AGGIORNAMENTO AL 28.08.2015

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IN EVIDENZA

     Con l'AGGIORNAMENTO AL 13.08.2015 abbiamo trattato il seguente argomento: "Abuso edilizio, vincolo paesaggistico sopravvenuto e richiesta di sanatoria (ordinaria, ex art. 36 oppure 37 DPR n. 380/2001): occorre, o meno, presentare la richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica ex art. 167 d.lgs. 42/2004??"
     Davamo conto, tra l'altro, di come tre Regioni fossero allineate nel sostenere la tesi secondo la quale non occorre presentare la richiesta di accertamento compatibilità paesaggistica ex art. 167 D.Lgs. 42/2004.
     Ebbene, navigando a destra e manca, abbiamo trovato una "voce fuori dal coro" ossia un parere reso dalla Regione Abruzzo -ad un comune- di seguito riportato:

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Sanatoria opere edilizie abusive realizzate prima dell’imposizione del vincolo paesistico ambientale, richiesta di accertamento di conformità art. 36 D. P.R. n. 380/2001 e s.m.i. in epoca in cui l’area è ricompresa nel vincolo di cui al D.Lgs. n. 42/2004 - Riscontro (Regione Abruzzo, nota 04.09.2014 n. 3814 di prot. - tratto da www.regione.abruzzo.it).

     Comunque, un U.T.C. di è cortesemente prestato per chiedere lumi -in alto loco- di come stiano esattamente i termini della questione ... non appena avremo novità Vi aggiorneremo.
28.08.2015 - LA SEGRETERIA PTPL

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Regola tecnica orizzontale di prevenzione incendi, lo Speciale di BibLus-net.
Pubblicata in Gazzetta la nuova regola tecnica orizzontale di prevenzione incendi. Le principali novità da conoscere nello Speciale di BibLus-net
E’ stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 192 del 20.08.2015, Supplemento ordinario n. 51, il DM 03.08.2015 recante “Approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi, ai sensi dell’articolo 15 del decreto legislativo 08.03.2006, n. 139”.
Il decreto, che entrerà in vigore il 18.11.2015, costituisce una regola tecnica orizzontale, ossia una regola tecnica che uniforma i diversi aspetti della progettazione antincendio, definendo criteri operativi e progettuali validi per diverse attività.
Molte attività, infatti, non sono dotate di regola tecnica verticale, rientrando nel gruppo delle attività non normate. Per tali attività occorre seguire in linea di principio i criteri generali di prevenzioni incendi, anche se negli anni sono state fornite alcune linee guida e di indirizzo.
Il nuovo decreto fornisce per tali attività un vero e proprio iter di progetto.
In questo articolo proponiamo ai nostri lettori uno Speciale sulla nuova regola tecnica orizzontale di prevenzione incendi, illustrando le principali novità introdotte dal DM 03.08.2015.
Lo speciale è così strutturato:
• Premessa
• Regola tecnica orizzontale
• Attività interessate
• Norme alternative
• Obiettivi del decreto
• Struttura del decreto
• Modalità operative
• Strategia antincendio – Reazione al fuoco: un esempio di misura
• Attività non normate
• Attività normate
• Metodologia per l’ingegneria della sicurezza antincendio (27.08.2015 - link a www.acca.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Pubblici spettacoli - Articoli 68, 69 e 80 del TULPS ed applicabilità dell'istituto della SCIA (Ministero dell'Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, nota 21.05.2015 n. 7764 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: D. Minussi, Distanza fra costruzioni (19.08.2015 - link a www.e-glossa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: V. Cingano, Rimozione dei rifiuti e bonifica fra tutela della proprietà e tutela dell’ambiente (29.07.2015 - tratto da www.federalismi.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Di Mario, Il ritardo nel pagamento degli oneri di urbanizzazione tra garanzie e sanzioni (Urbanistica e appalti n. 3/2015).
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Resta aperta la querelle giurisprudenziale sui rapporti tra garanzia e sanzioni per il ritardo nel pagamento degli oneri di urbanizzazione. La sentenza in commento si apprezza perché supera l’orientamento secondo il quale la mancata escussione della garanzia può escludere in toto le sanzioni.
Permangono opinioni diverse in merito all’applicazione delle sanzioni per i ritardi superiori al primo. La sentenza in commento rappresenta lo sforzo della Quinta Sezione del Consiglio di Stato di rifondare il suo classico orientamento più favorevole al privato. (... continua).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizione Organizzativa. Condanna per inutile conferimento di incarico di Posizione Organizzativa a personale esterno.
I giudici contabili lombardi, pur verificando la conformità alla legge del conferimento di incarico di Posizione Organizzativa ad un soggetto esterno, dimostrano l'inutilità delle funzione conferite, chiamano a rispondere del relativo danno erariale, equivalenti alle spese inutilmente sopportate, i soggetti che a vario titolo hanno partecipato al citato conferimento dell'incarico.
In particolare sono stati chiamati in ugual misura a rispondere del danno erariale:
a) il Sindaco, in quanto partecipante in via prevalente alla citata inutile nomina;
b) il Segretario Comunale, per aver ricoperto il citato ruolo prima dell'affidamento dell'incarico senza aver obiettano nulla sulla sua inutilità;
c) il soggetto percettore dell'incarico, in quanto in qualità di funzionario dell'ex Ages non poteva non sapere dell'inutilità dell'incarico che gli veniva conferito.
Infine la parte restante del danno erariale, pari al 10% delle somme inutilmente spese, è stata attribuita ai componenti della Giunta Comunale per aver adottato la deliberazione di conferimento dell'incarico.
Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 27.07.2015 n. 134).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Il giudizio civile (nella specie del lavoro) e quello di responsabilità amministrativa esercitato innanzi al giudice contabile si muovo su piani diversi, essendo volti a regolare rapporti giuridici soggettivamente e oggettivamente distinti aventi diversi parametri normativi.
Il giudice civile conosce e valuta fatti afferenti al rapporto tra l’ente pubblico ed i soggetti danneggiati, ed il giudizio è funzionale all’accertamento della colpa dell’ente nella sua struttura unitaria, indipendentemente dalla valutazione della condotta dei singoli.
Il giudice contabile, diversamente, si pronuncia sui fatti connessi al rapporto di servizio che vincola i dipendenti pubblici all’ente, per cui il giudizio è finalizzato all’accertamento della responsabilità personale (condotta, violazione degli obblighi di servizio, caratterizzata da dolo o colpa grave, efficienza causale nella determinazione dell’evento dannoso): salvo il caso in cui le ragioni del credito erariale siano state già integralmente soddisfatte in sede civile con l’accordo transattivo stipulato tra l’amministrazione danneggiata ed il danneggiato, e conseguente improcedibilità del giudizio contabile.
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Dovendo il giudice contabile, al fine di addivenire ad una sentenza di condanna nei confronti del soggetto convenuto in giudizio individuare, tra gli altri elementi, la colpa grave dell’agente pubblico, osserva il Collegio che nella specie esso non si può ritenere sussistente.
Infatti a fronte della revoca della competenza delegata originariamente dal sindaco in tema di incarichi dirigenziali e dell’ordine comunicato al Direttore Generale di procedere al riassetto dell’apparato organizzatorio del comune con immediatezza, e con la prospettazione di accertamento di eventuali responsabilità penali nel caso di inottemperanza, non era ipotizzabile una diversa condotta dal parte del convenuto, per cui allo stesso non può essere imputata alcuna colpa grave.
La giurisprudenza contabile ha, infatti, affermato che la sussistenza della colpa grave non può essere affermata in astratto ma deve essere valutata in concreto: infatti non ogni condotta divergente da quella doverosa implica la colpa grave, ma solo quella caratterizzata, nel caso concreto, dalla mancanza del livello minimo di diligenza, prudenza o perizia dei dipendenti, dal tipo di attività concretamente richiesto all’agente.
L’elemento soggettivo, inoltre, si configura in una situazione di macroscopica contraddizione tra il comportamento tenuto dal pubblico operatore nella circostanza e quello nella stessa imposto quale minimum del composito dovere di diligenza derivante dal rapporto di servizio che lega il soggetto alla Pubblica Amministrazione.
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FATTO
La Procura contabile con atto introduttivo del giudizio depositato il 14.03.2014 ha affermato la sussistenza della responsabilità amministrativa del sig. L.T., all’epoca dei fatti Direttore Generale del Comune di Bagno a Ripoli, per un importo pari a € 61.001,40 costituito da due voci di danno:
a) € 39.769,96 che il Comune di Bagno a Ripoli aveva liquidato in esecuzione della sentenza del Tribunale di Firenze - Sezione Lavoro n. 600 del 13.05.2008 a seguito del ricorso proposto dall’arch. Z.;
b) € 21.231,98 a titolo di compenso per l’attività di difesa che il legale nominato dall’ente aveva svolto nel detto giudizio.
La vicenda di cui è causa ha origine nell’incarico dirigenziale a tempo determinato di Coordinatore dell’Area funzionale 2 “Servizi al Territorio” conferito all’arch. C.Z. (che all’epoca era funzionario tecnico inquadrato nella cat. D del CCNL enti locali 31.03.1999), con atti prot. n. 1638 del 31.12.2001, n. 256 del 04.03.2003 e n. 456 del 30.04.2003.
L’incarico dirigenziale era stato disposto dal Direttore Generale, oggi convenuto in giudizio, a seguito della delega esercitata nei suoi confronti dal sindaco del Comune di Bagno a Ripoli con riferimento a quanto previsto dall’art. 50, comma 10, del TUEL 267/2000 per gli incarichi dirigenziali e di collaborazione esterna.
Successivamente il sindaco, sig. L., revocava la delega a suo tempo conferita al Direttore Generale, e nello stesso tempo assegnava l’incarico dirigenziale delle aree Servizi del Territorio, all’ambiente, di rete e pianificazione urbanistica e gestione del territorio all’ing. P. in luogo dell’arch. Z..
Nello stesso atto del 27.05.2003 il Sindaco dava mandato al Direttore Generale ed al dirigente dell’area programmazione ed organizzazione di disporre i necessari provvedimenti affinché l’arch. Z., già incaricata della direzione e coordinamento dell’area funzionale pianificazione urbanistica e gestione del territorio, fosse assegnata ad incarichi di progettazione di opere pubbliche.
La detta determinazione del sindaco era anticipata, via fax, al direttore generale avv. T. e si ordinava di “dare sollecita esecuzione ..ogni inadempimento sarà considerata omissione di atti d’ufficio, passibile di conseguenze penali”.
In esecuzione della disposizione del sindaco il Direttore Generale con determinazione n. 574 del 30.05.2003 prevedeva:
a) la revoca del collocamento in aspettativa senza assegni dell’arch. Z.;
b) il reintegro della detta dipendente nel posto in dotazione organica prima prevista (categoria professionale D4 – Funzionario specialista in attività tecniche e progettuali);
c) l’assegnazione all’interessata di funzioni di progettazione di opere pubbliche.
La Procura contabile, attivava il giudizio di responsabilità, vista la delib. consiliare del Consiglio Comunale del Comune di Bagno a Ripoli n. 1467 del 04.11.2008 avente ad oggetto la legittimità del debito fuori bilancio correlato all’esecuzione della sentenza n. 600/2008 emessa dal Tribunale di Firenze Sezione Lavoro sul ricorso promosso dall’arch. Z..
Il giudice del Lavoro aveva ritenuto l’illegittimità del provvedimento di revoca dell’incarico dirigenziale a tempo determinato suddetto, nonché del provvedimento con cui si riteneva non conferito l’incarico dirigenziale “specialista della progettazione” (di cui alla determinazione dirigenziale n. 630/2003 del 12.06.2003) e dichiarava l’intervenuto demansionamento per il periodo maggio 2003–marzo 2004.
In data 01.07.2003 decedeva il sig. G.L. sindaco pro-tempore del Comune di Bagno a Ripoli e con successiva determinazione del 17.07.2003 il sig. T. prendeva atto della mancata sottoscrizione, da parte della dell’arch. Z., dell’incarico di posizione organizzativa relativa al ruolo di “specialista della progettazione”.
La Procura contestava al sig. L.T. di aver cagionato con la propria condotta, un danno evitabile al Comune di Bagno a Ripoli, con invito a dedurre del 17.10.2013 e successivamente con atto di citazione in cui confermava la sussistenza dei presupposti della responsabilità amministrativa, non avendo il sig. T. adottato un comportamento diligente con consapevole elusione dei canoni di buona amministrazione e di sana gestione dell’ente.
Con memoria del 27.11.2014 il legale difensore della parte convenuta eccepiva:
a) l’assenza di colpa grave in capo al convenuto avendo quest’ultimo adottato atti consequenziali alla decisione del sindaco del 27.05.2003;
b) la non imputabilità al sig. L.T. della responsabilità per la somma di € 21.231,98 che il Comune di Bagno a Ripoli, su richiesta dell’avv. E.C., aveva liquidato a favore di quest’ultimo, in quanto il sig. L.T., all’epoca della nomina dell’avv. C., non era più in servizio e, d’altro canto, esisteva una convenzione stipulata (sin dal 2001) con i comuni di Fiesole e Pontassieve per la gestione in forma associata dei servizi legali, con la gestione di un Ufficio Legale avente la funzione di supporto ai dirigenti/responsabili dei servizi nella costituzione in giudizio.
Sicché la responsabilità per questa posta di danno erariale doveva essere imputata al sindaco, alla giunta del Comune di Bagno a Ripoli ed alla dott.ssa M.R..
Concludeva, la parte convenuta, per l’assoluzione da ogni addebito e, in subordine, per una quota di responsabilità ridotta unicamente per l’importo derivante dalla sentenza di condanna del Tribunale di Firenze – Sezione Lavoro n. 600 del 13.05.2008.
Nella odierna udienza di discussione il Pubblico Ministero chiedeva l’accoglimento della domanda introduttiva del giudizio, mentre il legale difensore della parte convenuta ribadiva quanto dedotto con atti defensionali; quindi dopo le repliche e controrepliche la causa veniva introitata per la decisione.
DIRITTO
La domanda attorea appare infondata e va rigettata con tutte le conseguenze di legge.
La ricostruzione operata in sede di narrativa di fatto alla luce delle considerazioni attoree e della parte convenuta permettono di affermare che nel presente giudizio sia assente l’elemento soggettivo da contestare al sig. L.T..
In particolare dalle risultanze processuali (cfr. atto del Sindaco di Bagno a Ripoli del 27.05.2003) è emerso che il sindaco dapprima aveva revocato la delega che aveva conferito al direttore generale dell’ente per l’attribuzione degli incarichi dirigenziali e quindi aveva affidato ad altro soggetto (ing. F.P.), in luogo dell’arch. Z., l’incarico di dirigente delle aree “pianificazione, urbanistica, gestione del territorio”.
In siffatto modo il sindaco, revocando la delega, era ridivenuto titolare di una sua specifica competenza assegnatagli dalla legge, ai sensi dell’art. 50, comma 10, del T.U.E.L. D.Lgs. n. 267/2000 secondo cui “il sindaco ed il presidente della provincia nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli artt. 109 e 110, nonché dei rispettivi statuti e regolamenti comunali e provinciali”.
Ridivenuto titolare della relativa competenza a determinare, prima delegata all’odierno convenuto in giudizio, non solo invitava il sig. T. a “disporre i necessari provvedimenti”, ma ribadiva con indubitabile chiarezza quanto voluto ribadendo “anticipo via fax copia mia disposizione. Ordino dare sollecita esecuzione…. ogni inadempimento sarà considerato omissione di atti d’ufficio, passibile di conseguenze penali”.
In relazione alle volizioni del sindaco il sig. T. provvedeva alle successive determinazioni:
a) n. 574 del 2003 con rideterminazione dell’inquadramento e delle mansioni assegnate all’arch. Z.;
b) prot. n. 26142 del 17.07.2003 con cui si prendeva della mancata accettazione, da parte dell’arch. Z., dell’incarico della posizione organizzativa.
In questo contesto è stata emessa la sentenza del Tribunale di Firenze – Sezione Lavoro, che dichiarava l’illegittimità del provvedimento di revoca dell’incarico dirigenziale a tempo determinato, l’intervenuto demansionamento dell’arch. Z. per il periodo maggio 2003–marzo 2004, e l’illegittimità del provvedimento del 17.07.2003 con cui si riteneva non conferito l’incarico dirigenziale “specialista della progettazione” con conseguente risarcimento del danno e condanna alle spese legali in ragione della metà.
Orbene in conseguenza di quanto statuito dal giudice del lavoro la Procura contabile contesta il suddetto danno erariale al sig. T. nelle poste e nelle misure suddette.
Osserva il Collegio che il giudizio civile (nella specie del lavoro) e quello di responsabilità amministrativa esercitato innanzi al giudice contabile si muovo su piani diversi, essendo volti a regolare rapporti giuridici soggettivamente e oggettivamente distinti aventi diversi parametri normativi.
Il giudice civile conosce e valuta fatti afferenti al rapporto tra l’ente pubblico ed i soggetti danneggiati, ed il giudizio è funzionale all’accertamento della colpa dell’ente nella sua struttura unitaria, indipendentemente dalla valutazione della condotta dei singoli.
Il giudice contabile, diversamente, si pronuncia sui fatti connessi al rapporto di servizio che vincola i dipendenti pubblici all’ente, per cui il giudizio è finalizzato all’accertamento della responsabilità personale (condotta, violazione degli obblighi di servizio, caratterizzata da dolo o colpa grave, efficienza causale nella determinazione dell’evento dannoso): cfr., ex plurimis, Sezione giurisdizionale Regione Lazio 20.01.2006 n. 215 con sull’assenza di efficacia vincolante o di alcuna preclusione del giudizio civile di condanna della P.A. sul giudizio contabile (cfr. Sezione giurisdizionale Regione Lombardia 01.02.2012 n. 63), salvo il caso in cui le ragioni del credito erariale siano state già integralmente soddisfatte in sede civile con l’accordo transattivo stipulato tra l’amministrazione danneggiata ed il danneggiato, e conseguente improcedibilità del giudizio contabile.
Orbene dovendo il giudice contabile, al fine di addivenire ad una sentenza di condanna nei confronti del soggetto convenuto in giudizio individuare, tra gli altri elementi, la colpa grave dell’agente pubblico, osserva il Collegio che nella specie esso non si può ritenere sussistente.
Infatti a fronte della revoca della competenza delegata originariamente dal sindaco in tema di incarichi dirigenziali e dell’ordine comunicato al Direttore Generale di procedere al riassetto dell’apparato organizzatorio del comune di Bagno a Ripoli con immediatezza, e con la prospettazione di accertamento di eventuali responsabilità penali nel caso di inottemperanza, non era ipotizzabile una diversa condotta dal parte del sig. T., per cui allo stesso non può essere imputata alcuna colpa grave.
La giurisprudenza contabile ha, infatti, affermato che la sussistenza della colpa grave non può essere affermata in astratto ma deve essere valutata in concreto: infatti non ogni condotta divergente da quella doverosa implica la colpa grave, ma solo quella caratterizzata, nel caso concreto, dalla mancanza del livello minimo di diligenza, prudenza o perizia dei dipendenti, dal tipo di attività concretamente richiesto all’agente: cfr. Sezione giurisdizionale Regione Sicilia 05.03.2010 n. 471.
L’elemento soggettivo, inoltre, si configura in una situazione di macroscopica contraddizione tra il comportamento tenuto dal pubblico operatore nella circostanza e quello nella stessa imposto quale minimum del composito dovere di diligenza derivante dal rapporto di servizio che lega il soggetto alla Pubblica Amministrazione: cfr. Sez. I Centr. 07.07.1998 n. 219/A.
La insussistenza della responsabilità amministrativa per la prima posta determina l’assenza di responsabilità anche per la posta relativa alle spese legali sia per assenza dell’elemento soggettivo che del nesso causale, ancor più ove si consideri che il sig. T. all’epoca dell’individuazione e della nomina dell’avv. C., difensore dell’arch. Z., non era più in servizio.
Va, pertanto, assolto da ogni addebito il sig. L.T., con spettanza del diritto al rimborso delle spese legali che ha sostenuto per il presente giudizio e ciò nella misura pari a € 500,00, oltre ad accessori di legge (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 11.05.2015 n. 86).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commistioni da evitare. Funzioni di governo e controllo separate. Deleghe ai consiglieri, poche le deroghe consentite dalla legge.
Gli incarichi di delega conferiti ai consiglieri comunali dal sindaco, per il loro contenuto, potrebbero essere inficiati da vizi di legittimità qualora determinassero una commistione tra funzioni di governo e funzioni di controllo politico?
Risposta
Nell'ambito dell'autonomia statutaria dell'ente locale, sancita dall'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000, è ammissibile la disciplina di deleghe interorganiche, purché il contenuto delle stesse sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce.
Tale istituto è disciplinato dello statuto del comune. Occorre considerare, quale criterio generale, che il consigliere può essere incaricato di studi su determinate materie, di compiti di collaborazione circoscritti all'esame e alla cura di situazioni particolari, che non implichino la possibilità di assumere atti a rilevanza esterna, né di adottare atti di gestione spettanti agli organi burocratici.
Il consigliere, infatti, svolge la sua attività istituzionale, in qualità di componente di un organo collegiale quale il consiglio, che è destinatario dei compiti individuati e prescritti dalle leggi e dallo statuto. Poiché il consiglio svolge attività di indirizzo e controllo politico-amministrativo, ne scaturisce l'esigenza di evitare una incongrua commistione nell'ambito dell'attività di controllo. Tale criterio generale può ritenersi derogabile solo in taluni casi previsti dalla legge.
Il Tar Toscana, con decisione n. 1284/2004, ha respinto il ricorso avverso una norma statutaria concernente la delega ai consiglieri di funzioni sindacali in quanto la stessa escludeva implicitamente che potessero essere delegati compiti di amministrazione attiva, tali da comportare «... l'inammissibile confusione in capo al medesimo soggetto del ruolo di controllore e di controllato».
Inoltre il Consiglio di stato, con parere n. 4883/2011 reso in data 17.10.2012, ha ritenuto fondato un ricorso straordinario al presidente della repubblica in quanto l'atto sindacale impugnato, nel prevedere la delega ai consiglieri comunali di funzioni di amministrazione attiva, determinava «una situazione, perlomeno potenziale, di conflitto di interesse». Come noto, l'ordinamento vigente non prevede poteri ordinari di controllo di legittimità sugli atti degli enti locali in capo all'Amministrazione dell'Interno (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppo con unico componente.
Un consigliere provinciale uscito dal proprio gruppo originario di appartenenza può aderire al gruppo misto, formato da un unico componente?
Risposta
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4, e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000). La materia, pertanto, è regolata da apposite norme statutarie e regolamentari, adottate dai singoli enti locali nell'ambito dell'autonomia organizzativa dei consigli, riconosciuta dall'art. 38 del citato Tuoel.
Nella fattispecie in esame, lo statuto della provincia, dispone che “i gruppi consiliari sono composti dagli eletti sotto lo stesso contrassegno. I consiglieri che non intendano far parte dei gruppi costituitisi ai sensi del periodo che precede possono formare un nuovo gruppo che deve essere composto da almeno due membri".
Nell'ambito della suddetta fonte statutaria non si rinvengono norme riferite alla ipotesi di costituzione del gruppo misto. Il regolamento sul funzionamento del consiglio provinciale prevede la possibilità per i consiglieri che non intendano più far parte di un gruppo e di non aderire a ad altro gruppo consiliare, di confluire nel gruppo misto, senza però dare indicazione in ordine alla composizione numerica di quest'ultimo.
Ciò posto, tale disposizione regolamentare potrebbe essere interpretata quale previsione speciale, dettata con puntuale riferimento alla fattispecie del «gruppo misto» e, pertanto, non riconducibile alla normativa dettata dello statuto provinciale riferito alle ipotesi di costituzione di un nuovo gruppo consiliare diverso dal misto. In assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere a un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare.
Occorre considerare che in linea generale il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto e dal regolamento e la cui costituzione non può essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti.
Tuttavia, poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata allo statuto ed al regolamento sul funzionamento del consiglio, è in tale ambito che devono trovare adeguata soluzione le relative problematiche applicative. Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio provinciale, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di adottare apposite modifiche regolamentari che disciplinino anche le ipotesi in argomento (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).

PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Incarico ex art. 110 TUEL.
La Corte dei conti, Sezioni riunite, ha ritenuto applicabile anche agli enti locali quanto disposto dall'art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001, in materia di conferimento di incarichi dirigenziali a termine, ritenendo ragionevole la percentuale massima dell'8 per cento della dotazione organica dirigenziale.
Il Comune ha chiesto di conoscere se sia possibile attribuire un incarico, ai sensi dell'art. 110, comma 2, del TUEL, alla luce delle valutazioni espresse dalla Corte dei conti, Sezioni riunite, con le pronunce n. 13 e 14 dell'08.03.2011.
L'Ente rappresenta di voler ricorrere a detto strumento per l'attribuzione di un incarico di posizione organizzativa relativa all'Area Servizi Pianificazione Territoriale e Urbanistica, come derivante da una recente modifica della struttura organizzativa comunale.
Preliminarmente si osserva che, trattandosi di un posto di responsabile d'Area, sembra più pertinente il riferimento a quanto disposto dal comma 1 del richiamato art. 110.
La predetta norma consente infatti agli enti locali di prevedere nello statuto la possibilità di ricoprire i posti di responsabile dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, mediante contratti a tempo determinato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.
Come rilevato dalla Corte dei conti [1], si specifica, in tale norma, che le figure apicali delle strutture in cui è articolato l'ente locale possano avere diversa qualificazione, con naturale riferimento, da un lato alla dimensione della specifica struttura cui il soggetto è preposto e, dall'altro lato, alla dimensione complessiva dell'ente stesso.
Il comma in argomento non prevede altresì le limitazioni quantitative al ricorso ad incarichi a contratto (per ricoprire posti apicali previsti in pianta organica), contenute invece nel comma 2 dell'articolo medesimo.
Il citato comma 2 dell'art. 110 contempla la possibilità, negli enti in cui non è prevista la dirigenza, che il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisca i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell'ente arrotondando il prodotto all'unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità.
Come evidenziato dalla Corte dei conti [2], 'la disciplina contenuta nel secondo comma dell'art. 110 del TUEL appare riferibile ad una fattispecie del tutto diversa da quella disciplinata dal comma precedente, in quanto volta a sopperire [...] ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l'opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra dotationem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell'ente locale che, invece, cristallizza il fabbisogno ordinario di risorse umane.'
Con riferimento, in generale, all'attuale vigenza dell'art. 110 del d.lgs. n. 267/2000, dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2009, la questione concernente nello specifico l'affidamento di incarichi dirigenziali a contratto, dopo vari e divergenti orientamenti interpretativi, è stata esaminata dalle Sezioni riunite della Corte dei conti [3] che ha affrontato il problema della compatibilità dell'art. 110 medesimo con la nuova formulazione dell'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001.
In particolare, relativamente al comma 1 dell'art. 110 in esame, le Sezioni riunite, ponendosi in linea con la più recente giurisprudenza, anche costituzionale [4], hanno ritenuto che l'art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001 sia applicabile anche alle amministrazioni locali, in quanto disposizione di principio e, come tale, direttamente operativa per tutte le amministrazioni.
Inoltre (e questo è l'aspetto più significativo), è stato ritenuto coerente con il sistema e, pertanto, ragionevole estendere agli enti locali [5] anche la restrittiva percentuale dell'8% della dotazione organica dirigenziale per l'attivazione di incarichi dirigenziali a tempo determinato, considerando che la contrattazione collettiva di comparto non prevede la distinzione tra dirigenza di prima e di seconda fascia e che la percentuale più elevata del 10% è prevista per la dirigenza statale di prima fascia.
Ciò premesso, al fine del conferimento dell'incarico prospettato nel quesito (incarico che si configura quale incarico di responsabile di specifica Area Tecnica), il Comune potrà compiere le proprie discrezionali valutazioni, nell'ambito della propria autonomia organizzativa, considerati i riflessi applicativi delle citate pronunce delle Sezioni riunite sulla disciplina dell'art. 110 del TUEL [6], sia, in concreto, partendo dal necessario presupposto della previsione statutaria della possibilità di conferire tale tipologia di incarico [7], avuto riguardo alla specifica attività da espletare, e tenuto conto delle proprie dimensioni e della dimensione della specifica struttura cui sarà preposto il soggetto incaricato.
In conclusione, la stipula di un contratto di natura fiduciaria a tempo determinato, nei termini sopra esposti, risulta essere tuttora possibile, nel rispetto dei limiti delineati.
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[1] Cfr. sez. reg. di controllo per la Lombardia, parere n. 308/2010.
[2] Cfr. Corte dei conti, Sezioni riunite, deliberazione n. 14 dell'08.03.2011.
[3] Cfr. deliberazioni n. 13 e 14 dell'08.03.2011.
[4] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 324/2010.
[5] Sebbene la formulazione dell'art. 110, comma 1, del TUEL non contenga alcuna limitazione percentuale.
[6] La modifica più rilevante da evidenziare è che comunque va rispettata la percentuale massima definita dalla normativa statale.
[7] L'art. 80, comma 2, del vigente Statuto dell'Ente prevede espressamente tale possibilità (28.10.2011 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Contratto a tempo determinato per alta specializzazione, ex art. 110, D.Lgs. 267/2000.
Preso atto della mancanza allo stato attuale di un orientamento giurisprudenziale consolidato in ordine alla vigenza dell'art. 110 del TUEL, successivamente all'entrata in vigore del DLgs. 150/2009, e nel ravvisare l'opportunità dell'attesa di una pronuncia delle sezioni riunite della Corte dei Conti, cui la questione è stata rimessa dalla sezione regionale FVG, pur esprimendosi nel senso dell'applicabilità diretta della novella legislativa alle autonomie locali, si rileva altresì l'orientamento generale delle Associazioni Anci e Upi in termini di vigenza dell'art. 110, del TUEL, ferma restando l'autonoma valutazione di ciascun Ente al riguardo.
È altresì rimessa all'Ente, secondo l'orientamento della magistratura contabile, la valutazione in concreto, ai fini del conferimento di incarico con contratto a tempo determinato a titolo di alta specializzazione, della sussistenza del requisito dell'alta specializzazione, in relazione alle specifiche attività da espletare.
L'assunzione a tempo determinato avviene, del resto, nell'ambito di quanto disposto dalla normativa regionale, relativamente alla previa verifica della possibilità di esternalizzazione e nel rispetto dei limiti di spesa previsti, derogabili per i comuni con popolazione fino a 5000 abitanti.
Con la nota indicata a riferimento il Comune ha proposto due distinti quesiti; nell'informare il Comune che il quesito n. 1 è stato trasmesso per competenza al Servizio polizia locale e sicurezza, con il presente parere si risponde al quesito n. 2.
Il Comune riferisce di un posto previsto e vacante nella propria dotazione organica di istruttore amministrativo, cat. C, al servizio ufficio cultura e sport, non coperto da alcuni anni e le cui mansioni sono state assicurate sino al dicembre 2010 da una collaboratrice esterna.
Chiede, il Comune, la possibilità, nel rispetto della qualifica da ricoprire, di far ricorso alla stipula di un contratto pubblico a titolo di alta specializzazione, ex art. 110, DLgs. 267/2000, TUEL, per ovviare ai limiti di spesa per studi, incarichi e consulenze, posti dall'attuale normativa nazionale e regionale.
In tema di assunzione con contratto di lavoro a tempo determinato, nel caso di specie per la copertura dei posti in dotazione organica a titolo di alta specializzazione, la normativa da esaminare è la seguente.
Sul piano dell'ordinamento nazionale, viene in considerazione l'art. 110, comma 1, del TUEL, il quale consente agli Enti locali di prevedere nello Statuto la possibilità di ricoprire i posti di responsabile di servizi o uffici con qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, mediante contratti a tempo determinato di diritto pubblico.
Con riferimento all'attuale vigenza di tale norma, successivamente all'entrata in vigore del D.Lgs. 150/2009, che ha recato una significativa riforma delle modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali di cui all'art. 110 del TUEL, prevedendo una riduzione, rispetto a quanto previsto dalla normativa vigente, delle quote percentuali di dotazione organica entro cui è possibile il conferimento di incarichi a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, si è acceso un vivace dibattito giurisprudenziale, registrandosi due differenti avvisi da parte delle Sezioni regionali della Corte dei Conti.
Da un lato, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con parere n. 308/2010 ha affermato l'attuale vigenza della disciplina contenuta nell'art. 110 del TUEL, riferita oltre che alle qualifiche dirigenziali, anche a quelle di alta specializzazione. E questo, in considerazione dell'autonomia organizzativa costituzionalmente riconosciuta agli enti locali e dell'attuale assenza di un intervento legislativo espresso di modifica, richiesto dalla clausola di specialità di cui all'art. 1, comma 4, DLgs 267/2000 per le deroghe al TUEL ad opera delle leggi della Repubblica.
Dall'altro, le Sezioni regionali di controllo per la Puglia (deliberazione n. 44/2010) e il Veneto (deliberazione 231/2010) hanno invece ritenuto che le disposizioni di cui all'art. 110, commi 1 e 2, del TUEL, non trovino più applicazione, muovendo da diverse argomentazioni.
E dunque:
a) l'abrogazione dell'art. 110 in base al criterio cronologico di cui all'art. 15 delle preleggi secondo cui tra fonti dello stesso grado gerarchico, promulgate in tempi successivi e regolanti la stessa materia, la legge posteriore deroga la legge precedente;
b) l'operatività della modifica operata dalla novella normativa di cui al D.Lgs. 150/2009 anche nell'ambito degli enti locali in virtù dell'estensione dell'ambito soggettivo a tutte le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, secondo comma, D.Lgs. 165/2001, tra le quali sono compresi anche gli enti locali (art. 40, DLgs. 150/2009);
c) la riconducibilità della novella legislativa alla materia di accesso al pubblico impiego, (art. 97, terzo comma, Cost.) e dunque non inficiante l'autonomia regolamentare degli Enti locali in materia di organizzazione (art. 117, sesto comma, Cost.).
La Sezione regionale di controllo per la nostra regione FVG, con delibera n. 342 del 15.12.2010, in considerazione dei contrastanti avvisi da parte delle Sezioni regionali di controllo, ha ritenuto di rimettere la questione alle Sezioni Riunite, pur esprimendo delle considerazioni.
La Corte ha comunque espresso il proprio avviso circa l'applicabilità della novella del 2009 anche alle autonomie locali. Ha, infatti, evidenziato come l'intento del legislatore di riforma sia stato quello di estendere la nuova disciplina di definizione dei limiti percentuali di conferimento degli incarichi a soggetti esterni alla pubblica amministrazione anche agli enti locali al fine di meglio rispondere al principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione.
La Sezione regionale ha, inoltre, richiamato la posizione della Corte Costituzionale in ordine alla riconducibilità della disciplina degli incarichi esterni alla materia dell'ordinamento civile di competenza esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma, lett. l, Cost.), da cui consegue l'applicazione della novella normativa di cui al D.Lgs. 150/2009 anche agli Enti locali della Regione FVG.
Si riportano, infine, le considerazioni delle Associazioni Anci e Upi, (nota del 21.12.2010), le quali, nell'osservare la mancanza allo stato attuale di un orientamento giurisprudenziale consolidato, e nel far salve le autonome valutazioni proprie di ciascun Ente, esprimono un orientamento generale in termini di attuale vigenza dell'art. 110, del TUEL.
A tal fine adducono più argomentazioni: la modifica della disciplina degli incarichi non è stata qualificata dal legislatore di riforma come materia esclusiva dello Stato, non può dunque applicarsi direttamente alle Regioni ed autonomie locali; l'art. 110 del TUEL non può ritenersi implicitamente abrogato a ciò ostando la clausola di specialità di cui all'art. 1, co. 4, del TUEL, sopra richiamata; la novella del 2009 non ha finalità di contenimento della spesa pubblica complessiva in quanto si riferisce ad incarichi a contratto entro i limiti della dotazione organica che non possono determinare alcuna maggior spesa per l'Amministrazione.
Proseguono le Associazioni, muovendo dalla ratio evidente della novella legislativa del 2009 di evitare che le amministrazioni utilizzino in maniera eccessiva lo strumento dell'incarico a termine, con l'affermare la doverosità di ciascun Ente di recepire nel proprio regolamento il principio di contenimento degli incarichi a termine conferiti a soggetti esterni, definendolo in percentuale rispetto alla dotazione organica dell'area direttiva.
Ciò premesso, per completezza, venendo al contenuto della norma in questione, l'art. 110 del TUEL prescrive specificamente che la possibilità di conferire un incarico a titolo di alta specializzazione sia espressamente prevista nello statuto dell'Ente.
La norma indica altresì ai fini della sua concreta applicazione il possesso del requisito dell'alta specializzazione.
Al riguardo, appare di interesse quanto espresso dalla Corte dei Conti nella pronuncia n. 702/2010, sezione regionale di controllo per la Lombardia, dove si afferma che il requisito dell'alta specializzazione deve essere individuato in concreto dall'ente, in relazione alle attività da espletare ed alle necessità funzionali da soddisfare. E se è evidente, si legge nella pronuncia, che il requisito ordinario è quello della laurea (richiesto per l'accesso dall'esterno alla categoria D), trattandosi di un incarico di responsabile di ufficio, tuttavia non può trascurarsi che, in relazione a specifiche attività proprie dell'organizzazione degli enti pubblici, soprattutto di dimensioni minori, l'attività di specifici settori in particolare quelli tecnici, può esser svolta da soggetti che seppur privi di titolo di studio universitario, siano in possesso del titolo di studio specificamente richiesto per l'esercizio di una particolare attività, nonché di idonea e documentata esperienza di settore (Corte dei Conti, Lombardia, n. 702/2010).
Sul piano dell'ordinamento regionale, l'art. 13, co. 15, L.R. 24/2009 (Legge Finanziaria 2010), nell'ambito delle norme di contenimento della spesa pubblica, prevede che le amministrazioni del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale di cui all'art. 127, L.R. 13/1998, prima di procedere anche alle assunzioni di personale con contratto di lavoro a tempo determinato verifichino la possibilità e la convenienza di ricorrere ad appalti di servizi o ad incarichi professionali.
In caso di esito negativo di detta verifica, la medesima norma prevede al comma 16 la possibilità per gli esercizi 2010 e 2011 di assunzioni a tempo determinato nel limite di spesa ivi indicato, ma derogabile per i comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti.
Ciò premesso, al fine del conferimento di incarico a titolo di alta specializzazione, ex art. 110, del TUEL, il Comune, nell'attesa opportuna di una definitiva pronuncia delle Sezioni Riunite, potrà compiere le proprie autonome valutazioni, nell'ambito della sua autonomia organizzativa, sia in ordine all'applicabilità dell'art. 110 del TUEL, sia, in concreto, in relazione alla sussistenza del requisito dell'alta specializzazione, partendo dal necessario presupposto della previsione statutaria della possibilità di conferire tale tipologia di incarico, avuto riguardo alla specifica attività da espletare, e tenuto conto delle proprie dimensioni e della dimensione della specifica struttura cui sarà preposto il soggetto incaricato.
In tal caso, muovendo da una lettura combinata della normativa statale e regionale relativa alla stipula di contratti a tempo determinato, il Comune potrà procedere secondo quanto stabilito dalla finanziaria regionale 2010, e dunque in deroga ai limiti di spesa previsti, in quanto Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, e previa verifica della possibilità e convenienza di ricorrere ad appalti di servizi o ad incarichi professionali (08.03.2011 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Art. 110 del d.lgs. n. 267/2000 e art. 19 del d.lgs. n. 165/2001.
La Corte dei conti, sez. Lombardia, ritiene che le disposizioni di cui all'art. 110 del TUEL siano tuttora applicabili agli enti locali. Certa dottrina però rileva come la richiamata norma risulti incompatibile con la riforma della dirigenza pubblica introdotta dal d.lgs. n. 150/2009.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine all'attuale applicabilità agli enti locali, dopo l'intervento del d.lgs. n. 150/2009 che ha modificato, tra l'altro, l'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, dell'art. 110 del d.lgs. n. 267/2000, in ordine alla possibilità di attribuire un incarico dirigenziale a tempo determinato a proprio dipendente di categoria D.
L'Ente chiede inoltre di conoscere se, volendo ricoprire con concorso pubblico il posto di dirigente resosi vacante, permanga comunque l'obbligo di ricorrere alla prioritaria procedura di mobilità di comparto e se la spesa derivante da detta assunzione debba essere contenuta nel limite di spesa del 20% imposto dall'art. 13, comma 16, della L.R. n. 24/2009.
Preliminarmente, si osserva che sono di evidente rilevanza le nuove disposizioni dettate dal d.lgs. n. 150/2009 in materia di incarichi dirigenziali, che hanno modificato ed integrato la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 165/2001, introducendo elementi di maggiore garanzia e trasparenza nella regolazione dei sistemi di affidamento e di cessazione degli incarichi medesimi, sia per quanto riguarda i dirigenti a tempo indeterminato, che per quanto riguarda i dirigenti a tempo determinato.
Con riferimento al novellato art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, si nota come, in vista della costruzione di un modello volto a garantire imparzialità, oggettività e qualità delle decisioni, vengano ridefiniti i criteri per l'attribuzione degli incarichi e vengano introdotti significativi elementi di pubblicità nella procedura di conferimento, con l'obbligo di motivare i criteri di scelta.
In materia di incarichi dirigenziali attribuiti con contratto a tempo determinato, disciplinati dall'art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, la nuova formulazione della norma dispone che tali incarichi sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'amministrazione.
Premesso un tanto, la questione fondamentale da affrontare è quella relativa all'incidenza di detta innovativa disciplina sugli incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato nei confronti degli enti locali.
Dal punto di vista normativo le disposizioni sulla dirigenza, contenute nel capo II del d.lgs. n. 165/2001, per le autonomie locali costituiscono, assieme al principio di distinzione dei poteri, norme di principio, che non trovano immediata applicazione, ma devono essere adeguate alla specificità delle singole amministrazioni, le quali esercitano, allo scopo, la propria potestà statutaria e regolamentare, in virtù di quanto disposto dall'art. 27 del medesimo decreto legislativo.
Per gli enti locali vigono norme speciali contenute nel d.lgs. n. 267/2000 (nella fattispecie l'art. 110 sugli incarichi a contratto) e, in virtù di quanto disposto dall'art. 1, comma 4, del TUEL, le norme contenute in tale provvedimento possono formare oggetto solo di modifica espressa.
Pertanto, una dottrina prevalente [1], considerato che non c'è stata alcuna espressa abrogazione della suddetta norma da parte del d.lgs. n. 150/2009, né da parte dell'art. 74 del medesimo, ritiene di dover escludere le autonomie locali dall'applicabilità del nuovo art. 19 del d.lgs. n. 165/2001.
I dubbi sulla diretta applicabilità insorgono però allorché, ai sensi del novellato art. 19, comma 6-ter, del d.lgs. n. 165/2001, si stabilisce che il comma 6 ed il comma 6-bis dell'articolo medesimo, si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto medesimo (enti locali compresi).
Sembrerebbe, quindi, che si possano applicare direttamente alle autonomie locali quelle parti di disciplina che vanno ad integrare il TUEL, quindi, in particolare, gli aspetti correlati all'obbligo di motivare in modo esplicito le ragioni per le quali si intenda attingere a professionalità esterne, nonché la possibilità di ricorrere a tali incarichi solo in assenza di uguali professionalità all'interno dell'amministrazione.
Al riguardo, si consideri anche il tenore dell'art. 88 del TUEL, che contiene un rinvio dinamico alle disposizioni del d.lgs. n. 165/2001, ma -si potrebbe intendere- a completamento della disciplina contenuta nel testo unico sull'ordinamento locale stesso, senza possibilità di sovrapposizioni tra le fonti.
Pertanto, la chiave di lettura delle norme in esame per le autonomie locali potrebbe essere quella dell'adeguamento dello statuto e del regolamento alla disciplina della dirigenza (art. 111 del d.lgs. n. 267, nel rispetto dei principi stabiliti sia nel capo III (dirigenza e incarichi) del titolo IV del TUEL, sia nel capo II (dirigenza) del titolo II del d.lgs. n. 165/2001. Questa conclusione ermeneutica è rafforzata dal sopra richiamato art. 27 del d.lgs. n. 165/2001, che non è stato assolutamente modificato dal d.lgs. n. 150/2009 e che costituisce una norma speculare all'art. 11 del TUEL.
Pertanto, sembra che queste norme siano necessarie e sufficienti per costituire l'anello di congiunzione tra i due ordinamenti in materia di dirigenza.
Alla luce del canone interpretativo sopra esposto, quindi, si può dare applicazione alla riforma Brunetta con riferimento all'art. 110 del d.lgs. n. 267/2000, il quale disciplina particolari tipologie di incarichi a contratto e consente agli enti locali di avvalersi di prestazioni a tempo determinato per ricoprire i posti vacanti di dirigente in dotazione organica e di prevedere posti extra dotazione di natura dirigenziale.
In teoria il comma 1 dell'art. 110 consente agli enti locali di organizzare l'intero assetto della dirigenza locale solo con dirigenti a contratto di nomina fiduciaria, senza alcun limite percentuale sulla dotazione organica.
In questo caso gli enti locali dovrebbero adeguare gli statuti ed i regolamenti ai principi desumibili dalla giurisprudenza costituzionale ed a quello di riduzione delle quote percentuali della dotazione organica entro cui è possibile il conferimento degli incarichi ai soggetti estranei alla pubblica amministrazione [2].
Sarebbe auspicabile, ad ogni buon conto, un intervento legislativo che apporti una modifica espressa a quelle parti del TUEL che sono in contrasto con il d.lgs. n. 165/2001, come modificato ed integrato dal d.lgs. n. 150/2009, come rilevato anche dalla Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia [3], che si è espressa sulla 'sopravvivenza' dell'art. 110 del TUEL nei confronti degli enti locali, al fine di evitare incertezze interpretative che possano creare prassi applicative distorte. A tal proposito, la stessa Corte ha richiamato l'attenzione degli enti locali ad un utilizzo meditato e conforme alla buona gestione della possibilità di ricorrere al conferimento di incarichi dirigenziali a contratto a tempo determinato.
Le modifiche apportate dal d.lgs. n. 150/2009 -osserva la predetta sezione della Corte dei conti- alla disciplina del conferimento di incarichi dirigenziali a contratto riconducono la normativa sulla dirigenza pubblica ai principi generali di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa più volte richiamati dalla giurisprudenza costituzionale, ma, ad ogni buon conto, la disciplina statale troverebbe necessariamente il proprio limite nell'autonomia statutaria e regolamentare costituzionalmente garantite, in materia, agli enti locali.
Pertanto, ad avviso della Corte, la disciplina contenuta all'art. 110 del TUEL rientra nel particolare ambito di autonomia di ciascun ente locale di provvedere alla propria organizzazione amministrativa, che deve esplicitarsi in una scelta autonoma, in primo luogo nello statuto e, quindi, nel pertinente regolamento di organizzazione e della dirigenza.
Il testo dell'art. 110 TUEL, afferma la Corte, non è stato espressamente modificato dal d.lgs. n. 150/2009 e, ai sensi di quanto disposto dall'art. 74, comma 2, del decreto medesimo, nei limiti dell'autonomia riconosciuta agli enti locali, questi adegueranno i propri statuti e regolamenti ai principi ivi enunciati, ferma restando l'immediata vigenza delle disposizioni dichiarate applicabili anche agli enti locali ed esplicitate nell'art. 74, comma 1, del d.lgs. n. 150/2009.
La Corte dei conti perviene al convincimento che, in forza dell'autonomia organizzativa loro riconosciuta dalla Costituzione, i Comuni, nei limiti di cui all'art. 110 TUEL, possono disciplinare con le modalità più corrispondenti alla singola realtà locale i propri Uffici e le tipologie di incarichi da conferire ai dirigenti ad essi preposti.
In conclusione, la Corte dei conti, sezione Lombardia, ritiene che le disposizioni di cui all'art. 110 TUEL siano vigenti anche dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2009, che ha recato una significativa riforma delle modalità e dei limiti di conferimento di incarichi dirigenziali.
Ad ogni buon conto, non si può sottacere che certa dottrina [4] non ha condiviso le illustrate osservazioni della Corte dei conti, evidenziando, invece, l'incompatibilità, con l'intervenuta riforma della dirigenza pubblica, dell'articolo 110 del d.lgs. 267/2000, che si porrebbe in evidente contrasto con la novellazione dell'articolo 19 del d.lgs. n. 165/2001 (perché non richiede la motivazione espressa del ricorso a dirigenti esterni; non contiene alcuna limitazione percentuale alla possibilità di coprire la dotazione organica dei dirigenti con assunzioni a tempo determinato; permette, al comma 2, anche di assumere dirigenti oltre la dotazione organica, con un sistema di limitazione percentuale riferito non solo alla dotazione dei dirigenti, ma anche dei funzionari).
Alla luce degli orientamenti non univoci sopra illustrati, si ritiene, quindi, opportuno suggerire la massima prudenza, agli enti locali, nel conferimento di incarichi dirigenziali a contratto, rammentando, comunque, il rigoroso rispetto dei principi enucleati dall'attuale art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Per quanto concerne inoltre la possibilità di affidare ad un proprio dipendente di categoria D un contratto a tempo determinato dirigenziale, si osserva che certa dottrina [5] ha affermato (e le considerazioni espresse appaiono condivisibili) che laddove l'assunzione riguardasse personale privo di qualifica dirigenziale, il fenomeno configurerebbe un'ascesa verticale, una novazione cioè del rapporto di lavoro in una qualifica superiore. Il commentatore sostiene, infatti, che: 'Risulta assolutamente erroneo ritenere che l'incarico dirigenziale a contratto a dipendenti privi di qualifica dirigenziale del medesimo ente conferente non comporti una mutazione dello status giuridico del destinatario, per di più rilevando che ciò sarebbe confermato dalla posizione di questo in aspettativa. In disparte ogni considerazione sulla legittimità costituzionale, la razionalità e logicità di una norma che consenta ad un medesimo dipendente di condurre due rapporti lavorativi col medesimo ente: uno quiescente, l'altro in categoria superiore, un'aberrazione paradossale vera e propria [........] Nel caso dell'incarico dirigenziale a contratto, il dipendente viene assunto come dirigente. Cambia, dunque, il suo status giuridico: passa ad un'altra area, ad un'altra modalità gestionale del rapporto, ad altre funzioni e responsabilità. Si pone in essere, dunque, il fenomeno della novazione del rapporto contrattuale con l'acquisizione di una qualifica superiore esattamente identico a quello della progressione verticale. Ma il d.lgs. 150/2009 ha abolito in modo assoluto qualsiasi possibilità di ascesa verticale dei dipendenti pubblici (di ruolo o non di ruolo) attraverso sistemi di reclutamento non aperti al pubblico, consentendo solo il concorso con riserva di posti'.
Per quanto concerne l'ultima questione posta, se sia obbligatoria la procedura di mobilità preliminare di comparto unico anche per i posti vacanti dirigenziali e se, per dette assunzioni, valga comunque il limite di spesa imposto dall'art. 13, comma 16, della L. R. n. 24/2009, si è provveduto a contattare il Servizio innovazione e politiche del pubblico impiego, che ha dato risposta affermativa.
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[1] Cfr. Silvano Marchigiani e Natalia Mancini, Incarichi dirigenziali a contratto negli enti locali dopo la riforma Brunetta, in Azienditalia/Personale n. 2/2010; Pasquale Monea e Marco Mordenti, Nuove regole sugli incarichi dirigenziali negli EE.LL. e nelle Regioni a Statuto ordinario. La questione controversa degli incarichi a termine dopo la riforma voluta da Brunetta, in LexItalia.it, n. 4/2010; L'applicazione del decreto legislativo n. 150/2009 negli enti locali:le prime linee guida dell'Anci.
[2] Di orientamento nettamente opposto, invece, Luigi Oliveri, D.lgs. 150/2009 e riforma della dirigenza: le non condivisibili interpretazioni dell'ANCI, in LexItalia.it n. 2/2010.
[3] Cfr. parere n. 308 del 2010.
[4] Cfr. Luigi Oliveri, Disapplicato l'articolo 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 267/2000. Deboli le motivazioni di interpretazioni di 'compromesso', in LexItalia n. 4/2010.
[5] Cfr. Luigi Oliveri, D.lgs. 150/2009 e riforma della dirigenza: le non condivisibili interpretazioni dell'ANCI, in LexItalia.It, n. 2/2010 (15.09.2010 - link a www.regione.fvg.it).

NEWS

ATTI AMMINISTRATIVI: I Tar «entrano» in discoteca. Sospesi i divieti imposti dai sindaci, ma individuati i limiti alle attività. Provvedimenti d’urgenza. In estate i giudici amministrativi mediano tra residenti, esercenti e avventori.
L’attività della giustizia amministrativa è andata avanti anche in pieno agosto, soprattutto su temi urgenti visto il periodo: in zone turistiche -ad esempio- le discoteche generano forti contrasti su orari e modalità di esercizio, nonché episodi di forte impatto sociale. Rumori, parcheggi, controlli all’interno degli esercizi sono problemi ricorrenti, che in questa stagione hanno trovato risposte calibrate e rapide.
Sui livelli acustici, il Tar Salerno (decreto 19.08.2015 n. 501) ha sospeso un’ordinanza comunale che aveva disposto la cessazione dell’attività di una discoteca, ma ha ordinato di tarare l’impianto sonoro in maniera tale da non superare il limite assoluto consentito in orario notturno per la specifica classe di attività risultante da specifici piani.
Il Tar di Trieste (decreto 13.08.2015 n. 71) ha sospeso la chiusura di una discoteca per 15 giorni, consentendo l’ingresso ai soli maggiorenni previamente identificati con fotocopia della carta d’identità.
A Bologna, il Tar (decreto 07.08.2015 n. 254) si è occupato del provvedimento del questore di Rimini che ha disposto la chiusura per 120 giorni della discoteca Cocoricò di Riccione all’indomani della morte di un ragazzo nel locale: la chiusura è stata confermata.
A Milano, il Tar (decreto 06.08.2015 n. 1047) ha invece sospeso la chiusura di un locale disposta da un sindaco, ma ha imposto il limite di orario di chiusura (alle 0,30), ancor più breve per l’attività di vendita, in modo da evitare che l’assembramento dei clienti, all’esterno, si prolungasse oltre l’una. Il gestore dovrà poi pulire l’area antistante l’esercizio, rimuovendo ogni tipo di materiale proveniente dal locale e inibendo l’uso di ogni sua struttura esterna oltre l’orario.
Queste pronunce, emesse a pochi giorni dai provvedimenti delle autorità locali (sindaco, questore), esprimono il potere di urgenza (articolo 56, Dlgs 104 del 2010) che consente di ottenere un primo provvedimento in pochi giorni.
Ulteriore motivo d’interesse di questi interventi dei Tar sono la possibilità di colloquio giudiziario con l’amministrazione locale, escludendo contrapposizioni frontali, ma rimodulando il provvedimento impugnato (in genere, ordinanze sindacali) in modo da incidere con adeguatezza sugli interessi coinvolti. La gestione delle attività estive contrappone, infatti, diritti di particolare spessore, quali quelli alla salute, all’ordine e alla sicurezza pubblica, da coordinare con le attività economiche e le attrattive turistiche.
Le pronunce dei giudici non sono quindi di mero accoglimento o rigetto: mediando le contrapposte esigenze, i giudici amministrativi comprimono, nella durata o nella latitudine del divieto, i provvedimenti locali applicando il principio di proporzionalità. Si individuano quindi i problemi (un rumore eccessivo, la maleducazione agevolata da sedie e tavolini rimasti utilizzabili fino al mattino) e si suggerisce una soluzione.
Del resto, in numerosi altri settori i provvedimenti amministrativi non si sovrappongono più, ma cooperano a governare il problema: il disordine delle discoteche è affrontato quindi con la stessa logica che ammette continuità, con prescrizioni, alle imprese con problemi antimafia, attuando la logica della continuità aziendale presa a prestito dal diritto fallimentare (articolo Il Sole 24 Ore del 27.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Per gli eventi non basta la Scia. Grandi locali e manifestazioni vanno autorizzati per tempo.
Una circolare del Viminale limita la semplificazione. La Scia resta per le piccole attività.
Niente Scia per le attività di spettacolo. Per manifestazioni fieristiche, artistiche, musicali e per i pubblici locali con capienza da 200 persone in su ci vorrà il via libera di una commissione di vigilanza.
La Scia, infatti, non può sostituire le verifiche della commissione di vigilanza sui luoghi di spettacoli quantomeno per eventi che superino le 24 ore. Uno snellimento procedurale cui sarebbe preordinato l'applicazione generalizzata della Scia, applicato agli eventi legati allo spettacolo di qualsiasi dimensione ed entità, si tradurrebbe di fatto nella rinuncia a comprovate garanzie di sicurezza.
Lo chiarisce il Ministero dell'Interno con la nota 21.05.2015 n. 7764 di prot. del dipartimento della pubblica sicurezza, avente a oggetto «pubblici spettacoli - artt. 68, 69 e 80 del Tulps e applicabilità dell'istituto della Scia».
Il rilascio dell'autorizzazione di pubblica sicurezza ai sensi dell'art. 80 rd 18.06.1931, n. 773 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) presuppone poi la verifica della solidità e della sicurezza degli edifici e l'esistenza di uscite pienamente adatte allo sgombero, quindi, tale titolo autorizzatorio non può essere surrogato a mezzo di Scia.
La liberalizzazione delle attività economiche di cui all'articolo 19 della legge n. 241 del 1990 non è espressamente applicabile ai casi in cui, come nella specie, è necessaria la valutazioni di interessi sensibili (quali la sicurezza pubblica) in ordine ai quali è richiesto un particolare schema procedimentale. Nella nota, il ministero dell'interno risponde ad un quesito della regione Friuli Venezia Giulia.
Quest'ultima suggeriva di poter sostituire il parere della commissione di vigilanza sui luoghi di spettacoli sul progetto, per locali o impianti fino a 200 persone, con asseverazione di parte, e di applicare l'istituto della Scia per tutti i procedimenti di rilascio della licenza di spettacolo prevista dagli articoli 68 e 69 Tulps, indipendentemente dalla capienza del locale o dell'impianto. Contestata anche la tesi secondo la quale per eventi fino a 200 persone non sarebbe da tenere in alcun conto il limite delle ore 24 ai fini della presentazione della Scia, secondo la nuova versione dell'articolo 69 Tulps.
Dunque, niente segnalazione certificata di inizio attività, o Scia per le autorizzazioni, o licenze di locali e attività di spettacolo soggette all'agibilità di cui all'articolo 80 Tulps. Dello stesso parere anche il Consiglio di stato VI sezione, che con la sentenza dell'08/07/2015 n. 3397 sostiene «Il rilascio dell'autorizzazione di pubblica sicurezza ai sensi dell'art. 80 rd 18.06.1931, n. 773 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) presuppone poi la verifica della solidità e della sicurezza degli edifici e l'esistenza di uscite pienamente adatte allo sgombero, quindi, tale titolo autorizzatorio non può essere surrogato a mezzo di Scia».
Inoltre, il presupposto per la sufficienza di una Scia, sempre in virtù del citato articolo 19 della legge n. 241 del 1990, è la natura strettamente vincolata dell'atto autorizzativo da essa sostituito, subordinatamente al mero accertamento positivo dei presupposti e dei requisiti di legge, laddove il parere delle commissione di vigilanza sui luoghi di spettacoli, e le licenze di agibilità o di esercizio che ne conseguono, presuppongono l'esercizio della discrezionalità tecnica, commisurata a ciascuno specifico locale o impianto (articolo ItaliaOggi del 27.08.2015).

VARI: Emergenze, chi forza la porta paga. Nel caso di pericolo grave non si contesta la violazione di domicilio.
Gestire gli imprevisti. Dalla fuga di gas al corto circuito: le conseguenze sul piano penale e civilistico.
In casa d’altri si può entrare anche forzando la porta: ma solo se per evitare pericoli gravi alle persone. Situazioni che d’estate si verificano, con la chiusura di molti appartamenti per lunghe settimane, dove si possono verificare fughe di gas e corti circuiti.
Nel sistema giuridico italiano, che conferisce un’amplissima serie di diritti ai proprietari, vi è l’impossibilità per gli estranei di entrare nelle private abitazioni. Naturalmente il sistema normativo pone svariate leggi a tutela della casa e, in caso di effrazione o di accesso di una persona senza il consenso del proprietario, prevede l’applicazione del Codice penale con articolo 614: introdursi «nell’abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo».
Come tutte le regole, però, anche la norma sopra citata prevede una serie di eccezioni motivate dall’esperienza e dalla necessità di temperamenti alle leggi più tassative.
Si pensi al caso in cui, nel condominio, ci si accorga che nell’appartamento contiguo i proprietari –ormai partiti per le vacanze estive– abbiano dimenticato l’impianto del gas aperto. Sarebbe paradossale infatti che tutto lo stabile fosse tenuto a sopportare il rischio di una fuga di gas a causa della tassativa inviolabilità dell’altrui dimora.
Il Codice penale, come anzidetto, prevede quindi un importante temperamento rappresentato dall’articolo 54. Detta norma, infatti, afferma che «non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona».
Non sarà penalmente perseguibile, quindi, chi abbia sfondato la porta del vicino e si sia introdotto nell’appartamento al solo scopo di salvare la propria persona o altri da un danno grave e incombente.
Inoltre, continua la norma, detto pericolo non deve essere stato cagionato dalla stessa persona che viola il domicilio altrui e tale danno deve essere tanto grave da giustificare l’effrazione. Si può quindi affermare che, in caso vi sia un grave pericolo per le persone derivante da un appartamento sito nel condominio, allora i condòmini saranno legittimati ad accedere allo stesso per metterlo in sicurezza, anche senza il consenso del proprietario.
Naturalmente tutto ciò a patto che sussistano gli elementi di urgenza, necessità, rischio per la vita umana e impossibilità di diverso corso d’azione e salvo la necessità di risarcire gli eventuali danni cagionati al proprietario.
Quella di avvertire le autorità della necessità di un intervento urgente ed evitare di agire in prima persona risulta, in ogni caso, la scelta migliore. Questo rimane il corso d’azione più consigliabile perché il personale delle unità di emergenza (carabinieri, pompieri o personale sanitario) è assolutamente addestrato a rispondere a emergenze in abitazione chiusa.
Occorre comunque sottolineare che in questi casi, anche se l’irruzione sarà stata giustificata dallo stato di necessità, l’agente sarà unicamente scagionato dalla responsabilità penale, mentre resterà l’obbligo di natura civilistica di risarcire l’eventuale danno causato al proprietario (si pensi ad esempio alla rottura di un vetro o allo sfondamento della porta d’ingresso).
L’articolo 2045 del Codice civile, infatti, chiaramente afferma che «quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona e il pericolo non è stato da lui volontariamente causato né era altrimenti evitabile, al danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice» (articolo Il Sole 24 Ore del 25.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Rischio di corruzione in Scia. Dopo 18 mesi la segnalazione si consolida per sempre. In una norma della legge di riforma della p.a. pericoli per l'azione amministrativa.
La riforma della pubblica amministrazione aumenta i rischi di corruzione. Le modifiche apportate dall'articolo 6 della legge 124/2015 alla disciplina della segnalazione certificata di inizio attività e all'autotutela amministrativa contenute nella legge 241/1990 possono creare varchi molto ampi all'inquinamento dell'azione amministrativa.
In sintesi, l'articolo 6 della legge delega di riforma della p.a. per un verso ribadisce che le amministrazioni possono inibire la prosecuzione delle attività produttive avviate con la segnalazione certificata di inizio attività, oppure sospenderla per 30 giorni con invito a conformarsi alle prescrizioni imposte, entro il termine di 60 giorni.
La novità che innesca pericoli evidenti di corruzione è contenuta nel comma 4 dell'articolo 19 della legge 241/1990, novellato dall'articolo 6 della legge 124/2015, ove si prevede: «decorso il termine per l'adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies».
Occorre, allora verificare cosa dispone l'articolo 21-nonies della legge 241/1990, anch'esso modificato al comma 1 dall'articolo 6 della legge Madia. Il nuovo testo dispone che l'annullamento d'ufficio dei provvedimenti (e anche dei provvedimenti tacitamente formatisi per iniziativa dei privati, come le Scia) può essere disposto «entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi».
Decorsi i 18 mesi, allora, la Scia si consolida e qualsiasi atto di autotutela o di annullamento risulterebbe illegittimo e addirittura fonte di risarcimento del danno. L'amministrazione conserva il potere di annullare la Scia anche oltre i 18 mesi dalla sua formazione solo se, ai sensi dell'articolo 21-nonies, comma 2-bis, della legge 241/1990 (introdotto anch'esso dall'articolo 6 della legge 124/2015) si accerti che la Scia si sia formata sulla base «di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato». Insomma, le Scia, decorsi i 18 mesi, vengono sostanzialmente «blindate» e solo una sentenza passata in giudicato (dunque dopo anni e anni) potrebbe scardinare avvii di attività imprenditoriali inficiati da dati o dichiarazioni illegittime, se non false.
Si comprende, dunque, come chi abbia intenzione di avviare attività produttive anche al di fuori dei vincoli e limiti imposti dalla legge abbia tutto l'interesse a che la p.a. non svolga i controlli né entro i 60 giorni entro i quali essi consentono un potere pieno di annullamento, né entro i 18 mesi successivi. Oggetto di un accordo corruttivo tra portatori di interessi illeciti e p.a. potrebbe essere semplicemente il non sottoporre a nessuna verifica le Scia, così da farle consolidare.
In apparenza, simile accordo potrebbe non apparire illecito: l'effetto di consolidamento del diritto è disposto dalla legge. Occorre, tuttavia, ricordare che ai sensi dell'articolo 2, comma 1, della legge 241/1990 le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concludere ogni procedimento amministrativo, anche quelli avvitati d'ufficio, «mediante l'adozione di un provvedimento espresso».
La Scia dovrebbe attivare un obbligo di avvio d'ufficio delle procedure di verifica della loro regolarità, così da portare al provvedimento espresso di presa d'atto della loro regolarità.
Per prevenire un'inerzia strumentale alla blindatura delle Scia, sarebbe necessario che i piani triennali anticorruzione vietassero drasticamente il sistema del decorso del termine, come modo ordinario di gestire le procedure amministrative, e imponessero percentuali molto elevate, se non proprio il 100%, delle verifiche amministrative entro i termini dei 60 giorni.
In assenza di simili modalità cautelative, il breve termine di 18 mesi entro il quale è legittimo adottare l'annullamento d'ufficio si presta a utilizzi e ad accordi illeciti molto pericolosi per la tenuta del sistema. La velocizzazione delle procedure, insomma, mette a dura prova la legalità dell'azione amministrativa e impone una nuova impostazione del lavoro nella p.a., per evitare che l'opportunità offerta ai privati di avere certezza sui tempi dell'azione amministrativa si tramuti in falle operative, tali da ledere non solo la legittimità dell'azione della p.a., ma anche il fondamentale principio di concorrenza leale nell'ambito dell'attività imprenditoriale (articolo ItaliaOggi del 25.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Dal 19/11 l'antincendio cambia nei piccoli alberghi.
Dal 19 novembre nuove regole tecniche per l'adeguamento antincendio degli hotel. Le nuove disposizioni si applicheranno alle attività ricettive turistico-alberghiere tra 26 e 50 posti letto. I materiali dovranno avere adeguate caratteristiche di reazione al fuoco e rispondere alle caratteristiche del luogo di installazione. L'intera struttura ricettiva, a eccezione delle aree a rischio, potrà costituire un unico compartimento.
È con il decreto del ministro dell'interno 03.08.2015 recante «approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi, ai sensi dell'art. 15 del decreto legislativo 08.03.2006, n. 139» (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 20.08.2015 n. 192) che vengono stabilite le regole per l'adeguamento antincendio delle strutture alberghiere.
Le porte in tutti i locali in diretta comunicazione con le vie di esodo o con spazi adiacenti e non separati dalle vie di esodo, dovranno essere dotate di dispositivo di autochiusura. La larghezza utile delle vie d'uscita dovrà essere misurata deducendo l'ingombro di eventuali elementi sporgenti, con esclusione dei maniglioni antipanico. Nel sistema di vie d'uscita sarà vietato collocare specchi che potranno tranne in inganno sulla direzione da seguire nell'esodo. Le norme tecniche si potranno applicare alle attività di nuova realizzazione ovvero a quelle esistenti alla data del 19.11.2015.
In caso di interventi di ristrutturazione parziale ovvero di ampliamento ad attività esistenti, le medesime norme tecniche si potranno applicare a condizione che le misure di sicurezza antincendio esistenti nella restante parte di attività, non interessata dall'intervento, saranno compatibili con gli interventi di ristrutturazione parziale o di ampliamento da realizzare. Per gli interventi di ristrutturazione parziale ovvero di ampliamento su parti di attività esistenti le norme tecniche si applicheranno all'intera attività (articolo ItaliaOggi del 25.08.2015).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Nuova Pa al via con silenzio-assenso e autotutela. Entro 30 giorni obbligo di risposta tra le amministrazioni - Annullamenti di atti non oltre i 18 mesi.
Silenzio-assenso tra amministrazioni, autotutela in tempi certi e consulenze sì ma solo gratuite. Sono solo tre ma di impatto notevolissimo le norme della legge di riforma della Pa che entrano in vigore subito, cioè da venerdì prossimo. Le altre -ben 18 innovazioni- verranno attuate strada facendo, in un arco di tempo che si concluderà solo nel febbraio 2017, data di scadenza dell’ultima delega, quella per il riordino del pubblico impiego.
Da questa settimana, quindi, cambiano i rapporti tra le pubbliche amministrazioni. Viene introdotto infatti un nuovo meccanismo per il silenzio assenso (non valido per i rapporti tra Pa e privati) sulle richieste di pareri e nullaosta di qualsiasi tipo (compreso il cosiddetto concerto sui decreti ministeriali), che diventa la regola nel dialogo tra Pa (compresi i gestori di servizi pubblici).
Con tempi certi e uguali per tutti: in pratica l’amministrazione invia la richiesta di parere all’altro ente pubblico; da quando viene ricevuta, scattano 30 giorni per rispondere. Un tempo che può essere interrotto una sola volta, per integrazioni e per un massimo di altri 30 giorni. Una volta trascorsa la scadenza senza risposte, il silenzio viene appunto interpretato come un sì.
Fanno eccezione le amministrazioni cosiddette sensibili (Beni culturali e Salute) e quelle di tutela ambientale, paesaggistica e culturale che hanno più tempo -90 giorni- prima di vedere scattare il silenzio assenso (sempre solo tra Pa). Una novità che ha suscitato anche polemiche per il timore che le sovrintendenze non riescano a far fronte alle richieste neanche in tre mesi.
L’altra disposizione subito operativa è quella sull’autotutela, ovvero la possibilità riconosciuta a ogni amministrazione pubblica di revocare un proprio atto se si scopre che è illegittimo. Ebbene, finora l’annullamento era possibile entro «un tempo ragionevole», indicazione normativa che generava molta incertezza e discrezionalità. Da venerdì prossimo subentra una data certa, anche questa uguale per tutti: 18 mesi. Facciamo un esempio concreto: per annullare in autotutela un permesso di costruire, ad esempio, il Comune avrà 18 mesi dalla data del rilascio. Trascorsi questi, il costruttore potrà stare tranquillo.
La legge Madia (la 124/2015) ripristina fin da subito anche la possibilità per le Pa di assegnare incarichi o consulenze a pensionati pubblici o privati, che era stata del tutto cancellata dal Dl 95/2012. I contratti di questo tipo sono di nuovo ammessi, ma solo a titolo gratuito.
La road map
Per tutto il resto, la riforma sarà attuata in sei tappe, a partire appunto,dall’entrata in vigore del 28 agosto (si vedano le schede qui accanto). Il secondo passaggio chiave sarà 90 giorni dopo (il prossimo 26 novembre), data entro cui deve essere pronto il cosiddetto “decreto ghigliottina” che farà pulizia delle norme rimaste inattuate dal 2011 a oggi e non più utili.
Terzo appuntamento entro sei mesi (28.02.2016) con la delega per snellire la macchina della trasparenza e le norme anti corruzione, che servirà anche a fare finalmente chiarezza su chi deve applicare le sanzioni agli enti che non pubblicano online le informazioni. Tappa intermedia a otto mesi, poi, per il taglio dei costi delle intercettazioni (da attuare entro aprile prossimo).
Ma il cuore della riforma Madia prenderà vita entro la prossima estate (la data limite è il 28.08.2016, ma alcune anticipazioni sono già allo studio). È concentrato infatti nei 12 mesi dall’entrata in vigore il maggior numero di decreti attuativi. A partire dall’(ennesima) riforma della conferenza di servizi per le opere pubbliche (che non sarà più sempre obbligatoria) fino alla cura dimagrante per le camere di Commercio, al riordino delle Forze di polizia (con il nuovo destino del corpo forestale) e al libretto unico per auto e moto. Ultima tappa fra 18 mesi con la riforma del pubblico impiego e dei meccanismi di accesso.
Per l’assetto definitivo della macchina dello Stato si rischia comunque di attendere anche oltre i 18 mesi: per tutti i decreti attuativi,infatti, il Governo avrà un ulteriore anno a disposizione per eventuali correzioni (articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2015 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Arrivano nuovi concorsi per valorizzare i migliori e sanzioni certe ai fannulloni. Il pubblico impiego.
Con la riforma della Pa si riapriranno le occasioni di impiego nel settore pubblico e che cosa cambierà per i fannulloni? Se con la prossima legge di Stabilità non si faranno scelte diverse, anche nel 2016 dovrebbe permanere il blocco del turn-over deciso per facilitare la mobilità dei dipendenti delle province. Mentre dal 2017 si dovrebbe tornare alla possibilità, per ogni amministrazione, di reclutare otto nuovi dipendenti ogni dieci cessazioni.
Nel frattempo la riforma dovrebbe cominciare a dare i suoi frutti che, sul fronte di chi cerca un impiego pubblico, riguardano soprattutto i concorsi. Nelle selezioni future verranno valorizzate le esperienze professionali acquisite nella Pa con un contratto precario, la conoscenza della lingua inglese diventerà un titolo di merito valutabile dalle commissioni giudicatrici e verrà cancellato il requisito del voto minimo di laurea. Verrà inoltre valorizzato il titolo di dottore di ricerca.
Il nuovo testo unico del pubblico impiego che sarà varato in virtù della legge delega sarà accompagnato anche da norme transitorie per favorire il reclutamento di chi ha vinto vecchi concorsi nelle amministrazioni con graduatorie aperte.
Il testo unico annunciato, che semplificherà le norme sedimentate dal dlgs 165 del 2001 in poi, conterrà anche una nuova disciplina del lavoro flessibile nel pubblico (che teoricamente dovrebbe essere limitato a situazioni molto particolari per evitare nuovo precariato) e con il superamento delle vecchie dotazioni organiche dovrebbe entrare in funzione una vera programmazione delle assunzioni sulla base degli effettivi fabbisogni di ogni amministrazione; un meccanismo che dovrebbe essere facilitato da un sistema informativo nazionale attivato al Dipartimento Funzione pubblica.
Novità in arrivo anche per i fannulloni o gli “esperti di malattie del fine settimana”. La delega prevede l’introduzione di norme più stringenti in materia di responsabilità disciplinare con l’obiettivo di rendere certe ed eseguite le sanzioni. Si tratta di misure di semplificazione delle regole attuali che, come dimostrato i dati Aran, non riescono a garantire un’esecutività in tempi certi. Il tema delle sanzioni contro imboscati e fannulloni è ritornato di forte attualità dopo lo scandalo delle assenze di massa per malattia dei vigili di Roma in occasione del Capodanno scorso.
La ministra Marianna Madia aveva promesso che in futuro il sistema delle sanzioni sarebbero diventato più efficace e ora lo strumento normativo per farlo è arrivato. Nell’ambito della riorganizzazione degli accertamenti medico-legali in caso di assenza per malattia è stata fatto poi la scelta di attribuire tutte le competenze all’Inps. Un altra mossa che dovrebbe garantire più certezza nei controlli.
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CONCILIAZIONE
Gli uffici pubblici si riorganizzano per far posto allo smart-working
Il datore di lavoro pubblico dei prossimi anni, se la sfida lanciata da questa nuova riforma della Pa andrà in porto, potrebbe contare su almeno un dieci per cento di dipendenti operativi da postazioni remote. La delega prevede che le amministrazioni si riorganizzino, nell’arco del prossimo triennio, per garantire a chi lo vorrà forme di telelavoro e di effettiva conciliazione dei tempi di vita e di impiego. Non si tratta del primo tentativo in questa direzione ma la novità della delega Madia è che vengono ora fissati degli obiettivi quantitativi.
Inoltre l’adozione delle misure organizzative e il raggiungimento degli obiettivi indicati (10% dei dipendenti e non più 20% come era previsto in una prima versione del testo) costituiranno oggetto di valutazione «nell’ambito dei percorsi di misurazione della performance organizzativa e individuale all’interno delle amministrazioni pubbliche».
Insomma, l’iniziativa non dovrebbe essere presa sottogamba dai dirigenti che dovranno definire gli obiettivi sulla gestione del personale nel triennio di sperimentazione. Mentre ai dipendenti e ai funzionari che chiederanno di lavorare anche da casa in smart-working o co-working verrà garantito che non subiranno alcun tipo di penalizzazione «ai fini del riconoscimento delle professionalità e delle progressioni di carriera». La disposizione è prevista per tutte le amministrazioni, mentre gli organi costituzionali, nell’ambito della loro autonomia, potranno definire propri criteri per garantire forme di conciliazione e telelavoro.
A questa novità della delega si coniuga quella che prevede istituzione di una Consulta nazionale per garantire l’effettiva integrazione delle persone con disabilità. L’obiettivo è quello di rafforzare il monitoraggio sul diritto al lavoro dei disabili nel settore pubblico (legge 12.03.1999, n. 68) e prevedere nuovi piani di espansione e riorganizzazione.
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MOBILITÀ
I dipendenti della Repubblica trasferiti in base ai fabbisogni.
È uno degli obiettivi più ambiziosi della riforma Madia: consentire alle amministrazioni pubbliche di programmare le assunzioni sulla base degli effettivi fabbisogni (e non più delle vecchie dotazioni organiche) e dare ai dipendenti e ai funzionari la possibilità concreta di passare in mobilità volontaria da un’amministrazione all’altra. Insomma arrivare davvero al “dipendente della Repubblica” come è stato detto in qualche slogan.
Il nodo da sciogliere (vedremo come nel decreto legislativo) è proprio quello della definizione, sulla base di criteri oggettivi, dei nuovi fabbisogni di personale di un’amministrazione. Passaggio ineludibile per poi arrivare a quello che consente la mobilità volontaria da un posto a un altro (dove c’è un fabbisogno scoperto) senza che scatti il veto dell’amministrazione di provenienza.
Il meccanismo, per ora molto futuribile, dovrebbe funzionare tramite la pubblicazione di bandi di mobilità da parte delle varie amministrazioni che vengono raccolti sul portale istituito dal Dipartimento Funzione pubblica (www.mobilità.gov.it). È qui che si dovrebbe determinare il meccanismo di domanda/offerta capace di far funzionare davvero la mobilità volontaria.
In attesa di vedere questo risultato il cantiere della riforma Madia dovrà però smaltire ben altre procedure di mobilità (in questo caso obbligatorie) che non saranno semplicissime. Intanto c’è quella ancora apertissima legata alla riduzione degli organici delle province e delle città metropolitane, con circa 20mila dipendenti in soprannumero dai quali si può solo sottrarre i circa 6mila dei centri per l’impiego che passeranno alle Regioni.
A questo nodo se ne aggiungerà un altro legato alle mobilità che si determineranno con la chiusura di una serie di uffici periferici dello Stato (le riorganizzazioni spaziano dalle Prefetture alle Autorità portuali) e con gli accorpamenti della Camere di Commercio da 105 a 60 (sono 10mila circa i dipendenti di questi enti e delle società controllate). Si tratta di operazioni complesse e straordinarie che verranno gestite con ampie riorganizzazioni di apparati che potranno determinare mobilità non volontarie anche oltre il limite di 50 chilometri previsto dal dl 90/2014.
L’altro nodo che si dovrà affrontare -ma qui siamo fuori dalla Pa- riguarda la gestione del personale delle società partecipate che dovranno essere ridotte da 8mila circa a mille. In ballo ci sono oltre 260mila dipendenti: gli esuberi dovranno essere gestiti con ammortizzatori sociali in deroga. Si vedrà.
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TESTO UNICO
Licenziamenti e contratti: sintesi da fare tra privato e Pa.
Il capitolo della delega Madia dedicato ai rapporti di lavoro non sembra assumere la portata rivoluzionaria che invece caratterizza il Jobs Act del settore privato ed i suoi decreti attuativi: ad uno sguardo di insieme, l’orizzonte degli interventi per la Pa appare contenuto, di portata correttiva rispetto all’esistente, piuttosto che realmente modificativa. Il Testo Unico sul lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni si dovrà infatti limitare alle modifiche «strettamente necessarie per il coordinamento» formale e sostanziale del materiale normativo esistente, «apportando le modifiche strettamente necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica», con «risoluzione delle antinomie» ed «indicazione esplicita delle norme abrogate».
Se gli avverbi contano, non occorre dunque aspettarsi dall’esercizio della delega uno stravolgimento degli assetti regolativi esistenti, così come consolidatisi nelle riforme del pubblico impiego, a partire dalla storica “privatizzazione” del 1993. Tuttavia il progetto, che appunto ha come base questa complessa quanto utile operazione di drafting normativo (si pensi che, in alcuni ambiti, le norme di riferimento hanno subìto in pochi anni decine di interventi, alimentando il contenzioso e rendendo di fatto impossibile la gestione), può svolgere un contributo fondamentale verso uno degli obiettivi propri anche del Jobs Act.
Si tratta di dare certezza normativa e basi stabili ad un mercato del lavoro pubblico investito da una lunga stagione di leggi e leggine, che hanno aumentato e reso forse definitivo il distacco dal modello proprio e caratterizzante della privatizzazione, che da sempre impone un diritto del lavoro pubblico il più possibile coincidente con quello privato.
Pur nel mandato circoscritto dal legislatore delegante, se si guarda insieme alle operazioni di riforma in itinere per i mercati del lavoro (privato e pubblico), si deve allora porre con forza, e risolvere, il problema del coordinamento reciproco. In che modo le norme della legge n. 183/2014 e dei decreti attuativi si rapporteranno con la disciplina vigente e futura del lavoro nelle Pa? Si tratta di norme scritte per il solo settore privato o investono l’intero universo del lavoro subordinato? È scontata la loro “non” applicazione o è scontato il contrario? Quale sarà poi la linea sindacale, visto che qui esistono ancora spazi per rendere impermeabile il pubblico impiego dalle riforme Renzi-Poletti, ma risulterà poi difficile spiegare ai lavoratori dell’impresa perché i colleghi del settore pubblico mantengono assetti differenziati.
Poiché il Jobs Act non si è preoccupato di sciogliere questi nodi, salvo ambigui frammenti normativi del codice dei contratti flessibili di cui al decreto 81/2015, tocca ora alla legge Madia portare chiarezza applicativa, non foss’altro che per cavare dall’impasse la magistratura del lavoro. I temi più sensibili appaiono quelli delle tutele contro i licenziamenti illegittimi e del corretto utilizzo dei contratti flessibili.
Sul primo la delega Madia offre spazi di intervento per rendere più semplice e spedito il procedimento disciplinare: si dovrà però stabilire, appunto in ragione del “coordinamento normativo”, se la tutela per il licenziamento illegittimo è quella comune del lavoro privato, nell’opzione fra legge Fornero e tutele crescenti, oppure quella reintegratoria piena per ogni ipotesi di invalidità del recesso, con un aggiornamento di legge del vecchio art. 18 dello Statuto.
Sui contratti la linea di delega impone il contenimento del ricorso alle tipologie flessibili, anche per prevenire il precariato. La misura può essere favorita dal fondamentale passaggio dell’eliminazione delle dotazioni organiche, sostituite da una programmazione delle assunzioni che guardi ai fabbisogni sfruttando realmente i processi di mobilità. Si tratta però di dare corpo e sostanza alla giurisprudenza comunitaria sull’utilizzo abusivo dei contratti flessibili: ferma la possibilità di escludere la conversione/stabilizzazione del rapporto, il tema è quello della misura certa dell’indennizzo e della sua idoneità a compensare il danno subito dall’interessato in mancanza di conversione (articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2015 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I percorsi per le assunzioni. Vincoli severi per il riassorbimento dalle Province, deroghe per la scuola.
Personale. Le possibilità di intervento per le dotazioni degli enti dopo la conversione in legge del Dl 78/2015.
Con la conversione in legge del decreto legge 78/2015 si è conclusa la mappa delle possibilità di assunzione per gli enti locali. Le varie questioni rimaste in sospeso dopo l’entrata in vigore dell’articolo 1, comma 424, della legge di stabilità per l’anno 2015, trovano finalmente un po’ di chiarezza anche grazie all’intervento della sezione Autonomie della Corte dei conti sulle principali criticità interpretative. È quindi il momento di tirare le somme.
La premessa obbligatoria a qualsiasi assunzione è la verifica del rispetto del Patto di stabilità, dei tempi medi dei pagamenti e del contenimento della spesa di personale ai sensi dell’articolo 1, comma 557 e seguenti della legge 296/2006. Il Dl 78/2015 ha previsto, però, che il riassorbimento dei dipendenti in soprannumero degli enti di area vasta è possibile anche per gli enti che non hanno rispettato il Patto di stabilità o i tempi medi dei pagamenti.
A questo punto, per gli enti locali, si aprono due strade alternative:
- da una parte, è possibile procedere con autonome assunzioni a tempo indeterminato, utilizzando le possibilità residue egli anni precedenti. Questa azione è stata recentemente convalidata dalla Corte dei conti, sezione Autonomie con la Deliberazione numero 26/2015;
- dall’altra parte, per quanto riguarda le uscite di lavoratori degli anni 2014 e 2015, che generano opportunità di assunzioni negli anni 2015 e 2016, gli enti sono obbligati a destinare le risorse all’impiego dei vincitori delle proprie graduatorie e alla ricollocazione dei dipendenti di area vasta dichiarati in soprannumero. Per questi anni, quindi, il turn-over non può essere toccato in nessun modo, neppure con procedure di mobilità volontaria, così come indicato dapprima dalla Funzione pubblica nella circolare n. 1/2015 e confermato, successivamente, dai magistrati contabili con la Deliberazione numero 19/2015 della sezione Autonomie.
Per quanto riguarda le possibili assunzioni relative al 2015 e 2016 è quindi vietato, per esempio, assumere i soggetti idonei delle graduatorie, trasformare il rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno, procedere alla stabilizzazione del personale, attivare progressioni di carriera e avviare procedure di mobilità volontaria da altri enti (ex articolo 30 del decreto legislativo 165/2001).
Va ricordato che, in caso di assunzione di dipendenti di province e città metropolitane, il turn-over può arrivare al cento per cento della spesa dei rapporti di lavoro cessati negli anni 2014 e 2015 e che la spesa dei dipendenti trasferiti non grava sul calcolo delle spese di personale da contenere nella media del triennio 2011-2013.
Possibili deroghe
La legge di conversione del Dl 78/2015, ha inoltre introdotto, all’articolo 1, comma 424, della legge 190/2014, una deroga. È infatti, fatta salva la possibilità di indire concorsi per assumere a tempo indeterminato personale in possesso dei necessari titoli di studio, per svolgere funzioni fondamentali relative all’organizzazione e gestione dei servizi educativi e scolastici, con esclusione del personale amministrativo.
Questa deroga è ammessa in caso di esaurimento delle graduatorie vigenti e di dimostrata assenza, negli enti di area vasta, di figure professionali in grado di assolvere a queste funzioni. La norma sembrerebbe anche contemplare, in ogni caso, una verifica su base nazionale dell’assenza di queste figure professionali: ma su questo aspetto, l’Anci ha già avuto una conferma dal ministro per la Semplificazione e la pubblica amministrazione, Marianna Madia, per una lettura riferita esclusivamente al territorio provinciale di appartenenza di ciascun Comune.
Un’ulteriore possibilità di assunzione è concessa per i dipendenti che, alla data di entrata in vigore del Dl 78/2015, si trovavano in posizione di comando o distacco da un ente di area vasta a un ente locale. Una soluzione, però, ammessa solo se l’ente di destinazione ha capienza nella dotazione organica, nei limiti delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente, e comunque quando risulti garantita la sostenibilità finanziaria, a regime, della relativa spesa (articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Blocco del turn-over per la polizia locale. Sicurezza stradale. Per i nuovi agenti sono possibili soltanto impieghi di tipo stagionale.
Gli enti locali non possono assumere, a qualsiasi titolo e con qualunque tipologia contrattuale, nelle funzioni di polizia locale, fino a quando non vi sarà la totale ricollocazione dei dipendenti della polizia provinciale dichiarati in soprannumero. Sono fatte salve le assunzioni di agenti stagionali disposte dalle amministrazioni, dall’entrata in vigore del Dl 78/2015, ma per una durata massima di cinque mesi nell’anno solare. Le modifiche introdotte dalla legge di conversione offrono la possibilità di tirare le fila su quali azioni sono concesse agli enti locali in materia di personale.
Al di là delle assunzioni a tempo indeterminato, di quali altre regole devono tenere conto gli operatori e gli amministratori locali?
Il comma 424, della legge 190/2014, si riferisce esclusivamente alla capacità di assunzione e, quindi, solamente alle prestazioni di lavoro subordinato a tempo indeterminato. La norma non intacca la possibilità di fare ricorso alle prestazioni di lavoro flessibile, anche se, va sottolineato, alle rigide condizioni previste dall’articolo 36, Dlgs 165/2001, ovvero in presenza di esigenze temporanee o eccezionali.
Inoltre queste prestazioni possono essere attivate solo nel rispetto del Patto di stabilità, della riduzione delle spese di personale e della spesa sostenuta nell’anno 2009 per le medesime finalità di lavoro flessibile, ai sensi dell’articolo 9, comma 28, del Dl 78/2015.
Ci si è chiesti se anche gli incarichi dirigenziali (o di responsabili di servizi) di cui all’articolo 110, del Dlgs 267/2000, rientrino nel blocco delle assunzioni. La risposta è giunta dalla Corte dei conti, sezione Autonomie, che nella Deliberazione numero 19/2015, ha stabilito l’estraneità di questo istituto dalle limitazioni del comma 424.
Agli enti locali rimangono altre strade purché, ovviamente, non eludano l’obbligo di ricollocazione dei dipendenti degli enti di area vasta. Sono, infatti, sempre valide le possibilità di utilizzare dipendenti di altre amministrazioni attraverso l’istituto previsto dall’articolo 14 del Contratto nazionale di lavoro del 22.01.2004, oppure di procedere con comandi e distacchi, ma sempre in un’ottica di temporaneità in modo da non occupare posti di dotazione organica destinati, invece, ai dipendenti di province e città metropolitane.
Sembra un’ottima strada anche quella di anticipare le manovre di ricollocazione con accordi/convenzioni per l’utilizzo temporaneo dei dipendenti delle amministrazioni provinciali; ma in questo caso è da verificare se poi il portale informatico che incrocia domanda e offerta, sarà in grado di gestire simili situazioni.
Nel campo della polizia locale, è altamente suggerita la procedura dell’avvalimento, di cui al comma 427, della legge di stabilità 2015.
Infine, la legge di conversione del Dl 78/2015 ha modificato l’articolo 98 del Dlgs 267/2000, prevedendo la possibilità di stipulare convenzioni per l’ufficio di segretario anche tra Comuni e Provincia e tra Province (articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ricollocazione privilegiata ma poco praticabile. Riforma Delrio. Dagli enti di area vasta.
Dopo che il decreto legge 78/2015 ha dato la possibilità, agli enti locali, di utilizzare anche i resti della «capacità assunzionale» provenienti dal triennio 2011-2013, ha tenuto banco la questione se queste risorse potessero essere utilizzate liberamente oppure se anch’esse fossero vincolate alla ricollocazione obbligatoria dei dipendenti in soprannumero provenienti dalle Province e dalle Città metropolitane.
La parola fine sembra essere arrivata con la Deliberazione n. 26/2015 della Sezione Autonomie della Corte dei Conti, nella quale si prevede la possibilità di assumere a tempo indeterminato utilizzando «la capacità assunzionale del 2014 derivante dalle cessazioni di personale nel triennio 2011-2013» (si veda l’altro articolo in questa stessa pagina).
A questo punto, per gli enti locali, si apre un doppio binario. Da una parte, le quote assunzionali calcolate sulle cessazioni 2014 e 2015 (ovvero la capacità assunzionale degli anni 2015 e 2016), sono vincolate alla ricollocazione dei dipendenti degli enti di area vasta, mentre il turn-over residuo è libero da vincoli.
Per procedere in quest’ultima direzione, è innanzitutto necessario verificare l’ammontare dei resti, ricordando che le percentuali in vigore, per i Comuni soggetti al Patto di stabilità, erano le seguenti:
- 20% della spesa dei «cessati» nell’anno 2010;
- 40% della spesa dei «cessati» nell’anno 2011 e nell’anno 2012.
Dopo aver calcolato questo budget, vanno detratte tutte le assunzioni effettuate che hanno già eroso la capacità assunzionale. La quota rimanente è quella che la Corte dei conti definisce «libera» e che non è vincolata al riassorbimento dei dipendenti delle Province.
Problemi operativi
L’interpretazione dei giudici contabili lascia comunque qualche perplessità. Innanzitutto, questa conclusione sembra essere contraria con quanto indicato dalla Corte dei Conti Sezione Autonomie nella Deliberazione n. 19/2015, con la quale veniva sancito il principio che, in questo particolare contesto, è necessario agire prevedendo la massima capacità assunzionale verso i dipendenti degli enti di area vasta. Se così fosse, anche il turn-over degli anni precedenti avrebbe dovuto essere indirizzato a questa finalità.
In secondo luogo, vi è un problema operativo. Infatti, ammettendo che davvero i Comuni possano procedere ad assunzioni sulla base dei resti degli anni precedenti, prima di espletare un concorso è comunque necessario procedere, ai sensi dell’articolo 34-bis, del decreto legislativo 165/2001, alla verifica dei dipendenti in disponibilità della pubblica amministrazione. Già questo è strano, se pensiamo che agli enti locali, viene invece richiesto un “obbligo di solidarietà” prima di tutto con i dipendenti delle Province.
Ma non basta. Infatti, prima del concorso, è pure necessario svolgere le procedure di mobilità volontaria di cui all’articolo 30 del decreto legislativo 165/2001, procedure che la stessa Corte dei Conti e la Funzione Pubblica hanno affermato essere inconciliabili con il comma 424 della legge 190/2014, in quanto comunque limitano il trasferimento dei dipendenti degli enti di area vasta.
Sembra proprio un cane che si morde la coda e probabilmente si apre un ulteriore varco interpretativo per i prossimi mesi (articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2015).

APPALTI: Centrali uniche avanti piano. Poche categorie previste e confusione nei questionari. APPALTI/ Partenza difficile per i 34 soggetti aggregatori riconosciuti dall'Anac.
Pochi appalti per i soggetti aggregatori e rischio caos. L'entrata a regime dell'idea di concentrare gli appalti delle amministrazioni pubbliche in soli 34 enti mostra subito i limiti operativi. Poche le categorie previste, e quelle poche soprattutto in ambito sanitario. E indicazioni molto superficiali, come nel caso del Veneto che chiede di programmare l'appalto per i servizi di ristorazione, senza specificare se si tratti di mense scolastiche, aziendali o catering di rappresentanza.
In molti hanno considerato l'idea, disciplinata dall'articolo 9 del dl 66/2014 e attuata dalla deliberazione 23.07.2015 dell'Autorità nazionale anticorruzione, come l'uovo di Colombo: aggregare tutti gli acquisti della pubblica amministrazione in pochi soggetti (in genere stazioni uniche regionali, ma non mancano le città metropolitane), per eliminare gran parte dei rischi di corruzione connessi alle moltissime procedure di appalto necessarie e ottenere anche prezzi migliori, grazie all'allargamento delle commesse e alla standardizzazione dei prezzi.
A ben vedere, questi obiettivi generali, meritori, saranno conseguiti solo in parte. A molti è sfuggito che l'articolo 9, comma 3, del dl 66/2014 non obbliga affatto le amministrazioni pubbliche a utilizzare in via esclusiva i soggetti aggregatori per acquisire lavori, servizi e forniture. La norma, in effetti, dispone che un tavolo dei soggetti aggregatori individuerà «le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali centrali e periferiche, a esclusione di istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché le regioni, gli enti regionali, nonché loro consorzi e associazioni, e gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip spa o agli altri soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle relative procedure».
Dunque, le amministrazioni pubbliche saranno obbligate ad avvalersi di Consip spa o dei soggetti aggregatori (si veda tabella in pagina) solo per alcune categorie merceologiche e solo per appalti al di sopra di un certo valore.
I 35 soggetti aggregatori riconosciuti dall'Anac hanno già costituito il «tavolo tecnico» allo scopo di individuare i fabbisogni di acquisto di beni, lavori e servizi delle amministrazioni. E hanno elaborato un formulario, per chiedere alle amministrazioni dei vari territori regionali quali acquisizioni abbiano programmato per il 2015 e ritengano di programmare per il 2016, indicando le categorie merceologiche.
Guardando ai contenuti del questionario, salta all'occhio come la concentrazione degli appalti sarà più di nome che di fatto. Le categorie previste sono ben poche, prevalentemente di ambito sanitario.
Dando una scorsa ai questionari, si evidenziano, poi, alcune storture. Un dettaglio sulla tipologia delle acquisizioni si riscontra esclusivamente appunto per le acquisizioni in ambito sanitario. Vi sono, invece, molte voci assolutamente generiche che, così come formulate, non consentono a ben guardare nessuna programmazione: la regione Veneto, per esempio, mediante il Crav (Centro regionale acquisti) chiede di programmare l'appalto per «infrastrutture Ced» o per «ristorazione». Si tratta di voci che richiederebbero, ai fini di una programmazione, la disaggregazione in moltissime altri prodotti: la «ristorazione», per esempio, qual è? La mensa scolastica? La mensa aziendale? Il servizio di catering per attività di rappresentanza?
I questionari, inoltre chiedono alle singole amministrazioni di indicare il valore presunto delle acquisizioni che ritengono di effettuare, e anche la durata dei contratti da stipulare.
Si tratta di dati oggettivamente inutili, se i soggetti aggregatori sono intenzionati a fare quel che la legge richiede loro: cioè essenzialmente mettere a disposizione degli enti contratti già disponibili, dopo aver effettuato le gare d'appalto per individuare il contraente, perché gli enti effettuino semplicemente gli ordinativi, scegliendo in proposito le modalità più opportune: le convenzioni come da tempo fa la Consip, o portali analoghi al Me.Pa. o i sistemi dinamici di acquisizione.
La conoscenza del dettaglio della pianificazione del singolo appalto e della durata ha un senso solo se il soggetto aggregatore agisca come centrale di committenza, esclusivamente incaricata di effettuare un singolo appalto per conto della singola amministrazione. L'aggregazione degli appalti, invece, presupporrebbe un massiccio intervento nel mercato, intercettando il ventaglio più ampio possibile (con capitolati dettagliati) di acquisizioni.
Il questionario riporta in grandissima parte acquisizione di beni, per altro tutti o quasi già presenti nel Me.Pa., e qualche servizio. Tra i quali il trasporto locale o la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti, per i quali competenti, se si applicasse la legge Delrio, dovrebbero essere le province (articolo ItaliaOggi del 22.08.2015).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Neo-attività con silenzio-assenso e limiti all'autotutela p.a..
Certezza sulle regole da seguire per avviare un'attività imprenditoriale. Individuando con precisione i procedimenti per i quali serve la segnalazione certificata di inizio attività (Scia), quelli per i quali vige il silenzio-assenso e quelli per i quali serve autorizzazione espressa. Comunicando ai soggetti interessati i tempi entro i quali si forma il silenzio-assenso.
Questo è l'obiettivo della legge 07.08.2015, n. 124, recante «deleghe al governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche» (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 13.08.2015, n. 187).
Il testo affida al governo oltre 15 deleghe da adottare entro termini che vanno da 90 a 180 giorni e da 12 a 18 mesi. Tuttavia, ci sono delle misure che si possono definire auto-applicative, come la definizione di un meccanismo per il silenzio-assenso tra amministrazioni con tempi certi, per cui dopo 30 giorni, massimo 90, in caso di mancata risposta, si intende ottenuto il via libera.
Nuove norme sul silenzio-assenso. L'articolo 3 della legge della riforma della Pa, rubricato «silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici» aggiunge alla legge n. 241/1990 l'articolo 17-bis, rubricato «silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici».
Nei casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti sono tenuti a comunicare il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell'amministrazione procedente.
Il termine è interrotto qualora l'amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica, motivate e formulate in modo puntuale nel termine stesso. In tal caso, l'assenso, il concerto o il nulla osta è reso nei successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento; non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini.
Autotutela. Ennesima modifica all'articolo 19 della legge n. 241/1990. Dovrà essere fissato un tempo massimo per il potere di agire in autotutela da parte delle pubbliche amministrazioni. L'amministrazione competente avrà 60 giorni per intervenire in caso di Scia (30 giorni per la Scia edilizia) successivamente potrà intervenire in autotutela (al massimo entro 18 mesi) quando il provvedimento è illegittimo. Dopo 18 mesi non si potrà più cambiare idea. Il limite temporale non si applica se l'autotutela consegue a fatti costituenti reati accertati con sentenze passate in giudicato (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le associazioni sono un flop. Aggregando i piccoli comuni i costi si moltiplicano. Fallimento certificato dalla Corte dei conti nella relazione sulla gestione 2014.
La cooperazione intercomunale, così come attualmente configurata dalla normativa vigente, proprio non funziona: non solo non genera i tanto attesi risparmi, ma anzi impone alla collettività ulteriori costi, scaricando sulle forme associative le tensioni finanziarie degli enti partecipanti.
A certificare il fallimento dell'ormai datato progetto di aggregazione dei piccoli comuni è la Corte dei conti, che nella recente relazione sulla gestitone finanziaria 2014 degli enti locali ha fatto il punto sullo stato di attuazione di una riforma avviata oltre 20 anni fa, invitando il legislatore a correggere la rotta.
Ma su quale sia la strada giusta, fra i diretti interessati, cioè i sindaci, ci sono visioni fortemente contrastanti.
È dal 1990 che si tenta di accorpare i comuni di minori dimensioni, dapprima con un approccio volontaristico e successivamente, diventando sempre più pressanti le esigenze di contenimento della spesa pubblica, attraverso precisi vincoli legislativi. Ma finora i risultanti sono quasi nulli.
Ciò, scrivono i giudici contabili, a causa, da un lato, delle ripetute proroghe dei termini entro cui attuare le gestioni associate obbligatorie, ossia quelle imposte ai comuni con meno di 5.000 abitanti (3.000 in montagna) per lo svolgimento delle proprie funzioni fondamentali. Dall'altro, dalla circostanza che il legislatore nazionale e le regioni hanno ripetutamente modificato e integrato la normativa, variando le funzioni da associare, le «soglie» relative alla popolazione degli enti interessati e le modalità procedimentale.
Tali continui ripensamenti, tuttavia, costituiscono solo sintomi delle difficoltà registrate nella concreta attuazione del percorso istituzionale normativamente delineato, che necessiterebbe di «aggiustamenti», a partire da un'approfondita analisi delle criticità e delle resistenze finora riscontrate alle politiche di «associazionismo» forzato
Se su tale diagnosi sono tutti concordi, sulla cura le ricette sono molto diverse. La Corte dei conti, naturalmente, non entra nel merito delle scelte politiche, limitandosi a evidenziare la necessità di una maggiore semplificazione e di più efficienti forme di incentivazione finanziaria (ad esempio, da collegare ai risultati concretamente conseguiti in termini di risparmi di spesa).
Ma cosa ne pensano i diretti interessati, ossia i sindaci? Qui i punti di vista sono spesso distanti, se non diametralmente opposti. Nell'ultima Conferenza nazionale dei piccoli comuni, che si è svolta il mese scorso a Cagliari, l'Anci ha proposto una disciplina nuova di zecca, che preveda la «definizione di ambiti adeguati e omogenei entro i quali realizzare processi di riorganizzazione territoriale per rafforzare la rappresentanza degli enti, la capacità progettuale, quella dell'offerta dei servizi ai cittadini e alle imprese».
In tali ambiti, dovrebbe essere prevista la gestione associata di non meno di tre funzioni fondamentali, contro le 10 attualmente interessate dall'obbligo. Inoltre, dovrebbero essere cancellate le soglie demografiche minime dei nuovi soggetti (che oggi sono fissate a 10.000 abitanti in pianura e a 3.000 in montagna) e che secondo i sindaci rappresentano «un ostacolo alla costruzione di processi associativi funzionali ed efficaci».
A ridisegnare la mappa della pa locale dovrebbe essere un «Comitato permanente per il coordinamento dei processi di riorganizzazione territoriale del sistema dei comuni», chiamato a chiudere i lavori entro 12 mesi dall'insediamento. Nel frattempo, quindi, sarebbe giocoforza prevedere una nuova proroga.
Ma non tutti sono d'accordo: di recente, ad esempio, la Consulta Finanze dell'Anci Piemonte si è espressa in senso fortemente contrario all'ennesimo differimento delle scadenze, chiedendo anzi un rafforzamento degli obblighi aggregativi per arrivare addirittura e sia pure gradualmente verso la fusione. Una posizione, quest'ultima, decisamente più rigorista di quella del nazionale, da sempre favorevole al modello intermedio dell'unione di comuni.
La terza via è quella indicata dall'Anpci, che da sempre si batte per vincoli più flessibili e quindi sostiene le più agili convenzioni.
In tutto questo, chi si aspettava un'accelerazione del processo, anche in un'ottica di spending review, è destinato a rimanere nuovamente deluso (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

GIURISPRUDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Per i vigili niente arresti «in trasferta». Penale. Limite confermato anche in caso di pedinamento iniziato nel comune di lavoro.
I vigili urbani, pur avendo funzioni di polizia giudiziaria, non possono effettuare arresti fuori dal territorio del Comune di appartenenza.
Un principio già stabilito espressamente dall’articolo 57 del Codice di procedura penale e ora ribadito dalla Corte di Cassazione, Sez. III penale -con la sentenza 21.08.2015 n. 35099- anche per il caso in cui l’arresto “in trasferta” avvenga alla fine di un pedinamento iniziato nel proprio territorio comunale.
La sentenza evidenzia anche l’altro limite cui sono soggetti tutti gli appartenenti ai corpi di polizia locale, cioè quello di poter operare solo durante di servizio; va però aggiunto che questo limite può non essere valido per le funzioni di polizia stradale.
Il caso su cui ha deciso la Cassazione riguardava un vigile arrestato dai suoi colleghi per truffa aggravata, perché risultato assenteista. Per provare il reato, i colleghi si sono appostati vicino all’apparecchio conta presenze del comando, accertando che l’imputato aveva “strisciato” regolarmente il suo badge ma poco dopo era uscito dall’ufficio. Seguendolo, hanno documentato che era tornato a casa, in un paese vicino. Lì lo hanno arrestato.
Un arresto che, per il tipo di reato, era facoltativo (articolo 381 del Codice di procedura penale). Ma che è stato dichiarato illegittimo proprio per questioni di competenza territoriale. All’obiezione secondo cui l’arresto “in trasferta” è reso possibile dalla legge sulla polizia locale (la 65/1986, articolo 5) anche in flagranza, la Cassazione risponde che il caso in questione è diverso: un pedinamento organizzato e pianificato nei confronti di una persona che esce tranquillamente dall’ufficio non è un inseguimento a un criminale che scappa e che quindi diventa urgente catturare.
La sentenza -nel richiamare l’articolo 57, comma 2, lettera b), del Codice di procedura penale- ricorda anche il limite temporale delle funzioni di polizia giudiziaria dei vigili, che coincide con il loro orario di servizio, mentre gli appartenenti ai corpi dello Stato sono da considerare sempre in servizio, anche fuori dall’orario in cui sono di turno. Un principio che spesso viene seguito anche riguardo ai servizi di polizia stradale espletati dai vigili. Ma ciò non è affatto pacifico.
Infatti, un anno fa (sentenza sulla causa 6269/2011, depositata il 29.07.2014), il Tribunale di Parma ha riconosciuto valido l’accertamento di due infrazioni (velocità pericolosa e invasione della corsia opposta) effettuato da un vigile fuori servizio che si trovava come passeggero su una vettura che stava per essere travolta da quella del trasgressore.
Alla base di questa decisione c’è la semplice constatazione che la legge 65/1986 non prevede esplicitamente limiti di orario. Visto che essi sono stabiliti solo dall’articolo 57 del Codice di procedura penale e che questa norma tocca solo l’«accertamento dei fatti di reato», non ci sono limiti per le infrazioni stradali. O, perlomeno, per la loro grande maggioranza, che ha natura di illecito amministrativo, non penale.
Nella prassi seguita finora, invece, spesso si è ritenuto di “assorbire” le funzioni di polizia stradale in quelle di polizia giudiziaria. Quindi i vigili fuori servizio hanno rinunciato a procedere o si sono visti annullare i verbali (articolo Il Sole 24 Ore del 22.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Questo Tribunale in tema di abuso cd. risalente, ovvero commesso molto tempo prima del provvedimento sanzionatorio, si conforma all’orientamento più rigoroso, secondo il quale il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di motivare in modo specifico in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione.
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Il Tribunale non condivide l’orientamento più favorevole al privato, espresso ad esempio da C.d.S. 883/2008, secondo il quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.
A tale conclusione, infatti, questo Tribunale arriva osservando principalmente, sulla scorta della citata decisione C.d.S. 5509/2009, che di affidamento si potrebbe parlare solo ove il privato avesse correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a. e fosse stato indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso normale in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima.
In tali termini il Tribunale non intende certo affermare che il tempo decorso dalla commissione dell’abuso sia sempre e comunque irrilevante; afferma invece che di regola non lo è, perché andrebbe considerato solo quale elemento costitutivo di un affidamento normalmente assente. E’ però altrettanto chiaro, ed anzi discende per necessità dalla premessa rigorosa che viene condivisa, che nel caso in qualche modo eccezionale in cui l’affidamento sussista, allo stesso va riconosciuta piena rilevanza.
3. Questo Tribunale, com’è noto, in tema di abuso cd. risalente, ovvero commesso molto tempo prima del provvedimento sanzionatorio, si conforma all’orientamento più rigoroso, secondo il quale il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di motivare in modo specifico in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione: così fra le molte C.d.S. sez. IV, 15.09.2009 n. 5509 e, nella giurisprudenza della Sezione, già TAR Brescia sez. I 22.02.2010 n. 860.
4. Il Tribunale, corrispondentemente, non condivide l’orientamento più favorevole al privato, espresso ad esempio da C.d.S. sez. V 04.03.2008 n. 883, secondo il quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”.
5. A tale conclusione, infatti, questo Tribunale arriva osservando principalmente, sulla scorta della citata decisione C.d.S. 5509/2009, che di affidamento si potrebbe parlare solo ove il privato avesse correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a. e fosse stato indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso normale in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima.
6. In tali termini, interessa ora notare, il Tribunale non intende certo affermare che il tempo decorso dalla commissione dell’abuso sia sempre e comunque irrilevante; afferma invece che di regola non lo è, perché andrebbe considerato solo quale elemento costitutivo di un affidamento normalmente assente. E’ però altrettanto chiaro, ed anzi discende per necessità dalla premessa rigorosa che viene condivisa, che nel caso in qualche modo eccezionale in cui l’affidamento sussista, allo stesso va riconosciuta piena rilevanza (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.08.2015 n. 1105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La semplice "ristrutturazione" si verifica ove gli interventi, comportando modificazioni esclusivamente interne, abbiano interessato un edificio del quale sussistano e rimangano inalterate le componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali, la copertura, mentre è ravvisabile la "ricostruzione" allorché dell'edificio preesistente siano venute meno, per evento naturale o per volontaria demolizione, dette componenti, e l'intervento si traduca nell'esatto ripristino delle stesse operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio, e, in particolare, senza aumenti della volumetria.
In presenza di tali aumenti, si verte, invece, in ipotesi di "nuova costruzione", come tale sottoposta alla disciplina in tema di distanze vigente al momento della medesima.
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La semplice constatazione dell'aumento di superficie e di volumetria è quindi sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione e all'esonero dall'osservanza delle distanze legali previsto per detto tipo di interventi.
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Qualora siano venute meno, per eventi naturali o per demolizione, le preesistenti strutture edilizie, si ha "mera ricostruzione" se l'intervento si traduca nell'esatto ripristino delle strutture precedenti, senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio e, in particolare, senza aumenti della volumetria né delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro; in presenza di tali aumenti, si verte, invece, in ipotesi di "nuova costruzione", come tale sottoposta alla disciplina in tema di distanze vigente al momento della medesima.
1. - Col primo motivo, assistito da quesito di diritto ex art. 366-bis c.p.c., applicabile ratione temporis, i ricorrenti lamentano la violazione degli artt. 31 legge n. 457/1978 dei punti 3.2.3. delle NTA del PRG del comune di Omegna del 1989 e dell'art. 21 delle NTA del PRG del 2001.
Deducono al riguardo che la costruzione in oggetto, essendo stata realizzata con un'eccedenza volumetrica del 30% rispetto al pregresso, non è qualificabile né come demolizione e ricostruzione, ai sensi delle NTA del 1989, né come ristrutturazione edilizia, ai sensi dell'art. 21 NTA del 2001, sicché essa non va esente dal rispetto delle distanze dal confine, previsto per le nuovo costruzioni in cinque metri tanto dalla precedente, quanto dall'attuale disciplina urbanistica locale.
Richiama, a sostegno, la giurisprudenza amministrativa sul concetto di ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 31, comma 1, lett. d), legge n. 457/1978, e ad ulteriore conforto l'art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. n. 380/2001, recante il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
...
3. - Il primo motivo è fondato.
Il concetto normativo di ristrutturazione edilizia è disciplinato dall'art. 31, 1° comma, lett. d) della legge n. 457/1978, applicabile ratione temporis alla fattispecie (il D.P.R. n. 380/2001, recante il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, è entrato in vigore il 30.06.2003), e in base al 2° comma dello stesso articolo tale norma prevale sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi (ferme restando le sole disposizioni e competenze previste dalle leggi nn. 1089/1939 e 1497/1939 e successive modificazioni ed integrazioni).
Esso è stato puntualizzato da questa Corte, da ultimo con ordinanza 19.10.2011 n. 21578 S.U. civili, osservando che —anche alla luce dei criteri di cui all'art. 31, primo comma lettera d), della legge 05.08.1978, n. 457— la semplice "ristrutturazione" si verifica ove gli interventi, comportando modificazioni esclusivamente interne, abbiano interessato un edificio del quale sussistano e rimangano inalterate le componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali, la copertura, mentre è ravvisabile la "ricostruzione" allorché dell'edificio preesistente siano venute meno, per evento naturale o per volontaria demolizione, dette componenti, e l'intervento si traduca nell'esatto ripristino delle stesse operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio, e, in particolare, senza aumenti della volumetria. In presenza di tali aumenti, si verte, invece, in ipotesi di "nuova costruzione", come tale sottoposta alla disciplina in tema di distanze vigente al momento della medesima.
E detta pronuncia ha concluso, dunque, che la semplice constatazione dell'aumento di superficie e di volumetria è quindi sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile al paradigma normativo della ristrutturazione e all'esonero dall'osservanza delle distanze legali previsto per detto tipo di interventi.
Analogamente, questa Corte si era espressa con sentenza n. 3391/2009, nel senso che qualora siano venute meno, per eventi naturali o per demolizione, le preesistenti strutture edilizie, si ha "mera ricostruzione" se l'intervento si traduca nell'esatto ripristino delle strutture precedenti, senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio e, in particolare, senza aumenti della volumetria né delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro; in presenza di tali aumenti, si verte, invece, in ipotesi di "nuova costruzione", come tale sottoposta alla disciplina in tema di distanze vigente al momento della medesima.
Ed ancora, in precedenza, essa aveva affermato il medesimo principio con le del tutto analoghe sentenze nn. 9637/2006 e 14128/2000.
3.1. - Principio da cui la Corte torinese si è discostata sotto due profili.
In primo luogo, lì dove ha esaminato la questione della riconducibilità della costruzione in oggetto alla previsione della ristrutturazione edilizia, sulla base non della disciplina legislativa ma di quella regolamentare, assumendone i parametri dell'allineamento all'edificio preesistente e della franchigia volumetrica del 30% in più rispetto ad esso per effetto della sopraelevazione.
In secondo luogo, allorché, riscontrato il rispetto del primo ma non anche del secondo parametro, ha escluso la tutela ripristinatoria in quanto le norme locali che vietavano d'incrementare volumi e superfici dei fabbricati preesistenti non erano integrative dell'art. 873 c.c. in materia di distanze.
Il che dimostra la sostanziale inutilità del ragionamento giuridico svolto nella sentenza impugnata. Assunto (erroneamente) a criterio decisivo il rispetto di norme regolamentari non dirette (né comunque legittimate) a integrare l'art. 873 c.c., è vano scrutinare se ed in qual misura esse siano state osservate. Secondo la stessa logica eletta, il giudizio di valore derivabile sarebbe stato in ogni caso privo di effetti ai fini della domanda di condanna alla rimessione in pristino.
Al contrario, applicata —come avrebbe dovuto essere applicata— la predetta norma legislativa e non già quella regolamentare, la semplice constatazione dell'aumento plano-volumetrico rispetto al ricostruito espunge l'opera in oggetto dall'ambito della ristrutturazione edilizia, configurandola come nuova costruzione. In presenza della quale si riespande la tutela ripristinatoria, mediante demolizione o arretramento (cfr. Cass. n. 7809/2014), non essendo concesso ai regolamenti locali di incidere, neppure indirettamente attraverso la previsione di soglie massime d'incremento edilizio, sulle anzi dette nozioni normative e sui rimedi esperibili nei rapporti interprivati.
4. - L'accoglimento del primo mezzo d'annullamento assorbe l'esame del secondo motivo (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 20.08.2015 n. 17043).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Danno esistenziale. I rumori degli animali non sempre da risarcire.
Chi, ormai sepolto nei sonni inquieti della calura urbana, non sogna di risvegliarsi dietro persiane socchiuse, all’amichevole belato di pecore che passeggiano sul prato verdeggiante?
Certamente non chi deve convivere con un gregge nelle vicinanze, che con i campanacci a martello assicura la sua presenza arcadica giorno e notte. Al punto da ottenere che i bucolici quadrupedi vengano confinati in recinti ad almeno 100 metri dalla sua abitazione, ma senza vedersi riconoscere un risarcimento per il disturbo.
La Corte di Cassazione, Sez. III civile (sentenza 20.08.2015 n. 17013), ha così confermato una sentenza del Tribunale di Arezzo, che obbligava i pastori a contenere le esuberanze fonetiche dei loro animali all’interno di un recinto a una certa distanza dalla casa di chi aveva fatto loro causa, ma non a risarcire 10mila euro per il «danno esistenziale».
Per la Cassazione, infatti, il nodo non è tanto sul tipo di suono emesso, giacché il belato, universalmente considerato evocativo di una pace che, addirittura, serve a conciliare il sonno, favorito proprio dall’inesauribile conta dei lanosi quadrupedi.
Piuttosto, i giudici precisano che in questo come in altri tipi di disturbo, derivanti o meno da «immissioni» di rumori, occorre che si verifichi un nesso diretto tra evento e danno: «il risarcimento del danno non patrimoniale richiede, in definitiva, la prova di una violazione che abbia determinato in concreto una lesione la quale, andando oltre la suddetta soglia di tollerabilità, ne rende significativamente apprezzabile la portata». Prova che, appunto, non era stata prodotta dai ricorrenti (articolo Il Sole 24 Ore del 21.08.2015).
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MASSIMA
2.1 Con il secondo motivo di ricorso R. e L. lamentano -ex art. 360, 1^ co. nn. 3) e 5) cpc- l'erroneo rigetto da parte della corte di appello, in riforma della prima decisione, della loro domanda di risarcimento del danno; posto che ancorché si ritenesse insussistente la prova di una lesione psicofisica (danno biologico alla salute) per effetto delle immissioni acustiche, la sussistenza di un danno morale o esistenziale doveva invece ritenersi insita nell'accertata lesione dei diritti costituzionali alla libertà di spostamento; al tranquillo godimento del domicilio; alla serena fruizione del tempo libero.
Sicché la prova della intollerabilità delle immissioni (così come ritenuta anche dal giudice di appello) implicava di per sé la prova del danno risarcibile.
§ 2.2 La doglianza non può trovare accoglimento, né sotto il profilo della violazione normativa, né sotto quello della carenza motivazionale.
Partendo da quest'ultimo aspetto, il giudice di appello ha escluso che gli attori avessero fornito la prova, su di essi gravante, non solo di un danno alla loro integrità psicofisica, ma anche di un danno non patrimoniale di natura esistenziale da inquinamento acustico e da limitazione del movimento.
Riformando, sul punto, la prima decisione, il tribunale ha infatti osservato che i testi sentiti avevano confermato la sussistenza ed intollerabilità delle immissioni sonore provenienti dal gregge al pascolo in prossimità dell'abitazione degli attori, senza che da ciò si deducessero tuttavia elementi utili alla dimostrazione di un danno risarcibile; sicché gli appellati non avevano, in definitiva, "offerto alcuna prova (né articolato richieste in tal senso) idonea a documentare la verificazione di un pregiudizio, derivante dalle lamentate immissioni, alla loro vita quotidiana, con conseguente impedimento o difficoltà nello svolgimento di attività che ne costituivano parte integrante (in cui si sostanzia propriamente il danno esistenziale) (...)" (sent. pag. 6). Si tratta di un convincimento di merito qui non sindacabile, risultando del resto ben chiaro dalla motivazione censurata come il difetto di prova del danno non patrimoniale abbia riguardato non tanto (o soltanto) il quantum riconoscibile, bensì l'esistenza stessa (an debeatur) del pregiudizio.
Parimenti destituita di fondamento è la censura di violazione normativa, dal momento che i principi di diritto richiamati dal giudice di appello trovano riscontro nella ormai assodata giurisprudenza di legittimità.
Quanto, in particolare, al fatto che il danno ex art. 2059 cc -pur quando sia astrattamente riconoscibile- si atteggia in ogni caso quale danno-conseguenza (v. note decisioni di cui alle SSUU nn. 26972/3/4/5 del 2008); così da non potersi ritenere in re ipsa, e richiedere invece la comprovata sussistenza dei caratteri generali della gravità della lesione e della apprezzabile serietà, comunque valutata sul metro dei diritti costituzionali inviolabili, del pregiudizio di cui si chieda il risarcimento (tra le altre, da ultimo, Cass. n. 15240 del 03.07.2014; Cass. n. 17974 del 14.08.02014).
Alla luce di tali parametri -costituenti il punto di equilibrio costituzionale tra il dovere di protezione e solidarietà verso la vittima dell'illecito ed il generale dovere di tolleranza nei rapporti sociali- il risarcimento del danno non patrimoniale richiede, in definitiva, la prova di una violazione che abbia determinato in concreto una lesione la quale, andando oltre l suddetta soglia di tollerabilità, ne renda significativamente apprezzabile la portata e costituzionalmente meritevole il ristoro.
Di tale orientamento non  mancano applicazioni proprio in tema di danno non patrimoniale da immissioni intollerabili; essendosi in proposito affermato che l'accertata esposizione ad immissioni sonore intollerabili non costituisce di per sé prova dell'esistenza di danno alla salute, la cui risarcibilità è subordinata all'accertamento dell'effettiva esistenza di una lesione fisica o psichica (Cass. n. 25820 del 10/12/2009); e che il danno non patrimoniale consistente nella modifica delle abitudini di vita del danneggiato (alla quale si ricollega la nozione di danno esistenziale) in conseguenza delle immissioni non può essere risarcito in difetto di specifica prospettazione e dimostrazione di un danno attuale e concreto (Cass. n. 4394 del 20/03/2012).
Ora, nel caso in esame, il giudice di merito ha correttamente escluso che la prova delle immissioni, ancorché illegittime, concretasse la prova di un danno risarcibile, non potendo quest'ultimo considerarsi in re ipsa; né gli attori avevano allegato ed offerto di provare (anche a mezzo di presunzioni) che, per effetto delle immissioni sonore, essi avevano subito un significativo mutamento delle loro condizioni ed abitudini di vita, concretante un pregiudizio risarcibile.
Corretta, infine, deve ritenersi l'affermazione del tribunale secondo cui la prova della sussistenza di un danno risarcibile deve essere fornita dalla parte pur in presenza di domanda di liquidazione equitativa; ciò perché il potere giudiziale di liquidazione equitativa ex articoli 1226 e 2056 cod. civ. non esonera la parte dall'onere di provare il danno nella sua esistenza ontologica, intervenendo unicamente nella determinazione quantitativa del pregiudizio allorquando la prova diretta ed analitica di quest'ultima risulti, per la peculiarità della fattispecie, impossibile o particolarmente difficile.

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROGETTUALI: Il progetto può avere omissis. Diritti d’autore. Se viene chiesta la visione in un contenzioso.
L’opera d’ingegno del professionista va tutelata e per questo l’esibizione a terzi dei suoi elaborati va limitata.
Lo sottolinea la sentenza 20.08.2015 n. 626 del TAR Marche, definendo il rapporto tra diritto d’autore ed accesso agli atti custoditi pubblica amministrazione.
Nel caso esaminato, un ente di bonifica aveva approfondito alcuni fenomeni idraulici (impaludamento), giungendo a conclusioni non condivise da uno dei proprietari delle aree interessate. Ne è sorta una controversia, con richiesta di visionare ed estrarre copia dello studio geologico; richiesta accolta solo in parte.
Situazioni analoghe emergono con gli atti di pianificazione, quando vi sono studi, ricerche e calcoli che possono interessare più proprietà e quindi potenzialmente utili a più professionisti. In questi casi occorre tutelare la proprietà intellettuale, con le norme sul diritto d’autore e del Codice civile (articolo 2575).
Per risolvere il caso, il Tar marchigiano ha quindi consentito un accesso parziale, coprendo alcuni passi di dettaglio della consulenza. Secondo i giudici, le norme sulla proprietà intellettuale sono funzionali a garantire gli interessi economici dell’autore, mentre la normativa sull’accesso (legge 241/1990) è funzionale a garantire altri interessi. E solo nei limiti di tali ultimi interessi va consentita la visione e l'estrazione di copia. In altri termini, né il diritto di autore né la proprietà intellettuale precludono la riproduzione, ma va impedita la riproduzione che consenta uno sfruttamento economico dell’opera d’ingegno.
Ciò significa che, quando l’accesso agli atti non lede il diritto all’uso economico esclusivo dell’opera, l’esibizione va consentita, sia come visione sia come estrazione di copia. Fermo restando che le informazioni possono essere ottenute solo in correlazione con l’interesse fatto valere per ottenere la copia. Appunto per garantire i diritti del professionista, la copia può essere fornita coprendo o estrapolando le parti, quali quelle dalle quali possa desumersi il metodo di indagine seguito dal professionista.
Soluzioni analoghe con secretazione parziale sono già state adottate nei procedimenti antitrust, nei quali va garantita la riservatezza di informazioni di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario (ad esempio sul commercio di cosmetici o di prodotti discografici, Consiglio di Stato, sentenze 2513/2015 e 652/2001). Stesso procedimento a livello comunitario, quando l’accesso è limitato in caso di conflitti imprenditoriali su documenti segreti (Corte di giustizia, sentenza sulla causa C-107/82-83, tra AEG e Telefunken; Tribunale Ce, T-30/91, 29.06.1995, sulla Solvay).
Identico principio di secretazione parziale è infine adottato anche nelle gare di appalto (articolo 13, comma 5, lettera a, del Dlgs 163/2006), quando il concorrente secondo classificato contesti il pregio delle migliorie offerte dal vincitore, e tenta di dimostrarne l’irrealizzabilità: l’accesso va garantito perché necessario a fini difensivi, ma non può violare segreti industriali.
Quindi (Tar Lazio, sentenza 2064/2008) vi è accesso sui progetti di realizzazione di una residenza per anziani, ma non (Tar Marche sentenza 116/2015 e Milano 2857/2014) per conoscere il know how o le modalità di funzionamento di alcune fontane pubbliche date in appalto da un Comune (articolo Il Sole 24 Ore del 22.08.2015).
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MASSIMA
II. Il ricorso è fondato.
A norma dell’art. 24 della legge n. 241/1990, la natura di opera dell’ingegno dei documenti di cui si chiede l’ostensione non rappresenta una causa di esclusione dall’accesso.
La disciplina dettata a tutela del diritto di autore e della proprietà intellettuale è funzionale a garantire gli interessi economici dell’autore ovvero del titolare dell’opera intellettuale, mentre la normativa sull’accesso è funzionale a garantire altri interessi ed in questi limiti va consentita la visione e l’estrazione di copia (TAR Puglia Bari, II, 13.02.2013, n. 217).
In altri termini, né il diritto di autore né la proprietà intellettuale precludono la riproduzione sic et simpliciter, ma solo la riproduzione che consenta uno sfruttamento economico e, non essendo l’accesso lesivo di tale diritto all’uso economico esclusivo dell’opera, l’ostensione va consentita nelle forme richieste dall’interessata (visione ed estrazione di copia), fermo restando che delle informazioni ottenute dovrà essere fatto un uso appropriato, ossia esclusivamente in maniera funzionale all’interesse fatto valere con l’istanza di accesso (che, per espressa allegazione della ricorrente, è rappresentato dalla tutela della proprietà), in quanto ciò costituisce non solo la funzione per cui è consentito l’accesso stesso, ma anche il limite di utilizzo dei dati appresi.
Peraltro, ad ulteriore garanzia dei diritti del terzo, l’Amministrazione potrà consentire l’estrazione di copia coprendo o estrapolando le parti dello studio geologico da cui possa desumersi il metodo di indagine seguito dal professionista, atteso che l’interesse della ricorrente potrà ugualmente essere soddisfatto con l’accesso pieno alla relazione conclusiva redatta dal geologo all’esito delle indagini condotte.

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza sembra ormai consolidarsi sull’orientamento secondo cui la mancata acquisizione dei pareri di regolarità tecnica e contabile non comporta l'invalidità delle deliberazioni della giunta o del consiglio comunale, ma la loro mera irregolarità, atteso che la disposizione posta dall'art. 49 del TUEL, ha l'unico scopo di individuare i responsabili in via amministrativa e contabile delle deliberazioni, ma senza che l'omissione del parere incida sulla validità delle deliberazioni stesse.
4. Con il terzo motivo viene dedotta violazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 267/2000, poiché nella delibera di Consiglio n. 42/2014 mancano i pareri di regolarità tecnica e dell’Ufficio Urbanistica. Tale carenza comporta non solo vizio del procedimento ma anche difetto istruttorio. Viene inoltre dedotta violazione dell’art. 41 del Regolamento del Consiglio Comunale, stante il mancato rispetto del termine di 48 ore per porre a disposizione dei consiglieri tutta la documentazione riguardante la proposta di deliberazione.
4.1 Anche tali censure vanno disattese.
4.2 Riguardo al primo profilo va osservato che, dopo un primo orientamento conforme alla prospettazione di parte ricorrente (cfr. ad es. TAR Piemonte, Sez. I, 12.10.2005 n. 2902), la giurisprudenza successiva sembra ormai consolidarsi sull’orientamento contrario, secondo cui la mancata acquisizione dei pareri di regolarità tecnica e contabile non comporta l'invalidità delle deliberazioni della giunta o del consiglio comunale, ma la loro mera irregolarità, atteso che la disposizione posta dall'art. 49 del TUEL, ha l'unico scopo di individuare i responsabili in via amministrativa e contabile delle deliberazioni, ma senza che l'omissione del parere incida sulla validità delle deliberazioni stesse (cfr. tra le ultime, Cons. Stato, Sez. IV, 26.01.2012 n. 351; id. Sez. V, 21.08.2009 n. 5012; TAR Liguria, Sez. I, 26.02.2014 n. 350; TAR Campania, Salerno, Sez. II, 19.01.2012 n. 55; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 08.04.2011 n. 2002; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 25.03.2011 n. 401; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 15.01.2008 n. 41).
Anche la giurisprudenza tributaria si è pronunciata nel medesimo senso (cfr. Cass. Civile, Sez. Trib. 12.08.2004 n. 15639).
L’odierno Collegio non intravede quindi ragioni per discostarsi da tale orientamento (TAR Marche, sentenza 20.08.2015 n. 623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: E' sempre possibile, per l’amministrazione, rivedere le proprie scelte in materia urbanistica, essendo solo obbligata a rendere una motivazione rinforzata e comparativa, tra interesse pubblico e privato, quando le nuove valutazioni incidono su aspettative dei privati particolarmente qualificate, come, ad esempio, quelle sorte da impegni già assunti dalla stessa amministrazione mediante approvazione di piani attuativi o stipula di convenzioni.
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Nel caso specifico non si verte, tuttavia, in tali situazioni, ma in fattispecie meno garantita, poiché il procedimento di approvazione del piano attuativo, in variante al PRG, non si è mai concluso favorevolmente (creando un’aspettativa qualificata nei termini sopra indicati), ma ha visto il consenso dell’amministrazione comunale espresso solo nella fase iniziale della procedura, ovvero nell’adozione della proposta avanzata dal privato.
Se l’amministrazione ha il potere di cambiare opinione su piani attuativi ormai approvati e convenzionati, non si intravedono allora ragioni ostative affinché possa farlo anche nel corso del procedimento.
Peraltro va osservato che se il procedimento in esame risulta strutturato in più fasi autonome tra loro (adozione e approvazione finale), ciò giustifica e ammette una rivalutazione della proposta anche in fase conclusiva, secondo uno schema assimilabile alla legittima revoca (in questo caso non di atti amministrativi ma del precedente consenso) per sopravvenuta rivalutazione dell’interesse pubblico originario (art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990).
5. Con il quarto motivo viene dedotta violazione della L.r. n. 34/1992, nonché eccesso di potere per illogicità, incoerenza e contraddittorietà dell’azione amministrativa.
In particolare viene dedotto che il piano particolareggiato aveva ottenuto per due volte il consenso del Consiglio Comunale (adozione provvisoria e definitiva), oltre a tutti i pareri favorevoli degli organi coinvolti nel procedimento (Provincia, ASUR, Genio Civile), per cui l’approvazione finale era atto dovuto e vincolato, senza possibilità di ripensamenti di natura politico-amministrativa.
La doglianza viene riproposta nella prima parte del motivo successivo (nr. V), circa la pretesa violazione del legittimo affidamento che il ricorrente aveva riposto nella positiva conclusione della procedura.
Le censure non possono trovare condivisione.
Occorre innanzitutto richiamare il principio giurisprudenziale secondo cui è sempre possibile, per l’amministrazione, rivedere le proprie scelte in materia urbanistica, essendo solo obbligata a rendere una motivazione rinforzata e comparativa, tra interesse pubblico e privato, quando le nuove valutazioni incidono su aspettative dei privati particolarmente qualificate, come, ad esempio, quelle sorte da impegni già assunti dalla stessa amministrazione mediante approvazione di piani attuativi o stipula di convenzioni (cfr., tra le tante, Consiglio Stato, Sez. IV, 09.06.2008 n. 2837; id. 11.10.2007 n. 5357; 04.10.2007 n. 5210; 01.10.2007 n. 5058; 08.06.2007 n. 2999; 14.05.2007 n. 2411; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 21.12.2012 n. 2757; id. Sez. II, 10.12.2009, n. 1892; TAR Veneto, Sez. I, 12.12.2012 n. 1549; TAR Piemonte, Sez. I, 22.07.2011 n. 805; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 22.06.2009 n. 1245).
Nel caso specifico non si verte, tuttavia, in tali situazioni, ma in fattispecie meno garantita, poiché il procedimento di approvazione del piano attuativo, in variante al PRG, non si è mai concluso favorevolmente (creando un’aspettativa qualificata nei termini sopra indicati), ma ha visto il consenso dell’amministrazione comunale espresso solo nella fase iniziale della procedura, ovvero nell’adozione della proposta avanzata dal privato.
Se l’amministrazione ha il potere di cambiare opinione su piani attuativi ormai approvati e convenzionati, non si intravedono allora ragioni ostative affinché possa farlo anche nel corso del procedimento.
Peraltro va osservato che se il procedimento in esame risulta strutturato in più fasi autonome tra loro (adozione e approvazione finale), ciò giustifica e ammette una rivalutazione della proposta anche in fase conclusiva, secondo uno schema assimilabile alla legittima revoca (in questo caso non di atti amministrativi ma del precedente consenso) per sopravvenuta rivalutazione dell’interesse pubblico originario (art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990).
Resta pur sempre l’obbligo di motivazione, che il Consiglio Comunale ha comunque formalmente assolto facendo proprie le argomentazioni contenute nella ricordata nella nota 26.09.2014 prot. 14506 sottoscritta dal Sindaco e dall’Assessore all’Urbanistica (TAR Marche, sentenza 20.08.2015 n. 623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Senza il titolo abilitante salta la concessione.
È legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Lo hanno ribadito i giudici della II Sez. del TAR Lombardia-Milano con la sentenza 13.08.2015 n. 1900.
Secondo i giudici amministrativi milanesi, anche in aderenza a un ormai consolidato orientamento che tra spunto sia dalla Corte costituzionale che dal Consiglio di stato, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte cost., 29.05.2013, n. 101) ha la facoltà di prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso), pertanto risulta coerente il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche nel caso in cui dopo la commissione dell'abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico (si veda: Cons. stato, sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
È possibile rinvenire la ragionevolezza di tale divieto dall'esigenza, presa in considerazione dalla legge, di sfuggire alla situazione in cui il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) nonché è possibile cogliere una finalità dissuasiva dall'intenzione di commettere abusi, «poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico».
Inoltre, secondo i giudici lombardi, nel caso in cui un'istanza di sanatoria vada a prevedere la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l'opera conforme alle norme vigenti, sarà evidente una sorta di insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria.
Pertanto, un eventuale provvedimento di sanatoria che prevedesse l'esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l'articolo 36 del dpr n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a. (articolo ItaliaOggi Sette del 24.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di lavori abusivi senza titolo edilizio e senza preventiva autorizzazione paesaggistica (quali lavori di sistemazione e di pavimentazione delle aree esterne e la sopraelevazione del muro divisorio e la realizzazione della piscina, che hanno realizzato una duratura trasformazione del suolo, in quanto tale, urbanisticamente rilevante) comporta che l’ordine di demolizione e di messa in pristino risulta una misura appropriata e vincolata al tipo di opere compiute sine titulo.
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La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non produce conseguenze sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione ma solo sulla sua efficacia, destinata peraltro a riespandersi ove il Comune respinga la domanda di sanatoria.
Ne consegue che, in caso di accoglimento dell’istanza di sanatoria, l’ordinanza di demolizione è automaticamente travolta dalla contraria e positiva determinazione dell’amministrazione circa l’assentibilità e la conformità normativa e regolamentare dell’intervento.
In caso di rigetto, l’ordinanza di demolizione riacquista efficacia.
Peraltro, il termine di 90 giorni per dare seguito alla demolizione, comincia nuovamente a decorrere dalla comunicazione del provvedimento di rigetto della domanda di accertamento di conformità..
Osserva ancora il Collegio che, ai sensi dell’art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, qualora il Comune non si pronunci espressamente sull’istanza di accertamento di conformità entro sessanta giorni dal suo ricevimento, la stessa s’intende respinta. In altri termini, sulla domanda si forma una fattispecie normativamente tipica di silenzio–rigetto che l’interessato ha l’onere di impugnare mediante proposizione di motivi aggiunti o ricorso autonomo.
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L’indicazione e la specificazione dell’area da acquisire (in caso di mancata demolizione abuso realizzato) non costituisce requisito di legittimità dell’ordinanza di demolizione ma è onere che contrassegna i provvedimenti successivi.
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Secondo orientamento ormai costante della giurisprudenza, l’ordine di demolizione, in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presuppone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle stesse. A fronte di questi presupposti, siffatto ordine non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento.
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La giurisprudenza predica la non necessità di motivazione delle ordinanze di demolizione, in considerazione del loro contenuto rigidamente vincolato e dal fatto che traggono origine dal mero accertamento del carattere abusivo delle opere.
Sul punto, questa Sezione ha da tempo affermato che i provvedimenti repressivi, quali l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti e sono subordinati al solo verificarsi dei presupposti stabiliti dalla legge.
Ne consegue che, una volta accertata la consistenza dell’abuso, non vi è alcun margine di discrezionalità per l’interesse pubblico eventualmente collegato. Pertanto, i provvedimenti repressivi che ordinano la demolizione di manufatti abusivi non necessitano di congrua motivazione, posto che l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato.
L’ordinanza di demolizione è pertanto sufficientemente motivata con la descrizione delle opere abusive, non occorrendo ulteriore sviluppo motivazionale.
1.- Il ricorso è infondato
2.- Con la prima censura, la ricorrente deduce l’illegittimità della misura demolitoria per violazione dell’art. 31 d.p.r. 380/2001, poiché, a suo avviso, ove l’opera dovesse essere effettivamente considerata abusiva, l’amministrazione comunale avrebbe potuto semmai comminare la più mite sanzione pecuniaria, in relazione all’entità delle stesse consistenti in lavori di sistemazione e di pavimentazione delle aree esterne.
La doglianza è infondata.
Le opere effettuate, come descritte dalla ricorrente medesima, mostrano chiaramente che gli interventi effettuati non hanno prodotto semplici strutture precarie, ma hanno realizzato una duratura trasformazione del suolo, in quanto tale urbanisticamente rilevante, almeno per quanto concerne la sopraelevazione del muro divisorio e la realizzazione della piscina.
Deve peraltro considerarsi che le opere effettuate, come d’altronde spiega chiaramente l’ordinanza impugnata nella parte motiva, sono situate in area vincolata ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 (ex L. 1497/1939) nonché della legge regionale n. 21 del 10.12.2003 (contenente le “Norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell’area vesuviana”) e che, pertanto, le stesse “sono da considerarsi abusive perché realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistico-ambientale ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, essendo l’intero territorio del Comune di San Giuseppe Vesuviano sottoposto alla tutela prevista dalla citata normativa, in virtù dei DD.MM. 06/10/1961.”.
Sicché l’ordine di demolizione e di messa in pristino risulta una misura appropriata e vincolata al tipo di opere compiute sine titulo.
3.- Con il secondo motivo, la ricorrente rileva che in data 02.07.2013 aveva presentato istanza di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380/2001.
Da ciò reclama “l’improduttività di effetti anche ex lege, dell’impugnato provvedimento fino alla conclusione del procedimento di cui all’istanza di concessione in sanatoria”.
La censura è infondata.
Alla luce della pacifica giurisprudenza di questo TAR, più volte condivisa anche da questa Sezione, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non produce conseguenze sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione ma solo sulla sua efficacia, destinata peraltro a riespandersi ove il Comune respinga la domanda di sanatoria (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 14.09.2009, n. 4961; Cons. di Stato, Sez. IV, 19.02.2008, n. 849 ord.; più di recente questa Sezione 05.12.2012, n. 4941 e 17.05.2012, n. 2787).
Ne consegue che, in caso di accoglimento dell’istanza di sanatoria, l’ordinanza di demolizione è automaticamente travolta dalla contraria e positiva determinazione dell’amministrazione circa l’assentibilità e la conformità normativa e regolamentare dell’intervento.
In caso di rigetto, l’ordinanza di demolizione riacquista efficacia (in tal senso, questa Sezione, 28.01.2013, n. 651; idem, 05.12.2012, n. 4941).
Peraltro, il termine di 90 giorni per dare seguito alla demolizione, comincia nuovamente a decorrere dalla comunicazione del provvedimento di rigetto della domanda di accertamento di conformità (sempre questa Sezione, 22.02.2013, n. 1070).
Osserva ancora il Collegio che, ai sensi dell’art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, qualora il Comune non si pronunci espressamente sull’istanza di accertamento di conformità entro sessanta giorni dal suo ricevimento, la stessa s’intende respinta. In altri termini, sulla domanda si forma una fattispecie normativamente tipica di silenzio–rigetto che l’interessato ha l’onere di impugnare mediante proposizione di motivi aggiunti o ricorso autonomo.
Nel caso in esame, l’istanza è stata presentata al Comune intimato in data 02.07.2013 (protocollo dell’ente n. 2013-001976807 di pari data, di cui copia è allegata al ricorso).
L’amministrazione non si è pronunciata; pertanto su di essa si è ormai formato il silenzio–rigetto; quest’ultimo non risulta impugnato, con conseguente stabilizzazione degli effetti della precedente ordinanza di demolizione.
4.- Con altra censura la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza contestata poiché la stessa non specifica quale sia l’area di sedime che, in caso di inottemperanza, sarebbe acquisita di diritto al patrimonio comunale, area che, quindi “non risulta in alcun modo identificata e/o identificabile” (ricorso, pag. 6).
Tale censura, oltre a non risultare pertinente al caso in esame è comunque infondata.
Il Collegio osserva in primo luogo come l’ordinanza in questione non faccia alcun riferimento all’acquisizione gratuita in caso di inottemperanza; la stessa, infatti, contiene l’avvertenza che, in assenza di demolizione, decorsi 90 giorni dalla notifica, l’amministrazione “procederà d’ufficio alla demolizione delle opere indicate in premessa a cura del Comune con avvio della procedura di ristoro delle spese sostenute a carico del responsabile dell’abuso, tenuto al relativo pagamento, ai sensi dell’art. 31, c. 4, del D.P.R. n. 380/2001.”.
In caso d’inottemperanza è quindi prevista non l’acquisizione ma la demolizione e la messa in pristino in danno.
In secondo luogo, la giurisprudenza ha precisato sul punto che l’indicazione e la specificazione dell’area da acquisire non costituisce requisito di legittimità dell’ordinanza di demolizione ma è onere che contrassegna i provvedimenti successivi (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 07.04.2011, n. 618; in terminis, TAR Campania, Salerno, Sez. I, 04.04.2011, n. 628, TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 09.03.2011, n. 644; più di recente, questa Sezione, 15.01.2013, n. 299).
Peraltro l’ingiunzione di ripristinare lo stato dei luoghi è conseguente ai vincoli che gravano sull’area in questione, tant’è che il provvedimento impugnato richiama espressamente l’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004.
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6.- La ricorrente sviluppa anche argomenti in merito all’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 7, l. n. 47/1985 nella parte in cui contempla, quale conseguenza dell’inottemperanza alla demolizione, anche l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del suolo su cui si erge la costruzione abusiva; sostiene al riguardo che la costruzione ha una sua individualità giuridica distinta da quella del suolo, non sussistendo un’inscindibile unità costruzione/suolo che, al contrario, il legislatore sembra avere presupposto nel momento in cui ha previsto l’acquisizione del terreno al patrimonio del comune.
L’illustrata eccezione è inammissibile perché non indica quale norma costituzionale sia stata violata e comunque non appare rilevante nel caso in esame, atteso che l’ordinanza di demolizione in questione dispone, in caso di inottemperanza, non l’acquisizione al patrimonio comunale ma la riduzione in danno. In ogni caso l'acquisizione gratuita dell'area al patrimonio comunale quale sanzione per l'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione è stata ritenuta immune da vizi di legittimità costituzionale (cfr. Corte cost., 15/2/1991, n. 82).
7.- Con le ultime due censure la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza impugnata perché con essa l’amministrazione comunale non le avrebbe consentito di partecipare al procedimento, onde acquisire tutti gli interessi coinvolti; né la stessa è stata corredata di adeguata motivazione delle ragioni giustificatrici dell’ordine di demolizione impartito.
Anche tali censure si palesano infondate.
Invero, secondo orientamento ormai costante della giurisprudenza, l’ordine di demolizione, in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presuppone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle stesse. A fronte di questi presupposti, siffatto ordine non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento (TAR Liguria, Sez. I, 22.04.2011, n. 666; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 10.08.2008, n. 9710; Idem 17.01.2007, n. 357; TAR Umbria, 05.06.2007, n. 499).
La Sezione ha di recente più volte confermato questo indirizzo (cfr. 26.06.2013, n. 3328; 22.02.2013, n. 1069).
Quanto all’ultima censura, la giurisprudenza predica la non necessità di motivazione delle ordinanze di demolizione, in considerazione del loro contenuto rigidamente vincolato e dal fatto che traggono origine dal mero accertamento del carattere abusivo delle opere.
Sul punto, questa Sezione ha da tempo affermato che i provvedimenti repressivi, quali l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti e sono subordinati al solo verificarsi dei presupposti stabiliti dalla legge; ne consegue che, una volta accertata la consistenza dell’abuso, non vi è alcun margine di discrezionalità per l’interesse pubblico eventualmente collegato. Pertanto, i provvedimenti repressivi che ordinano la demolizione di manufatti abusivi non necessitano di congrua motivazione, posto che l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11.01.2011, n. 79; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 26.09.2013, n. 4450; Idem 28.01.2013, n. 651).
L’ordinanza di demolizione è pertanto sufficientemente motivata con la descrizione delle opere abusive, non occorrendo ulteriore sviluppo motivazionale (TAR Lazio, Sez. I, 08.06.2011, n. 5082) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 10.08.2015 n. 4231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTI: Più facile edificare anche con i vincoli.
La destinazione del terreno ad attrezzature pubbliche non vale, di per sé, a escludere l'edificabilità, dovendo al contrario ritenersi che le limitazioni e i vincoli contenuti nel Prg denotino comunque una suscettibilità edificatoria. In tema di imposte sui redditi non può escludersi l'imponibilità delle plusvalenze da redditi diversi per la sola circostanza che il terreno ceduto si trovi all'interno di zona vincolata a un utilizzo meramente pubblicistico, dovendosi avere riguardo alla destinazione effettiva dell'area.
Così la Corte di Cassazione con la sentenza 07.08.2015 n. 16222.
Nel caso di specie la Ctr del Lazio aveva annullato l'avviso di accertamento con cui era stata sottoposta a tassazione una plusvalenza relativa al corrispettivo della vendita di un immobile, rilevando che il contribuente aveva dimostrato, con apposito certificato di destinazione urbanistica, che il terreno non era edificabile.
L'Agenzia rilevava però che proprio le limitazioni e i vincoli contenuti nel Prg denotavano la natura edificatoria dell'area, anche in considerazione del fatto che nel certificato erano ben evidenziate le differenti sottozone per le quali era invece esclusa ogni possibilità di edificazione.
La censura, secondo i giudici di legittimità, era fondata, dato che le limitazioni e i vincoli stabiliti nel Prg non risultavano sufficienti a privare i terreni di potenzialità edificatoria, visto che parte delle aree ricadevano nella sottozona delle attrezzature pubbliche di interesse urbano territoriale.
La Ctr, nel richiamare le risultanze del certificato di destinazione urbanistica, aveva del resto omesso di precisare se le limitazioni alla potenzialità edificatoria del terreno si riferissero alla sola edilizia residenziale, o ad ogni possibilità di sviluppo edificatorio.
In tema di imposte sui redditi, peraltro, la potenzialità edificatoria, desumibile oltre che dagli strumenti urbanistici anche da altri elementi, certi e obiettivi, che attestino una concreta attitudine dell'area all'edificazione, è un elemento oggettivo idoneo a influenzare il valore dei terreni e rappresenta un indice di capacità contributiva ai sensi dell'art. 53 della Costituzione (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Permessi di costruzione rilasciati a seguito di Piano Attuativo convenzionato, la proroga triennale opera automaticamente.
Il confronto testuale tra il comma 3 ed il comma 3-bis dell’art. 30 del d.l. 69/2013 induce a ritenere, per il secondo, che il legislatore non abbia prescritto la ricorrenza di taluni presupposti per l’operatività della proroga triennale: si tratta, in particolare, della “previa comunicazione del soggetto interessato” e della condizione che i termini iniziali e finali “non siano già decorsi al momento della comunicazione dell’interessato”.
Pertanto, la più lunga proroga triennale dell’efficacia dei permessi convenzionati opera automaticamente e risulta ammissibile, ed anzi dovuta, anche qualora il termine originario sia già venuto a scadenza.
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Come è noto, nella responsabilità da provvedimento illegittimo l’elemento della colpevolezza resta presuntivamente ancorato alla illegittimità dell’atto, ma nel contempo si ammette l’esimente dell’errore scusabile, dando in tal senso rilevanza giustificativa all’oggettiva incertezza della situazione di fatto o di diritto, dovuta a complessità della situazione o a difficoltà interpretative della norma da applicare o all’esistenza di contrasti giurisprudenziali, tutti elementi che fanno venir meno la riferibilità della violazione alla mancanza di diligenza dell’amministrazione convenuta.
La M.C. s.r.l. ha invocato la proroga dei termini di inizio e fine lavori ai sensi del comma 3-bis dell’art. 30 del d.l. n. 69 del 2013 (nel testo modificato dalla legge di conversione n. 98 del 2013). La norma disciplina diversamente i presupposti della proroga di efficacia ex lege, per i titoli edilizi rilasciati nell’ambito di convenzioni di lottizzazione.
Ed infatti, il comma 3 dell’art. 30 dispone in via generale: “Salva diversa disciplina regionale, previa comunicazione del soggetto interessato, sono prorogati di due anni i termini di inizio e di ultimazione dei lavori (…), come indicati nei titoli abilitativi rilasciati o comunque formatisi antecedentemente all’entrata in vigore del presente decreto, purché i suddetti termini non siano già decorsi al momento della comunicazione dell’interessato e sempre che i titoli abilitativi non risultino in contrasto, al momento della comunicazione dell’interessato, con nuovi strumenti urbanistici approvati o adottati. È altresì prorogato di tre anni il termine delle autorizzazioni paesaggistiche in corso di efficacia alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”; il successivo comma 3-bis dell’art. 30, aggiunto in sede di conversione, dispone più sinteticamente: “Il termine di validità nonché i termini di inizio e fine lavori nell’ambito delle convenzioni di lottizzazione di cui all’articolo 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero degli accordi similari comunque nominati dalla legislazione regionale, stipulati sino al 31.12.2012, sono prorogati di tre anni”.
La seconda disposizione, che pure non brilla per chiarezza (specialmente per l’incerto collegamento con il comma che precede), deve necessariamente essere interpretata nel senso di riconoscere una maggiore ampiezza alla proroga ex lege dell’efficacia dei permessi rilasciati in attuazione di convenzioni di lottizzazione comunque denominate, come nella fattispecie controversa.
Per questi titoli, la ratio del trattamento ancor più favorevole può essere individuata non soltanto nella maggiore importanza e complessità degli interventi costruttivi che solitamente rientrano nei piani attuativi, ma anche nell’interesse pubblico a portare ad ultimazione il complesso di opere (specialmente le urbanizzazioni primarie e secondarie) in uno spazio temporale più lungo, tenendo conto delle difficoltà in cui versano le imprese del settore edilizio nell’attuale congiuntura economica.
Il confronto testuale tra il comma 3 ed il comma 3-bis dell’art. 30 induce a ritenere, per il secondo, che il legislatore non abbia prescritto la ricorrenza di taluni presupposti per l’operatività della proroga triennale: si tratta, in particolare, della “previa comunicazione del soggetto interessato” e della condizione che i termini iniziali e finali “non siano già decorsi al momento della comunicazione dell’interessato”.
Pertanto, la più lunga proroga triennale dell’efficacia dei permessi convenzionati opera automaticamente e risulta ammissibile, ed anzi dovuta, anche qualora il termine originario sia già venuto a scadenza.
Ciò premesso, il Comune di Castiglione Torinese ha illegittimamente decretato la decadenza del permesso di costruire n. 68/2008, senza tener conto della proroga automatica del termine per l’inizio dei lavori fino al 29.09.2013 (doc. 11 di parte ricorrente, con fotografie allegate).
Ne discende che il provvedimento comunale del 27.02.2014 è illegittimo e va annullato, assorbita ogni ulteriore censura ed escluso ogni interesse in ordine alla distinta questione dell’efficacia dell’autorizzazione paesaggistica, sulla quale il provvedimento impugnato nulla ha disposto (non avendo il Comune competenza in materia).
2. Deve invece essere respinta la domanda di risarcimento del danno, che la società ricorrente ha puntigliosamente specificato nella memoria conclusiva.
Come è noto, nella responsabilità da provvedimento illegittimo l’elemento della colpevolezza resta presuntivamente ancorato alla illegittimità dell’atto, ma nel contempo si ammette l’esimente dell’errore scusabile, dando in tal senso rilevanza giustificativa all’oggettiva incertezza della situazione di fatto o di diritto, dovuta a complessità della situazione o a difficoltà interpretative della norma da applicare o all’esistenza di contrasti giurisprudenziali, tutti elementi che fanno venir meno la riferibilità della violazione alla mancanza di diligenza dell’amministrazione convenuta (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. III, 10.07.2014 n. 3526; Id., sez. III, 06.05.2013 n. 2452; Id., sez. V, 17.02.2013 n. 798).
Difetta, nella specie, la colpa dell’amministrazione.
L’imperfetta formulazione dell’art. 30 del d.l. n. 69 del 2013, soprattutto in relazione al rapporto di specialità intercorrente tra il comma 3 ed il comma 3-bis, costituisce un’apprezzabile giustificazione dell’errore in cui è incorso il Comune di Castiglione Torinese.
Non risulta, peraltro, che su tale profilo vi fossero già indicazioni interpretative della giurisprudenza amministrativa.
D’altronde, l’immediato accoglimento dell’istanza cautelare ha scongiurato il protrarsi degli effetti lesivi del provvedimento di decadenza, consentendo alla società ricorrente di riprendere i lavori (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 31.07.2015 n. 1304 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: I pareri di regolarità contabile previsti per l’adozione delle delibere comunali prima dall’art. 53 della legge 08.06.1990 n. 142 e poi dall’art. 49 del T.U. 18.08.2000 n. 267 non costituiscono requisiti di legittimità di queste ultime, in quanto sono preordinati all’individuazione sul piano formale, nei funzionari che li formulano, della responsabilità eventualmente in solido con i componenti degli organi politici in via amministrativa e contabile, così che la loro eventuale mancanza –e anche il discostarsi dal loro contenuto– costituisce una mera irregolarità che non incide sulla legittimità e la validità delle deliberazioni stesse.
Con il 12° motivo la ricorrente censura il fatto che il Consiglio comunale avrebbe immotivatamente disatteso le considerazioni del dirigente del servizio bilancio nel parere reso da quest’ultimo.
L’argomento è palesemente contraddetto dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, per la quale i pareri di regolarità contabile previsti per l’adozione delle delibere comunali prima dall’art. 53 della legge 08.06.1990 n. 142 e poi dall’art. 49 del T.U. 18.08.2000 n. 267 non costituiscono requisiti di legittimità di queste ultime, in quanto sono preordinati all’individuazione sul piano formale, nei funzionari che li formulano, della responsabilità eventualmente in solido con i componenti degli organi politici in via amministrativa e contabile, così che la loro eventuale mancanza –e anche il discostarsi dal loro contenuto– costituisce una mera irregolarità che non incide sulla legittimità e la validità delle deliberazioni stesse (per tutte: Cons. Stato Se. V, n. 1663 dell’08.04.2014) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 29.07.2015 n. 968 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) ovvero di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’amministrazione, a fronte di un’istanza di riesame si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
Al riguardo il Collegio ritiene di richiamare il consolidato (e qui condiviso) orientamento secondo cui allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) ovvero di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’amministrazione, a fronte di un’istanza di riesame si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, IV, 12.02.2015, n. 758. In termini analoghi: Sez. V, 05.12.2014, n. 6014; id., V, 18.10.2014, n. 5006) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.07.2015 n. 3667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIBVATA: Il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege, suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quarto comma; ma non per interessi privati, come ad esempio per legittimare ex post realizzazioni edilizie abusive di privati, o comunque interventi edilizi futuri, su un’area a tal fine indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura, salve ulteriori esigenze di mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
Pertanto, il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della fascia di rispetto è in ogni caso soltanto quello finalizzato agli interventi di cui all’articolo 338, settimo comma, del citato Testo unico (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico -per i motivi anzidetti- la procedura di riduzione della fascia inedificabile in questione.
4.3.1. Ebbene, fermo restando quanto appena osservato, si osserva comunque che il motivo dinanzi richiamato sub iii) (si tratta del motivo di diniego opposto dal Comune in relazione al vincolo cimiteriale insistente sull’area) non può comunque trovare accoglimento.
In punto di fatto si osserva che è pacifica l’esistenza su una parte del compendio per cui è causa di un vincolo cimiteriale ai sensi dell’articolo 338 del regio decreto n. 27.07.1034, n. 1265 (c.d. ‘Testo unico delle leggi sanitarie’).
Risulta in atti che le iniziative attivate dall’odierno appellante al fine di ottenere una nuova e diversa perimetrazione della richiamata fascia di rispetto sino al limite minimo dei 50 metri siano state respinte sia dal TAR della Lombardia (sentenza n. 2035 del 2013), sia da questo Consiglio di Stato (sentenza n. 1317/2014).
Ai fini della presente decisione appare dirimente richiamare quanto già stabilito dalla Sezione con la sentenza da ultimo richiamata.
Si è in tale occasione ribadito che, per consolidata giurisprudenza, il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege, suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quarto comma; ma non per interessi privati, come ad esempio per legittimare ex post realizzazioni edilizie abusive di privati, o comunque interventi edilizi futuri, su un’area a tal fine indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura, salve ulteriori esigenze di mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale (cfr. Cass., I, 23.06.2004, n. 11669; Cons. Stato, IV, 11.10.2006, n. 6064; id., V, 29.03.2006, n. 1593; 03.05.2007, n. 1934 e 14.09.2010, n. 6671).
Pertanto, il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della fascia di rispetto è in ogni caso soltanto quello finalizzato agli interventi di cui all’articolo 338, settimo comma, del citato Testo unico (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico -per i motivi anzidetti- la procedura di riduzione della fascia inedificabile in questione.
Non può, quindi, essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui nelle aree sottoposte a vincolo cimiteriale sarebbero in ogni caso ammessi gli interventi di edilizia c.d. ‘libera’, ostandovi –anche in questo caso– la previsione di cui al comma 1 dell’articolo 6 del d.P.R. 380 del 2001 il quale fa in ogni caso salve le preclusioni rinvenienti “[da] altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia (…)” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.07.2015 n. 3667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi del comma 6 dell’articolo 31 dpr 380/2001, l’acquisizione coattiva è disposta in tutti i casi di “interventi abusivamente eseguiti su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità” (si tratta di una previsione idonea a ricomprendere anche l’intervento per cui è causa, realizzato in violazione della disposizione di legge statale in tema di rispetto del c.d. ‘vincolo cimiteriale’).
Non può essere condiviso l’argomento secondo cui il Comune non potrebbe comunque procedere all’eventuale acquisizione coattiva dell’area, non essendo identificabile quale “amministrazion[e] cui compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo”. Al riguardo è appena il caso di richiamare i generali compiti di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia che spettano ai Comuni ai sensi del comma 1 dell’articolo 27 del d.P.R. 380 del 2001, cit..
5. Ed ancora, non può trovare accoglimento il motivo con cui (riproponendo un analogo argomento già profuso in primo grado) il sig. A. ha lamentato l’illegittimità del provvedimento comunale impugnato in primo grado per la parte in cui ha preconizzato l’acquisizione dell’area al patrimonio del Comune in caso di mancata ottemperanza all’ordine di rimozione della pavimentazione per asserita violazione dell’articolo 338 del ‘Testo unico delle leggi sanitarie’ del 1934, nonché per violazione dell’articolo 31 del d.P.R. 380 del 2001.
5.1. Al riguardo ci si limita ad osservare:
- che, ai sensi del comma 6 dell’articolo 31, cit., l’acquisizione coattiva è disposta in tutti i casi di “interventi abusivamente eseguiti su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità” (si tratta di una previsione idonea a ricomprendere anche l’intervento per cui è causa, realizzato in violazione della disposizione di legge statale in tema di rispetto del c.d. ‘vincolo cimiteriale’;
- che non può essere condiviso l’argomento secondo cui il Comune non potrebbe comunque procedere all’eventuale acquisizione coattiva dell’area, non essendo identificabile quale “amministrazion[e] cui compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo”. Al riguardo è appena il caso di richiamare i generali compiti di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia che spettano ai Comuni ai sensi del comma 1 dell’articolo 27 del d.P.R. 380 del 2001, cit..
5.2. Naturalmente, stante la sospensione degli effetti della sentenza di primo grado già disposta con l’ordinanza della Sezione n. 3505/2014, il termine di novanta giorni di cui al comma 3 dell’articolo 31 del d.P.R. n. 380, cit. decorrerà dalla data in cui il signor A. acquisirà legale conoscenza del contenuto della presente decisione.
6. Si osserva, infine, che non può trovare accoglimento il motivo di appello con cui si è nuovamente lamentata la violazione dell’articolo 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 per avere l’amministrazione comunale omesso di comunicare all’interessato il c.d. ‘preavviso di rigetto’ prima di adottare il provvedimento impugnato in primo grado.
6.1. Al riguardo ci si limita a richiamare il consolidato –e qui condiviso– orientamento secondo cui l’articolo 10-bis, cit. deve essere valutato dal Giudice avendo riguardo al successivo articolo 21-octies relativo alla non annullabilità degli atti per omessa comunicazione di avvio (cui è da assimilare, ai fini che qui rilevano, il mancato preavviso di rigetto) laddove l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, VI, 07.05.2015, n. 2298; id., V, 24.03.2014, n. 1388; id., V, 20.02.2014, n. 824) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.07.2015 n. 3667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Il termine “opere di urbanizzazione” indica l’insieme degli interventi necessari a rendere una porzione di territorio idonea all’uso insediativo previsto dagli strumenti urbanistici vigenti ovvero a garantire l’uso futuro dei nuovi edifici realizzati e la vita di relazione degli abitanti.
Le opere di urbanizzazione primaria -che rappresentano la premessa indispensabile all’edificabilità dell’area e alla possibilità che essa ospiti insediamenti abitativi o produttivi- comprendono tutte le attrezzature a rete o infrastrutture, necessarie per assicurare all’area medesima l’idoneità insediativa in senso tecnico, cioè tutte quelle attrezzature che rendono possibile l’uso degli edifici, tra cui, ai fini che qui rilevano, le strade locali.
Le opere di urbanizzazione secondaria includono, invece, tutte quelle attrezzature di carattere locale che rendono l’insediamento funzionale per gli abitanti, garantendo la vita di relazione.
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Gli impegni assunti in sede convenzionale non vanno riguardati isolatamente, ma vanno rapportati alla complessiva remuneratività dell'operazione, che costituisce il reale parametro per valutare l'equilibrio del sinallagma contrattuale e, quindi, la sostanziale liceità degli impegni stessi.
In altri termini, la causa della convenzione urbanistica e cioè l'interesse che l'operazione contrattuale è diretta a soddisfare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale del negozio, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato che della pubblica amministrazione.
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L'assunzione nell'ambito di una lottizzazione di obbligazioni ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge, non può di per sé essere esclusa e tantomeno automaticamente ricondotta a fenomeni estorsivi o comunque di <costrizione> ... sicché non esiste nell'ordinamento una norma generale che impedisca, in sede di convenzione urbanistica, la libera erogazione di ulteriori contribuzioni rispetto a quelle fissate dalla legge che, quindi, costituiscono semplicemente il minimo legale.
Gli accordi sostitutivi ex art. 11 legge 07.08.1990, n. 241, al cui modello procedimentale vanno ricondotte le convenzioni urbanistiche, consentono, infatti, di conseguire un assetto di interessi diverso e più ampio di quello conseguibile con il rilascio del provvedimento amministrativo unilaterale, fermo restando, in ogni caso, la sua finalizzazione alle esigenze di urbanizzazione dell’area.
E’ da ritenersi, peraltro, pacifico che il Comune possa richiedere e il lottizzante accettare la realizzazione di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione normativamente dovuti.
In giurisprudenza è stato, infatti, anche chiarito che “la convenzione di lottizzazione rappresenta un istituto di complessa ricostruzione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale (…) frutto dell'incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile.
Tale ricostruzione conserva la sua validità anche nelle ipotesi (…) in cui alcuni contenuti dell'accordo vengono proposti dall'Amministrazione in termini non modificabili dal privato, essendo evidente che una tale evenienza non esclude che la parte che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata, salvo il ricorso agli strumenti di tutela in caso di invalidità del contratto”.
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Nella fattispecie in esame, la puntuale e dettagliata descrizione degli obblighi inerenti gli oneri di urbanizzazione primaria, contenuta nelle convenzioni, induce questo Collegio a ritenere che gli stessi siano il risultato di una libera negoziazione tra le parti e non possano ascriversi alla imposizione unilaterale del Comune, come, invece, preteso dalle ricorrenti.
In tal senso depone, invero, non solo la sottoscrizione da parte di tutti i lottizzanti della relazione illustrativa allegata alla deliberazione consiliare n. 39/2000 (ovvero l’atto in forza del quale è stata sottoscritta la prima convenzione) ma anche la lunga “pausa di riflessione” intercorsa tra l’adozione dei piani particolareggiati e la stipula delle relative convenzioni, di cui si è già dianzi detto, la chiara descrizione, contenuta nelle convenzioni medesime, delle opere di urbanizzazione primaria che i lottizzanti si sono impegnati a realizzare e cedere gratuitamente al Comune, la precisa quantificazione del loro importo complessivo, la precisazione che si tratta di opere “interne alla lottizzazione” e, infine, la clausola, contenuta all’art. 8, il quale -a proposito della piena ed esatta esecuzione dei lavori e delle opere di cui all’art. 6 e della loro manutenzione, nonché a garanzia della cessione delle relative aree– ha previsto la costituzione di “cauzione", da svincolarsi solo “al collaudo finale delle opere rispettive, di ogni singolo lotto”, fatto salvo l’obbligo di integrarne il valore e/o di ricostruirla in caso di avvenuto, totale o parziale, utilizzo a seguito di inadempienze.
L’inequivoca volontà espressa dalle parti contraenti appalesa, quindi, che i lottizzanti hanno inteso liberamente assumere gli impegni patrimoniali previsti in convenzione, anche se, per ventura, ritenuti maggiori e più onerosi rispetto a quelli minimi astrattamente previsti dalla legge: impegno questo che, come già dianzi evidenziato, rientra, in ogni caso, nella piena disponibilità delle parti, posto che la normativa vigente non esclude affatto che le parti possano, per valutazioni di convenienza, regolare il rapporto in termini diversi.
Pare, quindi, condivisibile e mutuabile l’osservazione del Comune laddove richiama l’attenzione sul fatto che “la previsione della convenzione urbanistica, assunta per mutuo accordo tra le parti e non contrastante con alcuna previsione normativa, ha carattere vincolante tra esse e non può invocarsene la parziale nullità per la parte eccedente le opere di urbanizzazione rispetto al minimo di legge, pacificamente derogabile”.
Va, in primo luogo, rammentato che il termine “opere di urbanizzazione” indica l’insieme degli interventi necessari a rendere una porzione di territorio idonea all’uso insediativo previsto dagli strumenti urbanistici vigenti ovvero a garantire l’uso futuro dei nuovi edifici realizzati e la vita di relazione degli abitanti.
Le opere di urbanizzazione primaria -che rappresentano la premessa indispensabile all’edificabilità dell’area e alla possibilità che essa ospiti insediamenti abitativi o produttivi- comprendono tutte le attrezzature a rete o infrastrutture, necessarie per assicurare all’area medesima l’idoneità insediativa in senso tecnico, cioè tutte quelle attrezzature che rendono possibile l’uso degli edifici, tra cui, ai fini che qui rilevano, le strade locali.
Le opere di urbanizzazione secondaria includono, invece, tutte quelle attrezzature di carattere locale che rendono l’insediamento funzionale per gli abitanti, garantendo la vita di relazione.
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Con specifico riguardo alla convenienza economica dell’operazione deve, peraltro, evidenziarsi che in giurisprudenza è stato condivisibilmente affermato che “gli impegni assunti in sede convenzionale non vanno riguardati isolatamente, ma vanno rapportati alla complessiva remuneratività dell'operazione, che costituisce il reale parametro per valutare l'equilibrio del sinallagma contrattuale e, quindi, la sostanziale liceità degli impegni stessi. In altri termini, la causa della convenzione urbanistica e cioè l'interesse che l'operazione contrattuale è diretta a soddisfare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale del negozio, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato che della pubblica amministrazione” (C.d.S., V, 26.11.2013, n. 5603).
Al di là delle considerazioni sin qui svolte sulla qualificazione della strada oggetto di contestazione e sulla liceità sostanziale complessiva degli impegni assunti, già di per sé sufficienti ad appalesare l’infondatezza degli assunti delle ricorrenti, risultano, comunque, condivisibili le puntuali osservazioni proposte dalla difesa dell’ente civico sulla derogabilità della quota di partecipazione dei privati alle opere di urbanizzazione e sulla prevalenza del profilo della libera negoziazione affermatasi nell’ambito delle convenzioni di lottizzazione.
In giurisprudenza è stato, infatti, affermato che “l'assunzione nell'ambito di una lottizzazione di obbligazioni ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge, non possa di per sé essere esclusa e tantomeno automaticamente ricondotta a fenomeni estorsivi o comunque di <costrizione>” e che “(…) non esiste nell'ordinamento una norma generale che impedisca, in sede di convenzione urbanistica, la libera erogazione di ulteriori contribuzioni rispetto a quelle fissate dalla legge che, quindi, costituiscono semplicemente il minimo legale” (C.d.S., V, 26.11.2013, n. 5603).
Gli accordi sostitutivi ex art. 11 legge 07.08.1990, n. 241, al cui modello procedimentale vanno ricondotte le convenzioni urbanistiche, consentono, infatti, di conseguire un assetto di interessi diverso e più ampio di quello conseguibile con il rilascio del provvedimento amministrativo unilaterale, fermo restando, in ogni caso, la sua finalizzazione alle esigenze di urbanizzazione dell’area.
E’ da ritenersi, peraltro, pacifico che il Comune possa richiedere e il lottizzante accettare la realizzazione di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione normativamente dovuti.
In giurisprudenza è stato, infatti, anche chiarito che “la convenzione di lottizzazione rappresenta un istituto di complessa ricostruzione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale (…) frutto dell'incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile.
Tale ricostruzione conserva la sua validità anche nelle ipotesi (…) in cui alcuni contenuti dell'accordo vengono proposti dall'Amministrazione in termini non modificabili dal privato, essendo evidente che una tale evenienza non esclude che la parte che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata, salvo il ricorso agli strumenti di tutela in caso di invalidità del contratto” (C.d.S., IV, 28.07.2005, n. 4015; in termini C.d.S., IV, del 22.01.2013, n. 351).
Orbene, nella fattispecie in esame, la puntuale e dettagliata descrizione degli obblighi inerenti gli oneri di urbanizzazione primaria, contenuta nelle convenzioni del 2001 e 2004 (in entrambe agli artt. 5 e 6), induce questo Collegio a ritenere che gli stessi siano il risultato di una libera negoziazione tra le parti e non possano ascriversi alla imposizione unilaterale del Comune, come, invece, preteso dalle ricorrenti.
In tal senso depone, invero, non solo la sottoscrizione da parte di tutti i lottizzanti della relazione illustrativa allegata alla deliberazione consiliare n. 39/2000 (ovvero l’atto in forza del quale è stata sottoscritta la prima convenzione), ove, ai fini che qui rilevano, viene specificato che le opere di urbanizzazione primaria sono costituite dalla “viabilità di progetto via Oberdan – via Belvedere” (vedi all. 1, pag. 21, sub pt. 3.6 – fascicolo doc. Comune), ma anche la lunga “pausa di riflessione” intercorsa tra l’adozione dei piani particolareggiati e la stipula delle relative convenzioni, di cui si è già dianzi detto, la chiara descrizione, contenuta nelle convenzioni medesime, delle opere di urbanizzazione primaria che i lottizzanti si sono impegnati a realizzare e cedere gratuitamente al Comune, la precisa quantificazione del loro importo complessivo, la precisazione che si tratta di opere “interne alla lottizzazione” e, infine, la clausola, contenuta all’art. 8, il quale -a proposito della piena ed esatta esecuzione dei lavori e delle opere di cui all’art. 6 e della loro manutenzione, nonché a garanzia della cessione delle relative aree– ha previsto la costituzione di “cauzione", da svincolarsi solo “al collaudo finale delle opere rispettive, di ogni singolo lotto”, fatto salvo l’obbligo di integrarne il valore e/o di ricostruirla in caso di avvenuto, totale o parziale, utilizzo a seguito di inadempienze.
L’inequivoca volontà espressa dalle parti contraenti appalesa, quindi, che i lottizzanti hanno inteso liberamente assumere gli impegni patrimoniali previsti in convenzione, anche se, per ventura, ritenuti maggiori e più onerosi rispetto a quelli minimi astrattamente previsti dalla legge: impegno questo che, come già dianzi evidenziato, rientra, in ogni caso, nella piena disponibilità delle parti, posto che la normativa vigente non esclude affatto che le parti possano, per valutazioni di convenienza, regolare il rapporto in termini diversi (cfr., CdS, Sez. V, 29.09.1999, n. 1209).
Pare, quindi, condivisibile e mutuabile l’osservazione del Comune, laddove, pag. 10 della memoria depositata in data 08.05.2015, richiama l’attenzione sul fatto che “la previsione della convenzione urbanistica, assunta per mutuo accordo tra le parti e non contrastante con alcuna previsione normativa, ha carattere vincolante tra esse e non può invocarsene la parziale nullità per la parte eccedente le opere di urbanizzazione rispetto al minimo di legge, pacificamente derogabile”.
Per converso, sono prive di pregio le deduzioni difensive dei ricorrenti, laddove pretendono di far discendere dalla qualificazione della strada in questione in termini di “opera di urbanizzazione primaria” l’impossibilità per esse di sottrarsi al relativo onere, essendo evidente che la libera negoziazione degli obblighi convenzionali non può venir pregiudicata dall’eventuale impropria inclusione tra le opere del tipo dianzi detto di un onere aggiuntivo liberamente assunto.
In definitiva, le clausole convenzionali non sono affette da alcuna nullità e costituiscono giustificazione idonea e sufficiente per l’assunzione da parte dei lottizzanti degli oneri per la realizzazione della strada di lottizzazione.
Ne deriva, l’insussistenza di valide ragioni giuridiche per riconoscere, a qualsiasi titolo, il diritto delle medesime ad ottenere in tutto o in parte il rimborso delle spese conseguentemente sostenute e ciò anche in considerazione del fatto che, come agevolmente si ritrae dalla lettura dell’art. 6 della/e convenzione/i e dalle condivisibili argomentazioni svolte dalla difesa del Comune, cui si rinvia, la prestazione relativa alle “opere di urbanizzazione primaria” individuate nella medesima norma è stata concepita dalla parti contraenti quale prestazione “a corpo” e non “a misura”, con conseguente irripetibilità anche degli eventuali maggiori costi asseritamente sostenuti, peraltro del tutto indimostrati (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 23.07.2015 n. 354 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La normativa in tema di parcheggi costituisce un corpus di regole speciali (art. 41-sexies della legge n. 1150/1942; d.m. 1444/1968; art. 18 legge n. 765/1989; legge n. 122/1989) connotate da un evidente regime di favor, strettamente connesse e funzionali per le amministrazioni locali all’obiettivo di garantire ed assicurare alla collettività un adeguato livello di standards quali-quantitativi nell’ambito della predisposizione del complesso sistema delle infrastrutture e dei servizi ai cittadini.
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Per tutti gli spazi a parcheggio, quale che sia la sorte del vincolo pertinenziale di stampo privatistico rispetto alle costruzioni servite, deve ritenersi indiscutibile la permanenza e la inderogabilità del vincolo pubblicistico di destinazione, quale connotazione necessaria dell'essere quegli spazi funzionali al perseguimento di primarie esigenze della collettività, legate alla stessa vivibilità degli spazi urbani.
Ne consegue che in nessun caso potrebbe essere consentito il cambio di destinazione d'uso in relazione agli immobili predetti, dato che sarebbe contro ogni logica che il diverso uso individuale possa prevalere sulla destinazione a parcheggio che partecipa dei suddetti caratteri di rilevanza pubblica.
Tale destinazione deve pertanto orientare, a guisa di vero e proprio vincolo, l'azione della pubblica amministrazione dal momento che consentire, per il tramite dell'autorizzazione al cambio di destinazione d'uso, la sottrazione di spazi destinati a garage realizzati grazie al meccanismo derogatorio di legge dianzi brevemente descritto, equivarrebbe certamente ad infrangere un vincolo di inedificabilità.
3. La ricostruzione attorea non convince essendo basata su un’erronea interpretazione della normativa in tema di parcheggi che costituisce un corpus di regole speciali (art. 41-sexies della legge n. 1150/1942; d.m. 1444/1968; art. 18 legge n. 765/1989; legge n. 122/1989) connotate da un evidente regime di favor, strettamente connesse e funzionali per le amministrazioni locali all’obiettivo di garantire ed assicurare alla collettività un adeguato livello di standards quali-quantitativi nell’ambito della predisposizione del complesso sistema delle infrastrutture e dei servizi ai cittadini.
Tanto premesso la circostanza secondo cui il permesso di costruire n. 15/2002 rilasciato per la costruzione delle due autorimesse in questione sarebbe stato emesso a titolo oneroso, e non avrebbe natura pertinenziale, non equivale a ritenere per ciò solo sottratto il titolo edilizio al regime di favor della normativa di settore predetto.
Ed infatti anche per i parcheggi non pertinenziali da realizzarsi in aree libere nel sottosuolo o al pian terreno di fabbricati l’art. 6, comma 2, della legge regionale Campania n. 19/2001 prevede la possibilità di realizzarli “in deroga” agli strumenti urbanistici vigenti.
Né alcun rilievo può attribuirsi alla circostanza secondo cui il permesso di costruire sarebbe stato rilasciato “a titolo oneroso” e non a titolo gratuito, dal momento che la gratuità presuppone, innanzitutto, che si tratti di autorimesse e parcheggi, realizzate in locali preesistenti o totalmente al di sotto del piano di campagna naturale, mentre nella specie le autorimesse sono state realizzate “ex novo” ed il complesso immobiliare autorizzato non è completamente interrato poiché con il permesso di costruire n. 15 cit. oltre la costruzione delle due autorimesse è stata altresì assentita la realizzazione di due sovrastanti strutture a carattere smontabile complete di tettoie.
A ciò aggiungasi che per i parcheggi non connotati da vincolo di pertinenzialità trova applicazione l’art. 41-quinquies, l. 17.08.1942, n. 1150 relativa agli spazi per parcheggi da conteggiarsi ai fini della dotazione di standard.
Per tale ragione non può validamente sostenersi che il mutamento di destinazione d’uso avverrebbe nell’ambito della medesima categoria omogenea, stante la peculiarità della destinazione d’uso attribuita e del regime giuridico agevolato cui è assoggettato il rilascio di titoli edilizi per la realizzazione di autorimesse anche non pertinenziali sulla cui base l’intervento assentito appare per lo più sussumibile nell’ambito di una destinazione a “servizi” che non di tipo produttivo commerciale.
Cionondimeno per tutti gli spazi a parcheggio, quale che sia la sorte del vincolo pertinenziale di stampo privatistico rispetto alle costruzioni servite, deve ritenersi indiscutibile la permanenza e la inderogabilità del vincolo pubblicistico di destinazione, quale connotazione necessaria dell'essere quegli spazi funzionali al perseguimento di primarie esigenze della collettività, legate alla stessa vivibilità degli spazi urbani.
Ne consegue che in nessun caso potrebbe essere consentito il cambio di destinazione d'uso in relazione agli immobili predetti, dato che sarebbe contro ogni logica che il diverso uso individuale possa prevalere sulla destinazione a parcheggio che partecipa dei suddetti caratteri di rilevanza pubblica. Tale destinazione deve pertanto orientare, a guisa di vero e proprio vincolo, l'azione della pubblica amministrazione dal momento che consentire, per il tramite dell'autorizzazione al cambio di destinazione d'uso, la sottrazione di spazi destinati a garage realizzati grazie al meccanismo derogatorio di legge dianzi brevemente descritto, equivarrebbe certamente ad infrangere un vincolo di inedificabilità (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 22.07.2015 n. 3872 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche in presenza di un cambio di destinazione d’uso che intervenga all’interno della medesima categoria funzionale la giurisprudenza amministrativa lo ha ritenuto urbanisticamente rilevante ogni qual volta esso abbia comportato un aumento o un aggravamento del carico urbanistico insistente sull’area.
Sicché, nei casi di stabile mutamento di utilizzazione dell'immobile o di porzioni di esso, ascrivibili ad una diversa e più onerosa classe contributiva, occorre garantire un regime contributivo conforme alla nuova tipologia d’uso, non potendo ammettersi che l’intervento si giovi del più favorevole regime contributivo applicato per la destinazione originaria.
4. Del resto pur a voler accedere alla tesi di parte ricorrente circa l’ascrivibilità dell’autorimessa in argomento alla destinazione d’uso commerciale non può comunque predicarsi l’assunta omogeneità con la destinazione ad attività di ristorazione e di accoglienza riconducibile alla diversa categoria funzionale ricettiva come ora disciplinata dalla lett. a) dell’art. 23-bis del t.u.ed. inserito dall’art. 17 del d.l. c.d. sblocca Italia n. 133 del 12.09.2014 che ha introdotto la definizione di ”mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante” come quello comportante il passaggio ad una diversa categoria funzionale tra quelle ivi elencate laddove la categoria funzionale “commerciale” è riportata alla lettera sub c) e quella ricettiva alla diversa lettera sub b) [nella versione applicabile ratione temporis anteriormente alle modifiche apportate dalla legge di conversione n. 164/2014 che ha disgiunto la destinazione turistico ricettiva sub a-bis) dalla residenziale sub a)].
4.1 Peraltro anche in presenza di un cambio di destinazione d’uso che intervenga all’interno della medesima categoria funzionale la giurisprudenza amministrativa lo ha ritenuto urbanisticamente rilevante ogni qual volta esso abbia comportato un aumento o un aggravamento del carico urbanistico insistente sull’area (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 29.01.2009 n. 498). Sicché, nei casi di stabile mutamento di utilizzazione dell'immobile o di porzioni di esso, ascrivibili ad una diversa e più onerosa classe contributiva, occorre garantire un regime contributivo conforme alla nuova tipologia d’uso, non potendo ammettersi che l’intervento si giovi del più favorevole regime contributivo applicato per la destinazione originaria (cfr. Tar Palermo sez. I 10.04.2015 n. 857).
5. Né sotto altro profilo può dirsi percorribile l’opzione sulla cui base la modifica di destinazione in questione intervenendo tra categorie omogenee non abbisognerebbe del previo rilascio del permesso essendo assoggettabile a scia. Al riguardo parte ricorrente non ha espressamente impugnato la nota prot. 23544 dell’08.07.2014 con cui l’amministrazione comunale le contestava l’insussistenza dei requisiti e dei presupposti della scia preventivamente presentata in data 04.06.2014. Sicché non può dolersi della non assoggettabilità dell’intervento in oggetto a permesso di costruire avendo prestato acquiescenza al predetto atto anche tramite il successivo inoltro nel mese di agosto del 2014 dell’istanza di rilascio del permesso di costruire in esame (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 22.07.2015 n. 3872 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: a) nel regime transitorio previsto dal comma 12, prima parte, dell'art. 375 del d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie non modificate dal nuovo regolamento, di validità delle attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34 del 2000 “fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”, è applicabile l'onere di verifica triennale imposto prima dall'art. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e poi dall'art. 77 del d.P.R. n. 207 del 2010;
b) nel regime transitorio dettato dall'art. 375, commi 13, 16 e 17, del d.P.R. n. 207 del 2010 e ss.mm.ii. per le categorie "variate” non sussiste, durante il regime di proroga, l'obbligo di verifica triennale, di cui agli artt. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010;
c) nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
...
7. - Con il primo quesito viene posto a questa Adunanza Plenaria il problema se, nel regime transitorio dettato dall’art. 357 del D.P.R. 05/10/2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ed in particolare per il caso di bandi di gara pubblicati precedentemente alla data di entrata in vigore del regolamento (la gara d'appalto de qua è stata indetta con bando trasmesso alla G.U.U.E. il 28.03.2011 e pubblicato sulla G.U.R.I. il 01.04.2011), le disposizioni di cui ai commi 12, 13, 16 e 17 del citato art. 357, per le attestazioni SOA rilasciate secondo la “vecchia” normativa di cui al D.P.R. n. 34/2000 (delle quali le dette norme transitorie prevedono un periodo di ultrattività, come si vedrà differenziato a seconda che si tratti di attestazioni relative a categorie variate o meno dal regolamento stesso ed in particolare, per quanto rileva nel presente giudizio, alla categoria variata OG11 ed alla categoria non variata OG1), sia comunque necessario, per usufruire della “prorogatio“ successiva all’entrata in vigore del regolamento e per il periodo ivi considerato in misura come s’è detto distinta tra categorie variate o meno, il requisito della verifica triennale, come prescritta prima dall’art. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e poi dall’art. 76 del d.P.R. n. 207 del 2010; se, in definitiva, detto adempimento debba considerarsi “doveroso” o meno nell’anzidetto periodo transitorio ai fini del valido utilizzo delle attestazioni SOA.
Osserva anzitutto il Collegio che così dispongono le citate disposizioni transitorie: “12. Le attestazioni rilasciate nella vigenza del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 nelle categorie non modificate dal presente regolamento hanno validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse; gli importi ivi contenuti, dal cinquecentoquarantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, si intendono sostituiti dai valori riportati all'articolo 61, commi 4 e 5. Cessano di avere validità a decorrere dal cinquecentoquarantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento le attestazioni relative alla categoria OG 11 di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000, nonché le attestazioni relative alle categorie OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 21, di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000, e alla categoria OS 2, individuata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 e rilasciata ai sensi del regolamento di cui al decreto del Ministro per i beni e le attività culturali 03.08.2000, n. 294, e successive modificazioni, relative a imprese che hanno ottenuto, a seguito della riemissione dei certificati di esecuzione dei lavori ai sensi del comma 14-bis, l'attestazione nelle corrispondenti categorie modificate dal presente regolamento …
13. Le attestazioni relative alle categorie OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 20, OS 21, di cui all'allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34, e OS 2, individuata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34 , e rilasciata ai sensi del D.M. 03.08.2000, n. 294 , come modificato dal D.M. 24.10.2001, n. 420 , la cui scadenza interviene nel periodo intercorrente tra la data di pubblicazione del presente regolamento e la data di entrata in vigore dello stesso, si intendono prorogate fino alla data di entrata in vigore del presente regolamento…
16. Per trecentosessantacinque giorni successivi alla data di entrata in vigore del presente regolamento, i soggetti di cui all' articolo 3 , comma 1, lettera b), ai fini della predisposizione dei bandi o degli avvisi con cui si indice una gara nonché in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi ai fini della predisposizione degli inviti a presentare offerte, applicano le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34 e le categorie del relativo allegato A. Per trecentosessantacinque giorni successivi alla data di entrata in vigore del presente regolamento, ai fini della partecipazione alle gare riferite alle lavorazioni di cui alle categorie OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 20, OS 21, di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34, e OS 2 individuata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34, e rilasciata ai sensi del D.M. 03.08.2000, n. 294 , come modificato dal D.M. 24.10.2001, n. 420, la dimostrazione del requisito relativo al possesso della categoria richiesta avviene mediante presentazione delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA in vigenza del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34 , purché in corso di validità alla data di entrata in vigore del presente regolamento anche per effetto della disposizione di cui al comma 13.
17. Le attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA relative alle categorie OG 10, OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 7, OS 8, OS 12-A, OS 12-B, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21 e OS 35, di cui all' allegato A del presente regolamento, possono essere utilizzate, ai fini della partecipazione alle gare, a decorrere dal trecentosessantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento”.
Ciò posto, precisato che l'art. 1, comma 1, D.L. 06.06.2012, n. 73 , convertito, con modificazioni, dalla L. 23.07.2012, n. 119, ha prorogato di centottanta giorni i termini di cui ai veduti commi 15, 16 e 17 e che non è contestato che il bando della gara del cui esito qui si controverte ha fatto regolare applicazione delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34 e delle categorie del relativo allegato “A”, la risposta al primo quesito posto dalla Sezione remittente mérita un differenziato esame (che comporta, come si vedrà, un diverso ésito), a seconda che si tratti della disciplina transitoria dettata per le categorie non variate o di quella prevista per le categorie variate ad opera del d.P.R. n. 207 del 2010.
7.1 - Invero, quanto alla prima, nel veduto quadro normativo, una volta abrogato il decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34 “fermo quanto disposto dall’articolo 357” (art. 358, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 207/2010) con decorrenza dalla data di entrata in vigore di quest’ultimo, non v’è dubbio, ad avviso del Collegio, che, sulla base del chiaro disposto del primo periodo del veduto comma 12 (“le attestazioni rilasciate nella vigenza del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 nelle categorie non modificate dal presente regolamento hanno validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse …”), la conferma di validità delle attestazioni in corso valga anche a configurare un’implicita, ma inequivoca, applicabilità dell’onere di verifica triennale, che medio tempore maturi, richiesto sia dalla normativa previgente (art. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000), che dal nuovo testo regolamentare (art. 77 del d.P.R. n. 207/2010).
Se, infatti, le attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34/2000 per le categorie non modificate dal “nuovo” regolamento (ivi compresa, per quanto più da vicino riguarda la fattispecie all’esame, la categoria “OG1”) conservano la loro validità per l’intera originaria durata della loro efficacia (cinque anni, ai sensi del primo periodo del comma 5 dell’art. 15 del d.P.R. n. 34/2000), tale norma transitoria, che si pone in palese linea di continuità con la durata a regime prevista sia dalla “vecchia” normativa che dalla “nuova” (v. il primo periodo del comma 5 dell’art. 76 del d.P.R. n. 207/2010), dev’essere interpretata nel senso che le imprese concorrenti devono essere in grado di provare, ai fini della partecipazione alla procedura selettiva per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, il possesso dell’attestazione SOA richiesta sia nel vecchio che nel nuovo regime con caratteri e requisiti immutati, della cui persistente validità fino alla naturale scadenza del quinquennio (sulla quale il legislatore non è intervenuto innovativamente nemmeno per la sola fase transitoria) costituisce pacificamente condizione indefettibile, derivante per la fase transitoria dal sottolineato integrale carattere di continuità tra “vecchio” e “nuovo” regime, l’anzidetto onere di verifica triennale, ch’è coessenziale alla durata quinquennale dell’attestazione, al chiaro fine di prevenire ogni diminuzione del livello qualitativo delle imprese in così lungo periodo; livello, questo, i cui caratteri, come s’è detto, restano immutati nel passaggio tra un regime e l’altro, sì che non possono che restarne confermate le garanzie all’uopo predisposte dal sistema (Cons. St., III, 12.11.2014, n. 5573; Cons. St., ad. plen., 18.07.2012, n. 27, secondo cui, tra l’altro, “fra i titoli da presentare ai sensi dell’art. 11, c. 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, perché l’aggiudicazione sia efficace rientra anche l’attestazione dell’esito positivo della verifica” in questione).
Va peraltro precisato che una tale interpretazione delle vedute disposizioni transitorie riguardanti le categorie non modificate dal Regolamento del 2010, oltre a rispettare l’evidente, già sottolineato, principio di continuità che connota il passaggio della disciplina delle relative attestazioni SOA dal d.P.R. n. 34/2000 al d.P.R. n. 207/2010, non mette in alcun modo a repentaglio:
- i principi di certezza del diritto e di buona fede ed affidamento reciproco che devono improntare i rapporti tra stazioni appaltanti ed operatori economici circa l’individuazione della normativa applicabile alle gare ricadenti in tale periodo transitorio, così come l’esigenza sottolineata dall’Ordinanza di rimessione di esaustività del “complesso delle regole destinate a presidiare la fase di transizione dal vecchio al nuovo regime normativo”, dal momento che l’univocità del bando nel prevedere classi e categorie dei lavori con riferimento al DPR n. 34/2000 (sulla cui vigenza ed applicabilità alla procedura di gara le concorrenti dovevano intendersi dunque espressamente avvisate sin dalla sua indizione), nonché la conferma nel periodo transitorio della “normale” durata dell’efficacia delle attestazioni relative alle categorie non modificate, non potevano indurre in dubbio i soggetti interessati circa la normale “attrazione” nella disciplina transitoria anche dell’onere di verifica intermedia, che, quale componente essenziale della fattispecie normativa della fissazione al quinquennio della “naturale” durata dell’attestazione (Cons. St., ad. plen., n. 27/2012, cit.), produce notoriamente nell’ordinamento uno specifico effetto di determinazione della validità o meno della stessa dopo il triennio dal rilascio e dunque condiziona la stessa ininterrotta efficacia quinquennale dell’attestazione.
Effetto, questo, che non può certo considerarsi sic et simpliciter eliso sol perché la normale durata quinquennale dell’attestazione viene qui in considerazione in quanto confermata dalla norma transitoria, che, nella misura in cui ha appunto mero carattere di conferma, non può che ricomprendere tutti i caratteri del regime confermato; il che non può sfuggire ad ogni operatore qualificato, accorto e diligente, che deve seguire l’evoluzione normativa delle regole che ne disciplinano l’attività secondo cànoni di professionalità, responsabilità ed in definitiva di riduzione del rischio derivante dal mancato adempimento di oneri posti in realtà a tutela del corretto funzionamento del complesso mercato ristretto di cui si tratta;
- l’esigenza di non gravare le imprese di oneri inutilmente gravosi, atteso che, nel passaggio dalle “vecchie” alle “nuove” disposizioni, la tempistica come sopra disegnata della progressiva entrata a regime delle nuove qualificazioni ai fini SOA per le categorie non modificate dal nuovo regolamento lascia invariata sia la scadenza finale che quella intermedia delle attestazioni rilasciate anteriormente alla data della sua entrata in vigore, con conseguente invarianza sia degli adempimenti che dei costi di certificazione gravanti sulle imprese, che, pur libere di dotarsi da subito di una nuova attestazione nel nuovo regime (come nella fattispecie incontestatamente accaduto a seguito di rilascio di una nuova attestazione con decorrenza di validità dal 22.09.2011), possono utilizzare le qualificazioni SOA rilasciate nella medesima categoria secondo il previgente allegato “A” del DPR n. 34/2000 per tutta la loro naturale durata, cui è riconnesso, come s’è visto, ove ricorrente (come nella fattispecie all’esame, in cui la data di scadenza del periodo triennale dell’attestazione ex DPR n. 34/2000 era quella del 31.07.2011), l’onere di provvedere alla presentazione in termini della domanda di verifica (come precisato dalla ridetta decisione dell’Adunanza Plenaria n. 27/2012, l'attestazione decade non soltanto se l'esito della verifica è negativo, ma anche, ai sensi della normativa, se l'impresa non vi si sottopone, come nella specie incontestatamente non vi si è assoggettata, almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio: comma 1 dell'art. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000, vigente al sessantesimo giorno antecedente al 31.07.2011);
- il corretto espletamento da parte delle SOA della procedura di verifica triennale, che avrà riguardo, anche durante il periodo transitorio di cui si tratta, ai requisiti d’ordine generale, di capacità strutturale e di congruità organizzativa dettati dal d.P.R. n. 207/2010, che, una volta come s’è visto intervenuta l’abrogazione del d.P.R. n. 34/2000 con decorrenza dall’08.06.2011, richiede, per dette categorie, capacità organizzative ed esecutive in tutto e per tutto invariate rispetto al sistema anteriore.
Alla luce delle considerazioni di cui sopra e della documentazione in atti, nel caso all’esame risulta in definitiva scoperto, quanto alla categoria OG1, il periodo intercorso dal 31.07.2011 (data di scadenza del periodo di verifica triennale del certificato ARTIGIANSOA, senza che fosse stata presentata tempestiva istanza di verifica) al 22.09.2011 (data di efficacia ex nunc del nuovo certificato rilasciato dalla AXSOA s.p.a.).
7.2 – A diversa conclusione deve pervenirsi quanto alla disciplina transitoria che riguarda le categorie modificate dal d.P.R. n. 207 del 2010, fra le quali la categoria “OG11”, la cui attestazione è contemplata tra i requisiti di partecipazione alla gara di cui qui si tratta.
Non è al riguardo anzitutto condivisibile l’assunto, secondo cui la proroga legale nel periodo transitorio della efficacia delle attestazioni rilasciate sotto il regime del “vecchio” regolamento sia recata dal secondo periodo del comma 12 dell’art. 357 più volte citato.
Tale disposizione (“cessano di avere validità a decorrere dal cinquecentoquarantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento le attestazioni relative alla categoria OG 11 di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000, nonché le attestazioni relative alle categorie OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 21, di cui all'allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000, e alla categoria OS 2, individuata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 e rilasciata ai sensi del regolamento di cui al decreto del Ministro per i beni e le attività culturali 03.08.2000, n. 294, e successive modificazioni, relative a imprese che hanno ottenuto, a seguito della riemissione dei certificati di esecuzione dei lavori ai sensi del comma 14-bis, l'attestazione nelle corrispondenti categorie modificate dal presente regolamento”), relativa sì alle categorie “variate” (tra cui la categoria “OG11”), prevede piuttosto una scadenza anticipata rispetto alla naturale scadenza quinquennale delle attestazioni S.O.A. rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34 del 2000, quando siffatta scadenza si collochi in un momento posteriore alla nuova “attestazione nelle corrispondenti categorie modificate dal presente regolamento”, che l’impresa potrà poi utilizzare “a decorrere dal trecentosessantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento” (comma 17; termine poi prorogato di centottanta giorni); in tal senso, del resto, è da leggersi, e da condividersi, il comunicato AVCP, con relativa esemplificazione, del 22.07.2011.
Trattasi di indubbia situazione di svantaggio (e di stimolo a dotarsi di attestazioni “aggiornate”) per le imprese che versino in tale situazione, che trova comunque la sua giustificazione logica e ragionevole nell’esigenza, tipica di tutte le discipline transitorie, di introdurre uno spartiacque tra la “vecchia” e la “nuova” normativa, ancorandolo ad una data precisa, alla quale fissare la scadenza della validità del possesso dei requisiti ormai superati dal nuovo ordinamento; nel caso della disciplina in esame, al fine di consentire un graduale adeguamento delle attestazioni alla nuova disciplina dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.
La proroga legale della scadenza quinquennale delle attestazioni in esame è piuttosto da individuarsi nel disposto del secondo periodo del comma 16 dell’art. 357 in considerazione, che, come s’è visto, dispone: “Per trecentosessantacinque giorni successivi alla data di entrata in vigore del presente regolamento, ai fini della partecipazione alle gare riferite alle lavorazioni di cui alle categorie OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 20, OS 21, di cui all' allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34, e OS 2 individuata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34, e rilasciata ai sensi del D.M. 03.08.2000, n. 294, come modificato dal D.M. 24.10.2001, n. 420, la dimostrazione del requisito relativo al possesso della categoria richiesta avviene mediante presentazione delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle SOA in vigenza del decreto del Presidente della Repubblica 25.01.2000, n. 34, purché in corso di validità alla data di entrata in vigore del presente regolamento anche per effetto della disposizione di cui al comma 13” (l'art. 1, comma 1, del D.L. 06.06.2012, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla L. 23.07.2012, n. 119, ha poi prorogato di centottanta giorni il termine ivi indicato ).
Orbene, siffatta disposizione non può esser letta, ad avviso del Collegio, nel senso che, per le imprese per le quali la scadenza triennale dell’attestazione intervenga tra la data di pubblicazione del nuovo regolamento (v. comma 13) e quella finale anzidetta di “utilizzabilità” delle attestazioni rilasciate sotto il precedente regime, esse siano comunque tenute all’obbligo di verifica triennale.
Se, invero, tale obbligo assolve alla funzione di accertare la permanenza dei requisiti di qualificazione in capo all'impresa certificata, onde garantirne l'effettivo mantenimento fino alla scadenza del quinquennio di validità della certificazione, osserva il Collegio che l'esigenza di un controllo attorno all'effettiva permanenza dei requisiti di qualificazione che avevano consentito l’iniziale rilascio dell’attestazione non solo non è espressamente previsto dalla norma di deroga all’ordinario periodo di validità dell’attestazione (all’interno del quale esso rappresenta come s’è visto condizione indefettibile della persistenza della stessa fino alla naturale scadenza del quinquennio), ma essa deve ritenersi esclusa dalla stessa locuzione “purché in corso di validità alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento”; locuzione, questa, il cui unico senso logico ( salvo volerla ritenere meramente pleonastica, il che non risponde agli ordinari criteri di esegesi interpretativa ) è quello di ritenere per disposto di legge la permanenza dei requisiti per tutto il periodo transitorio, visto che l’unica condizione apposta alla proroga dell’efficacia dell’attestazione è quella della sua “validità alla data di entrata in vigore” del regolamento; donde la non applicabilità alle attestazioni relative alle categorie variate dell’onere di verifica triennale.
Del resto, ammesso che l’impresa avanzi in tale periodo transitorio istanza di verifica dell’attestazione “in corso di validità” (il che non è pacificamente avvenuto nel caso di specie), la SOA non potrebbe fare applicazione dei “vecchi” requisiti di qualificazione per effetto dell’ormai intervenuta abrogazione delle relative disposizioni del d.P.R. n. 34/2000 (non fatte salve nel periodo transitorio, sì che non è più possibile in tale periodo alcuna qualificazione sulla base delle “vecchie” categorie di cui all’Allegato “A” al DPR medesimo) e non potrebbe applicare i nuovi e diversi requisiti, di cui al DPR n. 207/2010, che il legislatore, col disegno della fase transitoria di cui si tratta, ha voluto che facessero ingresso nell’ordinamento solo in un momento storico successivo (chiaramente senza soluzione di continuità) a quello di scadenza della fase stessa, com’è reso palese anche dalla già veduta prescrizione, di cui al comma 17 dell’art. 357, relativa all’utilizzabilità delle nuove attestazioni.
Ne consegue che, per le categorie non modificate dal nuovo Regolamento, le attestazioni in corso di validità alla data di entrata in vigore dello stesso possono essere validamente utilizzate fino allo scadere del termine di cui al secondo periodo del comma 16 dell’art. 357 del DPR n. 207/2010, senza onere di verifica triennale in tale arco temporale.
7.3 – Conclusivamente, al primo quesito posto dall’Ordinanza di rimessione deve essere data la seguente soluzione:
a) nel regime transitorio previsto dal comma 12, prima parte, dell'art. 375 del d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie non modificate dal nuovo regolamento, di validità delle attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34 del 2000 “fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”, è applicabile l'onere di verifica triennale imposto prima dall'art. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e poi dall'art. 77 del d.P.R. n. 207 del 2010;
b) nel regime transitorio dettato dall'art. 375, commi 13, 16 e 17, del d.P.R. n. 207 del 2010 e ss. mm. ii. per le categorie “variate” non sussiste, durante il regime di proroga, l'obbligo di verifica triennale, di cui agli artt. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010.
8. – Si può passare ora all’esame del secondo quesito sollevato dall’Ordinanza stessa, che conserva la rilevanza in essa sottolineata, alla luce del fatto che la riscontrata carenza di continuità dell’attestazione del requisito di qualificazione per la categoria “OG1” in capo all’anzidetta ausiliaria è in grado di comportare o meno l’esclusione dalla gara de qua del R.T.I. risultato aggiudicatario a seconda della soluzione che venga data al quesito medesimo.
Premesso, invero, che la menzionata ditta ausiliaria “ha perso la qualificazione OG1 nel solo periodo intercorrente tra il 31 luglio e il 22.09.2011 (e, quindi, in un segmento temporale nel quale nella gara non è accaduto nulla di rilevant)”, la Sezione remittente dubita che il deficit di tale requisito in un segmento temporale intermedio della procedura (diverso dai momenti nei quali soli assumerebbe “rilievo il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione”) possa comportare “la necessaria esclusione dell’impresa, che lo ha provvisoriamente perso, nonostante il suo possesso al momento della domanda di partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione”; sì che, conclude, il temporaneo deficit di uno o più requisiti in siffatto arco di tempo “dovrebbe essere giudicato del tutto ininfluente sulla regolarità del procedimento e sulla legittimità dell’aggiudicazione”.
Ritiene l’Adunanza Plenaria di dover ribadire la costante giurisprudenza, anche di questa stessa Adunanza, che ha affermato il principio generale, secondo cui il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 18.04.2014, n. 1987; Cons. Stato, sez. V, 30.09.2013, n. 4833 e 26.03.2012, n. 1732; Cons. Stato, sez. III, 13.07.2011, n. 4225; Cons. Stato, Ad. pl., 25.02.2014, n. 10; nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010).
Invero, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col pur rilevante principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (ancor prima che aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8, ed all’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.
Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A.
Al riguardo va sottolineato che lo stesso legislatore richiede la dimostrazione delle capacità tecniche (art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006 ) ed economica e finanziaria (art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006) alle imprese “concorrenti” e tale qualità l’impresa mantiene indubbiamente per tutta la durata della procedura, con correlato obbligo di mantenimento (e di prova del possesso) del corrispondente requisito richiestole.
D’altra parte, con specifico riferimento all’ambito dei lavori pubblici, l’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, nel prescrivere che “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi …”, dà anch’esso rilievo ad un attributo dell’impresa (quello di “concorrente”) e ad un’attività della stessa (quella di “partecipazione alla gara”), che hanno un rilievo con tutta evidenza dinamico, in quanto non si esauriscono in uno o più specifici momenti, nei quali “soli”, secondo l’Ordinanza di rimessione, “assume rilievo il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione”; mentre l’art. 50 dello stesso D.P.R. disciplina i “requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alla gara” sempre dando rilievo alla “partecipazione”, che non si riduce certo a specifici passaggi del procedimento di gara..
E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” (e dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica.
Diversamente ritenendo, del resto, la naturale flessibilità temporale dei momenti della procedura che l’Ordinanza di rimessione assume come “esclusivamente” rilevanti si tradurrebbe nella assoluta aleatorietà della collocazione, nell’arco temporale della procedura stessa, dei singoli momenti, nei quali (“soli”) sarebbero richiesti il possesso a pena di esclusione dei requisiti e la sua prova; aleatorietà, questa, che, oltre a contrastare palesemente con i principi indefettibili della trasparenza e della par condicio che presiedono all’evidenza pubblica, finirebbe col collidere con la stessa esigenza, sottolineata dall’Ordinanza di rimessione in collegamento con il diritto dell’Unione, di “un controllo ragionevole, trasparente e proporzionato” in relazione a termini temporali, che la qui assunta (o, meglio, confermata) interpretazione del principio di continuità della sussistenza dei requisiti per tutta la durata della procedura consente, invece, di assicurare con caratteri di sufficiente certezza (quanto meno in relazione alla univocità delle conseguenze della perdita del requisito in qualunque momento della gara essa si collochi) sia per la stazione appaltante che per gli operatori concorrenti.
La qui prospettata inconfigurabilità di una qualsivoglia soluzione di continuità in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione nel corso della procedura di gara tiene poi anche conto del fatto, già accennato, che trattasi di requisiti indispensabili per la stessa partecipazione alla gara (la mancanza dei quali l’amministrazione appaltante può in ogni momento accertare: Cons. St., V, 12.07.2010, n. 4477), del cui possesso, nel campo dei lavori pubblici, l’attestazione SOA costituisce lo strumento necessario e sufficiente, nonché esclusivo, di dimostrazione; circostanza, questa, che vale ad escludere la stessa sua pertinenza, come ventilata dall’Ordinanza di rimessione, alla sola “fase dell’esecuzione dell’appalto”, dal momento che il sistema di qualificazione di cui all’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006 ( nel pieno rispetto dei principi, anche comunitari, di par condicio, massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e di capacità tecnico-professionale ed economica degli operatori: v. artt. 45 e ss. della Dir. 31/03/2004, n. 2004/18/CE) richiede indubbiamente la dimostrazione della qualificazione ad effettuare i lavori (in termini di esperienze professionali pregresse dell’operatore e di connotati attuali della sua struttura organizzativa e della sua capacità economica, elementi tutti “riassunti” dall’attestazione SOA) quale requisito indispensabile per la stessa partecipazione alla gara e dunque fin dal momento dell’ammissione alla stessa e non certo a far tempo dal momento, eventuale e successivo, dell’effettuazione concreta dei lavori a seguito dell’aggiudicazione e del contratto (“la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori della propria classifica …”: art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010).
Anche, peraltro, nella fattispecie all’esame, alla stregua del dato sistematico enucleabile dalla disciplina di gara, il requisito di cui si tratta costituisce invero il titolo professionale minimo richiesto expressis verbis ai fini della proficua ammissione e non certo una condizione da soddisfare successivamente all’aggiudicazione per la corretta esecuzione del contratto.
Né a diverse conclusioni è dato giungere, come pretenderebbe nelle sue difese il R.T.I. controinteressato, sol perché si tratta qui del possesso non dei requisiti generali e speciali di partecipazione (nella specie attestati dalla certificazione SOA) da parte del diretto concorrente, ma dei requisiti richiesti in capo al soggetto indicato come “ausiliario” dal concorrente stesso, sulla base delle norme in materia di avvalimento, di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici.
A tal proposito, devesi sottolineare che, laddove il concorrente non sia in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, la dichiarazione dello stesso di volersi avvalere “dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto” (comma 1 dell’art. 49, cit.) non vale certo ad escludere che la stazione appaltante debba essere posta in condizione di valutare, fin dall’ammissione alla gara e per tutta la durata della procedura sulla base dei principi sopra enunciati, l’idoneità dell’offerente all’aggiudicazione del contratto, anche con riguardo ai requisiti (e dunque al titolare degli stessi) oggetto di avvalimento.
In definitiva, dunque, un RTI (quale l’odierno controinteressato), in caso di mancato autonomo possesso, da parte della mandataria e delle mandanti, dei necessari requisiti di qualificazione, deve necessariamente indicare l’impresa ausiliaria, dei cui requisiti si avvalga ( allegando la documentazione, di cui al comma 2 dell’art. 49 cit.); e deve dimostrare il possesso, da parte di quest’ultima, di tali requisiti e dunque, in caso di attestazione di qualificazione SOA, di una attestazione valida ed efficace per tutta la durata della procedura.
Al contrario, la pretesa possibilità che, in caso di ricorso all’avvalimento, il concorrente possa acquisire (e dimostrare il possesso) dei requisiti a gara conclusa, in sede o quanto meno ai soli fini dell’esecuzione, costituirebbe una precisa violazione delle norme sulla qualificazione, che sono previste a pena di esclusione e della parità di trattamento, in danno dei concorrenti più diligenti.
In base ai canoni dell'imparzialità e della par condicio non si può infatti consentire che vengano ammesse alla gara offerte provenienti da soggetti sprovvisti dei requisiti, che, in ragione della loro peculiare rilevanza sul piano economico e tecnico, la legge prevede debbano essere "a qualificazione obbligatoria"; la qualificazione, insomma, deve essere valutata “in gara” (v. art. 88 del D.P.R. n. 207/2010).
Ne consegue, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale e tecnico-professionali ed economici, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori economici in rapporto di avvalimento e dunque, in definitiva, fra i primi e l’imprenditore, che preferisca seguire la via del possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara.
Va pertanto escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del titolo (Cons. St., IV, 19.03.2015, n. 1425).
Né appare rilevante il riferimento al costante indirizzo giurisprudenziale, secondo cui, in caso di ricorso a tale istituto (che ha una portata generale), è onere del concorrente di dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (Cons. St., sez. III, 25.02.2014, n. 887; 07.04.2014, n. 1636; sez. IV, 16.01.2014, n. 135; sez. V, 20.12.2013, n. 6125; da ultimo, sez. V, 22.01.2015, n. 257) e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto (Cons. St., sez. III, 22.01.2014, n. 294).
Ed invero, se non v’è ragione di dubitare dell'ammissibilità dell'avvalimento anche quanto alla certificazione SOA (del resto espressamente prevista dal legislatore), la notazione, più volte fatta dalla giurisprudenza, secondo cui la messa a disposizione del requisito mancante non può risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità: a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti), non porta certo alla possibilità di prescindere dalla necessità preliminare della verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione e dunque della serietà ed affidabilità dell’impresa concorrente (ed in via mediata dell’impresa ausiliaria) sotto il profilo del possesso degli stessi ai fini ed in sede di partecipazione al procedimento di gara.
Quanto sopra considerato si rivela peraltro perfettamente congruente con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, ch’è volta nel suo complesso a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficace e sicura esecuzione degli appalti (Cons. St., VI, 13.06.2011, n. 3565), nel rispetto comunque ineludibile delle garanzie di imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che costituiscono principi fondanti del diritto comunitario.
Tanto porta a ritenere non necessaria ed irrilevante la presentazione sul punto, richiesta dal R.T.I. controinteressato, di una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, non esistendo dubbio alcuno, ad avviso del Collegio, né sul fatto che, se secondo lo stesso diritto comunitario finalità dell’avvalimento è quella di fornire alle imprese la possibilità di ricorrere ai requisiti di altri soggetti solo se ed in quanto da questi autonomamente posseduti, nel caso di specie l’ausiliaria dallo stesso individuata non ha posseduto (o non ha dimostrato comunque di possedere), come sopra s’è ampiamente visto, il richiesto requisito di qualificazione (l’attestazione SOA per la categoria “OG1”, della quale, per espressa disposizione normativa, è coessenziale il momento della verifica) per l’intera procedura; né in ordine alla evidente compatibilità col diritto comunitario del predetto principio di continuità, alla luce in particolare del disposto dell’art. 44 della Dir. 31/03/2004, n. 2004/18/CE, che, nel subordinare l'aggiudicazione degli appalti al “previo accertamento dell'idoneità degli operatori economici non esclusi in forza degli articoli 45 e 46”, non limita detto accertamento ad alcuna specifica fase del procedimento di gara.
In definitiva, quanto al secondo dei quesiti posti dall’Ordinanza di rimessione, resta così confermata la statuizione dell’Adunanza Plenaria 07.04.2011, n. 4, secondo cui, “in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell'appalto, senza soluzione di continuità”.
Trattasi peraltro di affermazione che non si pone di certo in contraddizione con quella, richiamata dall’Ordinanza di rimessione, di cui al par. 59 della stessa sentenza (laddove si premette che “nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell'aggiudicazione sia provvisoria che definitiva”), rivelandosi l’individuazione di tali momenti come meramente esemplificativa, come è ben dimostrato dall’assenza in tale proposizione di qualsiasi aggettivo od avverbio, che consenta di identificarli come i “soli”, in cui assuma rilievo il possesso dei requisiti di partecipazione.
Come chiarito dalla stessa Adunanza Plenaria n. 4/2011, il principio che non ammette soluzioni di continuità nel possesso (e nella sua dimostrazione) di detti requisiti risponde “ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l'idoneità ad eseguire contratti pubblici”; e “pertanto, l'impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell'offerta fino all'eventuale fase di esecuzione dell'appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando”.
8.1 - Conclusivamente, al secondo quesito posto dall’Ordinanza di rimessione deve essere data la seguente soluzione: nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
9. – Alla luce dei principi sopra enunciati (v. punti 7.3 e 8.1) la Sezione remittente, cui il giudizio viene restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., deciderà il ricorso, anche con riguardo alle preliminari questioni della ammissibilità dell’atto di intervento dispiegato in grado di appello, dell’ammissibilità del ricorso incidentale per la prima volta proposto in primo grado in sede di riassunzione del giudizio e del rapporto tra appello principale ed appello incidentale alla stregua della Sentenza Corte di Giustizia del 04.07.2013 nella causa n. 100/2012, così come interpretata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 9 del 25.02.2014.
10. Spese al definitivo.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, enuncia i seguenti principi di diritto:
a) nel regime transitorio previsto dal comma 12, prima parte, dell'art. 375 del d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie non modificate dal nuovo regolamento, di validità delle attestazioni rilasciate nella vigenza del d.P.R. n. 34 del 2000 “fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”, è applicabile l'onere di verifica triennale imposto prima dall'art. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e poi dall'art. 77 del d.P.R. n. 207 del 2010;
b) nel regime transitorio dettato dall'art. 375, commi 13, 16 e 17, del d.P.R. n. 207 del 2010 e ss.mm.ii. per le categorie "variate” non sussiste, durante il regime di proroga, l'obbligo di verifica triennale, di cui agli artt. 15-bis del d.P.R. n. 34 del 2000 e 77 del d.P.R. n. 207 del 2010;
c) nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20.07.2015 n. 8 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Uffici postali salvi. La crisi non basta per chiudere. Tar Friuli: Poste deve valutare i siti svantaggiati.
La crisi colpisce tutti e alle Poste le esigenze di spending review non bastano per chiudere i due suoi uffici nelle frazioni del comune di montagna: in base alle regole Ue un servizio universale come quello per raccomandate e bollettini di pagamento deve essere garantito contemperando le legittime necessità di taglio dei costi delle imprese con le condizioni orografiche delle zone svantaggiate. E non è stata presa in considerazione la proposta di chiusura alternata delle due sedi avanzata dall'amministrazione locale.
È quanto emerge dalla sentenza 15.07.2015 n. 332, pubblicata dalla I Sez. del TAR Friuli Venezia Giulia.
Istruttoria carente
Accolto il ricorso di uno dei comuni che furono devastati dal terremoto del '76. Poste italiane spa può senz'altro sopprimere gli uffici per risparmiare ma la chiusura deve avvenire dopo aver comparato gli interessi in gioco e necessita di un'adeguata motivazione.
Il richiamo al mero dato economico e ai criteri di distanze indicati dal dm 07.10.2008 non bastano nella specie a giustificare la decisione: si tratta infatti di criteri che non possono essere considerati assoluti né di automatica applicazione perché in base ai principi della direttiva 2008/6/Ce bisogna tenere conto della situazione geografica di determinate zone, in modo da raggiungere un equilibrio e un bilanciamento tra gli interessi degli utenti e quelli dell'azienda.
Evidente, dunque, la carenza d'istruttoria e di motivazione per il provvedimento delle Poste che ignorano la controproposta proveniente dal comune. E pagano le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi del 26.08.2015).

VARI: Patente. Tre rossi e si torna sui banchi.
Chi si fa immortalare per tre volte mentre attraversa l'incrocio con il proprio veicolo nonostante il semaforo rosso rischia di restare a piedi. Ovvero di ripetere almeno l'esame di guida tornado sui banchi di scuola.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza 14.07.2015 n. 3508.
Un automobilista negligente è stato pizzicato ripetutamente in condotte di guida vietate con applicazione di tre decurtazioni differenti di punti patente. Al ricevimento dell'ordine di sottoporsi alla revisione della licenza si è presentato all'esame senza riuscire a superarlo.
Contro la conseguente revoca della patente ha proposto censure ai giudici amministrativi ma senza successo. L'art. 126-bis del codice stradale prevede espressamente l'obbligo della revisione sia per i recidivi che per i conducenti senza punti patente. Nel caso esaminato dal collegio l'interessato è incorso in un anno in tre violazioni che prevedono una decurtazione di almeno cinque punti ciascuna.
Per questo motivo è corretta l'intimazione alla revisione e tutta la procedura conseguente. E non è plausibile ipotizzare un esame di guida agevolato per i conducenti senior (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).

APPALTI: Serve il contraddittorio. Per escludere imprese collegate.
L'esclusione da una gara per collegamento fra due imprese non può essere disposta automaticamente ma deve conseguire a un contraddittorio con le imprese.
È questo il principio affermato dal TAR Piemonte, Sez. II, con la sentenza 10.07.2015 n. 1214, rispetto all'esclusione disposta da una stazione appaltante nei confronti di due imprese con la motivazione che le rispettive offerte sarebbero state imputabili a un unico centro decisionale e quindi in violazione del principio di partecipazione contemporanea per collegamento sostanziale.
Il Tar ha dichiarato illegittima l'esclusione in quanto avvenuta «sulla base di indizi di collegamento (numerosi e concreti), senza concedere la possibilità di presentare deduzioni allo scopo di dimostrare l'ininfluenza della situazione di collegamento sulla formulazione dell'offerta economica».
In passato su questa materia si era espressa anche la Corte di giustizia europea (sentenza 19.05.2009, C-538/2007), che dichiarava incompatibile la normativa italiana con il diritto comunitario nella parte in cui essa «vietava, in assoluto, la partecipazione alla medesima gara d'appalto da parte di imprese che si trovassero in una situazione di collegamento senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il predetto rapporto non ha influito, di fatto, sul rispettivo comportamento nell'ambito della gara».
In aderenza a questa pronuncia il codice dei contratti fu modificato disponendo che non più il solo controllo formale fra imprese, bensì ogni situazione di controllo e collegamento accompagnata da univoci elementi di prova che dimostrino come le offerte siano riconducibili a un unico centro decisionale potesse essere motivo di esclusione dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica.
Per i giudici, quindi sotto il profilo procedimentale non è più consentita l'esclusione automatica per collegamento sostanziale ma occorre accertare se, in concreto, tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara, consentendo alle imprese interessate di dimostrare nell'apposito sub-procedimento di verifica l'insussistenza di rischi di turbativa della selezione (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).
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MASSIMA
3. Nel merito, il primo motivo ha carattere assorbente ed è fondato.
L’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici dispone che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti i soggetti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
In forza di tale disposizione, sono sanzionate con l’esclusione dalla gara non solo le ipotesi di collegamento formale tipizzate dall’art. 2359 cod. civ., ma anche le situazioni di cosiddetto collegamento sostanziale le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla selezione ad un unico centro decisionale, possono mettere in pericolo il rispetto delle regole generali di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. Il legislatore ha inteso evitare il rischio di ammettere alla gara soggetti che, in quanto legati da stretta e stabile comunanza di interessi, non sono ritenuti capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale può essere affermata dalla stazione appaltante solo in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti.
Come è noto, la Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi sul previgente D.Lgs. n. 157 del 1995, giudicando la normativa italiana in materia di appalti di servizi incompatibile con il diritto comunitario, e segnatamente con la Direttiva 1992/50/CE, nella parte in cui vietava in assoluto la partecipazione alla medesima gara d’appalto di imprese che si trovassero in una situazione di collegamento: secondo la Corte, il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara (Corte Giust. CE, sent. 19.05.2009, in C-538/07, Assitur s.r.l.).
Il Codice dei contratti pubblici è stato prontamente adeguato al principio affermato dalla Corte. L’art. 38, primo comma – lett. m-quater) e secondo comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come modificato dall’art. 3, secondo comma, del D.L. n. 135 del 2009), contempla come causa di esclusione non più il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, formale o sostanziale, accompagnata da univoci elementi di prova che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, prescrivendo altresì che la verifica e l’eventuale esclusione siano disposte dalla stazione appaltante solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.
Sotto il profilo procedimentale, a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia, non è più consentito alle stazioni appaltanti di sanzionare il collegamento tra imprese mediante l’esclusione automatica dalla procedura selettiva, ma occorre accertare se, in concreto, tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, consentendo alle imprese interessate di dimostrare nell’apposito sub-procedimento l’insussistenza di rischi di turbativa della selezione (così, da ultimo: TAR Piemonte, sez. I, 06.03.2015 n. 430; nel senso della necessità di un accertamento in contraddittorio con le imprese concorrenti, si veda già: TAR Lazio, sez. II, 08.05.2014 n. 4810; Cons. Stato, sez. IV, 25.01.2010 n. 247).
Nella seduta pubblica del 09.01.2015, il responsabile del procedimento ha invece deliberato l’immediata esclusione delle concorrenti T.G. s.r.l. ed I. s.r.l., ritenendo che le rispettive offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale, senza darne alcun preavviso e senza consentire loro la presentazione di controdeduzioni entro un termine breve compatibile con l’esigenza di celerità della gara.
Ad avviso del Collegio, il vizio del contraddittorio non può essere degradato come inidoneo all’annullamento dell’esclusione, in applicazione dell’art 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990.
Infatti, al cospetto di una decisione della stazione appaltante tipicamente discrezionale, quale quella sulla effettiva incidenza della situazione di collegamento sulla formulazione delle offerte, non incombe sulla ricorrente l’onere di fornire la prova circa la rilevanza del momento partecipativo, essendo invece vero il contrario.
Sul punto, l’amministrazione resistente non ha fornito in modo convincente la prova, seppur in chiave necessariamente prognostica, della inutilità a priori dell’apporto partecipativo delle società escluse dalla gara.
Con specifico riguardo alla fattispecie di esclusione disciplinata dall’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici, è ben possibile che l’instaurazione del contraddittorio con i soggetti interessati permetta di raggiungere una differente valutazione degli indizi di collegamento. Ad esempio, le imprese avrebbero potuto rendere giustificazioni in ordine alla vicinanza dei ribassi percentuali, alle somiglianze grafiche delle offerte, alle date ed alle modalità di confezionamento e spedizione dei plichi, alle date di effettuazione dei versamenti obbligatori, alla condivisione dei soggetti emittenti delle cauzioni provvisorie, e così via.
Come affermato da autorevole dottrina, l’indefettibilità del contraddittorio discende, anche nell’ambito delle gare d’appalto, dall’art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell’Unione Europea, per effetto del quale il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” ed in perfetta corrispondenza con le garanzie discendenti dall’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Con il conseguente necessario adeguamento, innanzitutto in via di interpretazione conforme, delle norme di diritto interno ed in particolare degli artt. 21-octies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nelle fattispecie in cui l’amministrazione procedente non abbia rispettato gli obblighi partecipativi.
La Corte europea, infatti, ha affermato che il necessario svolgimento di un procedimento in contraddittorio presuppone non soltanto la facoltà per l’interessato di accedere al fascicolo, ma anche il dovere per l’autorità procedente di dare comunicazione d’ufficio all’interessato degli elementi fattuali e giuridici rilevanti per consentirgli un contraddittorio effettivo, tale da poter influire sull’esito della decisione: in tal senso, non è consentita la violazione delle regole poste a garanzia dei soggetti coinvolti nel procedimento, anche se, in ipotesi, tale violazione non abbia influito in concreto sull’esito della decisione amministrativa (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, sent. 25.07.2000, Mattoccia; Id., sent. 05.10.2000, APEH Uldozotteinek Szovetsege).
Né può dubitarsi, alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte, circa l’attinenza dei procedimenti di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti ai “diritti e doveri di carattere civile” richiamati dall’art. 6, par. 1, della Convenzione (cfr., tra molte: Corte europea dei diritti dell’uomo, sent. 10.07.1998, Tinnelly & Sons Ltd; Id., sent. 21.09.2006, Arac; Id., sent. 11.12.2008, Velted-98 AD).

ATTI AMMINISTRATIVI: Vantaggi economici ko per difetto di motivazione.
Il difetto di motivazione vizia i provvedimenti attributivi di vantaggi economici della p.a., alla stregua della violazione dell'art. 12 della legge n. 241/1990, che prevede, al primo comma, che l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a privati o a enti pubblici sia subordinata alla predeterminazione di criteri e modalità, cui le amministrazioni erogatrici debbano attenersi.
Lo hanno ribadito i giudici della I Sez. del TAR Molise con la sentenza 10.07.2015 n. 304.
Tale principio, come evidenziato anche da un precedente indirizzo giurisprudenziale (si veda: Tar Molise I, 24/10/2014 n. 561), ha l'evidente finalità di evitare ingiustificate discriminazioni e per garantire la trasparenza dell'azione amministrativa.
Nel caso sottoposto all'attenzione dei giudici amministrativi molisani, poi, non erano neppure bene esplicate le ragioni per le quali alcune opere erano state considerate «cantierabili», ma escluse dai finanziamenti. Anche tale aspetto, secondo i giudici del tribunale amministrativo denota carenza o incongruità di motivazione.
Nello specifico, il presidente della Regione, nella qualità di commissario delegato per la ricostruzione post-sisma 2002, con provvedimento prometteva al Comune un finanziamento. Con successivo provvedimento riconosceva un finanziamento ulteriore, ma tali promesse di finanziamenti venivano largamente disattese, poiché la Regione, mediante progressive rettifiche e rimodulazioni, decurtava, in modo consistente, gli importi delle contribuzioni.
Le principali ragioni di detti provvedimenti attenevano all'esigenza sopravvenuta di recuperare risorse per finanziare «azioni di sistema» dell'Agenzia regionale di protezione civile, pertanto, il percorso logico seguito dall'Amministrazione regionale nel rettificare o rimodulare i finanziamenti dei programmi edilizi unitari (p.e.u.) proposti dai Comuni, escludendone alcuni dai finanziamenti o dal riconoscimento di «cantierabilità», non risultavano chiari, né evidenti.
Soprattutto, non era visibile né tracciabile la ragione (o la pluralità di ragioni) per la quale il Comune si fosse trovato a subire decurtazioni tanto consistenti dei finanziamenti riconosciuti o promessi in origine (articolo ItaliaOggi Sette del 24.08.2015).
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MASSIMA
VI – I motivi dei tre gravami –con i quali s’impugna la sequenza di atti regionali di revisione e rimodulazione del riparto dei fondi post-sisma tra enti locali- sono attendibili.
Il Presidente della Regione Molise, nella qualità di Commissario delegato per la ricostruzione post-sisma 2002, con provvedimento prot. n. 1340 del 6.2.2008, ha promesso al Comune ricorrente un finanziamento complessivo di euro 33.750.431,60. Con il successivo provvedimento n. 515 del 29.1.2010, ha riconosciuto un finanziamento ulteriore di euro 6.178.431,60.
Tali promesse di finanziamenti sono state largamente disattese, poiché la Regione -con i provvedimenti qui impugnati nel ricorso e nei duplici motivi aggiunti– mediante progressive rettifiche e rimodulazioni, ha decurtato, in modo consistente, gli importi delle contribuzioni del cosiddetto “Percorso ricostruzione”, destinando meno di 15 milioni di euro al Comune di Ripabottoni.
Nella sostanza, il finanziamento si riduce a circa 5,5 milioni di euro, atteso che dei 15 milioni riconosciuti, 9,5 milioni sono stati già erogati con i decreti commissariali nn. 153/2011 155/2011, 158/2011, 159/2011 e 136/2012. Ben 44 progetti di classe A, proposti dal detto Comune, per un importo complessivo di euro 16.980.392,61, già programmati per il finanziamento, sono stati stralciati dall’elenco dei finanziamenti, redatto dall’Agenzia regionale della protezione civile e approvato dalla Giunta regionale del Molise, con più deliberazioni consecutive.
VII – Le principali ragioni di detti provvedimenti attengono all’esigenza sopravvenuta di recuperare risorse per finanziare “azioni di sistema” dell’Agenzia regionale di protezione civile (A.r.p.a. Molise), nonché per erogare i risarcimenti dei danni dovuti dal Comune di San Giuliano di Puglia alle famiglie delle vittime dell’edificio scolastico crollato il 31.10.2002 in quel Comune, a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di Cassazione, IV sezione penale, 28.1.2010 n. 173.
Sennonché, il percorso logico seguito dall’Amministrazione regionale nel rettificare o rimodulare i finanziamenti dei programmi edilizi unitari (p.e.u.) proposti dai Comuni, escludendone alcuni dai finanziamenti o dal riconoscimento di “cantierabilità”, non sono chiari, né evidenti.
Soprattutto, non è visibile né tracciabile –dai documenti esaminati– la ragione (o la pluralità di ragioni) per la quale il Comune di Ripabottoni abbia subito decurtazioni tanto consistenti dei finanziamenti riconosciuti o promessi in origine, in misura più che proporzionale rispetto ad altri enti locali ammessi al finanziamento, tra i quali vi è la resistente Provincia di Campobasso.
Pertanto, il difetto di motivazione vizia i provvedimenti, alla stregua della violazione dell’art. 12 della legge n. 241/1990. Detta normativa, recante “provvedimenti attributivi di vantaggi economici” prevede, al primo comma, che l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a privati o a enti pubblici sia subordinata alla predeterminazione di criteri e modalità, cui le amministrazioni erogatrici debbano attenersi. Ciò al fine di evitare ingiustificate discriminazioni e per garantire la trasparenza dell’azione amministrativa.
Neppure sono bene esplicate le ragioni per le quali alcune opere sono considerate “cantierabili”, ma sono escluse dai finanziamenti. Anche tale aspetto denota carenza o incongruità di motivazione (cfr.: Tar Molise I, 24.10.2014 n. 561).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' stato riconosciuto che −in forza della generale previsione dell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000− il sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale.
Già con sentenza n. 300/2011, la Corte Costituzionale ha precisato che le norme che stabiliscono e contingentano il gioco d’azzardo sono finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perché bisognosi di cure di tipo sanitario o socio-assistenziale, e a prevenire forme di gioco cosiddetto compulsivo, nonché ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica, sicché non sono riferibili alla competenza legislativa statale in materia di “ordine pubblico e sicurezza”, che attiene alla prevenzione dei reati e al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso questo quale complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità nazionale.
Ne deriva che la disciplina in tema di sale da gioco non è diretta a garantire l’ordine pubblico, in quanto gli apparecchi da gioco sono considerati esclusivamente nel loro aspetto negativo di strumenti di grave pericolo per la salute individuale e il benessere psichico e socio-economico della popolazione locale.
Benessere psico-fisico la cui tutela è sicuramente compresa tra le attribuzioni dell’ente locale, non solo in base alla generale previsione di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 267/2000, ma anche in considerazione delle norme che attribuiscono al Sindaco un potere di ordinanza a tutela della salute dei cittadini, in caso di emergenze sanitarie, ai sensi del medesimo art. 50 del TUEL.
Né rileva in senso contrario la circostanza che il Sindaco abbia disciplinato, oltre all’orario di apertura e di chiusura delle sale da gioco, anche gli orari di attivazione degli apparecchi da gioco collocati in altre tipologie di esercizi.
Invero, una volta messa in luce la correlazione tra il potere in esame e le finalità di tutela anche della salute e del benessere dei cittadini, è del tutto ragionevole ritenere che la delimitazione degli orari possa essere effettuata in maniera selettiva, ossia in relazione al tipo di attività svolta all’interno dei pubblici esercizi, delimitando l’orario di svolgimento delle singole attività, come l’attivazione delle apparecchiature da gioco.
In quest’ottica il potere esercitato dal Sindaco nel caso concreto trova preciso fondamento nell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000, interpretato in coerenza con i canoni ermeneutici già evidenziati dalla giurisprudenza amministrativa e valorizzati dalla giurisprudenza costituzionale, con conseguente infondatezza della censura di difetto di attribuzioni.
3.1. La Sezione si è già recentemente occupata della questione relativa alla sussistenza o meno in capo al Sindaco del potere di disciplinare gli orari di apertura delle sale da gioco (v. TAR Lombardia–Milano, Sez. I, n. 704/2015; id., Sez. IV, n. 995/2015).
3.2. Al riguardo si è rilevato che l’ordinanza sindacale in questione si fonda su un titolo di competenza attribuito con legge all’autorità emanante.
Il fondamento normativo del potere esercitato dal Comune di Milano è costituito dall’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, ove si assegna al Sindaco il compito di coordinare ed organizzare, sulla base degli indirizzi espressi dal Consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla Regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, al fine di armonizzare l’espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti.
3.3. Con particolare riferimento all’individuazione e delimitazione dei poteri esercitabili dal Sindaco ai sensi dell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000, si registra un’evoluzione giurisprudenziale.
3.4. Secondo un primo filone della giurisprudenza amministrativa esulano dall’ambito di applicazione del citato art. 50 “finalità di tutela della incolumità, salute, della quiete pubblica, atteso che a fronte di tali esigenze il sindaco può ricorrere soltanto al diverso potere di ordinanza contingibile ed urgente, qualora ne sussistano gli estremi (TAR Umbria, Sez. I, n. 119/2012; TAR Toscana, Sez. II, n. 629/2012) fatti sempre salvi i poteri sanzionatori di cui il Comune dispone nel caso di violazione delle leggi o dei propri regolamenti” (TAR Lombardia–Milano, Sez. I, n. 1182/2013; cfr. anche TAR Lombardia–Milano, Sez. I, n. 2308/2012 e n. 2479/2013; TAR Lombardia–Brescia, n. 1673/2012; TAR Piemonte, n. 513/2011; TAR Lombardia-Milano, Sez. III, ord. n. 1566/2011 e Sez. I, ord. n. 998/2012; TAR Piemonte, Sez. II, ord. n. 107/2012).
3.5. A tale orientamento se ne è contrapposto di recente un altro, che appare in via di consolidamento a seguito dell’ordinanza della Corte Costituzionale n. 220/2014.
Nella richiamata pronuncia, invero, la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità sollevata dal TAR Piemonte con riguardo all’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267, nella parte in cui tale norma non prevede che i poteri dalla stessa attribuiti al Sindaco possano essere esercitati con finalità di contrasto del fenomeno del gioco d’azzardo patologico (g.a.p.).
La Corte, sul punto, ha evidenziato che “l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, sia di legittimità, sia di merito, ha elaborato un’interpretazione dell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, compatibile con i principi costituzionali evocati, nel senso di ritenere che la stessa disposizione censurata fornisca un fondamento legislativo al potere sindacale in questione”.
In tale direzione si collocano diverse pronunce, con le quali “è stato riconosciuto che −in forza della generale previsione dell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000− il sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale” (cfr. C.d.S., sentenza n. 3271/2014; id., ordinanze nn. 2133 e 996 del 2014 e n. 2712/2013; TAR Lombardia-Brescia, sentenza n. 1484/2012; TAR Campania, sentenza n. 2976/2011; TAR Lazio, sentenza n. 5619/2010).
In quest’ottica, la Corte Costituzionale ha ritenuto inammissibile la questione sollevata dal TAR Piemonte in considerazione della “non adeguata utilizzazione dei poteri interpretativi che la legge riconosce al giudice rimettente” e della “mancata esplorazione di diverse, pur praticabili, soluzioni ermeneutiche”, con ciò implicitamente invitando il giudice a quo a “praticare” l’opzione interpretativa da essa richiamata, onde evitare che la norma in questione possa porsi in contrasto con i principi costituzionali.
3.6. Del resto, già con sentenza n. 300/2011, la Corte Costituzionale ha precisato che le norme che stabiliscono e contingentano il gioco d’azzardo sono finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perché bisognosi di cure di tipo sanitario o socio-assistenziale, e a prevenire forme di gioco cosiddetto compulsivo, nonché ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica, sicché non sono riferibili alla competenza legislativa statale in materia di “ordine pubblico e sicurezza”, che attiene alla prevenzione dei reati e al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso questo quale complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità nazionale.
Ne deriva che la disciplina in tema di sale da gioco non è diretta a garantire l’ordine pubblico, in quanto gli apparecchi da gioco sono considerati esclusivamente nel loro aspetto negativo di strumenti di grave pericolo per la salute individuale e il benessere psichico e socio-economico della popolazione locale.
Benessere psico-fisico la cui tutela è sicuramente compresa tra le attribuzioni dell’ente locale, non solo in base alla generale previsione di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 267/2000, ma anche in considerazione delle norme che attribuiscono al Sindaco un potere di ordinanza a tutela della salute dei cittadini, in caso di emergenze sanitarie, ai sensi del medesimo art. 50 del TUEL.
3.7. Né rileva in senso contrario la circostanza che il Sindaco abbia disciplinato, oltre all’orario di apertura e di chiusura delle sale da gioco, anche gli orari di attivazione degli apparecchi da gioco collocati in altre tipologie di esercizi.
Invero, una volta messa in luce la correlazione tra il potere in esame e le finalità di tutela anche della salute e del benessere dei cittadini, è del tutto ragionevole ritenere che la delimitazione degli orari possa essere effettuata in maniera selettiva, ossia in relazione al tipo di attività svolta all’interno dei pubblici esercizi, delimitando l’orario di svolgimento delle singole attività, come l’attivazione delle apparecchiature da gioco.
3.8. In quest’ottica il potere esercitato dal Sindaco nel caso concreto trova preciso fondamento nell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000, interpretato in coerenza con i canoni ermeneutici già evidenziati dalla giurisprudenza amministrativa e valorizzati dalla giurisprudenza costituzionale, con conseguente infondatezza della censura di difetto di attribuzioni (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 08.07.2015 n. 1569 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’atto dichiarativo di scadenza del piano di lottizzazione si configura come un atto ricognitivo.
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La scadenza massima del piano di lottizzazione è di 10 anni, ma la scadenza non preclude la realizzazione dei volumi purché siano state realizzate le opere di urbanizzazione, che nel caso invece non sono state affatto realizzate in modo completo.
Per scrupolo di completezza si osserva comunque che l’atto dichiarativo di scadenza del piano di lottizzazione si configura come un atto ricognitivo. Va poi osservato come la ditta non abbia mai chiesto una proroga della convenzione intervenuta con il comune; in ogni caso la scadenza massima del piano di lottizzazione è di 10 anni, ma la scadenza non preclude la realizzazione dei volumi purché siano state realizzate le opere di urbanizzazione, che nel caso invece non sono state affatto realizzate in modo completo, come ammette la stessa ricorrente.
Quanto poi al risarcimento del danno, a parte l’assoluta genericità delle affermazioni di parte ricorrente, si osserva che per essere risarcibile esso deve dipendere con un diretto nesso di causalità dal provvedimento illegittimo del comune. Nel caso in esame nessuna colpa è attribuibile al Comune, il quale ha negato la proroga che la stessa ricorrente, nella memoria depositata l’08.05.2015, a pagina uno, afferma essere del tutto discrezionale.
Va poi osservato da un lato come il diniego della proroga appare giustificato dall’imminente scadenza della convenzione, e d’altro lato come, contrariamente a quanto si assume in ricorso, la legge numero 98 del 2013 consentiva una proroga delle convenzioni ma non del termine della concessione edilizia. Inoltre la convenzione era comunque cessata nel gennaio 2012 prima dell’entrata in vigore della citata legge e infine la proroga doveva essere espressamente richiesta.
Sulla base di quanto evidenziato emerge come il diniego di proroga del Comune fosse pienamente giustificato; non essendo quindi alcuna illegittimità imputabile al Comune, non sussiste alcun nesso di causalità in riferimento ai presunti e indimostrati danni subiti dalla ricorrente (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 17.06.2015 n. 286 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusivismo. Irregolarità ignorata, box salvo.
Box e terrazza abusivi non si toccano, almeno per ora. Possibile? Sì, se il proprietario dell'immobile non era a conoscenza delle irregolarità del predecessore, che al rogito dichiarò la conformità delle opere alla concessione edilizia. Per dare il via alle ruspe il Comune deve motivare l'interesse pubblico alla demolizione, anche nella zona soggetta a vincolo.
È quanto emerge dalla sentenza 08.06.2015 n. 1349, pubblicata dalla I Sez. del TAR Campania-Salerno.
Accolto il ricorso del proprietario che risiede nell'immobile da vent'anni. Il suo dante causa ha dato un tetto ai posti auto scoperti ricavandone un box con tanto di terrazza sopra. Ma, a quanto risulta, l'attuale titolare ha sempre ritenuto leciti i lavori: la buona fede deve essere confermata da quanto risulta agli atti della compravendita.
Le opere sono piuttosto risalenti e l'attuale proprietario ha riposto un legittimo affidamento nella struttura dell'immobile per com'è ora.
Trova ingresso la censura contro il provvedimento dell'amministrazione secondo cui l'ordinanza viola le regole sulle misure sanzionatorie in campo edilizio: non dà conto dell'entità delle opere né della loro esatta qualificazione giuridica.
Ciò non toglie che il Comune possa di nuovo esercitare il potere repressivo (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).
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MASSIMA
Come evidenziato dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza n. 1016 del 04.03.2014, nell’ipotesi in cui l’ordinanza ingiuntiva sia indirizzata ad un soggetto che non è il diretto autore dell’opera ed attinga un bene di realizzazione assai risalente, essa deve menzionare le esigenze di pubblico interesse sottese alla emanazione del provvedimento demolitorio.
Ebbene, i suindicati presupposti per imporre all’amministrazione, nell’esercizio del suo potere repressivo, uno specifico onere motivazionale sussistono nella fattispecie in esame, allegando il ricorrente, senza essere smentito dall’amministrazione comunale, il carattere risalente delle opere (esistenti quantomeno a far data dal 09.03.1995, risultando menzionate nell’atto di compravendita stipulato in pari data dal ricorrente e dal dante causa sig. P.G.) e la sua buona fede (avendo il ricorrente acquistato l’immobile facendo legittimo affidamento sulla dichiarazione del dante causa in ordine alla conformità dei beni compravenduti alla concessione edilizia n. 114 del 16.09.1986).
Né a diverse conclusioni potrebbe pervenirsi sulla scorta del fatto, evidenziato dalla difesa comunale, che le opere de quibus ricadono in area paesaggisticamente tutelata (cd. Masso della Signora) ex d.m. 15.09.1971, trattandosi di dato rilevante in sede di eventuale riesercizio del potere repressivo, in occasione del quale l’amministrazione ben potrà tenere conto, previa attenta valutazione della consistenza delle opere abusive, della effettiva incidenza delle stesse sui valori paesaggistici tutelati e meritevoli di conservazione.

EDILIZIA PRIVATA: Sulla mega-antenna la parola allo Stato.
Sì alla mega-antenna per cellulari vicino a case, scuole, ospedali e case di riposo. O meglio: non è il Comune che col suo regolamento può intervenire sui valori di attenzione invadendo il campo dello Stato, cui spetta legiferare in materia. Ecco allora che è accolto il ricorso del big delle telecomunicazioni contro il regolamento dell'ente locale che vieta di installare praticamente ovunque le stazioni radio-base che servono a far funzionare i telefonini: gli impianti sono invece «compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica».
È quanto emerge dalla sentenza 29.05.2015 n. 503, pubblicata dal TAR Calabria-Reggio Calabria.
Sbaglia la compagnia telefonica quando sostiene che l'amministrazione locale avrebbe bisogno del placet della Regione nell'adottare il regolamento con tutte le modifiche che ha introdotto sul piano urbanistico. In realtà l'ente locale ha i poteri per disciplinare il corretto insediamento territoriale degli impianti.
Il punto è che con il regolamento di «minimizzazione» il Comune non può spingersi a porre divieti generalizzati che puntano a tutelare la popolazione amministrata dai campi magnetici: spetta infatti al legislatore nazionale indicare obiettivi di qualità per le installazioni degli impianti con criteri unitari da applicare uniformemente in tutta Italia.
Bisogna invece consentire dappertutto la copertura della telefonia mobile: le mega-antenne devono infatti ritenersi «infrastrutture primarie e impianti di interesse generale». Spese compensate (articolo ItaliaOggi del 21.08.2015).

LAVORI PUBBLICI: SULLA DIFFERENZA TRA CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E CONTRATTO DI APPALTO.
Prima dell’entrata in vigore della L. n. 109/1994, la concessione di sola costruzione era un istituto distinto dall’appalto, perché il concessionario non si assumeva la sola obbligazione di compiere l’opera pubblica ma era investito di poteri e facoltà tipiche dell’ente concedente, quali la progettazione e la direzione dei lavori, la sorveglianza e la scelta degli appaltatori, incluse anche le attività tecniche e amministrative, preparatorie e funzionali, come acquisizione di aree e autorizzazioni, espletamento delle procedure espropriative.
All’esito dei due gradi di merito fu dichiarata risolta, per inadempimento dell’Amministrazione concedente, una convenzione stipulata tra un Comune e un’ATI relativa alla costruzione di un’opera pubblica, nella specie costituita da un tratto viario. La decisione fu assunta in ragione della ritenuta assimilabilità di tale convenzione a un appalto di opere pubbliche: per il che fu dichiarata illegittima anche la sequenziale rescissione del rapporto, pronunciata da detto ente in danno dell’impresa, perché il progetto esecutivo predisposto dallo stesso Comune (e sulla scorta del quale l’appalto era stato affidato) era deficitario, sicché era sull’Ente che dovevano ricaderne le conseguenze, quali i tempi di sospensione dei lavori -i cui danni erano stati richiesti dall’appaltatore con tempestive riserve- e la revisione prezzi ai sensi dell’allora operante art. 33 della L. n. 41/1986.
Per la cassazione della sentenza il Comune ha proposto un ricorso articolato in numerosi motivi in parte riuniti per connessione logica e giuridica, qui accolti.
La Suprema Corte anzitutto rileva la violazione della L. n. 1137/1929 essendosi addebitati erroneamente al Comune, da parte della Corte territoriale, gli inadempimenti, muovendo dal presupposto che si trattasse d’un appalto di opere pubbliche, a cui la L. n. 584/1977 aveva equiparato la concessione di sola costruzione.
Di contro, detta equiparazione era limitata all’osservanza delle procedure di aggiudicazione richieste dalle Direttive CE. Ancora, osservandosi che la L. n. 584/1977 (come del resto neppure il successivo D.Lgs. n. 406/1991) non avesse modificato la differenza strutturale tra i due istituti o mutato il contenuto della concessione di costruzione, istituto caratterizzato dall’assunzione da parte del concessionario di poteri e ruolo propri del concedente: fra essi, la progettazione dell’opera. Per il che, erroneamente, il Giudice di merito, ad avviso della Corte di legittimità ha obliterato l’esame delle disposizioni della convenzione intercorsa, che appunto qualificavano il rapporto come “concessione di costruzione” e ponevano ogni obbligo di progettazione a carico del concessionario.
Circostanze, queste, ignorate sia nella determinazione dell’onerosità dei lavori da quest’ultimo lamentata, sia nelle conseguenti responsabilità per non averli eseguiti a regola d’arte. Ad avviso del Supremo Collegio, erroneamente la Corte d’appello ha mosso dalla premessa che la concessione di mera costruzione -contenuta nella convenzione stipulata tra le parti- fosse equiparabile all’appalto ai sensi della L. n. 584/1977 e che quindi, in conformità a quest’ultimo contratto, la stazione appaltante dovesse rispondere delle deficienze della progettazione esecutiva e delle attività derivanti dalla stessa, a nulla rilevando il contrario tenore letterale della convenzione in merito a obbligazioni e responsabilità del concessionario.
In tal modo, i Giudici di merito hanno disatteso sia il quadro legislativo in allora vigente, sia i principi in proposito affermati dalla costante giurisprudenza di legittimità, per la quale la concessione di sola costruzione, introdotta dalle L. n. 107/1919, n. 1657/1926 e n. 1137/1929 è istituto diverso dall’appalto, perché il concessionario non assume la sola obbligazione di compiere l’opera pubblica ma è investito di poteri e facoltà propri dell’ente concedente, quali ad esempio la progettazione dell’opera o dei lavori, direzione degli stessi, sorveglianza, scelta degli appaltatori (Cass. 4145/2003; 15687/2001).
In quest’ottica, l’ambito della concessione di lavori è stato ampliato così da includere ogni fase delle lavorazioni affidate al concessionario, insieme alla realizzazione dell’opera: sono incluse anche le attività tecniche e amministrative, preparatorie e funzionali alla realizzazione (programmazione e progettazione dei lavori, acquisizione di aree e autorizzazioni; espletamento delle procedure espropriative; stipulazione degli appalti; vigilanza sull’andamento dei lavori e i collaudi) fino a comprendere ogni compito, seppur atipico a quello di eseguire l’opera ma non estraneo al contratto d’appalto (Cass., SS.UU., nn. 73/2000; 287 e 580/1999; 12622/1998).
Né tale distinguo è venuto meno con la L. n. 584/ 1977 o con il successivo D.Lgs. n. 406/1991 che hanno equiparato i due istituti soltanto “ai fini della presente legge”, contenente norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione alle direttive comunitarie (Cass., SS.UU., nn. 12166/1993; 12966/1991; 12221/1990).
Tale disciplina è mutata solo dopo la L. n. 109/1994, che in attuazione della Dir. 89/440/CEE ha disposto nell’art. 19 che “i lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici” qualificando i primi come contratti a titolo oneroso conclusi in forma scritta e aventi per oggetto anche la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici e contrapponendovi (al comma 2) le concessioni di lavori pubblici definite come contratti “aventi a oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica” (Cass., SS.UU., nn. 28804/2011; 19391/2012; 11022/2014).
Tuttavia nel caso in esame, osserva la Cassazione, il Giudice di merito ha accertato che al momento del bando di gara vigevano le previgenti leggi sulla concessione di costruzione, in particolare la n. 584/1977, sicché le obbligazioni e le responsabilità assunte dal concessionario dovevano essere inserite nell’effettivo strumento giuridico di natura pubblicistica di cui le parti avevano inteso avvalersi (Cass., nn. 18611 e 19228/2008 che, sull’accertato presupposto che la concessione di sola costruzione aveva comportato il trasferimento al concessionario di poteri e facoltà appartenenti alla P.A., hanno ritenuto l’ATI a cui era stato delegato il compimento delle espropriazioni responsabile unica -o comunque corresponsabile unitamente all’Ente pubblico- delle espropriazioni illegittime compiute in danno dei proprietari di terreni occupati per la realizzazione dell’opera pubblica: in tal modo smentendo le contrarie conclusioni della sentenza impugnata per cui il contenzioso sugli espropri che aveva concorso a provocare le sospensioni dei lavori, fosse imputabile alla P.A. La Suprema Corte enuclea un altro profilo d’illogicità nel fatto che il Giudice di merito, dopo aver dichiarato la risoluzione del contratto (così essendo già di per sé erroneamente stata ritenuta la concessione) per inadempimento della concedente nonché -in via automatica- l’illegittimità della rescissione pronunciata dalla P.A. (con riguardo agli obblighi del concessionario ritenuti inadempiuti) non ha tenuto conto di detta statuizione, continuando invece la disamina dei comportamenti tenuti dalle parti e individuando i diritti dell’impresa alla stregua di una permanente valenza ed avvenuta esecuzione del contratto; per cui ha valutato -sempre al lume delle riferite erronee premesse- fondamento e legittimità delle sospensioni dei lavori, tempestività e consistenza delle riserve apposte e perfino la decorrenza e il criterio di determinazione della revisione prezzi asseritamente dovuta, senza però individuarne la fonte, pur richiesta dall’art. 33, comma 3, della ora abrogata L. n. 41/1986.
Di contro, una volta che sia stata pronunciata la risoluzione del contratto ex artt. 1453 o 1456 c.c., in forza della sua operatività retroattiva stabilita dall’art. 1458 c.c., si produce per ciascuno dei contraenti e indipendentemente dall’imputabilità dell’inadempienza, rilevante ad altri fini, una totale restitutio in integrum sicché ogni effetto del negozio viene meno e con ciò ogni diritto che ne sarebbero derivato e che si considera come mai entrato nella sfera giuridica dei contraenti stessi (Cass. nn. 3830/2013; 12468/2004; 7470/2001).
Con la conseguenza che, se l’asserito rapporto negoziale è considerato tamquam non esset unitamente al titolo giustificativo della loro attribuzione, non è consentito discutere dei diritti e delle obbligazioni delle parti nascenti dal contratto di cui è stata dichiarata la risoluzione, né in particolare dei crediti (anche risarcitori) e dei debiti maturati a favore dell’appaltatore in conseguenza della sua avvenuta esecuzione, né tanto meno della loro fondatezza e della loro reale consistenza sulla quale si è incentrata la seconda parte della sentenza in palese contrasto con quella precedente: posto che le stesse presuppongono invece un contratto di appalto (fino alla conclusione) valido ed operante, e che invece, intervenuta la sua caducazione giudiziale la disciplina di detti diritti ed obblighi predisposta dalle parti, nonché dei corrispettivi a ciascuna di esse spettanti, oggetto del giudizio, è sostituita con quella introdotta dalla ricordata norma dell’art. 1458 c.c. (Cass. nn. 8247/2009; 22521/2011; 15705/2013; 364/2014) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 20.02.2015 n. 3455 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2015).

EDILIZIA PRIVATA: L’esenzione dal rispetto delle distanze fra costruzioni di cui all'art. 878 cod.civ. si applica anche ai muri di cinta quando l'altezza sia superiore a tre metri.
L'esenzione dal rispetto delle distanze tra costruzioni, prevista dall'art. 878 c.c., si applica sia ai muri di cinta, qualificati dalla destinazione alla recinzione di una determinata proprietà, dall'altezza non superiore a tre metri, dall'emersione dal suolo nonché dall'isolamento di entrambe le facce da altre costruzioni, sia ai manufatti che, pur carenti di alcuni dei requisiti indicati, siano comunque idonei a delimitare un fondo ed abbiano ugualmente la funzione e l'utilità di demarcare la linea di confine e di recingere il fondo.
Per "costruzione", dunque, si intende qualsiasi manufatto dotato di stabilità, solidità ed immobilizzazione al suolo che abbia caratteristiche comunque tali da non poter rientrare nella qualifica di "muro di conta". Questi ultimi infatti sono connotati dall'avere una altezza massima di tre metri da misurarsi dal piano di campagna, altezza che, nella fattispecie, risultava superata (massima tratta da www.e-glossa.it).
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1.- Il primo motivo, lamentando violazione degli artt. 873 e 878 cod. civ., censura la decisione gravata che, nell'escludere la natura di costruzione del muro realizzato nella proprietà della ricorrente, non aveva tenuto conto che si trattava di un muro di altezza superiore ai tre metri e Che, come tale, non poteva qualificarsi come muro di cinta, che non viene considerato al fine dell'osservanza delle distanze legali.
2.- Il secondo motivo, lamentando violazione degli artt. 873 e 934 cod. civ., deduce che, una volta accertato che il muro-costruzione era di proprietà della convenuta, perché edificato all'interno della sua proprietà, non avrebbero potuto trovare applicazione le norme sulle distanze legali in relazione a un opera -la tettoia- che era stata realizzata all'interno di costruzione preesistente.
3. - Il terzo motivo, lamentando violazione degli artt. 115, 2729 e 950 cod. civ., censura la sentenza impugnata laddove avrebbe ritenuto che il muro de quo non sarebbe all'interno della proprietà di essa ricorrente, facendo riferimento alle mappe catastali, senza peraltro esaminarle in relazione agli altri elementi probatori e in particolare quanto emerso dalla descrizione compiuta dal consulente tecnico.
4.- Il quarto motivo denuncia sotto il profilo del vizio di omessa o insufficiente motivazione le doglianze formulate con il terzo motivo.
5.- I motivi -che, per la stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente- sono infondati.
La sentenza, nel verificare l'inosservanza delle distanze dal confine prescritte dallo strumento urbanistico locale della tettoia edificata dalla convenuta, ha respinto la tesi dell'appellante secondo cui la tettoia non sarebbe soggetta al rispetto del distacco, in quanto collocata all'interno del muro-costruzione di proprietà della stessa convenuta; al riguardo i Giudici hanno escluso:
a) innanzitutto che fosse stata fornita la prova che detto muro ricadesse all'interno della proprietà attorea;
b) in ogni caso, anche ove si fosse accolta tale tesi, che lo stesso potesse essere considerato costruzione, dovendo piuttosto qualificarsi come muro di cinta, attesa la funzione di delimitazione dei fondi; pertanto, il manufatto edificato all'interno avrebbe dovuto rispettare la distanza dal confine.
Orbene, la decisione è corretta, posto che un muro può essere qualificato come muro di cinta quando ha determinate caratteristiche: destinazione a recingere una determinata proprietà, altezza non superiore a tre metri, emergere dal suolo ed avere entrambe le facce isolate dalle altre costruzioni; in presenza di tali caratteristiche è applicabile la disciplina prevista dall'art. 878 cod. civ. e dalle norme di esso integrative, in ordine all'esenzione dal rispetto delle distanze tra costruzioni; tuttavia, tale normativa si applica anche nel caso in cui si abbia un manufatto in tutto o in parte carente di alcune di esse, purché sia idoneo a delimitare un fondo e gli possa ugualmente essere riconosciuta la funzione e l'utilità di demarcare la linea di confine e di recingere il fondo (Cass. 8671/2001; 2940/1992).
Ne consegue che correttamente la sentenza impugnata ha escluso che il muro de quo potesse essere considerato costruzione al fine del calcolo delle distanze (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 16.02.2015 n. 3037).

PATRIMONIO: È il Comune l’unico responsabile del marciapiede. Oneri. La competenza per danni e manutenzione.
Sono molti i Comuni che hanno deliberato ordinanze con le quali attribuiscono ai condòmini l’onere di curare la manutenzione del tratto di marciapiede antistante lo stabile (soprattutto l’onere di spargere sul marciapiede antistante ai palazzi il sale nei periodi invernali), liberandosi così dalle spese di gestione dei marciapiedi e dalla responsabilità in caso di incidenti dovuti alla mancata o inesatta manutenzione. Ma queste ordinanze non possono ribaltare sui condomìni le responsabilità dei danni causati a terzi da mancata manutenzione.
Il marciapiedi antistante al condominio, infatti, a differenza dei cortili e degli spazi interni, è suolo pubblico e quindi appartiene totalmente alla pubblica amministrazione. Il decreto legislativo 285/1992 (codice della Strada) definisce chiaramente il concetto di strada pubblica e annovera i marciapiedi nel demanio.
L’articolo 3, numero 33, infatti, specifica che si intende per marciapiede «parte della strada, esterna alla carreggiata, rialzata o altrimenti delimitata e protetta, destinata ai pedoni». Ed è quindi illegittimo che una semplice ordinanza comunale deroghi a un decreto legislativo.
In particolare, il Comune mantiene la proprietà del marciapiedi anche per la porzione antistante allo stabile condominiale e tale diritto di proprietà comprende l’onere di effettuare le opere di manutenzione dovute e necessarie. Non esiste quindi alcun obbligo in capo al condominio e al suo amministratore di effettuare riparazioni o manutenzioni per rendere sicuro o agibile il marciapiedi. Si può affermare quindi che l’estensione del condominio arriva fino alle proprie mura esterne (tranne che esiste un’area «di sedime» dell’edificio), e che il marciapiede antistante non ne faccia parte.
Questa affermazione risulta cruciale, oltre che per le spese di manutenzione già accennate, al fine di determinare chi debba rispondere dei danni cagionati dal marciapiede.
Sul punto risulta chiara una sentenza emessa dalla IV Sez. sez. civile del TRIBUNALE di Torino, che con sentenza 05.12.2012 dirimeva ogni dubbio in merito a queste problematiche.
Nel caso in oggetto un passante era scivolato sul marciapiede a causa della neve accumulatasi, e aveva chiesto un risarcimento al condominio antistante al camminamento. Nell’atto di citazione la parte attrice aveva citato il condominio, in persona del suo amministratore pro tempore, ritenuto proprietario del marciapiede e quindi onerato dello spargimento del sale.
La difesa del condominio era stata, principalmente, quella di contestare la propria legittimazione a stare in giudizio. Il legale dello stabile, infatti, aveva sottolineato come il marciapiede fosse indiscutibilmente parte della strada e quindi del demanio comunale. Di conseguenza, a prescindere da eventuali ordinanze comunali di senso contrario, era lo stesso Comune a doversi occupare della manutenzione della carreggiata, compreso lo spargimento di sale in periodo invernale. Il giudice ha dato ragione al condominio.
È infatti responsabile per i danni cagionati dalla cosa in custodia colui che ha del bene la custodia, intesa come potere di gestione. E, come chiarisce il Codice della strada, «gli enti proprietari delle strade (...) provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi» (articolo Il Sole 24 Ore del 25.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Nell'ambito delle opere edilizie, la semplice ristrutturazione si verifica ove gli interventi, comportando modificazioni esclusivamente interne, abbiano interessato un edificio del quale sussistano (e, all'esito degli stessi, rimangano inalterate) le componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali, la copertura, mentre è ravvisabile la ricostruzione allorché dell'edificio preesistente siano venute meno, per evento naturale o per volontaria demolizione, dette componenti, e l'intervento si traduca nell'esatto ripristino delle stesse operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio, e, in particolare, senza aumenti della volumetria, né delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro.
In presenza di tali aumenti, si verte, invece, in ipotesi di nuova costruzione, da considerare tale, ai fini del computo delle distanze rispetto agli edifici contigui come previste dagli strumenti urbanistici locali, nel suo complesso, ove lo strumento urbanistico rechi una norma espressa con la quale le prescrizioni sulle maggiori distanze previste per le nuove costruzioni siano estese anche alle ricostruzioni, ovvero, ove una siffatta norma non esista, solo nelle parti eccedenti le dimensioni dell'edificio originario.
Nozione, questa, che non muta ove si abbia riguardo alla legge n. 457 del 1978, invocata dal ricorrente, atteso che in proposito si è affermato che, "in base all'art. 31, primo comma, lett. d), della legge 05.08.1978, n. 457, costituiscono ristrutturazioni edilizie, con conseguente esonero dall'osservanza delle prescrizioni sulle distanze per le nuove costruzioni, gli interventi su fabbricati ancora esistenti e, dunque, su entità dotate quanto meno di murature perimetrali, di strutture orizzontali e di copertura, tali da assolvere alle loro essenziali funzioni di delimitazione, sostegno e protezione dell'entità stessa. Ne consegue che, pur non esulando dal concetto normativo di ristrutturazione edilizia la demolizione del fabbricato ove sia seguita dalla sua fedele ricostruzione, ai fini della qualificazione di un intervento ricostruttivo come ristrutturazione, da un lato, non è sufficiente che un anteriore fabbricato sia fisicamente individuabile in tutta la sua perimetrazione, essendo indispensabile a soddisfare il requisito della sua esistenza che non sia ridotto a spezzoni isolati, rovine, ruderi e macerie, e, dall'altro, che la ricostruzione di esso, oltre ad essere effettuata in piena conformità di sagoma, di volume e di superficie, venga eseguita in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della avvenuta demolizione per cause naturali od opera dell'uomo".
Invero, "in materia urbanistica tra gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente, anche alla luce del disposto dell'art. 31 legge 05.08.1978, n. 457, possono rientrare le sostituzioni di manufatti precedenti con costruzioni completamente nuove, purché il risultato finale, per quanto rimaneggiato ed in parte ricostruito, conservi la struttura e la funzionalità precedenti e non si tratti di un'opera del tutto nuova, sia strutturalmente che funzionalmente. Detto accertamento è compito del giudice dei merito e non è sindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato".
La semplice constatazione dell'aumento di superficie e di volumetria è quindi sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile ai paradigma normativo della ristrutturazione e all'esonero dall'osservanza delle distanze legali previsto per detto tipo di interventi.
Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia violazione dell'art. 31 della legge n. 457 del 1978 e dell'art. 58, punto 4, delle NTA del PRG del Comune di Ruino.
Il ricorrente, sulla premessa che gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui alla citata legge possono portare alla realizzazione di un organismo edilizia in tutto o in parte diverso da quello preesistente, anche quanto alla superficie e alla volumetria, e che il manufatto oggetto di causa era un rustico in zona agricola e quindi una infrastruttura produttiva, sostiene che la Corte d'appello avrebbe errato a ritenere che il modestissimo ampliamento della superficie non consentisse la qualificazione dell'intervento come ristrutturazione e comunque a non ritenere detto ampliamento ininfluente se rapportato alle dimensioni dell'azienda agricola all'esercizio della quale era destinato.
Il motivo è in parte manifestamente infondato e in parte inammissibile.
La Corte d'appello ha da un lato ritenuto che la definizione degli interventi edilizi contenuta nell'art. 31 della legge n. 457 del 1978 non rilevasse nei rapporti tra privati, essendo detta disposizione finalizzata a disciplinare i rapporti tra privati e amministrazione; dall'altro, che l'eccezione relativa all'applicabilità dell'art. 54 delle norme tecniche introduceva una questione nuova e che l'intervento edilizio non aveva interessato una struttura produttiva.
Orbene, quanto al primo profilo, deve rilevarsi che "nell'ambito delle opere edilizie, la semplice ristrutturazione si verifica ove gli interventi, comportando modificazioni esclusivamente interne, abbiano interessato un edificio del quale sussistano (e, all'esito degli stessi, rimangano inalterate) le componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali, la copertura, mentre è ravvisabile la ricostruzione allorché dell'edificio preesistente siano venute meno, per evento naturale o per volontaria demolizione, dette componenti, e l'intervento si traduca nell'esatto ripristino delle stesse operato senza alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio, e, in particolare, senza aumenti della volumetria, né delle superfici occupate in relazione alla originaria sagoma di ingombro. In presenza di tali aumenti, si verte, invece, in ipotesi di nuova costruzione, da considerare tale, ai fini del computo delle distanze rispetto agli edifici contigui come previste dagli strumenti urbanistici locali, nel suo complesso, ove lo strumento urbanistico rechi una norma espressa con la quale le prescrizioni sulle maggiori distanze previste per le nuove costruzioni siano estese anche alle ricostruzioni, ovvero, ove una siffatta norma non esista, solo nelle parti eccedenti le dimensioni dell'edificio originario" (Cass. n. 9637 del 2006; Cass. n. 19287 del 2009).
Nozione, questa, che non muta ove si abbia riguardo alla legge n. 457 del 1978, invocata dal ricorrente, atteso che in proposito si è affermato che, "in base all'art. 31, primo comma, lett. d), della legge 05.08.1978, n. 457, costituiscono ristrutturazioni edilizie, con conseguente esonero dall'osservanza delle prescrizioni sulle distanze per le nuove costruzioni, gli interventi su fabbricati ancora esistenti e, dunque, su entità dotate quanto meno di murature perimetrali, di strutture orizzontali e di copertura, tali da assolvere alle loro essenziali funzioni di delimitazione, sostegno e protezione dell'entità stessa. Ne consegue che, pur non esulando dal concetto normativo di ristrutturazione edilizia la demolizione del fabbricato ove sia seguita dalla sua fedele ricostruzione, ai fini della qualificazione di un intervento ricostruttivo come ristrutturazione, da un lato, non è sufficiente che un anteriore fabbricato sia fisicamente individuabile in tutta la sua perimetrazione, essendo indispensabile a soddisfare il requisito della sua esistenza che non sia ridotto a spezzoni isolati, rovine, ruderi e macerie, e, dall'altro, che la ricostruzione di esso, oltre ad essere effettuata in piena conformità di sagoma, di volume e di superficie, venga eseguita in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della avvenuta demolizione per cause naturali od opera dell'uomo" (Cass. n. 22688 del 2009).
Invero, "in materia urbanistica tra gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente, anche alla luce del disposto dell'art. 31 legge 05.08.1978, n. 457, possono rientrare le sostituzioni di manufatti precedenti con costruzioni completamente nuove, purché il risultato finale, per quanto rimaneggiato ed in parte ricostruito, conservi la struttura e la funzionalità precedenti e non si tratti di un'opera del tutto nuova, sia strutturalmente che funzionalmente. Detto accertamento è compito del giudice dei merito e non è sindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato" (Cass. n. 8733 del 2001).
La semplice constatazione dell'aumento di superficie e di volumetria è quindi sufficiente a rendere l'intervento edilizio non riconducibile ai paradigma normativo della ristrutturazione e all'esonero dall'osservanza delle distanze legali previsto per detto tipo di interventi.
Per il primo profilo, quindi, il motivo è manifestamente infondato (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 19.10.2011 n. 21578).

AGGIORNAMENTO AL 21.08.2015

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IN EVIDENZA

     La Corte dei Conti, Sez. di controllo, nel caso di specie censura l'operato del Comune laddove quest'ultimo incarica un professionista esterno all'ente quale responsabile dell'UTC anziché ricorrere alle professionalità interne esistenti:
 

INCARICHI PROFESSIONALI: L'’amministrazione deve svolgere le sue funzioni con la propria organizzazione e il proprio personale; conseguentemente, il ricorso a rapporti di collaborazione con “soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla Legge, od in relazione ad eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica esistente”.
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II) Il controllo delle sezioni regionali sulle singole determinazioni di affidamento di incarichi a soggetti esterni alle amministrazioni locali.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9 (ndr: studi ed incarichi di consulenza conferiti a soggetti estranei all'amministrazione), 10 (ndr: spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza), 56 (ndr: somme riguardanti indennità, compensi, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposti per incarichi di consulenza) e 57 (ndr: contratti di consulenza) di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
Questa Sezione ha già affermato che “l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere”.
Si aggiunga che un utilizzo improprio delle collaborazioni esterne per ricoprire uffici dell’ente è fonte di responsabilità. Questo principio -affermato dalla giurisprudenza contabile in materia di conferimento di incarichi esterni nella P.A.- è stato recentemente fatto proprio dal legislatore nell'articolo 22, comma 2, della legge n. 69 del 2009, e poi dall'articolo 17, comma 27, della legge n. 102 del 2009, che hanno novellato l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Nel nuovo art. 7 T.U. Pubbl. Imp., infatti, è stato previsto che il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.
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Occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. qualifica “come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio”.
   1) La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione.
In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000”.
   2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
   3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
   4) L’indicazione della durata dell’incarico.
   5) La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.
Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che “il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite".
   6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria”.
Le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
   7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno già ricordato che “l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico”.
   8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti.
In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane.
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno.
   9) L’obbligo di seguire procedure comparative.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D. Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione. Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata”.
   10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web istituzionale.
La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
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III) Profili di non conformità a legge degli atti di affidamento di incarico oggetto della presente deliberazione.
Il comune, mediante elusione, non ha rispettato il Patto di stabilità per l’anno 2010 ed ha violato il Patto di stabilità per l’anno 2011.
Il vigente Regolamento per l’affidamento di incarichi individuali di collaborazione autonoma approvata dalla Giunta Comunale stabilisce che “in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
Si rileva quindi la mancanza del presupposto di legittimità per l’affidamento di incarichi per gli esercizi 2012 e 2013, in palese violazione del regolamento comunale.
Incarichi conferiti alla geom. T.A. per attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica.
Le deliberazioni di giunta comunale n. 35 del 31.01.2012 e n. 166 del 18.12.2012 con le quali è stato affidato l’incarico di prestazione di opera intellettuale alla geom. T.A. per attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica presentano sia vizi sostanziali sia vizi procedimentali; il comune, contravvenendo ai principi in precedenza esposti, ha fatto ricorso all’istituto della collaborazione professionale esterna in violazione di norme di legge, atteso che la prestazione in questione si è sempre risolta, nella sostanza, in una mera ridondanza delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere per dovere istituzionale un pubblico impiegato alle dipendenze dell’amministrazione comunale.
Il lasso temporale in cui sono stati conferiti gli incarichi alla professionista in questione, senza peraltro mai valutare con tenore esplicito il buon esito del precedente incarico ed il raggiungimento degli obiettivi prefissati, si è tradotto in una surrettizia instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato in violazione del principio dell’accesso concorsuale ai pubblici uffici.
Alla luce di quanto già esposto nella prima parte di questa deliberazione, il comune ha violato le seguenti norme di legge:
   1. Violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico esterno, salve le eccezioni previste.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001). Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione. Infatti, “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata”.
In proposito questa Sezione ribadisce che l’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di procedure comparative a prescindere dall’importo pattuito. Detta regola trova solo tre tassative eccezioni (“procedura comparativa andata deserta”; “unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo”; “assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”).
Dunque, poiché nel caso di specie non ricorre nessuna di queste tre ipotesi aventi carattere eccezionale, questa Sezione ritiene che il comune, avendo proceduto all’affidamento diretto dell’incarico, abbia violato il disposto dell’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario di un incarico esterno.
   2. Violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente.
Con riferimento all’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione, le osservazioni contenute nelle memorie prodotte dall’amministrazione sono destituite di ogni fondamento giuridico, posto che risulta per tabulas che l’oggetto degli incarichi alla geom. T.A. sono ”le attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica”, senza alcuna specificazione circa la specialità e la contestualizzazione delle prestazioni, tale da dissimulare nell’asserito incarico di collaborazione professionale l’instaurazione surrettizia di un rapporto di lavoro pubblico a tempo determinato in carenza di procedure concorsuali o selettive dei possibili candidati.
Infine, si osserva che la durata del rapporto intercorso tra il comune e la geom. T.A. (ovvero, primo incarico a decorrere dal 2012 successivamente prorogato a tutto il 2013) non risponde ai principi più volte ribaditi dalla Magistratura contabile secondo cui la durata dei contratti di collaborazione (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n. 165/2001) devono avere “natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto”.
Infatti, l’istituto giuridico della proroga deve essere collegato alla possibilità che il progetto, per il quale è stato conferito l’incarico, non venga portato a compimento. La “proroga si configura, essenzialmente, come spostamento in avanti del termine contrattuale, e, dunque, come una sorta di ultra-attività del contratto originario”.
Nel caso di specie non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente.
Ne consegue che l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, “con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale”.
In conclusione, l’amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti: “fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza”.
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La Corte dei conti Sezione regionale di controllo per la Lombardia accerta che gli atti di affidamento di incarico esterno del comune sopra individuati, non sono conformi ai presupposti di legge come esposti in parte motiva.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa alla Procura regionale della Corte dei conti per le determinazioni di competenza.
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Le recenti novelle legislative che hanno inciso sulla disciplina degli atti di affidamento delle consulenze da parte degli enti locali sono accomunate da un indiscusso principio ispiratore: l’amministrazione deve svolgere le sue funzioni con la propria organizzazione e il proprio personale; conseguentemente, il ricorso a rapporti di collaborazione con “soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla Legge, od in relazione ad eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica esistente” (in questo senso, si veda la sentenza 20.03.2006 n. 122 della Corte Conti, II sez. app.).
La crescita del fenomeno e l’utilizzo improprio delle collaborazioni negli ultimi anni hanno spinto il Legislatore ad intervenire in materia con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa. Si vedano, ad esempio, le disposizioni di cui agli artt. 34 della Legge 27.12.2002, n. 289, 3 della Legge 24.12.2003, n. 350 e 1, commi 9 e 11 del decreto Legge 12.07.2004, n. 168, convertito con Legge 30.07.2004, n. 191 (sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della Legge 30.12.2004, n. 311) con l’introduzione di fattispecie tipizzate di illecito amministrativo contabile, per cui la violazione del disposto normativo “costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale”.
In questo contesto va inquadrata la funzione di controllo esercitata dalle sezioni regionali della Corte dei conti sugli atti di affidamento di consulenze esterne; funzione che la magistratura svolge su due livelli, ovvero su quello più generale che investe l’esercizio della potestà regolamentare dell’ente locale conferente, nonché su quello più specifico che attiene la singola determina di affidamento dell’incarico.
I) Il controllo della sez. regionale della Corte dei Conti sui regolamenti adottati dagli Enti locali per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma.
Con riferimento all’attività di controllo che la Corte dei Conti esercita a livello di regolamentazione adottata dagli enti, in questa sede, è sufficiente ricordare che l’art. 3 della legge Finanziaria per l’anno 2008 (legge 24/12/2007 n. 244), come sostituito dall’art. 46, comma 3, D.L. 25.06.2008, n. 112 e relativa legge di conversione, al comma 56 recita che “con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali”. Il successivo comma 57, poi, sancisce che “le disposizioni regolamentari di cui al comma 56 sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione”.
Questa Sezione con il parere 11.03.2008 n. 37, parere 06.11.2008 n. 224 e parere 11.02.2009 n. 37 ha individuato alcuni principi che devono informare le disposizioni regolamentari in materia (si vedano anche i più recenti, Lombardia parere 30.06.2010 n. 715 e Lombardia parere 22.10.2010 n. 967).
Nel caso di specie, tuttavia, la verifica di questa Sezione si incentra sulle singole determinazioni di affidamento di incarico esterno di cui si è detto in premessa; conseguentemente, è opportuno soffermarsi sui presupposti di carattere procedimentale e sostanziale che devono ricorrere per qualificare come conforme alla disciplina la determina in parola.
II) Il controllo delle sezioni regionali sulle singole determinazioni di affidamento di incarichi a soggetti esterni alle amministrazioni locali.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9 (ndr: studi ed incarichi di consulenza conferiti a soggetti estranei all'amministrazione), 10 (ndr: spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza), 56 (ndr: somme riguardanti indennità, compensi, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposti per incarichi di consulenza) e 57 (ndr: contratti di consulenza) di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti locali a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Questa Sezione ha già affermato che “l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
Si aggiunga che un utilizzo improprio delle collaborazioni esterne per ricoprire uffici dell’ente è fonte di responsabilità. Questo principio -affermato dalla giurisprudenza contabile in materia di conferimento di incarichi esterni nella P.A.- è stato recentemente fatto proprio dal legislatore nell'articolo 22, comma 2, della legge n. 69 del 2009, e poi dall'articolo 17, comma 27, della legge n. 102 del 2009, che hanno novellato l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Nel nuovo art. 7 T.U. Pubbl. Imp., infatti, è stato previsto che il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.
Prima di procedere alla verifica di conformità alla disciplina giuridica vigente dell’incarico esterno conferito dall’amministrazione comunale di Pontevico, occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. (modificato dall’art. 3, comma 76, della l. n. 244/2007, poi sostituito dall’art. 46, comma 1, d.l. n. 112/2008) qualifica “come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio” (Sez. Contr. Reg. Lombardia, parere 06.11.2008 n. 224).
   1) La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione.
In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000” (Sez. contr. Reg. Lombardia, parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
   2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
   3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
   4) L’indicazione della durata dell’incarico.
   5) La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.
Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che “il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite” (Sez. contr. Reg. Lombardia, parere 11.02.2009 n. 37).
   6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria”.
Le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
   7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delibera 15.02.2005 n. 6/2005) hanno già ricordato che “l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. parere 11.02.2009 n. 37).
   8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti.
In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 231/2009/par. del 14.05.2009; Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, parere 23.04.2010 n. 506; contra, ma con affermazione apodittica, delibera in data 17.02.2006 della Sezione delle Autonomie).
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, parere 23.04.2010 n. 506; Sez. Contr. Reg. Piemonte, col parere 18.03.2010 n. 23).
   9) L’obbligo di seguire procedure comparative.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D. Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
   10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web istituzionale.
La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
III) Profili di non conformità a legge degli atti di affidamento di incarico oggetto della presente deliberazione.
Preliminarmente occorre osservare che il comune di Pontevico, mediante elusione, non ha rispettato il Patto di stabilità per l’anno 2010 (così come accertato dalla deliberazione di questa Sezione n. 409/2012/PRSE depositata il 25/09/2012, con corredo sanzionatorio per l’anno 2013) ed ha violato il Patto di stabilità per l’anno 2011 (delibera n. 293/2013/PRSE depositata il 25/06/2013, con applicazione delle sanzioni per l’anno 2012, susseguente la violazione).
Ciò premesso, si evidenzia che il vigente Regolamento per l’affidamento di incarichi individuali di collaborazione autonoma approvata dalla Giunta Comunale di Pontevico con deliberazione n. 87 del 21.04.2009, che si applica a tutte le tipologie di prestazioni, all’art. 2, punto 6), stabilisce che “in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
Si rileva quindi la mancanza del presupposto di legittimità per l’affidamento di incarichi per gli esercizi 2012 e 2013, in palese violazione del regolamento comunale.
Incarichi conferiti alla geom. T.A. per attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica.
Le deliberazioni di giunta comunale del comune di Pontevico n. 35 del 31.01.2012 e n. 166 del 18.12.2012 con le quali è stato affidato l’incarico di prestazione di opera intellettuale alla geom. T.A. per attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica presentano sia vizi sostanziali sia vizi procedimentali; il comune di Pontevico, contravvenendo ai principi in precedenza esposti, ha fatto ricorso all’istituto della collaborazione professionale esterna in violazione di norme di legge, atteso che la prestazione in questione si è sempre risolta, nella sostanza, in una mera ridondanza delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere per dovere istituzionale un pubblico impiegato alle dipendenze dell’amministrazione comunale.
Il lasso temporale in cui sono stati conferiti gli incarichi alla professionista in questione, senza peraltro mai valutare con tenore esplicito il buon esito del precedente incarico ed il raggiungimento degli obiettivi prefissati, si è tradotto in una surrettizia instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato in violazione del principio dell’accesso concorsuale ai pubblici uffici.
Alla luce di quanto già esposto nella prima parte di questa deliberazione, il comune di Pontevico ha violato le seguenti norme di legge:
   1. Violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico esterno, salve le eccezioni previste.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Infatti, “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
In proposito questa Sezione ribadisce che l’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di procedure comparative a prescindere dall’importo pattuito. Detta regola trova solo tre tassative eccezioni (“procedura comparativa andata deserta”; “unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo”; “assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”).
Dunque, poiché nel caso di specie non ricorre nessuna di queste tre ipotesi aventi carattere eccezionale, questa Sezione ritiene che il comune di Pontevico, avendo proceduto all’affidamento diretto dell’incarico, abbia violato il disposto dell’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario di un incarico esterno.
   2. Violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente.
Con riferimento all’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione, le osservazioni contenute nelle memorie prodotte dall’amministrazione sono destituite di ogni fondamento giuridico, posto che risulta per tabulas che l’oggetto degli incarichi alla geom. T.A. sono ”le attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica”, senza alcuna specificazione circa la specialità e la contestualizzazione delle prestazioni, tale da dissimulare nell’asserito incarico di collaborazione professionale l’instaurazione surrettizia di un rapporto di lavoro pubblico a tempo determinato in carenza di procedure concorsuali o selettive dei possibili candidati.
Infine, si osserva che la durata del rapporto intercorso tra il comune di Pontevico e la geom. T.A. (ovvero, primo incarico a decorrere dal 2012 successivamente prorogato a tutto il 2013) non risponde ai principi più volte ribaditi dalla Magistratura contabile (ex multis Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera 13.01.2012 n. SCCLEG/1/2012/PREV e la delibera 20.12.2011 n. SCCLEG/24/2011/PREV) secondo cui la durata dei contratti di collaborazione (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n. 165/2001) devono avere “natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto”.
Infatti, l’istituto giuridico della proroga deve essere collegato alla possibilità che il progetto, per il quale è stato conferito l’incarico, non venga portato a compimento. La “proroga si configura, essenzialmente, come spostamento in avanti del termine contrattuale, e, dunque, come una sorta di ultra-attività del contratto originario” (delibera 13.01.2012 n. SCCLEG/1/2012/PREV cit.).
Nel caso di specie non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente.
Ne consegue che l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, “con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale” (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera 13.01.2012 n. SCCLEG/1/2012/PREV).
In conclusione, l’amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delibera n. 20 del 04.04.2011): “fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza”.
Dunque, questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le attività legate al settore edilizia privata ed urbanistica) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).
P.Q.M.
La Corte dei conti Sezione regionale di controllo per la Lombardia accerta che gli atti di affidamento di incarico esterno del comune di Pontevico sopra individuati, non sono conformi ai presupposti di legge come esposti in parte motiva.
Invita l’Amministrazione comunale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività ai presupposti normativi per l’affidamento dell’incarico nonché ai principi di buon andamento di cui all’art. 97 Cost..
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa al Presidente del Consiglio comunale e al Sindaco del comune di Pontevico per quanto di competenza.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa alla Procura regionale della Corte dei conti per le determinazioni di competenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, delibera 20.02.2014 n. 84).

     Conseguentemente ed inevitabilmente, la Corte dei Conti -Sez. giurisdizionale- sanziona l'illegittimo modus operandi di cui sopra:
 

INCARICHI PROFESSIONALI: La colpevolezza degli Organi politici, che hanno posto in essere provvedimenti ritenuti forieri di danno, può non assurgere a gravità perseguibile, nel caso in cui gli stessi abbiano adottato le contestate decisioni sulla base del parere di un organo tecnico.
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Il Collegio rileva la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa nei confronti degli odierni convenuti giusti i profili di antigiuridicità delle condotte poste in essere dagli stessi laddove si è contravvenuto alle disposizioni del Regolamento del Comune il quale precisa che “in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
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Il caso in esame risulta riconducibile al comma 1 dell’art. 110 dlgs n. 267/2000, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti, la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata nella stessa iniziale delibera n. 167/2011 di conferimento dell’incarico alla Lo. ove si precisa che “… si rende necessario provvedere all’individuazione ed al conferimento dell’incarico di responsabile dell’Area Tecnica”.
Pertanto, rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL, è indubbio che nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive, ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili evidenzia l'opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione delle deliberazioni in argomento, hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam alla Lo., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco e dalla Giunta, con l’assistenza del Segretario comunale di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pontevico.
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L’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale.
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Si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.
Risulta di immediata percezione, infatti, che il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto, anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee, l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità.
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La rimanente quota del 10% di danno erariale addebitabile al Revisore dei conti per il parere favorevole fornito ai sensi del comma 42 dell’art. 1 della legge n. 311/2004 sulla delibera n. 35/2012, dovrà restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.
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Passando ora al caso di specie va rilevato che il conflitto esistente fra la posizione degli amministratori (Bo., Gu. e Fr.) rispetto a quella del Responsabile pro tempore del Servizio Finanziario dell’Ente (Ma.), non è solo “virtuale”, ma concreto ed è rilevabile dagli atti del processo.
Infatti, ad esempio, nella delibera n. 5 del 10.01.2012, con cui veniva prorogato l’incarico di Responsabile di P.O. all’Arch. Lo. per il periodo gennaio-dicembre 2012, si premette che tale decisione è stata adottata dopo aver “visto, altresì, il parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dalla dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”.
Tanto precisato, secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte, la colpevolezza degli Organi politici, che hanno posto in essere provvedimenti ritenuti forieri di danno, può non assurgere a gravità perseguibile, nel caso in cui gli stessi abbiano adottato le contestate decisioni sulla base del parere di un organo tecnico.
Pertanto, tenuto conto che la Ma., Responsabile del Settore Finanziario, si è costituita congiuntamente ai Membri della Giunta Comunale (Bo., Fr. e Gu.), con unica memoria del medesimo difensore (Do.Be.), il conflitto di interessi tra i convenuti appare evidente e reale e ciò comporta –per pacifica e risalente giurisprudenza– la nullità della costituzione in giudizio e la conseguente contumacia dei convenuti (cfr. in proposito Cass. Sez. III n. 2779/68).
Nel merito il Collegio deve per prima cosa precisare che con riguardo all’affidamento dell’incarico all’Architetto An.Lo. si rileva che:
- tale incarico è stato affidato al menzionato Architetto con delibera n. 167/2011 della Giunta comunale di Pontevico, costituendo così per il periodo dal 29 agosto al 31.12.2011 “… in applicazione dell’art. 110, comma 2, del D.Lgs. n. 267/2000, un rapporto lavorativo a tempo determinato, di diritto privato, al di fuori della dotazione organica, consistente nell’attribuzione della responsabilità dell’Area Tecnica …”, in conseguenza del fatto che l’Ingegnere Em.Ro. aveva “… presentato formale rinuncia a ricoprire …” tale area;
- il trattamento economico complessivo risulta pari ad “… euro 1.300,00, riferito a n. 8 ore di servizio settimanale”, oltre all’incremento “… nella misura del 4% a titolo di contributo previdenziale e del 20% quale imponibile IVA”;
- tale delibera è stata emessa tenendo conto anche dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Segretario Comunale, in qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa e di Responsabile dell’Area Finanziaria …” e dell’attestazione di copertura finanziaria rilasciata nel caso di specie sempre dal Segretario Comunale;
- il provvedimento in esame è stato deliberato nella riunione della Giunta Comunale del 16.08.2011 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Mi. ed al Gu. (cfr. all. n. 1 del fascicolo della Procura);
- con successiva delibera n. 5/2012 l’incarico affidato alla Lo. veniva prorogato per tutto l’anno 2012 stabilendo il medesimo importo e le stesse ore settimanali già individuati nella precedente delibera;
- in tale provvedimento si è tenuto conto anche del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Segretario Comunale, in qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “… della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 10.01.2012 presieduta dal Gu. nella sua qualità di Vice Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi. ed al Re. (cfr. all. n. 2 del fascicolo della Procura);
- con delibera n. 64/2012 è stato deciso che per il periodo intercorrente dal 1° aprile al 31.12.2012 l’orario di lavoro settimanale della Lo. fosse aumentato da 8 a 12 con conseguente aumento dell’importo mensile da corrispondere per euro 2.400,00 oltre al 4% a titolo di contributo previdenziale ed al 21% per IVA;
- in tale provvedimento si è tenuto conto anche del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dall’arch. Lo.An., Responsabile dell’Area Tecnica, in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “… della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 27.03.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 3 del fascicolo della Procura);
- infine, con delibera n. 165/2012 l’incarico della Loda veniva prorogato per tutto il 2013 con le medesime condizioni di tempo di impiego (12 ore settimanali) ed economiche (euro 2.400,00 oltre al 4% a titolo di contributo previdenziale ed al 21% per IVA), già individuate nella precedente delibera;
- anche in questo caso per la formazione di tale delibera si è tenuto conto sempre del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dall’arch. Lo.An., Responsabile dell’Area Tecnica, in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “… della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 18.12.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 4 del fascicolo della Procura).
Per quanto poi riguarda la posizione della Geometra Ti.Az. si rileva invece che:
- con delibera n. 35/2012 la Giunta comunale di Pontevico ha affidato alla menzionata Geometra “… l’incarico di prestazione d’opera intellettuale al fine dell’espletamento delle attività legate al settore edilizia privata ed urbanistica …” in considerazione del fatto che “il dipendente Ing. Em.Ro. ha presentato domanda di mobilità in data 30/01/2012”;
- il trattamento economico risulta pari ad euro 28,00 all’ora incluso IVA ed oneri previdenziali per n. 8 ore settimanali;
- tale delibera è stata emessa tenendo conto anche dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Responsabile dell’Area Tecnica, arch. Lo.An. e dal Responsabile dell’Ufficio Ragioneria, Ma. dott.ssa St., in ordine –rispettivamente– alla regolarità tecnica e contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto";
- il provvedimento in esame è stato deliberato nella riunione della Giunta Comunale del 31.01.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Gu. ed al Re. (cfr. all. n. 5 del fascicolo della Procura);
- da ultimo, con delibera n. 166/2012 l’incarico della Az. veniva prorogato per tutto il 2013 con le medesime condizioni di tempo di impiego (8 ore settimanali) ed economiche (euro 28,00 all’ora incluso IVA ed oneri previdenziali), già individuate nella precedente delibera;
- anche in questo caso per la formazione di tale delibera si è tenuto conto sempre dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Responsabile dell’Area Tecnica, arch. Lo.An. e dal Responsabile dell’Ufficio Ragioneria, Ma. dott.ssa St., in ordine –rispettivamente– alla regolarità tecnica e contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto";
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 18.12.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 5.1 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, per entrambe le posizioni sopra dettagliatamente descritte il Collegio rileva la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa nei confronti degli odierni convenuti.
Ora prima di esaminare distintamente per posizione (Lo. e Az.) i profili di antigiuridicità delle condotte poste in essere dagli odierni convenuti va rilevato a fattor comune che il Regolamento del Comune di Pontevico all’art. 2, punto 6) precisa che “in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
Pertanto, considerato che l’incarico è stato affidato alla Lo. il 29.08.2011 e alla Az. il 31.01.2012, poi entrambi prorogati nelle successive annualità, deve rilevarsi, come peraltro evidenziato nella delibera 20.02.2014 n. 83 e nella delibera 20.02.2014 n. 84 della Sezione di Controllo per la Regione Lombardia “… la mancanza del presupposto di legittimità per l’affidamento di incarichi per gli esercizi 2012 e 2013, in palese violazione del regolamento comunale” atteso che “… il comune di Pontevico, mediante elusione, non ha rispettato il Patto di stabilità per l’anno 2010 (così come accertato dalla deliberazione di questa Sezione n. 409/2012/PRSE depositata il 25/09/2012, con corredo sanzionatorio per l’anno 2013) ed ha violato il Patto di stabilità per l’anno 2011 (delibera n. 293/2013/PRSE depositata il 25/06/2013, con applicazione delle sanzioni per l’anno 2012, susseguente la violazione)”.
Tanto precisato, con riguardo all’incarico affidato all’Architetto Lo. deve evidenziarsi, ai fini del corretto inquadramento della vicenda in esame, che l’art. 110, commi 1, 2 e 3 del TUEL, D.lgs. n. 267/2000 –nel testo precedente le modifiche apportate dal D.L. 24.06.2014, n. 90– così disponeva: "1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire;
2. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell'area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell'ente arrotondando il prodotto all'unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità;
3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l'eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio”.
Alla luce del riportato testo normativo, appare ora necessario esaminare le due distinte previsioni di cui al primo ed al secondo comma del citato art. 110.
Il diverso ambito di applicazione delle due ipotesi, oltre a risultare evidente dal dato letterale, riferendosi un caso alla copertura di posti di responsabile di area amministrativa “già in organico”, l’altro ai contratti a tempo determinato stipulati “al di fuori della dotazione organica”, è chiarito anche dalle SS.RR. di questa Corte che in sede di controllo (Del. nn. 12 e 13 del 2011) si sono pronunciate in ordine alla diretta applicabilità agli enti territoriali, limitatamente al conferimento degli incarichi dirigenziali a contratto previsti dall’art. 110, comma 1, TUEL, delle disposizioni contenute nell’art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. 165/2011 ed hanno avuto modo di definire quella al comma 2 come “una fattispecie del tutto diversa da quella disciplinata dal comma precedente, in quanto volta a sopperire, ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l’opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell’Ente locale”.
Tanto precisato, il caso in esame risulta più correttamente riconducibile al comma 1 dell’art. 110, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti, la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata –contraddittoriamente con le motivazioni delle delibere sopra richiamate e con le prospettazioni difensive opposte nell’odierno giudizio– nella stessa iniziale delibera n. 167/2011 di conferimento dell’incarico alla Lo. ove si precisa che “… si rende necessario provvedere all’individuazione ed al conferimento dell’incarico di responsabile dell’Area Tecnica”.
Pertanto, rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL, è indubbio che nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive, ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili evidenzia l'opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008) che ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione delle deliberazioni in argomento, hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam alla Lo., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco e dalla Giunta, con l’assistenza del Segretario comunale di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pontevico.
Passando ora all’incarico affidato alla Az. è sufficiente sul punto fare integrale richiamo agli innumerevoli profili di illegittimità individuati dalla delibera 20.02.2014 n. 84 della Sezione regionale di Controllo Lombardia e condivisibilmente rilevati anche per l’incarico alla Loda con la delibera 20.02.2014 n. 83 sempre della stessa Sezione regionale.
In particolare, in quella sede per entrambi gli incarichi è stata eccepita la violazione dell’art. 7 TUPI nella parte in cui “… impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico …” e relativamente “… alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente”.
Nello specifico per entrambe le posizioni è stato affermato che “… non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale” (cfr. delibera 20.02.2014 n. 83 e delibera 20.02.2014 n. 84 Sez. Regionale Controllo Lombardia).
Occorre ora valutare se le condotte finora descritte siano frutto di comportamenti dolosi o gravemente colposi che hanno prodotto danno all’erario comunale.
In proposito, si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.
Risulta di immediata percezione, infatti, che il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto, anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee, l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità.
In relazione alla sussistenza del danno e alla sua quantificazione, secondo la Procura esso in fattispecie consiste nella retribuzione lorda, pari ad euro 99.870,77, che il Comune di Pontevico ha corrisposto complessivamente alla Lo. e alla Az. per effetto del conferimento e delle successive proroghe dei due incarichi.
Tale importo è stato addebitato agli odierni convenuti e per la ripartizione delle relative quote ne sono stati ipotizzati i criteri, come in fatto riportati.
Tutto ciò premesso, prima dell’individuazione della percentuale di responsabilità dei convenuti, il Collegio deve valutare la fondatezza dell’eccezione difensiva per cui dal danno erariale, come prospettato dalla Procura, dovrebbe essere detratta l’utilitas comunque conseguita dall’Amministrazione comunale, ipotizzata in via subordinata dai convenuti.
Nel caso specifico, considerato che nel loro complesso i due incarichi consentivano di svolgere in sostanza le medesime funzioni che l’Ing. Ro. svolgeva per dovere istituzionale alle dipendenze dell’Amministrazione comunale (prima della formale rinuncia di quest’ultimo a ricoprire la P.O. dell’Area Tecnica e del suo trasferimento per mobilità volontaria), ne deriva la ricorrenza dei presupposti per riconoscere l’utilità delle attività comunque svolte in esecuzione degli incarichi in esame a vantaggio del Comune di Pontevico. Inoltre, poiché detta utilità è conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto causativo dell'addebito contestato, la stessa deve considerarsi come un vantaggio economicamente valutabile (cfr. Sez. Emilia Romagna n. 874 del 19.03.2002 e n. 12 del 19.01.1998; Sez. III n. 126 dell’11.05.1998; Sez. Lombardia n. 1000 del 24.06.1998).
Tale utilità, si precisa tuttavia, non è idonea, come invece vorrebbero le difese dei convenuti, ad elidere integralmente il pregiudizio patrimoniale causato al Comune di Pontevico.
Di conseguenza, operando una valutazione equitativa delle prestazioni svolte dall’Architetto Lo. e dalla Geometra Az. per l’Amministrazione danneggiata e tenuto conto dei vantaggi da questa conseguiti in conseguenza degli incarichi illegittimi, si ritiene equo determinare il danno nell’importo complessivo di euro 30.000,00 comprensivo di rivalutazione monetaria. Detto importo tiene conto delle retribuzioni che in ogni caso il Comune avrebbe dovuto erogare in favore del funzionario destinato a svolgere quelle mansioni.
Pertanto, ferma restando la quantificazione generale del danno così rideterminata, la ricostruzione sin qui svolta induce a ritenere che, per quanto attiene al Sindaco Bo., il suo ruolo sia stato preminente rispetto agli altri componenti della Giunta, avendo sia per la Lo. che per l’Az. presieduto, votando in senso favorevole, le sedute che hanno deliberato l’affidamento dei rispettivi incarichi; ad esso, pertanto, deve essere imputato il 20% del danno anche in considerazione del fatto che ha presieduto, votando sempre in senso favorevole, anche le sedute di Giunta che hanno prorogato tali incarichi ad eccezione di quella tenutasi in data 10.01.2012 che ha visto la proroga dell’incarico affidato alla Lo. per tutto il 2012 e per la quale è risultato assente. Inoltre, si aggiunga anche il fatto che sempre il Bo. ha firmato in rappresentanza del Comune di Pontevico i disciplinari di incarico in esecuzione delle delibere in esame.
Per quanto poi riguarda il Vice Sindaco Gu. (presente a tutte le sedute che hanno dato luogo sia all’affidamento degli incarichi sia ai successivi rinnovi e votante in tutte, in senso favorevole) e l’Assessore Fr. (assente solo nella seduta di Giunta del 16.08.2011 che ha determinato con delibera n. 167/2011 il conferimento dell’incarico alla Lo. e presente, nonché votante in senso favorevole in tutte le altre sedute) il Collegio ritiene che l’acritica ratifica delle decisioni portate all’attenzione degli organi collegiali abbia contribuito al verificarsi del pregiudizio accertato e debba essere sanzionata con l’addebito rispettivamente del 10% al Gu. e del 5% al Fr. del danno erariale così come sopra complessivamente quantificato.
La rimanente quota del 15% addebitabile agli altri componenti della Giunta regionale (Mi., Re. e Pi.) presenti (in particolare solo Mi. per la delibera n. 167/2011; Mi. e Re. per la delibera n. 5/2012; Re. per la delibera n. 35/2012; Re. e Pi. per la delibera n. 64/2012; Mi., Re. e Pi. per la delibera 165/2012 e sempre Mi., Re. e Pi. per la delibera n. 166/2012) nelle sedute in esame e votanti sempre in senso favorevole, dovrà restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.
Sussiste altresì la specifica responsabilità sempre per colpa grave del segretario comunale Lo. avendo questi vistato tutti i disciplinari di incarico in esecuzione delle delibere in trattazione e rilasciato:
- per la delibera n. 167/2011 (con cui è stato conferito per la prima volta l’incarico alla Lo.) il parere favorevole nella qualità sia di Responsabile dell’Area Amministrativa che di quella Finanziaria, nonché l’attestazione di copertura finanziaria;
- per la delibera n. 5/2012 il parere favorevole nella qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa.
Al segretario Lo. deve, quindi, essere imputata, anche in considerazione della partecipazione attiva solo in due delibere, una quota pari al 20% del danno riconosciuto.
Per quanto poi riguarda la Dott.ssa Ma. il Collegio rileva che quest’ultima deve altresì rispondere sempre per colpa grave avendo questi rilasciato:
- per la delibera n. 5/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Sevizio Finanziario;
- per la delibera n. 35/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile dell’Ufficio di Ragioneria;
- per la delibera n. 64/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario;
- per la delibera n. 165/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario;
- per la delibera n. 166/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile dell’ufficio di Ragioneria.
Pertanto, alla Dott.ssa Ma., considerato il diffuso apporto tecnico fornito, deve essere imputata una quota pari al 20% del danno riconosciuto.
La rimanente quota del 10% addebitabile al Revisore dei conti per il parere favorevole fornito ai sensi del comma 42 dell’art. 1 della legge n. 311/2004 sulla delibera n. 35/2012, dovrà altresì restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.
Di conseguenza il complessivo danno erariale, quantificato in complessivi euro 30.000,00, deve così imputarsi:
- Bo. la somma di euro 6.000,00 (20% di euro 30.000,00);
- Gu. la somma di euro 3.000,00 (10% di euro 30.000,00);
- Fr. la somma di euro 1.500,00 (5% di euro 30.000,00);
- Lo. la somma di euro 6.000,00 (20% di euro 30.000,00);
- Ma. la somma di euro 6.000,00 (25% di euro 30.000,00).
La condanna alle spese segue la soccombenza anche per i convenuti dichiarati contumaci, sulla base del consolidato principio della Corte di Cassazione secondo cui “l’individuazione del soccombente si fa in base al principio di causalità, con la conseguenza che parte obbligata a rimborsare alle altre le spese che hanno anticipato nel processo, è quella che, col comportamento tenuto fuori del processo, ovvero col darvi inizio o resistervi in forme e con argomenti non rispondenti al diritto, ha dato causa al processo o al suo protrarsi” (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7182 del 30/05/2000 e recentemente Cass. Civ. Sez. VI Ordinanza n. 373 del 13.01.2015) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.08.2015 n. 142).

21.08.2015 - LA SEGRETERIA PTPL

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Deve darsi atto che in ordine alla vexata quaestio della sorte del parere reso dalla Soprintendenza oltre il termine di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 (nella formulazione vigente, ratione temporis acti, prima delle recenti modifiche introdotte dall’articolo 25, comma 3 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133 convertito con modificazioni dalla legge 11.11.2014, n. 164: ma si vedrà che, per quanto di interesse, le considerazioni che seguono valgono anche, con qualche integrazione e precisazione, in relazione allo jus superveniens) non sussiste, in dottrina ed anche in giurisprudenza, concordia di opinioni: onde sarà da stigmatizzare che, su questione di tale importanza non meno teorica che pratica, il Consiglio di Stato abbia, allo stato, omesso la devoluzione alla cognizione della adunanza plenaria, preferendo formalizzare il contrasto.
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Merita puntualizzare come nel vigente quadro normativo, che segnatamente attribuisce al previo parere della Soprintendenza natura vincolante (art. 146, comma 5), la Soprintendenza eserciti non più un sindacato di mera legittimità (come previsto nel regime previgente ed ancora, in prospettiva transitoria, dall'art. 159 D.Lgs. n. 42 del 2004) sull'atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall'ente subdelegato, con il correlativo potere di annullamento ad estrema difesa del vincolo, ma una valutazione di “merito amministrativo”, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico.
Per tal via, se ci si limita ad una prospettiva formalistica si può ancora soggiungere che il parere vincolante abbia un contenuto “sempre e soltanto valutativo e non volitivo e decisionale”, restando come tale manifestazione di attività propriamente consultiva e comportando un obbligo di conformarsi ma non di attuare l’altrui volontà (con il che –non potendo riguardarsi il provvedimento finale, costitutivo degli effetti, quale meramente esecutivo del parere– questo conserverebbe la sua autonomia, dovendo nettamente distinguersi dagli atti della fase decisoria).
E però –se si guarda, con maggiore plausibilità, alla sostanza e ci si muove, quindi, in prospettiva funzionale– dovrà riconoscersi che il parere vincolante incide, in generale, necessariamente e direttamente sul contenuto del provvedimento, onde, lungi dal collocarsi nella fase propriamente preparatoria, appartiene già al momento decisionale: ed euristicamente apprezzabile si rivela, a tal fine, l’evidenziazione di una (in certo senso autonoma) fase c.d. predecisionale, tecnicamente distinta sia dalla fase istruttoria che dal momento della giuridica e formale costituzione degli effetti (in tali sensi, sostanzialmente, Cons. Stato n. 2751/2015, che fa parola di funzione consultiva congiunta ad una valenza sostanzialmente codecisionale rispetto alla determinazione di autorizzazione paesaggistica emanata dal Comune).
Se ne trae ragione –in conformità ad una tradizionale, seppur non incontrastata, opinione dottrinaria– per bene intendere come i pareri in questione (che non solo sono obbligatori nell’an -e, dunque, tecnicamente vincolati- perché, in base alla legge regolativa del procedimento e nella prospettiva della doverosità dell’iniziativa procedimentale, il responsabile è giuridicamente tenuto a non ometterne la richiesta, ma sono parimenti obbligatori nel quomodo, ed in questo senso appunto vincolanti, perché, dal punto di vista degli effetti, l’autorità decidente è altresì tenuta, sempre in base a quella legge, a recepirne gli esiti nel formale provvedimento conclusivo) non possano rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 16 della l. n. 241/1990.
La sottrazione al regime del c.d. silenzio-facoltativo, in definitiva, non discende, come talora si opina, dalla circostanza che, sul piano testuale, l’art. 16 richiami solo i pareri obbligatori e quelli facoltativi, senza appunto far cenno a quelli vincolanti: si tratta, invero, come ognun s’avvede, di rilievo di per sé destinato a provare troppo, una volta chiarito che la distinzione tra pareri facoltativi ed obbligatori si muove su una linea di demarcazione che guarda alla doverosità della richiesta di consulenza, disinteressandosi del consequenziale profilo effettuale: onde, in buona sostanza, il silenzio della previsione normativa è anodino, non legittimando l’argomentazione a contrariis.
I pareri in questione restano, insomma, fuori dell’art. 16 non già perché (negativamente) la norma non li richiami, ma perché (positivamente) richiama solo i pareri resi nell’esercizio di attività (tecnicamente) consultiva (come tale formalmente ausiliaria e funzionalmente neutra rispetto agli interessi in gioco).
Se ne trae persuasiva conferma dal rilievo per cui ricomprendere i pareri vincolati nella sfera di operatività dell’art. 16 condurrebbe ad una insanabile contraddizione logica, in quanto un parere definito per legge come vincolante finirebbe di fatto col perdere tale sua qualificazione se si riconoscesse all’amministrazione attiva la possibilità di prescinderne (con il che, per un verso, si finirebbe per annullare l’effetto dello spostamento, preteso dalla legge, del potere decisorio dall’amministrazione attiva a quella “consultiva” e, per altro verso, si eliderebbe, in fatto, la logica per la quale, se il legislatore ha previsto un determinato parere come vincolante, ha evidentemente ritenuto quegli apprezzamenti di cui l’atto “consultivo” è veicolo di emersione contenuto essenziale, e come tale non eludibile, della decisione).
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Allo stato, il Collegio ritiene preferibile l’orientamento secondo cui il decorso del termine di 45 giorni non solo non precluda alla Soprintentenza, fintantoché non sopravvenga la decisione surrogatoria del Comune, di provvedere, ma neppure sottragga al parere tardivo la sua ordinaria attitudine vincolante.
2.- Con un primo motivo di doglianza, la ricorrente criticamente assume che il gravato parere soprintendizio, reso oltre il termine di quarantacinque giorni scolpito all’art. 146 d.lgs. n. 42/2004, nella sua vigente formulazione, non avrebbe potuto essere acquisito quale vincolante l’Amministrazione comunale (che, su tale presupposto, vi si era acriticamente adeguata), ma –in quanto degradato a mera espressione di attività consultiva– avrebbe al più, in quanto comunque adottato prima della definitiva determinazione comunale, essere acquisito quale (ordinario) parere non vincolante, a fronte del quale sarebbe stato onere del Comune (specie a fronte delle puntuali controdeduzioni formalizzate dalla ricorrente all’esito del notificato preavviso di rigetto) di fornire puntuale riscontro motivazionale, se del caso auspicabilmente discostandosene ove avesse condiviso le argomentate ragioni di illegittimità.
2.1.- La censura non può essere condivisa.
In verità, deve darsi atto che in ordine alla vexata quaestio della sorte del parere reso dalla Soprintendenza oltre il termine di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 (nella formulazione vigente, ratione temporis acti, prima delle recenti modifiche introdotte dall’articolo 25, comma 3 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133 convertito con modificazioni dalla legge 11.11.2014, n. 164: ma si vedrà che, per quanto di interesse, le considerazioni che seguono valgono anche, con qualche integrazione e precisazione, in relazione allo jus superveniens) non sussiste, in dottrina ed anche in giurisprudenza, concordia di opinioni: onde sarà da stigmatizzare che, su questione di tale importanza non meno teorica che pratica, il Consiglio di Stato abbia, allo stato, omesso la devoluzione alla cognizione della adunanza plenaria, preferendo formalizzare il contrasto.
La norma in questione, nella formulazione previgente, prevedeva:
a) che il soprintendente rendesse il prescritto parere sulla compatibilità paesaggistica del progettato intervento entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti;
b) che il parere negativo fosse, in ogni caso, preceduto dalla comunicazione agli interessati del preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241;
c) che entro i venti giorni dalla ricezione, l'amministrazione procedente (nel caso in esame, il Comune) provvedesse “in conformità”.
Era, altresì, previsto che, decorso inutilmente il ridetto termine di quarantacinque giorni senza che il Soprintendente avesse reso il prescritto parere, l'Amministrazione competente avrebbe potuto indire una conferenza di servizi, che si pronunziasse entro il termine (dichiaratamente) perentorio di quindici giorni (possibilità, questa, allo stato preclusa dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 133/2014, che hanno eliminato il richiamo al procedimento in conferenza).
In ogni caso, decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l'amministrazione competente “provvede sulla domanda di autorizzazione”.
È, altresì, previsto che, ove l’Amministrazione procedente non provveda nel ridetto termine di venti giorni, l’interessato possa attivare la competenza surrogatoria della Regione.
2.2.- Ciò posto, merita, anzitutto, puntualizzare, ai fini di una puntuale risoluzione della lite, come, nel rammentato quadro normativo, che segnatamente attribuisce al previo parere della Soprintendenza natura vincolante (art. 146, comma 5), la Soprintendenza eserciti non più un sindacato di mera legittimità (come previsto nel regime previgente ed ancora, in prospettiva transitoria, dall'art. 159 D.Lgs. n. 42 del 2004) sull'atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall'ente subdelegato, con il correlativo potere di annullamento ad estrema difesa del vincolo (su cui v. Cons. Stato, ad. plen., 14.12.2001, n. 9), ma una valutazione di “merito amministrativo”, espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25.02.2013, n. 1129).
Per tal via, se ci si limita ad una prospettiva formalistica (valorizzata, per esempio, da Cass., sez. I, 27.06.2005, n. 13749 e da ultimo, con maggior pertinenza, da Cons. Stato, sez. VI, 04.06.2015, n. 2721) si può ancora soggiungere che il parere vincolante abbia un contenuto “sempre e soltanto valutativo e non volitivo e decisionale”, restando come tale manifestazione di attività propriamente consultiva e comportando un obbligo di conformarsi ma non di attuare l’altrui volontà (con il che –non potendo riguardarsi il provvedimento finale, costitutivo degli effetti, quale meramente esecutivo del parere– questo conserverebbe la sua autonomia, dovendo nettamente distinguersi dagli atti della fase decisoria).
E però –se si guarda, con maggiore plausibilità, alla sostanza e ci si muove, quindi, in prospettiva funzionale– dovrà riconoscersi che il parere vincolante incide, in generale, necessariamente e direttamente sul contenuto del provvedimento, onde, lungi dal collocarsi nella fase propriamente preparatoria, appartiene già al momento decisionale: ed euristicamente apprezzabile si rivela, a tal fine, l’evidenziazione di una (in certo senso autonoma) fase c.d. predecisionale, tecnicamente distinta sia dalla fase istruttoria che dal momento della giuridica e formale costituzione degli effetti (in tali sensi, sostanzialmente, Cons. Stato n. 2751/2015, che fa parola di funzione consultiva congiunta ad una valenza sostanzialmente codecisionale rispetto alla determinazione di autorizzazione paesaggistica emanata dal Comune).
Se ne trae ragione –in conformità ad una tradizionale, seppur non incontrastata, opinione dottrinaria– per bene intendere come i pareri in questione (che non solo sono obbligatori nell’an -e, dunque, tecnicamente vincolati- perché, in base alla legge regolativa del procedimento e nella prospettiva della doverosità dell’iniziativa procedimentale, il responsabile è giuridicamente tenuto a non ometterne la richiesta, ma sono parimenti obbligatori nel quomodo, ed in questo senso appunto vincolanti, perché, dal punto di vista degli effetti, l’autorità decidente è altresì tenuta, sempre in base a quella legge, a recepirne gli esiti nel formale provvedimento conclusivo) non possano rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 16 della l. n. 241/1990.
La sottrazione al regime del c.d. silenzio-facoltativo, in definitiva, non discende, come talora si opina, dalla circostanza che, sul piano testuale, l’art. 16 richiami solo i pareri obbligatori e quelli facoltativi, senza appunto far cenno a quelli vincolanti: si tratta, invero, come ognun s’avvede, di rilievo di per sé destinato a provare troppo, una volta chiarito che la distinzione tra pareri facoltativi ed obbligatori si muove su una linea di demarcazione che guarda alla doverosità della richiesta di consulenza, disinteressandosi del consequenziale profilo effettuale: onde, in buona sostanza, il silenzio della previsione normativa è anodino, non legittimando l’argomentazione a contrariis.
I pareri in questione restano, insomma, fuori dell’art. 16 non già perché (negativamente) la norma non li richiami, ma perché (positivamente) richiama solo i pareri resi nell’esercizio di attività (tecnicamente) consultiva (come tale formalmente ausiliaria e funzionalmente neutra rispetto agli interessi in gioco).
Se ne trae persuasiva conferma (e, circolarmente, forte argomento ex positivo jure a sostegno della argomentata opzione dogmatica per la collocazione nella fase predecisionale) dal rilievo per cui ricomprendere i pareri vincolati nella sfera di operatività dell’art. 16 condurrebbe ad una insanabile contraddizione logica, in quanto un parere definito per legge come vincolante finirebbe di fatto col perdere tale sua qualificazione se si riconoscesse all’amministrazione attiva la possibilità di prescinderne (con il che, per un verso, si finirebbe per annullare l’effetto dello spostamento, preteso dalla legge, del potere decisorio dall’amministrazione attiva a quella “consultiva” e, per altro verso, si eliderebbe, in fatto, la logica per la quale, se il legislatore ha previsto un determinato parere come vincolante, ha evidentemente ritenuto quegli apprezzamenti di cui l’atto “consultivo” è veicolo di emersione contenuto essenziale, e come tale non eludibile, della decisione).
2.3.- L’inapplicabilità del regime del silenzio-facoltativo, impone di porre su diverse basi la questione, oggetto di controversia, del parere (segnatamente negativo) reso dalla Soprintendenza successivamente al decorso del richiamato termine di quarantacinque giorni (e, fino alla entrata in vigore del d.l. n. 133/2014, successivamente all'indizione da parte dell'amministrazione procedente, della speciale conferenza di servizi di cui al previgente comma 8 dell’art. 146).
Sul tema sono astrattamente ipotizzabili tre opzioni (esaminate, da ultimo, con copia di argomentazioni da Cons. Stato, sez. VI, 27.04.2015, n. 2136, che nondimeno attinge –peraltro in piena conformità alla tesi valorizzata dalla odierna ricorrente– conclusioni non persuasive, dalle quali ci si dovrà, per tal via, discostare):
a) in base a una prima opzione (seguita da numerose pronunzie di prime cure, che muovono dalla ritenuta perentorietà del termine de quo) in siffatte ipotesi dovrebbe concludersi nel senso dell'intervenuta consumazione del potere per l'organo statale di rendere un qualunque parere (di carattere vincolante o meno): il parere tardivo sarebbe, per l’effetto, nullo e, come tale, improduttivo di effetti;
b) in base ad una seconda opzione (dovendosi, al contrario, riconoscere carattere meramente ordinatorio al richiamato termine, in assenza di una espressa e sicura comminatoria di preclusione nel paradigma legale: arg. a contrario ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004) dovrebbe concludersi nel senso della (piena) permanenza in capo alla Soprintendenza del potere di emanare un parere di carattere comunque vincolante (con il che –per ovvie e consequenziali, ancorché di rado esplicitate ad anche solo bene intese, ragioni di coerenza sistematica– il potere di adottare comunque il provvedimento, intestato all’Amministrazione procedente, andrebbe riguardato, nella logica imposta dall’art. 97 Cost. e del sotteso principio di legalità organizzativa, quale manifestazione di apposita competenza surrogatoria);
c) in base a una terza opzione interpretativa (oggetto di autorevoli auspici dottrinari e, appunto, di recenti recepimenti pretori) nelle ridette ipotesi non potrebbe escludersi in radice la possibilità per l'organo statale di rendere comunque un parere in ordine alla compatibilità paesaggistica dell'intervento; tuttavia il parere in parola perderebbe il carattere di vincolatività (dovendo, per l’effetto, acquisirsi in termini di parere meramente obbligatorio, che, come tale, dovrebbe essere autonomamente valutato dall'amministrazione deputata all'adozione dell'atto autorizzatorio finale, non più in thesi assoggettava al vincolo di conformazione).
2.3.1.- L’opzione sub a) (peraltro seguita, ancora di recente ed ex aliis da TAR Lazio, Latina, sez. I, 29.06.2015, senza particolare motivazione e da TAR Napoli, sez. VII, 25.05.2015, n. 2879, che ha argomentato essenzialmente dal confronto con l’art. 167 d.lgs. cit.) va respinta.
A tal fine vale il richiamo alle conclusioni di Cons. Stato, sez. VI, 04.10.2013, n. 4914 (in termini simili, cfr. anche Cons. Stato, VI., 18.09.2013, n. 4656), che ha argomentato (aderendo, in sostanza, alle posizioni della tesi di cui supra sub b) nel senso che –nel caso di mancato rispetto del termine fissato dall’art. 146, comma 5 (così come, del resto, del termine fissato dall’art. 167, comma 5, quest’ultimo espressamente qualificato “perentorio”– il potere della Soprintendenza continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dai richiamati commi 5 e mantiene la sua natura vincolante), ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale: la perentorietà del termine riguarderebbe, insomma, non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma (solo) l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice).
La decisione, pur senza esplicitamente evocandolo, sembra plausibilmente sottendere il (corretto) assunto della natura propriamente (pre- o, semmai, co-)decisoria (id est: provvedimentale e non consultiva) del parere vincolante in questione (onde non a caso, sembra di dover soggiungere, l’art. 146 cit. prefigura, nel contesto del relativo procedimento, l’obbligo del preavviso di “provvedimento negativo”, richiamando espressamente l’art. 10-bis della l. n. 241/1990): dal che si trae l’argomentato corollario che l’inerzia della Soprintendenza (qui, come –secondo deve ritenersi, in prospettiva sistematica– in ogni altro caso di parere legalmente vincolante) vada, per l’appunto, qualificata in termini di silenzio-inadempimento (bensì violativo dell’obbligo di concludere il procedimento ex art. 2 l. n. 241/1990): il quale –in assenza di una ipotesi di silenzio significativo– postula, per l’appunto, il perdurante obbligo di provvedere.
La tesi –che esclude, in realtà, la natura decadenziale del termine di quarantacinque giorni, tra l’altro interpretando la qualificazione di “perentorietà” di cui all’art. 167 nel senso “debole” della mera obbligatorietà– non appare smentita dalla circostanza che (in disparte il riferimento alla indizione della speciale conferenza di servizi di cui alla previgente normativa) l’Amministrazione comunale subdelegata debba, a termine vanamente elasso, provvedere “comunque”.
È chiaro, invero, l’intento del legislatore di legittimare, in prospettiva sostanzialmente devolutiva, il superamento del silenzio della Soprintendenza, dal cui parere si potrà, perciò, prescindere se non è reso nei termini. A dispetto delle apparenza, tuttavia, la regola non ripete, per la vicenda in esame, coerentemente alle esposte premesse di sistema, il principio generale di cui all’art. 16 della l. n. 241/1990: il c.d. silenzio-facoltativo (rectius, in realtà: la possibile pretermissione del parere obbligatoriamente richiesto ma non tempestivamente reso) si riferisce, invero, ad attività propriamente consultiva, a connotazione ausiliaria e servente. Nel caso di specie la possibilità che l’amministrazione procedente decida e concluda il procedimento “a prescindere” dal parere si correla, invero, come vale ribadire, alla attribuzione di apposita misura di competenza a connotazione surrogatoria, nel rispetto del ripetuto canone di legalità organizzativa di cui all’art. 97 Cost..
Deve, per l’effetto, ragionevolmente ritenersi, se si vuol tenere saldo il “sistema”, che il “comunque” debba leggersi:
a) nel senso, di base, che l’amministrazione ad quem “debba” provvedere, trattandosi, appunto, di attribuzione competenziale (idonea a scandire l’obbligo di definire il procedimento ai sensi dell’art. 2 della l. n. 241/1990);
b) nell’ulteriore senso che debba provvedere –anche qui a differenza di quanto accade in materia di pareri propriamente detti– senza possibilità (trattandosi di evidente aggravio procedimentale) di valorizzare l’opzione attendista in ordine al parere.
Di tal che, in buona e definitiva sostanza:
a) l’inadempimento dell’obbligo, gravante sulla Soprintendenza, di formalizzare il proprio parere legittimerà l’interessato a dolersene in sede giurisdizionale, nelle forme del rito avverso il silenzio di cui all’art. 117 c.p.a.;
b) l’inutile decorso del termine de quo, peraltro, legittimerà l’autorità procedente (nella specie, il Comune) a provvedere in via autonoma, senza essere tenuta ad attendere il parere in questione;
c) nondimeno, ove il parere, sia pur tardivamente, intervenga prima che la valutazione di compatibilità paesaggistica sia effettuata in via surrogatoria, lo stesso non solo non potrà ritenersi tanquam non esset (non avendo la Soprintendenza perduto, in conseguenza del ritardo e dell’inadempimento, il potere/dovere di provvedere), ma sarà ancora e pur sempre vincolate (restando, quanto alla sua natura ed ai suoi effetti, manifestazione di potere decisionale e provvedimentale);
d) che, peraltro, la circostanza che anche il Comune sia attributario della (sopravvenuta) competenza a provvedere (in via sostitutiva), renderà obbligatoria per quest’ultimo, anche in assenza del parere soprintendizio, l’assunzione di decisione conclusiva (legittimandosi, per tal via, ulteriore e distinto rimedio processuale, con il quale l’interessato possa dolersi della inezia nell’esercizio delle competenze surrogatorie).
2.3.2.- La terza opzione interpretativa (secondo la quale, decorso il termine di quarantacinque giorni, il parere da vincolante “degraderebbe” a meramente obbligatorio: onde, per un verso, non sarebbe precluso alla Soprintendenza di formularlo tardivamente, ma l’Amministrazione procedente dovrebbe acquisirlo criticamente e motivatamente, potendovisi anche concretamente discostare) ha ricevuto recenti ed argomentati consensi (cfr. ex multis TAR Campania Napoli, sez. III, 22.04.2015, n. 2267 e soprattutto Cons. Stato, sez. VI, 27.04.2015, n. 2136, in motivato dissenso rispetto alle opzioni alternative).
La tesi (che recepisce autorevoli opinioni espresse in dottrina in subiecta materia ed è stata talora anche accolta da questo Tribunale: cfr. per esempio TAR Salerno, sez. I, 03.03.2015, n. 474) non merita, tuttavia, nonostante il notevole sforzo argomentativo, di essere seguita.
Essa muove, anzitutto, dal richiamo del pregresso orientamento che riconosceva carattere perentorio al termine riconosciuto alla Soprintendenza per procedere all'annullamento dell'autorizzazione paesaggistica reso dall'amministrazione competente ai sensi dell'articolo 82 del d.P.R. 24.07.1977, n. 616 (in seguito: articolo 162 del decreto legislativo 29.10.1999, n. 490): e ciò nel senso che l'evoluzione normativa, la quale ha trasformato l'atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non avrebbe, in realtà, inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l'atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato.
A sostegno del richiamo, si osserva che, nell'ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il legislatore avrebbe, di fatto, inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
a) l'esigenza di assicurare, da un lato, una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio (e ciò attraverso il riconoscimento all'organo statale di poteri, quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere vincolante, di assoluto rilievo nell'ambito della fattispecie autorizzatoria;
b) l'esigenza -parimenti di rilievo costituzionale- di garantire, dall’altro, in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile.
L’assunto, per come valorizzato, prova troppo e pare implausibilmente ispirato alla soverchia valorizzazione di profili funzionali a dispetto di imprescindibili dati strutturali: non gioverà, invero, insistere sul rilievo che, nel nuovo regime normativo, i poteri attribuiti alla Soprintendenza sono stati significativamente innovati, sostituendo un meccanismo di mero controllo a posteriori di legittimità (per sua natura assoggettato a termine perentorio) con una attribuzione di un potere di valutazione di merito, a connotazione propriamente “decisionale”. Una assimilazione delle due distinte situazioni in termini di “perentorietà” appare, per tal via, addirittura arbitraria.
La sentenza, peraltro, rinviene nella (previgente) previsione della possibile indizione di una (speciale) conferenza di servizi un indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l'espressione del parere vincolante (rectius: conforme) da parte della Soprintendenza, l'organo statale non resterebbe in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione preposta al rilascio del titolo.
Opererebbe, per tal via, in subiecta materia una sorta di climax inverso per ciò che riguarda la possibilità per l'organo statale di incidere attraverso l'espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzato ria, e ciò nel gradato senso per cui:
a) nel corso di una prima fase (per così dire: fisiologica), che si esaurisce con il decorso del termine di quarantacinque giorni, l'organo statale può, nella pienezza dei suoi poteri di cogestione del vincolo, emanare un parere vincolante dal quale l'amministrazione deputata all'adozione dell'autorizzazione finale non potrà discostarsi (comma 8);
b) una volta decorso inutilmente il richiamato termine senza che la Soprintendenza abbia reso il prescritto parere (seconda fase), l'amministrazione procedente può (in realtà: poteva, considerando il nuovo regime) indire una conferenza di servizi, nel cui ambito l'organo statale poteva semplicemente esprimere, inter alia, la propria “opinione”;
c) laddove poi l'inerzia della Soprintendenza si protragga ulteriormente oltre il termine di sessanta giorni da quello della ricezione della documentazione completa (terza fase), l'amministrazione competente provvede (oggi: “comunque”) sulla domanda di autorizzazione.
In sostanza, il legislatore avrebbe reso chiaro che l'ulteriore, ingiustificabile decorso del tempo legittima l'amministrazione competente all'adozione dell'autorizzazione prescindendo in radice dal parere della Soprintendenza (il quale, evidentemente, viene così a perdere il proprio carattere di obbligatorietà e vincolatività).
La tesi è piuttosto speciosa, ma non per questo persuasiva.
Ciò che non appare plausibile è l’assunto, che vi è necessariamente sotteso, che il decorso del termine per provvedere finisca per mutare la stessa natura del potere attribuito alla Soprintendenza (che da decisionale e provvedimentale si trasformerebbe in meramente ausiliario e propriamente consultivo).
Non appare conferente il riferimento alla possibilità, tra l’altro allo stato abrogata, di procedere alla facoltativa indizione di una conferenza di servizi: e ciò se non altro perché anche in sede di conferenza il regime del “parere” soprintendizio non avrebbe potuto essere, a tutto voler concedere, diverso da quello, prefigurato in termini generali agli artt. 14-ter e quater della l. n. 241/1990, che sono ben lungi dal dequotare la volontà espressa dall’organo statale a mero “parere” suscettibile di pur acquisizione “istruttoria” (come, a tacer d’altro, dimostra proprio il meccanismo preordinato al superamento del “qualificato” dissenso).
L’argomento, insomma, può perfino essere ribaltato, essendo curioso immaginare che –non potendosi dubitare che nel contesto conferenziale la Soprintendenza agisse, per dir così, nel pieno dei suoi poteri– la natura, la forza ed il valore della valutazione di compatibilità paesaggistica mutasse secundum eventum (mera consulenza, superabile con adeguata motivazione, ove non fosse attivata la conferenza; formale dissenso, per giunta qualificato, nel contesto del facoltativo apprezzamento contestuale).
In ogni caso, resta la perplessità di fondo, che il decorso del termine –idoneo, semmai ed in tesi astratta, a giustificare una preclusione, in prospettiva decadenziale, all’esercizio del potere– non è idoneo (quanto meno, si può concedere, in mancanza di una espressa ed inequivoca previsione di legge, in presenza della quale stet pro ratione voluntas) a mutare la stessa natura del potere (legittimamente) esercitato.
Piuttosto, in conclusione, dovrà pur soggiungersi che, quanto meno con riferimento al regime attualmente vigente, qualche perplessità sussiste in relazione al “vuoto procedimentale” venutosi a creare tra il quarantacinquesimo giorno (entro il quale la Soprintendenza è abilitata ad esprimere il proprio rituale parere) ed il sessantesimo giorno (che abilità il Comune a provvedere in via sostitutiva): un “vuoto” per colmare il quale non sono, per l’appunto mancati, in un tentativo “razionalizzate”, opinioni intese, nella prospettiva di un “conferimento di senso”, ad argomentare la “dequotazione” del potere decisorio della Soprintendenza.
Nondimeno, è opinione del Collegio che, in difetto di men sommario dato positivo, l’interprete debba piuttosto prendere atto di un evidente difetto di coordinamento nelle normative succedutesi nel tempo.
2.4.- Si possono trarre le conclusioni.
Allo stato, il Collegio ritiene preferibile l’orientamento, sopra argomentato, secondo cui il decorso del termine di quarantacinque giorni non solo non precluda alla Soprintendenza, fintantoché non sopravvenga la decisione surrogatoria del Comune, di provvedere, ma neppure sottragga al parere tardivo la sua ordinaria attitudine vincolante.
Sotto questo rispetto, il contrario assunto di parte ricorrente deve essere disatteso e la correlativa ragione di doglianza respinta (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 09.07.2015 n. 1565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' noto come l’Amministrazione non possa denegare l’autorizzazione paesaggistica limitando la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe o formule stereotipate, ma la motivazione deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un’opera non sia idonea ad inserirsi nell’ambiente, attraverso l’individuazione degli elementi di contrasto; occorre quindi un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche.
Il diniego deve essere assistito da una motivazione concreta sulla realtà dei fatti e sulle ragioni ambientali ed estetiche che sconsigliano alla Pubblica Amministrazione di ammettere un determinato intervento: affermare che un determinato intervento compromette gli equilibri ambientali della zona interessata per le incongruenze fra tipologia e materiali scelti e contesto paesaggistico senza nulla aggiungere, non spiega alcunché sul futuro danno alle bellezze ambientali che ne deriverebbe ed è un mero postulato apodittico.
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Quanto all’assunto secondo cui l’intervento progettato non presenterebbe le caratteristiche del fabbricato rurale, vale osservare come la Soprintendenza non possa limitarsi ad asserire che l’intervento non presenta le caratteristiche del fabbricato rurale, ma deve individuare concretamente per quale motivo esso non presenti queste caratteristiche.
Del resto, in tema di autorizzazione paesaggistica relativa ad un fabbricato rurale, la Soprintendenza deve appuntare la propria attenzione sulla possibilità di rendere compatibile il manufatto con il contesto ambientale, dettando a tal uopo tutte le prescrizioni tecniche volte a rendere l'intervento edilizio quanto più possibile coerente con la cornice paesaggistica in cui è inserito, attesa la strumentalità dell’intervento allo stesso paesaggio.
Nel parere impugnato, quindi, non solo non è dato comprendere per quale motivo l’intervento non risponda alle caratteristiche del fabbricato rurale, quanto poi questa indicazione era ancor più necessaria nell’ottica di una fattiva dialettica fra privato ed Amministrazione tenuto conto che l’intervento era strumentale al bene tutelato dalla stessa Amministrazione.
Peraltro, il rapporto fra le dimensioni del fabbricato rurale progettato e la superficie del terreno, proprio in ragione della strumentalità dell’intervento al paesaggio, imponeva alla Soprintendenza di ricorrere ad argomenti di carattere agroeconomico atti a dimostrare l’esiguità del fondo rispetto alle esigenze di coltivazione, profili, invece, del tutto assenti nel provvedimento impugnato.
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Parimenti non supportato da adeguata motivazione è il rilievo per cui l’intervento, incrementando la densità edilizia, determinerebbe un’alterazione del rapporto fra la superficie libera e quella edificata e l’asservimento altererebbe l’equilibrio tra aree coltivate e fabbricati elemento caratterizzante del paesaggio rurale.
Si tratta invero di formula apodittica, stereotipata oltre che generica, e quindi inidonea a spiegare effettivamente le ragioni del contrasto dell’intervento progettato con il bene tutelato.
3.- Il ricorso appare, tuttavia, fondato, sotto il dedotto profilo del difetto di motivazione.
Sotto un primo profilo, il parere negativo impugnato fa leva sulla valorizzata circostanza secondo cui la superficie reale del lotto sarebbe inferiore a quella catastale.
Si tratta, nondimeno, di assunto del tutto generico, in quanto non è dato comprendere a quale stralcio di particella si riferisca la Soprintendenza, atteso che l’intervento per cui è causa riguardava solo la particella 623 del foglio 26 rispetto alla quale, come si evince dalla planimetria catastale depositata in giudizio, non sussiste alcuno stralcio.
Peraltro, la ricorrente, in sede di presentazione dell’istanza, aveva riportato i dati circa la consistenza dell’area (particella 623 del foglio 26) di mq. 1.219,00, quale area libera sulla quale doveva eseguirsi l’intervento. Ora, l’Amministrazione pur assumendo esattamente il dato della superficie (nel punto in cui riporta l’esame della documentazione) afferma che sull’area identificata esistono altri fabbricati.
Tuttavia, nella rappresentazione grafica l’area risulta totalmente libera, sicché non si comprende la fonte del contrario assunto soprintendizio, e ciò tanto più che dalle fotografie allegate all’istanza prodotta risulta palese come sul terreno interessato non vi fossero ulteriori manufatti.
Peraltro, in ogni caso, va comunque soggiunto che, in via di principio, “l’estensione del fondo interessato dal progettato intervento non costituisce parametro normativamente definito e rilevante, né in virtù della legislazione in materia di tutela paesaggistico-ambientale, né in ragione della disciplina urbanistica" (TAR Campania, Salerno, sez. II, 01.08.2012, n. 1591).
Anche la ritenuta incompatibilità paesaggistica appare affermata senza idoneo supporto giustificativo (in tesi astratta correlato al puntuale apprezzamento delle concrete caratteristiche progettuali dell’intervento programmato, comparate al contesto di inserimento).
La Soprintendenza si è, invero, limitata ad addurre la circostanza secondo cui il fabbricato, per dimensioni e tipologia, non sarebbe paesaggisticamente compatibile.
Orbene è noto come l’Amministrazione non possa denegare l’autorizzazione paesaggistica limitando la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe o formule stereotipate, ma la motivazione deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un’opera non sia idonea ad inserirsi nell’ambiente, attraverso l’individuazione degli elementi di contrasto; occorre quindi un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche.
Il diniego deve essere assistito da una motivazione concreta sulla realtà dei fatti e sulle ragioni ambientali ed estetiche che sconsigliano alla Pubblica Amministrazione di ammettere un determinato intervento: affermare che un determinato intervento compromette gli equilibri ambientali della zona interessata per le incongruenze fra tipologia e materiali scelti e contesto paesaggistico senza nulla aggiungere, non spiega alcunché sul futuro danno alle bellezze ambientali che ne deriverebbe ed è un mero postulato apodittico (TAR Campania, Salerno, sez. II, 13.03.2014, n. 706; TAR Campania, Salerno, sez. I, 24.02.2014, n. 459; TAR Campania, Salerno, sez. II, 04.02.2014, n. 293; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 24.07.2014, n. 1956; TAR Umbria, sez. I, 14.05.2014, n. 322; TAR Lazio, sez. II-bis, 06.11.2013, n. 9478; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 28.10.2013, n. 4792; TAR Campania, Salerno, sez. II, 27.09.2012, n. 1783; TAR Piemonte, sez. I, 20.11.2011, n. 1153; TAR Liguria, sez. I, 22.12.2008, n. 2187).
In questi termini è evidente come la Soprintendenza non poteva denegare l’intervento attraverso il generico richiamo alle dimensioni ed alla tipologia ma avrebbe dovuto spiegare in termini concreti quali profili dei due aspetti rendevano l’intervento incompatibile con il vincolo.
Quanto all’assunto secondo cui l’intervento progettato non presenterebbe le caratteristiche del fabbricato rurale, vale osservare (cfr. TAR Salerno, sez. II, 23.11.2013, n. 2358) come, di nuovo, la Soprintendenza non possa limitarsi ad asserire che l’intervento non presenta le caratteristiche del fabbricato rurale, ma deve individuare concretamente per quale motivo esso non presenti queste caratteristiche.
Del resto, in tema di autorizzazione paesaggistica relativa ad un fabbricato rurale, la Soprintendenza deve appuntare la propria attenzione sulla possibilità di rendere compatibile il manufatto con il contesto ambientale, dettando a tal uopo tutte le prescrizioni tecniche volte a rendere l'intervento edilizio quanto più possibile coerente con la cornice paesaggistica in cui è inserito, attesa la strumentalità dell’intervento allo stesso paesaggio (C.d.S., sez. VI, 25.02.2013, n. 1117; TAR Campania, Salerno, sez. II, 23.11.2013, n. 2358).
Nel parere impugnato, quindi, non solo non è dato comprendere per quale motivo l’intervento non risponda alle caratteristiche del fabbricato rurale, quanto poi questa indicazione era ancor più necessaria nell’ottica di una fattiva dialettica fra privato ed Amministrazione tenuto conto che l’intervento era strumentale al bene tutelato dalla stessa Amministrazione.
Peraltro, il rapporto fra le dimensioni del fabbricato rurale progettato e la superficie del terreno, proprio in ragione della strumentalità dell’intervento al paesaggio, imponeva alla Soprintendenza di ricorrere ad argomenti di carattere agroeconomico atti a dimostrare l’esiguità del fondo rispetto alle esigenze di coltivazione, profili, invece, del tutto assenti nel provvedimento impugnato (TAR Campania, Salerno, sez. II, 23.11.2013, n. 2358).
Parimenti non supportato da adeguata motivazione è il rilievo per cui l’intervento, incrementando la densità edilizia, determinerebbe un’alterazione del rapporto fra la superficie libera e quella edificata e l’asservimento altererebbe l’equilibrio tra aree coltivate e fabbricati elemento caratterizzante del paesaggio rurale.
Si tratta invero (cfr. TAR Salerno, sez. I, 24.02.2014, n. 459; sez. II, 04.02.2014, n. 293; sez. I, 03.03.2015, n. 467) di formula apodittica, stereotipata oltre che generica, e quindi inidonea a spiegare effettivamente le ragioni del contrasto dell’intervento progettato con il bene tutelato.
4.- Sulle esposte considerazioni, i ricorsi epigrafati devono essere accolti, fatte salve le successive valutazioni da esprimersi in sede di rinnovazione, in prospettiva conformativa, del procedimento preordinato al rilascio della autorizzazione paesaggistica (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 09.07.2015 n. 1565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 20.08.2015 n. 192, suppl. ord. n. 51, "Approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi, ai sensi dell’articolo 15 del decreto legislativo 08.03.2006, n. 139" (Ministero dell'Interno, decreto 03.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 34 del 19.08.2015, "Disposizioni in merito alla disciplina per l’efficienza energetica degli edifici e per il relativo attestato di prestazione energetica a seguito della d.g.r. 3868 del 17.07.2015" (decreto D.U.O. 30.07.2015 n. 6480).

AMBIENTE-ECOLOGIA - CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI: G.U. 14.08.2015 n. 188, suppl. ord. n. 49/L, "Testo del decreto-legge 19.06.2015, n. 78, coordinato con la legge di conversione 06.08.2015, n. 125, recante: «Disposizioni urgenti in materia di enti territoriali. Disposizioni per garantire la continuità dei dispositivi di sicurezza e di controllo del territorio. Razionalizzazione delle spese del Servizio sanitario nazionale nonché norme in materia di rifiuti e di emissioni industriali»".
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Di particolare interesse si leggano:
• Art. 1. - Rideterminazione degli obiettivi del patto di stabilità interno di Comuni, Province e Città metropolitane per gli anni 2015-2018 e ulteriori disposizioni concernenti il patto di stabilità interno
• Art. 4. - Disposizioni in materia di personale
• Art. 5. - Misure in materia di polizia provinciale
• Art. 7. - Ulteriori disposizioni concernenti gli Enti locali
• Art. 7-bis. - Assicurazione degli amministratori locali e rimborso delle spese legali

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 13.08.2015 n. 187 "Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche" (Legge 07.08.2015 n. 124).
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Di particolare interesse si leggano:
• Art. 1. - (Carta della cittadinanza digitale)
• Art. 2. - (Conferenza di servizi)
• Art. 3. - (Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici)
• Art. 4. - (Norme per la semplificazione e l’accelerazione dei procedimenti amministrativi)
• Art. 5. - (Segnalazione certificata di inizio attività, silenzio assenso, autorizzazione espressa e comunicazione preventiva)
• Art. 6. - (Autotutela amministrativa)
• Art. 7. - (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza)
• Art. 8. - (Riorganizzazione dell’amministrazione dello Stato)
• Art. 10. - (Riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura)
• Art. 11. - (Dirigenza pubblica)
• Art. 14. - (Promozione della conciliazione dei tempi di vita e di lavoro nelle amministrazioni pubbliche)
• Art. 16. - (Procedure e criteri comuni per l’esercizio di deleghe legislative di semplificazione)
• Art. 17. - (Riordino della disciplina del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche)
• Art. 18. - (Riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche)
• Art. 19. - (Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale)
• Art. 20. - (Riordino della procedura dei giudizi innanzi la Corte dei conti)
• Art. 21. - (Modifica e abrogazione di disposizioni di legge che prevedono l’adozione di provvedimenti attuativi)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 33 del 13.08.2015, "Approvazione del formato per la fornitura dei dati per la mappatura acustica ai sensi della deliberazione di Giunta regionale 19.06.2015 n. X/3735 con la quale è stato approvato lo schema del protocollo d’intesa per l’adesione dei comuni al macroagglomerato di livello regionale per gli adempimenti di mappatura acustica" (decreto D.S. 06.08.2015 n. 6704).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Interpellanze senza limiti. La prerogativa dei consiglieri è incomprimibile. I componenti dell'assemblea devono evitare comportamenti non corretti.
L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 al comma 3 stabilisce il termine di 30 giorni per la risposta scritta alle interpellanze presentate dai consiglieri comunali. Tale termine può essere disatteso, a causa dell' elevato numero di richieste, al fine di non compromettere l'attività dell'ufficio? È possibile configurare un'ipotesi di finalità emulativa nel caso in cui un consigliere presenti numerose interpellanze a risposta scritta?
L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 al comma 3 riconosce ai consiglieri comunali la facoltà di presentare «interrogazioni e ogni altra istanza di sindacato ispettivo», alle quali il sindaco o gli assessori da esso delegati, devono dare risposta entro 30 giorni.
Le modalità della presentazione di tali atti e delle relative risposte sono disciplinate dallo statuto e dal regolamento consiliare.
Nel caso di specie, lo statuto del comune, ribadendo il diritto in parola, rinvia al regolamento per il funzionamento del consiglio la disciplina delle modalità per la presentazione anche delle interpellanze.
Il citato regolamento conferma la facoltà dei consiglieri di presentare le interpellanze, disciplinando tre forme di risposta: a) in forma scritta, entro 30 giorni; b) verbalmente in consiglio comunale; c) verbalmente nella commissione consiliare permanente preposta. Secondo la norma regolamentare, le risposte verbali sono soggette a tempi limitati nell'ambito delle sedute di consiglio comunale e delle commissioni permanenti; per le risposte scritte vige il solo termine di 30 giorni come previsto dalla legge.
Né la legge né le disposizioni statutarie e regolamentari del comune, pertanto, pongono dei limiti all'iniziativa di interpellanza a risposta scritta da parte dei consiglieri.
In ogni caso, l'esercizio delle prerogative dei consiglieri comunali (diritto di accesso, e diritto di presentare interrogazioni, mozioni e ogni altra istanza di sindacato ispettivo) non potrebbe subire limitazioni a causa di difficoltà organizzative. Infatti, il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (sezione seconda) con sentenza n. 77 del 16/01/2014, ha osservato che «il limite di natura organizzativa non può essere eccepito dall'amministrazione a ragione del diniego dell'accesso, proprio perché la difficoltà organizzativa rientra tra quegli adempimenti a carico di ogni amministrazione pubblica e quindi, ogni singola struttura dovrà dotarsi di tutti i mezzi necessari all'assolvimento dei propri compiti (Cons. stato, sez. V, sentenza n. 2716/2004)».
Tuttavia, la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, presso la presidenza del consiglio dei ministri, con parere 10.12.2002, ha affermato che è «generale dovere della pubblica amministrazione ispirare la propria attività al principio di economicità che incombe non solo sugli uffici tenuti a provvedere ma anche sui soggetti che richiedono prestazioni amministrative, i quali, specie se appartenenti alla stessa amministrazione, sono tenuti, in un clima di leale cooperazione, a modulare le proprie richieste».
Pertanto, nonostante la riconosciuta ampiezza del diritto in parola, il consigliere è comunque soggetto al rispetto di alcune forme e modalità dovendo contemperare le opposte esigenze, vale a dire, da un lato le pretese conoscitive dei consiglieri comunali e dall'altro le «evidenti esigenze di funzionalità dell'amministrazione locale». Quindi, anche alla luce della citata giurisprudenza, l'ente, in assenza di disposizioni limitative, non può esimersi dal fornire risposta alle interpellanze nei tempi previsti, ferma restando l'esigenza di leale collaborazione da parte dei consiglieri comunali, che con eventuali comportamenti non corretti possono provocare disservizi (articolo ItaliaOggi del 14.08.2015).

CORTE DEI CONTI

SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale in capo al segretario comunale ed al responsabile del servizio finanziario.
Segretari comunali convenzionati: la scure sui rimborsi delle spese di viaggio.
Euro 31.565,10, è questo l'importo che il segretario convenzionato si era fatto rimborsare per le spese di viaggio sostenute per i trasferimenti dal luogo di propria residenza a quello della sede di lavoro dal gennaio 2010 ad aprile 2012.
Un danno erariale contestato dalla Procura ed accertato dalla Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale per l'Emilia Romagna che, con sentenza 12.08.2015 n. 103, ha condannato il segretario comunale.
Ad avviso del Collegio, l’articolo 45, secondo comma, C.C.N.L. 16/05/2001, che testualmente recita “al segretario titolare di segreteria convenzionate per l’accesso alle diverse sedi, spetta il rimborso delle spese di viaggio effettivamente sostenute e documentabili” va inserito nella complessiva disciplina relativa al rimborso delle spese di viaggio per i pubblici dipendenti.
Il rimborso delle spese di viaggio che può considerarsi legittimamente rimborsabile riguarda solo gli spostamenti da uno ad un altro dei comuni riuniti in convenzione, per l’esercizio delle relative funzioni da parte del segretario convenzionato.
Il Collegio chiarisce, sul punto, che non depongono in senso diverso nessuno dei pareri resi dall’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali quale, ad esempio, il parere del 21.04.2006 che prevede il rimborso delle spese di viaggio sempre con riferimento a quelle relative agli spostamenti tra i comuni convenzionati e chiarisce in modo inequivocabile l’impossibilità di legittimi rimborsi per gli spostamenti dalla residenza del segretario al comune capofila e viceversa.
L’inciso che ammette il rimborso delle spese di viaggio nel citato parere -precisa la Corte dei Conti- fa riferimento alla possibilità del segretario comunale di recarsi partendo dalla propria residenza prima in un Comune non capofila della convenzione; in tale ipotesi saranno rimborsabili le spese di viaggio non dalla residenza al Comune non capofila, bensì solamente quelle relative alla tragitto dal comune capofila al Comune non capofila (commento tratto da www.ilquotidianodellapa.it).
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MASSIMA
Il Collegio reputa che sia rinvenibile in capo al segretario comunale, un’ipotesi di responsabilità amministrativa, sussistendone tutti gli elementi costitutivi.
E’ di tutta evidenza, la sussistenza del rapporto di servizio del medesimo con l’amministrazione.
Ad avviso della Sezione, sussistono, inoltre, il comportamento causativo di danno erariale nonché il nesso causale tra comportamento e danno.
In particolare, risulta accertato agli atti che i rimborsi a favore del segretario furono effettuati sulla base di espresse richieste in tal senso da parte del convenuto per tutto il periodo dal gennaio 2010 ad aprile 2012 e che la liquidazione fu effettuata sulla base di un prospetto riassuntivo sottoscritto congiuntamente dal segretario C. e dalla responsabile del servizio finanziario M..
Sussiste, pertanto, ad avviso del Collegio, il nesso di causalità tra l’esborso di denaro avvenuto da parte del comune e la condotta del convenuto di proposizione d’istanza di rimborso delle spese di viaggio per il tragitto abitazione-luogo di lavoro.
In relazione all’elemento soggettivo, poi, questa Sezione lo rinviene nella colpa grave in capo al dott. C..
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza della Corte dei Conti, il concetto di colpa grave va inquadrato nella nozione di colpa professionale di cui all’art. 1176, 2° comma, c.c. e va inteso come osservanza non già della normale diligenza del “bonus pater familias”, bensì di quella particolare diligenza occorrente con riguardo alla natura e alle caratteristiche di una specifica attività esercitata.
Perché si abbia colpa grave non è richiesto, perciò, che si sia tenuto un comportamento assolutamente abnorme, ma è sufficiente che l’agente abbia omesso di attivarsi come si attiverebbe, nelle stesse situazioni, anche il meno provveduto degli esercenti quella determinata attività. In altri termini, è ritenuto sufficiente, per la sussistenza del suindicato grado di colpa, che nella fattispecie l’agente abbia serbato comunque un comportamento contrario a regole deontologiche elementari.
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Con riferimento al parere dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali in data 21.04.2006, come correttamente riportato in citazione, si statuisce che “ferma restando l’esclusione del rimborso nelle ipotesi dello spostamento dalla propria residenza al comune capofila e viceversa, al pari del rimborso del percorso effettuato per raggiungere dall’ultimo comune il proprio domicilio, si fa rilevare quanto segue. È necessario considerare l’ipotesi in cui il segretario organizzi la propria attività lavorativa in maniera tale da raggiungere, in via primaria, un Comune diverso da quello capofila della convenzione per motivi di convenienza e per esigenze personali, con la conseguenza che, in siffatto caso, si può giustificare la risoluzione che prevede il rimborso delle spese di viaggio”.
In buona sostanza, quindi, tale parere prevede il rimborso delle spese di viaggio sempre con riferimento a quelle relative agli spostamenti tra i comuni convenzionati e chiarisce in modo inequivocabile l’impossibilità di legittimi rimborsi per gli spostamenti dalla residenza del segretario al comune capofila e viceversa. L’inciso che ammette il rimborso delle spese di viaggio nel citato parere fa riferimento alla possibilità del segretario comunale di recarsi partendo dalla propria residenza prima in un Comune non capofila della convenzione; in tale ipotesi saranno rimborsabili le spese di viaggio non dalla residenza al Comune non capofila, bensì solamente quelle relative alla tragitto dal comune capofila al Comune non capofila.
Proprio l’espresso riferimento al parere dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali del 21.04.2006 nei provvedimenti di rimborso delle spese di viaggio spettanti alla segretario comunale, anche se limitatamente all’affermazione relativa al rimborso delle spese di viaggio per raggiungere un Comune diverso da quello capofila della convenzione per motivi di convenienza e per esigenze personali, permette di concludere nel senso che l’odierno convenuto Dott. C., non poteva non avere conoscenza, tenuto altresì conto della propria qualifica professionale, della parte immediatamente antecedente a quella riportata nella citata delibera la quale, come già riportato, testualmente sancisce che resta ferma “l’esclusione del rimborso dell’ipotesi dello spostamento dalla propria residenza al comune capofila e viceversa, al pari del rimborso del percorso effettuato per raggiungere dall’ultimo comune il proprio domicilio……”.
Se ne conclude che tutti gli elementi richiamati permettono di giudicare commessa con colpa grave la richiesta e l’ottenimento del rimborso da parte del segretario comunale delle spese di viaggio sostenute per il tragitto abitazione-luogo di lavoro nel periodo intercorrente dal gennaio 2010 al aprile 2012.
L’elemento soggettivo in relazione alla condotta del convenuto integra, dunque, un’ipotesi di colpa grave.
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Quanto sopra esposto non può non valere anche nei confronti della responsabile del servizio finanziario del comune.
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Con riguardo alla liquidazione del danno la Procura lo ha individuato nella somma di euro 31.565,10, somma corrispondente ai rimborsi asseritamente illeciti disposti a favore della segretario comunale C..
Relativamente all’imputazione dell’obbligazione di risarcimento del danno, il Pubblico Ministero ha ritenuto di individuare nella percentuale dell’80% l’importo addebitabile al dottor C., ravvisando nei suoi confronti la violazione, quantomeno gravemente colposa, dei doveri di comportamento nascenti dal rapporto di servizio con la pubblica amministrazione e posti a tutela della legalità, dell’economicità e del buon andamento dell’azione amministrativa.
Ai fini dell’imputazione della restante parte dell’obbligazione risarcitoria, pari al 20%, l’organo requirente ha indicato nella signora P.M. l’ulteriore responsabile del danno, poiché, nella sua qualità di responsabile del servizio finanziario del comune di Camugnano, avrebbe adottato i provvedimenti di liquidazione sopra richiamati con somma imperizia e comportamento gravemente negligente con riguardo all’esame dei loro presupposti.
La procura ha individuato una ulteriore fattispecie di responsabilità amministrativa, contestata alle convenute C. e M., per la somma di euro 3000, quale compenso corrisposto dal Comune di Castel di Casio a favore dell’avvocato OMISSIS per il parere sulla legittimità dei rimborsi delle spese di viaggio del segretario.
Tale incarico, secondo la ricostruzione di parte attrice, fu affidato con determinazione n. 87 del 14.12.2011, dalla dottoressa S.C., nella qualità di responsabile del I servizio del comune di Castel di Casio; ad avviso del Pubblico Ministero tale spesa risulterebbe inutile e superflua, nonché assunta senza il rispetto dei parametri di legittimità di cui all’articolo 7 del decreto legislativo 165 del 2001, in tema di incarichi esterni alla pubblica amministrazione.
Inoltre, si rappresenta che il provvedimento di affidamento intervenne successivamente al decreto del 17.05.2011 del Presidente della Unità di Missione ed al parere del 21.04.2011 del Ragioniere Generale dello Stato, atti con i quali, come sostiene parte attrice, sarebbe stato ribadito che “nessun rimborso spetti per i tragitti abitazione-luogo di lavoro e viceversa”.
Ancora, la Procura ha evidenziato che il provvedimento di affidamento all’avvocato OMISSIS non riporterebbe alcunché circa la preventiva verifica dell’impossibilità di poter far fronte alle medesime esigenze con risorse interne.
Relativamente a tale ulteriore voce di danno patrimoniale, il P.M. ha ritenuto che dovrebbe essere imputata alla dottoressa S.C., che ha affidato direttamente l’incarico all’avvocato OMISSIS, con la citata determinazione n. 87/2011 ed ha, poi, disposto la liquidazione del compenso, violazione che si afferma essere gravemente colposa dei limiti di legge sopra esposti.
...
I.- L’ ipotesi di danno erariale sottoposta al giudizio di questa Corte è collegata alle condotte del dott. C., il quale, in qualità di segretario convenzionato, avrebbe chiesto e ottenuto dal comune capofila rimborsi delle spese di viaggio sostenute per i trasferimenti dal luogo di propria residenza a quello della sede di lavoro, e della signora M., nella sua qualità di responsabile del servizio finanziario del comune di Camugnano, la quale, nell’esercizio della proprie funzioni, avrebbe adottato i provvedimenti di liquidazione dei predetti rimborsi, nonché della dottoressa C., la quale, nella qualità di responsabile del I servizio del comune di Castel di Casio, avrebbe affidato con determinazione n. 87 del 14/12/2011, un incarico a favore dell’avvocato OMISSIS, per redigere il parere sulla legittimità dei rimborsi delle spese di viaggio al segretario.
Il danno conseguente è stato quantificato, secondo la prospettazione della Procura Regionale presso questa Sezione, per i convenuti C. e M., nella somma complessiva di euro 31.565,10, oltre rivalutazione monetaria interessi legali dalla data di ciascun singolo esborso fino al soddisfo e spese del presente procedimento, ripartito nell’80% a carico del dottor C. e nel 20% a carico della signora M., pari alla somma dei rimborsi disposti a favore del C. dai provvedimenti elencati in citazione da gennaio 2010 ad aprile 2012; per la convenuta C. nella somma di euro 3000, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data del 13.06.2012 fino al soddisfo e spese del presente procedimento, pari alla somma corrisposta dal comune di Castel di Casio a favore dell’avv. OMISSIS, per il parere formulato sulla legittimità dei rimborsi delle spese di viaggio al segretario.
II- Passando al merito della causa, il Collegio intende esaminare separatamente le posizioni dei convenuti.
Con riguardo al segretario comunale dottor C., la Sezione deve soffermarsi sulla valutazione della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità in relazione al giudizio instaurato nei confronti del convenuto.
Il Collegio reputa che sia rinvenibile in capo al segretario comunale, un’ipotesi di responsabilità amministrativa, sussistendone tutti gli elementi costitutivi.
E’ di tutta evidenza, la sussistenza del rapporto di servizio del medesimo con l’amministrazione.
Ad avviso della Sezione, sussistono, inoltre, per quanto esposto, il comportamento causativo di danno erariale nonché il nesso causale tra comportamento e danno.
In particolare, risulta accertato agli atti che i rimborsi a favore del segretario furono effettuati sulla base di espresse richieste in tal senso da parte del convenuto per tutto il periodo dal gennaio 2010 ad aprile 2012 e che la liquidazione fu effettuata sulla base di un prospetto riassuntivo sottoscritto congiuntamente dal segretario C. e dalla responsabile del servizio finanziario M..
Sussiste, pertanto, ad avviso del Collegio, il nesso di causalità tra l’esborso di denaro avvenuto da parte del comune di Camugnano e la condotta del convenuto di proposizione d’istanza di rimborso delle spese di viaggio per il tragitto abitazione-luogo di lavoro.
In relazione all’elemento soggettivo, poi, questa Sezione lo rinviene nella colpa grave in capo al dott. C..
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza della Corte dei Conti, il concetto di colpa grave va inquadrato nella nozione di colpa professionale di cui all’art. 1176, 2° comma, c.c. e va inteso come osservanza non già della normale diligenza del “bonus pater familias”, bensì di quella particolare diligenza occorrente con riguardo alla natura e alle caratteristiche di una specifica attività esercitata.
Perché si abbia colpa grave non è richiesto, perciò, che si sia tenuto un comportamento assolutamente abnorme, ma è sufficiente che l’agente abbia omesso di attivarsi come si attiverebbe, nelle stesse situazioni, anche il meno provveduto degli esercenti quella determinata attività. In altri termini, è ritenuto sufficiente, per la sussistenza del suindicato grado di colpa, che nella fattispecie l’agente abbia serbato comunque un comportamento contrario a regole deontologiche elementari.
A tale proposito pare opportuno esaminare la posizione del convenuto.
Svolgendo una ricostruzione della disciplina applicabile al caso di specie, il Collegio intende chiarire, in primo luogo, l’interpretazione del significato da attribuire all’articolo 45 secondo comma C.C.N.L. 16/05/2001, che testualmente recita “al segretario titolare di segreteria convenzionate per l’accesso alle diverse sedi, spetta il rimborso delle spese di viaggio effettivamente sostenute e documentabili”.
Reputa la Sezione, che tale previsione debba essere necessariamente inserita nella complessiva disciplina relativa al rimborso delle spese di viaggio per i pubblici dipendenti. A prescindere, infatti, dalla applicabilità o meno, come sostenuto dal convenuto C., dell’articolo 10, terzo comma, del D.P.R. 04.12.1997, n. 465, norma, comunque, espressamente richiamata nelle premesse della convenzione del 05/11/2009 tra il comune di Camugnano e il comune di Castel di Casio, il rimborso delle spese di viaggio che può considerarsi legittimamente rimborsabile riguarda solo gli spostamenti da uno ad un altro dei comuni riuniti in convenzione, per l’esercizio delle relative funzione da parte del segretario convenzionato.
Il Collegio chiarisce, che non depongono in senso diverso nessuno dei pareri citati da parte convenuta dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali.
Con riferimento, in primo luogo, al parere in data 21.04.2006, come correttamente riportato in citazione, si statuisce che “ferma restando l’esclusione del rimborso nelle ipotesi dello spostamento dalla propria residenza al comune capofila e viceversa, al pari del rimborso del percorso effettuato per raggiungere dall’ultimo comune il proprio domicilio, si fa rilevare quanto segue. È necessario considerare l’ipotesi in cui il segretario organizzi la propria attività lavorativa in maniera tale da raggiungere, in via primaria, un Comune diverso da quello capofila della convenzione per motivi di convenienza e per esigenze personali, con la conseguenza che, in siffatto caso, si può giustificare la risoluzione che prevede il rimborso delle spese di viaggio”.
In buona sostanza, quindi, tale parere prevede il rimborso delle spese di viaggio sempre con riferimento a quelle relative agli spostamenti tra i comuni convenzionati e chiarisce in modo inequivocabile l’impossibilità di legittimi rimborsi per gli spostamenti dalla residenza del segretario al comune capofila e viceversa. L’inciso che ammette il rimborso delle spese di viaggio nel citato parere fa riferimento alla possibilità del segretario comunale di recarsi partendo dalla propria residenza prima in un Comune non capofila della convenzione; in tale ipotesi saranno rimborsabili le spese di viaggio non dalla residenza al Comune non capofila, bensì solamente quelle relative alla tragitto dal comune capofila al Comune non capofila.
Ancora, il parere in data 03.06.2008 dell’Agenzia dei segretari comunali, citato nella comparsa di costituzione del convenuto C., si riferisce al differente caso di un segretario in disponibilità incaricato di reggenza o supplenza, così come il successivo parere numero 284/2008.
Proprio l’espresso riferimento al parere dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali del 21.04.2006 nei provvedimenti di rimborso delle spese di viaggio spettanti alla segretario comunale, anche se limitatamente all’affermazione relativa al rimborso delle spese di viaggio per raggiungere un Comune diverso da quello capofila della convenzione per motivi di convenienza e per esigenze personali, permette di concludere nel senso che l’odierno convenuto Dott. C., non poteva non avere conoscenza, tenuto altresì conto della propria qualifica professionale, della parte immediatamente antecedente a quella riportata nella citata delibera la quale, come già riportato, testualmente sancisce che resta ferma “l’esclusione del rimborso dell’ipotesi dello spostamento dalla propria residenza al comune capofila e viceversa, al pari del rimborso del percorso effettuato per raggiungere dall’ultimo comune il proprio domicilio……”.
Se ne conclude che tutti gli elementi richiamati permettono di giudicare commessa con colpa grave la richiesta e l’ottenimento del rimborso da parte del segretario comunale delle spese di viaggio sostenute per il tragitto abitazione-luogo di lavoro nel periodo intercorrente dal gennaio 2010 al aprile 2012.
L’elemento soggettivo in relazione alla condotta del convenuto integra, dunque, un’ipotesi di colpa grave.
In relazione all’elemento del danno, la Sezione reputa che nei confronti della convenuto vada, infine, determinato, come correttamente ritenuto in atto di citazione nell’80% dell’intero importo liquidato dal comune di Camugnano in favore del segretario comunale, pari complessivamente ad euro 31.565,10, senza esercizio del potere riduttivo, tenuto conto del fatto che la condotta del convenuto complessivamente pare finalizzato all’ottenimento di un rimborso che non poteva non risultare quantomeno incerto agli occhi di un operatore del diritto, senza tenere nel adeguato conto l’interesse dell’amministrazione comunale.
A nulla rileva il riferito deposito di una somma da parte del convenuto, in quanto l’effettivo incasso da parte del comune risulta sottoposto a condizione dell’ eventuale condanna del segretario e, quindi, allo stato degli atti, non concreto ed attuale.
Tale somma dovrà essere rivalutata dalla data dell’invito a dedurre, se in possesso dei requisiti per la messa in mora, fino al deposito della sentenza e andranno corrisposti interessi legali sulla somma rivalutata da tale data fino all’effettivo soddisfo.
L’ istanza della Procura va, pertanto, accolta nei confronti del convenuto Dott. G.C., nei termini sopra esposti.
Le spese di giustizia seguono la soccombenza.
III.- Passando all’analisi della posizione della signora P.M., la Sezione deve soffermarsi sulla valutazione della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità in relazione al giudizio instaurato nei confronti del convenuta.
Il Collegio reputa che sia rinvenibile in capo alla responsabile del servizio finanziario del comune di Camugnano, un’ipotesi di responsabilità amministrativa, sussistendone tutti gli elementi costitutivi.
E’ di tutta evidenza, la sussistenza del rapporto di servizio della medesima con l’amministrazione.
Ad avviso della Sezione, sussistono, inoltre, per quanto esposto, il comportamento causativo di danno erariale nonché il nesso causale tra comportamento e danno.
In particolare, risulta accertato agli atti che i rimborsi a favore del segretario furono effettuati sulla base di provvedimenti di liquidazione del responsabile del servizio finanziario del Comune di Camugnano, contenenti prospetti riassuntivi sottoscritti congiuntamente dal segretario comunale e dalla medesima signora M., e che i mandati di pagamento sono tutti sottoscritti dalla convenuta M.. Sussiste, pertanto, ad avviso del Collegio, il nesso di causalità tra l’esborso di denaro avvenuto da parte del comune di Camugnano e la condotta della convenuta.
In relazione all’elemento soggettivo, poi, questa Sezione lo rinviene nella colpa grave in capo alla sig.ra M..
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza della Corte dei Conti, il concetto di colpa grave va inquadrato nella nozione di colpa professionale di cui all’art. 1176, 2° comma, c.c. e va inteso come osservanza non già della normale diligenza del “bonus pater familias”, bensì di quella particolare diligenza occorrente con riguardo alla natura e alle caratteristiche di una specifica attività esercitata.
Perché si abbia colpa grave non é richiesto, perciò, che si sia tenuto un comportamento assolutamente abnorme, ma é sufficiente che l’agente abbia omesso di attivarsi come si attiverebbe, nelle stesse situazioni, anche il meno provveduto degli esercenti quella determinata attività. In altri termini, è ritenuto sufficiente, per la sussistenza del suindicato grado di colpa, che nella fattispecie l’agente abbia serbato comunque un comportamento contrario a regole deontologiche elementari.
A tale proposito pare opportuno esaminare la posizione della convenuta.
Si richiama la ricostruzione della disciplina applicabile al caso di specie effettuata dal Collegio nella trattazione relativa alla posizione del convenuto Dott. C..
Come per il segretario comunale, proprio l’espresso riferimento al parere dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali del 21.04.2006 nei provvedimenti di rimborso delle spese di viaggio sottoscritti dalla convenuta, anche se in tali atti viene riportata solo la parte relativa al rimborso delle spese di viaggio per raggiungere un Comune diverso da quello capofila della convenzione per motivi di convenienza e per esigenze personali, permette di concludere nel senso che l’odierna convenuta sig.ra M. non poteva non avere conoscenza della parte immediatamente antecedente della citata delibera la quale, come già riportato, testualmente sancisce che resta ferma “l’esclusione del rimborso dell’ipotesi dello spostamento dalla propria residenza al comune capofila e viceversa, al pari del rimborso del percorso effettuato per raggiungere dall’ultimo comune il proprio domicilio……”.
Se ne conclude che tutti gli elementi richiamati permettono di giudicare commessa con colpa grave la sottoscrizione dei provvedimenti di rimborso delle spese di viaggio effettuate dalla segretario comunale da gennaio 2010 ad aprile 2012, la sottoscrizione dei prospetti riassuntivi delle spese sostenute e la sottoscrizione dei mandati di pagamento.
L’elemento soggettivo in relazione alla condotta della convenuta integra, dunque, un’ipotesi di colpa grave.
In relazione all’elemento del danno, la Sezione reputa che nei confronti della convenuta vada, infine, determinato, come correttamente ritenuto in atto di citazione nell’20% dell’intero importo liquidato dal comune di Camugnano in favore del segretario comunale, pari complessivamente ad euro 31.565,10, senza esercizio del potere riduttivo, tenuto conto della già ridotta percentuale di danno addebitata alla signora M..
Tale somma dovrà essere rivalutata dalla data dell’invito a dedurre, se in possesso dei requisiti per la messa in mora, fino al deposito della sentenza e andranno corrisposti interessi legali sulla somma rivalutata da tale data fino all’effettivo soddisfo.
L’istanza della Procura va, pertanto, accolta nei confronti della convenuta signora P.M., nei termini sopra esposti.
Le spese di giustizia seguono la soccombenza.
IV- Passando all’esame della posizione della dott.ssa S.C., il Collegio rileva come l’accertamento della sussistenza o meno della colpa grave nel comportamento contestato alla convenuta sia assorbente di tutte le altre questioni.
Si richiama il concetto di responsabilità per colpa, già riferito nei punti II e III che precedono. Essa, come già esposto, sussiste solo nei limiti in cui sia individuabile un comportamento non conforme al buon andamento, cioè non adeguato ai fini dell’attività ed ai criteri cui va uniformata. In sostanza, la colpa va valutata in riferimento all’attività di cooperazione richiesta, cioè come comportamento all’evidenza non adeguato a tali fini o a tali criteri.
Solo allorché l’attività del pubblico operatore si discosti ampiamente da tali indici di adeguatezza sussiste perciò la responsabilità amministrativa, che la legge 639/1996 ha collegato con carattere di generalità all’elemento della colpa grave, la quale secondo un’interpretazione giurisprudenziale ormai consolidata si concreta in una negligenza inescusabile, ovvero in una disattenzione macroscopica, in una marchiana imperizia o irrazionale imprudenza.
Nella valutazione del comportamento concreto tenuto dalla convenuta dott.ssa C. nella vicenda in esame, non ritiene il Collegio di individuare le caratteristiche della negligenza inescusabile ovvero della disattenzione macroscopica o della marchiana imperizia.
Esaminando la posizione della convenuta, il Collegio reputa, in proposito, che acquistino significato alcuni aspetti emersi dall’esame dei fatti e che portano a considerare non accoglibile la prospettazione di responsabilità fornita dalla Procura regionale.
Innanzitutto, questa Sezione ritiene rilevante il fatto, che la convenuta avrebbe disposto la contestata determinazione n. 87 del 14/12/2011 di affidamento di un parere all’avvocato OMISSIS con la plausibile intenzione di accertare quale fosse la corretta interpretazione da fornire alla materia del rimborso delle spese di viaggio al segretario comunale. Altresì non pare, ad avviso del Collegio che fossero mancanti i parametri legislativamente previsti per il conferimento dell’incarico.
Di conseguenza emerge che il comportamento della convenuta non è consistito in una negligenza inescusabile, ovvero in una disattenzione o imperizia macroscopica, che, come ricordato, integrano il concetto di colpa grave necessario, secondo la legislazione vigente, per ritenere la sussistenza di responsabilità.
L’istanza della Procura va pertanto rigettata rispetto alla convenuta Dottoressa S.C.
Attesa la particolare complessità della questione, sussistono i motivi per ritenere compensate le spese di giustizia e le spese legali rispetto alla convenuta C..
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale regionale per l’Emilia-Romagna, definitivamente pronunciando assolve la convenuta dott.ssa S.C. dagli addebiti contestatile e condanna i convenuti dott. G.C. e sig.ra P.M. come da richiesta in atto di citazione, con rivalutazione dalla data dell’invito a dedurre, se in possesso dei requisiti per la messa in mora, fino al deposito della sentenza e interessi legali sulle somme rivalutate da tale data l’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 12.08.2015 n. 103).

SEGRETARI COMUNALI - SICUREZZA LAVORO: Sulla possibilità, o meno, di individuare il Segretario Comunale quale "datore di lavoro".
Il datore di lavoro nelle pubbliche amministrazioni può essere un dirigente o un preposto ma, d’altro lato, non tutti i dirigenti e non tutti i preposti sono, per ciò stesso, datori di lavoro. Quest’ultima qualificazione, in definitiva, non accede necessariamente alla qualifica di “dirigente” e a quella di “preposto”.
Occorre che il “datore di lavoro” sia specificamente individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tra quei dirigenti o quei preposti dotati di autonomi poteri decisionali e di spesa, tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività. Ciascuna di queste figure è, del resto, destinataria di specifiche funzioni e obblighi, con conseguenti responsabilità.
Peraltro, a fronte della possibilità di delegare e sub-delegare alcune delle funzioni proprie del datore di lavoro (art. 16), nel rispetto di rigorosi presupposti e formalità, non è attività delegabile la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall’articolo 28, nonché la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi.
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Se può essere designato “datore di lavoro” solo chi è dirigente o funzionario fornito di tutti i poteri gestionali e di spesa autonomi, in tanto si può porre il problema se è designabile il segretario comunale in quanto si dia per verificato e accertato, nel concreto, che al segretario comunale siano stati conferiti, se sono conferibili, quei poteri autonomi di gestione e di spesa che sono propri del dirigente.
In altre parole, la questione di fondo non è se il segretario comunale possa essere designato “datore di lavoro” ma, prima ancora, se e in che misura il segretario comunale possa assumere le funzioni proprie e piene del dirigente così da poter attrarre in questo ambito funzionale anche le attribuzioni del datore di lavoro.
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L’attribuzione della qualifica di “datore di lavoro” in capo al segretario comunale presuppone la mancanza di figure dirigenziali in seno all’Ente o di funzionari che, pur non avendo la qualifica dirigenziale, siano preposti ad un ufficio avente autonomia gestionale e di spesa.
In tali fattispecie, nei limiti e con le cautele che si impongono per la peculiarità della situazione, secondo le considerazioni che precedono, il segretario comunale al quale sia conferita con atto formale la titolarità effettiva del potere gestionale adeguato alle sue competenze, con attribuzione di poteri di spesa, può essere anche espressamente designato “datore di lavoro”, ai fini e con le responsabilità di cui alla D.Lgs. n. 81/2008.
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Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Pomarico (MT) ha chiesto a questa Sezione di esprimere un parere circa la possibilità di individuare nel Segretario Comunale il “datore di lavoro”, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs.vo n. 81/2008, nell’ambito della normativa sulla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, soprattutto laddove, in luogo delle figure dirigenziali mancanti, le posizioni apicali siano state assegnate a responsabili di area e di posizione organizzativa.
Chiede di sapere, inoltre, se tale attribuzione di funzioni determini una maggiorazione della retribuzione di posizione.
...
6. L’art. 3 della Direttiva 12/6/1989, n. 89/391/CEE (prima di una serie di direttive riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro) definiva "datore di lavoro" qualsiasi persona, fisica o giuridica, che fosse titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore e avesse la responsabilità dell’impresa e/o dello stabilimento.
A sua volta, l’art. 2, lett. b), del D.Lgs. 626/1994, come sostituito dal D.Lgs. n. 242/1996, in attuazione delle direttive comunitarie, specificava le caratteristiche del datore di lavoro: tale è il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’organizzazione dell'impresa, ha la responsabilità dell’impresa stessa ovvero dell’unità produttiva, in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa.
Dovendo, le norme di tutela, applicarsi anche alle amministrazioni pubbliche, con le eccezioni giustificate da specifiche funzioni, il legislatore nazionale aggiungeva il seguente periodo: “Nelle pubbliche amministrazioni di cui all' art. 1, comma 2, del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, per datore di lavoro si intende il dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale”.
L’art. 30 (Disposizioni transitorie e finali) stabiliva, ancora, che entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo, gli organi di direzione politica o, comunque, di vertice delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 29/1993 (allora vigente, oggi n. 165/2001), avrebbero proceduto all’individuazione dei datori di lavoro, di cui all’art. 2, comma 1, lettera b), secondo periodo, tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività.
L’art. 2, lett. b), del d.lgs. n. 81/2008, fondendo le disposizioni precettive sopra riportate, ha individuato il «datore di lavoro» nel contesto delle pubbliche amministrazioni, nel “dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall'organo di vertice delle singole amministrazioni tenendo conto dell'ubicazione e dell'ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l'attività, e dotato di autonomi poteri decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l'organo di vertice medesimo”.
È questa la fonte oggi vigente cui occorre prestare attenzione.
Le successive lettere d) ed e) del medesimo art. 2, aggiungono ulteriori definizioni. È «dirigente» la persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa. È «preposto» la persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa.
Particolarmente significative sono, poi, le sanzioni, anche penali, che colpiscono le figure del datore di lavoro, del dirigente e del preposto (artt. 55 e 56).
A chiusura del sistema, vale la pena aggiungere che l’art. 299 del d.lgs. n. 81/2008, ha stabilito che le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti.
7. Mentre il D.Lgs. n. 626/1994 nulla diceva circa l’individuazione del datore di lavoro, il D.Lgs. n. 242/1996, con riferimento alle amministrazioni pubbliche, ha onerato sia gli organi di direzione politica che gli organi comunque di vertice, di procedere a tale adempimento (art. 30). Con l’art. 2, lett. b), D.Lgs. n. 81/2008, che rappresenta la vigente norma, è venuta meno la competenza dell’organo di direzione politica mentre è rimasta quella dell’organo di vertice, onerato di individuare, conformemente ai criteri previsti, il “datore di lavoro”.
Non è compito di questa Sezione, per i limiti dell’attività consultiva intestata sopra richiamati, entrare nel dibattito, dottrinario e giurisprudenziale, se il datore di lavoro, indipendentemente da un atto espresso dell’organo di vertice politico dell’ente, si identifichi ex se nel dirigente “al quale spettano i poteri di gestione”, lasciando all’organo di vertice l’onere di identificare il datore di lavoro nei soli casi in cui tale figura dirigenziale non sia presente, come nel caso degli EE.LL. di minori dimensioni; ovvero, se tale designazione occorra che sia fatta in ogni caso, sicché, “in caso di omessa individuazione, o di individuazione non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con l'organo di vertice medesimo”.
Quel che sembra indiscutibile, sia che si acceda all’una o all’altra soluzione, è che il “datore di lavoro” deve essere fornito di tutti quei poteri gestionali autonomi che lo contraddistinguono come tale e sui quali si radica la sua responsabilità. In questo senso la norma è chiara nel vincolare la idoneità e la “genuinità” della nomina alla effettiva autonomia gestionale e di spesa in capo al prescelto.
In altre parole, quale che sia la modalità e la fonte che lo individua, deve escludersi che il datore di lavoro possa essere solo il soggetto, dirigente o preposto, da responsabilizzare senza, nel contempo, dotarlo di tutti quei poteri gestionali e di spesa sui quali si fondano, nella evidente intenzione del legislatore, le responsabilità che è chiamato ad assumersi.
Ancor più chiaramente, proprio il richiamato art. 299 del d.lgs. n. 81/2008, spiega che l’organo di vertice dell’amministrazione pubblica non si libera delle responsabilità conseguenti dall’essere, sia pure in via residuale, il “datore di lavoro” se si limita ad attribuire tale qualifica ad altro soggetto, rimanendo ad un tempo egli il dominus effettivo dell’organizzazione gestionale e di spesa. È, in altre parole, il criterio dell’effettività sostanziale che prevale rispetto all’individuazione per indici formali del datore di lavoro (vds., Cass. pen. n. 34804/2010).
8. Così strutturato il sistema della responsabilità è coerente con l’attribuzione di effettivi poteri gestori. Da un lato, responsabilizza solo coloro che hanno la concreta possibilità di valutare i rischi e di assumere le decisioni idonee a ridurlo. Dall’altro, rispetta l’ordinamento degli EE.LL. che, pur rinvenendo negli Statuti e nei Regolamenti la disciplina delle funzioni dei dirigenti, subordina tali atti normativi secondari al principio per cui la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Sono questi, dunque, i medesimi poteri richiamati dalla disposizione del D.Lgs. n. 81/2008 che rendono effettiva, e non formale, la individuazione del datore di lavoro.
Se poi, nella realtà del singolo Ente, i dirigenti, o quanti svolgono in loro mancanza le funzioni dirigenziali, sono privi del potere gestionale autonomo o di spesa, perché, ad esempio, non sono stati loro assegnati gli obiettivi e gli strumenti e le dotazioni per raggiungerli, è un problema che, prima di tutto, potrebbe mettere in discussione l’adeguatezza della individuazione del datore di lavoro rispetto al paradigma normativo e al criterio sostanzialistico sopra richiamato e, d’altro canto, potrebbe incidere, in concreto, sul riparto delle responsabilità connesse alla qualifica.
È da osservare, peraltro, che la presenza del datore di lavoro non manleva di ogni responsabilità i soggetti obbligati, da altre fonti normative, a intervenire. Ai sensi dell’art. 18, commi 3 e 3-bis, gli “interventi strutturali e di manutenzione necessari per assicurare, ai sensi del presente decreto legislativo, la sicurezza dei locali e degli edifici assegnati in uso a pubbliche amministrazioni o a pubblici uffici, ivi comprese le istituzioni scolastiche ed educative, restano a carico dell'amministrazione tenuta, per effetto di norme o convenzioni, alla loro fornitura e manutenzione. In tale caso gli obblighi previsti dal presente decreto legislativo, relativamente ai predetti interventi, si intendono assolti, da parte dei dirigenti o funzionari preposti agli uffici interessati, con la richiesta del loro adempimento all'amministrazione competente o al soggetto che ne ha l'obbligo giuridico.
3-bis. Il datore di lavoro e i dirigenti sono tenuti altresì a vigilare in ordine all'adempimento degli obblighi di cui agli articoli 19, 20, 22, 23, 24 e 25, ferma restando l'esclusiva responsabilità dei soggetti obbligati ai sensi dei medesimi articoli qualora la mancata attuazione dei predetti obblighi sia addebitabile unicamente agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei dirigenti.”
9. Da quanto precede può trarsi una prima conclusione: il datore di lavoro nelle pubbliche amministrazioni può essere un dirigente o un preposto ma, d’altro lato, non tutti i dirigenti e non tutti i preposti sono, per ciò stesso, datori di lavoro. Quest’ultima qualificazione, in definitiva, non accede necessariamente alla qualifica di “dirigente” e a quella di “preposto”. Occorre che il “datore di lavoro” sia specificamente individuato dall’organo di vertice delle singole amministrazioni tra quei dirigenti o quei preposti dotati di autonomi poteri decisionali e di spesa, tenendo conto dell’ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività. Ciascuna di queste figure è, del resto, destinataria di specifiche funzioni e obblighi, con conseguenti responsabilità. Peraltro, a fronte della possibilità di delegare e sub-delegare alcune delle funzioni proprie del datore di lavoro (art. 16), nel rispetto di rigorosi presupposti e formalità, non è attività delegabile la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall’articolo 28, nonché la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi (cfr. Cass. Penale, Sez. 4, 27.05.2015, n. 22415).
10. Dalla considerazione che precede può ulteriormente argomentarsi che, se può essere designato “datore di lavoro” solo chi è dirigente o funzionario fornito di tutti i poteri gestionali e di spesa autonomi, in tanto si può porre il problema se è designabile il segretario comunale in quanto si dia per verificato e accertato, nel concreto, che al segretario comunale siano stati conferiti, se sono conferibili, quei poteri autonomi di gestione e di spesa che sono propri del dirigente.
In altre parole, la questione di fondo non è se il segretario comunale possa essere designato “datore di lavoro” ma, prima ancora, se e in che misura il segretario comunale possa assumere le funzioni proprie e piene del dirigente così da poter attrarre in questo ambito funzionale anche le attribuzioni del datore di lavoro.
11. Non rientra nel tema posto dal quesito in esame la questione se il segretario comunale possa assumere anche, e contemporaneamente, una funzione gestoria di livello dirigenziale e se questa funzione sia compatibile con le attribuzioni istituzionali che il segretario deve adempiere. In questa sede ci si può solo limitare a offrire alcuni spunti di riflessione sul tema.
11.1. In coerenza col principio già affermato dall’art. 3 del D.Lgs. n. 29/1993, poi trasfuso nell’art. 4 del D.Lgs. n. 165/2001, è indiscusso che anche gli EE.LL. si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. In questo senso dispone l’art. 107 del TUEL che assegna ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione.
Secondo l’art. 97, comma 2, del TUEL, il segretario comunale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti. Salvo il caso in cui sia stato nominato il Direttore Generale (per i comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti), è al segretario che spetta, negli altri casi, sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e coordinarne l’attività. Il segretario inoltre (…) “d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia”.
11.2 Ora proprio la previsione dell’art. 97, comma 4, lettera d), ha costituito argomento per sostenere la possibilità di attribuire funzioni dirigenziali al segretario comunale.
Ad esempio, nel parere del 09.10.2009, reso dal Ministero dell’Interno, si legge che “tale norma, come evidenziato anche nella circolare di questo Ministero del 15.07.1997 n. 1/1997, citata dall’esponente, ha valenza di clausola di salvaguardia ai fini del buon andamento della macchina organizzativa, amministrativa e gestionale dell’ente. Infatti, occorre rilevare che le assegnazioni di ulteriori funzioni al segretario può avvenire solo nel momento in cui l’ente locale risulti privo sia di personale di qualifica dirigenziale sia di responsabili dei servizi, ovvero qualora l’ente intenda fare una specifica scelta gestionale in tal senso. Bisogna, difatti, rammentare che i dirigenti -ovvero i dipendenti nominati responsabili degli uffici e dei servizi- sono titolari delle funzioni loro attribuite, risultando, quindi, residuale l’applicazione della citata disposizione di cui al comma 4 lett. d) dell’art. 97.
Ciò posto, poiché ai sensi dell’art. 89 del D.lgs. 267/2000 l’ordinamento generale degli uffici e dei servizi è coperto da riserva di tipo regolamentare, si deve ritenere che l’eventuale attribuzione di specifiche funzioni gestionali o di titolarità degli uffici o dei servizi al segretario sia necessariamente da prevedere attraverso una specifica disposizione regolamentare, previa un’attenta verifica dell’assenza all’interno dell’ente di adeguate figure professionali; mentre il conferimento delle funzioni, riservato al Sindaco o al presidente della Provincia, non può che essere temporaneo e limitato all’espletamento di una prestazione nell’ambito di una funzione (ad esempio la presidenza di una gara per temporanea assenza del dirigente)”.
Rammenta, infine, il citato parere che le stesse disposizioni contrattuali, contenute nell’art. 1 del CCNL dei segretari comunali e provinciali del 22.12.2003, stabiliscono che, relativamente agli incarichi per attività di carattere gestionale, occorre che gli stessi siano conferiti in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente, anche in relazione al fatto che per l’esercizio delle funzioni aggiuntive affidate al segretario è prevista una maggiorazione della retribuzione di posizione in godimento.
Fermo che, nel parere in questione, le funzioni aggiuntive alle quali si collega la maggiorazione della retribuzione si riferiscono all’attività gestoria attribuita e non alla qualificazione di “datore di lavoro”, che neppure potrebbe attribuirsi scissa dalla funzione gestoria piena, a venire in rilievo è la fonte normativa, che l’art. 97, comma 4, lettera d), individua nello Statuto o nel Regolamento dell’Ente, alla quale occorre fare esclusivo riferimento per verificare la possibilità di attribuire al Segretario comunale specifiche funzioni gestionali o la titolarità di uffici o servizi. Occorre cioè che sia lo Statuto o il Regolamento (sull’ordinamento degli uffici e dei servizi) a prevedere la conferibilità al Segretario di dette funzioni (sulla esclusione di una “incompatibilità” ex lege all’assunzione di funzioni dirigenziali, vsd. Sezione controllo per la Sardegna, delibera n. 28/2013).
Tale previsione, tuttavia, a parere di questa Sezione, non potrebbe che essere residuale, per il caso in cui l’Ente non rinvenga al proprio interno figure professionali adeguate all’affidamento degli incarichi e delle funzioni. Si tratta, in effetti, di una soluzione di estremo compromesso, volta a mantenere ferma la funzionalità dell’Ente, soprattutto di minori dimensioni, senza sacrificare, oltre la misura minima consentita dalle circostanze, la distinzione che deve essere mantenuta tra gli ambiti propri dell’attività gestoria e quelli propri del sistema dei controlli interni all’ente medesimo, controlli che hanno visto il segretario comunale assumere, di recente, un ruolo sempre più centrale. In altre parole, la evoluzione della normativa in tema di controlli interni e di contrasto alla corruzione sembra esercitare una forza di attrazione delle funzioni del segretario comunale, già in origine prevalentemente di coordinamento e di assistenza, verso un’area caratterizzata da funzioni più spiccatamente di garanzia e di controllo interno, che finiscono per relegare al margine la possibilità di un coinvolgimento di tale figura professionale nell’attività gestoria piena.
In questo senso, se è vero che il citato art. 97 del TUEL non esclude che il segretario comunale possa esercitare ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco, è anche vero che è lo stesso articolo ad affermare, poco prima, l’esigenza di disciplinare i rapporti tra il segretario e il direttore generale, ove nominato, secondo l'ordinamento dell'ente e “nel rispetto dei loro distinti ed autonomi ruoli”.
Del resto, rispetto a una sorta di generica idoneità del segretario ad assumere funzioni dirigenziali giova osservare che il nuovo articolo 49, comma 2, del TUEL, così come riscritto dal D.L. 174/2012, introduce il principio per cui la funzione eventualmente conferita al segretario deve essere adeguata alle sue competenze. Ed infatti, su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo, è richiesto il parere di regolarità tecnica al responsabile del servizio interessato, che se ne assume la responsabilità amministrativa e contabile.
In sostanza, il segretario comunale è chiamato, in assenza del responsabile del servizio, a rendere il parere di regolarità tecnica solo se ha le competenze adeguate a quel servizio. Se ciò è vero per il rilascio del parere, vera è anche la conclusione che non ogni servizio potrebbe essere affidato alla direzione del segretario comunale, ma solo quel servizio adeguato alle sue competenze. Sembra infatti contraddittorio ammettere che possa affidarsi al segretario la responsabilità di un servizio per il quale lo stesso segretario, mancando di adeguata competenza, non potrebbe neppure rendere il parere di regolarità tecnica previsto dal citato art. 49 TUEL.
Ed ancora, secondo l’art. 147-bis, commi 2 e seg., anche esso introdotto dal citato D.L. n. 174/2012, il controllo di regolarità amministrativa è assicurato, nella fase successiva all’adozione dell’atto, per le determinazioni di impegno di spesa, i contratti e gli altri atti amministrativi, scelti secondo una selezione casuale effettuata con motivate tecniche di campionamento, “sotto la direzione del segretario”.
Le risultanze del controllo di cui al comma 2 sono, poi, trasmesse periodicamente, a cura del segretario, ai responsabili dei servizi, unitamente alle direttive cui conformarsi in caso di riscontrate irregolarità, nonché ai revisori dei conti e agli organi di valutazione dei risultati dei dipendenti, come documenti utili per la valutazione, e al consiglio comunale. Ora, se anche non si può ritenere l’attività di controllo qui descritta senz’altro incompatibile con quella di responsabile delle medesime attività gestionali svolte, non di meno, sempre per i comuni di minori dimensioni e con minori risorse da destinare alle funzioni di controllo interno, è da ritenere una anomalia il fatto che l’ordinamento consenta di unificare in capo al medesimo soggetto le funzioni di controllo e di gestione.
12. Ora, tornando al tema del parere, si ritiene di poter affermare, in via conclusiva, che l’attribuzione della qualifica di “datore di lavoro” in capo al segretario comunale presuppone la mancanza di figure dirigenziali in seno all’Ente o di funzionari che, pur non avendo la qualifica dirigenziale, siano preposti ad un ufficio avente autonomia gestionale e di spesa.
In tali fattispecie, nei limiti e con le cautele che si impongono per la peculiarità della situazione, secondo le considerazioni che precedono, il segretario comunale al quale sia conferita con atto formale la titolarità effettiva del potere gestionale adeguato alle sue competenze, con attribuzione di poteri di spesa (Cass. Pen. Sez. VI, 07.10.2004), può essere anche espressamente designato “datore di lavoro”, ai fini e con le responsabilità di cui alla D.Lgs. n. 81/2008 (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 29.07.2015 n. 50).

PUBBLICO IMPIEGO: L’espletamento delle mansioni superiori, anche in costanza oggettiva di carenza di organico, sono fonte di danno erariale.
L’art. 52 del D.Lgs. 30.03.2001 n. 165 prevede che per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore:
a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4;
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza.
Nell’ordinamento dei pubblici dipendenti contrattualizzati vige –ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. n. 29 del 1993 e successive modifiche, poi sostituto dall’art. 52 del D.Lgs. n. 165 del 2001– il divieto di assegnazione di mansioni superiori al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge, con nullità degli atti di conferimento illegittimi.
Sicché il dott. R.G., assegnando alla sig.ra A.M.I. le mansioni superiori, ha violato disposizioni normative imperative.
La condotta posta in essere nella specie appare connotata da colpa grave, in quanto realizzata in violazione di norme chiare, espressione di regole consolidate da diversi anni e di principi costantemente applicati dalla giurisprudenza, che non potevano essere legittimamente ignorati o disapplicati dal dirigente senza la violazione dei canoni di minima diligenza che lo stesso era tenuto ad adottare nell’esercizio delle proprie funzioni.
Il menzionato comportamento si pone come antecedente causale ed immediato del danno subito dall’Amministrazione, consistente nelle differenze retributive pagate in conseguenza delle sentenze del giudice ordinario e delle spese corrisposte in sede giudiziale.
In conseguenza dell’illegittimo svolgimento di mansioni superiori la giurisprudenza considera come danno le relative differenze retributive, costituendo le stesse una spesa disutile per l’Amministrazione, ed esclude che possa essere corrisposto in compensazione l’arricchimento dell’Amministrazione.
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Osserva il Collegio che inizialmente va ribadito l’ambito normativo in cui ha operato l’odierno convenuto in giudizio.
L’art. 52 del D.Lgs. 30.03.2001 n. 165 -norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche, e nello specifico, la disciplina delle mansioni- prevede che “per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza" (comma 2).
“Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l’attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni” (comma 3)….. “al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave” (comma 5).
Le prescrizioni normative costituiscono espressione di un principio del nostro ordinamento che vieta in linea generale l’assegnazione di mansioni superiori nel pubblico impiego, ad eccezione di tassative ipotesi.
In tal senso la Corte di Cassazione - Sez. Lavoro 24.10.2008 n. 25761 ha statuito che nell’ordinamento dei pubblici dipendenti contrattualizzati vige –ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. n. 29 del 1993 e successive modifiche, poi sostituto dall’art. 52 del D.Lgs. n. 165 del 2001– il divieto di assegnazione di mansioni superiori al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge, con nullità degli atti di conferimento illegittimi.
Sicché il dott. R.G., assegnando alla sig.ra A.M.I. le mansioni superiori, ha violato disposizioni normative imperative.
La condotta posta in essere nella specie appare connotata da colpa grave, in quanto realizzata in violazione di norme chiare, espressione di regole consolidate da diversi anni e di principi costantemente applicati dalla giurisprudenza, che non potevano essere legittimamente ignorati o disapplicati dal dirigente senza la violazione dei canoni di minima diligenza che lo stesso era tenuto ad adottare nell’esercizio delle proprie funzioni (cfr. Corte conti Sez. II Centr. 20.03.2006 n. 126 e Sezione giurisdizionale Regione Puglia 22.07.2010 n. 475).
Il menzionato comportamento si pone come antecedente causale ed immediato del danno subito dall’Amministrazione, consistente nelle differenze retributive pagate in conseguenza delle sentenze del giudice ordinario e delle spese corrisposte in sede giudiziale.
In conseguenza dell’illegittimo svolgimento di mansioni superiori la giurisprudenza considera come danno le relative differenze retributive, costituendo le stesse una spesa disutile per l’Amministrazione, ed esclude che possa essere corrisposto in compensazione l’arricchimento dell’Amministrazione (cfr. Sez. II Centr. 01.02.2010 n. 20 e 05.07.2002 n. 225).
Ne deriva che sussistono tutti i presupposti per affermare la responsabilità amministrativa.
In ordine alla quantificazione del danno questo magistrato contabile ha il potere–dovere di ridurre, secondo il proprio apprezzamento, il quantum di danno da porre a carico del pubblico funzionario autore di condotte illecite; cfr., ex plurimis, Sez. I centr. 05.10.2001 n. 291.
Nell’estrema complessità dell’organizzazione amministrativa pubblica sussistono corresponsabilità di altri soggetti non convenibili o non convenuti nel giudizio di responsabilità amministrativa, sicché è necessario operare una ripartizione del danno tra questi fattori estrinseci, al fine di stabilire quanta parte di esso debba restare a carico dell’Amministrazione e quanto debba essere addebitato al convenuto: cfr. Sezione giurisdizionale di Appello Sicilia 14.02.2013 n. 46.
La norme che disciplinano la situazione, artt. 82 e 83 del r.d. 18.11.1923 n. 2440, prevedono che del danno “ciascuno risponde per la parte che vi ha presa”, e che la condanna va pronunciata “valutate le singole responsabilità”. Per cui il potere riduttivo è mezzo di adeguamento della condanna alla parte di responsabilità che è imputabile al condannato, tenuto debito conto della complessità dell’organizzazione e del modo di operare della Pubblica Amministrazione.
Nel caso specifico le situazioni oggettive, ovvero il contesto ambientale in cui ha dovuto operare il convenuto –visto il relativo organico presente di fatto nell’apparato organizzatorio- a parere del Collegio, consentono una quantificazione dell’ammontare del danno pari al 50% della richiesta attorea, e quindi pari a € 4.100,00.
Sulle somme su cui si è pronunciata la sentenza di condanna è, altresì, dovuto, vertendosi nella specie di obbligazione originariamente pecuniaria -e quindi di debito di valuta– con decorrenza, dal 1° gennaio successivo all’esborso, il maggior importo tra interessi legali e rendimento medio netto dei titoli di Stato con scadenza non superiore a dodici mesi (cfr. Cass. SS.UU. n. 19499/2008 e Sez. II n. 12828 del 2009) fino alla pubblicazione della presente sentenza.
Dalla pubblicazione della sentenza spettano gli interessi legali sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 03.03.2014 n. 34).

NEWS

APPALTI: Controlli antimafia sui familiari. Le verifiche in impresa estese ai conviventi dei manager. La legge 121/2015 amplia la portata degli accertamenti, anche a chi vive all'estero.
Estese le verifiche antimafia a tutti i familiari conviventi dei titolari di incarichi rilevanti nell'impresa, a prescindere dal dato della loro residenza in Italia. Dal 25 agosto 2015 la verifica antimafia è estesa a tutti i familiari conviventi anche se residenti all'estero. Con l'eliminazione del presupposto della residenza in Italia si è determinato un ampliamento delle categorie di soggetti sottoposti alla verifica.
Conseguentemente, anche se residenti all'estero, dovrà essere acquisita la documentazione antimafia anche dei familiari conviventi maggiorenni del titolare e del direttore tecnico dell'impresa individuale, del legale rappresentante e dei componenti del consiglio di amministrazione delle società di capitali e delle società cooperative, del socio di maggioranza di società di capitali con un numero di soci fino a 4, del socio, in caso di società di capitali con socio unico, di tutti i soci delle società semplici e in nome collettivo, dei soci accomandatari delle società in accomandita semplice.
Tutto questo lo ha previsto la legge 06.08.2015, n. 121 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale 10.08.2015, n. 184) che modifica il comma 3, articolo 85, del codice antimafia, sopprimendo le parole «che risiedono nel territorio dello stato».
Dovrà essere acquisita la documentazione antimafia anche dei familiari conviventi maggiorenni dei rappresentanti in Italia delle società estere con sede secondaria nel territorio dello stato, dei rappresentanti delle imprese che costituiscono il raggruppamento temporaneo di imprese, dei membri del collegio sindacale o dei soggetti che svolgono compiti di vigilanza di qualsiasi associazione o società, dei soci persone fisiche che detengono una partecipazione alla società superiore al 2%, nonché dei direttori generali e dei soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia, di società concessionarie nel settore dei giochi pubblici.
Si osserva che la soppressione del requisito della residenza nel territorio nazionale lascia comunque inalterato il presupposto della convivenza. Le verifiche antimafia, dunque, andranno effettuate nei confronti dei familiari di tali soggetti che siano maggiorenni e conviventi con l'interessato. La certificazione antimafia serve a società imprese, per partecipare ad appalti pubblici, forniture e servizi pubblica amministrazione. La certificazione antimafia non va richiesta per i contratti di importo non superiore a 150.000 euro al contrario la comunicazione è obbligatoria per la stipula dei contratti di importo superiore a 150.000 euro e inferiore alla soglia comunitaria.
L'informazione è obbligatoria per la stipula di contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria e per l'autorizzazione di subcontratti di importo superiore a 150.000 euro. La certificazione informazione antimafia ha una validità di 12 mesi dalla data dell'acquisizione, termine inteso non dalla data di rilascio del benestare da parte del prefetto, bensì dall'acquisizione da parte dell'amministrazione in base alla verifica dei requisiti inseriti nella banca dati.
La validità annuale dell'informazione, permane tale se non vi sono state variazioni nell'assetto societario o nella gestione, dei legali rappresentati. Qualora vi sia una delle suddette variazioni, entro 30 giorni dall'evento che ha modificato l'assetto societario, si ha l'obbligo di trasmettere al prefetto, che ha rilasciato l'informazione antimafia, copia degli atti dai quali risulta la variazione relativa ai soggetti destinatari di verifiche antimafia (articolo ItaliaOggi del 20.08.2015).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti, obblighi per una platea più ampia.
Dal 15 agosto sono cambiate le definizioni di «produttore iniziale di rifiuti» e di «deposito temporaneo». La nozione di «produttore di rifiuti» (articolo 183, comma 1, lettera f, dlgs 152/2006) si amplia ricomprendendo anche il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile la produzione dei rifiuti.
Le maggiori novità si registrano riguardo il «deposito temporaneo». Si estende la definizione ricomprendendo oltre al raggruppamento dei rifiuti, anche «il deposito preliminare alla raccolta ai fini del trasporto dei rifiuti in un impianto di trattamento».
Tutto questo è contenuto nella legge del 06.08.2015 125 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 14.08.2015 n. 188) di conversione al decreto-legge 19.06.2015, n. 78 (cosiddetto decreto enti territoriali).
La legge n. 125 del 2015 riproduce quanto già era stato stabilito dal dl n. 92/2015 in materia di rifiuti che non verrà più convertito in legge. La definizione di «produttore di rifiuti» ex art. 183, lett. f), viene ampliata tramite l'introduzione di un nuovo inciso: «Il soggetto la cui attività produce rifiuti (produttore iniziale) e il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione o chiunque effettui operazioni di pretrattamento, di miscelazione o altre operazioni che hanno modificato la natura o la composizione di detti rifiuti (nuovo produttore)».
L'ampliamento della nozione di «produttore di rifiuti» ha un nuovo impatto su un piano concreto comportando anche un possibile cambio di indirizzo interpretativo giurisprudenziale. Dal 15 agosto per produttore di rifiuti deve intendersi non soltanto il soggetto dalla cui attività materiale sia derivata la produzione dei rifiuti ma anche il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione.
Quindi nel caso dei rifiuti da costruzione e di demolizione il «produttore dei rifiuti» non è solo il demolitore edile che materialmente produce detti rifiuti ma anche il proprietario dell'edificio oggetto dei lavori di ristrutturazione pesante. Anche la definizione di «raccolta» ex art. 183, lett. o) è stata oggetto di modifica venendo ora identificata come «il prelievo dei rifiuti, compresi la cernita preliminare e il deposito preliminare alla raccolta, ivi compresa la gestione dei centri di raccolta di cui alla lettera “mm”, ai fini del loro trasporto in un impianto di trattamento».
Sono stati, dunque, aggiunti i termini «preliminare alla raccolta» dopo il termine «deposito». Tale modifica va letta in collegamento con quella apportata alla nozione di «deposito temporaneo».
Per «deposito temporaneo» ex art. 183, lett. b), ora si deve intendere: «Il raggruppamento dei rifiuti e il deposito preliminare alla raccolta ai fini del trasporto di detti rifiuti in un impianto di trattamento, effettuati, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti, da intendersi quale l'intera area in cui si svolge l'attività che ha determinato la produzione dei rifiuti o, per gli imprenditori agricoli di cui all'articolo 2135 del codice civile, presso il sito che sia nella disponibilità giuridica della cooperativa agricola, ivi compresi i consorzi agrari, di cui gli stessi sono soci» (articolo ItaliaOggi del 19.08.2015).

ENTI LOCALI: Retromarcia sul taglio delle società pubbliche. La norma ghigliottina è stata in parte sterilizzata con il dl 78.
Un passo avanti e due indietro sulla riduzione delle società pubbliche. Mentre la legge “Madia” rilancia il progetto, il decreto “enti locali” depotenzia ulteriormente l'obbligo di dimagrimento previsto da quasi otto anni e finora rimasto inattuato.
È dal 2007, infatti (con l'art. 3, commi 27-32, della legge 244), che alle p.a. è imposto il divieto di detenere e l'obbligo di alienare o comunque dismettere le partecipazioni non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. A rigore, il loro mantenimento, così come l'assunzione di nuove partecipazioni, avrebbe dovuto essere autorizzato dall'organo competente, con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei richiamati presupposti.
Tale disciplina è finita nel dimenticatoio fino al 2013, quando il comma 569 della legge 147 ha definito un nuovo termine per la sua attuazione (inizialmente 30 aprile, poi 31.12.2014), decorso il quale le partecipazioni non necessarie avrebbero dovuto cessare di produrre ogni effetto per essere liquidate in denaro entro i successivi 12 mesi Una norma “ghigliottina”, che avrebbe dovuto, da un lato, privare gli enti delle prerogative loro spettanti in qualità di soci, dall'altro imporre alle società un obbligo di liquidazione ad un valore determinato in base ai criteri stabiliti all'art. 2437-ter, comma 2, cc..
La vigenza di tale meccanismo era stata confermata anche dall'art. 23 del dl 66/2014, che allo stesso tempo lo aveva rafforzato affiancandogli un programma straordinario di razionalizzazione affidato direttamente al commissario alla spending review. Il cd piano Cottarelli non è mai decollato, ma è servito a fare luce sulle dimensioni del fenomeno (circa 10 mila società censite) e sul sostanziale fallimento di tutti i tentativi di ridurle.
La norma ghigliottina è sopravvissuta anche alla legge di stabilità 2015 (190/2014, commi 611-612), che ha aggiunto un ulteriore tassello, imponendo a ciascuna amministrazione di varare un proprio piano di razionalizzazione delle partecipazioni: anche tali norme, peraltro, hanno avuto scarsa attuazione, come recentemente rivelato dalla Corte dei conti, che ha misurato un tasso di adesione inferiore al 50%.
Da ultimo, è intervenuto il dl 78/2015, convertito in legge 125/2015, che all'art. 7, comma 8-bis, ha dettato una norma di interpretazione autentica del comma 569, che rischia di depotenziarlo ulteriormente: la ghigliottina non scatta per le partecipazioni di cui i piani razionalizzazione presentati in base alla legge 190/2014 abbiano confermato il mantenimento. Inoltre, è stata aggiunta una precisazione per cui “il provvedimento di cessazione della partecipazione societaria appartiene, in ogni caso, all'assemblea dei soci” di cui non è chiara la portata, ma che evidentemente rende meno automatica la cessazione delle partecipazioni fuori legge.
A questo punto, le residue speranze di riduzione a non più di mille delle società pubbliche sono riposte sulla legge 124/2015 di riforma della pa.. Per cui però occorrerà attendere i decreti attuativi (articolo ItaliaOggi del 18.08.2015).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Raccolta rifiuti senza Aia. In salvo l'attività delle ditte di smaltimento. Il decreto enti locali consente il recupero a chi è ancora senza il placet.
Salve molte imprese dedite all'attività di recupero e smaltimento dei rifiuti. Le aziende specializzate nello smaltimento dei rifiuti possono continuare a svolgere la proprie attività nonostante la mancata conclusione da parte della p.a. dell'iter di concessione dell'Autorizzazione integrata ambientale (Aia).
Tutto questo grazie alla legge 125 del 06.08.2015 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14.08.2015 n. 188) di conversione al decreto legge 19.06.2015, n. 78 con cui il governo ha evitato il rischio (dal 7 luglio) blocco delle nuove installazioni per mancata conclusione da parte della p.a. dell'iter di approvazione dell'Autorizzazione unica integrata.
La legge n. 125 del 2015 riproduce quanto già era stato stabilito dal dl n. 92/2015 in materia di Aia (si veda ItaliaOggi del 07.07.2015).
L'allarme del possibile blocco per le imprese di rifiuti è stato lanciato dalle associazioni Fise Assoambiente (igiene ambientale, raccolta e smaltimento rifiuti) e Fise Unire (recupero dei rifiuti), che hanno più volte sollecitato il ministero dell'ambiente a porre rimedio alla situazione, che rischiava di avere conseguenze gravissime su tutto il sistema industriale italiano. Ricordiamo che con il dlgs del 04.03.2014 n. 46 è stata recepita nel nostro ordinamento la direttiva europea sulle emissioni industriali.
Con il provvedimento del 2014 veniva fissato al 07.07.2015 il termine entro cui la pubblica amministrazione è tenuta a rilasciare l'Autorizzazione integrata ambientale, richiesta entro il 7 settembre scorso dalle imprese incluse (in base alle nuove disposizioni) tra le attività soggette alla prevenzione e riduzione integrate dell'inquinamento. Oltre a ciò il legislatore nazionale ha previsto la sospensione dell'esercizio dell'impianto in attesa che si perfezioni il procedimento istruttorio, se questo non è concluso entro il 7 luglio.
Le imprese, quindi, pur avendo rispettato la scadenza del settembre 2014 per la presentazione della domanda di Autorizzazione integrata ambientale, si sarebbero trovate obbligate a bloccare la propria attività nel caso di ritardi nel rilascio del provvedimento da parte delle autorità competenti. Le imprese che rischiavano il blocco non erano quelle già sottoposte ad Aia ma quelle che dovevano ottenerla per la prima volta. L'autorità competente conclude i procedimenti avviati in esito alle istanze di Autorizzazione integrata ambientale, entro il 07.07.2015.
In ogni caso, nelle more della conclusione dei procedimenti le installazioni possono continuare l'esercizio in base alle autorizzazioni previgenti, se del caso opportunamente aggiornate a cura delle autorità che le hanno rilasciate (articolo ItaliaOggi del 18.08.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: Rimborsabili le spese legali all’amministratore prosciolto. Enti locali. Questione risolta con la conversione del Dl 78/2015.
La questione dei rimborsi delle spese legali per gli amministratori locali trova una soluzione legislativa nella legge di conversione del decreto legge n. 78 (“enti locali”) dando, da un lato, una risposta alle pressanti attese da parte degli amministratori e confermando, dall’altro, la tesi di quelle Sezioni della Corte dei conti (Sezione Giurisdizionale Basilicata con la sentenza n. 165/2012) che, pur con qualche voce dissonante, a più riprese ne avevano esclusa la rimborsabilità in via interpretativa, sulla scia della decisione della Corte costituzionale n. 197/2000 e delle sentenze della Corte di Cassazione, l’ultima delle quali la n. 5264 del 17.03.2015.
Secondo la giurisprudenza costituzionale e della Cassazione il diritto al rimborso delle spese legali relative ai giudizi di responsabilità civile, penale o amministrativa a carico di dipendenti di amministrazioni statali o di enti locali per fatti connessi all’espletamento del servizio o comunque all’assolvimento di obblighi istituzionali, conclusi con l’accertamento dell’esclusione della loro responsabilità, non compete all’assessore comunale, né al consigliere comunale o al sindaco, non essendo configurabile tra costoro (i quali operano nell’amministrazione pubblica ad altro titolo) e l’ente un rapporto di lavoro dipendente, non potendo estendersi nei loro confronti la tutela prevista per i dipendenti, né trovare applicazione la disciplina privatistica in tema di mandato.
La nuova norma, invece, prevede che il rimborso delle spese legali per gli amministratori locali sia ammissibile, nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione nonché in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l’ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave.
Per la verità, con riferimento ai giudizi innanzi alla Corte dei conti, già l’articolo 3, comma 2-bis, del decreto legge 23.10.1996 n. 543, prevedeva «in caso di definitivo proscioglimento ai sensi di quanto previsto dal comma 1 dell’articolo 1 della legge 14.01.1994 n. 20, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei conti sono rimborsate dall’amministrazione di appartenenza».
Successivamente, l’articolo 10-bis, comma 10, del decreto legge 30.09.2005 n. 203, ha statuito che: «le disposizioni dell’articolo 3, comma 2-bis, del decreto legge 23.10.1996, n. 543, si interpretano nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel merito, e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalità di cui all’articolo 91 del Codice di procedura civile, liquida l'ammontare degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità dell’Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all’amministrazione di appartenenza».
Ora, con l’attuale intervento del legislatore è estesa la rimborsabilità delle spese legali per gli amministratori locali anche ai processi civili, amministrativi e penali, nel limite massimo dei parametri stabiliti dal decreto di cui all’articolo 13, comma 6, della legge n. 247/2012 e fatto salvo il divieto di nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica principio sul quale occorrerà meglio soffermarsi lasciando quanto meno intendere l’obbligo di prevedere specifiche poste di bilancio annuali. Resterà da vedere quale sarà lo spartiacque temporale.
A prima vista l’intervento legislativo pone al centro della decisione della Pa la «conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione» e probabilmente e a questo dato temporale che le amministrazioni dovranno cristallizzare le proprie decisioni.
Infine rimane ancora irrisolto il problema degli amministratori regionali, per i quali le singole leggi regionali non abbiano disposto in tal senso (articolo Il Sole 24 Ore del 17.08.2015).

CONDOMINIO: Pianerottoli, cortili, terrazze e parcheggi a prova di privacy. Rassegna delle principali norme del dlgs n. 196/2003 in ambito condominiale.
Condominio a prova di privacy. Con la legge n. 220/2012 il legislatore ha dimostrato di avere a cuore il rispetto delle corrette modalità di trattamento dei dati personali della compagine condominiale.
Sono, infatti, numerose le disposizioni della legge di riforma che applicano i principi del dlgs n. 196/2003 in ambito condominiale, contribuendo a riaccendere i riflettori su un argomento che, a torto, viene molto spesso misconosciuto dagli amministratori condominiali.
In queste pagine, si mettono in evidenza i più importanti punti di ricaduta in ambito condominiale della normativa di cui al c.d. Codice privacy.
Il ruolo dell'amministratore nel trattamento dei dati personali dei condomini. Poiché, come è noto, il condominio non ha una propria personalità giuridica, come tale distinta da quella dei singoli condomini, risulta impossibile qualificarlo quale titolare del trattamento dei dati personali della compagine condominiale. I singoli condomini, di conseguenza, non possono che essere riconosciuti, reciprocamente, quali contitolari dei predetti dati personali. Questi ultimi, così come condividono tra loro l'utilizzo delle parti comuni dell'edificio, allo stesso modo risultano contitolari del trattamento dei dati che afferiscono al condominio.
Ogni condomino ha quindi il diritto di venire a conoscenza e trattare i dati personali degli altri comproprietari, ovviamente per finalità riconducibili alla disciplina dettata dagli artt. 1117 ss. c.c. e dalle relative disposizioni di attuazione. Da un punto di vista di fatto è però innegabile che sia l'amministratore a compiere la maggior parte delle operazioni di trattamento dei dati personali relativi alla gestione del condominio. È, infatti, quest'ultimo a redigere, a conservare e a tenere aggiornata l'anagrafe condominiale introdotta dalla legge n. 220/2012 e a utilizzarla per le convocazioni assembleari e per le altre comunicazioni ai condomini (ivi incluso l'importante aspetto del recupero degli oneri condominiali non pagati).
È sempre l'amministratore, in nome e per conto dei condomini, a gestire i rapporti con i terzi, dai fornitori ai dipendenti del condominio, fino alla pubblica amministrazione e all'autorità giudiziaria. Di conseguenza non si può non concludere che anche l'amministratore debba essere a sua volta qualificato come titolare del trattamento dei dati condominiali.
Tuttavia, poiché, come è evidente, sussiste una netta differenza di ruolo tra i singoli condomini (tra loro contitolari del trattamento) e l'amministratore (legato a questi ultimi da un rapporto contrattuale di mandato), lo stesso non può che essere qualificato come titolare autonomo e non come contitolare (assieme ai condomini) del trattamento, salva comunque la possibilità che l'assemblea lo designi quale responsabile (esterno), impartendogli le necessarie istruzioni alle quali lo stesso dovrà scrupolosamente attenersi.
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Videosorveglianza sì, ma condizionata.
Una delle novità contenute nella legge di riforma del condominio n. 220 del 2012 è stata quella che ha legittimato l'installazione di impianti di videosorveglianza sulle parti comuni e che ha specificato il procedimento necessario per adottare tale soluzione. In precedenza la videosorveglianza in ambito condominiale non aveva una normativa specifica e aveva addirittura condotto alcuni giudici a negare la possibilità delle videoriprese.
È stato quindi stabilito che le deliberazioni concernenti l'installazione di impianti volti a consentire la videosorveglianza possono essere approvate dall'assemblea con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell'edificio (art. 1136, comma 2, c.c.). L'assemblea quindi può certamente deliberare di introdurre nuovi impianti volti a garantire i beni (comuni e individuali), ma anche l'incolumità degli stessi condomini o loro familiari.
Nel votare la delibera l'assemblea deve comunque operare per il solo raggiungimento delle finalità di tutela delle persone e dei beni comuni e non avere di mira altri obiettivi che, viceversa, renderebbero il trattamento dei dati intrinsecamente illegittimo (si pensi alla concorrente normativa sui c.d. atti emulativi, ovvero su quelle attività poste in essere all'unico o prevalente scopo di arrecare fastidio a terzi). In casi del genere, come anche nel caso in cui l'assemblea decidesse di non porre in essere gli adempimenti previsti dalla legge, la delibera favorevole all'installazione dell'impianto, anche se approvata con la maggioranza di legge, potrebbe risultare invalida.
L'amministratore di condominio, munito della deliberazione assembleare, è quindi tenuto ad adottare le cautele previste dal provvedimento generale dell'Autorità garante in materia di videosorveglianza dell'08.04.2010. In particolare è tenuto ad affiggere un cartello informativo in un luogo visibile e aperto al pubblico (si tratta di un facsimile che rappresenta il disegno di una telecamera e che contiene un'informativa semplificata e che si può scaricare dal sito www.garanteprivacy.it). L'avviso deve comunque essere integrato con almeno un'altra informativa circostanziata che informi circa le finalità delle riprese e l'eventuale conservazione delle immagini, da collocarsi sempre in un luogo di pubblico accesso, per esempio all'ingresso della portineria.
Nel caso in cui si decida di conservare le immagini riprese dal sistema di videosorveglianza (scelta che richiede l'implementazione di un'organizzazione specifica da parte dell'amministratore) occorre stabilire i tempi minimi di conservazione delle immagini (consentita, in ogni caso, per un massimo di 24 ore) e individuare il personale abilitato a visionarle con atto di nomina di responsabile e incaricato del trattamento. In questo caso occorre inoltre anche chiedere al Garante la verifica preliminare dell'impianto qualora si ricada in uno dei casi particolari previsti dal provvedimento generale.
L'inosservanza degli adempimenti, oltre all'eventuale invalidità della delibera assembleare, può condurre a responsabilità amministrative e perfino penali in capo all'amministratore condominiale, oltre che esporre i condomini a richieste di risarcimento da parte di soggetti danneggiati. I singoli condomini possono liberamente installare telecamere a uso privato nell'ambito della proprietà esclusiva e delle relative pertinenze ma, in questo caso, il raggio visuale dell'impianto deve essere limitato al perimetro delle stesse. In caso contrario, come recentemente ribadito dalla Corte di giustizia europea (sent. 11/12/2014) il titolare del trattamento è tenuto a rispettare i medesimi adempimenti.
La sentenza ha confermato quanto previsto dal provvedimento generale dell'Autorità garante del 2010, chiarendo che le videoriprese del proprietario di casa possono considerarsi di utilizzo personale (e dunque esenti dagli obblighi di legge) soltanto ove l'angolo visuale delle riprese sia limitato agli spazi di pertinenza esclusiva, con esclusione delle parti comuni (e/o di proprietà altrui).
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Numeri di telefono e indirizzi e-mail da usare secondo proporzionalità.
I dati personali che l'amministratore può trattare indipendentemente dal consenso dei condomini interessati sono in primo luogo rappresentati dai rispettivi dati anagrafici, necessari per la gestione e l'amministrazione delle parti comuni, e quindi: nome e cognome; luogo e data di nascita; residenza e/o domicilio (città, via e numero civico); codice fiscale o partita Iva; qualità di proprietario o usufruttuario o titolare di altro diritto reale o personale di godimento (uso, abitazione, locazione, comodato ecc.); quote millesimali di comproprietà dei beni comuni ed eventuali ulteriori informazioni necessarie al calcolo delle spese condominiali; dati catastali delle unità immobiliari di proprietà esclusiva (si tratta, in ogni caso, di dati provenienti da pubblici registri).
Un discorso a parte va fatto per quanto riguarda l'utilizzo del numero di telefono e dell'indirizzo di posta elettronica dei condomini. Per quanto riguarda il primo, l'Autorità garante ha sempre negato che l'amministratore potesse disporne senza il consenso dell'interessato, qualora lo stesso non risultasse nemmeno dagli elenchi pubblici (circostanza da escludere in ogni caso per quanto riguarda le utenze mobili).
Si tratta, tuttavia, di un'informazione di indubbia utilità ai fini della gestione del condominio e nulla vieta di ottenere dai singoli condomini l'autorizzazione all'utilizzo del proprio numero telefonico, per esempio in occasione della compilazione dell'anagrafe condominiale. In ogni caso, come evidenziato dall'Autorità garante, occorre che l'amministratore, nel fare uso del recapito telefonico dei condomini, tenga sempre ben presente il principio di proporzionalità tra i rispettivi e a volte contrastanti interessi della gestione delle parti comuni e della riservatezza dei privati.
Così, se può apparire giustificato utilizzare il numero telefonico in casi di necessità e urgenza (per esempio per evitare una situazione di pericolo o di danno incombente), può viceversa risultare eccessivo contattare un condomino per il disbrigo di una pratica di amministrazione per così dire ordinaria. In tutti i casi l'utenza telefonica del condomino non può essere comunicata dall'amministratore a terzi estranei alla compagine condominiale (ivi inclusi i fornitori del condominio).
Discorso analogo si può fare per quanto riguarda l'indirizzo di posta elettronica per così dire semplice. La posta elettronica certificata, al contrario, risulta ora da elenchi pubblici e, quel che più rileva, è stata espressamente individuata dal legislatore quale mezzo per l'invio degli avvisi di convocazione delle assemblee condominiali, in alternativa alla raccomandata cartacea, al fax e alla consegna a mani. Per questo motivo si ritiene che l'amministratore, almeno per la finalità di cui alla disposizione or ora citata, sia in ogni caso autorizzato a utilizzare detto recapito anche senza il consenso del condomino interessato. Nei limiti dei principi di pertinenza e di non eccedenza rispetto alle finalità del trattamento, l'amministratore può inoltre trattare anche i dati sensibili e giudiziari dei condomini, qualora gli stessi siano necessari alla gestione del condominio.
Si pensi, per esempio, al caso in cui l'assemblea debba deliberare l'abbattimento delle c.d. barriere architettoniche, che rendono difficoltoso l'accesso a un condomino diversamente abile, o si debbano acquisire informazioni sui carichi pendenti di persone che potrebbero essere assunte alle dipendenze del condominio, oppure quando si debbano trattare i dati sanitari di terzi estranei alla compagine condominiale che abbiano subito danni nelle parti comuni.
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Dati, sicurezza su due vie.
L'amministratore generalmente non fa altro che adempiere a disposizioni di legge o assolvere a obblighi inerenti al mandato ricevuto dall'assemblea condominiale. In relazione a queste attività il più delle volte non occorre che questi raccolga il consenso dei condomini. Trattamenti di questo genere sono, infatti, sottratti all'obbligo di acquisizione preventiva del consenso, ai sensi dell'art. 24 del dlgs n. 196/2003 (salvo che si tratti di dati sensibili). Anche se il consenso dei condomini non è generalmente richiesto per lo svolgimento delle attribuzioni proprie dell'amministratore, l'adempimento principale e irrinunciabile nei confronti dei propri amministrati è comunque rappresentato dalla comunicazione dell'informativa di cui all'art. 13 del predetto decreto legislativo.
L'informativa può essere fornita ai condomini con comunicazione una tantum. Si pensi all'ipotesi di un'informativa inserita nella bacheca condominiale o inserita nel verbale assembleare. Nel nuovo condominio telematico, inoltre, la messa online di un sito internet condominiale può rappresentare un'altra efficace soluzione per portare a conoscenza dei propri amministrati le regole del trattamento dei propri dati personali. I medesimi doveri di rilascio dell'informativa e di acquisizione del consenso si pongono poi nei confronti di tutti gli altri soggetti con i quali l'amministratore deve interfacciarsi nella gestione del condominio (dipendenti del condominio e fornitori) e della propria organizzazione aziendale (si veda la tabella in pagina).
A detti obblighi si aggiungono quelli ulteriori relativi alla nomina quali responsabili o incaricati del trattamento dei soggetti che possono venire a conoscenza dei dati personali trattati dall'amministratore nello svolgimento del proprio incarico, al riscontro alle istanze di accesso degli interessati (che vogliano sapere se e come i propri dati siano trattati dall'amministratore condominiale o intendano modificarli o rettificarli) e all'adozione delle necessarie misure si sicurezza.
Più nello specifico, il sistema delle misure di sicurezza messo a punto dal Codice privacy si sviluppa su due piani concorrenti tra loro: quello delle misure minime e quello delle misure idonee. Innanzi tutto i dati personali oggetto di trattamento devono, infatti, essere custoditi e controllati, in modo da ridurre al minimo i rischi di distruzione o perdita, anche accidentale, degli stessi, di accesso non autorizzato o di trattamento non consentito o non conforme alle finalità della raccolta. Quanto sopra deve essere messo in pratica in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico nel momento in cui avvengono le operazioni di trattamento, nonché alla natura dei dati personali e alle specifiche caratteristiche del trattamento.
Per quanto riguarda i trattamenti effettuati con strumenti elettronici è necessario adottare le seguenti misure minime di sicurezza: autenticazione informatica, adozione di procedure di gestione delle credenziali di autenticazione e utilizzo di un sistema di autorizzazione, aggiornamento periodico dell'individuazione dell'ambito del trattamento consentito ai singoli incaricati e addetti alla gestione o alla manutenzione degli strumenti elettronici, protezione degli strumenti elettronici e dei dati rispetto a trattamenti illeciti di dati, ad accessi non consentiti e a determinati programmi informatici, adozione di procedure per la custodia di copie di sicurezza e il ripristino della disponibilità dei dati e dei sistemi (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).

ENTI LOCALI - VARI: Ztl, mini-ingresso per affari non è previsto dalla legge.
Non è possibile attivare abbonamenti brevi per regolare l'accesso degli operatori economici nelle zone a traffico limitato delle città. L'unica alternativa praticabile nel rispetto della normativa consiste nell'individuare delle fasce orarie di libero transito per tutti.
Lo ha chiarito il Ministero dei trasporti con il parere 27.05.2015 n. 2531 di prot..
Il comune di Modena ha richiesto chiarimenti sulla possibilità di utilizzare i tradizionali varchi di controllo per l'accesso alla ztl al fine di gestire degli abbonamenti a tempo da distribuire agli interessati, previo corrispettivo. A parere del ministero questa pratica, pur se tecnicamente possibile, non è contemplata dalla normativa. Specifica infatti il parere centrale che il dpr 250/1999 che disciplina gli accessi alle zone a traffico limitato permette la gestione dei dati solo in caso di infrazione.
In buona sostanza secondo una interpretazione rigorosa i dati delle targhe dei veicoli non si possono usare a piacimento del comune. Meglio individuare delle fasce orarie per permettere agli operatori economici di entrare liberamente nel centro storico della città per coltivare i propri interessi (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).

ENTI LOCALI - VARI:  Niente droni sugli assembramenti di persone. Regolamento dell'ente nazionale per l'aviazione civile.
L'uso dei droni in zone critiche è particolarmente regolamentato e in ogni caso richiede operatori istruiti e autorizzati. Ma è sempre vietato sorvolare cortei, manifestazioni sportive e gruppi di persone. Dal 01.07.2016 poi anche questi sistemi saranno dotati di una sorta di scatola nera.
Lo ha evidenziato l'Ente nazionale per l'aviazione civile con il regolamento 16.07.2015 edizione n. 2.
L'uso dei mezzi aerei a pilotaggio remoto è ormai una pratica comune e condivisa in ogni ambito operativo. Questi strumenti di volo però sono considerati dalle normative internazionali come aeromobili soggetti quindi alla regolamentazione aeronautica. L'impiego di questi strumenti, compresi gli aeromodelli, è stato quindi disciplinato dai singoli stati membri ed in Italia è stato adottato il regolamento del 16.12.2013, aggiornato il 16.07.2015.
Restano esclusi dalla disciplina i voli in spazi chiusi e quelli di stato, specifica innanzitutto il regolamento. I droni, meglio classificati con la sigla Sapr, si differenziano tra leggeri (fino a 25 kg) e pesanti (fino a 150 kg). Dal 01.07.2016 in aggiunta alla tradizionale targhetta di identificazione questi sistemi dovranno essere dotati di una scatola nera in grado di trasmettere in dati e registrare gli stessi. Per condurre i Sapr occorre un titolo di pilotaggio ad hoc, specifica l'Enac, ed indossare un giubbotto ad alta visibilità con l'identificativo del pilota.
Per l'effettuazione delle operazioni ritenute critiche occorre l'autorizzazione preventiva dell'Ente nazionale per l'aviazione civile. In ogni caso è sempre vietato il sorvolo di assembramenti di cittadini, cortei, manifestazioni sportive o musicali e delle aree dove di verifichino concentrazioni inusuali di persone.
Particolarmente semplificato l'uso dei droni più leggeri, anche in zone considerate normalmente critiche. Per i Sapr leggerissimi, fino a 0,3 kg, non è richiesto neppure l'attestato di pilota. Per l'uso di qualunque drone è però necessario aver stipulato una polizza di responsabilità civile, specifica l'Enac.
Per quanto riguarda gli aeromodelli le regole sono più semplici ed eventualmente differenziate luogo per luogo (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Tempi certi per contestare la Scia. Verifica dei requisiti entro 60 giorni e autotutela non oltre 18 mesi.
Pubblica amministrazione. La legge 124/2015, in vigore dal 28 agosto, rende più semplice avviare un’attività.
Con la semplificazione delle procedure il legislatore ha eliminato del tutto (con la Scia) o ridotto (con il silenzio-assenso) il tempo di attesa per avviare un’attività economica ma, timoroso di lasciare troppa libertà ai privati, ha accresciuto le possibilità per gli enti pubblici competenti di reprimere, senza limiti di tempo, eventuali errori o abusi.
In particolare finora due sono le criticità insuperabili: l’imprenditore è obbligato a interpretare le disposizioni che fissano i requisiti per svolgere le attività economiche che sono spesso ambigue e complesse anche per i funzionari pubblici; gli enti destinatari della Scia possono controllare e intervenire per sospendere o vietare l’attività in qualsiasi tempo, qualora ritengano che non vi siano i requisiti specifici, anche se il segnalante è in buona fede.
L’articolo 6 della riforma della pubblica amministrazione (legge 124/2015 che entrerà in vigore il 28 agosto) introduce nella legge 241/1990 alcune modifiche, di immediata applicazione, che rendono meno rischioso, per chi deve utilizzare la Scia, l’inizio dell’attività perché limita i poteri di controllo dell’ente che la riceve.
La riforma, sostituendo anzitutto i commi 3 e 4 dell’articolo 19, elimina alcune ambiguità della procedura.
Dopo aver confermato che l’ente destinatario della Scia deve verificare l’esistenza dei requisiti previsti entro 60 giorni dalla sua ricezione, precisa che entro tale termine (considerato perentorio) l’ente ha due obblighi alternativi se verifica la carenza anche di un solo requisito:
- deve vietare la prosecuzione dell’attività e provvedere alla rimozione degli eventuali effetti dannosi, qualora sia impossibile mettersi in regola;
- qualora la regolarizzazione sia possibile, l’ente deve decidere solo la sospensione dell’attività invitando a prendere le misure correttive entro un termine non inferiore ai trenta giorni; in caso di mancato adempimento l’attività rimane vietata.
Questa procedura riguarda tutte le attività economiche, comprese quelle che potrebbero danneggiare l’ambiente, la salute, il patrimonio artistico.
Ma per il segnalante i rischi maggiori sorgono quando l’ente non effettua il controllo entro i 60 giorni. Con le precedenti normative l’ente poteva intervenire per bloccare l’attività in ogni tempo avvalendosi del potere di annullamento d’ufficio degli atti illegittimi (articolo 21-nonies della legge 241/1990).
L’articolo 6 innova questa disposizione. L’attività iniziata con la Scia, dopo i 60 giorni, potrà essere vietata con l’autotutela a due condizioni:
- vi sono ragioni di interesse pubblico che prevalgono sugli interessi del segnalante o dei controinteressati;
- se il divieto è adottato entro «un termine ragionevole» e comunque non superiore a 18 mesi dalla Scia.
La novità più rilevante sta nel fatto che dopo 18 mesi non è più possibile contestare la Scia, ma questo limite non vale se il segnalante ha rilasciato dichiarazioni false, accertate con sentenza passata in giudicato.
Una importante agevolazione è inoltre assicurata dall’abrogazione del comma 2 dell’articolo 21 della legge 241/1990. Finora chi inviava una Scia carente dei requisiti previsti dalle norme di settore veniva punito anche con le sanzioni (di solito pecuniarie) previste dalle norme speciali. Ora le sanzioni sono il divieto o la sospensione e, solo in caso di dichiarazioni false, anche le sanzioni penali.
Il rischio dell’autotutela, ora limitato nel tempo, sarà ridimensionato quando saranno emanati i decreti legislativi previsti dall’articolo 5 della riforma della Pa che dovranno individuare quattro categorie di procedimenti per iniziare una attività: la Scia, il silenzio-assenso, la comunicazione preventiva e l’autorizzazione preventiva.
Per ciascuno dei primi tre, i decreti dovranno precisare le regole generali, le modalità di presentazione, i contenuti standard, gli effetti legali. Alcune espressioni non sono chiare ma è evidente l’obiettivo: dare certezze a chi utilizza le nuove procedure di semplificazione.
Se si vuole sollevare l’imprenditore dai rischi connessi sia al controllo effettuato entro i sessanta giorni, sia a quello successivo in autotutela, occorre imporre l’attuazione effettiva dell’articolo 7 (diritto all’informazione) della direttiva 2006/123/Ce sui servizi che obbliga le autorità competenti degli Stati membri a garantire agli imprenditori, e ai cittadini destinatari delle loro attività, che ne facciano richiesta, informazioni sul modo in cui i requisiti, le procedure e le formalità per accedere a una attività «vengono generalmente interpretati e applicati» dai vari enti, con la raccomandazione che siano fornite in «un linguaggio semplice e comprensibile».
Questa disposizione europea è recepita all’articolo 26 della legge 50/2010, però è applicabile solo per le pratiche gestite dagli Sportelli unici attività produttive, che solo in casi rarissimi l’hanno applicata (articolo Il Sole 24 Ore del 15.08.2015).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Riforma Madia, ora si parte. Entro 90 giorni dlgs per abrogare le leggi non più attuabili. Con la pubblicazione della delega in G.U. al via la tabella di marcia per l'attuazione.
La riforma Madia partirà dal taglio (o dalla modifica) delle leggi inutili o non ancora attuate. Entro fine novembre arriverà il primo provvedimento attuativo della legge delega che dovrà individuare le disposizioni che andranno incontro ad abrogazione espressa, non essendoci più le condizioni per l'emanazione dei relativi provvedimenti attuativi, e le norme non ancora attuate che verranno modificate proprio al fine di favorirne l'attuazione.
Con la pubblicazione della legge delega (legge 07.08.2015 n.124) sulla Gazzetta Ufficiale n. 187 di ieri, è ufficialmente partito il conto alla rovescia per l'emanazione dei decreti legislativi.
Dopo i tradizionali 15 giorni di vacatio legis, la legge entrerà in vigore il 28 agosto a quel punto si avvierà la fase attuativa. Primo appuntamento, il dlgs di riordino della normativa successiva al 31.12.2011 che dovrà essere emanato entro 90 giorni dall'entrata in vigore della legge 124, quindi entro fine novembre.
Sei mesi. Entro sei mesi dall'entrata in vigore della delega, e quindi entro fine febbraio 2016, dovrà essere emanato il provvedimento attuativo che taglia del 50% i tempi dei procedimenti relativi alle grandi opere (rilevanti insediamenti produttivi e opere di interesse generale). Non si tratterà però di un decreto legislativo, bensì di un regolamento da emanare ai sensi della legge 400/1988.
La stessa tempistica è prevista per il (o i) dlgs correttivi della legge 33/2013 sugli obblighi di pubblicità e trasparenza da parte delle pubbliche amministrazioni.
Otto mesi. Entro otto mesi dall'entrata in vigore dovrà arrivare il decreto attuativo sulla razionalizzazione delle spese da parte della p.a. che conterrà, tra le altre cose, anche il taglio del 50% dei costi delle intercettazioni da realizzare attraverso tariffari e costi standard.
Dodici mesi. La regola generale dei 12 mesi per l'approvazione dei decreti attuativi varrà per la maggior parte delle deleghe previste dalla legge. Dalle norme sulla cittadinanza digitale (wi-fi free negli uffici pubblici, banda ultralarga, software open source, Pin unico, sistema Spid ecc.) a quelle sullo snellimento delle procedure della conferenza di servizi, dalla Scia alle norme sulla riorganizzazione dello stato (con l'istituzione del numero unico europeo 112 per le emergenze), dal taglio delle prefetture a quello delle camere di commercio (che dovranno ridursi dalle attuali 105 a 60), fino alla tanto attesa riforma della dirigenza pubblica (con il ruolo unico, gli incarichi a termine, la licenziabilità e l'abolizione della figura dei segretari comunali).
Entro un anno dovranno essere emanati anche i decreti sul riordino delle partecipate (con i compensi degli amministratori legati ai risultati e l'obbligo di mettere in liquidazione la società dopo un certo numero di bilanci in perdita) e dei servizi pubblici locali di interesse generale. Senza dimenticare la riscrittura dei giudizi davanti alla Corte dei conti che si compirà sempre entro un anno dall'entrata in vigore della delega.
Diciotto mesi. Bisognerà attendere il 2017 perché vedano la luce i decreti di riforma del pubblico impiego con le nuove norme sui concorsi che prevedono l'accertamento della conoscenza dell'inglese, la soppressione del requisito del voto minimo di laurea, la riduzione dei termini di validità delle graduatorie, il ricambio generazionale ecc.
Non necessiteranno, invece, di alcuna attuazione, in quanto immediatamente in vigore, le modifiche alla legge 241/1990 che introducono il principio del silenzio-assenso (entro 30 giorni elevabili a 90 in materia ambientale) e dell'autotutela, esercitabile tramite revoca da parte della p.a., fino a un massimo di 18 mesi di tempo dall'adozione del provvedimento (anche se questo si è formato a seguito di silenzio-assenso) (articolo ItaliaOggi del 14.08.2015).

PUBBLICO IMPIEGO: Polizia provinciale, congelata la mobilità verso i municipi.
Mobilità dei dipendenti dei corpi di polizia provinciale verso i comuni congelata, finché province e regioni non prendano l'iniziativa di attuare le previsioni della legge di conversione del decreto legge enti locali (dl n. 78/2015, la cui legge di conversione sarà pubblicata oggi in Gazzetta Ufficiale). Ma il sistema dell'avvalimento può superare l'impasse.
Perché i comuni possano assumere mediante mobilità i componenti dei corpi di polizia provinciale occorre che si verifichino due presupposti preliminari e si segua unicamente la strada della mobilità gestita attraverso l'applicativo online mobilita.gov.it.
Il primo presupposto è l'obbligo in capo alle province di determinare quali e quanti dipendenti dei corpi di polizia saranno da adibire alle funzioni fondamentali. Questo adempimento è fondamentale: infatti, i dipendenti dei corpi provinciali assegnati alle funzioni fondamentali, destinati a restare nelle competenze delle province, sostanzialmente saranno sottratti alla sovrannumerarietà e al trasferimento verso altri enti. Dunque, le province sono chiamate ad agire in fretta per impostare i criteri necessari a far scegliere quali dipendenti dei corpi saranno destinati a rimanere e quali altri saranno da trasferire.
Il secondo presupposto sono le leggi regionali di riordino delle funzioni provinciali. Le regioni sono chiamate entro il 31.10.2015 a dire la parola definitiva sulle funzioni non fondamentali delle province, per scegliere quali prendere per sé e quali altre destinare ai comuni. Le leggi regionali, allora, sono indispensabili per comprendere come ricollocare i componenti dei corpi di polizia provinciale non assegnati alle funzioni fondamentali. Essi potrebbero andare tutti, infatti, in regione, se le leggi regionali decidessero di acquisire le funzioni di vigilanza, per esempio, di natura ambientale.
In assenza dei provvedimenti provinciali e delle leggi regionali, dal primo novembre in avanti, tutti i dipendenti dei corpi provinciali sarebbero destinati a trasferirsi presso i comuni, per espletare le funzioni di polizia comunale.
I trasferimenti, come rilevato prima, potranno avvenire solo ed esclusivamente in applicazione del decreto di regolazione della mobilità del personale provinciale in sovrannumero, di recente approvato dal governo ma ancora senza l'approvazione della Conferenza stato-regioni.
Attualmente, dunque, mancano sia i presupposti, sia lo strumento applicativo per la mobilità dei vigili provinciali.
Né i comuni potrebbero legittimamente attivare avvisi di mobilità esclusivamente loro riservati. Non solo perché l'articolo 5 del dl 78/2015 come modificato dalla legge di conversione sul punto è molto chiaro nel considerare possibile solo la mobilità trame applicativo internet, ma soprattutto perché contiene una norma di diritto transitorio.
Il comma 4 dell'articolo 5 stabilisce espressamente che nelle more dell'emanazione del decreto di disciplina della mobilità del personale provinciale, province e comuni possono concordare con i comuni del territorio modalità di avvalimento immediato del personale provinciale da trasferire, in applicazione dell'articolo 1, comma 427, della legge 190/2014.
Dunque, in attesa dei presupposti richiesti dal decreto enti locali, i comuni potrebbero fare fronte ai propri fabbisogni stabili di agenti di polizia comunale, stipulando con le province o le città metropolitane convenzioni, con le quali concordare come selezionare i componenti dei corpi provinciali da adibire alle funzioni di polizia comunale dei quali avvalersi. Con la convenzione di avvalimento, i dipendenti provinciali o delle città metropolitane, pur mantenendo il rapporto di lavoro con gli enti di provenienza, passerebbero alle dipendenze funzionali dei comuni, che si accollerebbero gli oneri dei trattamenti economici.
L'avvalimento, dunque, anticiperebbe gli effetti della mobilità attualmente congelata e risulterebbe comunque utile anche agli enti di area vasta, perché consentirebbe loro di alleggerirsi del peso della spesa del personale dei corpi di polizia provinciale assegnati ai comuni, sulla base delle convenzioni (articolo ItaliaOggi del 14.08.2015).

GIURISPRUDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: Il bar della movida anche se rumoroso non commette reato. Quiete pubblica. Sanzione per chi supera i limiti.
Escluso il reato di disturbo alla quiete pubblica per il bar della movida che supera i limiti imposti dalla legge. Se il gestore è autorizzato a fare musica fino a tarda notte la sola pena prevista è la sanzione amministrativa, perché la sua attività va considerata come esercizio di un mestiere rumoroso.
La Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 18.08.2015 n. 34920 distrugge il sogno di tanti cittadini di vedere duramente punito chi li costringe a stare svegli fino all’alba.
La Suprema corte precisa, infatti, che quando l’uso degli strumenti musicali è strettamente connesso e necessario all’attività che ha avuto il via libera delle autorità, lo sforamento dei limiti massimi o differenziali di emissione del rumore fa scattare il solo illecito amministrativo previsto dall’articolo 10, comma secondo, della legge 26.10.1995 n. 447.
Il Codice penale entra in gioco con l’articolo 659, comma primo, che prevede l’arresto fino a tre mesi o l’ammenda solo quando i rumori molesti provengono non dagli strumenti “sdoganati” ma sono il risultato di altre azioni non necessarie o non attinenti con il genere di lavoro che ha avuto il nulla osta amministrativo.
La norma penale è composta poi anche da un secondo comma che si applica, come precisa la Suprema corte, quando la violazione contestata riguarda specifiche disposizioni di legge o prescrizioni dell’Autorità che regolano l’esercizio del mestiere rumoroso, diverse da quelle relative ai valori limite di emissioni sonore stabilite con criteri dettati dalla legge 447 del 1995.
Nel caso esaminato nulla di tutto questo era accaduto. E la Cassazione dà partita vinta al gestore del bar che aveva fatto ricorso contro la condanna inflitta dalla Corte d’appello in sintonia con il Tribunale. A denunciare il superamento dei decibel consentiti dopo le 20, erano stati gli abitanti dell’appartamento posto proprio sopra il bar dove avvenivano le feste danzanti. Valori fissati in 5 decibel durante il giorno e in 3 decibel di notte.
Per la Cassazione si trattava però di una condanna ingiusta anche a prescindere dall’applicazione dell’”esimente” del mestiere rumoroso. I giudici di merito si erano, infatti, limitati –sottolinea la Suprema corte– ad affermare che le immissioni erano tali per entità e caratteristiche accertate da disturbare un numero indeterminato di persone, senza provare, al di là di ogni ragionevole dubbio, che i rumori potessero essere uditi, anche potenzialmente, da più abitanti del palazzo o della zona.
Al contrario dagli atti emergeva che le lagnanze provenivano solo dai condomini che occupavano la casa immediatamente sopra il bar, mentre gli altri non erano stati neppure sentiti (articolo Il Sole 24 Ore del 19.08.2015).
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MASSIMA
In ogni caso, deve anche evidenziarsi che dalle sentenze di merito non si riesce a comprendere bene quale sia l'ipotesi di reato per la quale l'imputato è stato condannato.
Con il capo di imputazione si richiamava, oltre all'art. 659 cod. pen., anche il DPCM 14.11.1997, e si contestava all'imputato di avere cagionato, mediante l'esercizio nel suo bar di attività di musica in tempo di notte proveniente dall'esecuzione di attività danzante all'interno del locale, emissioni rumorose superiori ai limiti consentiti dal DCMP 14.11.1997. Sostanzialmente, dunque, si contestava il superamento dei limiti indicati dal decreto presidenziale.
La sentenza dì primo grado, poi, ha indubbiamente basato l'affermazione dì responsabilità soprattutto sulla circostanza che —secondo gli accertamenti eseguiti dall'ARPA nell'aprile del 2010- l'attività del bar provocava (all'epoca) un rumore che superava il limite differenziale massimo stabilito dall'art. 6 del DPCM 01.03.1991 (5 db diurno e 3 db notturno) e comunque provocava nell'appartamento sito al primo piano dello stesso stabile in cui è ubicato il bar, il superamento dei limiti massimi assoluti di sera dopo le ore 20:00, arrivando con la musica fino a 68,5 dB con le finestre aperte ed a 46,5 dB con le finestre chiuse. La sentenza della corte d'appello di Milano si basa in sostanza sullo stesso fondamento, avendo affermato che la prova della responsabilità si desumerebbe, oltre ogni ragionevole dubbio, dal fatto che l'imputato non aveva dimostrato che «gli accorgimenti adottati fossero idonei a ricondurre le emissioni nei limiti di legge».
Se però così è, allora —al di là di quanto già osservato sulla palese inversione dell'onere della prova- l'ipotesi di reato accertata e ritenuta dai giudici del merito è indubitabilmente quella di cui al secondo comma dell'art. 659 cod. pen., il quale punisce con la sola ammenda «chi esercita una professione o un mestiere rumoroso contro le disposizioni della legge o le prescrizioni dell'Autorità».
Nella specie, appunto, l'imputato avrebbe esercitato il mestiere rumoroso di esercizio di un bar -autorizzato all'uso, anche di notte, di apparecchi acustici per la diffusione di musica- contro le disposizione di legge e le prescrizioni del DPCM 01.03.1991, superando sia i limiti differenziali sia i limiti assoluti ivi indicati. Dalle sentenze di merito, infatti, non emerge alcuna prova che i rumori molesti provenienti dal bar avessero altra e diversa origine se non quella, evidenziata dalle sentenze stesse, di una ritenuta illegittima utilizzazione degli strumenti di diffusione sonora, ai quali il bar era autorizzato anche di notte, oltre i limiti (differenziali ed assoluti) previsti dagli atti autorizzativi e dal DPCM del 1991.
Va invero ribadito il principio che i rumori molesti provenienti da un bar integrano la fattispecie di cui all'art. 659, secondo comma, quando provengano da attività strettamente connesse e necessarie all'esercizio del bar stesso. In particolare, pertanto, l'attività di un bar regolarmente autorizzato dall'autorità amministrativa a rimanere aperto fino a tarda notte ed all'uso di strumenti musicali e di diffusione sonora, deve essere classificata come esercizio di un «mestiere rumoroso», proprio perché in tal caso l'utilizzazione degli strumenti musicali e di diffusione acustica deve considerarsi strettamente connesso ed indispensabile all'esercizio dell'attività autorizzata (cfr. Sez. I, 26.02.2008, n. 11310, Fresina, Rv 239165).
Deve ricordarsi, infatti, che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'art. 659 cod. pen. prevede due autonome fattispecie di reato configurate rispettivamente dal primo e dal secondo comma.
L'elemento che le differenzia è rappresentato dalla fonte del rumore prodotto, giacché ove esso provenga dall'esercizio di una professione o di un mestiere rumorosi la condotta rientra nella previsione del secondo comma del citato articolo per il semplice fatto della esorbitanza rispetto alle disposizioni di legge o alle prescrizioni dell'autorità, presumendosi la turbativa della pubblica tranquillità.
Qualora, invece, le vibrazioni sonore non siano causate dall'esercizio della attività lavorativa, ricorre l'ipotesi di cui al primo comma dell'art. 659 cod. pen., per la quale occorre che i rumori superino la normale tollerabilità ed investano un numero indeterminato di persone, disturbando le loro occupazioni o il riposo (Sez. I, 17.12.1998, n. 4820/1999, Marinelli, m. 213395, in un caso di emissioni rumorose provocate non dall'attività di una discoteca, bensì dall'impianto di condizionamento); «L'art. 659 cod. pen. prevede due distinte ipotesi di reato: quello contenuto nel primo comma ha ad oggetto il disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone e richiede l'accertamento in concreto dell'avvenuto disturbo; mentre quello previsto nel secondo comma riguardante l'esercizio di professione o mestiere rumoroso, prescinde dalla verificazione del disturbo, essendo tale evento presunto "iuris et de iure" ogni volta che l'esercizio del mestiere rumoroso si verifichi fuori dai limiti di tempo, di spazio e di modo imposti dalla legge, dai regolamenti o da altri provvedimenti adottati dalle competenti autorità» (Sez. I, 12.06.2012, n. 39852, Minetti, m. 253475).
Ciò rilevato, deve però anche ricordarsi che la giurisprudenza più recente ha peraltro precisato che «L'inquinamento acustico conseguente all'esercizio di mestieri rumorosi, che si concretizza nel mero superamento dei limiti massimi o differenziali di rumore fissati dalle leggi e dai decreti presidenziali in materia, integra l'illecito amministrativo di cui all'art. 10, comma secondo, della legge 26.10.1995 n. 447 (legge quadro sull'inquinamento acustico) e non la contravvenzione di disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone (art. 659, comma secondo, cod. pen.)» (Sez. I, 13.11.2012, n. 48309, Carrozzo, Rv. 254088); e che «In tema di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, la condotta costituita dal superamento dei limiti di accettabilità di emissioni sonore derivanti dall'esercizio di professioni o mestieri rumorosi non configura l'ipotesi di reato di cui all'art. 659, comma secondo, cod. peri., ma l'illecito amministrativo di cui all'art. 10, comma secondo, della legge 26.10.1995 n. 447 (legge quadro sull'inquinamento acustico), in applicazione del principio di specialità contenuto nell'art. 9 della legge 24.11.1981 n. 689» (Sez. III, 31.01.2014, n. 13015, Vazzana. Rv. 258702).
In conclusione, deve confermarsi il principio più recentemente affermato (cfr. Sez. III, 18.09.2014, n. 42026, Claudino, Rv. 260658; Sez. III, 21.01.2015, n. 5735, Giuffrè, Rv. 261885), precisandolo nel senso che in tema di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, l'esercizio di una attività o di un mestiere rumoroso, integra:
A) l'illecito amministrativo di cui all'art. 10, comma secondo, della legge 26.10.1995, n. 447, qualora si verifichi il superamento dei limiti, massimi o differenziali, di emissione del rumore fissati dalle leggi e dai provvedimenti amministrativi;
B) il reato di cui al comma primo dell'art. 659, cod. peni, qualora i rumori idonei a turbare la quiete pubblica provengano da condotte che eccedano le normali attività di esercizio, ossia non siano strettamente connessi o necessari all'esercizio dell'attività autorizzata;
C) il reato di cui al comma secondo dell'art. 659 cod. pen., qualora siano violate specifiche disposizioni di legge o prescrizioni della Autorità che regolano l'esercizio del mestiere o della attività, diverse da quella relativa ai valori limite di emissione sonora stabiliti in applicazione dei criteri di cui alla legge n. 447 del 1995 (cfr. Sez. III, 18.09.2014, n. 42026, Claudino, Rv. 260658; Sez. III, 21.01.2015, n. 5735, Giuffrè, Rv. 261885).
Più in particolare, va affermato il principio che l'attività di un bar regolarmente autorizzato dall'autorità amministrativa a rimanere aperto fino a tarda notte ed all'uso di strumenti musicali e di diffusione sonora, va classificata come esercizio di un «mestiere rumoroso», in quanto l'uso di tali strumenti è strettamente connesso e necessario all'esercizio dell'attività autorizzata, con la conseguenza che il superamento, mediante gli strumenti stessi, dei limiti massimi o differenziali di emissione del rumore integra l'illecito amministrativo di cui all'art. 10, comma secondo, della legge 26.10.1995, n. 447.
Qualora invece, nel caso in esame, il giudice del merito avesse ritenuto che i rumori provenissero non dagli strumenti musicali o di diffusione sonora o comunque da altre condotte non necessarie e strettamente connesse all'esercizio dell'attività autorizzata e che, di conseguenza, fossero idonei ad integrare il reato di cui al primo comma dell'art. 659 cod. pen., va rilevato che nella sentenza impugnata non si rinviene alcuna motivazione (congrua ed adeguata) non solo su quale sarebbe la fonte diversa ed ulteriore di tali rumori, ma nemmeno sugli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 659, primo comma, cod. pen..
Secondo la giurisprudenza, invero, per integrare il reato di cui all'art. 659, primo comma, è necessario che il fastidio non sia limitato agli appartamenti attigui alla sorgente rumorosa (Sez. III, 13.05.2014, n. 23529, Ioniez, Rv. 259194), o agli abitanti dell'appartamento sovrastante o sottostante alla fonte di propagazione (Sez. I, 14.10.2013, n. 45616, Virgillito, Rv. 257345), occorrendo invece la prova che la propagazione delle onde sonore sia estesa quanto meno ad una consistente parte degli occupanti l'edificio, in modo da avere una diffusa attitudine offensiva ed una idoneità a turbare la pubblica quiete.
Difatti, «la rilevanza penale della condotta produttiva di rumori, censurati come fonte di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, richiede l'incidenza sulla tranquillità pubblica, in quanto l'interesse tutelato dal legislatore è la pubblica quiete, sicché i rumori devono avere una tale diffusività che l'evento di disturbo sia potenzialmente idoneo ad essere risentito da un numero indeterminato di persone, pur se poi concretamente solo taluna se ne possa lamentare» (ex plurimis, Sez. I, 29.11.2011, n. 47298, Tori, Rv. 251406; Sez. III, 27.01.2015, n. 7912, Contino).
La sentenza impugnata, invece, si è limitata soltanto a ritenere accertato il superamento dei limiti di immissione, peraltro in modo assolutamente incongruo perché l'accertamento al quale si riferisce riguardava il diverso reato giudicato con la sentenza emessa il 13.07.2011 e la cui permanenza era cessata in tale data. Dalla sentenza impugnata, invece, non risultano accertamenti di superamento dei limiti in riferimento alle emissioni sonore posteriori a detta data ed oggetto del presente giudizio.
La sentenza impugnata, inoltre, si limita ad affermare che «non può dubitarsi della idoneità delle immissioni, per l'entità e le caratteristiche accertate, a disturbare un numero indeterminato di persone». Si tratta però di una affermazione meramente apodittica e congetturale sia perché le caratteristiche accertate riguardavano immissioni diverse da quelle oggetto del presente procedimento e sia comunque perché non viene spiegato sulla base di quali concreti elementi si è ritenuto provato, al di là di ogni ragionevole dubbio, che i rumori avessero una tale diffusività che l'evento di disturbo fosse potenzialmente idoneo ad essere risentito da un numero indeterminato di persone.
Al contrario, dalle sentenze di merito sembrerebbe emergere solo la prova che i rumori abbiano recato disturbo unicamente agli abitanti dell'appartamento immediatamente sovrastante il bar, ossia che si fosse in presenza di una fattispecie avente carattere civilistico e non anche penale. Dalla sentenza impugnata invero non risulta alcuna prova che altri soggetti si siano lamentati o che i rumori (successivi al 14.07.2011) siano stati percepiti anche da abitanti in appartamenti diversi da quello immediatamente sovrastante, ed anzi nemmeno risulta che costoro siano stati sentiti.
La sentenza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Milano, che si atterrà ai principi di diritto dianzi indicati.
Gli altri motivi restano assorbiti.

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l'ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso, di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo.
Il ricorso è infondato.
Per costante giurisprudenza l'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l'ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso, di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo (cfr. da ultimo Cons. Stato III, 14/05/2015 n. 2411) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 14.08.2015 n. 10831  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualsiasi intervento edilizio implicante un incremento di superficie o un mutamento di sagoma o di destinazione d'uso devono essere, in ogni caso, preceduti dall'acquisizione del relativo titolo edilizio, ravvisabile nel cosiddetto permesso di costruire.
Difatti, gli interventi edilizi che alterano, anche sotto il profilo della distribuzione, l'originaria consistenza fisica di un immobile e comportano l'inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi, non si configurano né come manutenzione straordinaria, né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano nell'ambito della ristrutturazione edilizia; il rinnovo degli elementi costituitivi dell'edificio ed una alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile sono infatti da considerarsi incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e di risanamento conservativo, che presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie.
Nel caso di specie, l’intervento realizzato non si risolve nella mera distribuzione diversa degli ambienti interni, ma ha implicato modifiche della sagoma e del prospetto dell’edificio attraverso aperture e modifiche delle finestre preesistenti; cosicché l’intervento edilizio, considerato nella sua inevitabile complessità, non poteva ritenersi assentibile mediante d.i.a. ed il ricorrente avrebbe dovuto munirsi di permesso di costruire.
Legittimamente dunque l’amministrazione comunale ha adottato la sanzione prevista dall’art. 33 e non quella di cui all’art. 37 del d.p.r. 380/2001.
Il ricorso è infondato.
Inoltre va ricordato il costante insegnamento giurisprudenziale del giudice amministrativo, secondo cui qualsiasi intervento edilizio implicante un incremento di superficie o un mutamento di sagoma o di destinazione d'uso devono essere, in ogni caso, preceduti dall'acquisizione del relativo titolo edilizio, ravvisabile nel cosiddetto permesso di costruire. Difatti, gli interventi edilizi che alterano, anche sotto il profilo della distribuzione, l'originaria consistenza fisica di un immobile e comportano l'inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi, non si configurano né come manutenzione straordinaria, né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano nell'ambito della ristrutturazione edilizia; il rinnovo degli elementi costituitivi dell'edificio ed una alterazione dell'originaria fisionomia e consistenza fisica dell'immobile sono infatti da considerarsi incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e di risanamento conservativo, che presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell'edificio e la distribuzione interna della sua superficie (ex multis, C. Stato Sez. V, 17.07.2014, n. 3796).
Nel caso di specie, l’intervento realizzato non si risolve nella mera distribuzione diversa degli ambienti interni, ma ha implicato modifiche della sagoma e del prospetto dell’edificio attraverso aperture e modifiche delle finestre preesistenti; cosicché l’intervento edilizio, considerato nella sua inevitabile complessità, non poteva ritenersi assentibile mediante d.i.a. ed il ricorrente avrebbe dovuto munirsi di permesso di costruire.
Legittimamente dunque l’amministrazione comunale ha adottato la sanzione prevista dall’art. 33 e non quella di cui all’art. 37 del d.p.r. 380/2001 (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 14.08.2015 n. 10831  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli effetti giuridici, sostanziali e processuali, della domanda devoluta al giudice privo di giurisdizione si conservano nel giudizio proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione, in forza degli art. 24, 111 e 113 cost., quando la domanda, proposta tempestivamente innanzi al giudice privo di competenza giurisdizionale, sia tempestivamente riassunta innanzi al giudice fornito di giurisdizione; ed invero, siccome chiarito anche dal giudice delle leggi, la funzione di rendere praticabile la "translatio iudicii" con la conservazione degli effetti della domanda proposta al giudice risultato privo di giurisdizione, non può ritenersi affidata ad un ricorso proponibile in ogni tempo e, quindi, anche anni dopo il manifestarsi del conflitto.
Di conseguenza il termine perentorio per la riassunzione, per le fattispecie antecedenti alla disciplina legislativa sulla "translatio iudicii" di cui all'art. 59, l. 18.06.2009 n. 69, deve individuarsi, facendo applicazione, in via analogica dell'art. 50 c.p.c. che, nella versione "ratione temporis" vigente, prevedeva un termine di sei mesi dalla comunicazione dell'ordinanza che dichiara l'incompetenza del giudice adito.
Con ricorso notificato in data 10.03.2009 i ricorrenti impugnano il provvedimento indicato in epigrafe con il quale è stata determinata in Euro 516,00 la sanzione amministrativa dovuta per l’istallazione di due condizionatori senza aver presentato la prescritta D.I.A.
L’impugnazione, già proposta davanti al Tribunale civile di Civitavecchia, è stata traslata davanti a questo Giudice a seguito della dichiarazione di difetto di giurisdizione in capo al giudice ordinario secondo la sentenza n. 168/2009 del Tribunale di Civitavecchia.
Con il ricorso si assume in primo luogo l’estraneità della società ricorrente e di A.M. rispetto al fatto contestato, che non sarebbe loro imputabile essendo l’installazione dei condizionatori riferibile ad epoca precedente l’acquisizione, da parte dei predetti, della disponibilità dell’immobile.
Si deduce poi difetto di motivazione, difetto dei presupposti, illogicità, sviamento, violazione della legge 689/1981, considerato il tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso, asseritamente in data precedente all’anno 1993, quindi addirittura in epoca precedente all’entrata in vigore del dpr 380/2001, dell’art. 22 TUE e della legge 662/1996.
Inoltre, secondo i ricorrenti, sarebbe maturata la prescrizione della sanzione ex art. 28 delle legge 689/1981.
Si è costituito in giudizio il Comune di Civitavecchia per resistere al gravame.
Alla pubblica udienza del giorno 21.05.2015 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito.
Preliminarmente il Tribunale osserva che gli effetti giuridici, sostanziali e processuali, della domanda devoluta al giudice privo di giurisdizione si conservano nel giudizio proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione, in forza degli art. 24, 111 e 113 cost., quando la domanda, proposta tempestivamente innanzi al giudice privo di competenza giurisdizionale, sia tempestivamente riassunta innanzi al giudice fornito di giurisdizione; ed invero, siccome chiarito anche dal giudice delle leggi, la funzione di rendere praticabile la "translatio iudicii" con la conservazione degli effetti della domanda proposta al giudice risultato privo di giurisdizione, non può ritenersi affidata ad un ricorso proponibile in ogni tempo e, quindi, anche anni dopo il manifestarsi del conflitto; di conseguenza il termine perentorio per la riassunzione, per le fattispecie antecedenti alla disciplina legislativa sulla "translatio iudicii" di cui all'art. 59, l. 18.06.2009 n. 69, deve individuarsi, facendo applicazione, in via analogica dell'art. 50 c.p.c. che, nella versione "ratione temporis" vigente, prevedeva un termine di sei mesi dalla comunicazione dell'ordinanza che dichiara l'incompetenza del giudice adito.
Nel caso di specie il difetto di giurisdizione è stato dichiarato dal Tribunale di Civitavecchia con sentenza in data 05.02.2009, mentre il ricorso impugnatorio davanti a questo Giudice è stato notificato in data 10.03.2009, cosicché può essere ritenuto tempestivo rispetto al termine sopra menzionato (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 14.08.2015 n. 10826 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' indifferente ai fini della legittimità della misura sanzionatoria adottata l'individuazione dell'effettivo responsabile dell'abuso, perché le sanzioni pecuniarie di cui all'art. 10 della legge n. 47/1985 e norme successive, per il loro carattere ripristinatorio (e non punitivo), hanno natura reale e ben possono essere comminate nei confronti di coloro che, a vario titolo, hanno la disponibilità dell’immobile, ovvero a carico del proprietario, a prescindere da ogni verifica sull’imputabilità del fatto, già in ragione della omessa adozione di iniziative volte al ripristino della legalità violata.
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L'ordinamento non assoggetta ad un regime di prescrizione l'esercizio dei poteri di controllo e di sanzione da parte delle amministrazioni competenti in materia urbanistico-edilizia e paesistica: di modo che l'accertamento dell'illecito amministrativo urbanistico-edilizio e paesaggistico, nonché applicazione delle relative sanzioni, possono intervenire anche dopo il decorso di un rilevante lasso temporale dalla consumazione dell'abuso, al quale deve riconoscersi natura permanente, con la conseguenza che esso cessa soltanto dopo la materiale esecuzione della sanzione.
Con ricorso notificato in data 10.03.2009 i ricorrenti impugnano il provvedimento indicato in epigrafe con il quale è stata determinata in Euro 516,00 la sanzione amministrativa dovuta per l’istallazione di due condizionatori senza aver presentato la prescritta D.I.A.
...
Nel merito il ricorso è infondato.
In primo luogo il Collegio osserva che è indifferente ai fini della legittimità della misura sanzionatoria adottata l'individuazione dell'effettivo responsabile dell'abuso, perché le sanzioni pecuniarie di cui all'art. 10 della legge n. 47/1985 e norme successive, per il loro carattere ripristinatorio (e non punitivo), hanno natura reale e ben possono essere comminate nei confronti di coloro che, a vario titolo, hanno la disponibilità dell’immobile, ovvero a carico del proprietario, a prescindere da ogni verifica sull’imputabilità del fatto, già in ragione della omessa adozione di iniziative volte al ripristino della legalità violata.
Va poi ricordato che l'ordinamento non assoggetta ad un regime di prescrizione l'esercizio dei poteri di controllo e di sanzione da parte delle amministrazioni competenti in materia urbanistico-edilizia e paesistica: di modo che l'accertamento dell'illecito amministrativo urbanistico-edilizio e paesaggistico, nonché applicazione delle relative sanzioni, possono intervenire anche dopo il decorso di un rilevante lasso temporale dalla consumazione dell'abuso, al quale deve riconoscersi natura permanente, con la conseguenza che esso cessa soltanto dopo la materiale esecuzione della sanzione (cfr. di recente Consiglio di Stato , sez. V, 08/04/2014 n. 1650) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 14.08.2015 n. 10826 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Climatizzatori esterni con obbligo di «Scia». Edilizia. Il Tar Lazio conferma la sanzione comunale.
Con la stagione estiva spuntano condizionatori e problemi di compatibilità edilizia e ambientale.
Se ne è occupato il TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, con la sentenza 14.08.2015 n. 10826 relativa ad una galleria d’arte che aveva installato due apparecchiature esterne, subendo una sanzione dal Comune di Civitavecchia. La sanzione, di 516 euro, è stata confermata dal Tar con affermazioni utili anche al sopravvenire del decreto Sblocca Italia (Dl 133/2014).
I climatizzatori (Consiglio di Stato, 4744/2008), costituiscono impianti tecnologici e pertanto, se collocati all’esterno dei fabbricati, rientrano tra gli interventi edilizi soggetti a segnalazione certificata di inizio di attività (Scia: articoli 3, comma 1, lett. b, e 22 del Dpr 380/2001). Recenti agevolazioni, escludendo anche la Scia, si applicano nel caso di “edilizia libera”, e cioè per le pompe di calore aria-aria di potenza termica utile nominale inferiore a 12 kW (articolo 6, comma 1, lett. a del Dpr 380 citato, modificato dal Dl 133/2014).
Con o senza Scia, occorre tuttavia sempre (articolo 6, comma 1, del Dpr 380/2001) la conformità alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi, oltre che il rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività costruttiva. Via libera ai condizionatori, quindi, ma con rispetto delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, sull’efficienza energetica, nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio (Dlgs 42/2004).
Ne consegue che un intervento eseguito in zona con vincolo paesaggistico (o nei centri storici), esige comunque il nulla osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, per fortuna ottenibile in sanatoria (articolo 167, comma 4, del Dlgs 42/2004).
Affrontando il problema dei condizionatori, la Cassazione penale (952/2015) ha infatti sottolineato che l’installazione di tali impianti da parte di un esercizio commerciale (sala giochi) in un’area sottoposta a vincolo paesaggistico genera responsabilità penale per violazione del Dlgs 42/2004 (per alterazione estetica) e del TU edilizia (articolo 44) qualora si violi un regolamento locale.
E non è tutto, perché vi sono anche i problemi relativi al rumore, che espone ad un diverso regime di sanzioni a seconda che (Cassazione penale 7912/2015) il condizionatore d’aria sia utile all’esercizio di un mestiere rumoroso o sia indipendente da tale specifica attività: nel primo caso vi sarà una sanzione amministrativa, nel secondo una sanzione penale se si eccede la normale tollerabilità e si disturbano quiete e riposo (articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Non vi è dubbio che l’installazione di condizionatori, che incida sul prospetto dell’immobile, costituisca attività edilizia soggetta a d.i.a. (ora s.c.i.a.) dovendo risultare conforme alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi.
Legittimamente dunque l’amministrazione ha proceduto ad irrogare la sanzione ex art. 37 del dpr 380/2001 (e di cui alla corrispondente fattispecie della legge 47/1985) in relazione ad attività edilizia eseguita in assenza di alcun titolo abilitativo benché soggetta al regime della d.i.a..
Con ricorso notificato in data 10.03.2009 i ricorrenti impugnano il provvedimento indicato in epigrafe con il quale è stata determinata in Euro 516,00 la sanzione amministrativa dovuta per l’istallazione di due condizionatori senza aver presentato la prescritta D.I.A.
...
Nel merito il ricorso è infondato.
...
Del resto, l’asserita risalenza delle opere contestate all’anno 1993 costituisce affermazione di parte ricorrente non assistita da alcun principio di prova, a fronte delle risultanze del verbale redatto dalla Polizia Municipale in atti; mentre non vi è dubbio che l’installazione di condizionatori, che incida sul prospetto dell’immobile, costituisca attività edilizia soggetta a d.i.a. (ora s.c.i.a.) dovendo risultare conforme alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi.
Legittimamente dunque l’amministrazione ha proceduto ad irrogare la sanzione ex art. 37 del dpr 380/2001 (e di cui alla corrispondente fattispecie della legge 47/1985) in relazione ad attività edilizia eseguita in assenza di alcun titolo abilitativo benché soggetta al regime della d.i.a..
Il provvedimento impugnato appare quindi correttamente ed adeguatamente motivato, anche in considerazione della natura vincolata degli atti repressivi degli abusi edilizi (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 14.08.2015 n. 10826 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'attuale proprietario incolpevole del realizzato abuso edilizio compiuto 20 anni prima e sull'ingenerato affidamento rispetto al tempo trascorso..
Risulta fondato il motivo di ricorso con cui si lamenta il difetto di motivazione in relazione all’affidamento ingenerato rispetto al tempo trascorso dalla data di realizzazione delle opere abusive contestate, ancor più in considerazione del fatto che la società odierna appellante è certamente estranea alla realizzazione delle opere abusive, avendo acquistato in buona fede in epoca successiva l’area interessata dall’abuso.
In ordine alla necessità che in alcune situazioni eccezionali, l’Amministrazione abbia l’obbligo di motivare l’ordine di riduzione in pristino di opere abusivamente realizzate, per dare conto dell’affidamento ingeneratosi in capo al proprietario di buona fede in conseguenza del decorso del tempo, devono richiamarsi i principi recentemente affermati dalla Quarta Sezione di questo Consiglio di Stato.
Di regola, come è noto, la abusività dell’opera, in sé e per sé legittima il successivo, conseguente provvedimento di rimozione dell’abuso. Esso è, di regola, atto dovuto e prescinde dall’attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell’abuso medesimo.
La abusività dell’opera è una connotazione di natura reale: “segue” l’immobile anche nei successivi trasferimenti del medesimo.
Diversamente opinando, sarebbe sufficiente l’alienazione dell’immobile abusivo, successivamente alla perpetrazione dell’abuso, per eludere le esigenze di tutela dell’ordinato sviluppo urbanistico, del “governo del territorio” e dell’ambiente che sono sottese all’ordine di rimozione.
Si rammenta in proposito il costante e condivisibile orientamento di questo Consiglio di Stato, dal quale non si ravvisa in via generale motivo per discostarsi, secondo il quale le sanzioni in materia edilizia sono legittimamente adottate nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l’abuso è stato consumato.
In casi-limite, però, può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi; ciò può avvenire in casi in cui sia pacifico: che l’acquirente ed attuale proprietario del manufatto, destinatario del provvedimento di rimozione non è responsabile dell’abuso; che l’alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi; che tra la realizzazione dell’abuso, il successivo acquisto, e più ancora, l’esercizio da parte dell’autorità dei poteri repressivi sia intercorso un lasso temporale ampio.
In simile evenienza, nel palese stato di buona fede del privato, l’amministrazione deve motivare in ordine alla sussistenza di sì rilevanti esigenze pubblicistiche, tali da far ritenere recessivo lo stato di buona fede dell’attuale proprietario dell’abuso.
9. L’appello merita accoglimento.
10. Come già rilevato in sede cautelare, risulta fondato il motivo di ricorso con cui si lamenta il difetto di motivazione in relazione all’affidamento ingenerato rispetto al tempo trascorso dalla data di realizzazione delle opere abusive contestate, ancor più in considerazione del fatto che la società odierna appellante è certamente estranea alla realizzazione delle opere abusive, avendo acquistato in buona fede in epoca successiva l’area interessata dall’abuso.
11. In ordine alla necessità che in alcune situazioni eccezionali, l’Amministrazione abbia l’obbligo di motivare l’ordine di riduzione in pristino di opere abusivamente realizzate, per dare conto dell’affidamento ingeneratosi in capo al proprietario di buona fede in conseguenza del decorso del tempo, devono richiamarsi i principi recentemente affermati dalla Quarta Sezione di questo Consiglio di Stato (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. IV, 04.03.2014, n. 1016 e la giurisprudenza ivi richiamata).
12. Di regola, come è noto, la abusività dell’opera, in sé e per sé legittima il successivo, conseguente provvedimento di rimozione dell’abuso. Esso è, di regola, atto dovuto e prescinde dall’attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell’abuso medesimo.
La abusività dell’opera è una connotazione di natura reale: “segue” l’immobile anche nei successivi trasferimenti del medesimo.
Diversamente opinando, sarebbe sufficiente l’alienazione dell’immobile abusivo, successivamente alla perpetrazione dell’abuso, per eludere le esigenze di tutela dell’ordinato sviluppo urbanistico, del “governo del territorio” e dell’ambiente che sono sottese all’ordine di rimozione.
Si rammenta in proposito il costante e condivisibile orientamento di questo Consiglio di Stato, dal quale non si ravvisa in via generale motivo per discostarsi, secondo il quale le sanzioni in materia edilizia sono legittimamente adottate nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l’abuso è stato consumato.
13. In casi-limite, però, può pervenirsi a considerazioni parzialmente difformi; ciò può avvenire in casi in cui sia pacifico: che l’acquirente ed attuale proprietario del manufatto, destinatario del provvedimento di rimozione non è responsabile dell’abuso; che l’alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi; che tra la realizzazione dell’abuso, il successivo acquisto, e più ancora, l’esercizio da parte dell’autorità dei poteri repressivi sia intercorso un lasso temporale ampio.
In simile evenienza, nel palese stato di buona fede del privato, l’amministrazione deve motivare in ordine alla sussistenza di sì rilevanti esigenze pubblicistiche, tali da far ritenere recessivo lo stato di buona fede dell’attuale proprietario dell’abuso.
14. Tale situazione certamente ricorre nel caso di specie.
Possono, infatti, ritenersi documentate o, comunque, incontestate le seguenti circostanze:
- le coperture dei campi da tennis in esame sono state realizzate tra la fine del 1983 e il 1989;
- l’odierna appellante è proprietaria dell’area, destinataria del provvedimento di rimozione, non è responsabile dell’abuso, in quanto le opere contestate sono stare realizzate dal primo affittuario del Circolo Tennis Aeroporto;
- tra la realizzazione dell’abuso e l’esercizio da parte dell’autorità dei potere repressivi è intercorso un arco temporale di oltre vent’anni;
- l’odierna appellate versa rispetto alla realizzazione delle opere abusive in uno stato di buona fede.
Sussiste, quindi, il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione.
14. L’appello proposto dalla Società A.T. s.p.a. deve, in conclusione, essere accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve accogliersi il ricorso di primo grado, nei sensi specificati in motivazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14.08.2015 n. 3933 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
Ed invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico”.
Secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza di tale divieto discende dall’esigenza, presa in considerazione dalla legge, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, anche della Sezione, con orientamento che il Collegio ritiene di dover fare proprio e ribadire, laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria.
Un provvedimento di sanatoria che prevedesse l’esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a..
11.1 Ora, a fronte di tali dati, non possono trovare accoglimento le censure formulate dalla parte, e con le quali essa invoca la possibilità di ottenere l’assenso al progetto, in quanto sostanzialmente “nuovo” e comportante solo una “sanatoria parziale”, che sarebbe giustificata dall’asserita conformità delle opere allo strumento urbanistico vigente.
Deve anzitutto rilevarsi che correttamente l’Amministrazione ha richiamato, nel provvedimento impugnato, il contenzioso che ha interessato l’immobile oggetto dell’intervento, ritenendo inammissibile l’istanza di Com. Univ., in quanto avente in parte ad oggetto le stesse opere già realizzate. La circostanza che tali opere siano già esistenti e abbiano carattere abusivo non può, infatti, essere ulteriormente messa in discussione.
11.2 Ciò posto, il provvedimento è pure correttamente motivato nella parte in cui esclude la possibilità di ottenere la parziale sanatoria del manufatto, attraverso la presentazione di un nuovo progetto, che però tende a conservare alcune delle opere abusivamente realizzate, in assenza del requisito della c.d. “doppia conformità”, prescritto dall’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, deve infatti escludersi la possibilità che l’opera abusivamente realizzata possa essere sanata sulla base del solo riscontro della conformità agli strumenti urbanistici vigenti.
E invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, al quale la Sezione pienamente aderisce, “è legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria (Cons. St., Sez. V, 17.03.2014, n. 1324; Sez. V, 11.06.2013, n. 3235; Sez. V, 17.09.2012, n. 4914; Sez. V, 25.02.2009, n. 1126; Sez. IV, 26.04.2006, n. 2306). Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale: Corte Cost., 29.05.2013, n. 101) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico” (così Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
Secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza di tale divieto discende dall’esigenza, presa in considerazione dalla legge, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall’intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.).
11.3 Parimenti corretta è da ritenere l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, secondo la quale “la sanatoria di quanto realizzato è fattibile mediante una previsione di opere da eseguirsi e pertanto non sussiste il requisito della doppia conformità”. I ricorrenti osservano, al riguardo, che “Il Comune sembra (...) ritenere che la doppia conformità in effetti esista, sia pure con la realizzazione delle opere previste in progetto” (v. p. 17 del ricorso), e traggono da ciò argomento per affermare la contraddittorietà del giudizio di inammissibilità del progetto.
Al riguardo, occorre ricordare che, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, anche della Sezione, con orientamento che il Collegio ritiene di dover fare proprio e ribadire, laddove un’istanza di sanatoria preveda la realizzazione di ulteriori interventi per rendere l’opera conforme alle norme vigenti, è palese l’insussistenza del requisito della conformità al momento della richiesta di rilascio del titolo in sanatoria. Un provvedimento di sanatoria che prevedesse l’esecuzione di tali ulteriori lavori sarebbe quindi illegittimo, poiché l’articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna possibilità di estensione discrezionale da parte della p.a. (Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, 15.10.2009, n. 941; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22.11.2010, n. 7311).
Queste considerazioni sono integralmente applicabili nel caso di specie, non potendovi ostare la circostanza che l’istanza della Società ricorrente sia stata formalmente presentata come avente ad oggetto un nuovo intervento, invece che come domanda di accertamento di conformità. Rileva, infatti, il dato sostanziale, correttamente evidenziato nel provvedimento impugnato, che il progetto presentato miri a conservare una parte delle opere già abusivamente realizzate.
11.4 In conclusione, deve quindi ribadirsi l’infondatezza del secondo motivo di ricorso (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 13.08.2015 n. 1900 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, le garanzie partecipative hanno valore necessariamente sostanziale, per cui la relativa omissione rileva solo quando si verifica l’effettiva frustrazione della possibilità per l’interessato di sottoporre all’amministrazione dati di fatto o di diritto idonei ad incidere sulla determinazione finale.
In tale prospettiva, si è condivisibilmente ritenuto che la violazione dell'articolo 10-bis della legge n. 241 del 1990 non produca ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata comunque alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
13. Venendo, quindi, al primo motivo di ricorso deve parimenti rilevarsene l’infondatezza.
E invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, le garanzie partecipative hanno valore necessariamente sostanziale, per cui la relativa omissione rileva solo quando si verifica l’effettiva frustrazione della possibilità per l’interessato di sottoporre all’amministrazione dati di fatto o di diritto idonei ad incidere sulla determinazione finale (cfr., tra le ultime, TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 21.04.2015, n. 995).
In tale prospettiva, si è condivisibilmente ritenuto che la violazione dell'articolo 10-bis della legge n. 241 del 1990 non produca ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata comunque alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo (C.G.A. Regione Siciliana 16.04.2013, n. 409; Cons. Stato, Sez. VI, 07.05.2015, n. 2298).
Nel caso di specie, l’esito del procedimento era vincolato, poiché –alla luce di quanto sopra esposto– l’Amministrazione non avrebbe potuto assumere alcuna altra determinazione, una volta appurato che il progetto presentato da Com. Univ. consisteva in una parziale sanatoria di opere già realizzate, in assenza del requisito della “doppia conformità”.
Nessun utile contributo avrebbe, quindi, potuto apportare la Società al fine di orientare diversamente l’esito dell’iter avviato a seguito della sua istanza (TAR Lombardia-MIlano, Sez. II, sentenza 13.08.2015 n. 1900 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Si può dare per acquisito in giurisprudenza che le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio”.
11.3. Considerazioni analoghe possono essere fatte anche per il rinnovo tardivo della cauzione provvisoria.
Si può dare per acquisito in giurisprudenza che le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio”.
Peraltro, quando è stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, il rinnovo della cauzione era stato già effettuato – mentre quando è stata pronunciata l’aggiudicazione provvisoria la cauzione originaria non era ancora scaduta benché il r.u.p. ne avesse già sollecitato il rinnovo.
Pertanto l’Azienda committente non ha avuto bisogno di ricorrere al “soccorso istruttorio” in quanto la cauzione era stata già regolarizzata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11.08.2015 n. 3918 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' legittima l'ordinanza comunale di demolizione di un fabbricato in legno autorizzato a titolo precario nell'anno 1979/1980 per esigenze temporanee funzionali all’attività elicica (di allevamento delle lumache).
Invero, il mantenimento di tali opere oltre il termine assentito, peraltro destinandole ad attività estranee a quelle dell’allevamento delle lumache espressamente menzionate nel titolo edilizio, le ha private di un valido titolo abilitativo, con la conseguenza che ciò che è sanzionato con il provvedimento impugnato non è la mancanza originaria di un titolo edilizio, ma l’assenza della sua validità che deriva dalla mancata rimozione delle opere divenute ormai abusive alla scadenza del termine indicato.
Inoltre, l'ordinanza de qua menziona espressamente oltre all’assenza di un valido titolo edilizio, anche la mancanza dell’autorizzazione paesaggistica quale motivo che giustifica la demolizione del manufatto abusivamente mantenuto oltre al termine indicato nel titolo, dato che era la precarietà finalizzata all’attività colturale limitata nel tempo ad aver a suo tempo giustificato la non necessità dell’autorizzazione paesaggistica.
La Società ricorrente espone di svolgere attività agricola e di aver acquistato nel 2007 alcuni terreni nel Comune di Cortina d’Ampezzo, in località Brite de Val, e che su uno di questi vi è un fabbricato in legno la cui realizzazione è stata autorizzata con provvedimenti prot. n. 15049 del 18.12.1979, e n. 91 del 15.05.1980, senza il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, nonostante sulla zona sussista un vincolo paesaggistico, perché il Sindaco di allora, stante il carattere precario dell’opera, non l’ha ritenuta necessaria.
Il manufatto infatti, come risulta dal titolo edilizio rilasciato nel 1979 (cfr. doc. 2 allegato al ricorso), era stato realizzato per esigenze temporanee funzionali all’attività elicica (di allevamento delle lumache).
A seguito di un sopralluogo, rilevata la presenza di un edificio in legno, privo di un valido titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica, in area classificata di pericolosità idrogeologica “P4 - molto elevata”, il Comune con ordinanza n. 184 prot. 8854 dell’11.05.2015, ha ordinato la demolizione della costruzione ed il ripristino dello stato dei luoghi.
...
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
La censura di cui al primo motivo, con la quale il ricorrente lamenta che l’Amministrazione non avrebbe potuto disporre la demolizione delle opere senza prima rimuovere gli effetti dell’originario titolo edilizio è priva di fondamento.
Infatti l’originario titolo edilizio era stata rilasciato “in precario” e in quanto funzionale all’attività elicica, e consentiva pertanto solo la realizzazione delle opere per un periodo di tempo limitato.
Il mantenimento di tali opere oltre il termine assentito, peraltro destinandole ad attività estranee a quelle dell’allevamento delle lumache espressamente menzionate nel titolo edilizio, le ha private di un valido titolo abilitativo, con la conseguenza che ciò che è sanzionato con il provvedimento impugnato non è la mancanza originaria di un titolo edilizio, ma l’assenza della sua validità che deriva dalla mancata rimozione delle opere divenute ormai abusive alla scadenza del termine indicato (cfr. Tar Piemonte, Sez. I, 05.12.2012, n. 1289; Tar Piemonte, Sez. II, 15.04.2010 n. 1892; Consiglio di Stato, Sez. V, 03.10.1995, n. 1372).
Pertanto il Comune ha correttamente disposto la demolizione del manufatto.
Quanto esposto comporta la reiezione anche del secondo motivo, perché il provvedimento, contrariamente a quanto dedotto, non è privo di motivazione.
Infatti menziona espressamente oltre all’assenza di un valido titolo edilizio, anche la mancanza dell’autorizzazione paesaggistica quale motivo che giustifica la demolizione del manufatto abusivamente mantenuto oltre al termine indicato nel titolo, dato che era la precarietà finalizzata all’attività colturale limitata nel tempo ad aver a suo tempo giustificato la non necessità dell’autorizzazione paesaggistica.
In definitiva il ricorso e la domanda di risarcimento, per la quale difetta in primo luogo il requisito dell’ingiustizia del danno, devono essere respinti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 10.08.2015 n. 917 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In base a un consolidato orientamento, è ravvisabile l'ipotesi di lottizzazione abusiva soltanto quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l'intento di asservire all'edificazione un'area non urbanizzata; pertanto, ai fini dell'accertamento della sussistenza del presupposto di cui all’articolo 18 della l. 28.02.1985, n. 47 (in seguito: articolo 30 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380).
Pertanto, al fine di poter affermare l’esistenza di un’ipotesi di lottizzazione abusiva (nel caso in esame, di tipo c.d. ‘materiale’) è necessario acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere, con conseguente giustificazione del provvedimento repressivo a fronte della dimostrazione della sussistenza di elementi precisi e univoci.
1. Giunge alla decisione del Collegio l’appello proposto da una società attiva nel settore della riqualificazione ambientale avverso la sentenza del TAR della Lombardia con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento con cui il Comune di Luisago (CO):
- aveva contestato una lottizzazione abusiva (asseritamente consistita nella trasformazione di una discarica dismessa in campo da golf);
- aveva ingiunto la rimozione di alcuni manufatti realizzati sine titulo sull’area;
- aveva preavvisato l’appellante che, in caso di mancata rimozione, avrebbe proceduto ad acquisire i manufatti e l’area di sedime al patrimonio comunale.
...
3. Nel merito, l’appello in epigrafe è fondato.
3.1. In particolare il Collegio ritiene meritevoli di accoglimento il terzo e il quarto motivo di appello con cui –sia pure attraverso angoli visuali parzialmente differenziati– la società appellante ha contestato la sussistenza degli elementi e dei presupposti perché si potesse considerare concretata un’ipotesi di lottizzazione abusiva ai sensi dell’articolo 30 del d.P.R. 380 del 2001.
3.2. Si osserva al riguardo che, in base a un consolidato orientamento, è ravvisabile l'ipotesi di lottizzazione abusiva soltanto quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l'intento di asservire all'edificazione un'area non urbanizzata; pertanto, ai fini dell'accertamento della sussistenza del presupposto di cui all’articolo 18 della l. 28.02.1985, n. 47 (in seguito: articolo 30 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380).
Pertanto, al fine di poter affermare l’esistenza di un’ipotesi di lottizzazione abusiva (nel caso in esame, di tipo c.d. ‘materiale’) è necessario acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere, con conseguente giustificazione del provvedimento repressivo a fronte della dimostrazione della sussistenza di elementi precisi e univoci (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, V, 27.03.2013, n. 1809; in termini analoghi: Cons. Stato, V, 03.08.2012, n. 4429).
3.3. A loro volta, i primi Giudici hanno correttamente richiamato l’orientamento secondo cui, affinché si concretizzi l’illecito della lottizzazione abusiva in senso materiale, è sufficiente la realizzazione di qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l’assetto del territorio preesistente e quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico aggiuntivo che necessità di adeguamento degli standard.
Tuttavia, nonostante i primi Giudici abbiano preso le mosse dall’enunciazione di consolidati principi di diritto, sono nondimeno pervenuti a conclusioni non condivisibili in relazione alle concrete vicende di causa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.08.2015 n. 3911 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’installazione di una sbarra metallica, per la sua entità e tipologia, deve ricondursi negli interventi di «manutenzione ordinaria» per i quali non è richiesto alcun titolo abilitativo.
... per la riforma della sentenza 26.05.2014, n. 5554 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione I-quater;
...
1.– La A.i. s.p.a., proprietaria di un immobile adibito ad ufficio sito in una strada privata, ha installato, con due paletti in ferro, una sbarra di metallo.
Il Comune di Roma, con determinazione 14.05.2009, n. 1067, ha contestato l’abusività dell’intervento perché realizzato senza che la società abbia presentato la dichiarazione di inizio attività e ha, conseguentemente, irrogato, previa richiesta di determinazione della somma dovuta all’Agenzia del territorio competente, la sanzione pecuniaria di euro 44.412,00.
La società ha impugnato la suddetta determinazione innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, deducendo la violazione:
i) degli articoli 2, 3 e 10-bis della legge 07.08.1990 n. 241, nonché eccesso di potere, per non avere l’amministrazione comunale tenuto conto della richiesta di autorizzazione che la società aveva presentato in data 09.06.2003;
ii) dell’art. 22 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) e dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, in quanto l’istallazione di una sbarra metallica rientrerebbe nell’ambito dell’attività edilizia libera;
iii) degli articoli 22 e 37 del d.p.r. n. 380 del 2001, per erroneità nella determinazione dell’entità della sanzione da corrispondere.
2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 26.05.2014, n. 5554, ha rigettato il ricorso, ritenendo che, venendo in rilievo interventi consistenti nella «delimitazione dell’ultimo tratto di strada con sbarra in ferro bloccata con lucchetti di sicurezza e fissata al suolo a mezzo di pali murati, con lo scopo di realizzare un parcheggio privato», sarebbe necessario il titolo edilizio richiesto dal Comune.
3.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello rilevando come lo scopo della sbarra fosse esclusivamente quello di «controllare l’accesso e la sosta di terzi» nella propria proprietà, come risulterebbe anche dalla richiesta di autorizzazione all’istallazione presentata dalla società stessa nel 2003. Si è, inoltre, fatta valere l’erroneità della sentenza per la mancata pronuncia in ordine agli altri motivi del ricorso introduttivo del giudizio che vengono riproposti in appello.
...
5.– L’appello è fondato.
6.– Il d.p.r. n. 380 del 2001, nell’individuare le forme di intervento pubblico richieste ai fini dell’effettuazione di interventi edilizi sul territorio, distingue tra: i) interventi per i quali non è necessario ottenere un titolo abilitativo venendo in rilievo una attività edilizia libera (art. 6); ii) interventi subordinati al rilascio di un permesso di costruire (art. 10); iii) interventi subordinati a denuncia di inizio attività (art. 22).
Nell’ambito dell’attività edilizia libera l’art. 6 indica «gli interventi di manutenzione ordinaria».
7.– Nel caso in esame risulta che l’appellante ha installato, nel terreno di propria proprietà, una sbarra metallica.
Tale tipologia di intervento, per la sua entità e tipologia, deve ricondursi in quelli di «manutenzione ordinaria» per i quali non è richiesto alcun titolo abilitativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20.11.2013, n.5513). A ciò si aggiunga che la società aveva comunque chiesto, nel 2003, l’autorizzazione all’istallazione della predetta sbarra senza che il Comune avesse mai adottato alcun provvedimento.
Né ad una diversa conclusione può giungersi in ragione della finalità, valorizzata nella sentenza impugnata, di realizzare un parcheggio. Questo dato non è stato, infatti, oggetto di puntuale dimostrazione da parte delle autorità preposte alla vigilanza del territorio.
E’ bene aggiungere che qualora la società dovesse effettivamente provvedere a cambiare destinazione all’area il Comune rimane titolare dei poteri di controllo e sanzionatori previsti dalla legge di disciplina della materia (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.08.2015 n. 3898 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sale giochi, gli enti espropriano. Immobili confiscabili se i proprietari sono rimasti inerti. Cds: la mancata impugnazione dell'ordine di ripristino preclude il ricorso contro la confisca.
Il comune può espropriare l'immobile dato in locazione da un privato a una sala giochi se la presenza di slot machine e videolottery non è consentita dal regolamento comunale e i proprietari non hanno ottemperato all'ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi. Questa inerzia, da parte dei proprietari, di fronte all'ordine comunale di demolizione delle opere abusive (atto presupposto rispetto all'acquisizione dell'immobile nel patrimonio dell'ente) rende inammissibile il successivo ricorso contro il provvedimento di «esproprio».
È quanto deciso dal Consiglio di Stato -Sez. VI- nella sentenza 07.08.2015 n. 3897.
I giudici di palazzo Spada hanno confermato la sentenza di primo grado del Tar Emilia-Romagna (sezione di Parma) che a sua volta aveva dichiarato inammissibile il ricorso per le stesse ragioni, ossia per la mancata impugnazione dell'ordinanza comunale di ripristino dei luoghi da parte dei proprietari. I quali, secondo il Tar, non potevano difendersi osservando che gli abusi erano stati commessi dalla società locataria dell'immobile. Infatti, hanno osservato i giudici del Tar, «l'estraneità del proprietario rispetto agli abusi del conduttore può ritenersi solo quando questi si sia attivato per impedire o eliminare l'abuso». E il principio è stato ribadito dal Consiglio di stato.
Il fatto. Nel caso di specie, l'immobile (158 mq al piano terra di un fabbricato di sei piani), destinato a pubblico esercizio, era stato locato per somministrazione di bevande e sala giochi, ma successivamente il comune di Reggio Emilia aveva espresso dubbi sulla compatibilità edilizia delle videolottery con la variante del regolamento edilizio che impediva di collocare le apparecchiature nelle vicinanze di residenze e istituti scolastici. Di qui l'ordinanza di ripristino dei luoghi che però veniva impugnata solo dalla società conduttrice ma non dai proprietari dell'immobile con la conseguente acquisizione del bene al patrimonio del comune.
La decisione. «Nella fattispecie», scrivono i giudici di palazzo Spada, «la comunicazione di avvio del procedimento è stata notificata sia alla società locataria che ai proprietari», i quali però non hanno ritenuto di depositare alcuna memoria difensiva con la conseguenza che per loro l'ordinanza di ripristino è divenuta inoppugnabile. Ne consegue, osserva il Cds, che i proprietari non possono ora eccepire eccezioni quali «la precedenza della locazione rispetto alla variante di regolamento edilizio, la sproporzione della sanzione comminata per l'abusività edilizia rispetto al caso dell'installazione di macchine da videogiochi, la illogicità della disposizione regolamentare», e così via perché la sede naturale per proporre tali doglianze sarebbe stata l'impugnativa dell'ordinanza comunale.
Né, ha proseguito il Supremo consesso amministrativo, i proprietari possono ora dichiararsi estranei agli abusi commessi dal locatario se non hanno dimostrato «un comportamento attivo, tale da estrinsecarsi in diffide o altre iniziative di carattere ultimativo, anche sul piano della risoluzione contrattuale, nei confronti del conduttore, autore dell'illecito edilizio».
«Al contrario», conclude il Cds, «un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali, con mere dichiarazioni o affermazioni solo di dissociazione o manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l'abuso (per esempio, risoluzione giudiziaria per inadempimento, diffida ad eliminare l'abuso, attività di ripristino, a maggior ragione se l'ordine non viene contestato), non sono sufficienti a dimostrare l'estraneità del proprietario, in quanto, altrimenti, la tutela degli abusi rimarrebbe inefficace» (articolo ItaliaOggi del 13.08.2015).
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MASSIMA
A prescindere dall’esame dei rilievi di inammissibilità dell’appello, lo stesso è infondato, non essendo riuscito a sovvertire -in realtà neanche potendo contestare più di tanto, attesa l’evidenza della circostanza- la pronuncia del giudice di primo grado che, chiaramente, ha sottolineato come la impugnativa dell’atto di acquisizione, in relazione alle proposte censure, sia inammissibile, in caso di mancata impugnazione dell’atto presupposto, consistente nell’ordine di ripristino e demolizione, comunicato sia al conduttore che al proprietario.
Nella fattispecie, in fatto, la comunicazione di avvio del procedimento è stata notificata sia alla società locataria che ai proprietari; i proprietari non hanno ritenuto di depositare alcuna memoria difensiva, a differenza di quanto fatto dalla locataria; l’ordinanza di ripristino è stata impugnata soltanto dalla società locataria e quindi è divenuta inoppugnabile per i proprietari; tali aspetti di fatto, ben evidenziati dalla difesa comunale, non sono contestati dalla parte appellante.
Le censure svolte avverso l’atto di acquisizione non censurano tale atto, in sé considerato, per vizi autonomi, ma contestano aspetti che avrebbero dovuto essere dedotti con impugnativa avverso gli atti presupposti, nella parte in cui viene contestata la precedenza della locazione rispetto alla variante di regolamento edilizio, la sproporzione della sanzione comminata per l’abusività edilizia rispetto al caso della installazione di macchine da videogiochi, la illogicità della disposizione regolamentare.
In sostanza, va confermata la sentenza, che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso in quanto, in relazione alle censure proposte fin dal primo grado, non è stata impugnata l’ordinanza di demolizione, presupposta rispetto all’atto di acquisizione e qualificante le (qui in sostanza contestate) natura e configurabilità dell’illecito, in guisa tale da divenire incontestabili se non impugnato l’atto (ordinanza) che ne conteneva, appunto, l’accertamento.
Per completezza -pur rilevando ancora una volta come le doglianze di parte appellante si siano appuntate solo avverso l’acquisizione– si osserva che, anche rispetto alla tesi della estraneità del proprietario incolpevole rispetto agli abusi commessi dal locatario, la giurisprudenza della Sezione ha chiarito come sia necessario che questi provi la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso, dimostri anche un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o altre iniziative di carattere ultimativo, anche sul piano della risoluzione contrattuale, nei confronti del conduttore autore dell’illecito edilizio.
Al contrario, un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali, con mere dichiarazioni o affermazioni solo di dissociazione o manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso (per esempio, risoluzione giudiziaria per inadempimento, diffida ad eliminare l’abuso, attività di ripristino, a maggior ragione se l’ordine non viene contestato), non sono sufficienti a dimostrare l’estraneità del proprietario, in quanto, altrimenti, la tutela degli abusi rimarrebbe inefficace (così, tra varie, Cons. Stato, VI, 04.05.2015, n. 2211).

EDILIZIA PRIVATA: La impugnativa dell’atto di acquisizione al patrimonio comunale (di immobile a seguito di abuso edilizio) è inammissibile in caso di mancata impugnazione dell’atto presupposto, consistente nell’ordine di ripristino e demolizione, comunicato sia al conduttore che al proprietario.
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Anche rispetto alla tesi della estraneità del proprietario incolpevole rispetto agli abusi commessi dal locatario, la giurisprudenza della Sezione ha chiarito come sia necessario che questi provi la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso, dimostri anche un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o altre iniziative di carattere ultimativo, anche sul piano della risoluzione contrattuale, nei confronti del conduttore autore dell’illecito edilizio.
Al contrario, un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali, con mere dichiarazioni o affermazioni solo di dissociazione o manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso (per esempio, risoluzione giudiziaria per inadempimento, diffida ad eliminare l’abuso, attività di ripristino, a maggior ragione se l’ordine non viene contestato), non sono sufficienti a dimostrare l’estraneità del proprietario, in quanto, altrimenti, la tutela degli abusi rimarrebbe inefficace.
... per la riforma della sentenza breve del TAR EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA: SEZIONE I n. 70/2014, resa tra le parti, concernente acquisizione al patrimonio comunale di un immobile a seguito di un abuso edilizio.
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A prescindere dall’esame dei rilievi di inammissibilità dell’appello, lo stesso è infondato, non essendo riuscito a sovvertire -in realtà neanche potendo contestare più di tanto, attesa l’evidenza della circostanza- la pronuncia del giudice di primo grado che, chiaramente, ha sottolineato come la impugnativa dell’atto di acquisizione, in relazione alle proposte censure, sia inammissibile, in caso di mancata impugnazione dell’atto presupposto, consistente nell’ordine di ripristino e demolizione, comunicato sia al conduttore che al proprietario.
Nella fattispecie, in fatto, la comunicazione di avvio del procedimento è stata notificata sia alla società locataria che ai proprietari; i proprietari non hanno ritenuto di depositare alcuna memoria difensiva, a differenza di quanto fatto dalla locataria; l’ordinanza di ripristino è stata impugnata soltanto dalla società locataria e quindi è divenuta inoppugnabile per i proprietari; tali aspetti di fatto, ben evidenziati dalla difesa comunale, non sono contestati dalla parte appellante.
Le censure svolte avverso l’atto di acquisizione non censurano tale atto, in sé considerato, per vizi autonomi, ma contestano aspetti che avrebbero dovuto essere dedotti con impugnativa avverso gli atti presupposti, nella parte in cui viene contestata la precedenza della locazione rispetto alla variante di regolamento edilizio, la sproporzione della sanzione comminata per l’abusività edilizia rispetto al caso della installazione di macchine da videogiochi, la illogicità della disposizione regolamentare.
In sostanza, va confermata la sentenza, che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso in quanto, in relazione alle censure proposte fin dal primo grado, non è stata impugnata l’ordinanza di demolizione, presupposta rispetto all’atto di acquisizione e qualificante le (qui in sostanza contestate) natura e configurabilità dell’illecito, in guisa tale da divenire incontestabili se non impugnato l’atto (ordinanza) che ne conteneva, appunto, l’accertamento.
Per completezza -pur rilevando ancora una volta come le doglianze di parte appellante si siano appuntate solo avverso l’acquisizione– si osserva che, anche rispetto alla tesi della estraneità del proprietario incolpevole rispetto agli abusi commessi dal locatario, la giurisprudenza della Sezione ha chiarito come sia necessario che questi provi la intrapresa di iniziative che, oltre a rendere palese la sua estraneità all’abuso, dimostri anche un comportamento attivo, da estrinsecarsi in diffide o altre iniziative di carattere ultimativo, anche sul piano della risoluzione contrattuale, nei confronti del conduttore autore dell’illecito edilizio.
Al contrario, un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative comunali, con mere dichiarazioni o affermazioni solo di dissociazione o manifestazioni di intenti, senza alcuna attività materiale o almeno giuridica di attivazione diretta ad eliminare l’abuso (per esempio, risoluzione giudiziaria per inadempimento, diffida ad eliminare l’abuso, attività di ripristino, a maggior ragione se l’ordine non viene contestato), non sono sufficienti a dimostrare l’estraneità del proprietario, in quanto, altrimenti, la tutela degli abusi rimarrebbe inefficace (così, tra varie, Cons. Stato, VI, 04.05.2015, n.2211) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.08.2015 n. 3897 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’esclusione da una gara d’appalto consegue ad ogni qualsivoglia dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, a prescindere dal dolo o dalla colpa grave, non residuando margini di discrezionalità in capo alla stazione appaltante.
La necessità dell’esclusione si ricava, infatti, da una lettura comparata dell’art. 38 codice appalti con l’art. 75 d.P.R. 28.12.2000, n. 445, secondo cui «il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera».
La norma menzionata pone in stretta correlazione la non veridicità del contenuto della dichiarazione con i benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della medesima dichiarazione.
Nel caso in esame, il beneficio derivante da una dichiarazione sostitutiva sui requisiti minimi richiesti nel bando, da parte di un concorrente, è connesso alla sua domanda di partecipazione alla gara: pertanto, la decadenza da tale beneficio comporta necessariamente l’esclusione dei concorrente.
Inoltre, l’art. 75 d.P.R. n. 445/2000 non richiede alcuna valutazione, da parte della stazione appaltante, circa il dolo o la colpa grave del dichiarante, poiché la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera, indipendentemente da ogni indagine della pubblica amministrazione sull’elemento soggettivo del dichiarante.
Inoltre, deve esser ribadito il carattere di «ordine pubblico-economico» delle disposizioni di cui all’art. 38, con la conseguente impossibilità di integrazione postuma della mancata dichiarazione del pregiudizio penale e l’ulteriore conseguenza dell’esclusione dalla gara.
Ancora di recente, la Sezione ha ribadito che nelle gare pubbliche la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà ex art. 38, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in conflitto, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e di qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito con la gara di appalto.
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Alla stregua dei consolidati principi in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d'appalto:
a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma;
b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in conflitto, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e di qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito con la gara di appalto, così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l'esclusione dalla gara;
c) anche in assenza di un'espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l'inosservanza dell'obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall'art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006 comporta l'esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l'integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale;
d) in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione, con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l'esclusione dalla gara per l'incompletezza della dichiarazione resa;
e) quanto all'estinzione del reato (che consente di non dichiarare l'emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di «reato estinto».
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L'esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per la mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163-2006, cosiddetto codice dei contratti pubblici, è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE (rilevante ratione temporis in questo giudizio), e l'esclusione non può nemmeno essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo.
Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, infatti, obbligano l'Amministrazione ad escludere dall'appalto un operatore che non abbia comunicato un documento o una informazione la cui produzione era prevista a pena di esclusione.
2. Ritiene il Collegio, nel merito, che l’appello sia infondato.
Occorre, infatti, osservare che l’esclusione da una gara d’appalto consegue ad ogni qualsivoglia dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, a prescindere dal dolo o dalla colpa grave, non residuando margini di discrezionalità in capo alla stazione appaltante.
La necessità dell’esclusione si ricava, infatti, da una lettura comparata dell’art. 38 codice appalti con l’art. 75 d.P.R. 28.12.2000, n. 445, secondo cui «il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera».
La norma menzionata pone in stretta correlazione la non veridicità del contenuto della dichiarazione con i benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della medesima dichiarazione.
Nel caso in esame, il beneficio derivante da una dichiarazione sostitutiva sui requisiti minimi richiesti nel bando, da parte di un concorrente, è connesso alla sua domanda di partecipazione alla gara: pertanto, la decadenza da tale beneficio comporta necessariamente l’esclusione dei concorrente.
Inoltre, l’art. 75 d.P.R. n. 445/2000 non richiede alcuna valutazione, da parte della stazione appaltante, circa il dolo o la colpa grave del dichiarante, poiché la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera, indipendentemente da ogni indagine della pubblica amministrazione sull’elemento soggettivo del dichiarante (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. VI, 06.04.2010, n. 1909).
Inoltre, deve esser ribadito il carattere di «ordine pubblico-economico» delle disposizioni di cui all’art. 38, con la conseguente impossibilità di integrazione postuma della mancata dichiarazione del pregiudizio penale e l’ulteriore conseguenza dell’esclusione dalla gara (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 10.05.2012, n. 2702).
Ancora di recente, la Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 03.12.2014, n. 5972) ha ribadito che nelle gare pubbliche la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà ex art. 38, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in conflitto, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e di qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito con la gara di appalto.
3. Pertanto, alla stregua dei consolidati principi in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d'appalto (come da ultimo puntualizzati in Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2014, n. 4528):
a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17.06.2014, n. 3092; 24.03.2014, n. 1428; 27.01.2014, n. 400; 06.03.2013, n. 1378; sez. IV, 22.03.2012, n. 1646; 19.02.2009, n. 740);
b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in conflitto, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e di qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 06.03.2013; sez. VI, 10.12.2012, n. 6291; sez. III, 17.08.2011, n. 4792), così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l'esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28.03.2012, n. 1646; sez. VI, 02.05.2012, n. 2597);
c) anche in assenza di un'espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l'inosservanza dell'obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall'art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006 comporta l'esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l'integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 02.07.2013, n. 3550; 14.12.2011, n. 6569);
d) in caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27.12.2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l'esclusione dalla gara per l'incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 04.02.2014, n. 507);
e) quanto all'estinzione del reato (che consente di non dichiarare l'emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di «reato estinto» (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17.06.2014, n. 3092; 13.12.2012, n. 6393; 24.03.2011, n. 1800).
4. Infine, l'esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per la mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163/2006, cosiddetto codice dei contratti pubblici, è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE (rilevante ratione temporis in questo giudizio), e l'esclusione non può nemmeno essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 06.11.2014, n. 42/2013).
Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, infatti, obbligano l'Amministrazione ad escludere dall'appalto un operatore che non abbia comunicato un documento o una informazione la cui produzione era prevista a pena di esclusione.
Infine, non può ritenersi fondata la doglianza relativa alla circostanza che la stazione appaltante abbia aggiudicato altre gare alla ricorrente senza rilevare la condanna emersa a carico del direttore tecnico nella procedura, atteso che sono irrilevanti in questa sede le vicende che hanno riguardato la partecipazione ad altre gare: da esse non può certo dedursi un legittimo affidamento alla partecipazione alla gara qui in contestazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.08.2015 n. 3884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
- Considerato che, stante il rigetto dell’appello principale (e anche della correlata istanza risarcitoria, che non ha alcun fondamento), deve essere valutato quello incidentale proposto da Consip s.p.a. limitatamente all’annullamento della nota del 18.09.2014 di escussione della cauzione provvisoria.
- Considerato che la nota de qua, di escussione della cauzione provvisoria, appare del tutto coerente con il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10.12.2014 n. 34, dove si è affermata la legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
- Considerato che, pertanto, la pronuncia del TAR si è posta in contrasto con l’orientamento affermatosi, seppur successivamente, in giurisprudenza e deve quindi essere annullata, con accoglimento dell’appello incidentale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.08.2015 n. 3857 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La scansione dei tempi verificatisi non appare irragionevole, quanto meno riguardo alla fase di espletamento della gara in senso stretto (dal 14.02.2013, giorno dell’insediamento della commissione di gara, al 14.05.2013, data dell’aggiudicazione provvisoria).
Peraltro, proprio questa è la fase che viene in considerazione quando si afferma che le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell'azione amministrativa postulano che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità.
Discende da questa premessa la conclusione che, di regola, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche debba avvenire in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione stessa.
Nel caso di specie, d’altronde, occorreva anche tenere conto dell’esigenza di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, cioè della necessità di svolgere un incombente che -anche per la mancanza di limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante- può condurre ad una dilatazione della tempistica di espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa implicare illegittimità della procedura.
Una volta conclusa la fase della valutazione e dunque con l’aggiudicazione provvisoria, in ogni caso, quel principio cessa di avere rilievo.
1. Il primo motivo dell’appello censura la violazione del principio di concentrazione e continuità delle operazioni della gara, bandita il 18.12.2012 e conclusasi con l’aggiudicazione definitiva solo l’08.05.2014.
Sebbene tendenziale, tale principio potrebbe essere derogato solo per ragioni oggettive, insussistenti nella fattispecie. Inoltre, il decorso del tempo avrebbe reso parzialmente inutile il servizio aggiudicato, posto che -a seguito di una procedura indetta dall’Area Vasta Tarantina, di cui fa parte il Comune di Pulsano- il 02.05.2013 (cioè quasi alla vigilia dell’aggiudicazione provvisoria del successivo 14 maggio) sarebbe stato stipulato un contratto per l’affidamento del servizio di attuazione del progetto di sviluppo del sistema di e-government regionale, dal contenuto in buona parte comprensivo delle prestazioni dedotte nell’appalto controverso. Infine, all’interno del periodo indicato (il 28.06.2013), l’amministratore unico della C. sarebbe stato sottoposto a custodia cautelare perché imputato di reati commessi nell’espletamento della gara d’appalto per il servizio di riscossione dei tributi nel Comune di Marignanella.
1.2. Il motivo è infondato.
A parte il carattere eminentemente tendenziale del principio che viene evocato, la scansione dei tempi non appare irragionevole, quanto meno riguardo alla fase di espletamento della gara in senso stretto (dal 14.02.2013, giorno dell’insediamento della commissione di gara, al 14.05.2013, data dell’aggiudicazione provvisoria).
Peraltro, proprio questa è la fase che viene in considerazione quando si afferma che le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell'azione amministrativa postulano che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità.
Discende da questa premessa la conclusione che, di regola, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche debba avvenire in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione stessa (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 257).
Nel caso di specie, d’altronde, occorreva anche tenere conto dell’esigenza di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta della C., cioè della necessità di svolgere un incombente che -anche per la mancanza di limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24.08.2011, n. 4801)- può condurre ad una dilatazione della tempistica di espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa implicare illegittimità della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.11.2013, n. 5542).
Una volta conclusa la fase della valutazione e dunque con l’aggiudicazione provvisoria, in ogni caso, quel principio cessa di avere rilievo.
Nessuno può negare che, nella vicenda controversa, la fase successiva (dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva) si sia sicuramente dilatata per motivi che non è dato conoscere (il Comune è rimasto assente in appello e non sembra avere specificamente controdedotto sul punto in primo grado).
Tuttavia, se questa protrazione potrà essere un indice di amministrazione non particolarmente rapida ed efficiente, essa non ha alterato l’esito dell’aggiudicazione provvisoria. Il che dimostra che nessuna indebita influenza esterna si può essere esercitata sugli organi della gara e che il ritardo non ha comunque leso alcun interesse della società appellante.
Censurando poi una presunta interferenza con un diverso, ma analogo appalto, l’appellante fa valere un interesse pubblico e non proprio. Da ciò l’inammissibilità della doglianza.
Infine, la questione della restrizione in carcere dell’amministratore unico della società aggiudicataria è inconferente, poiché l’appellante non ha inteso far valere -come motivo di gravame- la perdita di un requisito soggettivo della società vincitrice, tale da precludere l’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.08.2015 n. 3851 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Periti agrari esclusi dalle competenze forestali.
Periti agrari esclusi dalle competenze in materia forestale. Gli interventi di miglioramento boschivo, infatti, non si inseriscono in una attività diretta alla produzione. Solo in questo specifico caso, infatti, può essere ammesso l'intervento dei periti agrari.
A stabilirlo, la sentenza 03.08.2015 n. 3816 del Consiglio di Stato -Sez. III- che ha dato vita a un tira e molla tra il Collegio nazionale degli agrotecnici e degli agrotecnici laureati e l'Ordine nazionale dei dottori agronomi e dottori forestali.
Diatriba che, nei giorni scorsi, ha portato a un botta e risposta tra le categorie tramite comunicati stampa. Ad avviso degli agronomi, infatti, gli interventi di natura boschiva spettano loro in via esclusiva insieme ai forestali mentre, ad avviso degli agrotecnici, la competenza non deve essere intesa in senso esclusivo essendo competenti per materia anche gli agrotecnici.
Ad avviso di questi ultimi, infatti, sono da ritenersi «prive di fondamento le rivendicazioni di esclusive professionali in materia di forestazione avanzate dall'Ordine degli agronomi, sulla scorta della sentenza del Consiglio di stato n. 3816/2015. Tale sentenza, infatti», si legge nella nota diffusa dal Collegio nazionale, «ha sancito l'incompetenza in materia di forestazione dei Periti agrari, arrivando ad una conclusione ovvia, posto che i Periti agrari non hanno specifiche competenze forestali declinate nel loro ordinamento professionale al contrario degli agrotecnici e agrotecnici laureati».
Di diverso avviso, invece, l'Ordine nazionale dei dottori agronomi e forestali secondo cui, in base a quanto espresso dal Consiglio di stato, la competenza debba essere intesa come esclusiva.
«Nel panorama delle professioni che hanno competenze in materia ambientale e paesaggistica o territoriale, unicamente i dottori agronomi e dottori forestali annoverano la competenza nel settore selvicolturale (ovvero in materia boschiva e forestale) la quale, pertanto», ha concluso il Conaf, «come confermato dal Cds è di natura esclusiva» (articolo ItaliaOggi del 15.08.2015).
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MASSIMA
6.- Pervenendo al merito, occorre premettere che l’iniziativa comunale di cui si controverte consiste nella “ricostruzione del potenziale forestale ed interventi preventivi”, si pone nel quadro della “Misura 226 Ricostituzione del potenziale forestale e interventi preventivi” del P.S.R. 2007/2013 e, più precisamente, della “Azione 226.1 - Interventi di gestione selvicolturale finalizzati alla prevenzione degli incendi”.
Nel definire le “motivazioni e logica dell’intervento”, la detta misura 226 precisa che “In un contesto internazionale che mette al centro dell’azione ambientale il contrasto ai cambiamenti climatici, la lotta all’avanzamento dei processi di desertificazione, la tutela della biodiversità, la difesa del suolo dai dissesti idrogeologici, assume carattere preminente la ‘conservazione’ del patrimonio forestale quale azione di sistema che nel suo complesso riunisce tutti gli obiettivi citati.
Conservare le risorse forestali significa soprattutto lavorare sul concetto di ‘prevenzione’, adottando le iniziative più efficaci affinché il rischio di danneggiamento diminuisca e contemporaneamente il sistema si presenti nelle migliori condizioni fisico-strutturali per affrontare l’evento negativo. Tuttavia conservare significa anche ‘recuperare’ e ‘ricostituire’ nel più breve tempo il potenziale danneggiato, favorendo e supportando i processi naturali di ripresa del sistema.
La conservazione delle risorse forestali passa attraverso la valutazione dell’interazione della copertura vegetale rispetto al sistema acqua-suolo, la mitigazione dei fattori di pressione antropica, la salvaguardia delle condizioni fitosanitarie. Per pianificare una buona prevenzione del patrimonio forestale occorre quindi adottare interventi mirati che, integrandosi fra loro, siano finalizzati a combattere gli incendi boschivi, il dissesto idrogeologico e le principali fitopatie”.
7.- Va ancora premesso che, secondo l’ordinamento della professione di perito agrario, competono a tale professionista, tra l’altro, “la progettazione, la direzione ed il collaudo di opere di miglioramento fondiario e di trasformazione di prodotti agrari e relative costruzioni, limitatamente alle medie aziende, il tutto in struttura ordinaria …” (l’art. 2, co. 1, lett. b, della legge 28.03.1968 n. 434, come sostituito dall’art. 2, l. 21.02.1991 n. 54).
L’ordinamento della professione di dottore agronomo e di dottore forestale attribuisce ai medesimi “le attività volte a valorizzare e gestire i processi produttivi agricoli, zootecnici e forestali, a tutelare l'ambiente e, in generale, le attività riguardanti il mondo rurale”; in particolare “lo studio, la progettazione, la direzione … delle opere di trasformazione e di miglioramento fondiario, nonché delle opere di bonifica e delle opere di sistemazione idraulica e forestale, di utilizzazione e regimazione delle acque e di difesa e conservazione del suolo agrario …”, nonché “lo studio, la progettazione, la direzione … di opere inerenti ai rimboschimenti, alle utilizzazioni forestali, alle piste da sci ed attrezzature connesse, alla conservazione della natura, alla tutela del paesaggio ed all'assestamento forestale” (art. 2, co. 1, lett. b e c, della legge 07.01.1976 n. 3, come sostituito dall’art. 2, l. 10.02.1992 n. 152)
8.- Ciò posto, sia pure in tema di tariffa professionale del perito, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio in assenza di ragioni di dissenso, ha affermato che, alla stregua delle rispettive discipline professionali, ad entrambe le categorie dei periti agrari e dei dottori agronomi o forestali è affidabile la cura di boschi e/o foreste “allorché contenuti in aziende agrarie fino alla soglia di quelle medie”, onde la competenza in materia “rimane per i periti limitata … alla gestione, stima, consulenza … dei boschi, purché inseriti, da solo (se di superficie ristretta) o insieme ad altre colture, in un’azienda agraria di dimensioni piccole o anche medie … in funzione non ambientale, ma solo produttiva e nei limiti in cui la coltivazione … non presenti difficoltà insostenibili per la cultura astrattamente riconoscibile” ai periti agrari, precisandosi peraltro come “la conferma della medesima tariffa non equivale ad una sicura attribuzione di competenza per gli appartenenti ogni volta che si debba trattare della cura o della piantagione di un bosco” (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.07.1996 n. 915, richiamata da entrambi i contendenti).
In altri termini, in materia di interventi boschivi il discrimine tra le competenze del perito agrario e quelle del dottore agronomo o forestale sta, oltre che nel dato quantitativo, in quello qualitativo determinato dalle finalità degli interventi stessi, potendo il primo professionista occuparsene solo se produttivi e spettando in via esclusiva al secondo se intesi “a tutelare l’ambiente” nei suoi vari aspetti, ivi compresa, in particolare, la “conservazione della natura”.

EDILIZIA PRIVATA: La proposta di variazione della strumento urbanistico assunta dalla Conferenza dei servizi (nell'ambito di un procedimento SUAP) non è vincolante per il Consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno ad essa, potendo motivatamente disattendere la proposta stessa.
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Come chiarito dalla Giurisprudenza, l'istituto del preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241, ha lo scopo di far conoscere alle P.A., in contraddittorio rispetto alle motivazioni da essa assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo; con la conseguente illegittimità del provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
Infatti, anche se non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio.
E salvo che il provvedimento finale si discosti dalla motivazione contenuta nel preavviso solo in funzione dell'esigenza di replicare alle osservazioni presentate dal privato, ma non è questo il caso in esame, caratterizzato dal fatto che il Comune, a seguito del ricevimento delle controdeduzioni degli interessati, ha abbandonato i profili di cui al preavviso di rigetto (tranne uno, che verrà esaminato infra) e fondato il diniego su ragioni del tutto nuove e diverse.
Né può condividersi la prospettazione del Comune, secondo il quale ai sensi dell'art. 21-octies della stessa legge non potrebbe comunque pervenirsi all'annullamento del provvedimento, il contenuto del quale non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, l’elusione dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, nel caso in questione, incide sulla validità dell'atto conclusivo del procedimento, avendo determinato un deficit istruttorio e considerato che il contenuto del provvedimento in contestazione avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, laddove le ricorrenti avessero potuto presentare osservazioni, come è risultato palese dall’esame sia dei motivi di ricorso che delle osservazioni contenute nella consulenza di parte depositata in esito alla verificazione disposta da questa Sezione, ove le Società ricorrenti hanno allegato circostanze idonee a confutare le eccezioni del Comune e che non hanno potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione a tempo debito.
L’art. 10-bis in esame mira, infatti, ad instaurare un contraddittorio a carattere necessario tra la P.A. e il cittadino ed assolve anche ad una finalità deflattiva del contenzioso, evitando che si sposti nel processo ciò che dovrebbe svolgersi nel procedimento, come di fatto accaduto nel caso in questione.
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L’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998, n. 447 (sostituito dall’articolo 8 del d.p.r. n. 160 del 2010, nei termini di cui all’articolo 12 del medesimo d.p.r.) dispone che ove il progetto sia in contrasto (come nel caso di specie) con lo strumento urbanistico, ma sia conforme con la normativa ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro, il responsabile del procedimento, in base al disposto degli artt. 1 e 5 del D.P.R. 20.10.1998 n. 447, recante il regolamento per la semplificazione dei procedimenti di localizzazione degli impianti produttivi, possa convocare una conferenza di servizi per le conseguenti decisioni, che costituiscono proposta di variante allo strumento urbanistico e sulle quali si pronuncia il Consiglio comunale.
La Giurisprudenza ha reiteratamente interpretato tale normativa nel senso che, nell’ipotesi di ampliamento di un insediamento produttivo preesistente, la necessità di variare lo strumento urbanistico deve essere valutata in relazione al progetto presentato, cioè tenendo conto della circostanza che trattasi di un progetto di ampliamento di un insediamento produttivo già operante, sicché l’area da destinare all’ampliamento della relativa attività non può essere ricercata altrove, ma deve evidentemente trovarsi in stabile e diretto collegamento con quella dell’insediamento principale e da ampliare.
I. Con il primo motivo di ricorso le società ricorrenti lamentano che, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, del d.p.r. numero 160 del 2010, una volta che la conferenza dei servizi sia pervenuta alla deliberazione finale, con conseguente trasmissione della stessa al competente Consiglio Comunale, non è possibile riaprire la fase istruttoria, che, nella configurazione della disposizione richiamata (così come della norma preesistente di cui all’articolo 5 del d.p.r. numero 447 del 1998), finalizzata alla velocizzazione dell’iter procedimentale, deve svolgersi all’interno della conferenza dei servizi.
La censura (sebbene supportata in punto di fatto dalla considerazione che l’istruttoria è stata riaperta mediante l’emanazione di un ulteriore parere da parte del competente ufficio -che aveva già istruito il progetto e si era già espresso favorevolmente in sede di conferenza dei servizi- motivato dall’avvenuto avvicendamento delle persone fisiche titolari degli uffici dell’Ente: si veda il secondo capoverso del parere numero 1117 del 09.05.2013) non può essere esaminata, attesa la fondatezza dell’eccezione di tardività contenuta nelle difese del Comune.
Infatti, la decisione di riaprire l’istruttoria è stata assunta con la Delibera Commissariale n. 3 del 09.05.2013, il cui termine impugnatorio di giorni sessanta è scaduto (non il 30.07.2013, come sostenuto dal Comune, non potendosi fare decorrere il termine di decadenza dalla mera pubblicazione dell’atto, essendo l’Amministrazione tenuta alla notifica individuale, ma da quest’ultima data del 03.06.2013, nella quale la Delibera Commissariale n. 3 risulta pervenuta alle ricorrenti, secondo quanto da queste ultime affermato nelle controdeduzioni trasmesse il 02.07.2013 al Comune, allegate alla deliberazione numero 52/2013, documento numero 4 della produzione del Comune di Mascali) il 18.09.2013; sicché, avuto riguardo alla data di notificazione del ricorso (03-04.12.2013) quest’ultimo è effettivamente tardivo rispetto l’impugnazione della Delibera Commissariale n. 3/2013, con la conseguente inoppugnabilità della decisione di riaprire l’istruttoria.
Per completezza, deve comunque rilevarsi che la proposta di variazione della strumento urbanistico assunta dalla Conferenza dei servizi non è vincolante per il Consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno ad essa (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 19.10.2007 n. 5471), potendo motivatamente disattendere la proposta stessa.
II. Il Collegio prende in esame il secondo motivo di ricorso, con il quale si lamenta l’illegittima divergenza tra le motivazioni a corredo della deliberazione numero 52/2013 e quelle contenute nel preavviso di rigetto, e ne ravvisa la fondatezza.
I rilievi di cui al parere numero 1117 del 09.05.2013 erano i seguenti:
1- insussistenza dei presupposti di cui all’articolo 8, comma 1, del d.p.r. numero 160 del 2010, in quanto il programma di fabbricazione del comune di Mascali individuerebbe sufficienti aree destinate ad insediamenti produttivi;
2- insussistenza dei presupposti di cui all’articolo 8, comma 1, del d.p.r. numero 160 del 2010, in quanto lo stabilimento esistente sarebbe in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico perché oggetto di precedenti concessioni edilizie in sanatoria;
3- l’ampliamento richiesto non sarebbe di modeste dimensioni, raddoppiando la cubatura esistente;
4- l’intervento richiesto verrebbe realizzato in un centro abitato.
Su tali rilievi si è svolto il contraddittorio con le ditte istanti, le quali, a seguito della comunicazione del 30 maggio 2013 da parte del Comune, trasmettevano articolate controdeduzioni, poi allegate all’atto conclusivo del procedimento.
Quest’ultimo, tuttavia, costituito dalla deliberazione numero 52/2013, nella motivazione a supporto del diniego di approvazione del programma ha mantenuto solo la prima delle argomentazioni di cui al parere 1117/2013, abbandonando le altre ed introducendo per la prima volta nuove eccezioni:
- l’ampliamento richiesto comporterebbe l’avvio di un’attività pericolosa per la salute, trattandosi della produzione di lastre di vetro;
- tale attività non potrebbe essere ubicata in prossimità del centro abitato;
- le emissioni sonore non rispetterebbero i limiti imposti dalla normativa sull’inquinamento acustico;
- gli standards urbanistici di cui all’articolo 5 del decreto ministeriale numero 1444/1968 non sarebbero rispettati.
Risulta pertanto comprovata la divergenza tra le motivazioni comunicate alle ditte richiedenti con la nota del 30/05/2013, avente forma e sostanza di preavviso di rigetto, in quanto volta ad attivare il prescritto (dall’art. 10-bis L. n. 241/1990) contraddittorio con gli istanti, ed il provvedimento finale di diniego, che si regge su motivazioni in buona parte diverse ed introdotte solo nel provvedimento conclusivo stesso, quindi eludendo la ratio dell’art. 10-bis citato.
Infatti, come chiarito dalla Giurisprudenza, l'istituto del preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241, ha lo scopo di far conoscere alle P.A., in contraddittorio rispetto alle motivazioni da essa assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo (tra le più recenti TAR Campania, sez. VI Napoli, 10/04/2015 n. 2054); con la conseguente illegittimità del provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
Infatti, anche se non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio (TAR Liguria, sez. I di Genova, 25/02/2015 n. 232).
E salvo che il provvedimento finale si discosti dalla motivazione contenuta nel preavviso solo in funzione dell'esigenza di replicare alle osservazioni presentate dal privato (TAR Lombardia, sez. IV di Milano, 30/10/2014 n. 2589), ma non è questo il caso in esame, caratterizzato dal fatto che il Comune, a seguito del ricevimento delle controdeduzioni degli interessati, ha abbandonato i profili di cui al preavviso di rigetto (tranne uno, che verrà esaminato infra) e fondato il diniego su ragioni del tutto nuove e diverse.
Né può condividersi la prospettazione del Comune, secondo il quale ai sensi dell'art. 21-octies della stessa legge non potrebbe comunque pervenirsi all'annullamento del provvedimento, il contenuto del quale non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, l’elusione dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, nel caso in questione, incide sulla validità dell'atto conclusivo del procedimento, avendo determinato un deficit istruttorio e considerato che il contenuto del provvedimento in contestazione avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, laddove le ricorrenti avessero potuto presentare osservazioni, come è risultato palese dall’esame sia dei motivi di ricorso che delle osservazioni contenute nella consulenza di parte depositata in esito alla verificazione disposta da questa Sezione, ove le Società ricorrenti hanno allegato circostanze idonee a confutare le eccezioni del Comune e che non hanno potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione a tempo debito.
L’art. 10-bis in esame mira, infatti, ad instaurare un contraddittorio a carattere necessario tra la P.A. e il cittadino ed assolve anche ad una finalità deflattiva del contenzioso, evitando che si sposti nel processo ciò che dovrebbe svolgersi nel procedimento, come di fatto accaduto nel caso in questione.
Infatti, avuto riguardo sia agli esiti della verificazione che alle ulteriori circostanze addotte dalle Società ricorrenti in sede di consulenza di parte, va sottolineato che la contiguità tra il lotto di terreno e gli insediamenti residenziali previsti nel programma di fabbricazione e già edificati, rilevata dall’Organismo incaricato della verificazione, era già stata presa in esame in sede di conferenza dei servizi e ritenuta non ostativa; e d’altra parte, appare significativa la circostanza, evincibile dalla relazione di verificazione, secondo la quale lo stesso Comune aveva stabilito di destinare l’area interessata dall’insediamento delle ricorrenti a zona “D” nella proposta del nuovo piano regolatore generale adottata dal Consiglio Comunale nel 2007 (avendo, evidentemente, valutato compatibili insediamenti industriali di qualsiasi tipologia con la contiguità all’abitato), risultando, sotto tale profilo, irrilevante la circostanza che la Regione Siciliana non abbia approvato lo strumento urbanistico in questione.
D’altra parte, la questione circa la natura dell’attività destinata ad essere svolta nel capannone (se si tratti di produzione di lastre di vetro, come sostiene il Comune, ovvero semplicemente di lavorazione di lastre, con la conseguente ascrivibilità o meno dell’attività tra le industrie insalubri), addotta quale nuova motivazione (rispetto il preavviso di rigetto) nell’atto di diniego impugnato, avrebbe dovuto essere opportunamente approfondita in sede di contraddittorio con le Società istanti e non certo nel corso del presente giudizio.
Allo stesso modo, per quanto attiene il rilievo ostativo ricondotto dal Comune all’impatto acustico ambientale, che avrebbe violato la normativa di riferimento, la relazione di verificazione ha consentito di accertare che, al contrario, i valori indicati nella relazione prodotta dalle ricorrenti rientrano nei limiti previsti dal D.P.C.M. del 01.03.1991.
Non può, d’altra parte, tenersi conto del parere, espresso dall’Organismo incaricato della verificazione, circa l’inattendibilità dei risultati scaturiti dall’elaborazione dei dati nella relazione in questione: in primo luogo, perché non si tratta di questione introdotta nella motivazione dell’atto impugnato; in secondo luogo perché, a maggior ragione rispetto quanto già sopra precisato, si tratta di materia nella quale deve essere correttamente instaurato il contraddittorio con i richiedenti, i quali ben potrebbero integrare la relazione con gli elementi mancanti ed indicati dal Verificatore a pagina 15 (lettere a, b e c) della verificazione.
Al riguardo, infatti, occorre sottolineare che il verificatore ha espresso i propri dubbi circa l’attendibilità della relazione unicamente per profili di incompletezza nella descrizione dell’attività lavorativa (lett. a), nell’allegazione della mappa acustica elaborata dal software utilizzato dal tecnico (lett. b) e nell’indicazione del tipo di software utilizzato (lett. c), tutte carenze integrabili ed insuscettibili di condurre, senza previa instaurazione del contraddittorio, al rigetto dell’istanza.
Quanto, infine, alla questione relativa alla sufficienza delle aree per standard urbanistici, in esito alla verificazione è risultato che il progetto prevede aree in misura più che sufficiente a garantire gli standards di cui all’articolo 5 del decreto ministeriale numero 1444/1968 (pagina 18 della relazione di verificazione), sebbene l’Organismo incaricato della verificazione abbia ritenuto che la localizzazione delle aree non assicuri la possibilità di un uso pubblico, disconoscendosi, da parte del Verificatore, che il progetto in questione possa essere qualificato come un insediamento chiuso ad uso collettivo, disciplinato dall’articolo 15 della legge regionale numero 71/1978, nel qual caso le aree risulterebbero correttamente localizzate.
Anche in questo caso, sarebbe stato necessario instaurare il contraddittorio con gli interessati, consentendo agli stessi di far valere le argomentazioni trasfuse nella consulenza di parte, ove è stato dedotto che il progetto soddisfa i contenuti di un piano di lottizzazione, si compone degli elaborati necessari per un piano di lottizzazione secondo le prescrizioni del regolamento edilizio del Comune intimato, soddisfa quanto l’articolo 9 della legge regionale numero 71 del 1978 richiede quale contenuto necessario dei piani di lottizzazione, nonché quanto richiede la circolare dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente numero 2 del 03.02.1979, ha previsto altresì la convenzione di cui all’articolo 14 della legge regionale numero 71 del 1978.
D’altra parte, gli istanti hanno altresì elencato gli atti adottati dalle Amm.ni coinvolte a vario titolo nell’esame della pratica, atti che hanno assolto alle prescrizioni relative all’istruttoria del piano di lottizzazione, e hanno prodotto alcuni precedenti provvedimenti emessi dall’ Assessorato Regionale Territorio e Ambiente su progetti di impianti produttivi, sia di nuova installazione che per ampliamenti, nei quali è stato applicato l’articolo 15 della legge regionale numero 71 del 1978 indipendentemente dal fatto che il progetto fosse stato presentato come piano di lottizzazione o meno.
Ora, la questione se il progetto presentato dalle ricorrenti costituisca o meno (per contenuti, elaborati progettuali, istruttoria) uno strumento attuativo al quale trovi applicazione l’articolo 15 della legge regionale numero 71 del 1978 è questione sulla quale sarebbe stato necessario instaurare il contraddittorio con le imprese richiedenti, non potendosi spostare tale dibattito nell’odierna sede giurisdizionale.
Ne consegue l’illegittimità in parte qua dell’atto impugnato.
III. La terza censura (relativa all’unico motivo a supporto del diniego impugnato esternato nel preavviso di rigetto e riprodotto nell’atto finale) è fondata.
Come si rileva dalla delibera impugnata n. 52 del 2013, la Commissione straordinaria con i poteri del Consiglio comunale ha ritenuto di non procedere alla variante perché il P. di F. prevede aree idonee ad allocare insediamenti produttivi, circostanza questa confermata in sede di verificazione; secondo le ricorrenti però non si è tenuto conto della circostanza che le ZTO “D” non consentirebbero (atteso la relativa ubicazione) l’ampliamento dell’impianto preesistente, sicché il Comune avrebbe dovuto istruire la pratica in relazione allo specifico progetto presentato, pena la vanificazione della ratio dell’articolo 8 del d.p.r. n. 160 del 2010, che è quella di favorire lo sviluppo degli investimenti anche mediante l’ampliamento degli impianti produttivi esistenti.
Il Collegio ritiene corretta la ricostruzione operata dalle ricorrenti.
L’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998, n. 447 (sostituito dall’articolo 8 del d.p.r. n. 160 del 2010, nei termini di cui all’articolo 12 del medesimo d.p.r.) dispone che ove il progetto sia in contrasto (come nel caso di specie) con lo strumento urbanistico, ma sia conforme con la normativa ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro, il responsabile del procedimento, in base al disposto degli artt. 1 e 5 del D.P.R. 20.10.1998 n. 447, recante il regolamento per la semplificazione dei procedimenti di localizzazione degli impianti produttivi, possa convocare una conferenza di servizi per le conseguenti decisioni, che costituiscono proposta di variante allo strumento urbanistico e sulle quali si pronuncia il Consiglio comunale.
La Giurisprudenza ha reiteratamente interpretato tale normativa nel senso che, nell’ipotesi di ampliamento di un insediamento produttivo preesistente, la necessità di variare lo strumento urbanistico deve essere valutata in relazione al progetto presentato, cioè tenendo conto della circostanza che trattasi di un progetto di ampliamento di un insediamento produttivo già operante, sicché l’area da destinare all’ampliamento della relativa attività non può essere ricercata altrove, ma deve evidentemente trovarsi in stabile e diretto collegamento con quella dell’insediamento principale e da ampliare (cfr. TAR Abruzzo, Sezione I di Pescara, sentenze 07.11.2013 n. 525 e 20.05.2004 n. 453; TAR Lazio, Sezione I di Latina, 04.11.2013, n. 824; TAR Lombardia, sez. II di Milano, 28.12.2009 n. 6222; TAR Veneto, sez. II di Venezia, 11.07.2008 n. 1993).
Ne consegue l’illegittimità (anche in tale parte) della deliberazione n. 52/2013 impugnata, che dev’essere pertanto annullata (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 30.07.2015 n. 2103 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Punti patente, ricorsi antirevisione al Gdp.
Tutti i provvedimenti sanzionatori previsti dal codice stradale sono di competenza del giudice di pace. Anche la decurtazione di punteggio e la conseguente sospensione della licenza per azzeramento del credito disponibile.
Lo ha confermato la Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, con la sentenza 24.07.2015 n. 15573.
La revisione della patente per esaurimento punti è un provvedimento vincolato che viene adottato dalla motorizzazione all'esito delle vicende stradali.
Nel caso esaminato dal collegio un utente stradale ha proposto ricorso contro questa severa determinazione punitiva ma il giudice di pace ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione e il tribunale ha confermato questa decisione. A parere dei giudici del palazzaccio però la competenza in caso di ricorso resta in capo al giudice ordinario.
A differenza della revisione per dubbi sui requisiti tecnici prevista dall'art. 128 Cds, infatti, la revisione prevista dall'art. 126-bis Cds è un atto dovuto. Per questo motivo il ricorso non è di competenza del tar ma del giudice di pace (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).

VARI: Multe, la delazione non aspetta. Non basta il ricorso al giudice per tacere alla polizia. La Corte di cassazione ribadisce la procedura sulla decurtazione di punti dalla patente.
L'automobilista che riceve una multa per posta con decurtazione di punteggio e propone ricorso al giudice di pace deve comunque rispondere tempestivamente all'invito alla delazione della polizia. La sorte della prima infrazione non condiziona infatti il destino dell'intimazione e in caso di mancata comunicazione dei dati del conducente scatterà una seconda multa molto salata.
Lo ha ribadito la Corte di Cassazione, Sez. II civile, con la sentenza 23.07.2015 n. 15542.
Un utente stradale ha ricevuto la notifica di una violazione del codice stradale con conseguente intimazione alla comunicazione dei dati per la decurtazione di punti patente. Contro questo primo verbale l'interessato ha proposto ricorso al giudice di pace disinteressandosi di comunicare alla polizia i dati del conducente. Al ricevimento della seconda multa per mancata delazione l'automobilista si è rivolto nuovamente al magistrato onorario e al tribunale che hanno rigettato le censure.
La cassazione nonostante le diverse indicazioni del ministero dell'interno ha confermato questa interpretazione. La pendenza del ricorso sulla prima multa non deve interferire con l'indagine volta ad identificare l'effettivo trasgressore. Innanzitutto il termine assegnato al proprietario del veicolo per comunicare i dati del conducente decorre non dalla definizione del procedimento di opposizione avverso il verbale di accertamento dell'illecito presupposto, ma dalla richiesta rivolta al proprietario dall'organo di polizia.
Non convince neppure, prosegue la sentenza, il richiamo alle indicazioni fornite dalla Consulta nella sentenza n. 27/2005 circa il fatto che il proprietario non è tenuto a rilevare i dati dell'effettivo conducente prima della definizione dei ricorsi giurisdizionali o amministrativi contro il verbale.
Va infatti aggiunto, prosegue il collegio, che neppure l'eventuale annullamento del verbale di contestazione dell'infrazione presupposta comporta esclusione della sanzione prevista dall'art. 180 Cds, comma 8, attesa l'autonomia delle due infrazioni. Su questa linea si attesta anche la recente sentenza della Cassazione sez. VI- 2 n. 20974/2014, conclude il collegio (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).

APPALTI: L’affidamento dell’esame delle schede tecniche e dei campioni ai componenti (del seggio di gara) aventi una specifica competenza professionale è giustificato, purché la decisione finale, sulla base dell’esposizione e della valutazione delle risultanze dell’istruttoria, sia compiuta dal collegio nella sua interezza.
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Sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell'azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate.
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Quanto alle paventate conseguenze del notevole lasso di tempo intercorso tra l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e la definitiva attribuzione dei punteggi, senza che siano state indicate le modalità di conservazione dei plichi e senza che sia stata giustificata la ragione del lungo periodo di tempo impiegato, il Collegio sottolinea che, in assenza di disposizioni espresse circa le modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l’altra, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte -quali tra l'altro l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, il luogo di custodia e le eventuali misure atte a garantire la integrale conservazione dei plichi stessi- non costituisce causa di illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato -o siano quanto meno forniti adeguati e ragionevoli indizi- che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un'operazione e l'altra.
22. Nell’ambito del VI motivo, viene riproposta anche una censura che non ha attinenza specifica con la valutazione dell’offerta dell’appellante, ma che, se fondata, avrebbe comportato l’integrale annullamento delle operazioni di valutazione effettuate dalla Commissione.
L’appellante lamenta che la Commissione giudicatrice non abbia operato come un collegio perfetto, in quanto la valutazione delle offerte tecniche sarebbe stata demandata a quattro componenti (tra i commissari incaricati della valutazione, dalla lettura del verbale n. 3, non figura il presidente), non essendo peraltro possibile sapere chi abbia effettivamente esaminato le schede tecniche ed i campioni, e non essendo state menzionate nei verbali le concrete modalità adottate dai singoli componenti o dai gruppi di lavoro per espletare l’attività valutativa, né le valutazioni dei singoli campioni in concreto effettuate.
Inoltre, i commissari hanno impiegato dieci mesi per la valutazione, in violazione dei principi di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, non sono state verbalizzate le cautele adottate per la conservazione e la custodia in sicurezza delle offerte nel corso del procedimento; detta omissione è ascrivibile, a dire dell’appellante, alla anomalia dell’esame demandato a soli quattro componenti, che verosimilmente vi hanno proceduto singolarmente; e spiegherebbe il mancato ritrovamento delle due mascherine per il lotto n. 2, e della scheda tecnica per il lotto n. 1, oltre che delle salviette dei camici.
22.1. Il Collegio osserva che nulla consente di affermare che la valutazione non sia stata condivisa dall’intera Commissione.
L’affidamento dell’esame delle schede tecniche e dei campioni ai componenti aventi una specifica competenza professionale è giustificato, purché la decisione finale, sulla base dell’esposizione e della valutazione delle risultanze dell’istruttoria, sia compiuta dal collegio nella sua interezza (cfr. Cons. Stato, III, n. 1368/2011).
E nulla nel caso in esame conduce a ritenere che tale momento collegiale sia mancato, risultando l’attribuzione dei punteggio e l’elaborazione dei relativi tabulati riferite alla intera Commissione (cfr. verbale n. 5, per il lotto n. 1, e verbale n. 10 per il lotto n. 2).
Inoltre, sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell'azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate.
Nel caso in esame, le operazioni di valutazione si sono protratte a lungo, per il lotto n. 2, dal 12.04.2012 (apertura buste offerte tecniche – verbale n. 3) al 17.12.2012 (attribuzione punteggi – verbale n. 10), ma va considerata la numerosità dei campioni e delle schede da valutare e la sosta estiva con correlata fruizione delle ferie da parte dei commissari (cfr. verbale n. 8, seduta di aggiornamento del 09.07.2012).
Quanto alle paventate conseguenze del notevole lasso di tempo intercorso tra l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e la definitiva attribuzione dei punteggi, senza che siano state indicate le modalità di conservazione dei plichi e senza che sia stata giustificata la ragione del lungo periodo di tempo impiegato, il Collegio sottolinea che, in assenza di disposizioni espresse circa le modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l’altra, la mancata indicazione nei verbali di operazioni singolarmente svolte -quali tra l'altro l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, il luogo di custodia e le eventuali misure atte a garantire la integrale conservazione dei plichi stessi- non costituisce causa di illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato -o siano quanto meno forniti adeguati e ragionevoli indizi- che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un'operazione e l'altra (cfr. Cons. Stato, V, n. 257/2015; n. 5060/2014; n. 2444/2014; n. 1668/2014). Tali elementi non si riscontrano nel caso in esame (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 23.07.2015 n. 3649 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Offerte, conta la convenienza. Tar Lombardia sulle aggiudicazioni.
È legittimo il diniego di aggiudicazione dell'appalto se l'offerta viene valutata non conveniente o non idonea dalla stazione appaltante.
Lo afferma il TAR Lombardia-Milano, Sez. I, con la sentenza 23.07.2015 n. 1802.
La questione riguardava un concorrente che era stato escluso dalla procedura ad evidenza pubblica, dopo essersela provvisoriamente aggiudicata, perché la stazione appaltante, nell'esercizio dei suoi poteri di controllo ai sensi degli articoli 12, comma 1, e 81, comma 3, del codice dei contratti pubblici, aveva ritenuto che l'offerta non avrebbe garantito la buona esecuzione del contratto nel suo complesso.
Riguardando l'appalto lavori di manutenzione ordinaria del verde pubblico comunale, l'amministrazione aveva ritenuto insufficiente, oltre che in contrasto con lo schema di contratto, il numero di giornate lavorative per operaio indicate dalla ricorrente al fine di adempiere agli obblighi contrattuali. Da qui il ricorso dell'escluso che lamentava l'illegittimità dell'esclusione.
I giudici danno ragione alla stazione appaltante fissando alcuni principi di interesse per quel che riguarda l'esercizio della discrezionalità amministrativa.
In particolare, la sentenza afferma che l'amministrazione ha il potere di non procedere all'aggiudicazione anche nel caso in cui l'offerta dell'aggiudicataria provvisoria risulti non conveniente o non idonea in relazione all'oggetto del contratto. Se è vero, infatti, che l'articolo 81 del codice attribuisce, letteralmente, tale potere soltanto per il caso in cui tutte le offerte non siano convenienti o idonee, «è altresì vero che i principi di buon andamento ed economicità dell'azione amministrativa devono consentire un'interpretazione della disposizione in esame che ne salvi l'applicabilità anche quando solo alcune delle offerte (nella specie, quella dell'aggiudicataria provvisoria) non sia idonea o conveniente».
Per i giudici questo potere resta immutato anche laddove non siano stati espressamente previsti negli atti di gara criteri specifici di valutazione della convenienza-idoneità dell'offerta; le norme attributive di facoltà o di obblighi contenute nella disciplina degli appalti pubblici integrano i singoli bandi di gara e sono da considerarsi, per questo, conoscibili a priori dai concorrenti alla procedura pubblica (articolo ItaliaOggi del 14.08.2015).
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MASSIMA
Nel merito, peraltro, i provvedimenti impugnati sono legittimi, nei sensi e termini già espressi in fase cautelare, cui occorre soggiungere le seguenti considerazioni, anche alla luce della disposta verificazione.
Invero, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica, dopo essersela provvisoriamente aggiudicata, perché la stazione appaltante, nell’esercizio dei suoi legittimi poteri di controllo ex art. 12, comma 1, e 81, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che l’offerta non avrebbe garantito la buona esecuzione del contratto nel suo complesso.
Nello specifico, trattandosi di prestazione di lavori di manutenzione ordinaria del verde pubblico comunale, l’amministrazione ha ritenuto insufficiente, oltre che in contrasto con l’art. 7 dello schema di contratto allegato alla lettera di invito, il numero di giornate lavorative per operaio indicate dalla ricorrente al fine di adempiere agli obblighi contrattuali.
In particolare, la stazione appaltante ha evidenziato come fortemente anomala la circostanza per cui la previsione d’impiego degli operai forniti da V. fosse rimasta immutata nonostante l’estensione contrattuale, avvenuta a seguito dei chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante, dei singoli rapporti lavorativi dal 31 marzo al 31.12.2013.
Il Collegio ritiene che l’amministrazione abbia il potere di non procedere all'aggiudicazione anche nel caso in cui l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria risulti non conveniente o non idonea in relazione all'oggetto del contratto, dovendosi valorizzare a tali fini il disposto di cui all’art. 81, comma 3, del codice dei contratti pubblici.
Se è vero infatti che detta norma attribuisce, letteralmente, tale potere soltanto per il caso in cui tutte le offerte non siano convenienti o idonee, è altresì vero che i principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa devono consentire un’interpretazione della disposizione in esame che ne salvi l’applicabilità anche quando solo alcune delle offerte (nella specie, quella dell’aggiudicataria provvisoria) non sia idonea o conveniente.
Tale potere, ritiene il Collegio, resta immutato anche laddove non siano stati espressamente previsti nella lex specialis di gara criteri specifici di valutazione della convenienza/idoneità dell’offerta, in quanto per consolidato orientamento giurisprudenziale le norme attributive di facoltà o di obblighi contenute nella disciplina degli appalti pubblici integrano i singoli bandi di gara e sono da considerarsi, per tale motivo, conoscibili a priori dai concorrenti alla procedura pubblica.
Nel caso di specie, d’altra parte, non ci si trova in presenza di un’esclusione in senso tecnico della ricorrente dalla gara –per violazione di una norma del bando o di legge da ritenersi essenziale–, bensì al cospetto di un annullamento dell’aggiudicazione parziale (che, vale la pena ricordarlo, ha per sua natura carattere di non stabilità), con successiva aggiudicazione definitiva ad altro concorrente, sul cui conto, per inciso, sono state svolte le medesime verifiche, in termini di convenienza/idoneità dell’offerta, già compiute sull’offerta della originaria aggiudicataria provvisoria.
Premesso ciò, e accertata la sussistenza in astratto del potere esercitato dall’amministrazione, occorre verificare se in concreto la valutazione nel merito operata dall’amministrazione sia esente da evidenti illogicità.
Il Collegio concorda, sul punto, con le conclusioni raggiunte dall’ing. E.R., tecnico incaricato dal Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Lombardia e la Liguria per l’esecuzione della disposta verificazione, ritenendo tali conclusioni condivisibili sia sotto il profilo della coerenza e logicità del ragionamento effettuato, sia sotto il profilo della correttezza del metodo applicativo utilizzato.
Nello specifico, il verificatore, nella sua relazione integrativa depositata in data 30.03.2015, ha precisato che, in relazione alla superficie complessiva su cui operare il taglio del manto erboso oggetto del singolo lotto di gara (lotto B), e applicando i valori dei rendimenti giornalieri in termini di mq tagliati per squadra tipo, sarebbero state necessarie 299,58 giornate/uomo per la corretta esecuzione dei lavori, a fronte delle 129,96 giornate/uomo che aveva offerto V. sulla base del personale in forza alla stessa e sulla base dei particolari contratti di prestazione stipulati con ciascuna unità di personale.
Il verificatore ha pertanto confermato l’assunto secondo cui la forza-lavoro offerta dalla ricorrente sarebbe stata largamente insufficiente a garantire una corretta esecuzione del contratto da stipulare, con conseguente non convenienza o comunque inidoneità, rispetto all’oggetto dell’appalto, dell’offerta stessa.
La valutazione dell’amministrazione, che peraltro risulta logicamente coerente con l’anomalia di un’estensione contrattuale dei rapporti lavorativi di nove mesi che non aveva comportato un corrispondente ampliamento della previsione d’impiego, è dunque da considerarsi corretta, o quanto meno non manifestamente illogica.
I tre motivi articolati nel ricorso introduttivo da V., tutti imperniati sulla contrarietà della disposta esclusione alla lex specialis o comunque ai principi di buon andamento, correttezza e non discriminazione dell’attività amministrativa, sono dunque da ritenersi infondati.
Analogamente, sono da respingere anche le doglianze introdotte con i motivi aggiunti, in quanto le dedotte violazioni dell’art. 79, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990 afferiscono ad oneri di tempestiva ed esaustiva comunicazione della disposta aggiudicazione definitiva, il cui mancato rispetto non inficia, per giurisprudenza consolidata, la legittimità del provvedimento impugnato.

TRIBUTI: La rendita catastale va motivata. Le Entrate non possono limitarsi a indicare nuovi valori. Ctr lombarda: con la modifica dei dati proposti dal contribuente va spiegato il perché.
L'attribuzione da parte dell'ufficio di una rendita catastale diversa da quella proposta dal contribuente va sempre e obbligatoriamente motivata. Anche se il fabbricato in oggetto è di categoria D che, come tale, è sottoposto alla proposta di attribuzione di rendita catastale avanzata dal contribuente con la procedura Docfa.
Per questa tipologia di immobili infatti, è prevista una motivazione meno specifica rispetto a quelli di categoria diversa, ma l'obbligo di motivazione dell'accertamento non può certamente ritenersi soddisfatto con la semplice indicazione dei dati catastali e della classe che, ritenuta adeguata, viene attribuita dall'ufficio impositore.
È questa la motivazione della sentenza 23.07.2015 n. 3460 con la quale la commissione tributaria regionale di Milano, sezione staccata di Brescia, ha accolto l'appello proposto dal contribuente dichiarando illegittimo l'avviso di accertamento emesso dall'Agenzia del territorio.
Il caso
Oggetto del contendere la modifica da parte dell'ufficio impositore del classamento catastale e della rendita rispetto a quanto proposto dal contribuente con la suddetta procedura telematica.
Contro l'accertamento il contribuente eccepiva il difetto di motivazione presso la commissione provinciale rilevando altresì l'erroneità del classamento operato dall'ufficio.
Per i giudici del primo grado l'accertamento doveva ritenersi comunque motivato. Gli elementi sui quali lo stesso era fondato erano infatti ben noti al contribuente perché basati sulla procedura Docfa che proprio quest'ultimo aveva attivato. Questa decisione non aveva affatto convinto il contribuente che contro la stessa proponeva appello presso la commissione regionale della Lombardia.
La decisione della Ctr
Nell'appello il contribuente ribadiva il difetto di motivazione dell'avviso di accertamento affermando, contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza di primo grado, che dai dati dichiarati attraverso la procedura di classamento e attribuzione di rendita Docfa, non è possibile riuscire a comprendere per quali ragioni l'ufficio abbia riclassificato il bene immobile (da categoria E3 a D1).
Per i giudici della regionale lombarda l'assegnazione della classe catastale costituisce il parametro sulla base del quale viene identificato il grado di produttività o di redditività dell'unità immobiliare che come tale deve essere eseguita in base a elementi estrinseci o ubicazionali del fabbricato.
Rifacendosi al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia la regionale ritiene che l'avviso di accertamento debba contenere, a pena di nullità, il requisito della motivazione la cui funzione è quella di indicare «i presupposti e le ragioni giuridiche che determinano la decisione dell'amministrazione».
La motivazione deve essere inoltre tale da poter consentire al contribuente l'esercizio del diritto di difesa e pertanto, in materia di classamento di immobili a destinazione ordinaria, non può limitarsi a contenere l'indicazione della consistenza, della categoria e della classe attribuita dall'ufficio, ma deve anche chiaramente specificare «a pena di nullità a quale presupposto la modifica debba essere associata» (articolo ItaliaOggi del 15.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini del perfezionamento del condono edilizio di cui alla legge 724/1994, il limite volumetrico di 750 metri cubi previsto dall'art. 39, comma 1, è applicabile a tutte le opere, senza alcuna distinzione tra residenziali e non residenziali.
1. Il ricorso è infondato.
Il primo motivo di ricorso concerne l'applicabilità o meno del limite volumetrico di 750 metri cubi di cui alla legge 724/1994 anche agli immobili aventi destinazione non residenziale.
La Legge 23.12.1994, n. 724, recante «Misure di razionalizzazione delle finanza pubblica», nell'introdurre il secondo condono edilizio, prevedendo l'applicabilità delle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 come ulteriormente modificate dalla stessa legge, alle opere abusive ultimate entro il 31.12.1993, ha stabilito anche (art. 39, comma 1), quale ulteriore condizione rispetto al limite temporale, che la sanatoria poteva riguardare quegli immobili che non avessero comportato un ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria ovvero, indipendentemente dalla volumetria iniziale, un ampliamento superiore a 750 metri cubi, specificando ulteriormente che tali disposizioni trovavano applicazione anche per le opere abusive realizzate entro il termine predetto relative a nuove costruzioni non superiori ai 750 metri cubi per singola richiesta di concessione edilizia in sanatoria.
La Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 2241/UL del 17/06/1995, richiamata in ricorso, ha affermato che il limite volumetrico per l'ammissibilità  della sanatoria si applicherebbe alle costruzioni abusive a carattere residenziale e non a quelle destinate ad altri usi, in quanto l'art. 39 stabilisce, nel comma 16, che «all'oblazione calcolata ai sensi del presente articolo continuano ad applicarsi le riduzioni di cui all'articolo 34, terzo, quarto e settimo comma della legge 28.02.1985, n. 47, ovvero, anche in deroga ai limiti di cubatura di cui al comma 1 del presente articolo, le riduzioni di cui al settimo comma dello stesso articolo 34», il quale riguarda le modalità di calcolo dell'importo dell'oblazione per gli immobili non residenziale in rapporto alla loro superficie o alla loro destinazione.
Ad ulteriore sostegno di tale interpretazione, che la ricorrente condivide, viene richiamata in ricorso una decisione di questa Sezione (Sez. 3, n. 9598 del 09/02/2012, Buondonno, Rv. 252364), ove si è affermato, riproponendo la medesime argomentazioni riportate nella circolare e con specifico richiamo alla legge 724/1994, che dal dal combinato disposto dell'art. 39, comma 16, della legge medesima e dell'art. 34, comma 7, legge 47/1985 il limite volumetrico dei 750 mc. si applica solo alle costruzioni residenziali.
Una simile conclusione, tuttavia, non è condivisibile.
2. Per ciò che concerne la circolare, va preliminarmente ribadito quanto già affermato con riferimento ad analogo provvedimento del 2005, relativo al condono edilizio del 2003 (circolare ministeriale n. 2699 del 07.12.2005) e, cioè, che la circolare interpretativa è atto interno alla P.A., che si risolve in un mero ausilio ermeneutico e non esplica alcun effetto vincolante non solo per il giudice penale, ma anche per gli stessi destinatari, poiché non può comunque porsi in contrasto con l'evidenza del dato normativo (Sez. 3, n. 25170 del 13/06/2012, La Mura, Rv. 252771; Sez. 3, n. 6619 del 07/02/2012, Zampano, Rv. 252541).
3. Per ciò che concerne, invece, il richiamo alla precedente pronuncia di questa Sezione, osserva il Collegio che le conclusioni cui la stessa è pervenuta non possono essere qui recepite, in quanto fondate su una lettura della legge 724/1994 che, sebbene condivisa, in alcuni casi, anche dalla giurisprudenza amministrativa, si fonda su un orientamento che gli stessi giudici amministrativi hanno ormai abbandonato e dal quale si è anche motivatamente discostata, con argomentazioni pienamente condivisibili, anche la giurisprudenza civile di questa Corte.
In particolare, il Consiglio di Stato (Sez. V n. 3098 del 23/06/2008), oltre ad escludere ogni efficacia vincolante della circolare ministeriale, ha posto l'attenzione su un dato rilevante, rappresentato dal tenore letterale dell'art. 39, comma 1, legge 724/1994, il quale, nell'individuare gli immobili oggetto di sanatoria, non opera alcuna distinzione in relazione alla destinazione degli stessi, ammettendo il superamento del limite volumetrico solo nel caso di annullamento della concessione edilizia.
I giudici amministrativi, inoltre, hanno pure rilevato che la possibilità di pagare l'oblazione anche con riferimento a cubature maggiori, in relazione ad immobili con destinazione non residenziale, si giustifica esclusivamente per il fatto che, in tal modo, si può determinare l'estinzione di alcuni reati edilizi, secondo quanto stabilito dall'art. 38, comma 2, della legge 47/1985, contenuto nel capo IV della legge stessa, che l'art. 39, comma 1, legge 724/1994 richiama e che, pervenendo a diverse conclusioni, gli abusi relativi ad immobili non residenziali dovrebbero ritenersi sanabili indipendentemente dalla volumetria ed in contrasto con quanto stabilito, sempre in materia di condono, anche da provvedimenti legislativi successivi (art. 32, comma 25, del D.L. 30.9.2003).
In altra decisione, sempre il Consiglio di Stato (Sez. V n. 4416 del 17/09/2008), ha rilevato come non possa ammettersi un condono privo di limiti quantitativi, ricordando come la Corte Costituzionale (28.07.1995, n. 416; 12.09.1995, n. 427; 23.07.1996, n. 302; 17.07.1996, n. 256) abbia posto in evidenza come le norme sul condono abbiano carattere del tutto eccezionale e siano, pertanto, particolarmente soggette al limite di ragionevolezza) e che la esclusione di ogni limite quantitativo alla condonabilità degli edifici industriali trasformerebbe l'art. 39 della legge 724/1994 da disposizione di eccezione a disposizione di rottura incondizionata del controllo edilizio passato.
4. La lettura delle disposizioni richiamate offerta dal giudice amministrativo pare al Collegio pienamente condivisibile.
Sarebbe del tutto irragionevole, infatti, ritenere indiscriminatamente condonabili gli immobili a destinazione non residenziale, spesso di rilevante impatto sul territorio, sotto diversi profili, ponendo invece limiti rigorosi in termini di volumetria per quelli ad uso abitativo e non si spiegherebbe, inoltre, per quale motivo una simile distinzione non sia stata operata dal legislatore direttamente nel primo comma dell'art. 39, prevedendo, invece, tale distinguo attraverso un involuto riferimento nelle disposizioni riguardanti il calcolo dell'oblazione.
Invero, avuto riguardo al tenore letterale delle disposizioni richiamate, è evidente che l'art. 39, comma 1, pone il limite volumetrico per tutte le opere abusive, indipendentemente dalla loro destinazione, mentre il comma 16 del medesimo articolo, il quale a sua volta richiama l'art. 34, comma 7, legge 47/1985, disciplina esclusivamente il calcolo dell'oblazione e la deroga alla volumetria è giustificata dai motivi indicati dalla giurisprudenza amministrativa e dei quali si è detto in precedenza.
A conclusioni analoghe è pervenuta, come si è già accennato, una decisione della Prima Sezione Civile di questa Corte (Sez. 1, Sentenza n. 4640 del 26/02/2009, Rv. 607037) nella quale si è osservato come «la dizione adoperata dal primo comma del più volte menzionato art. 39, e la manifesta intenzione ivi espressa dal legislatore di porre un limite inderogabile, di carattere generale, alla sanabilità degli abusi edilizi, ricollegando detto limite all'oggettiva entità dell'abuso e, di conseguenza, all'entità della lesione da esso inferta ai valori espressi dalla normativa urbanistica a tutela di un interesse pubblico preminente, inducono senz'altro ad escludere un'interpretazione della norma che vada al di là di quanto in essa enunciato e sia tesa a circoscriverne la portata ai soli edifici a destinazione residenziale», rilevando, inoltre, che la deroga di cui all'art. 39, comma 16, concerne esclusivamente l'oblazione e la sua misura e non anche la sanatoria, richiamando, quindi e condividendo le menzionate pronunce del giudice amministrativo.
5. Ritiene pertanto il Collegio di affermare il principio secondo il quale ai fini del perfezionamento del condono edilizio di cui alla legge 724/1994, il limite volumetrico di 750 metri cubi previsto dall'art. 39, comma 1, è applicabile a tutte le opere, senza alcuna distinzione tra residenziali e non residenziali.
Sulla base di quanto appena affermato, dunque, anche per le opere oggetto dell'ordinanza impugnata opera il limite di volumetria, a nulla rilevando la loro destinazione ad uso non residenziale.
6. Va aggiunto, poi, con riferimento al secondo motivo di ricorso, che il mancato rispetto del limite di cubatura è stato correttamente valutato dal giudice dell'esecuzione sulla base della volumetria complessiva del manufatto (che viene indicata in mc. 432 per ciascun piano) indipendentemente dal numero delle istanze di condono presentate (risultando, nel caso specifico, rilasciati 5 diversi titoli abilitativi in sanatoria in favore del medesimo soggetto) avendo questa Corte ripetutamente escluso la possibilità di aggirare il limite volumetrico mediante il fittizio frazionamento dell'immobile (cfr. Sez. 3, n. 12353 del 2/10/2013 (dep. 2014), Cantiello, Rv. 259292Sez. 3, n. 9598 del 09/02/2012, Buondonno, Rv. 252364, cit.; Sez. 3, n. 33796 del 23/06/2005, Brigante, Rv. 232481; Sez. 3, n. 20161 del 19/04/2005, Merra, Rv. 231643; Sez. 3, n. 10500 del 02/07/1998, San Martino G, Rv. 211856) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.07.2015 n. 31955).

APPALTI: Interdittiva antimafia per «fatti attuali». Consiglio di Stato. Nullo l’atto basato su un episodio tra indizi già ritenuti inidonei.
Se la precedente interdittiva antimafia è stata annullata per l’assenza di validi indizi di condizionamento mafioso dell’impresa, la nuova misura prefettizia non può basarsi su un solo fatto isolato e non più attuale rispetto al quadro indiziario già esaminato.
L’ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 22.07.2015 n. 3637, accogliendo il ricorso di un’impresa produttrice di calcestruzzi contro la quarta misura prefettizia emessa a proprio carico e giudicata legittima in primo grado anche se fondata su elementi istruttori «ripresi dalle precedenti informazioni» della prima, annullata in altro giudizio –soci assolti dall’accusa di reati di associazione di tipo mafioso ed estorsione e sequestro preventivo revocato– e ritenuti «non (...) idonei di per sé stessi a fondare una valutazione di esistenza di un pericolo di infiltrazione da parte della criminalità organizzata».
L’informativa era stata emessa per il presunto coinvolgimento del fratello dei soci dell’azienda ricorrente in un’inchiesta per turbativa d’asta (articolo 353 del Codice penale) aperta da una Direzione distrettuale antimafia: come ricostruito dal Prefetto, risultava indagato per il reato di frode in forniture pubbliche (articolo 356 del Codice penale) per aver fornito cemento ritenuto «impoverito» dell’azienda di famiglia a un’altra incaricata da un pubblico consorzio industriale al ripristino di canali idraulici lungo una ferrovia, poi in subappalto a una terza ditta considerata «mero schermo» di una cosca e in presunta «contiguità» a lui e ai fratelli soci.
Per la ricorrente, l’interdittiva violava il Codice antimafia (Dlgs 159/2011) che la giustifica per tentativi di infiltrazione anche per turbativa d’asta, ma solo su «provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva» assenti nel caso in esame (lettera a, comma 4, articolo 84).
Accogliendo il ricorso, i giudici hanno spiegato che «l’innalzamento della soglia di anticipata di tutela delle condizioni di sicurezza e ordine pubblico non esime, tuttavia, l’Autorità di pubblica sicurezza da una prudente, esatta ed esaustiva acquisizione e valutazione dei presupposti del provvedere, considerata anche l’incidenza della misura interdittiva sulla sfera di libertà e di iniziativa economica del destinatario».
Nel caso di specie, l’informativa «resta affidata a un solo fatto che si ascrive al fratello dei soci della ditta (...)» –risalente a tre anni prima– per cui è censurabile il «carattere isolato e non collegato all’attualità dell’elemento che ha dato ingresso alla misura interdittiva, che da solo –una volta escluso ogni valore indiziante dei fatti posti a sostegno del precedente provvedimento di interdittiva annullato (...)– non si configura idoneo a sostenere la misura di interdittiva».
Sulla base di tali fatti isolati si esclude «una situazione ambientale che, con carattere di attualità, metta in pericolo l’autonomia di indirizzo dell’attività sociale o che possa essere espressione di un’infiltrazione anche potenziale della criminalità organizzata», posto che la Pa può intervenire in caso di «nuovi e concreti elementi di indagine significativi del paventato periculum» (articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: L’articolo 30, comma 3, del decreto legge dispone che “Salva diversa disciplina regionale, previa comunicazione del soggetto interessato, sono prorogati di due anni i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all'articolo 15 del dpr 06.06.2001, n. 380, come indicati nei titoli abilitativi rilasciati o comunque formatisi antecedentemente all'entrata in vigore del presente decreto, purché i suddetti termini non siano già decorsi al momento della comunicazione dell'interessato e sempre che i titoli abilitativi non risultino in contrasto, al momento della comunicazione dell'interessato, con nuovi strumenti urbanistici approvati o adottati. (...)”.
L’istituto della proroga straordinaria, introdotto in via di eccezione dalla suddetta disposizione normativa, prevede alcune rilevanti peculiarità rispetto alla proroga ordinaria.
Il legislatore ha, invero, espressamente stabilito:
- che il prolungamento dell’efficacia del titolo edilizio non sia subordinato alla valutazione, da parte del Comune, della sussistenza dei rigorosi presupposti di cui all’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, ma operi a prescindere da ogni verifica in ordine alle circostanze che determinano il mancato rispetto del termine originariamente previsto;
- che, conseguentemente, il Comune sia chiamato unicamente a controllare, a seguito della comunicazione del privato, che quest’ultimo abbia dichiarato di avvalersi della proroga legittimamente, ossia in presenza di tutte le condizioni stabilite direttamente dalla norma primaria;
- che, in particolare, l’operatività della proroga sia subordinata alla circostanza che l’intervento non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici approvati o anche solo adottati;
- che la proroga operi anche per gli interventi oggetto di denuncia di inizio di attività o di segnalazione certificata di inizio di attività, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 4 del medesimo articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2013 (“La disposizione di cui al comma 3 si applica anche alle denunce di inizio attività e alle segnalazioni certificate di inizio attività presentate entro lo stesso termine”).
Si tratta, con ogni evidenza, di una previsione di carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema, poiché la durata limitata nel tempo dei titoli edificatori risponde a esigenze di certezza e di tutela dell’interesse pubblico e della stessa potestà pianificatoria dei comuni; esigenze, queste, che sarebbero tutte frustrate dalla previsione della possibilità del protrarsi a tempo indeterminato delle attività comportanti la trasformazione del territorio. L’operatività del nuovo istituto è pertanto –coerentemente– circoscritta dallo stesso legislatore a un periodo determinato, e le relative previsioni sono valevoli una tantum.
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Ritiene il Collegio che plurime ragioni inducano a ritenere che la proroga straordinaria prevista dal decreto legge n. 69/2013 sia preclusa in ogni ipotesi di contrasto dell’intervento con gli strumenti urbanistici adottati o approvati, a prescindere dalla circostanza che i lavori siano iniziati o meno.
Tale tesi, invero:
- trova riscontro nel tenore letterale della disposizione, che non reca alcuna distinzione tra le diverse fattispecie astrattamente ipotizzabili;
- è coerente con la portata eccezionale della disposizione, che di per sé impone di riconoscere un’interpretazione restrittiva alla sua portata derogatoria rispetto al sistema;
- è ragionevole e coerente rispetto alla circostanza che la previsione opera indiscriminatamente su tutto il territorio nazionale e non consente alcun margine di valutazione ai Comuni; e invero, la totale preclusione di operatività della proroga in ogni caso di contrasto con strumenti urbanistici, anche solo adottati, trova adeguata giustificazione nella necessità di contemperare le eccezionali ragioni prese in considerazione dal legislatore con l’esigenza di salvaguardare l’autonomia degli Enti locali nell’esercizio delle proprie prerogative in materia di governo del territorio.
L’interpretazione letterale è, inoltre, l’unica che possa logicamente attribuirsi alla disposizione, al fine di riconoscere una portata applicativa ragionevole alle condizioni preclusive della proroga previste dal legislatore. E invero, in caso di incompatibilità dell’intervento con il piano approvato, la circostanza che i lavori non siano ancora avviati determina di per sé l’automatica decadenza del titolo edilizio (ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001). Conseguentemente, l’interpretazione proposta dalla parte ricorrente attribuirebbe un effettivo ambito di operatività alla condizione preclusiva della proroga stabilita dal legislatore nelle sole, limitate, ipotesi di contrasto dell’intervento, non ancora avviato, con un piano soltanto adottato, poiché unicamente in questo caso il titolo non decadrebbe (ai sensi del richiamato articolo 15, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001) e sarebbe, tuttavia, non prorogabile (per effetto dell’articolo 30, comma 3, del decreto legge n. 69 del 2013).
In definitiva, per tutte le suesposte ragioni, il Collegio ritiene che la previsione normativa debba intendersi nel senso che la proroga una tantum sia esclusa in qualunque ipotesi di contrasto dell’intervento con strumenti urbanistici adottati o approvati.
1. Con il primo motivo la parte ricorrente allega l’illegittimità della nota del 20.01.2014, in quanto, a suo avviso, la possibilità di valersi –con riferimento alla denuncia di inizio di attività del 14.05.2010– della proroga del termine per l’ultimazione dei lavori prevista dall’articolo 30, comma 3, del decreto legge n. 69 del 2013, non sarebbe preclusa dal contrasto dell’intervento con lo strumento urbanistico sopravvenuto.
In particolare, il Fallimento ritiene che un’interpretazione della disposizione condotta alla luce della sua ratio e della volontà del legislatore dovrebbe indurre a concludere che la sopravvenienza di strumenti incompatibili precluderebbe solo la proroga del termine di inizio dei lavori, ma non anche del termine di conclusione dei lavori già avviati.
La tesi non può essere condivisa, per le ragioni che di seguito si espongono.
1.1 L’articolo 30, comma 3, del decreto legge dispone che “Salva diversa disciplina regionale, previa comunicazione del soggetto interessato, sono prorogati di due anni i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all'articolo 15 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, come indicati nei titoli abilitativi rilasciati o comunque formatisi antecedentemente all'entrata in vigore del presente decreto, purché i suddetti termini non siano già decorsi al momento della comunicazione dell'interessato e sempre che i titoli abilitativi non risultino in contrasto, al momento della comunicazione dell'interessato, con nuovi strumenti urbanistici approvati o adottati. (...)”.
L’istituto della proroga straordinaria, introdotto in via di eccezione dalla suddetta disposizione normativa, prevede alcune rilevanti peculiarità rispetto alla proroga ordinaria.
Il legislatore ha, invero, espressamente stabilito:
- che il prolungamento dell’efficacia del titolo edilizio non sia subordinato alla valutazione, da parte del Comune, della sussistenza dei rigorosi presupposti di cui all’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, ma operi a prescindere da ogni verifica in ordine alle circostanze che determinano il mancato rispetto del termine originariamente previsto;
- che, conseguentemente, il Comune sia chiamato unicamente a controllare, a seguito della comunicazione del privato, che quest’ultimo abbia dichiarato di avvalersi della proroga legittimamente, ossia in presenza di tutte le condizioni stabilite direttamente dalla norma primaria;
- che, in particolare, l’operatività della proroga sia subordinata alla circostanza che l’intervento non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici approvati o anche solo adottati;
- che la proroga operi anche per gli interventi oggetto di denuncia di inizio di attività o di segnalazione certificata di inizio di attività, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 4 del medesimo articolo 30 del decreto legge n. 69 del 2013 (“La disposizione di cui al comma 3 si applica anche alle denunce di inizio attività e alle segnalazioni certificate di inizio attività presentate entro lo stesso termine”).
Si tratta, con ogni evidenza, di una previsione di carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema, poiché la durata limitata nel tempo dei titoli edificatori risponde a esigenze di certezza e di tutela dell’interesse pubblico e della stessa potestà pianificatoria dei comuni; esigenze, queste, che sarebbero tutte frustrate dalla previsione della possibilità del protrarsi a tempo indeterminato delle attività comportanti la trasformazione del territorio. L’operatività del nuovo istituto è pertanto –coerentemente– circoscritta dallo stesso legislatore a un periodo determinato, e le relative previsioni sono valevoli una tantum.
1.2 Ciò posto, ritiene il Collegio che plurime ragioni inducano a ritenere che la proroga straordinaria prevista dal decreto legge n. 69 del 2013 sia preclusa in ogni ipotesi di contrasto dell’intervento con gli strumenti urbanistici adottati o approvati, a prescindere dalla circostanza che i lavori siano iniziati o meno.
Tale tesi, invero:
- trova riscontro nel tenore letterale della disposizione, che non reca alcuna distinzione tra le diverse fattispecie astrattamente ipotizzabili;
- è coerente con la portata eccezionale della disposizione, che di per sé impone di riconoscere un’interpretazione restrittiva alla sua portata derogatoria rispetto al sistema;
- è ragionevole e coerente rispetto alla circostanza che la previsione opera indiscriminatamente su tutto il territorio nazionale e non consente alcun margine di valutazione ai Comuni; e invero, la totale preclusione di operatività della proroga in ogni caso di contrasto con strumenti urbanistici, anche solo adottati, trova adeguata giustificazione nella necessità di contemperare le eccezionali ragioni prese in considerazione dal legislatore con l’esigenza di salvaguardare l’autonomia degli Enti locali nell’esercizio delle proprie prerogative in materia di governo del territorio.
L’interpretazione letterale è, inoltre, l’unica che possa logicamente attribuirsi alla disposizione, al fine di riconoscere una portata applicativa ragionevole alle condizioni preclusive della proroga previste dal legislatore. E invero, in caso di incompatibilità dell’intervento con il piano approvato, la circostanza che i lavori non siano ancora avviati determina di per sé l’automatica decadenza del titolo edilizio (ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001). Conseguentemente, l’interpretazione proposta dalla parte ricorrente attribuirebbe un effettivo ambito di operatività alla condizione preclusiva della proroga stabilita dal legislatore nelle sole, limitate, ipotesi di contrasto dell’intervento, non ancora avviato, con un piano soltanto adottato, poiché unicamente in questo caso il titolo non decadrebbe (ai sensi del richiamato articolo 15, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001) e sarebbe, tuttavia, non prorogabile (per effetto dell’articolo 30, comma 3, del decreto legge n. 69 del 2013).
1.3 In definitiva, per tutte le suesposte ragioni, il Collegio ritiene che la previsione normativa debba intendersi nel senso che la proroga una tantum sia esclusa in qualunque ipotesi di contrasto dell’intervento con strumenti urbanistici adottati o approvati.
Va, conseguentemente, respinto il primo motivo di ricorso (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.07.2015 n. 1764 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L'articolo 13, comma 11, della legge regionale n. 12/2005 dispone espressamente che “Gli atti di PGT acquistano efficacia con la pubblicazione dell'avviso della loro approvazione definitiva sul Bollettino Ufficiale della Regione, da effettuarsi a cura del comune”. Da tale data, quindi, il piano determina la modificazione permanente della situazione giuridica dei suoli e, perciò, produce diretti effetti nella sfera giuridica dei proprietari dei terreni.
Di conseguenza, è da tale data che decorre anche il termine per l’impugnazione.
Conclusione, questa, che è in linea con quanto affermato dalla giurisprudenza, la quale ha ritenuto che è dal momento in cui sono espletate le modalità di pubblicazione previste dalla legge che decorre il termine per la proposizione del ricorso avverso lo strumento urbanistico.
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L’entrata in vigore di un nuovo strumento urbanistico determina di per sé una modificazione permanente della situazione giuridica dei suoli e, quindi, dispiega immediatamente un’efficacia lesiva nei confronti dei relativi proprietari.
Conseguentemente, laddove il piano abbia ridotto la capacità edificatoria del suolo, il proprietario è immediatamente leso da tale determinazione, e ha quindi l’onere di impugnarla entro l’ordinario termine di decadenza, decorrente dal termine di entrata in vigore dello strumento urbanistico.
La circostanza che il singolo proprietario possa, in quel momento storico, essere già in possesso di un titolo edificatorio che gli permette di realizzare quanto previsto dal precedente strumento urbanistico, non differisce da quella del proprietario che abbia già costruito o che, nel momento dell’entrata in vigore del piano, non abbia la possibilità o l’intenzione di costruire: si tratta, in tutti tali casi, di situazioni di mero fatto, che non incidono sulla oggettiva immediata lesività dello strumento urbanistico. Quest’ultimo è, invero, destinato a condizionare permanentemente le successive utilizzazioni dell’area e, quindi, incide in ogni caso sulle prerogative del proprietario, anche laddove un titolo edilizio sia già stato rilasciato o l’edificazione sia già stata completata in base al precedente strumento.
D’altro canto, ammettere che la parte in possesso di un titolo edificatorio possa impugnare il piano solo allorché, non essendo in grado di ultimare i lavori nel termine, si sia vista costretta ad avvalersi della proroga, equivale a differire i termini di decadenza per l’impugnazione dello strumento urbanistico da parte dei proprietari dei suoli –termini stabiliti per legge con fini di certezza giuridica– facendoli dipendere da una circostanza di mero fatto (la mancata ultimazione dei lavori nel termine), peraltro totalmente dipendente dal comportamento del soggetto interessato.
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La consolidata giurisprudenza della Sezione ha da tempo affermato, con orientamento che il Collegio pienamente condivide, che i termini per l’approvazione del PGT stabiliti dall’articolo 13, commi 7 e 7-bis, della legge regionale n. 12 del 2005 hanno carattere ordinatorio e non perentorio e, conseguentemente, il superamento di tali scadenze non determina il venir meno degli atti della procedura pianificatoria già compiuti (ndr: deliberazione di adozione).
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Secondo costante giurisprudenza, la semplice modifica in peius, rispetto al precedente strumento urbanistico, delle aspettative edificatorie di un fondo non determina, di per sé, l’onere per l’amministrazione di fornire alcuna particolare motivazione. E ciò salvo che ricorra una delle peculiari situazioni in relazione alle quali la giurisprudenza ha ritenuto che sussista un’aspettativa qualificata, tale da rendere necessaria una più intensa e specifica motivazione.
Nessuna di tali situazioni è, però ravvisabile nel caso di specie, posto che –anche laddove fosse comprovata la presenza di un lotto intercluso, che è un dato meramente affermato dalla parte– tale circostanza potrebbe rilevare, al più, unicamente laddove il nuovo strumento urbanistico avesse introdotto la modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.
2. Con il secondo motivo il Fallimento ricorrente allega una pluralità di censure contro il Piano di Governo del Territorio del Comune di Milano.
2.1 La parte afferma che il proprio interesse a ricorrere contro lo strumento urbanistico sarebbe sorto unicamente a seguito dell’esito negativo della comunicazione di proroga del titolo edilizio. Il piano sarebbe invero divenuto lesivo soltanto una volta che ha prodotto il concreto risultato di impedire il completamento dell’intervento già avviato.
Per questa ragione, il Fallimento chiede espressamente che –sulla base delle censure allegate nel ricorso– sia dichiarata in ogni caso l’inefficacia dell’intera procedura di pianificazione. E ciò al fine di ottenere, in esito alla riedizione del potere, la possibilità di fare salva la realizzazione dell’intervento oggetto della denuncia di inizio di attività del 14.05.2010, che era stato progettato sfruttando la capacità edificatoria attribuita all’area dal Piano Regolatore Generale previgente.
2.2 La difesa comunale eccepisce l’irricevibilità delle censure, in quanto proposte dopo la scadenza del termine per l’impugnazione del PGT, termine che dovrebbe decorrere necessariamente dalla data di pubblicazione dell’avviso di deposito sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia, avvenuta il 22.11.2012.
2.3 L’eccezione comunale merita condivisione.
E invero, l’articolo 13, comma 11, della legge regionale n. 12 del 2005 dispone espressamente che “Gli atti di PGT acquistano efficacia con la pubblicazione dell'avviso della loro approvazione definitiva sul Bollettino Ufficiale della Regione, da effettuarsi a cura del comune”. Da tale data, quindi, il piano determina la modificazione permanente della situazione giuridica dei suoli e, perciò, produce diretti effetti nella sfera giuridica dei proprietari dei terreni.
Di conseguenza, è da tale data che decorre anche il termine per l’impugnazione.
Conclusione, questa, che è in linea con quanto affermato dalla giurisprudenza, la quale ha ritenuto che è dal momento in cui sono espletate le modalità di pubblicazione previste dalla legge che decorre il termine per la proposizione del ricorso avverso lo strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. IV, 19.07.2004, n. 5225; Id. 08.07.2003, n. 4040; Id., 23.11.2002, n. 6436).
Secondo la tesi della parte ricorrente, lo strumento urbanistico non sarebbe stato lesivo al momento dell’entrata in vigore, in quanto la Società, poi fallita, era in possesso a quella data di un titolo edificatorio efficace e non caducato dalla sopravvenienza del nuovo piano.
Al riguardo, deve tuttavia obiettarsi che la lesività del provvedimento amministrativo, e il conseguente interesse a invocare avverso di esso la tutela giurisdizionale, devono essere valutati in termini oggettivi, ossia tenendo conto dell’idoneità dell’atto a incidere sulla situazione giuridica del soggetto, e della correlata possibilità che l’intervento del giudice assicuri alla parte un risultato utile, in termini di eliminazione dell’effetto lesivo oggettivamente verificatosi.
Ora, l’entrata in vigore di un nuovo strumento urbanistico determina di per sé una modificazione permanente della situazione giuridica dei suoli e, quindi, dispiega immediatamente un’efficacia lesiva nei confronti dei relativi proprietari.
Conseguentemente, laddove il piano abbia ridotto la capacità edificatoria del suolo, il proprietario è immediatamente leso da tale determinazione, e ha quindi l’onere di impugnarla entro l’ordinario termine di decadenza, decorrente dal termine di entrata in vigore dello strumento urbanistico.
La circostanza che il singolo proprietario possa, in quel momento storico, essere già in possesso di un titolo edificatorio che gli permette di realizzare quanto previsto dal precedente strumento urbanistico, non differisce da quella del proprietario che abbia già costruito o che, nel momento dell’entrata in vigore del piano, non abbia la possibilità o l’intenzione di costruire: si tratta, in tutti tali casi, di situazioni di mero fatto, che non incidono sulla oggettiva immediata lesività dello strumento urbanistico. Quest’ultimo è, invero, destinato a condizionare permanentemente le successive utilizzazioni dell’area e, quindi, incide in ogni caso sulle prerogative del proprietario, anche laddove un titolo edilizio sia già stato rilasciato o l’edificazione sia già stata completata in base al precedente strumento.
D’altro canto, ammettere che la parte in possesso di un titolo edificatorio possa impugnare il piano solo allorché, non essendo in grado di ultimare i lavori nel termine, si sia vista costretta ad avvalersi della proroga, equivale a differire i termini di decadenza per l’impugnazione dello strumento urbanistico da parte dei proprietari dei suoli –termini stabiliti per legge con fini di certezza giuridica– facendoli dipendere da una circostanza di mero fatto (la mancata ultimazione dei lavori nel termine), peraltro totalmente dipendente dal comportamento del soggetto interessato.
Ciò che, ancora una volta, si pone in contrasto con i principi.
3. Pur tuttavia, anche a voler ammettere che –seguendo la tesi della parte ricorrente– l’interesse a impugnare il piano sia sorto solo e unicamente a seguito dell’impossibilità di ottenere la proroga del titolo edificatorio, le censure proposte non potrebbero ugualmente trovare accoglimento, per le ragioni che di seguito si espongono.
3.1 Quanto alla censura sopra indicata al punto II – (i), la consolidata giurisprudenza della Sezione ha da tempo affermato, con orientamento che il Collegio pienamente condivide, che i termini per l’approvazione del PGT stabiliti dall’articolo 13, commi 7 e 7-bis, della legge regionale n. 12 del 2005 hanno carattere ordinatorio e non perentorio e, conseguentemente, il superamento di tali scadenze non determina il venir meno degli atti della procedura pianificatoria già compiuti (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 24.04.2015, n. 1032; Id., 19.11.2014, n. 2765; Id., 11.01.2013, n. 86; Id., 20.12.2010, n. 7614; Id., 10.12.2010, n. 7508).
3.2 Una volta escluso che la scadenza del termine per l’approvazione del PGT possa determinare il venir meno anche della precedente delibera di adozione, deve conseguentemente concludersi che l’eventuale accoglimento delle censure indicate al punto II – (ii), (iii) e (iv) non determinerebbe l’effetto ipotizzato dalla parte ricorrente, ossia la caducazione dell’intera procedura pianificatoria.
Si tratta, infatti, di censure dirette nei confronti degli atti dell’iter di formazione del PGT compiuti dopo la prima approvazione (cui, come sopra detto, è seguita la revoca della delibera di approvazione e la ripetizione dei passaggi procedimentali successivi alla presentazione delle osservazioni, fino a pervenire a una seconda approvazione). L’accoglimento delle doglianze articolate comporterebbe, quindi, la necessità di riportare la procedura pianificatoria allo stadio della prima approvazione o dell’adozione. Ciò, però, non consentirebbe alla parte di ottenere il risultato utile cui essa dichiara di aspirare e in relazione al quale prospetta il proprio interesse a ricorrere, ossia la caducazione dell’intero iter, al fine di fare salva la realizzazione dell’intervento oggetto della denuncia di attività del 2010, basata sulla capacità edificatoria attribuita all’area dal precedente Piano Regolatore Generale.
In questi termini, le censure sono, quindi, da ritenere in ogni caso inammissibili per difetto di interesse.
3.3 Analoga sorte riguarda la prima delle censure di cui al punto II – (v), con la quale si lamenta il difetto di specifica motivazione della scelta peggiorativa compiuta, con riferimento (anche) all’area della parte ricorrente, in occasione della seconda approvazione del PGT: pure in questo caso l’eventuale accoglimento della censura non determinerebbe il venir meno dell’intera procedura pianificatoria e, quindi, non potrebbe soddisfare l’interesse della parte ricorrente, come da essa stessa prospettato.
Quanto alla seconda censura prospettata nel motivo II – (v), la parte afferma che l’area di sua proprietà sarebbe un lotto intercluso e, quindi –sia in occasione della prima approvazione del PGT, che in occasione della seconda approvazione– sarebbe stata necessaria una particolare motivazione al fine di ridurre la relativa capacità edificatoria.
La doglianza è infondata.
Basta, al riguardo, tenere presente che, secondo costante giurisprudenza, la semplice modifica in peius, rispetto al precedente strumento urbanistico, delle aspettative edificatorie di un fondo non determina, di per sé, l’onere per l’amministrazione di fornire alcuna particolare motivazione (Cons. Stato, sez. IV, 23.06.2015 n. 3142; Id. 15.05.2012, n. 2759; Id., 13.07.2011, n. 4242; Id., 12.05.2011, n. 2683; Id., 24.02.2011, n. 1222; Id., 12.03.2009, n. 1477). E ciò salvo che ricorra una delle peculiari situazioni in relazione alle quali la giurisprudenza ha ritenuto che sussista un’aspettativa qualificata, tale da rendere necessaria una più intensa e specifica motivazione.
Nessuna di tali situazioni è, però ravvisabile nel caso di specie, posto che –anche laddove fosse comprovata la presenza di un lotto intercluso, che è un dato meramente affermato dalla parte– tale circostanza potrebbe rilevare, al più, unicamente laddove il nuovo strumento urbanistico avesse introdotto la modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (v. TAR Lombardia, Milano, 22.07.2014, n. 1972).
Nel caso di specie, non è però allegato che il PGT abbia introdotto alcuna previsione specifica per l’area della parte ricorrente, né che abbia azzerato la capacità edificatoria del fondo, risultando che sia stata unicamente prevista una riduzione della capacità edificatoria.
Scelta, questa, che evidentemente non richiedeva in sé alcuna specifica motivazione, oltre a quella evincibile dai criteri generali di impostazione del piano.
3.4 In definitiva, tutte le censure articolate dalla ricorrente contro il PGT sono irricevibili e, comunque, anche inammissibili o infondate nel merito (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.07.2015 n. 1764 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’improrogabilità dei termini per l’ultimazione dei lavori oggetto di d.i.a. –beninteso, ordinariamente, e al di fuori dell’ambito di applicazione dell’istituto introdotto una tantum dal decreto legge n. 69 del 2013, secondo quanto sopra detto– costituisce un tratto caratterizzante dell’istituto della denuncia di inizio di attività, chiaramente delineato dalla disciplina normativa di fonte statale e regionale, come del resto affermato dalla giurisprudenza.
Basti, al riguardo, tenere presente che:
- l’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, nel prevedere la proroga “ordinaria” dei termini dei lavori, si riferisce espressamente al solo permesso di costruire;
- l’articolo 23, comma 2, del medesimo d.P.R. n. 380 del 2001, dopo aver previsto che la denuncia di inizio attività sia “sottoposta al termine massimo di efficacia pari a tre anni” (così il primo periodo), stabilisce esplicitamente che “La realizzazione della parte non ultimata dell'intervento è subordinata a nuova denuncia” (così il secondo periodo);
- l’articolo 42, comma 6, della legge regionale n. 12 del 2005 parimenti dispone che “I lavori oggetto della denuncia di inizio attività devono essere iniziati entro un anno dalla data di efficacia della denuncia stessa ed ultimati entro tre anni dall'inizio dei lavori. La realizzazione della parte di intervento non ultimata nel predetto termine è subordinata a nuova denuncia (...)”.
Per altro verso, la non prorogabilità, ordinariamente, dei termini di ultimazione dei lavori oggetto di denuncia di inizio attività è suffragata anche da un ulteriore argomento a contrario, evincibile proprio dalla previsione dell’articolo 30, comma 4, del decreto legge n. 69 del 2013, che ha espressamente e appositamente previsto l’applicazione della proroga straordinaria ed eccezionale dei termini di ultimazione dei lavori anche con riferimento agli interventi oggetto di denuncia di inizio attività.
Il legislatore ha quindi evidentemente inteso stabilire, anche sotto questo profilo, una deroga al regime ordinario, che di per sé esclude espressamente la possibilità per l’Amministrazione di spostare in avanti i termini di ultimazione degli interventi oggetto di denuncia di inizio attività.
Il regime giuridico così delineato risulta, peraltro, non irragionevole –in considerazione della natura e dei caratteri della denuncia di inizio attività– né discriminante rispetto a quello, diverso, stabilito per il permesso di costruire, atteso altresì che costituisce pur sempre una facoltà dell’interessato scegliere di richiedere quest’ultimo titolo, in luogo di avvalersi dell’istituto della d.i.a..
4. Venendo ai motivi aggiunti, va respinto il mezzo indicato come terzo.
E invero, essendo allegata l’illegittimità derivata del secondo diniego di proroga rispetto al PGT, il rigetto delle censure dirette contro lo strumento urbanistico comporta che uguale sorte debbano seguire anche tali prospettate doglianze di illegittimità derivata.
5. Quanto alle ulteriori censure, deve rilevarsi che il secondo diniego di proroga della d.i.a. reca due distinte motivazioni, poiché in esso si legge:
- “Richiamato l’articolo 15.2 del D.P.R. n. 380/2001 il nuovo titolo abilitativo conseguito con Dia non può ritenersi pertanto idoneo al fine dell’ottenimento di una eventuale proroga della fine dei lavori”;
- “Si fa presente infine che le opere ancora da realizzare consistono nella completa realizzazione dei fabbricati in progetto, elemento significativo nel considerare le prescrizioni del nuovo strumento urbanistico prevalenti sulla volontà di portare a compimento un’opera ora in contrasto con la normativa attualmente in vigore”.
Ora, la parte ricorrente dirige le proprie censure –nel motivo rubricato come quinto nel ricorso per motivi aggiunti– unicamente contro questa seconda ragione posta alla base del provvedimento impugnato. Nessuna censura è invece espressamente articolata nel ricorso contro la prima delle motivazioni indicate dall’Amministrazione, ossia l’impossibilità di carattere generale di prorogare i termini per l’esecuzione degli interventi oggetto di denunce d’inizio attività.
D’altro canto, anche a voler tenere conto di quanto affermato dalla parte in memoria, laddove essa allega l’irragionevolezza e la disparità di trattamento, rispetto al regime del permesso di costruire, che deriverebbe dall’improrogabilità della d.i.a., prospettando l’illegittimità costituzionale della relativa disciplina (v. memoria del 02.04.2015, p. 5 e pp. 11 e s.), il Collegio ritiene che la motivazione addotta dal Comune sia insuperabile, per le ragioni che di seguito si espongono.
Deve, anzitutto, rilevarsi che l’improrogabilità dei termini per l’ultimazione dei lavori oggetto di d.i.a. –beninteso, ordinariamente, e al di fuori dell’ambito di applicazione dell’istituto introdotto una tantum dal decreto legge n. 69 del 2013, secondo quanto sopra detto– costituisce un tratto caratterizzante dell’istituto della denuncia di inizio di attività, chiaramente delineato dalla disciplina normativa di fonte statale e regionale, come del resto affermato dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. IV, 11.12.2013, n. 5969, che conferma la sentenza di questa Sezione, 08.03.2013, n. 619).
Basti, al riguardo, tenere presente che:
- l’articolo 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, nel prevedere la proroga “ordinaria” dei termini dei lavori, si riferisce espressamente al solo permesso di costruire;
- l’articolo 23, comma 2, del medesimo d.P.R. n. 380 del 2001, dopo aver previsto che la denuncia di inizio attività sia “sottoposta al termine massimo di efficacia pari a tre anni” (così il primo periodo), stabilisce esplicitamente che “La realizzazione della parte non ultimata dell'intervento è subordinata a nuova denuncia” (così il secondo periodo);
- l’articolo 42, comma 6, della legge regionale n. 12 del 2005 parimenti dispone che “I lavori oggetto della denuncia di inizio attività devono essere iniziati entro un anno dalla data di efficacia della denuncia stessa ed ultimati entro tre anni dall'inizio dei lavori. La realizzazione della parte di intervento non ultimata nel predetto termine è subordinata a nuova denuncia (...)”.
Per altro verso, la non prorogabilità, ordinariamente, dei termini di ultimazione dei lavori oggetto di denuncia di inizio attività è suffragata anche da un ulteriore argomento a contrario, evincibile proprio dalla previsione dell’articolo 30, comma 4, del decreto legge n. 69 del 2013, che ha espressamente e appositamente previsto l’applicazione della proroga straordinaria ed eccezionale dei termini di ultimazione dei lavori anche con riferimento agli interventi oggetto di denuncia di inizio attività.
Il legislatore ha quindi evidentemente inteso stabilire, anche sotto questo profilo, una deroga al regime ordinario, che di per sé esclude espressamente la possibilità per l’Amministrazione di spostare in avanti i termini di ultimazione degli interventi oggetto di denuncia di inizio attività.
Il regime giuridico così delineato risulta, peraltro, non irragionevole –in considerazione della natura e dei caratteri della denuncia di inizio attività– né discriminante rispetto a quello, diverso, stabilito per il permesso di costruire, atteso altresì che costituisce pur sempre una facoltà dell’interessato scegliere di richiedere quest’ultimo titolo, in luogo di avvalersi dell’istituto della d.i.a. (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.07.2015 n. 1764 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso a tutti i dati delle cartelle esattoriali. Tar di Napoli. La Pa non può eccepire problemi tecnici per rifiutare la domanda o rilasciare documenti parziali.
Il principio di trasparenza della Pa impone di garantire ai contribuenti o alla stessa Pa il diritto di accesso alle cartelle esattoriali, ovvero di estrarre copia e prendere visione dell’intero atto e non di un suo estratto.
L’ha chiarito il TAR Campania-Napoli -Sez. VI- nella sentenza 17.07.2015 n. 3820, accogliendo il ricorso di un legale contro il no delle Entrate alla liquidazione di contributi unificati da lui versati in eccesso in due giudizi amministrativi, avendone disposto la compensazione con debiti erariali pendenti, secondo l’articolo 28-ter del Dpr 602/1973.
Essendo a lui sconosciuti e mai notificati, il professionista aveva chiesto l’accesso agli avvisi di accertamento e alle cartelle di pagamento (e atti collegati) in base alle norme sull’ «Accesso ai documenti amministrativi», (articoli 22-28 della legge 241/1990). L’Agenzia aveva fornito solo gli estratti di ruolo col totale dei debiti, sostenendo la non accessibilità degli atti d’esecuzione forzata e di non averne copia, poiché inviati in unico originale al contribuente.
I giudici hanno spiegato invece che la citata legge sulla riscossione all’articolo 26 «obbliga i concessionari della riscossione a conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell’avvenuta notificazione o l’avviso del ricevimento e a farne esibizione su richiesta del contribuente o dell’amministrazione» e che tale norma «non si pone in contrasto con l’esclusione dell’accesso ai procedimenti tributari sancita dall’articolo 24 della legge 241/1990 (…) volta a preservare la fase temporale strettamente necessaria all’istruttoria ed all’accertamento dell’obbligazione».
Per il Tar, la Pa poi «non può eccepire la presenza di impedimenti tecnici che ostacolino l’accesso, o rilasciare un documento equipollente o incompleto, in quanto l’elemento fondante dell’actio ad exhibendum è proprio la conformità del documento esibito dal privato cittadino all’originale», posto che «il contribuente vanta un interesse concreto e attuale all’ostensione delle cartelle esattoriali dalla cui conoscenza possano emergere vizi sostanziali procedimentali tali da palesare l’illegittimità totale o parziale della pretesa».
Come affermato nella sentenza, per garantire tale interesse «non è sufficiente il mero deposito, in semplice copia, agli atti del fascicolo di causa degli estratti di ruolo», poiché «la cartella di pagamento e l’estratto di ruolo sono in realtà documenti diversi».
Secondo il collegio, mentre «la cartella esattoriale, prevista dall’articolo 25 del Dpr 602/1973 è un documento per la riscossione degli importi contenuti nei ruoli e deve essere predisposta secondo il modello (…) del ministero delle Finanze»; al contrario «gli estratti di ruolo depositati agli atti di causa sono solo un elaborato informatico formato dall’esattore che, sebbene sostanzialmente contenente gli stessi elementi della cartella originale sono, di fatto, un surrogato della medesima, e non possono ritenersi ad essa equipollente, mentre il diritto di estrarre copia e prendere visione di documenti amministrativi fa rifermento propriamente ad atti amministrativi e non a succedanei di questi» (articolo Il Sole 24 Ore del 13.08.2015).

EDILIZIA PRIVATA: I dissuasori si installano con la Scia.
Per posizionare dissuasori davanti a casa, al fine di impedire la sosta delle auto, è sufficiente la Scia.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza 16.07.2015 n. 3554.
In sostanza, se non è stata eseguita nessuna opera muraria significativa ed i paletti, uniti al suolo mediante un basamento di calcestruzzo, avvitati con bulloni, non è necessario attendere l'autorizzazione dal Comune. Nel caso specifico, si era trattato di opere finalizzate a delimitare una proprietà e consentivano, comunque, l'accesso a tutti, salvo che alle autovetture.
Insomma, c'erano i presupposti, contrariamente a quanto aveva affermato il Tar, per ritenere che il posizionamento dei paletti posti davanti ai negozi ed al portone di accesso delle abitazioni, fosse inidoneo a incidere sull'assetto edilizio del territorio.
La realizzazione dei paletti, in pratica, va considerata elemento accessorio (art. 3, comma 1, lett. c) del T.u. 380/2001 del 2001) con la conseguenza che nessun ordine di demolizione può essere emesso, se non il pagamento di una sanzione (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Lo scorporo omesso non invalida la gara. APPALTI/ Una decisione del Consiglio di stato.
Per gli appalti di forniture e di servizi, ove la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva, l'omessa indicazione nell'offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza da rischio specifico non comporta di per sé l'esclusione dalla gara.
Lo hanno ribadito i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 14.07.2015 n. 3517.
In ossequio ad una indicazione giurisprudenziale, i giudici di palazzo Spada hanno altresì ribadito che per gli appalti pubblici diversi da quelli sui lavori pubblici, vige la norma dettata ad hoc dall'art. 131 del dlgs 163/2006, in virtù del quale la relativa quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 del dlgs 09.04.2008 n. 81, predisposto dalla stazione appaltante, fermo sempre restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri stessi per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, comma 3-bis, del medesimo decreto n. 163 (si veda, tra le altre: Cons. st., V, 03.02.2015 n. 512).
I supremi giudici amministrativi hanno, poi, sottolineato che l'indicazione, o meno, degli oneri certamente rileva, ma ai fini dell'eventuale anomalia del prezzo offerto, nel senso che il momento di valutazione dei suddetti oneri è non già eliso, bensì solo differito al sub-procedimento di verifica della congruità dell'offerta nel suo complesso (cfr. così Cons. st., V, 23.02.2015 n. 884; id., III, n. 2388/2015, cit.). La ragione va rinvenuta appunto nell'art. 87, comma 4, del dlgs 163/2006, laddove «nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».
Secondo il Consiglio di stato «il dato testuale non conclude nel senso dell'obbligo d'uno scorporo matematico specifico a pena di esclusione in sede d'offerta, ché, invece, detti oneri sono elementi dell'offerta stessa che vanno specificati e verificati ai soli fini del giudizio d'anomalia».
Pertanto, nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o di separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi di citati artt. 86 e 87, opera in via primaria nei confronti dei soggetti aggiudicatori nel predisporre le gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia: però l'assenza di tale scorporo, fin dalla fase di presentazione dell'offerta, si risolve in una causa d'esclusione automatica dalla gara, né in sé, né con riguardo al principio di tassatività della cause espulsive previsti dal precedente art. 46, comma 1-bis (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).
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MASSIMA
Lamenta anzitutto l’appellante il mancato scorporo matematico, da parte dell’aggiudicataria, degli oneri per la sicurezza da rischio specifico in offerta, per vero non avvenuto, ancorché non consti un obbligo specifico nella lex specialis di gara.
Ora, non sfugge al Collegio che, per gli appalti pubblici diversi da quelli sui lavori pubblici, vige la norma dettata ad hoc dall'art. 131 del Dlgs 163/2006, in virtù del quale la relativa quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 del Dlgs 09.04.2008 n. 81, predisposto dalla stazione appaltante, fermo sempre restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri stessi per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, c. 3-bis, del medesimo decreto n. 163 (cfr., p. es., Cons. St., V, 03.02.2015 n. 512).
Ma per gli appalti di forniture e di servizi, nei cui riguardi vige una disciplina differente, il principio da questa desumibile è nel senso che, ove la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva, l'omessa indicazione nell'offerta dello scorporo matematico di detti oneri non comporta di per sé l'esclusione dalla gara (cfr., per tutti, Cons. St., V, 02.10.2014 n. 4907; id. III, 15.05.2015 n. 2388).
L’indicazione, o meno, degli oneri rileva sì, ma ai fini dell'eventuale anomalia del prezzo offerto, nel senso che il momento di valutazione dei suddetti oneri è non già eliso, bensì solo differito al sub-procedimento di verifica della congruità dell'offerta nel suo complesso (cfr. così Cons. St., V, 23.02.2015 n. 884; id., III, n. 2388/2015, cit.).
La ragione va rinvenuta appunto nell'art. 87, c. 4, del Dlgs 163/2006, laddove «… nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture…». Il dato testuale non conclude nel senso dell’obbligo d’uno scorporo matematico specifico a pena di esclusione in sede d’offerta, ché, invece, detti oneri sono elementi dell’offerta stessa che vanno specificati e verificati ai soli fini del giudizio d’anomalia.
La ratio del puntuale richiamo, nell'art. 87, c. 4, II per., circa la specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture si riferisce alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per essi rispetto a quelli per lavori, non già come obbligo delle imprese che vi partecipano (se non in termini di congruità complessiva delle rispettive offerte) e men che mai a pena d’esclusione, neanche implicita o in via d’eterointegrazione della lex specialis (arg. ex Cons. St., III, 24.06.2014 n. 3195, con ampi riferimenti a precedenti conformi; id., VI, 05.01.2015 n. 18).
È appena da soggiungere che l’eterointegrazione intanto trova una giustificazione, in quanto occorra conformare il contenuto del programma di obbligazioni dedotte in un contratto ad esigenze imperative non disponibili dalle parti. Ebbene, la Sezione (cfr. Cons. St., III, 18.10.2013 n. 5069) ha chiarito che l’eterointegrazione della lex specialis si ha solo con riguardo ed in presenza di norme imperative che già in sé rechino in modo rigoroso, evidente e predefinito l’elemento che si deve sostituire alla clausola difforme, e non quando alle parti spetti di definire in via autonoma il quantum del corrispettivo e dei relativi elementi.
Sicché, è vero che nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o di separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi di citati artt. 86 e 87, opera in via primaria nei confronti dei soggetti aggiudicatori nel predisporre le gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia. Non per ciò solo, tuttavia, l'assenza di tal scorporo, fin dalla fase di presentazione dell'offerta, si risolve in una causa d’esclusione automatica dalla gara, né in sé, né con riguardo al principio di tassatività della cause espulsive previsti dal precedente art. 46, c. 1-bis.
Di ciò il TAR ha dato buona e precisa contezza, nei termini fin qui visti e, di conseguenza, non vi sono ragioni per riformare l’appellata sentenza sul punto e, nonostante il diverso avviso di altra Sezione in ordine alla rimessione all’Adunanza plenaria di questione analoga.

ATTI AMMINISTRATIVI: Errori scusabili, prova alla p.a.. Il privato può limitarsi a invocare l'illegittimità dell'atto. Il Tar Molise evidenzia in una sentenza anche la tipizzazione delle situazioni esimenti.
In sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi a invocare l'illegittimità dell'atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell'amministrazione pubblica l'onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile.
È quanto è stato ribadito dai giudici del TAR Molise, con la sentenza 10.07.2015 n. 303.
I giudici amministrativi campobassani hanno altresì evidenziato che la giurisprudenza (si vedano: Cds, sez. III, n. 2452/2013; sez. V, n. 798/2013; sez. VI, n. 1114/2007) ha dato un rilevante contributo nel tipizzare talune situazioni, sulla base delle quali può ritenersi che l'emanazione dell'atto illegittimo sia stata determinata da un errore scusabile.
Va, pertanto, ad integrare «gli estremi dell'esimente da responsabilità l'esistenza di: a) contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma; b) una formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore; c) una rilevante complessità del fatto; d) una illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata».
È stato, poi, nella medesima sentenza ribadito che il danno esistenziale non rappresenta una voce autonoma, poiché ad eccezione dei casi determinati dalla legge ordinaria, solo la lesione di un diritto inviolabile della persona concretamente individuato risulta essere fonte di responsabilità risarcitoria non patrimoniale; pertanto, conseguenzialmente, non potranno considerarsi meritevoli di tutela risarcitoria i pregiudizi consistenti in disagi, fastidi, disappunti, e in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale; nel contesto dell'art. 2059 c.c. trovano, infatti, tutela solo le violazioni gravi di diritti inviolabili della persona, non altrimenti rimediabili.
E in particolare tale tipologia di danno non può ritenersi in re ipsa, ma può essere ammessa a riparazione solo nel caso in cui consegua a violazioni gravi di diritti costituzionali della persona «che, sul piano ontologico, superino la soglia della tollerabilità e siano qualificate dalla serietà dell'offesa e dalla gravità delle conseguenze nella sfera personale» (TAR Napoli Campania sezione VI, 02.04.2014, n. 1902).
Non possono, invece, considerarsi meritevoli di tutela risarcitoria i pregiudizi consistenti in meri disagi, disappunti e in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).
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MASSIMA
Accertata quindi la spettanza del trasferimento anelato dal ricorrente, occorre verificare la sussistenza degli ulteriori elementi, sopra citati, costitutivi dell’illecito, ovvero la colpa dell’Amministrazione e il nesso di causalità.
Orbene, quanto al primo, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi a invocare l'illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell'Amministrazione l'onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile (Cons. Stato, Sez. V, n. 4337/2012).
Sul punto, peraltro, la giurisprudenza ha contribuito a tipizzare alcune situazioni, sulla base delle quali può ritenersi che l’emanazione dell’atto illegittimo sia stata determinata da un errore scusabile.
In particolare, si ritiene costantemente (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 2452/2013; Sez. V, n. 798/2013; Sez. VI, n. 1114/2007) che integri gli estremi dell’esimente da responsabilità l’esistenza di: a) contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma; b) una formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore; c) una rilevante complessità del fatto; d) una illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
...
Con riguardo al danno non patrimoniale il ricorrente asserisce di aver subito un danno esistenziale consistente nel peggioramento della qualità della vita che dipenderebbe dall’aver dovuto percorrere centinaia di chilometri al giorno per spostarsi da una città all’altra, con la preoccupazione di dover lasciare la madre senza assistenza con nocumento all’armonia familiare in ragione della scarsità del tempo a disposizione a causa dei continui spostamenti.
Al riguardo ritiene il Collegio che tale danno non possa essere risarcito, dovendosi richiamare il condiviso precedente giurisprudenziale, secondo il quale il danno esistenziale non costituisce una voce autonoma, in quanto al di fuori dei casi determinati dalla legge ordinaria, solo la lesione di un diritto inviolabile della persona concretamente individuato è fonte di responsabilità risarcitoria non patrimoniale; conseguentemente non sono meritevoli di tutela risarcitoria i pregiudizi consistenti, come quello addotto nella specie, in disagi, fastidi, disappunti, e in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale; nel contesto dell'art. 2059 c.c. trovano, infatti, tutela solo le violazioni gravi di diritti inviolabili della persona, non altrimenti rimediabili (in tal senso Cass. ss.uu., 11.11.2008, n. 26972; Cons. Stato, sez. VI, 23.03.2009, n. 1716; TAR Sicilia, sez. III, 27.01.2015, n. 245).
In particolare tale tipologia di danno non può ritenersi in re ipsa, ma può essere ammessa a riparazione solo qualora consegua a violazioni gravi di diritti costituzionali della persona che, sul piano ontologico, superino la soglia della tollerabilità e siano qualificate dalla serietà dell'offesa e dalla gravità delle conseguenze nella sfera personale; non sono, invece, meritevoli di tutela risarcitoria i pregiudizi consistenti in meri disagi, disappunti e in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale (TAR Napoli Campania sez. VI, 02.04.2014, n. 1902).

AMBIENTE-ECOLOGIA: La sezione condivide l'impostazione del TAR secondo cui le norme di cui agli artt. 242 e segg. del d.lgs. n. 152/2006 vanno interpretate nel senso che l'obbligo di adottare le misure dirette a fronteggiare la situazione di inquinamento incombe su colui che di tale situazione sia responsabile per avervi dato causa.
La fonte dell'obbligo di procedere alla messa in sicurezza e all'eventuale bonifica del sito inquinato si identifica, cioè, nella responsabilità dell'autore dell'inquinamento, sicché al proprietario non responsabile di quest’ultimo -e in questo senso «incolpevole»- non è addossabile alcun obbligo di bonificare o di mettere in sicurezza.
Invero, l'Adunanza plenaria di questo Consiglio ha enunciato i seguenti principi:
"Gli art. 244, 245 e 253 d.lgs. n. 152 del 2006 vanno interpretati nel senso che, in caso di accertata contaminazione di un sito, e di impossibilità di individuarne il soggetto responsabile o di ottenere da quest'ultimo interventi di riparazione, l’Amministrazione non può imporre al proprietario non responsabile, che ha solo una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo il compimento degli interventi di bonifica, l'esecuzione delle misure di sicurezza d'emergenza e di bonifica.
Ai sensi dell'art. 242 del d.lgs. n. 152/2006, infatti, è il responsabile dell'inquinamento il soggetto sul quale gravano gli obblighi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale in presenza di uno stato di contaminazione.
Il proprietario non responsabile è gravato di una specifica obbligazione di «facere», che riguarda l'adozione delle misure di prevenzione ex art. 242, comma 1 (che sono quelle da intraprendere «entro ventiquattro ore», al verificarsi di un evento potenzialmente in grado di contaminare il sito). A carico del proprietario dell'area che non sia altresì qualificabile come responsabile dell'inquinamento, non incombe alcun ulteriore obbligo di «facere»; in particolare, egli non è tenuto a porre in essere gli interventi di messa in sicurezza d'emergenza e di bonifica, ma ha solo la facoltà di eseguirli, per mantenere l'area libera da pesi (art. 245).
Pertanto, nell'ipotesi di mancata individuazione del responsabile, o di mancata esecuzione degli interventi in esame da parte sua –e sempreché non provvedano spontaneamente né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati–, le opere di recupero ambientale devono essere eseguite dall'Amministrazione competente (art. 250), che potrà poi rivalersi sul proprietario del sito, nei limiti del valore dell'area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (art. 253).
L’Adunanza plenaria, infine, con la stessa pronuncia ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea la questione pregiudiziale tesa a stabilire se ostassero alla normativa nazionale così delineata i principi dell'Unione europea in materia ambientale sanciti dall'art. 191, par. 2, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e dalla direttiva 2004/35/Ce del 21.04.2004 (in particolare, il principio «chi inquina paga», il principio di precauzione, il principio dell'azione preventiva, il principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati all'ambiente)".
6a Il primo Giudice ha rilevato che le norme di cui agli artt. 242 e segg. del d.lgs. n. 152/2006 vanno interpretate nel senso che l'obbligo di adottare le misure dirette a fronteggiare la situazione di inquinamento incombe su colui che di tale situazione sia responsabile per avervi dato causa.
La fonte dell'obbligo di procedere alla messa in sicurezza e all'eventuale bonifica del sito inquinato si identifica, cioè, nella responsabilità dell'autore dell'inquinamento, sicché al proprietario non responsabile di quest’ultimo -e in questo senso «incolpevole»- non è addossabile alcun obbligo di bonificare o di mettere in sicurezza.
6b La Sezione condivide questa impostazione, attesa la sua conformità agli orientamenti della Adunanza plenaria di questo Consiglio, che con la decisione del 25.09.2013, n. 21, ha enunciato, invero, i seguenti principi.
Gli art. 244, 245 e 253 d.lgs. n. 152 del 2006 vanno interpretati nel senso che, in caso di accertata contaminazione di un sito, e di impossibilità di individuarne il soggetto responsabile o di ottenere da quest'ultimo interventi di riparazione, l’Amministrazione non può imporre al proprietario non responsabile, che ha solo una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo il compimento degli interventi di bonifica, l'esecuzione delle misure di sicurezza d'emergenza e di bonifica.
Ai sensi dell'art. 242 del d.lgs. n. 152/2006, infatti, è il responsabile dell'inquinamento il soggetto sul quale gravano gli obblighi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale in presenza di uno stato di contaminazione.
Il proprietario non responsabile è gravato di una specifica obbligazione di «facere», che riguarda l'adozione delle misure di prevenzione ex art. 242, comma 1 (che sono quelle da intraprendere «entro ventiquattro ore», al verificarsi di un evento potenzialmente in grado di contaminare il sito). A carico del proprietario dell'area che non sia altresì qualificabile come responsabile dell'inquinamento, non incombe alcun ulteriore obbligo di «facere»; in particolare, egli non è tenuto a porre in essere gli interventi di messa in sicurezza d'emergenza e di bonifica, ma ha solo la facoltà di eseguirli, per mantenere l'area libera da pesi (art. 245).
Pertanto, nell'ipotesi di mancata individuazione del responsabile, o di mancata esecuzione degli interventi in esame da parte sua –e sempreché non provvedano spontaneamente né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati–, le opere di recupero ambientale devono essere eseguite dall'Amministrazione competente (art. 250), che potrà poi rivalersi sul proprietario del sito, nei limiti del valore dell'area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (art. 253).
L’Adunanza plenaria, infine, con la stessa pronuncia ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea la questione pregiudiziale tesa a stabilire se ostassero alla normativa nazionale così delineata i principi dell'Unione europea in materia ambientale sanciti dall'art. 191, par. 2, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e dalla direttiva 2004/35/Ce del 21.04.2004 (in particolare, il principio «chi inquina paga», il principio di precauzione, il principio dell'azione preventiva, il principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati all'ambiente).
La Corte di Giustizia, con la sentenza della Sez. III 04.03.2015, n. 534, si è pronunciata in senso negativo, rilevando che la disciplina comunitaria non osta ad una normativa nazionale dai contenuti sopra sintetizzati.
6c La Corte di Giustizia nell’occasione ha puntualizzato che il principio «chi inquina paga», con il corollario dell’immunità del proprietario incolpevole, varrebbe solo a partire dall’aprile del 2007, dovendo farsi riferimento per il periodo anteriore ai contenuti del diritto nazionale.
Da ciò le Amministrazioni parti in causa hanno tratto allora l’illazione che la soc. M. potrebbe ben essere reputata responsabile per i fatti anteriori al 2007.
A tanto l’originaria ricorrente ha però stato esattamente obiettato che:
- il rilievo avrebbe richiesto la proposizione di un rituale motivo d’appello avverso la sentenza in epigrafe, condizione che non è stata soddisfatta;
- il provvedimento amministrativo impugnato (e, di riflesso, la presente controversia) riguarda, in ogni caso, solo la determinazione dell’aggravamento del cd «inquinamento storico», che è stato accertato solo in epoca posteriore (a partire dal 2010).
E’ pertanto irrilevante verificare se il diritto nazionale, anche prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2006, abbia richiesto per l’imposizione degli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale l’esistenza di un nesso causale con la condotta del destinatario (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.07.2015 n. 3449 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In base all’art. 64 c.p.a., l’onere della prova dell’epoca dell’abuso incombe sull’interessato, potendo tale accertamento rilevare ai fini della ricognizione della normativa ratione temporis applicabile.
L’assunto trova riscontro in recenti pronunce, essendosi condivisibilmente sancito che “In materia edilizia, l'onere della prova in ordine all'epoca di realizzazione di un abuso edilizio grava sull'interessato che intende dimostrare la legittimità del proprio operato, e non sul Comune che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla a norma di legge”.
... Per l'annullamento del provvedimento n. prot. 21736, notificato il 07/08/2014 di abbattimento della canna fumaria a servizio del ristorante-pizzeria emesso dal Comune di Portici.
...
4.1. Con il secondo mezzo il deducente rubricando genericamente eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione ed indeterminatezza, si duole che il Comune non abbia indicato con certezza l’epoca di realizzazione del manufatto, in particolare assumendo che essendo stata la canna fumaria realizzata nel 1700, alcun permesso di costruire era richiesto.
4.2. Siffatta doglianza è all’evidenza infondata, urtando con la stessa descrizione materiale del manufatto contenuta nel provvedimento e non contestata dall’esponente. Gli accertatori hanno infatti rilevato che la canna fumaria de qua, oltre ad avere rilevanti dimensioni (essendo alta mt. 19,20 e avendo un diametro di 50 cm.) è in acciaio inox.
Di talché è chiaro che non può essere stata costruita nel ‘700, poiché è notorio che l’acciaio inox è materiale di epoca contemporanea.
Quanto, poi alla censura in ordine all’omessa indicazione con certezza dell’epoca dell’abuso, tale profilo di doglianza è infondato al lume della costante giurisprudenza che precisa che, in base all’art. 64 c.p.a., l’onere della prova dell’epoca dell’abuso incombe sull’interessato, potendo tale accertamento rilevare ai fini della ricognizione della normativa ratione temporis applicabile.
L’assunto trova riscontro in recenti pronunce, essendosi condivisibilmente sancito che “In materia edilizia, l'onere della prova in ordine all'epoca di realizzazione di un abuso edilizio grava sull'interessato che intende dimostrare la legittimità del proprio operato, e non sul Comune che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla a norma di legge” (TAR Marche, Sez. I ,12.12.2014 n. 1020; in terminis anche TAR Campania-Napoli, Sez. II, 27.11.2014 n. 6118).
Peraltro, la doglianza in disamina potrebbe rinvenire aspetti di rilevanza e radicare l’interesse del ricorrente solo ove questi fosse riuscito a dimostrare che la canna fumaria è stata costruita antecedentemente all’entrata in vigore della legge urbanistica n. 1450/1942, che sancì la necessità del permesso di costruire per creare volume urbanisticamente rilevante e trasformazione del territorio nei centri urbani, laddove la L. n. 765/1967 (c.d. Legge Ponte) estese siffatta necessità anche agli edifici e ai manufatti realizzati al di fuori del centro urbano.
Ma il deducente non ha affatto fornito la prova in discorso, essendosi limitato all’apodittica ed infondata asserzione secondo cui la canna fumaria de qua sarebbe stata costruita nel ‘700 (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 03.07.2015 n. 3612 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il ricorrente sostiene che il manufatto in disamina (canna fumaria del diametro di 50 cm. e un’altezza di ben 19,20 mt.) costituirebbe volume tecnico, come tale privo di rilevanza urbanistica ed oltretutto non sarebbe particolarmente pregiudizievole per il territorio e che pertanto non occorrerebbe per la sua realizzazione premunirsi del permesso di costruire.
Tale doglianza è infondata alla luce della giurisprudenza pacifica, specie del Tribunale, che predica il principio secondo cui una canna fumaria di non trascurabili dimensioni necessita di permesso di costruire.
Il Tribunale ha infatti chiarito che “Per le canne fumarie sussiste la necessità del previo rilascio del permesso di costruire, qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell'immobile e non possano considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile”.
Si era già, del resto, affermato in termini che “La canna fumaria, di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sua sagoma, non può considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile, occorrendo, pertanto, per la stessa, la concessione edilizia”.
Ebbene, l'intervento in esame, ad avviso del Collegio, è riconducibile ai lavori di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1°, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, realizzati tramite inserimento di nuovi elementi ed impianti, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti, come nel caso di specie, una modifica del prospetto del fabbricato cui inerisce, come del resto chiaramente evincibile dalle riproduzioni fotografiche in atti.
Peraltro la necessità del previo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza di opere che attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore.
... Per l'annullamento del provvedimento n. prot. 21736, notificato il 07/08/2014 di abbattimento della canna fumaria a servizio del ristorante-pizzeria emesso dal Comune di Portici.
...
5.1. Con il terzo mezzo il ricorrente sostiene che il manufatto in disamina costituirebbe volume tecnico, come tale privo di rilevanza urbanistica ed oltretutto non sarebbe particolarmente pregiudizievole per il territorio e che pertanto non occorrerebbe per la sua realizzazione premunirsi del permesso di costruire.
5.2. Anche questa doglianza è infondata alla luce della giurisprudenza pacifica, specie del Tribunale, che predica il principio secondo cui una canna fumaria di non trascurabili dimensioni necessita di permesso di costruire.
Il Tribunale ha infatti chiarito che “Per le canne fumarie sussiste la necessità del previo rilascio del permesso di costruire, qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell'immobile e non possano considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile” (TAR Campania–Napoli, Sez. VIII , 01.10.2012 n. 4005).
Si era già, del resto, affermato in termini che “La canna fumaria, di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sua sagoma, non può considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile, occorrendo, pertanto, per la stessa, la concessione edilizia” (TAR Campania–Napoli, Sez. VI , 03.06.2009 n. 3039).
Ebbene, l'intervento in esame, ad avviso del Collegio, è riconducibile ai lavori di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1°, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, realizzati tramite inserimento di nuovi elementi ed impianti, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti, come nel caso di specie, una modifica del prospetto del fabbricato cui inerisce, come del resto chiaramente evincibile dalle riproduzioni fotografiche in atti.
Peraltro la necessità del previo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza di opere che attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore.
Come più sopra avvertito, invero, la canna fumaria la cui abusiva realizzazione è stata sanzionata con il provvedimento al vaglio del Tribunale, è posta all’esterno de fabbricato, come ha chiarito la relazione n. 7121 del 17.11.2014 a firma del competente Responsabile comunale, prodotta dalla difesa civica il 19.11.2014.
Di talché risulta contraddetta l’affermazione di cui alla narrativa in fato del ricorso a stare alla quale il manufatto sarebbe posizionato al’interno dell’immobile.
Inoltre le sue caratteristiche inducono ad affermarne la natura impattante sia l’ambiente che il territorio, avendo esso un diametro di 50 cm. e un’altezza di ben 19,20 mt..
Di conseguenza, alla luce dell’orientamento testé passato in rassegna, per la sua realizzazione occorreva il previo rilascio del permesso di costruire, non potendo esso annoverarsi tra gli interventi di mera manutenzione ordinaria.
Da ciò discende la legittimità dell’irrogata sanzione demolitoria (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 03.07.2015 n. 3612 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'interesse artistico su base discrezionale. IMMOBILI/ Tribunale amministrativo Marche.
Le valutazioni in ordine all'esistenza di un interesse storico-artistico su un immobile, tali da giustificare l'apposizione del relativo vincolo, costituiscono espressione di un potere nel quale sono presenti sia momenti di discrezionalità tecnica, sia momenti di propria discrezionalità amministrativa.
Lo hanno ribadito i giudici del TAR Marche con la sentenza 03.07.2015 n. 568.
I giudici amministrativi marchigiani hanno altresì osservato, in ossequio anche con un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. stato, VI, 30.06.2011, n. 3894), che tale valutazione è «espressione di una prerogativa esclusiva dell'amministrazione e può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di profili di incongruità ed illogicità di evidenza tale da far emergere inattendibilità della valutazione tecnico-discrezionale compiuta da valutarsi nella sua portata complessiva», pertanto, nel caso di previsioni di interesse storico-artistico fondate su una molteplicità di indici rivelatori, non può considerarsi sufficiente «che alcuni soltanto di essi palesino aspetti di particolare opinabilità per infirmare nel complesso la validità delle conclusioni raggiunte, ma è necessario che la sommatoria delle lacune individuate risulti di tale pregnanza da compromettere nel suo complesso l'attendibilità del giudizio espresso dall'organo competente».
Nel caso posto all'attenzione dei giudici di Ancona, i motivi posti a base del vincolo erano stati, poi, dettagliatamente esplicitati nella relazione storico artistica architettonica della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici, inviata alla Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici. Nello specifico, in detta relazione si sottolineava che l'immobile in questione conservava i caratteri architettonici costruttivi e gli elementi strutturali originali legati all'edilizia rurale tipica delle case coloniche della regione monofamiliari e possedeva una significativa valenza antropologica che caratterizza lo scenario rurale, che oggi si tende il più possibile a preservare.
Secondo i giudici amministrativi, già tali argomentazioni apparivano sufficienti a giustificare la valutazione tecnico-discezionale dell'Amministrazione, a prescindere da qualsiasi ulteriore specificazione o istruttoria, atteso che gli elementi di interesse storico-architettonico evidenziati nella relazione fossero ben riconoscibili ad un occhio esperto anche dalla sola consultazione della documentazione grafica e fotografica a corredo della pratica (articolo ItaliaOggi Sette del 17.08.2015).
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MASSIMA
II.1. Il primo motivo di ricorso è infondato.
La disposizione di cui all’art. 12 del d.lgs. 42/2004 ha introdotto un vincolo culturale in forza di una presunzione di legge, superabile soltanto a seguito di una verifica negativa finalizzata all’esclusione dell’interesse culturale e -conseguentemente- al definitivo esonero dall’applicazione delle disposizioni di tutela dei beni culturali (art. 12, comma 4), anche in vista di una loro eventuale sdemanializzazione (art. 12, commi 5 e 6).
Diversamente, in caso di conferma dell’interesse culturale presunto, le cose di cui all’art. 10 del medesimo d.lgs. 42/2004 restano definitivamente sottoposte alle disposizioni di tutela del codice dei beni culturali, ai sensi dell’art. 12, comma 7 (TAR Liguria, Genova, sez. I, 19.05.2014, n. 787).
Ciò posto, la norma invocata dall’Ente ricorrente (art. 27, comma 10, del d.l. n. 269/2003) a sostegno della tesi secondo cui la mancata conclusione del procedimento nel termine di 120 giorni equivale a verifica negativa, è stata definitivamente abrogata dall’art. 6, comma 1, lettera c), del d.lgs. 24.03.2006, n. 156.
Conseguentemente, in mancanza di una espressa disposizione volta ad attribuire valenza significativa al silenzio, vale il principio in base al quale il superamento del termine legale di 120 giorni per la conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 42/2004, non comporta la consumazione del potere di vincolo, in tal modo non determinando alcun effetto viziante su provvedimento comunque adottato in ritardo (Cons. Stato, sez. VI, 30.06.2011, n. 3894).
II.2. Neppure sussiste il lamentato difetto istruttorio e di motivazione, atteso che i motivi posti a base del vincolo sono dettagliatamente esplicitati nella relazione storico artistica architettonica della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici delle Marche datata 12.09.2014, inviata alla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici delle Marche con nota prot. 14019 del 17.9.2014, ricevuta in data 19.09.2014 con protocollo n. 4951, espressamente richiamata nel decreto impugnato, da intendersi, per tale ragione, motivato per relationem.
In particolare, in detta relazione si evidenzia che l’immobile in questione conserva i caratteri architettonici costruttivi e gli elementi strutturali originali legati all’edilizia rurale tipica delle case coloniche marchigiane monofamiliari e possiede una significativa valenza antropologica che caratterizza lo scenario rurale delle Marche, che oggi si tende il più possibile a preservare.
Già tali argomentazioni appaiono sufficienti a giustificare la valutazione tecnico-discezionale dell’Amministrazione, a prescindere da qualsiasi ulteriore specificazione o istruttoria, atteso che gli elementi di interesse storico-architettonico evidenziati nella relazione sono ben riconoscibili ad un occhio esperto anche dalla sola consultazione della documentazione grafica e fotografica a corredo della pratica.
Ad ogni modo, a conferma delle verifiche effettuate, la soprintendenza cita espressamente, in documenti pubblici, un sopralluogo del 12.09.2014, rispetto al quale la ricorrente lamenta l’inesistenza di un verbale o di qualsiasi altra prova, senza tuttavia fornire elementi di prova contraria idonei a smentire che dette verifiche in loco siano state effettivamente condotte.
In ogni caso, la giurisprudenza ha chiarito che “Le valutazioni in ordine all'esistenza di un interesse storico-artistico su un immobile, tali da giustificare l'apposizione del relativo vincolo, costituiscono espressione di un potere nel quale sono presenti sia momenti di discrezionalità tecnica, sia momenti di propria discrezionalità amministrativa. Tale valutazione è espressione di una prerogativa esclusiva dell'amministrazione e può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di profili di incongruità ed illogicità di evidenza tale da far emergere inattendibilità della valutazione tecnico-discrezionale compiuta da valutarsi nella sua portata complessiva, sicché, in presenza di valutazioni di interesse storico-artistico fondate su una pluralità di indici rivelatori, non è sufficiente che alcuni soltanto di essi palesino aspetti di particolare opinabilità per infirmare nel complesso la validità delle conclusioni raggiunte, ma è necessario che la sommatoria delle lacune individuate risulti di tale pregnanza da compromettere nel suo complesso l'attendibilità del giudizio espresso dall'organo competente” (Cons. Stato, VI, 30.06.2011, n. 3894).
Nel caso in esame, il Collegio non ravvisa elementi di contraddittorietà o illogicità evidenti da dubitare della validità e attendibilità della complessiva valutazione posta in essere dall’Amministrazione, sicché, anche sotto tale profilo, l’atto impugnato si rivela immune dai vizi dedotti.
II.3. Quanto all’asserita violazione delle garanzie partecipative, essa non sussiste, dal momento che trattasi di un procedimento avviato su iniziativa di parte, della cui esistenza la ricorrente era perfettamente a conoscenza per poter partecipare; trattasi, peraltro, di un procedimento volto alla verifica dell’interesse culturale di un immobile conclusosi con un accertamento positivo, rispetto al quale non si intravvede alcun obbligo di preavviso, quest’ultimo necessario nell’ipotesi in cui debba provvedersi al rigetto di una istanza, nella fattispecie non sussistente.
Occorre infine precisare che l’omessa indicazione nel provvedimento del nominativo del responsabile del procedimento non costituisce motivo d'invalidità del provvedimento medesimo, posto che supplisce il criterio legale d'imputazione del ruolo al dirigente preposto all'Unità organizzativa competente (Cons. Stato, III, 24.09.2013, n. 4694).
II.4. Parimenti destituita di fondamento è la censura con cui si lamenta la violazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 42/2004, atteso che la comunicazione al proprietario possessore o detentore a qualsiasi titolo del bene, contente gli elementi di identificazione e di valutazione della cosa risultanti dalle prime indagini, l’indicazione degli effetti previsti dal comma 4, nonché l’indicazione del termine, comunque non inferiore a trenta giorni, per la presentazione di eventuali osservazioni, è prescritta dalla norma per la sola ipotesi in cui il procedimento per la dichiarazione dell'interesse culturale del bene medesimo è avviata dall’Amministrazione; nel caso di specie, come sopra precisato, il procedimento è stato avviato su iniziativa di parte.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Lo scarico dei reflui provenienti da attività di lavanderia industriale, eseguito in assenza di autorizzazione, integra il reato di cui all'art. 137, comma primo, del D.Lgs. n. 152 del 2006, non potendo tali acque essere assimiliate a quelle domestiche.
3. Il ricorso è manifestamente infondato.
4. Ed invero, emerge dalla lettura dell'impugnata sentenza che a seguito di un sopralluogo eseguito congiuntamente in data 23/11/2010 da personale ARPA Lazio e polizia locale presso la lavanderia della ricorrente, era stato appurata la presenza all'interno di quattro lavatrici di tipo industriale, i cui scarichi -come emerso dagli accertamenti disposti in sede dibattimentale presso gli Enti competenti e riportati in sentenza- non potevano essere considerati come assimilabili agli urbani; risulta, peraltro, che al momento del sopralluogo non solo nessuna autorizzazione allo scarico era stata rilasciata, ma che la stessa non poteva nemmeno essere ottenuta, come chiarito dalle note ACEA ed ARPA del 21/03/2014 richiamate in sentenza; infine, stante la mancanza di pozzetti di ispezione, il personale non aveva avuto la possibilità di verificare la concreta qualità delle acque.
A fronte di tali elementi di indubbia valenza indiziaria, dai quali il giudice ha, con motivazione logica, desunto gli elementi necessari per poter ritenere configurabile il contestato reato di scarico abusivo, la ricorrente si limita a svolgere censure di tipo puramente contestativo, evocando un inesistente vizio di "illogicità manifesta" della sentenza, in sostanza offrendo a questa Corte una sua persona lettura degli elementi di fatto, in una manifestando il proprio dissenso circa la ricostruzione dei fatti e la valutazione degli elementi operata dal giudice di merito, chiedendo quindi a questa Corte di sostituirsi al giudice di merito e svolgere un sindacato che comporterebbe necessariamente un apprezzamento di fatto che, peraltro, contrasta con i dati di cui alla sentenza (ci si riferisce, in particolare, all'affermazione secondo cui le lavatrici non fossero in uso ed erano disattivate al momento del sopralluogo; od, ancora, alla critica avverso la sentenza per non aver verificato quale fosse la licenza di cui la ditta della ricorrente era titolare, avendo peraltro ammesso in ricorso che la stessa non fosse munita di autorizzazione allo scarico industriale; analogamente, quanto alla impossibilità di procedere alla verifica degli scarichi delle acque reflue, la stessa sentenza ben spiega che tale accertamento non fosse stato possibile proprio per la mancanza di pozzetti ispezionabili, circostanza del tutto logica in quanto mancava l'autorizzazione allo scarico).
Diversamente, del tutto "illogica", ove non utilizzate, sarebbe -trovando invece all'evidenza una spiegazione nel fatto che l'attività di lavanderia industriale venisse svolta abusivamente- la presenza all'interno dei locali della ditta della ricorrente di ben quattro macchine per lavanderia industriale i cui scarichi, come chiarito, non erano assimilabili a quelli civili. Affermazione, questa, peraltro, corretta anche in diritto, avendo, anche di recente, affermato questa Corte che lo scarico dei reflui provenienti da attività di lavanderia industriale, eseguito in assenza di autorizzazione, integra il reato di cui all'art. 137, comma primo, del D.Lgs. n. 152 del 2006, non potendo tali acque essere assimiliate a quelle domestiche (Sez. 3, n. 24330 del 13/05/2014 - dep. 10/06/2014, Marano, Rv. 259304).
E', quindi, evidente come inesistente sia non solo il vizio di mancanza di motivazione (il quale sussiste allorché il provvedimento giurisdizionale manca del tutto della parte motivata ovvero la medesima, pur esistendo graficamente, è tale da non evidenziare l'"iter" argomentativo seguito dal giudice per pervenire alla decisione adottata, cosiddetta motivazione apparente: Sez. 1, n. 3262 del 25/05/1995 - dep. 06/07/1995, Di Martino, Rv. 202133), ma anche il vizio di illogicità della motivazione, rilevabile solo ove si accerti una frattura logica evidente tra una premessa, o più premesse nel caso di sillogismo, e le conseguenze che se ne traggono, circostanza da escludersi nel caso in esame (v., tra le tante: Sez. 1, n. 9539 del 12/05/1999 - dep. 23/07/1999, Commisso ed altri, Rv. 215132) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.07.2015 n. 27887).

AMBIENTE-ECOLOGIA: E' equiparato allo scarico di acque reflue industriali anche quello proveniente da un esercizio commerciale che sia adibito a bar, posto che lo stesso -tenuto conto della attività, sia pure artigianalmente condotta, di preparazione di prodotti per la alimentazione e di piccola ristorazione connaturata alla indicata destinazione commerciale- non è equiparabile per caratteristiche qualitative e quantitative con lo scarico delle acque reflue domestiche.
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Non vi è alcun automatismo nella trasmissione della autorizzazione allo scarico dei reflui industriali in caso di cessione di attività che comporti il mutamento del soggetto che tale attività gestisca.
Il ricorso proposto dal M. è inammissibile, stante la evidente infondatezza dei motivi posto a suo sostegno.
Quanto al primo di essi, premesso che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, è equiparato allo scarico di acque reflue industriali anche quello proveniente da un esercizio commerciale che, come quello gestito dall'attuale ricorrente, sia adibito a bar, posto che lo stesso -tenuto conto della attività, sia pure artigianalmente condotta, di preparazione di prodotti per la alimentazione e di piccola ristorazione connaturata alla indicata destinazione commerciale- non è equiparabile per caratteristiche qualitative e quantitative con lo scarico delle acque reflue domestiche (Corte di cassazione, Sezione III penale, 24.05.2013, n. 22436; idem, Sezione III penale, 13.10.2011, n. 36982), va rilevato che non vi è alcun automatismo nella trasmissione della autorizzazione allo scarico dei reflui industriali in caso di cessione di attività che comporti il mutamento del soggetto che tale attività gestisca.
Di ciò ne dà conto lo stesso ricorrente nel momento in cui precisa che, una volta intervenuti gli accertatori presso il suo esercizio commerciale egli, in quanto privo della predetta autorizzazione, si recava immediatamente presso la autorità competente, la quale, verificata, fra l'altro, la autodichiarazione da lui redatta in ordine al possesso del requisito morale di cui all'allora vigente art. 2 legge n. 287 del 1991, nonché la restante documentazione relativa al possesso degli altri requisiti, anche morali e professionali oltre che tecnici, rilasciava la prescritta autorizzazione.
E', pertanto, di tutta evidenza che non vi è alcuna contraddizione o illogicità nella sentenza impugnata, dovendosi, invece ritenere che la necessità di documentare il possesso di specifici requisiti personali in capo al nuovo gestore, rende impossibile il transito della autorizzazione allo scarico dei reflui industriali, nel caso di trasferimento della gestione dell'impianto produttivo dei reflui dal soggetto cedente al cessionario contestualmente alla cessione dell'impianto; ciò proprio perché, come riconosciuto dallo stesso ricorrente, il godimento di tale autorizzazione è subordinato alla titolarità di taluni requisiti personali che deve essere accertata di volta in volta (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 01.07.2015 n. 27552).

LAVORI PUBBLICI: Si può anche dire dopo a chi si subappalterà.
L'impresa partecipa alla gara ma non è in possesso delle qualificazioni necessarie per i lavori scorporabili previsti dal bando. Che succede? All'atto dell'offerta può limitarsi ad annunciare che li subappalterà senza indicare da subito l'azienda designata. In base alla normativa vigente, infatti, non c'è alcun obbligo in tal senso: si può ben provvedere poi in sede di esecuzione a verificare se il subappaltatore ha le carte in regola per ottenere i lavori pubblici. Aderire all'orientamento più restrittivo finirebbe per sovrapporre il subappalto al distinto istituto dell'avvalimento.
È quanto emerge dalla sentenza 05.06.2015 n. 3055 pubblicata dalla I Sez. TAR Campania-Napoli.
Non trovano ingresso le censure dell'impresa seconda classificata alla gara d'appalto, che pure si rifanno alle modifiche in tema di edilizia introdotte dal decreto legge 47/2014.
Secondo l'indirizzo interpretativo più formale che si è fatto largo fra i giudici amministrativi nella dichiarazione di subappalto l'impresa potrebbe evitare di indicare in sede di offerta l'impresa designata solo se la concorrente ha essa stessa la qualificazione richiesta per realizzare i lavori scorporabili: diversamente bisognerebbe indicare subito il subappaltatore che in tal caso diventa necessario per partecipare alla gara.
In realtà, osservano i giudici, l'applicazione rigorosa dell'articolo 118 del codice dei contratti pubblici consente di per sé all'amministrazione di stabilire prima dell'esecuzione del subappalto che l'impresa designata sia in possesso dei requisiti indicati dalla legge. Un conto è il subappalto, ricordano i magistrati, un altro l'avvalimento.
Il primo rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori, il secondo consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara. Nel subappalto il soggetto responsabile verso la stazione appaltante è la sola impresa appaltatrice, mentre l'azienda designata rimane estranea alla procedura di gara e compare solo nella fase esecutiva.
È nell'avvalimento che la società ausiliaria deve essere preventivamente indicata in sede di offerta, mentre nell'altro caso la verifica dei requisiti risulta rimandata alla costituzione del rapporto contrattuale. Non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi del 20.08.2015).
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MASSIMA
Il Collegio ritiene di dissentire.
Come già rilevato nella fase cautelare, con sentenza del 25.02.2015 n. 1236 questa Sezione ha affrontato la questione circa la necessità di indicare, già in sede di partecipazione, il nominativo dell’impresa designata, in caso di dichiarazione di subappalto avente ad oggetto l’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili per le quali l’impresa concorrente sia priva di qualificazione.
In quella sede si è preso atto che, alla luce del vigente quadro normativo non è dato ricavare una prescrizione che imponga tale obbligo in sede di offerta, essendo invece sufficiente rendere la dichiarazione di voler subappaltare, rinviando alla successiva fase di esecuzione la individuazione e la verifica dei requisiti dell’impresa subappaltatrice.
L’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 fissa la disciplina generale del subappalto nell’ambito dei contratti pubblici e dispone che “tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili…”, stabilendo, tra l’altro, quale condizione di legittimità del subappalto medesimo “che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario…all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere… che intendono subappaltare…”.
Tale disposizione, nel disciplinare appunto il subappalto, prevede i seguenti adempimenti:
1) i concorrenti all'atto dell'offerta devono indicare i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;
2) almeno 20 giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni, l’affidatario provvede al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante;
3) al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario deve altresì trasmettere la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
4) non devono sussistere nei confronti dell'affidatario del subappalto alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della L. 31.05.1965 n. 575 e successive modificazioni.
Ai sensi della richiamata disposizione, l’indicazione del subappaltatore designato e la dimostrazione circa il possesso dei relativi requisiti di qualificazione si collocano quindi nella fase di costituzione del rapporto contrattuale e non in quella di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e di formulazione dell’offerta.
Ritiene la Sezione che la rigorosa applicazione di tali prescrizioni consenta all’amministrazione appaltante di conoscere, prima che il subappalto abbia esecuzione, i soggetti che entrano in contatto, anche in qualità di subappaltatori, e di verificare che questi ultimi siano in possesso di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi richiesti dalla legge per l’esecuzione dei lavori pubblici.
Di contro, l’adesione all’indirizzo più restrittivo rischia di sovrapporre l’istituto del subappalto a quello dell’avvalimento di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006.
Si è visto che le norme vigenti in materia di subappalto, a differenza dal caso di avvalimento (dove la società ausiliaria deve essere preventivamente indicata in sede di offerta), non richiedono che le società subappaltatrici debbano essere preventivamente individuate in sede di offerta ma rimandano alla successiva costituzione del rapporto contrattuale la concreta individuazione dei soggetti appaltatori e la verifica in capo ai medesimi dei prescritti requisiti di qualificazione secondo i termini e le modalità specificamente disciplinati dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006.
La diversa disciplina si spiega per la differente natura dei due istituti: difatti, l’avvalimento consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara, mentre il subappalto, rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori.
La società ausiliaria non è un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare sia verso l’impresa concorrente sia solidalmente verso la stazione appaltante. Nel subappalto, invece, il soggetto responsabile verso la stazione appaltante è la sola impresa appaltatrice, mentre il subappaltatore rimane estraneo alla procedura di gara e compare solo nella fase esecutiva (cfr. TAR Puglia, Bari, 27.03.2014 n. 393).
In conclusione, l’art. 118 del codice dei contratti pubblici consente ai concorrenti che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili a qualificazione obbligatoria, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso delle relative qualificazioni.
Le vigenti disposizioni non prescrivono viceversa l’obbligo di indicare, in fase di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il nominativo dei subappaltatori né di comprovare i relativi requisiti di qualificazione e tale conclusione va estesa anche al caso di subappalto di lavori scorporabili e subappaltabili a qualificazione obbligatoria da parte di impresa priva della relativa qualificazione, poiché il legislatore non introduce, sotto tale profilo, alcuna distinzione tra diverse tipologie di subappalto.
Inoltre, l’art. 92 del D.P.R. 207/2010 rubricato “Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti” indica i requisiti necessari per la partecipazione alle gare e al primo comma dispone che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
La norma richiamata, pertanto, consente a un’impresa che non sia in possesso dei requisiti relativi alle categorie scorporabili di partecipare comunque alla gara a condizione che possegga i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori.
Nello specifico, la società aggiudicataria possiede la qualificazione nella categoria prevalente OG3 con una classifica adeguata (IV - importo fino a euro 2.582.000,00), superiore rispetto a quella indicata nel bando (classifica III) nonché idonea a coprire l’intero importo dell’appalto. Quindi, per la società aggiudicataria la fase della qualificazione appare soddisfatta in quanto essa copre con il surplus di requisiti di qualificazione nella categoria prevalente il deficit circa la qualificazione per la categoria scorporabile.
Riassumendo, le deduzioni svolte possono essere compendiate con il richiamo all’indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa che il Collegio ritiene di fare proprio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 25.02.2015 n. 944; 21.11.2014 n. 2014; 25.07.2013 n. 3963; 19.06.2012 n. 3563), secondo cui:
   I) l’esistenza della totale copertura della categoria prevalente legittima la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili;
   II) la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico–finanziaria da parte dell’impresa;
   III) quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell’esecuzione (nello stesso senso, anche TAR Abruzzo, Pescara, 06.11.2014 n. 444; TAR Sardegna, 03.03.2014 n. 196; TAR Puglia, Bari, 27.03.2014 n. 393).
A identico approdo è pervenuta l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici che, nello stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in considerazione nella fase di stesura dei bandi di gara, rammenta che “La normativa citata non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 19.06.2012, n. 3563), ma solamente l’obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione ‘mancante’ deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico-finanziaria da parte dell’impresa” (cfr. determinazione del 10.10.2012 n. 4).
Infine, tale orientamento si lascia preferire in quanto più aderente, oltre che al dato normativo per le ragioni illustrate, anche ai principi della tassatività delle cause di esclusione, del favor partecipationis, dell’affidamento e della buona fede nell’interpretazione delle clausole dei bandi di gara.
Nello specifico, giova evidenziare che, oltre a non essere prevista in alcuna disposizione del codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, l’obbligo di indicazione dell’impresa subappaltatrice nella domanda di partecipazione non è neppure contemplato dal bando e dal disciplinare della gara di cui si controverte.
Infatti, il modello A “Istanza di partecipazione alla gara e dichiarazione unica” consentiva alle società partecipanti di optare per il subappalto (punto 14: “ai sensi dell’articolo 118 del D.Lgs. 163/2006, intende subappaltare o concedere a cottimo le seguenti lavorazioni”) ma non imponeva ai concorrenti di indicare la ditta subappaltatrice.
La circostanza che la società ricorrente, nel confezionare la propria domanda di partecipazione, si sia puntualmente attenuta al modulo predisposto dalla stazione appaltante non può andare in danno della medesima: deve quindi prevalere il principio del favor partecipationis, oltre quello della tutela del legittimo affidamento (TAR Puglia, Bari, 08.06.2011 n. 842; TAR Sardegna, 25.11.2010 n. 2626; TAR Toscana, 21.06.2010 n. 2006) che, come noto, costituisce corollario del generale principio di certezza del diritto nonché espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico.
Sul piano costituzionale, tale principio si fonda sugli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale sintesi rispettivamente del dovere di solidarietà, uguaglianza, ragionevolezza ed imparzialità e si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall’amministrazione che sia idoneo a suscitare giuridici affidamenti.

URBANISTICA: Se il lottizzante non cede le aree/opere di urbanizzazione al comune quest'ultimo deve adire il TAR, anche per l'eventuale e correlato risarcimento del danno.
Pregiudizialmente, il Collegio ritiene sussistente la giurisdizione del Giudice Amministrativo, posta in dubbio dalla resistente nelle ultime memorie e all’odierna udienza di discussione.
La controversia in esame, difatti, attiene all'accertamento ed esecuzione, ex art. 2932 c.c., degli obblighi di trasferimento di aree derivanti da una convenzione urbanistica.
La materia in oggetto rientra quindi pacificamente nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, trattandosi di questione relativa all'urbanistica e, comunque, vertendosi in tema di controversia relativa all'esecuzione di accordi ex art. 11, comma 5, L. 241/1990, per i quali, sotto diverso profilo, sussiste del pari la giurisdizione amministrativa.
Ciò comporta che il giudice amministrativo è investito del potere di decidere non soltanto sulle azioni promosse dai soggetti privati coinvolti nell'accordo contro la Pubblica Amministrazione, ma anche su quelle promosse dalla stessa P.A. nei confronti dei privati che hanno aderito all'accordo, per ottenere il rispetto degli obblighi dai medesimi assunti con la sottoscrizione della relativa convenzione e non adempiuti spontaneamente
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La giurisprudenza ha di recente ribadito che il rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. deve ritenersi applicabile non solo alle ipotesi di contratto preliminare non seguito dal definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto.
Ed essendo pure pacifico come l’azione ex art. 2932 c.c. sia compatibile con la struttura del processo amministrativo, vertendosi in una ipotesi di giurisdizione esclusiva, la quale, venendo in discussione questioni su diritti, non può che garantire agli interessati la medesima tutela e, dunque, le medesime specie di azioni riconosciute dinanzi al giudice ordinario, e ciò anche quando l’interessato è il Comune, che ben può scegliere la via giudiziale, in luogo di esperire poteri autoritativi, quali, ad esempio, quello espropriativo.
... per l'accertamento e la declaratoria dell’inadempimento agli obblighi previsti dalla convenzione urbanistica in data 11/03/2005 n. 91606 di rep. Notaio T.P. e conseguentemente affinché sia disposto ai sensi e per gli effetti dell'art. 2932 c.c. il trasferimento a favore del Comune di Padova della proprietà di:
- n. 3 alloggi:
alloggio 1) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 49;
alloggio 2) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 55;
alloggio 3) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 58;
- relativi garages, così identificati:
a) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 16;
b) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 35;
c) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 36;
d) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 38;
- parcheggio privato:
Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 5;
- centro civico:
Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 58;
e la costituzione di vincolo ad uso pubblico di
- parcheggio privato mq. 332:
Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 4;
- verde pubblico mq 548 (circa):
Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 1;
- parcheggio pubblico mq. 135:
Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 6;
così come specificamente identificati nel certificato di collaudo a firma dell'Ing. M., su richiesta del Comune e della Società R. S.r.l., approvato dal Comune di Padova giusta determinazione 26/05/2009 n. 2009/69/0019 nonché, per l'accertamento e la declaratoria del risarcimento del danno.
...
Pregiudizialmente, il Collegio ritiene sussistente la giurisdizione del Giudice Amministrativo, posta in dubbio dalla resistente nelle ultime memorie e all’odierna udienza di discussione.
La controversia in esame, difatti, attiene all'accertamento ed esecuzione, ex art. 2932 c.c., degli obblighi di trasferimento di aree derivanti da una convenzione urbanistica.
La materia in oggetto rientra quindi pacificamente nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, trattandosi di questione relativa all'urbanistica e, comunque, vertendosi in tema di controversia relativa all'esecuzione di accordi ex art. 11, comma 5, L. 241/1990, per i quali, sotto diverso profilo, sussiste del pari la giurisdizione amministrativa.
Ciò comporta che il giudice amministrativo è investito del potere di decidere non soltanto sulle azioni promosse dai soggetti privati coinvolti nell'accordo contro la Pubblica Amministrazione, ma anche su quelle promosse dalla stessa P.A. nei confronti dei privati che hanno aderito all'accordo, per ottenere il rispetto degli obblighi dai medesimi assunti con la sottoscrizione della relativa convenzione e non adempiuti spontaneamente (si veda tra le tante, Cassazione civile, Sez. Un., ordinanza 17.04.2009, n. 9151).
Nel merito il ricorso è fondato.
Va in primo luogo evidenziato come sia pacifico che la società resistente non abbia adempiuto agli obblighi di cui alla convenzione dell’11.03.2005, per la cui esecuzione in forma specifica agisce il Comune di Padova.
La resistente invece eccepisce che l’amministrazione, anziché intentare il presente giudizio, avrebbe dovuto escutere la polizza fideiussoria a prima richiesta rilasciata in suo favore a garanzia degli obblighi previsti nella convenzione urbanistica, evitando così il danno ora lamentato.
Tale tesi appare destituita di fondamento.
Ed infatti, la stipula della polizza fideiussoria non è stata accompagnata da alcuna dichiarazione abdicativa di tutti gli altri diritti spettanti all’amministrazione sulla base della convenzione dell’11.03.2005.
Piuttosto, con la polizza fideiussoria in esame il terzo assicuratore si è obbligato, a titolo di garanzia, ad eseguire, a semplice richiesta del Comune, una prestazione indennitaria succedanea e diversa rispetto a quella principale posta nella convenzione a carico della R.. Obbligazione, quest’ultima, avente natura infungibile, consistendo, in particolare, nella promessa di vincolare all’uso pubblico determinate aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria, e di cedere al Comune alcuni appartamenti e relativi garage.
E’ quindi evidente che la polizza in esame è accessoria alla convenzione urbanistica e determina la costituzione di un’obbligazione a scopo di garanzia, del terzo assicuratore, aggiuntiva ed autonoma rispetto a quella principale gravante sulla società, secondo il modello della delegazione di pagamento di cui agli artt. 1268 e ss. cc..
Ne consegue che il Comune di Padova, non essendo peraltro previsto alcun beneficio di escussione, non ha incontrato alcun onere o vincolo nel decidere se escutere la polizza fideiussoria, accontentandosi di veder soddisfatto, sia pure nell’immediato, un proprio interesse meramente patrimoniale attraverso una prestazione indennitaria, peraltro limitata da un massimale di polizza, oppure perseguire la soddisfazione del proprio interesse primario all’esecuzione in forma specifica della convenzione nei termini convenuti.
Il Comune, dunque, ha liberamente optato per quest’ultimo rimedio chiedendo l’esecuzione della convenzione.
E, d’altra parte, la prima via appariva a prima vista molto meno vantaggiosa per il Comune. Considerato infatti che il massimale di polizza (fissato in € 343.619,22) è stato determinato in misura pari al 70% del presunto costo delle opere oggetto della presente domanda di sentenza costitutiva, se ne può agevolmente dedurre la funzione meramente indennitaria e cauzionale della polizza; e ciò ad ulteriore testimonianza di come rimanesse impregiudicata la possibilità per il Comune di ottenere la specifica esatta prestazione oggetto della propria aspettativa, ovvero il trasferimento della proprietà degli immobili e la costituzione dei vincoli ad uso pubblico.
Pertanto, la scelta dell’amministrazione di richiedere l’adempimento in natura dell’obbligazione principale appare pienamente legittima, non contestabile, né in contrasto con gli obblighi contrattuali di buona fede e correttezza.
Di fronte a tale richiesta la società R. era tenuta ad adempiere, trasferendo senza ritardo la proprietà degli immobili in discussione. Essendo quest’ultima rimasta inerte pur a fronte delle plurime diffide inviate dall’amministrazione, ed avendo costretto il Comune di Padova ad agire in giudizio per l’esecuzione specifica di tale obbligo ai sensi dell’art. 2932 c.c., essa -oltre a soggiacere agli effetti della sentenza costitutiva del trasferimento- essendosi resa responsabile dell’inadempimento alla convenzione, è tenuta al risarcimento del danno derivante al Comune dal mancato godimento di tali tre alloggi e quattro garage nel periodo che va dal 13.08.2009 (tre mesi dal collaudo ex convenzione) ad oggi.
Quanto al primo profilo, giova ricordare che la giurisprudenza ha di recente ribadito che il rimedio previsto dall’art. 2932 c.c. deve ritenersi applicabile non solo alle ipotesi di contratto preliminare non seguito dal definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto (cfr. Cass. civ. sez. II, 30.03.2012, n. 5160; TAR Lombardia, Brescia, 28.11.2011, n. 1126).
Ed essendo pure pacifico come l’azione ex art. 2932 c.c. sia compatibile con la struttura del processo amministrativo, vertendosi in una ipotesi di giurisdizione esclusiva, la quale, venendo in discussione questioni su diritti, non può che garantire agli interessati la medesima tutela e, dunque, le medesime specie di azioni riconosciute dinanzi al giudice ordinario, e ciò anche quando l’interessato è il Comune, che ben può scegliere la via giudiziale, in luogo di esperire poteri autoritativi, quali, ad esempio, quello espropriativo.
Quanto invece alla quantificazione del danno, si ritiene che questa possa essere determinata sulla base del valore del canone di locazione di tali immobili nel periodo di riferimento.
Nel caso di specie tale accertamento -per il quale il Comune aveva chiesto l’esperimento di una CTU- risulta nel caso di specie agevolato, essendo stati, gli immobili in questione, effettivamente concessi in locazione da parte della R. s.r.l..
A tal fine, su sollecitazione del Tribunale, il Comune di Padova ha depositato in giudizio copia delle visure da cui risulta l’effettivo ammontare del canone di locazione annuale di ciascuno dei tre appartamenti con relativi garage.
Successivamente, il Comune ha anche prodotto copia dei tre contratti di locazione, e ciò anche al di là del termine assegnato: termine, tuttavia, non perentorio, venendo qui in questione l’esercizio del potere acquisitivo del giudice, ed essendo contraria a principi di economia processuale l’inibita acquisizione di dati conoscitivi –in parte, peraltro, nel caso di specie, già risultanti dagli atti– ove ritenuti utili per la decisione, ferme restando le esigenze di difesa, nella fattispecie soddisfatte con la possibilità di discutere di tali dati all’udienza odierna (cfr., per il principio, Cons. St., sez. VI, 06.04.2007, n. 1560 e 10.03.2011, n. 1538).
Peraltro, i dati così acquisiti corrispondono per la gran parte (eccetto il box sub 35 non locato) a quelli posti a base della stima del danno effettuata dal capo settore patrimonio del Comune, sin dall’inizio versata in atti (doc. 13); stima che, dunque, nella parte che qui interessa, viene confermata nella sua attendibilità e può essere posta a fondamento della presente liquidazione del danno, senza necessità di conferire incarico ad un CTU.
Ne consegue che, sulla base dei dati acquisiti in esito all’istruttoria e della stima del settore patrimonio del Comune (aggiornata all’attualità sulla base del 75% dell’indice Istat), il danno da mancato godimento degli appartamenti e dei garage, nel periodo gennaio 2010–maggio 2014, può essere determinato come segue:
canone anno 2010, € 21.702,24
canone anno 2011, € 22.060,33
canone anno 2012, € 22.473,96
canone anno 2013, € 22.844,78
canone anno 2014 (fino a maggio compreso), € 9.561,49;
per un totale di € 98.642,80.
A tale somma, al fine di determinare il mancato utile netto, devono essere sottratte le spese (solo quelle documentate) affrontate, nel periodo in questione, dalla società Relax per IMU, ICI e condominio, come da quest’ultima richiesto. Tali spese, anche sulla base dello schema riepilogativo della società (doc. 3), non oggetto di specifiche contestazioni da parte del Comune, possono essere determinate in: € 9.665,08 per ICI/IMU, ed € 10.573,91 (€ 9.201,65 + € 1.372,26 in relazione al sub 35) per spese condominiali. Per un totale di € 20.239,00.
Per cui dalla differenza ne risulta un utile netto mancato di € 78.403,80.
Somma che può essere arrotondata in € 80.000,00 considerando, in via equitativa, il valore degli interessi legali maturati anno per anno sulle somme non tempestivamente percepite.
Su tale importo andranno poi corrisposti gli interessi legali a partire dalla data della presente decisione al saldo.
In conclusione il ricorso deve essere accolto e, per l'effetto, questo TAR deve adottare una sentenza costitutiva che disponga l'esecuzione in forma specifica della convenzione di riferimento ai sensi dell'art. 2932 c.c. e, quindi, il trasferimento al Comune resistente della proprietà dei beni immobili identificati nel ricorso introduttivo:
alloggio 1) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 49;
alloggio 2) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 55;
alloggio 3) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 58;
- relativi garages, così identificati:
a) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 16;
b) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 35;
c) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 36;
d) Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 38;
- parcheggio privato:
Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 5;
- centro civico:
Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 58;
e la costituzione di vincolo ad uso pubblico di:
- parcheggio privato mq. 332: Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 4;
- verde pubblico mq 548 (circa): Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 1;
- parcheggio pubblico mq. 135: Sez. - C Foglio 11 particella 189 sub 6;
così come specificamente identificati nel certificato di collaudo a firma dell'Ing. M., approvato dal Comune di Padova giusta determinazione 26/05/2009 n. 2009/69/0019.
Inoltre, la società R. deve essere condannata a risarcire il danno subito dal Comune di Padova per la ritardata disponibilità dei tre appartamenti e dei quattro garage, danno che si liquida in € 80.000,00 al valore attuale, oltre interessi legali dalla data della presente decisione al saldo (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.06.2014 n. 759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La convenzione urbanistica diretta a disciplinare il rilascio di concessioni edilizie e la realizzazione di opere di urbanizzazione costituisce una convenzione di lottizzazione, rientrante tra gli accordi sostitutivi del provvedimento rispetto a cui la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi.
La giurisdizione esclusiva non viene meno nell'ipotesi in cui, insorti alcuni contenziosi e concluso tra la parte privata ed il Comune un accordo transattivo con modifica della convenzione originaria, venga giudizialmente richiesta l'esecuzione di una determinata opera da parte dell'Ente comunale e la condanna della società al risarcimento del danno per la ritardata esecuzione dell'opera stessa.
L'accordo transattivo e la successiva variante alla convenzione originaria sono infatti comunque collegati a detta convenzione, per cui si tratta di atti -con contenuto riconducibile alle problematiche relative agli oneri di urbanizzazione- endoprocedimentali all'interno di un procedimento amministrativo complesso, finalizzato a consentire al privato di edificare su terreni di sua proprietà e la controversia non attiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapporto concessorio, involgendo invece valutazioni strettamente inerenti a detto rapporto nel momento funzionale.
Tali conclusioni sono sostenute da un ormai consolidato e condiviso, completamente e con assoluta convinzione, avviso che attinge alla radici stesse della tematica e si atteggia pertanto a principio generale nella subiecta materia, che non può pertanto risultare scalfito da considerazioni di specie relativa alla domanda di risarcimento del danno, che non valgono a svilire la analisi intrinseca del rapporto, che mantiene la sua connotazione proprio in ragione dell'inevitabile collegamento alla convenzione originaria.
PREMESSO IN FATTO
- che la Immobiliare La Stazione srl ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione nella causa introdotta nei suoi confronti dal comune di Castelnuovo di Sotto, con ricorso al TAR per l'Emilia Romagna di Parma;
- che la società premetteva che con atto notarile del 24.02.1997, tra le parti era stata stipulata una convenzione urbanistica attuati va di un programma integrato di intervento;
- che, insorta controversia tra le parti, le stesse avevano transatto la lite con atto del 25.02.2002 alle condizioni ivi previste;
- che successivamente era insorta altra controversia tra le parti, che, malgrado tentativi di bonaria composizione, aveva indotto il Comune ad adire il TAR, chiedendo l'accertamento dell'obbligo della società a realizzare un Centro culturale polivalente e la condanna della società medesima al pagamento del danno derivato dalla mancata esecuzione dell'opera, con richiesta di provvedimento cautelare contenente l'ordine di inizio della realizzazione dell'opera suddetta;
- che la ricorrente sostiene che la giurisdizione spetti al Giudice ordinario, in quanto la controversia ha ad oggetto l'esecuzione non di un accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento amministrativo (L. n. 241 del 1990, art. 11), ma un atto di transazione, venendo quindi in evidenza l'adempimento di obbligazioni di natura privatistica, e ciò in riferimento a tutte le domande del Comune; che il Comune sostiene, nel proposto controricorso, che i rapporti tra le parti resterebbero pur sempre regolati da una convenzione urbanistica, per cui la causa resterebbe attratta nella giurisdizione esclusiva prevista per tali controversie, non operando nella specie la L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2, invocato dal ricorrente;
- che entrambe le parti hanno presentato memoria;
- che il P.G. ha rassegnato conclusioni scritte, instando per la declaratoria della giurisdizione del Giudice amministrativo.
CONSIDERATO IN DIRITTO
che:
- la convenzione urbanistica diretta a disciplinare il rilascio di concessioni edilizie e la realizzazione di opere di urbanizzazione costituisce una convenzione di lottizzazione, rientrante tra gli accordi sostitutivi del provvedimento rispetto a cui la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi;
- la giurisdizione esclusiva non viene meno nell'ipotesi in cui, insorti alcuni contenziosi e concluso tra la parte privata ed il Comune un accordo transattivo con modifica della convenzione originaria, venga giudizialmente richiesta l'esecuzione di una determinata opera da parte dell'Ente comunale e la condanna della società al risarcimento del danno per la ritardata esecuzione dell'opera stessa. L'accordo transattivo e la successiva variante alla convenzione originaria sono infatti comunque collegati a detta convenzione, per cui si tratta di atti -con contenuto riconducibile alle problematiche relative agli oneri di urbanizzazione- endoprocedimentali all'interno di un procedimento amministrativo complesso, finalizzato a consentire al privato di edificare su terreni di sua proprietà e la controversia non attiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapporto concessorio, involgendo invece valutazioni strettamente inerenti a detto rapporto nel momento funzionale (v. Cass. 20.11.2007, n. 24009);
- tali conclusioni sono sostenute da un ormai consolidato e condiviso, completamente e con assoluta convinzione, avviso che attinge alla radici stesse della tematica e si atteggia pertanto a principio generale nella subiecta materia (cfr. Cass. nn 19494, 18630 del 2008 e 2029 (ordza) dello stesso anno), che non può pertanto risultare scalfito da considerazioni di specie relativa alla domanda di risarcimento del danno, che non valgono a svilire la analisi intrinseca del rapporto, che mantiene la sua connotazione proprio in ragione dell'inevitabile collegamento alla convenzione originaria;
- il ricorso non può pertanto trovare accoglimento e va conseguentemente dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 17.04.2009 n. 9151).

AGGIORNAMENTO AL 13.08.2015

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Abuso edilizio, vincolo paesaggistico sopravvenuto e richiesta di sanatoria (ordinaria, ex art. 36 oppure 37 DPR n. 380/2001):
occorre, o meno, presentare la richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica ex art. 167 d.lgs. 42/2004??

     La questione che vogliamo affrontare oggi origina dal lontano 1985, all'indomani del varo del 1° condono edilizio (Legge 28.02.1985 n. 47 - Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia - Sanzioni amministrative e penali).
     Nello specifico, si tratta dell'art. 32, comma 1, 1° periodo, che nel testo oggi vigente (così come nell'anno 1985) così dispone: "art. 32. Opere costruite su aree sottoposte a vincolo
1. Fatte salve le fattispecie previste dall'articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo, è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto. Il rilascio del titolo abilitativo edilizio estingue anche il reato per la violazione del vincolo. Il parere non è richiesto quando si tratti di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte.".
     Ebbene, sulla ratio di tale norma (1° periodo) è sorto quasi subito un contrasto giurisprudenziale in questi termini: se il rilascio del condono edilizio fosse subordinato al parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, di cui all’art. 32 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, non solo per le opere ricadenti in zona che risulti già vincolata al momento della loro esecuzione ma anche per quelle laddove il vincolo fosse sopravvenuto.
     A dirimere la controversia è dovuta intervenire l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza 22.07.1999 n. 20, ha così statuito:
 

EDILIZIA PRIVATA: La disposizione di portata generale di cui all’art. 32, primo comma, relativa ai vincoli che appongono limiti all’edificazione, non reca alcuna deroga a questi principi, cosicché essa deve interpretarsi “nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo. E appare altresì evidente che tale valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente".
2. Con il primo motivo d’impugnazione si sostiene che erroneamente il giudice di primo grado ha ritenuto il rilascio del condono edilizio subordinato al parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, di cui all’art. 32 della legge 28.02.1985 n. 47, richiedendosi detto parere, al contrario, solo per le opere ricadenti in zona che risulti già vincolata al momento della loro esecuzione.
Nel caso in esame, si osserva, il vincolo ambientale gravante sulla zona è stato imposto in epoca successiva non solo all’esecuzione delle opere, ma anche alla stessa L. n. 47 del 1985 e, per altro, i manufatti oggetto delle prime due istanze di condono risalgono ad epoca anteriore al 1967 e ricadono in zona agricola, cosicché al momento della loro esecuzione non erano soggetti a licenza edilizia, né per essi avrebbe dovuto essere avanzata domanda di condono.
2.1. Sulla questione, avverte la Sezione VI nella sua ordinanza di rimessione, si sono manifestati indirizzi di segno diverso.
Un primo orientamento ritiene obbligatoria l’acquisizione del parere anche se le opere sono state realizzate in data anteriore all'apposizione del vincolo (C.S., V, 23.03.1991 n. 326; id., 22.12.1994 n. 1574; id., 04.05.1995 n. 696; id., 13.02.1997 n. 158; Sez. VI, 09.10.1997 n. 1461).
Alla base di tale linea interpretativa vengono addotte non solo ragioni desunte dalla formulazione letterale del citato art. 32, primo comma, L. n. 47/1985, nel quale non è precisato che il vincolo imposto debba essere anteriore all'esecuzione delle opere abusive, ma anche rilievi di carattere sostanziale, quali: la funzione correttiva dell'automatismo del condono edilizio da riconoscersi al parere in questione; la presenza di interessi pubblici di valore primario (culturali, ambientali o paesaggistici e altri), che non possono essere compromessi in via definitiva; la natura oggettiva del vincolo, la gestione del quale non richiede altro che la sua esistenza.
Nel senso che, invece, il parere di cui si tratta non sia necessario ove il vincolo sia posteriore all'esecuzione dell'opera, sono le decisioni della Sesta Sezione 30.09.1995 n. 1030 e 05.03.1997 n. 356.
Questo secondo orientamento valorizza l'espressione “aree sottoposte a vincolo" di cui all'art. 32, osservando che essa si riferisce ad un fatto accaduto, vale a dire alla già avvenuta sottoposizione a vincolo, e sottolinea come il legislatore abbia inteso significare che solo a partire da questo momento la qualità dell'area espressa dal vincolo assume rilevanza ai fini della sanatoria delle opere che su di essa siano state realizzate.
Rafforzano questa conclusione ragioni di ordine sistematico desumibili sia dal quarto comma del medesimo art. 32, il quale dimostrerebbe che quando il legislatore ha inteso considerare anche il vincolo sopravvenuto al compimento dell'opera, lo ha fatto esplicitamente; sia dal primo comma del successivo art. 33 che, ammettendo per implicito la sanabilità delle opere in contrasto con vincoli di inedificabilità assoluta sopravvenuti, evidenzierebbe l’incongruità di una disciplina meno favorevole per l'ipotesi, meno grave, di opera su area successivamente colpita da vincolo che comporti soltanto un’edificabilità limitata.
Un ulteriore orientamento, espresso in sede consultiva (C.S., Sez. II, par. 20.05.1998 n. 403/1998), attribuisce rilevanza alla data ultima concessa dalla legge per la presentazione della domanda di sanatoria, di tal che il parere dell'Amministrazione preposta alla tutela del vincolo è obbligatorio ogni volta che questo, a prescindere dall'ultimazione dell'abuso e dall'entrata in vigore delle leggi di condono, sia stato imposto prima della indicata data.
Si riconosce alla sanatoria straordinaria di cui agli artt. 31 e seguenti della L. n. 47 del 1985 il carattere eccezionale di atto assimilabile a quelli di clemenza generale, tale da giustificare la deroga al principio “tempus regit actum”, secondo il quale la legittimità degli atti amministrativi si valuta con riguardo unicamente alle norme vigenti ed alla situazione esistente al momento del loro venire in essere.
Dalla considerazione di tale particolare natura dell’istituto del condono edilizio si deduce, quale criterio fondamentale, che “le valutazioni giuridiche debbono essere compiute soltanto in riferimento ai parametri presenti al tempo dell'operatività dell'atto generale di clemenza, e che non può farsi eccezione alla misura di clemenza stessa se non a tutela di interessi pubblici reputati prioritari e superiori a quello suo stesso, ma che comunque debbono, per ragioni di intrinseca coerenza e di razionalità delle scelte, essere effettivi ed attuali”.
Si individua, infine, nel termine per la presentazione della domanda, “la data di riferimento per la operatività della fattispecie di sanatoria straordinaria, che postula, con la presentazione della domanda, il concorso del privato interessato in utilizzazione del beneficio offertogli dalla legge”.
2.2. Così ricostruiti i termini cui è pervenuta la questione, ritiene l’Adunanza plenaria che, in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo, ad essa debba darsi soluzione alla stregua dei principi generali in materia di azione amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall’ordinamento agli interessi coinvolti nell’applicazione della disposizione legislativa di cui si tratta.
Il legislatore, in realtà, è intervenuto più volte sull’art. 32 della legge 28.02.1985 n. 47 (con l'art. 4 del D.L. 23.04.1985 n. 146; con l'art. 12 del D.L. 12.01.1988, n. 2, peraltro, dichiarato costituzionalmente illegittimo da Corte Cost., 10.03.1988 n. 302; con l'art. 2, comma 43, della legge 23.12.1996 n. 662), perfino con una disposizione interpretativa (art. 1 L. 27.12.1997 n. 449), senza mai provvedere, tuttavia, in ordine al dubbio che qui s’intende sciogliere. Il che non può essere del tutto privo di significato.
D’altra parte, non sembrano condivisibili gli argomenti addotti a sostegno delle linee interpretative sopra riferite che o negano del tutto la rilevanza del vincolo successivo o la fermano entro il termine per la presentazione della domanda di sanatoria. Così non appare persuasivo quello tratto dalla formulazione letterale della norma.
In particolare, l'impiego dei participi passati “eseguite” e “sottoposte”, nell'espressione “opere eseguite su aree sottoposte a vincolo” utilizzata dal legislatore nel primo comma dell’articolo, non rappresenta sicuro riferimento alla sola ipotesi di opera abusivamente costruita su area già gravata da vincolo nel momento della sua realizzazione. Non è infrequente, nella lingua italiana, l’uso del participio passato con funzione semplicemente oggettivante; uso che, nella specie, non necessariamente esprime l’esistenza di una relazione temporale tra le due qualità, rispettivamente, dell’opera e dell’area.
La circostanza, poi, che, quando ha inteso considerare anche il vincolo sopravvenuto al compimento dell'opera, il legislatore lo ha fatto esplicitamente, come nell'art. 32, quarto comma, non depone per una lettura in senso opposto della norma che di tale specificazione sia priva. Il silenzio mantenuto in proposito, invece, ben può essere significativo proprio dell’intento di non attribuire alcuna rilevanza al momento in cui il vincolo risulti imposto.
Neppure decisive appaiono le argomentazioni di carattere sistematico fondate sul raffronto con l'art. 33, primo comma, L. n. 47/1985, che prevede l’insanabilità degli abusi commessi in spregio di un vincolo di inedificabilità assoluta già vigente al momento dell’attività edificatoria.
La disposizione non può essere caricata di un significato che non ha: è difficile, infatti, considerare del tutto inesistente un vincolo d’inedificabilità totale per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione e ritenere, pertanto, che l'abuso commesso sia senz’altro sanabile. Un giusto raccordo tra gli articoli in esame comporta che la fattispecie, siccome non specificamente disciplinata dall’art. 33, ricada nella previsione di carattere generale contenuta nel primo comma dell’art. 32. Viene meno, quindi, l’ipotizzata incongruenza nella disciplina delle due situazioni, per altro tra loro sostanzialmente diverse, sulla quale l’argomento considerato si fonda.
Dell’orientamento più recente, espresso nel citato parere della Sezione II, richiede qualche riflessione la conclusione alla quale perviene, di individuare nel termine massimo stabilito per la presentazione della domanda di condono il limite temporale della rilevanza del vincolo e, quindi, dell’obbligatorietà del parere di cui all’art. 32, primo comma.
Tale soluzione viene giustificata assumendo quel termine come il momento di riferimento per la “operatività della fattispecie di sanatoria straordinaria”, al quale “attualizzare” la salvaguardia di quei valori che la stessa scelta politica di clemenza generale ha reputati prioritari e superiori.
Di primo acchito, per altro, al concetto di “operatività”, piuttosto oscuro sul piano delle categorie giuridiche, pare preferibile quello di perfezionamento della fattispecie nei suoi elementi costitutivi, oggettivi e soggettivi, uno dei quali è senza dubbio l’esistenza della volontà di avvalersi del beneficio, espressa dall’interessato con la domanda; onde sembrerebbe più corretto riferirsi alla data di questa, lasciando alla diligenza del singolo di evitare il rischio della sopravvenienza del vincolo.
Ma, ad una valutazione più attenta, è proprio riguardo alla determinazione dell’ambito in cui devono ritenersi fatti salvi taluni valori che la tesi perde pregio.
I limiti e le modalità di tale salvezza, invero, non possono avere altra fonte che la norma positiva la quale, come s’è visto sopra, almeno nella disposizione generale relativa ai vincoli, dettata con il primo comma del ripetuto art. 32, non offre alcun elemento di definizione.
Confortano l’assunto quanto meno due considerazioni: la prima, con la quale va messa in evidenza la specialità della normativa sul condono edilizio, attesa la sua natura derogatoria ed eccezionale, che ne impone una lettura di stretta interpretazione; la seconda, che fa perno sull’esistenza, nello stesso art. 32 (si veda il comma quarto), di una più dettagliata disciplina della tutela che, a fronte della generale sanatoria, il legislatore ha inteso riservare a taluni specifici vincoli (si potrebbe dire, “minori” rispetto a quelli paesaggistico-ambientali, storico-artistici, ecc.).
2.3. Il vero è che la cura del pubblico interesse, in che si concreta la pubblica funzione, ha come sua qualità essenziale la legalità: è la legge che attribuisce la funzione e ne definisce le modalità di esercizio, anche attraverso la definizione dei limiti entro i quali possono ricevere attenzione gli altri interessi, pubblici e privati, con i quali l’esercizio della funzione interferisce. Compito, questo, peraltro, che nessun’altra norma può svolgere se non quella vigente al tempo in cui la funzione si esplica (“tempus regit actum”).
Ne consegue che la pubblica Amministrazione, sulla quale a norma dell’art. 97 Cost. incombe più pressante l’obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone.
La disposizione di portata generale di cui all’art. 32, primo comma, relativa ai vincoli che appongono limiti all’edificazione, non reca alcuna deroga a questi principi, cosicché essa deve interpretarsi “nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo. E appare altresì evidente che tale valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente" (C.S., V, 22.12.1994 n. 1574).
Quanto alla preoccupazione che siffatta soluzione esporrebbe il singolo caso, in violazione del principio di certezza del diritto e di non disparità di trattamento, alla variabile alea dei tempi di decisione sull’istanza, si osserva, per un verso, che addurre inconvenienti non è un buon argomento ermeneutico e, per altro verso, che, ad ogni modo, l’ordinamento appresta idonei strumenti di sollecitazione e, se del caso, di sostituzione dell’Amministrazione inerte.
2.4. Alla stregua delle considerazioni fin qui esposte, la doglianza relativa all’irrilevanza del vincolo sopravvenuto, dedotta con il primo motivo d’appello, si rivela infondata.
Non rileva, inoltre, la circostanza che per alcuni dei manufatti in questione non fosse neppure richiesta la licenza edilizia all’epoca della loro costruzione, cosicché per essi non sussisteva l’obbligo della domanda di condono. Sta di fatto che con la presentazione dell’istanza il ricorrente ha operato una scelta all’evidente fine di acquisire il titolo domandato e, attraverso questo, il beneficio della certezza giuridica nei rapporti relativi al manufatto. L’Amministrazione non poteva provvedere in modo diverso su di una tale domanda, che, del resto, sarebbe stata ugualmente respinta anche ove si fosse ritenuta non necessaria la sanatoria invocata.
Il primo motivo d’impugnazione va, pertanto, respinto (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22.07.1999 n. 20).

     Fatta chiarezza che in materia di condono edilizio (il 1°, il 2° oppure il 3° che dir si voglia) "l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo", ad oggi tutte le numerosissime sentenze di nostra conoscenza che hanno affermato tale principio vertevano, appunto, in materia di condono edilizio.
     Ma cosa succede se siamo in presenza di una sanatoria ordinaria (ex art. 36 oppure 37 del DPR n. 380/2001)?? Vale -o meno- il medesimo principio??
     Per quanto ci consti, tre Regioni si sono pronunciate -in risposta a quesiti specifici- ed hanno sostenuto la tesi per cui la richiesta di verifica della compatibilità paesaggistica (ex art. 167 d.lgs. 42/2004) opera solamente se il vincolo esisteva già prima della realizzazione dell'abuso edilizio e non anche se il vincolo sia sopraggiunto.
     Di seguito i tre pareri della Regione Lombardia, Piemonte ed Emilia Romagna:
 

EDILIZIA PRIVATA: Richiesta parere in merito applicazione artt. 167 - 181 del D.Lgs. n. 42/2004 (Regione Lombardia, Direzione Generale Territorio e Urbanistica, nota 18.12.2008 n. 24534 di prot.).
Un parere in merito alla questione se un abuso edilizio commesso su area non paesaggisticamente vincolata debba, invero, essere assoggettato alla procedura di compatibilità ex artt. 167 e 181 poiché nel frattempo e successivamente è stata vincolata l'area de qua.

EDILIZIA PRIVATA: Viene posto il problema di un’opera edilizia abusiva realizzata nel 1971 (anteriormente, dunque, alla cosiddetta “legge Galasso”) a distanza inferiore a 150 metri da un corso d’acqua, in assenza di titolo abilitativo edilizio; per tale opera viene ora richiesto il titolo edilizio predetto in sanatoria, sussistendo la conformità dell’opera alla “disciplina urbanistica ed edilizia vigente” (art. 36 T.U. ed.), in presenza del fatto che non è peraltro praticabile nel caso una “sanatoria paesaggistica”, in virtù dei disposti del “codice dei beni culturali”.
Il caso concreto proposto dal Comune presenta i seguenti connotati.
Nel 1971, e dunque vari anni prima dell’emanazione della cosiddetta “legge Galasso”, a distanza inferiore a 150 metri da un torrente è stata costruita -senza licenza edilizia (così era denominato all’epoca il titolo abilitativo edilizio, non ancora chiamato “concessione”)- un’autorimessa.
La stessa, per quanto emerge dal quesito posto (quesito che altrimenti non avrebbe neppure ragion d’essere), non dava luogo a contrasti con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente all’epoca della realizzazione né con quella in vigore attualmente.
Sussistono quindi le condizioni di cui all’art. 36 del D.P.R. 380/2001 recante Testo Unico dell’edilizia: l’autorimessa in questione è sanabile -sotto il profilo urbanistico/edilizio- ai sensi della disposizione di legge dianzi citata.
Peraltro, come è noto, nel 1985 è intervenuto dapprima il d.l. 312 e poi la legge n. 431 (cosiddetta “legge Galasso”), che ha istituito la categoria delle “aree tutelate per legge” (per usare il linguaggio dell’art. 142 del “codice dei beni culturali”, d.lgs. 42/2004 e succ. mod. attualmente in vigore).
E’ parimenti noto il fatto che la legislazione di cui dianzi (la “legge Galasso” è ora travasata nel codice anzidetto) ha stabilito che “sono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle disposizioni” del Titolo I della Parte Terza del codice “i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua (…) e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna”.
L’autorimessa in questione è stata dunque edificata quando l’area interessata non era gravata di vincolo paesaggistico alcuno; l’irregolarità è consistita solo nel realizzare la costruzione senza munirsi della licenza edilizia comunale, licenza che tuttavia sarebbe stata rilasciata (per quanto è dato di intendere dal quesito) ove richiesta, stante l’assenza di contrasti con la disciplina urbanistica ed edilizia, contrasti che non sussistono neppure oggi.
La regolarizzazione edilizia dell’intervento non porrebbe dunque alcun problema: sarebbe infatti applicabile l’istituto anzidetto dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del D.P.R. 380/2001: il proprietario del fabbricato potrebbe sanare l’intervento, previo pagamento di una somma pari al doppio del contributo di costruzione oggi dovuto.
Peraltro, correttamente il Comune si chiede se sia rilasciabile il permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 citato, in presenza del fatto che oggi (art. 146, comma 4, d.lgs. 42/2004) non è più rilasciabile l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria che parrebbe dover precedere il titolo abilitativo edilizio e può essere solo accertata la “compatibilità paesaggistica” nei limitati casi di cui agli artt. 167, co. 4 e 181, co. 1-ter del d.lgs. 42/2004, casi ai quali sfugge l’intervento in questione, poiché l’autorimessa dà luogo ad una nuova superficie utile: è quindi esclusa dalla possibilità di verificarne la compatibilità paesaggistica dagli articoli dinanzi citati.
In effetti più problematica appare la questione inerente alla eventuale regolarizzazione paesaggistica dell’intervento.
Al riguardo, va detto quanto segue. (... continua) (Regione Piemonte, parere n. 18/2009 - tratto da www.regione.piemonte.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Applicazione dell’art. 17-bis della L.R. n. 23 del 2004, relativamente agli aspetti paesaggistici – Risposta a richiesta di parere (Regione Emilia Romagna, parere 04.08.2015 n. 558474 di prot.).
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Con nota inviata il 16.06.2015, prot. n. 128924, (acquisita agli atti del Servizio in data 16.06.2015, prot. n. PG.2015.421736) il Comune di XXX pone un quesito in merito all'applicazione dell’art. 17-bis della L.R. n. 23 del 2004, chiedendo se tale forma di sanatoria si debba coordinare con l’istituto dell’accertamento di compatibilità di cui all’art. 167 del D.Lgs. n. 42 del 2004, Codice dei beni culturali e del paesaggio (da qui in avanti Codice).
In particolare, si chiede come procedere per la regolarizzazione di opere, eseguite in parziale difformità durante i lavori in attuazione di titoli abilitativi rilasciati prima dell'entrata in vigore della legge 28.01.1977, n. 10, in caso di vincolo paesaggistico sopravvenuto.
Nella nota si fa riferimento al parere espresso da questi Servizi regionali del 17.04.2012, prot. n. PG/2012/95795, che qui si intende parzialmente rivisto. (... continua).
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ATTENZIONE:
- col suddetto parere la Regione Emilia Romagna si ravvede per quanto espresso con un precedente pronunciamento e si allinea alla Regione Lombardia ed alla Regione Piemonte:
EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Sanatoria di interventi edilizio-urbanistici abusivi realizzati prima dell’imposizione del vincolo paesaggistico - Risposta a richiesta di parere (Regione Emilia Romagna, parere 17.04.2012 n. 95795 di prot.).

     Tuttavia, di recente siamo a venuti a conoscenza di due pronunciamenti del TAR (uno dei quali confermato dal CdS) che, in caso di sanatoria ordinaria e non di condono edilizio, sposano la tesi dell'Adunanza Plenaria sopra riportata. Di seguito le sentenze:
 

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, per potere ottenere la sanatoria di immobili abusivi situati in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, è sempre necessario acquisire il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla sua tutela; e ciò a prescindere dal requisito della anteriorità dell'opera rispetto al vincolo stesso.
A sostegno di questa conclusione vi sono due elementi. Il primo, di carattere sostanziale, fa leva sul fatto che è necessario vagliare l'attuale compatibilità dell’opera abusiva con il vincolo sopravvenuto. Il secondo, di carattere formale ma strettamente connesso al primo, si basa sul principio tempus regit actum, principio che obbliga l'autorità competente a tenere conto del regime giuridico vigente al momento di valutazione della la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo paesaggistico.
Pertanto, in linea di massima, chi presenta una domanda di sanatoria di un’opera abusivamente realizzata in zona assoggettata a vincolo paesaggistico non può pretendere di sottrarsi dalla valutazione di compatibilità invocando l’anteriore realizzazione dell’opera medesima rispetto al suddetto vincolo.
Questa conclusione, però, si fonda sul presupposto che l’opera sia abusiva.
Se l’opera è stata invece legittimamente realizzata, la successiva introduzione del vincolo non può ovviamente avere alcuna ripercussione sul regime giuridico ad essa applicabile. Vale anche in questa ipotesi il principio tempus regit actum.
19. Si deve ora passare all’esame dei primi motivi aggiunti con i quali sono stati impugnati il parere negativo sull’accertamento di compatibilità paesaggistica, rilasciato dal Comune di Abbiategrasso, ed il provvedimento del Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano, il quale ha dichiarato l’improcedibilità della relativa istanza.
20. Il Collegio può omettere lo scrutinio delle eccezioni di rito sollevate dall’Amministrazione resistente stante l’infondatezza nel merito delle censure dedotte.
21. Con il primo motivo dei primi motivi aggiunti, il ricorrente sostiene che, in realtà, le opere oggetto del presente giudizio non necessiterebbero di autorizzazione paesaggistica in quanto realizzate prima dell’introduzione del vincolo. La domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica sarebbe stata, quindi, presentata a scopo meramente cautelativo; per questa ragione, le Autorità interessate, invece che pronunciarsi nel merito per respingerla, avrebbero dovuto limitarsi a rilevare l’inutilità della domanda stessa.
22. Ritiene il Collegio che il motivo sia infondato.
23. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, per potere ottenere la sanatoria di immobili abusivi situati in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, è sempre necessario acquisire il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla sua tutela; e ciò a prescindere dal requisito della anteriorità dell'opera rispetto al vincolo stesso (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 22.07.1999 n. 20; id., sez. VI, 07.05.2015, n. 2297; id., 17.01.2014, n. 231).
24. A sostegno di questa conclusione vi sono due elementi. Il primo, di carattere sostanziale, fa leva sul fatto che è necessario vagliare l'attuale compatibilità dell’opera abusiva con il vincolo sopravvenuto. Il secondo, di carattere formale ma strettamente connesso al primo, si basa sul principio tempus regit actum, principio che obbliga l'autorità competente a tenere conto del regime giuridico vigente al momento di valutazione della la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo paesaggistico.
25. Pertanto, in linea di massima, chi presenta una domanda di sanatoria di un’opera abusivamente realizzata in zona assoggettata a vincolo paesaggistico non può pretendere di sottrarsi dalla valutazione di compatibilità invocando l’anteriore realizzazione dell’opera medesima rispetto al suddetto vincolo.
26. Questa conclusione, però, si fonda sul presupposto che l’opera sia abusiva.
27. Se l’opera è stata invece legittimamente realizzata, la successiva introduzione del vincolo non può ovviamente avere alcuna ripercussione sul regime giuridico ad essa applicabile. Vale anche in questa ipotesi il principio tempus regit actum (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.08.2015 n. 1891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La diversa oggettiva localizzazione del fabbricato su una porzione dell’area di sedime diversa da quella individuata in occasione del rilascio del titolo autorizzatorio, non può, come auspicato da parte ricorrente, essere semplicemente ricondotta ad una difformità parziale, bensì deve essere qualificata come variazione essenziale, così come definita dall’art. 8, lett. c), della legge n. 47/1985 e dall’art. 92, comma 3, lett. c), della legge regionale 61/1985.
Per cui la modifica della localizzazione dell’edificio, tale da comportare lo spostamento del fabbricato in un’area –come nel caso in esame– pressoché diversa da quella prevista all’atto del rilascio del titolo edilizio, costituisce una variante essenziale, in quanto profilo che può condizionare la compatibilità dell’intervento con i parametri urbanistici e le connotazioni dell’area.
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Al momento della realizzazione del fabbricato l’area di sedime realmente interessata dall’intervento era compresa nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale.
Sulla base di questo dato oggettivo, il quale conferma che al momento della realizzazione dell’opera questa risultava illegittimamente posizionata in una area non edificabile, non è possibile il conseguimento della sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 380/2001 per mancanza della cd. “doppia conformità”, ossia la conformità alle prescrizioni urbanistico-edilizie vigenti al momento della realizzazione dell’opera e quelle vigenti al momento in cui è stata richiesta la sanatoria.
Il dato così rilevato assume rilevanza dirimente rispetto ad ogni altra considerazione circa la pretesa illegittimità del provvedimento che ha denegato la sanatoria, in quanto, come correttamente ritenuto nel provvedimento di diniego, le variazioni apportate all’originaria licenza costituiscono variazione essenziale rispetto all’originaria licenza e mancano del requisito della doppia conformità sia al momento della realizzazione che al momento dell’istanza.
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Va ricordato che dal 1999 tutto il territorio comunale è soggetto a vincolo paesaggistico, per cui, in base alla normativa oggi vigente in materia di rilascio delle autorizzazioni per interventi da eseguirsi in ambiti protetti, comunque non sarebbe consentito ottenere un’autorizzazione a sanatoria.
A tale riguardo è costante l’orientamento giurisprudenziale in base al quale in sede di sanatoria o di condono di un manufatto abusivo risulta ininfluente l'epoca in cui è sorto il vincolo, purché questo sia ancora in essere alla data in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, sicché detta regola vale anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo stesso.
Invero, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie in sanatoria, la valutazione della compatibilità dell’intervento con il vincolo deve essere effettuata in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca in cui il vincolo medesimo sia stato introdotto, atteso che tale valutazione corrisponde all'esigenza di vagliare l'attuale compatibilità con il vincolo dei manufatti realizzati abusivamente.
Atteso che la richiesta di sanatoria (ndr: di un abuso realizzato nel 1984) è stata presentata nel 2006 e quindi in un’epoca in cui il vincolo già era esistente, trattandosi di opera implicante incremento di superficie e di volume e quindi non rientrante nell’ambito delle ipotesi in cui è eccezionalmente consentito, in base ai commi 4 e 5 dell’art. 167 D.lgs. 42/2004, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, l’inciso contenuto nel provvedimento impugnato risulta corretto.
FATTO
Con il ricorso introduttivo il signor T.O., proprietario in Comune di Monfumo di un compendio immobiliare così catastalmente censito: N.C.T. – Comune di Monfumo – Foglio II- mappali nn. 25, 27, 32, 300, 494, 507, ha impugnato l’ordinanza n. 16 del 24.07.1997, con la quale l’amministrazione comunale, dopo aver precedentemente ordinato la sospensione di una serie di lavori presenti nell’ambito delle aree di proprietà del ricorrente, attesa la documentazione successivamente fornita dal medesimo e rilevato che, per quanto specificamente riguardava i fabbricati individuati ai punti 4) costruzione di un capannone in difformità dalla concessione edilizia n. 783/84, 5) realizzazione di annesso a sud del suddetto capannone e 6) realizzazione di annessi a nord-est dell’abitazione, così come evidenziati in giallo nella planimetria allegata, questi risultavano ricadere in zona di vincolo cimiteriale, già preesistente alla data del 01.09.1967, così da rendere ininfluente la dichiarata realizzazione anteriore a tale data almeno per due di essi, ordinava al ricorrente di provvedere alla loro demolizione nel termine di 90 giorni.
A sostegno della richiesta di annullamento del provvedimento impugnato parte istante ha dedotto una serie articolata di motivi, evidenziando in primo luogo e con specifico riferimento al fabbricato individuato con il n. 4 (capannone realizzato in difformità rispetto alla concessione edilizia n. 783/84) che le difformità rilevate non potevano essere ricondotte alle ipotesi di variazioni essenziali o di completa difformità rispetto al titolo assentito, per cui risultava del tutto sproporzionata l’applicazione della più grave sanzione della demolizione, anziché quella pecuniaria, applicabile agli interventi eseguiti solo in parziale difformità.
Per altro verso e con specifico riferimento alla rilevata insistenza dei fabbricati da demolire in ambito soggetto a vincolo cimiteriale e quindi di inedificabilità, la difesa istante rilevava come l’amministrazione comunale avesse modificato l’estensione della fascia di rispetto cimiteriale con deliberazione antecedente la data di adozione del provvedimento impugnato, così finendo per ordinare la demolizione dei fabbricati sulla base dell’erroneo presupposto della loro insistenza in ambito soggetto al vincolo cimiteriale.
Infine, per quanto riguarda gli altri manufatti, in particolare per il ricovero attrezzi agricoli e fieno, parte istante evidenziava che, sebbene non ne fosse stata contestata la realizzazione successivamente al 1967, trattavasi di manufatti del tutto precari e funzionali all’edificio principale, come tali non assoggettabili a concessione edilizia o ad autorizzazione e quindi neppure a provvedimenti sanzionatori.
Con ordinanza n. 1875/97 il Tribunale, valutato il danno, accoglieva la richiesta di sospensione dell’ordinanza impugnata.
Nelle more il ricorrente veniva affiancato nell’attività aziendale dalla figlia T.S., la quale ha quindi presentato in data 22.05.2006 una domanda per il rilascio del permesso di costruire in “variante a concessione edilizia n. 783 del 28.03.1984”, riguardante nello specifico il solo fabbricato individuato nelle planimetrie come edificio “G”, corrispondente al punto n. 4 dell’ordinanza n. 16/97.
Nonostante la domanda non fosse stata formalmente formulata come istanza di sanatoria, l’amministrazione, intendendo comunque determinarsi come se tale fosse stata la volontà della richiedente, si pronunciava, previa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis L. 241/1990, con il provvedimento finale di rigetto dell’istanza, datato 26.09.2006.
Avverso il diniego di sanatoria insorgeva nuovamente il ricorrente congiuntamente alla figlia S. con la proposizione di motivi aggiunti, con i quali venivano rinnovate le doglianze già dedotte in occasione del ricorso introduttivo, soprattutto per quanto riguarda la classificazione come variazione essenziale delle modifiche apportate all’originario progetto concessionato nel 1984 relativamente alla costruzione nell’area pertinenziale dell’edificio “G”, rilevando come detta erronea classificazione avrebbe illegittimamente impedito anche la sanabilità dell’intervento, laddove fosse stato correttamente qualificato come difformità parziale.
Inoltre, con specifico riguardo al diniego di sanatoria ed alla motivazione posta a fondamento dello stesso, la difesa istante ha sottolineato l’insufficienza e la contraddittorietà delle ragioni addotte dall’amministrazione, difettando ogni indicazione delle normative di riferimento e soprattutto mancando di rilevare come il richiamato vincolo ambientale fosse stato imposto soltanto in epoca successiva alla esecuzione degli interventi.
Per altro verso, parte istante ha denunciato la difformità dei contenuti della nota con la quale sono stati comunicati i motivi ostativi e la successiva determinazione finale dell’amministrazione, soprattutto per quanto riguarda il parere reso dalla commissione edilizia, denotando ancora una volta la contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione comunale. Senza contare, altresì, l’inutile ed inconferente aggravio procedimentale derivante dalle ulteriori allegazioni richieste per quanto riguarda le caratteristiche aziendali.
L’amministrazione intimata, già costituitasi in giudizio con un primo collegio difensivo, con la nomina dei nuovi difensori provvedeva a depositare le proprie controdeduzioni, evidenziando la legittimità dei provvedimenti impugnati, in modo particolare per quanto riguarda l’ordine di demolizione dei fabbricati realizzati in assenza di titolo e, per quanto riguarda l’edificio “G”, l’avvenuta esecuzione degli interventi in palese variazione essenziale rispetto all’assentito, tenuto conto dell’avvenuta traslazione dell’edificio in una posizione diversa nell’ambito dell’area di pertinenza (spostata di 60ml verso nord) e con dimensioni diverse e maggiori rispetto a quanto indicato nel progetto iniziale.
Inoltre, veniva ribadita l’insistenza dell’immobile in un ambito ricadente nella fascia di rispetto cimiteriale e quindi l’assenza del requisito della doppia conformità per quanto riguarda la sanatoria edilizia, indipendentemente dalle sopravvenute modifiche dell’estensione della fascia di rispetto, senza contare l’esistenza del vincolo ex lege 431/1985, esteso a tutto il territorio comunale di Monfumo, che impedisce in ogni caso il rilascio a posteriori dell’autorizzazione paesaggistica.
Con successive memorie di replica ciascuna parte precisava le proprie conclusioni: in particolare veniva dato atto dell’intervenuta spontanea demolizione dei manufatti oggetto dell’ordinanza n. 16/97, fatta eccezione per quel che riguarda l’edificio “G” e quello individuato con la lettera “F” nelle planimetrie, in quanto strettamente funzionale al primo.
Inoltre, entrambe le difese hanno dato atto dei tentativi effettuati per una soluzione extragiudiziale della controversia, anche al fine di non compromettere la prosecuzione dell’attività aziendale, tentativi che tuttavia non sono giunti a buon fine.
All’udienza del 13.11.2013, uditi i procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente è necessario dare atto che, con riferimento ai fabbricati oggetto dell’ordine di demolizione impartito con l’ordinanza n. 16/97, parte ricorrente ha provveduto a demolire spontaneamente parte di essi (oltre ad altri fabbricati non contemplati in tale provvedimento), residuando, per quanto interessa il presente gravame, i soli fabbricati che nella richiamata ordinanza erano identificati ai punti 4 e 5 e che corrispondono agli edifici contraddistinti con le lettere “G” ed “F” nelle planimetrie allegate da parte ricorrente.
Di tale modifica della situazione di fatto danno conferma parte ricorrente e la stessa difesa del Comune nella memoria del 22.10.2013.
Va peraltro osservato che, almeno per quanto riguarda l’edificio “F” (sulla cui epoca di realizzazione, denunciata dal signor T. come antecedente il 1967, l’amministrazione ha depositato documentazione –accatastamento del 1989– dalla quale non risulta la presenza prima di tale anno), non è stata comunque presentata da parte ricorrente alcuna istanza di sanatoria, per cui per tale edificio persiste l’ordine di demolizione impartito con l’ordinanza n. 16/97.
Sempre in punto di fatto, al fine di chiarire i presupposti dei provvedimenti impugnati, va dato atto delle progressive modifiche del perimetro dell’area individuata dal Comune quale fascia di rispetto cimiteriale, che da ultimo, per quanto rileva nella presente controversia, con deliberazione del 24.07.1997 è stata oggetto di riduzione, positivamente riscontrata dalla C.T.R. il 18.02.1998 e quindi formalmente recepita con decreto sindacale del 23.06.1998, risultando attualmente –nell’ambito de quo– pari a 50 metri.
Per quanto riguarda poi l’esistenza del vincolo ambientale, va ancora dato atto –come documentato dall’amministrazione– che a seguito della delibera della Commissione provinciale per l’apposizione e la revisione dei vincoli paesaggistici del 30.09.1999, l’intero territorio comunale risulta assoggettato vincolo paesaggistico con decorrenza dall’avvenuta pubblicazione della suddetta delibera all’albo pretorio (15.11.1999).
Ciò premesso, benché la stessa parte ricorrente abbia manifestato l’interesse per quanto riguarda il fabbricato “F” soltanto in rapporto alla persistenza e quindi al mantenimento dell’edificio “G”, ove è svolta l’attività del’azienda agricola, va osservato che, come risulta dalla produzione documentale agli atti, detto manufatto risulta abusivamente realizzato, in assenza di titolo, nonostante l’epoca della sua realizzazione non fosse antecedente al 1967, come sostenuto dall’istante, bensì successiva, come attestato dall’amministrazione.
Per tale manufatto, non interessato da alcuna istanza di sanatoria, è quindi legittimo l’ordine di demolizione impartito con l’ordinanza impugnata.
Resta quindi da esaminare la posizione dell’edifico “G”, per il quale l’ordine di demolizione inizialmente impartito risulta superato dalla nuova determinazione assunta dal Comune per effetto dell’istanza di sanatoria presentata da T.S., determinazione che ha respinto la richiesta e che quindi darà seguito ad una nuova ordinanza di demolizione (allo stato peraltro non ancora adottata dal Comune).
Riguardo all’istanza così presentata dalla ricorrente, va indubbiamente dato atto della inesatta formulazione della stessa, in quanto redatta come istanza di permesso di costruire in variante, quando in realtà l’obiettivo era quello di regolarizzare le difformità rilevate dal Comune: tuttavia, come peraltro inteso dalla stessa amministrazione, la richiesta è stata valutata e definita come istanza di sanatoria per quanto riguarda la variazioni apportate al progetto inizialmente assentito con la concessione edilizia n. 783/84.
Esaminati quindi i motivi aggiunti proposti avverso il diniego di sanatoria opposto dall’amministrazione con provvedimento del 26.09.2006, ritiene il Collegio che per quanto attiene alla qualificazione dell’abuso riscontrato e la conseguente irrogazione della sanzione pecuniaria –sebbene si tratti di profili che esulano dai contenuti del diniego di sanatoria, ma che parte istante nuovamente ripropone in occasione dei motivi aggiunti in quanto il provvedimento di diniego non ne avrebbe tenuto conto– le doglianze siano infondate e che correttamente l’abuso rilevato per quanto riguarda la realizzazione del fabbricato “G” sia riconducibile ad un’ipotesi di variazione essenziale, come tale sanzionabile con l’ordine di demolizione.
Invero, come è dato rilevare dai riscontri effettuati dall’amministrazione e soprattutto dalla visione delle planimetrie, l’edificio realizzato sulla base della concessione n. 783/84 doveva essere localizzato in una posizione più arretrata rispetto a quella rilevata, mentre risulta sopravanzato in direzione nord di ben 60 ml.
In tal modo, benché, come riportato testualmente nella concessione edilizia 783/84 (cfr. doc. 6 del Comune), la costruzione avrebbe dovuto interessare unicamente il mappale n. 27, nella realtà il suddetto mappale è stato coinvolto nell’intervento in minima parte, risultando la quasi totalità del fabbricato posizionata sui diversi mappali 300 e 25, entrambi proiettati in direzione nord verso il cimitero (cfr. doc. 5 Comune).
Ne consegue che, anche tenendo conto delle diverse e maggiori dimensioni del fabbricato in termini di superficie e volumetria rispetto a quanto autorizzato (in tal senso le stesse misurazioni contenute nella domanda di sanatoria dimostrano tali incrementi), la diversa oggettiva localizzazione del fabbricato su una porzione dell’area di sedime diversa da quella individuata in occasione del rilascio del titolo autorizzatorio, non può, come auspicato da parte ricorrente, essere semplicemente ricondotta ad una difformità parziale, bensì deve essere qualificata come variazione essenziale, così come definita dall’art. 8, lett. c), della legge n. 47/1985 e dall’art. 92, comma 3, lett. c), della legge regionale 61/1985.
Va, quindi, condiviso e confermato l’orientamento interpretativo richiamato dalla difesa del Comune, già manifestato da questo Tribunale, per cui la modifica della localizzazione dell’edificio, tale da comportare lo spostamento del fabbricato in un’area –come nel caso in esame– pressoché diversa da quella prevista all’atto del rilascio del titolo edilizio, costituisce una variante essenziale, in quanto profilo che può condizionare la compatibilità dell’intervento con i parametri urbanistici e le connotazioni dell’area: ed il caso in esame è la prova della rilevanza del rispetto di tali parametri, proprio in considerazione della necessità di rispettare il vincolo cimiteriale, di modo che lo spostamento in avanti e verso nord, in direzione del cimitero, avrebbe evidentemente costituito, laddove correttamente rappresentato, una causa di impedimento al conseguimento della concessione edilizia..
Invero, nonostante che nella planimetria allegata al permesso di costruire il fabbricato venisse posizionato al di fuori del limite della fascia di rispetto cimiteriale, in realtà questo è stato poi localizzato in un’area che all’epoca della sua realizzazione era pacificamente considerata rientrante nella fascia di inedificabilità per la presenza nelle vicinanze del cimitero.
Sul punto –passando così ad affrontare la questione relativa alla sanabilità dell’abuso- è agevole desumere dall’esame del documento n. 7 del Comune i diversi momenti storici nei quali è stata prevista la diversa estensione del vincolo cimiteriale.
Orbene, sicuramente sino al 1998 (anche fosse il 1997 la questione non muterebbe, dovendosi fare riferimento all’epoca di costruzione del capannone ed in base all’accatastamento del 1989 l’edificio “G” risulta già esistente) il fabbricato insisteva in area coperta dal vincolo di rispetto cimiteriale, solo successivamente eliminato.
Ne consegue che al momento della realizzazione del fabbricato “G” l’area di sedime realmente interessata dall’intervento era compresa nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale.
Sulla base di questo dato oggettivo, il quale conferma che al momento della realizzazione dell’opera questa risultava illegittimamente posizionata in una area non edificabile, non è possibile il conseguimento della sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 380/2001 per mancanza della cd. “doppia conformità”, ossia la conformità alle prescrizioni urbanistico-edilizie vigenti al momento della realizzazione dell’opera e quelle vigenti al momento in cui è stata richiesta la sanatoria.
Il dato così rilevato assume rilevanza dirimente rispetto ad ogni altra considerazione circa la pretesa illegittimità del provvedimento che ha denegato la sanatoria, in quanto, come correttamente ritenuto nel provvedimento di diniego, le variazioni apportate all’originaria licenza costituiscono variazione essenziale rispetto all’originaria licenza e mancano del requisito della doppia conformità sia al momento della realizzazione che al momento dell’istanza.
A tale, si ripete, dirimente profilo, che è sufficiente a sorreggere il provvedimento di diniego, si aggiunge l’ulteriore aspetto evidenziato nel provvedimento impugnato e cioè l’impossibilità del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Sul punto va ricordato che dal 1999 tutto il territorio di Monfumo è soggetto a vincolo paesaggistico, per cui, in base alla normativa oggi vigente in materia di rilascio delle autorizzazioni per interventi da eseguirsi in ambiti protetti, comunque non sarebbe consentito ottenere un’autorizzazione a sanatoria.
A tale riguardo è costante l’orientamento giurisprudenziale in base al quale in sede di sanatoria o di condono di un manufatto abusivo risulta ininfluente l'epoca in cui è sorto il vincolo, purché questo sia ancora in essere alla data in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, sicché detta regola vale anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo stesso (Cons. Stato, sez. IV, 18.09.2012, n. 4945; sez. VI, 27.11.2012, n. 5984).
Invero, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie in sanatoria, la valutazione della compatibilità dell’intervento con il vincolo deve essere effettuata in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca in cui il vincolo medesimo sia stato introdotto, atteso che tale valutazione corrisponde all'esigenza di vagliare l'attuale compatibilità con il vincolo dei manufatti realizzati abusivamente.
Atteso che la richiesta di sanatoria è stata presentata nel 2006 e quindi in un’epoca in cui il vincolo già era esistente, trattandosi di opera implicante incremento di superficie e di volume e quindi non rientrante nell’ambito delle ipotesi in cui è eccezionalmente consentito, in base ai commi 4 e 5 dell’art. 167 D.lgs. 42/2004, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, l’inciso contenuto nel provvedimento impugnato risulta corretto.
Né sussistono gli ulteriori profili di illegittimità denunciati per quanto riguarda il preteso contrasto fra quanto anticipato in sede di comunicazione dei motivi ostativi e quanto poi concluso nel provvedimento finale.
Invero, anche alla luce delle osservazioni rese dalla ricorrente a seguito della comunicazione ex art. 10-bis, si evince che la stessa è stata posta nelle condizioni di comprendere appieno i motivi ostativi al rilascio del tiolo a sanatoria, in ordine alla doppia conformità ed alla sussistenza del vincolo, essendo le problematiche relative all’intervento argomento ben conosciuto e ampiamente dibattuto fra privato ed amministrazione.
In conclusione, attese le considerazioni sin qui espresse, ritenuta l’infondatezza dei motivi dedotti, il ricorso va respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza II, sentenza 10.12.2013 n. 1383 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' sufficiente per il rigetto della sanatoria edilizia l’esistenza del solo vincolo paesaggistico alla data di valutazione della stessa.
... per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione II, n. 1383/2013, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive.
...
DIRITTO
7. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso per la sussistenza di due vincoli: cimiteriale e paesaggistico.
8. Con il secondo motivo del ricorso in appello i ricorrenti, per quel che è dato intendere, sostengono che il vincolo paesaggistico sarebbe divenuto inefficace per il decorso del tempo, ossia per il decorso quinquennio dalla data di adozione (novembre 1999).
Ma i ricorrenti non indicano alcuna norma, o principio, in base alla quale i vincoli di natura paesaggistica dovrebbero essere equiparati ai vincoli urbanistici.
Ove, al contrario, con la censura in esame i ricorrenti abbiano inteso sostenere l’inefficacia del vincolo, per mancato completamento dell’iter procedimentale, è sufficiente a confutare l’assunto il richiamo alla decisione di questa Sezione, 21.03.2005, n. 121 (richiamata anche dalla difesa del Comune di Monfumo), che il Collegio condivide.
Richiamando anche la sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale, la Sezione, infatti, ha affermato che:
<<- l’efficacia del vincolo paesaggistico su bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari, possessori o detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi dell’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939, l’elenco delle località, predisposto dalla commissione ivi prevista e nel quale è compresa la bellezza di insieme, viene pubblicato nell’albo dei Comuni interessati;
- i beni immobili soggetti a vincoli paesistici per il loro intrinseco valore “in virtù della loro localizzazione o della loro inserzione in un complesso che ha in modo essenziale le qualità indicate dalla legge costituiscono una “categoria originalmente di interesse pubblico”; il che non consente l’assimilabilità dei vincoli paesistici a quelli urbanistici e determina la inconferenza di qualsiasi richiamo o raffronto rispetto all’art. 2 della legge n. 1187 del 1968";
- nemmeno sul piano costituzionale si profila una esigenza di inefficacia dei vincoli paesistici oltre un certo tempo né si pone un problema di durata della misura cautelativa o anticipatoria, né un profilo di indennizzabilità anch’esso collegato alla durata, in quanto il legislatore ha attribuito un effetto immediatamente vincolante per i soggetti contemplati dall’art. 7 della legge n. 1497 del 1939 fin dal momento della ricognizione delle “qualità connaturali secondo il regime proprio del bene”, cioè dalla compilazione e pubblicazione dell’elenco con valore costitutivo del regime giuridico dell’immobile da parte delle commissioni al termine del primo sub procedimento (ciò al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili compresi nell’elenco delle bellezza di insieme e quindi compromettere il paesaggio);
- pur non essendo previsto nella legge n. 1497 del 1939 un termine di durata del vincolo o entro cui doveva concludersi il procedimento, vi erano, peraltro, già nel sistema amministrativo allora vigente, strumenti giuridici di tutela delle posizioni dei soggetti interessati, quali, in primo luogo, la diffida a provvedere e, di seguito, l’istituto processuale del silenzio-rifiuto, con i conseguenti rimedi della giustizia amministrativa fino al giudizio di ottemperanza; tali rimedi risultano rafforzati con la legge 07.08.1990, n. 241 con cui è stato codificato il dovere per la pubblica amministrazione di concludere i procedimenti iniziati d’ufficio, come quello in esame, mediante l’adozione di un provvedimento espresso>>.
9. Alla luce delle predette argomentazioni, il secondo motivo di ricorso è pertanto infondato.
10. È principio giurisprudenziale recepito quello secondo cui “ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza” (Cons. Stato, sez. VI, 14.10.2010, n. 7498; idem 31.03.2011, n. 1981).
11. Alla luce del predetto principio il ricorso in esame deve essere respinto essendo sufficiente per il rigetto della sanatoria l’esistenza del solo vincolo paesaggistico (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.07.2015 n. 3663 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

QUINDI??

     E' sen'altro un bel dilemma ... e non ci resta che interpellare l'Ufficio Legislativo del MIBACT perché approfondisca l'interrogativo de quo dandoci appuntamento su questi schermi quanto prima per l'aggiornamento del caso.
13.08.2015 - LA SEGRETERIA PTPL

13.08.2013-13.08.2015
     Ti penso sempre ... mi manchi.
T.

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3652, depositata il 23.07.2015 (MIBACT, Direzione Generale Archeologica, circolare 30.07.2015 n. 19 con i relativi: allegato 1 - allegato 2 - allegato 3).
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MASSIMA:
Alla funzione di tutela del paesaggio è estranea ogni forma di attenuazione della tutela paesaggistica determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorché pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione: tale attenuazione, nella traduzione provvedimentale, condurrebbe illegittimamente a dare minor tutela, malgrado l’intensità del valore paesaggistico del bene, quanto più intenso e forte sia o possa essere l’interesse pubblico alla trasformazione del territorio.
Invero, il parere in ordine alla compatibilità paesaggistica non può che essere un atto strettamente espressivo di discrezionalità tecnica, dove l’intervento progettato va messo in relazione con i valori protetti ai fini della valutazione tecnica della compatibilità fra l’intervento medesimo e il tutelato interesse pubblico paesaggistico: valutazione che è istituzionalmente finalizzata a evitare che sopravvengano alterazioni inaccettabili del preesistente valore protetto.
Questa caratterizzazione tecnica del giudizio di compatibilità da parte degli organi del MIBAC (che concerne tutti gli elementi di impatto dell’intervento sul paesaggio: non solo localizzazione, densità e volumi ma anche e soprattutto linee, forme, materiali, ingombro, disposizione e così via) non viene meno –a pena di disattendere il contenuto e il particolare rilievo dell’art. 9 Cost.– in procedimenti semplificatori per opere considerate dalla legge di particolare significato, come quello dell’art. 1-sexies (Semplificazione dei procedimenti di autorizzazione per le reti nazionali di trasporto dell’energia e per gli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici) d.l. 29.08.2003, n. 239 d.l. 29.08.2003, n. 239 (Disposizioni urgenti per la sicurezza [e lo sviluppo] del sistema elettrico nazionale e per il recupero di potenza di energia elettrica) come convertito con modificazioni dalla l. 27.10.2003, n. 290 (nella specie, il MIBAC, dopo aver dato parere negativo alla realizzazione di un elettrodotto, aveva rivisto il suo orientamento compiendo una non consentita attività di comparazione e di bilanciamento dell’interesse affidato alla sua cura -la tutela del paesaggio– con interessi pubblici di altra natura e spettanza –essenzialmente quelli sottesi alla realizzazione dell’elettrodotto e al trasporto dell’energia elettrica) Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.07.2015 n. 3652 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 33 del 10.08.2015, "Assestamento al bilancio 2015/2017 - I provvedimento di variazione con modifiche di leggi regionali" (L.R. 05.08.2015 n. 22).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 33 del 10.08.2015, "Disposizioni per l’esercizio, il controllo, la manutenzione e l’ispezione degli impianti termici" (deliberazione G.R. 31.07.2015 n. 3965).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie serie ordinaria n. 32 del 07.08.2015, "Commissari ad acta per il completamento della procedura di approvazione dei PGT di cui all’art. 25-bis, comma 3, della l.r. 11.03.2005, n. 12 «Legge per il governo del territorio» - differimento dei termini assegnati con d.g.r. 26.02.2015 n. X/3195" (deliberazione G.R. 31.07.2015 n. 3973).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 32 del 07.08.2015, "Criteri per la definizione e determinazione dei servizi ambientali erogati dai consorzi forestali, in applicazione dell’articolo 56 della l.r. 31/2008" (deliberazione G.R. 31.07.2015 n. 3948).

PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie n. 32 del 07.08.2015, "Approvazione del bando per la riqualificazione energetica degli edifici pubblici di proprietà di piccoli comuni, unioni di comuni, comuni derivanti da fusione e comunità montane in attuazione della d.g.r. 3904/2015 (POR FESR 2014-20: asse IV, azione IV.4.c.1.1)" (decreto D.U.O. 30.07.2015 n. 6484).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: A) Concordato preventivo omologato con previsione di soddisfazione parziale o di retrocessione a chirografo dei crediti privilegiati di Inail e Inps: modalità di rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva. Chiarimenti - B) Obbligo di esprimere il voto contrario in presenza di proposta concordataria che preveda la soddisfazione parziale dei crediti contributivi (INPS, messaggio 06.08.2015 n. 5223 - link a www.inps.it).

ENTI LOCALI - VARI: Oggetto: Linee guida per l'applicazione dell'art. 3, comma 8-bis, del decreto-legge 30.12.2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26.02.2010, n. 25, successivamente modificato dall'art. 43, comma 1, del decreto-legge 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98, riguardanti la possibilità che la carta d'identità possa contenere il consenso o il diniego alla donazione di organi e tessuti in caso di morte (Ministero dell'Interno, nota 29.07.2015 n. 2128 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: atti dirigenziali - potere di annullamento (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 23.04.2015 n. 9444 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

PUBBLICO IMPIEGO: R. Schiavone, Riforma Pubblica amministrazione: in arrivo il ruolo unico dei dirigenti (05.08.2015 - tratto da www.ipsoa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La servitù di parcheggio - Validità ed invalidità dell’atto di costituzione (Consiglio Nazionale del Notariato, studio 06-08.05.2015 n. 1094-2014/C).
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Sommario: 1. Premessa. - 2. La servitù come diritto reale a contenuto liberamente determinabile. - 3. La struttura legale tipica del diritto di servitù: I caratteri generici della realità. - 4. (Segue) I caratteri particolari: specificità del godimento, duplicità dell’inerenza (o dell’oggetto), accessorietà. - 5. (Segue) L’inerenza dell’utilitas. - 6. Le figure limitrofe: le “servitù personali”; le servitù irregolari. - 7. I Caratteri specifici della servitù di parcheggio. In particolare, la localizzazione. - 8. Le sentenze negative della Corte di Cassazione. La sentenza 23708/14. - 9. Altri esempi di sentenze in materia di servitù di parcheggio. - 10. Esempio di atto costitutivo di servitù di parcheggio.

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 167, quarto comma, lett. a), del dlgs 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137), l’accertamento di compatibilità paesaggistica può riguardare esclusivamente <<… lavori (…) che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati…>>.
Pertanto, in presenza di opere che abbiano determinato creazione o aumento di volumi, il rigetto dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica costituisce esito vincolato del procedimento.
Ritiene pertanto il Collegio che il riferimento a tale elemento contenuto negli atti impugnati sia di per sé sufficiente a fornire adeguato supporto motivazionale alle decisioni assunte e che, a fronte di tale elemento assolutamente ostativo all’accoglimento dell’istanza, del tutto inutile sarebbe stato l’esame analitico delle argomentazioni dedotte dalla parte in sede procedimentale non riguardanti questo specifico aspetto decisivo.
In proposito va richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'onere motivazionale derivante dalla presentazione di osservazioni da parte dell'interessato a seguito dell'invio del preavviso di rigetto, può ritenersi assolto anche in assenza di una analitica confutazione in merito ad ogni argomento ivi esposto, essendo sufficientemente adeguata un'esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative.
Il Collegio, a questo proposito, tiene a precisare che le opere di cui è causa, in ragione delle loro notevoli dimensioni, sono senz’altro rilevanti sotto il profilo paesaggistico, essendo del tutto ininfluente il fatto (allegato ma non provato dal ricorrente) che esse non sarebbero percepibili al di fuori dell’area privata in cui sorgono.
 Si deve invero ritenere che i principi espressi dal Ministero per i beni e le attività culturali con nota prot. 16721 del 13.09.2010, (nella quale si esclude la necessità di procedere ad accertamento di compatibilità paesaggistica per quegli interventi del tutto impercettibili) non possano che riguardare gli interventi di minima entità diversi dalla realizzazione di nuovi fabbricati.
Anche questa argomentazione, dedotta dal ricorrente in sede procedimentale, è pertanto del tutto inidonea a scalfire l’ostacolo all’accoglimento della domanda costituito dalla realizzazione di nuova volumetria; è quindi ininfluente la mancata esplicita confutazione della stessa da parte dell’Autorità amministrativa.
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Circa la paventata denuncia di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, non avendo l’Amministrazione provveduto a comunicargli il preavviso di rigetto, si deve osservare che il ricorrente, prima del momento di adozione del provvedimento finale, era a conoscenza del parere negativo vincolante reso dal Soprintendente e, dunque, del fatto che, in mancanza di nuovi elementi, con il provvedimento finale si sarebbe disposto il rigetto della sua domanda.
Si può pertanto ritenere che, in sostanza, l’obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 sia stato, nel concreto, assolto.
In ogni caso si deve rilevare che, l’impossibilità di concludere positivamente il procedimento di compatibilità paesaggistica, rende indefettibile il rigetto della domanda di accertamento conformità. Può quindi applicarsi alla fattispecie l’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 il quale impone al giudice di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
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Il mancato accoglimento delle domanda di accertamento di conformità (paesaggistica) e, dunque, il permanere del carattere abusivo delle opere di cui è causa, ha obbligato l’Amministrazione ad esercitare il potere sanzionatorio di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Si può quindi richiamare ancora il citato art. 21-octies, comma secondo, della legge n. 241 del 1990 che, come visto, impedisce l’annullamento di atti sostanzialmente legittimi per violazioni di carattere meramente formale.
46. Con il secondo motivo ed il terzo motivo dei motivi aggiunti, l’interessato sostiene che sia la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Milano che il Comune di Abbiategrasso avrebbero omesso di valutare le memorie da egli prodotte in sede procedimentale. Deduce pertanto la violazione degli artt. 10 e 10-bis della legge n. 241 del 1990 ed il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione.
47. In proposito si osserva che, ai sensi dell’art. 167, quarto comma, lett. a), del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137), l’accertamento di compatibilità paesaggistica può riguardare esclusivamente <<… lavori (…) che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati…>>.
48. Pertanto, in presenza di opere che abbiano determinato creazione o aumento di volumi, il rigetto dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica costituisce esito vincolato del procedimento.
49. Ritiene pertanto il Collegio che il riferimento a tale elemento contenuto negli atti impugnati sia di per sé sufficiente a fornire adeguato supporto motivazionale alle decisioni assunte e che, a fronte di tale elemento assolutamente ostativo all’accoglimento dell’istanza, del tutto inutile sarebbe stato l’esame analitico delle argomentazioni dedotte dalla parte in sede procedimentale non riguardanti questo specifico aspetto decisivo.
50. In proposito va richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'onere motivazionale derivante dalla presentazione di osservazioni da parte dell'interessato a seguito dell'invio del preavviso di rigetto, può ritenersi assolto anche in assenza di una analitica confutazione in merito ad ogni argomento ivi esposto, essendo sufficientemente adeguata un'esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative (cfr. fra le tante, TAR Campania Salerno, sez. I, 09.01.2015, n. 53).
51. Il Collegio, a questo proposito, tiene a precisare che le opere di cui è causa, in ragione delle loro notevoli dimensioni, sono senz’altro rilevanti sotto il profilo paesaggistico, essendo del tutto ininfluente il fatto (allegato ma non provato dal ricorrente) che esse non sarebbero percepibili al di fuori dell’area privata in cui sorgono. Si deve invero ritenere che i principi espressi dal Ministero per i beni e le attività culturali con nota prot. 16721 del 13.09.2010, (nella quale si esclude la necessità di procedere ad accertamento di compatibilità paesaggistica per quegli interventi del tutto impercettibili) non possano che riguardare gli interventi di minima entità diversi dalla realizzazione di nuovi fabbricati.
52. Anche questa argomentazione, dedotta dal ricorrente in sede procedimentale, è pertanto del tutto inidonea a scalfire l’ostacolo all’accoglimento della domanda costituito dalla realizzazione di nuova volumetria; è quindi ininfluente la mancata esplicita confutazione della stessa da parte dell’Autorità amministrativa.
53. Per queste ragioni i motivi in esame sono infondati.
54. Si può passare ora all’esame dei secondi motivi aggiunti, con cui vengono impugnati il provvedimento di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità e la conseguente ordinanza di demolizione.
55. Per ciò che concerne il primo atto viene dedotta l’invalidità derivata, giacché a dire del ricorrente, i vizi che inficerebbero il parere vincolante reso dalla Soprintendenza inficerebbero, in vi derivata appunto, anche il provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria.
56. Il motivo è infondato in quanto, come visto, le censure dedotte avverso l’atto della Soprintendenza sono state tutte respinte; non vi può essere, quindi, invalidità derivata.
57. Con il secondo motivo dei secondi motivi aggiunti il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non avendo l’Amministrazione provveduto a comunicargli il preavviso di rigetto.
58. In proposito si deve osservare che il ricorrente, prima del momento di adozione del provvedimento finale, era a conoscenza del parere negativo vincolante reso dal Soprintendente e, dunque, del fatto che, in mancanza di nuovi elementi, con il provvedimento finale si sarebbe disposto il rigetto della sua domanda. Si può pertanto ritenere che, in sostanza, l’obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 sia stato, nel concreto, assolto.
59. In ogni caso si deve rilevare che, l’impossibilità di concludere positivamente il procedimento di compatibilità paesaggistica, rende indefettibile il rigetto della domanda di accertamento conformità. Può quindi applicarsi alla fattispecie l’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 il quale impone al giudice di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 04.09.2013, n. 4448 TAR Sardegna, sez. II, 13.01.2014, n. 18; TAR Campania Napoli, sez. VII, 07.01.2014, n. 1).
60. Per queste ragioni il motivo in esame è infondato.
...
63. Si può ora passare all’esame delle censure rivolte contro l’ordinanza di demolizione n. 39 del 16.12.2012.
64. Anche con riferimento a tale atto si deduce innanzitutto il vizio di invalidità derivata.
65. Si è visto però che tutte le doglianze dedotte contro i provvedimenti presupposti sono infondate, sicché il vizio di invalidità derivata non può essere, nel concreto, configurabile.
66. Con altra censura, la parte lamenta la mancata comunicazione del preavviso di rigetto.
67. In proposito è sufficiente rilevare che, il mancato accoglimento delle domanda di accertamento di conformità e, dunque, il permanere del carattere abusivo delle opere di cui è causa, ha obbligato l’Amministrazione ad esercitare il potere sanzionatorio di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001. Si può quindi richiamare ancora il citato art. 21-octies, comma secondo, della legge n. 241 del 1990 che, come visto, impedisce l’annullamento di atti sostanzialmente legittimi per violazioni di carattere meramente formale.
68. Anche questa censura non può pertanto essere condivisa (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.08.2015 n. 1891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Questa Sezione ha già avuto modo di osservare che l’art. 167, comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, non consente il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a sanatoria quando il manufatto realizzato in assenza di valutazione di compatibilità abbia determinato la creazione o l’aumento di superfici utili o di volumi e che la lettera di tale norma non consente ulteriori interpretazioni.
Il Supremo Consesso di G.A. a sua volta ritenuto che “gli interventi indicati nell'art. 167 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 (ovverosia gli interventi che non abbiano determinato creazione di superfici utili o di volumi e quelli configurabili in termini di manutenzione ordinaria o straordinaria) sono gli unici per i quali è possibile l'accertamento postumo di conformità paesaggistica, a sua volta presupposto del rilascio della sanatoria edilizia. Ai fini della compatibilità paesaggistica di opere realizzate in zone vincolate nessun rilievo assume la definizione degli interventi edilizi in termini di volume tecnico, qualificazione rilevante sotto il profilo urbanistico ed edilizio, ma non sotto quello paesaggistico”.
Del resto, lo stesso massimo organo giurisdizionale di G.A. accede ad una nozione restrittiva di volume tecnico ritenendo che “in tale nozione rientrano solo i volumi destinati agli impianti tecnici strettamente necessari per consentire i servizi indispensabili all'abitazione (riscaldamento, impianti elettrici ed idraulici, ecc.), con conseguente ingiustificato superamento dell'indice di fabbricabilità previsto dalla legge”.
Le opere realizzate dalle ricorrente, secondo quanto risulta dagli atti di causa e segnatamente dalla documentazione fotografica ritraente lo stato dei luoghi, non assumono tali caratteristiche in modo da risultare perfino estranee alla nozione, urbanisticamente intesa, di volume tecnico.
Le deduzioni di parte ricorrente non possono condividersi nemmeno quando valorizzano la natura completamente interrata delle opere, in quanto, come si afferma da condivisibile giurisprudenza, avuto riguardo alla formula dell’art. 167, comma 4, lett. a), D.Lgs. n. 42/2004, “non può quindi assentirsi la sanatoria postuma di opere comportanti aumenti di superfici e volumi ancorché minimali e non percepibili dall'esterno, interpretazione che aprirebbe il varco alle percezioni soggettive e quindi alla possibilità che casi identici siano soggetti a trattamenti differenti”.
In effetti, si osserva, “La realizzazione di un volume interrato determina inevitabilmente una alterazione dello stato dei luoghi”.
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E' sufficiente rilevare il carattere consequenziale del provvedimento sanzionatorio rispetto al previo diniego dell’istanza di sanatoria, trovando in questo il suo presupposto.
Con ricorso, notificato il 06.02.2014 e ritualmente depositato il 04.03 successivo, le Sig.re F.A. e L.C., rappresentate e difese come in atti, impugnano il provvedimento, meglio distinto in epigrafe, con il quale la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici di Salerno e Avellino ha espresso parere contrario sull’accertamento di compatibilità paesaggistica di due locali tecnologici interrati, nel giardino pertinenziale dell’immobile, regolarmente assentito, al foglio 25, part.lle 233 e 272 nel Comune di Pollica, fraz. di Pioppi.
Avverso tale atto, le ricorrenti –dopo aver evidenziato, in punto di fatto, che trattasi di due locali tecnologici di modestissime dimensioni ed interrati dove alloggiare gli impianti idro-elettrici e materiali di sgombero– sollevano, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, assumendo che l’intervento sarebbe del tutto impercettibile all’esterno oltre che irrilevante sul piano urbanistico per la sua natura di volume tecnico; inoltre il provvedimento sarebbe sfornito di adeguata motivazione nonché tardivo. Conclude per l’annullamento, previa sospensiva, degli atti impugnati.
Si costituisce la difesa erariale al fine di resistere, concludendo per il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 20.03.2014, la domanda di sospensiva è accolta limitatamente all’ordinanza di rimessione in pristino.
Alla pubblica udienza del 16.07.2015, sulle reiterate conclusioni delle parti costituite, il ricorso è trattenuto in decisione.
I. Il ricorso è infondato.
I.1. Con il primo e secondo mezzo, suscettibili per il loro tenore di trattazione congiunta, parte ricorrente assume che l’intervento in parola sarebbe irrilevante sia sul piano paesaggistico che urbanistico, trattandosi della realizzazione di volumi tecnici completamente interrati e pertanto invisibili all’esterno.
La inidoneità in astratto di arrecare un qualsiasi vulnus al paesaggio, deriverebbe sia dalla non percepibilità delle opere, sia dalla loro natura, sul piano urbanistico, di volume tecnico, in quanto, si assume in ricorso “gli artt. 167 e 181 D.Lgs. 42/2004 contengono un rinvio ricettizio alla normativa urbanistico-edilizia anche locale, in tal modo sancendo la sostanziale coincidenza tra le nozioni di volumi e superfici utili nei due diversi ambiti” (cfr. pag. 6 del ricorso).
I rilievi non colgono nel segno.
La vicenda in esame va collocata in una precisa normativa, quella di cui all’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, (Codice dei beni culturali), secondo cui “L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380”.
Le ricorrenti hanno avanzato richiesta di accertamento di compatibilità e di conformità urbanistica relativa alla realizzazione di “locali tecnologici interrati di pertinenza ad un fabbricato bifamiliare alla via ... della frazione Pioppi”, così come descritti nella relazione paesaggistica versata in atti.
Questa Sezione (03.03.2015, n. 468) ha già avuto modo di osservare che l’art. 167, comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, non consente il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a sanatoria quando il manufatto realizzato in assenza di valutazione di compatibilità abbia determinato la creazione o l’aumento di superfici utili o di volumi e che la lettera di tale norma non consente ulteriori interpretazioni.
Il Supremo Consesso di G.A. (Cons. Stato Sez. VI, 05.01.2015, n. 12) a sua volta ritenuto che “gli interventi indicati nell'art. 167 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 (ovverosia gli interventi che non abbiano determinato creazione di superfici utili o di volumi e quelli configurabili in termini di manutenzione ordinaria o straordinaria) sono gli unici per i quali è possibile l'accertamento postumo di conformità paesaggistica, a sua volta presupposto del rilascio della sanatoria edilizia. Ai fini della compatibilità paesaggistica di opere realizzate in zone vincolate nessun rilievo assume la definizione degli interventi edilizi in termini di volume tecnico, qualificazione rilevante sotto il profilo urbanistico ed edilizio, ma non sotto quello paesaggistico”.
Del resto, lo stesso massimo organo giurisdizionale di G.A. accede ad una nozione restrittiva di volume tecnico ritenendo che “in tale nozione rientrano solo i volumi destinati agli impianti tecnici strettamente necessari per consentire i servizi indispensabili all'abitazione (riscaldamento, impianti elettrici ed idraulici, ecc.), con conseguente ingiustificato superamento dell'indice di fabbricabilità previsto dalla legge” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 27.01.2015, n. 357; v. anche questo Tribunale, sez. II, 08.07.2014, n. 1215).
Le opere realizzate dalle ricorrente, secondo quanto risulta dagli atti di causa e segnatamente dalla documentazione fotografica ritraente lo stato dei luoghi, non assumono tali caratteristiche in modo da risultare perfino estranee alla nozione, urbanisticamente intesa, di volume tecnico. Le deduzioni di parte ricorrente non possono condividersi nemmeno quando valorizzano la natura completamente interrata delle opere, in quanto, come si afferma da condivisibile giurisprudenza (TAR Toscana Firenze, Sez. III, 09.07.2014, n. 1216), avuto riguardo alla formula dell’art. 167, comma 4, lett. a), D.Lgs. n. 42/2004, “non può quindi assentirsi la sanatoria postuma di opere comportanti aumenti di superfici e volumi ancorché minimali e non percepibili dall'esterno, interpretazione che aprirebbe il varco alle percezioni soggettive e quindi alla possibilità che casi identici siano soggetti a trattamenti differenti”.
In effetti, si osserva, “La realizzazione di un volume interrato determina inevitabilmente una alterazione dello stato dei luoghi” (TAR Genova Liguria, sez. I, 21.10.2014, n. 1458).
I motivi in esame sono quindi da respingere.
...
I.4. Col sesto ed ultimo mezzo, parte ricorrente rivolge le proprie censure all’ordine demolitorio, ritenendolo sproporzionato ed immotivato, avuto riguardo alla modesta consistenza delle opere realizzate.
In senso contrario, è sufficiente rilevare il carattere consequenziale del provvedimento sanzionatorio rispetto al previo diniego dell’istanza di sanatoria, trovando in questo il suo presupposto (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 28.07.2015 n. 1756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non vi è nell'articolo 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio alcuna espressa comminatoria di decadenza della Soprintendenza dall'esercizio del relativo potere, decorso il termine ivi previsto.
In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato: "nel caso di mancato rispetto del termine fissato dall'art. 146, comma 5,...il potere della Soprintendenza continua a sussistere", "la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l'obbligo di concludere la fase del procedimento".
Anche a voler opinare diversamente, valorizzando la espressa qualificazione del termine come perentorio, la tardività comporterebbe la regressione del contributo consultivo a parere non vincolante, con conseguente dovere dell’Amministrazione di tenerne comunque conto.
Non va ad ogni modo trascurato che le ragioni poste a base del contestato parere attengono non ad apprezzamenti discrezionali sul piano paesaggistico bensì nella presa d’atto di trancianti disposizioni normative che escludono la stessa ammissibilità dell’istanza e alle quali la stessa amministrazione comunale non può sottrarsi.
I.3 Con il quarto e quinto mezzo, suscettibili per il loro tenore di trattazione congiunta, parte ricorrente assume la tardività dell’impugnato parere, per la violazione del termine di 25 giorni previsto dal regime dell’autorizzazione semplificata di cui al d.P.R. 139/2010 o quello più ampio, di 45 giorni dalla ricezione degli atti, secondo la disciplina di cui all’art. 146 d.Lgs. n. 42/2004.
Non persuade il primo profilo censoreo, in quanto è rimasta indimostrata la sussistenza dei presupposti per l’applicazione del regime semplificato, come stabiliti dal punto 1 dell’allegato 1 al d.P.R. n. 139/2010.
Per quanto riguarda la denunciata violazione del termine più ampio, questa non è tale da produrre le conseguenze divisate in ricorso, in quanto, come già più volte ribadito da questo Tribunale (sentenza, sez. I, n. 1195 del 04/07/2014), non vi è nell'invocato articolo 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio alcuna espressa comminatoria di decadenza della Soprintendenza dall'esercizio del relativo potere, decorso il termine ivi previsto.
In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato: "nel caso di mancato rispetto del termine fissato dall'art. 146, comma 5,...il potere della Soprintendenza continua a sussistere", "la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l'obbligo di concludere la fase del procedimento" (sezione VI, sentenza n. 4914/2013).
Anche a voler opinare diversamente, valorizzando la espressa qualificazione del termine come perentorio, la tardività comporterebbe la regressione del contributo consultivo a parere non vincolante, con conseguente dovere dell’Amministrazione di tenerne comunque conto (TAR Venezia Veneto, sez. II, 22.05.2014, n. 698).
Non va ad ogni modo trascurato che le ragioni poste a base del contestato parere attengono non ad apprezzamenti discrezionali sul piano paesaggistico bensì nella presa d’atto di trancianti disposizioni normative che escludono la stessa ammissibilità dell’istanza e alle quali la stessa amministrazione comunale non può sottrarsi.
Anche i motivi in esame sono quindi da disattendere (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 28.07.2015 n. 1756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).