AGGIORNAMENTO AL 30.05.2013

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Una rondine non fa primavera!! O sì??

     Ci sembra assai interessante (e più che mai condivisibile) quanto affermato dal TAR e, tra l'altro, confermato dal Consiglio di Stato. Anche perché, per quanto ci consti, è l'unico pronunciamento noto e reso in siffatta maniera.
     La faccenda è questa: come deve operare correttamente l'U.T.C. circa la verifica degli spazi a parcheggio (minimi di legge) da reperire nell'ambito di una nuova edificazione. Ovviamente in quei comuni laddove la regione nulla dispone nello specifico rimandano alla norma nazionale ovverosia all'art. 41-sexies della l. n. 1150/1942.
     Lasciando a Voi il piacere di leggere nel dettaglio le argomentazioni esposte dal TAR, quest'ultimo, in primis, perviene ad ordinare una verificazione tecnica onde accertare la superficie effettivamente utilizzabile a parcheggio e secondo i seguenti criteri:
► detrazione degli gli spazi di accesso e di manovra;
► detrazione delle porzioni non utilizzabili per forma o per ridotte dimensioni.
     Ora, pare assolutamente condivisibile -senza ombra di dubbio- il 2° criterio indicato dal TAR, mentre il 1° sarebbe anch'esso condivisibile se non esistesse la circolare esplicativa dell’allora Ministero dei Lavori Pubblici 28.10.1967 n. 3210 la quale all'art. 9 così recita: "9. Norme relative all'attività costruttiva, stabilite per le esigenze del traffico e della circolazione (articoli 18 e 19).
L'art. 18 stabilisce che ogni edificio deve essere provvisto di spazi per il parcheggio in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 20 metri cubi di costruzione, mentre l'art. 19 dispone che, a protezione delle strade al di fuori del perimetro dei centri urbani, l'edificazione non può avvenire a distanza inferiore a quella stabilita con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con quelli dei trasporti e dell'interno.
La disposizione dell'art. 18 trova immediata applicazione e pertanto dal momento dell'entrata in vigore della legge non possono essere rilasciate nuove licenze edilizie per edifici sprovvisti di spazi per parcheggio nella misura stabilita da detto articolo.
In merito a tale disposizione sembrano necessarie le seguenti precisazioni, anche in relazione a specifici quesiti formulati dalle amministrazioni comunali:
- la norma ha portata generale e si applica a tutti gli edifici, in presenza od in assenza di qualsiasi momento urbanistico, e perciò anche nell'ambito dei piani di zona;
- la norma stessa non si applica, ovviamente, alle licenze concesse prima dell'entrata in vigore della legge 765, come pure alle volture, alle proroghe ed alle varianti riguardanti dette licenze;
- nella dizione "nuove costruzioni" sono comprese le ricostruzioni, ma non gli ampliamenti, le sopraelevazioni e le modifiche: ciò in riferimento anche alla espressione usata nel primo comma dell'articolo 18, ai fini del rilascio della licenza edilizia;
- "spazi per parcheggi" debbono intendersi gli spazi necessari tanto alla sosta quanto alla manovra ed all'accesso dei veicoli;
- i parcheggi possono essere ricavati nella stessa costruzione ovvero in aree esterne oppure promiscuamente; ed anche in aree che non formino parte del lotto, purché siano asservite all'edificio con vincolo permanente di destinazione a parcheggio, a mezzo di atto da trascriversi a cura del proprietario;
- la cubatura, in rapporto alla quale va determinata la superficie da destina re a parcheggi, è costituita dalla sola cubatura destinata ad abitazione, uffici o negozi, con esclusione perciò delle altre parti dell'edificio: scantinati, servizi e cosiddetti "volumi tecnici".
Alle disposizioni suddette (art. 18 e 19) non è possibile, ovviamente, derogare neanche in sede di formazione degli strumenti urbanistici, nel senso che tali strumenti possono stabilire misure maggiori, ma non inferiori a quelle definite con il suddetto decreto interministeriale."
     Dunque, la circolare de qua spiega la ratio della legge n. 765/1967 che ha introdotto nell'ordinamento l'obbligo di reperimento degli spazi di sosta nella quantità minima di 1 mq/20 mc (ora 1 mq/10 mc), laddove chiarisce che per "spazi per parcheggi" debbono intendersi gli spazi necessari tanto alla sosta quanto alla manovra ed all'accesso dei veicoli". Ma è pur vero che stiamo parlando di norma di ben 46 anni fa dove, nella migliore delle ipotesi, in quei tempi c'era una sola autovettura per famiglia mentre oggi se ne contano mediamente 2 o 3. Quindi, il fresco fresco ragionamento cui perviene il Consiglio di Stato, confermando il pensiero del TAR, non ci sembra poi tanto fuori posto, anche se -come già detto in premessa- ci consta essere l'unico in tal senso.
     Comunque, siccome già richiesto in altri aggiornamenti del Portale, se qualche nostro lettore è a conoscenza di altre sentenze che confermino ovvero sconfessino la tesi sostenuta dal TAR e confermata dal Consiglio di Stato (qui si seguito riportate) è pregato, gentilmente, di darcene notizia inviandoci una mail cliccando esclusivamente qui: info.ptpl@tiscali.it ... e lo ringraziamo già sin d'ora.
     Se avremo riscontri positivi ne daremo prontamente notizia "su questi schermi" a vantaggio di tutti e potremo così dire, maggiormente convinti, che "una forse no ... ma due, tre, quattro rondini fanno primavera!!"
30.05.2013 - LA SEGRETERIA PTPL

EDILIZIA PRIVATA: In merito alla corretta quantificazione dei parcheggi minimi di legge ex art. 41-sexies l. 1150/1942. Il Consiglio di Stato conferma l'operato del TAR Umbria.
L’unico elemento di valore normativo è quello contenuto nella legge urbanistica, che tuttavia al citato art. 41-sexies prevede unicamente il quantum e la finalità di tali spazi, senza precisare il modus del calcolo delle aree.
Si legge, infatti, nel citato articolo, come aggiunto dall’articolo 18 della legge 06.08.1967, n. 765 e successivamente sostituito dall’articolo 2 della legge 24.03.1989, n. 122: “Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione”.
Se quindi non si rinviene nell’ordinamento un elemento cogente che possa permettere la scelta in favore di un’interpretazione piuttosto che di un'altra, esistono invero più decisioni di questo Consiglio che hanno sottolineato l’esistenza di uno stretto collegamento tra, da un lato, gli obblighi normativi che impongono la predisposizione di aree a servizio dei manufatti realizzati e, dall’altro, la concreta possibilità di fruizione di tali spazi. Si è così delineata una lettura orientata in senso teleologico delle disposizioni di tutela, specialmente in materia di standard urbanistici.
È pertanto sulla scorta di questa interpretazione della disciplina vigente che deve ritenersi fondata la decisione del giudice di prime cure, giusta la stretta connessione della sentenza con la ratio della legge, ratio che risulterebbe invece violata qualora la norma fosse intesa in senso meramente quantitativo, come voluto dalle parti appellanti.
Infatti, qualora si potessero individuare gli standard costruttivi in ragione del solo dato dimensionale, verrebbe conseguentemente posto in ombra il dato funzionale, ossia la destinazione concreta dell’area, come voluta dal legislatore. Soddisfacendo gli standard con la messa a disposizione di aree non utilizzabili in concreto (ossia utilizzando “le porzioni che non sono utilizzabili, per forma o per le ridotte dimensioni, ovvero perché eccedenti un posto macchina standard ma insufficienti per realizzarne un altro, ovvero infine per il difficile accesso”), la norma di garanzia verrebbe frustrata, atteso che il citato art. 41-sexsies della legge urbanistica non contempla un nudo dato quantitativo, ma un dato mirato ad uno scopo esplicito, atteso che essa impone dapprima la riserva di “appositi spazi per parcheggi”, provvedendo poi a quantificarla “in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione”.
L’unico elemento di valore normativo è quindi quello contenuto nella legge urbanistica, che tuttavia al citato art. 41-sexies prevede unicamente il quantum e la finalità di tali spazi, senza precisare il modus del calcolo delle aree. Si legge, infatti, nel citato articolo, come aggiunto dall’articolo 18 della legge 06.08.1967, n. 765 e successivamente sostituito dall’articolo 2 della legge 24.03.1989, n. 122: “Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione”.
Se quindi non si rinviene nell’ordinamento un elemento cogente che possa permettere la scelta in favore di un’interpretazione piuttosto che di un'altra, esistono invero più decisioni di questo Consiglio che hanno sottolineato l’esistenza di uno stretto collegamento tra, da un lato, gli obblighi normativi che impongono la predisposizione di aree a servizio dei manufatti realizzati e, dall’altro, la concreta possibilità di fruizione di tali spazi. Si è così delineata una lettura orientata in senso teleologico delle disposizioni di tutela, specialmente in materia di standard urbanistici.
In tale ratio, si collocano decisioni che hanno negato la sufficienza di un parcheggio collocato in area non fruibile (e dove la fruibilità era collegata non a valutazioni normative ma fattuali, poiché il “terreno pertinenziale destinato a parcheggio deve ragionevolmente intendersi come condizione necessaria per la migliore fruizione del parcheggio medesimo da parte di tutti coloro che intendono comodamente accedervi con i propri mezzi di locomozione per poi uscire con i relativi acquisti più o meno ingombranti e/o pesanti da collocare su tali mezzi”, Consiglio di Stato, sez. V, 25.06.2010 n. 4059); oppure decisioni che hanno evidenziato i pericoli legati alla smaterializzazione degli standard (evidenziando come “la monetizzazione degli standard urbanistici non può essere considerata alla stregua di una vicenda di carattere unicamente patrimoniale e rilevante solo sul piano dei rapporti tra l’ente pubblico e il privato che realizzerà l’opera, e ciò perché, da un lato, così facendo si legittima la paradossale situazione di separare i commoda (sotto forma di entrata patrimoniale per il Comune) dagli incommoda (il peggioramento della qualità di vita degli appellanti) e dall’altro, si nega tutela giuridica agli interessi concretamente lesi degli abitanti dell’area”, Consiglio di Stato, sez. IV, 04.02.2013 n. 644).
È pertanto sulla scorta di questa interpretazione della disciplina vigente che deve ritenersi fondata la decisione del giudice di prime cure, e quindi non per un’improbabile compatibilità con la circolare dell’allora Ministero dei Lavori Pubblici 28.10.1967, n. 3210, come evidenziato dal TAR, quanto per la stretta connessione della sentenza con la ratio della legge, ratio che risulterebbe invece violata qualora la norma fosse intesa in senso meramente quantitativo, come voluto dalle parti appellanti.
Infatti, qualora si potessero individuare gli standard costruttivi in ragione del solo dato dimensionale, verrebbe conseguentemente posto in ombra il dato funzionale, ossia la destinazione concreta dell’area, come voluta dal legislatore. Soddisfacendo gli standard con la messa a disposizione di aree non utilizzabili in concreto (ossia, seguendo l’indicazione del TAR, utilizzando “le porzioni che non sono utilizzabili, per forma o per le ridotte dimensioni, ovvero perché eccedenti un posto macchina standard ma insufficienti per realizzarne un altro, ovvero infine per il difficile accesso”), la norma di garanzia verrebbe frustrata, atteso che il citato art. 41-sexsies della legge urbanistica non contempla un nudo dato quantitativo, ma un dato mirato ad uno scopo esplicito, atteso che essa impone dapprima la riserva di “appositi spazi per parcheggi”, provvedendo poi a quantificarla “in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione”.
Il motivo di appello deve quindi essere respinto, stante la correttezza dell’iter motivazionale seguito dal giudice di prime cure (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.05.2013 n. 2916 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' legittimo il diniego di un permesso di costruire (per la costruzione di un fabbricato plurifamigliare) laddove gli spazi di parcheggio -ex art. 41-sexies della l. 1150/1942- sono reperiti in quantità inferiore al minimo di legge e, comunque, reperiti in maniera inadeguata circa la forma e l'effettiva usufruibilità.
E questo Tribunale conferma la bontà delle argomentazioni svolte dal Comune a supporto dell'impugnato diniego avendo disposto una verificazione tecnica onde accertare la superficie effettivamente utilizzabile a parcheggio e secondo i seguenti criteri:
► detrazione degli gli spazi di accesso e di manovra;
► detrazione delle porzioni non utilizzabili per forma o per ridotte dimensioni.
Essenziale ai fini di valutare l’”ineluttabilità” del diniego è dunque lo scrutinio del secondo motivo, con cui si censurano i tre motivi che sorreggono il provvedimento impugnato.
Con riferimento al primo e più significativo motivo di diniego, concernente l’inadeguatezza dei posti auto progettati rispetto al carico urbanistico, a fronte della divergenza di posizioni tra le parti (secondo la prospettazione dei ricorrenti, lo spazio destinato a posti auto ammonterebbe a mq. 807,00, di cui mq. 522,00 all’interno del fabbricato, e mq. 285,00 all’esterno dello stesso, mentre, secondo la prospettazione dell’Amministrazione resistente, lo spazio pertinenziale a ciò effettivamente destinato sarebbe di mq. 263,64, prendendo a parametro un fabbisogno minimo, rispetto al complessivo sviluppo volumetrico del fabbricato, di mq. 563,45), il Tribunale ha disposto una verificazione tecnica onde accertare la superficie effettivamente utilizzabile a parcheggio.
Facendo applicazione dei criteri indicati nell’ordinanza per determinare le dimensioni standard di un posto-macchina, la relazione tecnica ha concluso affermando che il totale dei posti macchina ammonta a mq. 237,50, inferiore ai mq. 563,45 occorrenti in aderenza alla normativa di cui all’art. 41-sexies della legge urbanistica fondamentale, nel testo novellato dalla legge 24.03.1989, n. 122, trovando dunque conferma l’assunto motivazionale del diniego, riposante sull’inadeguatezza degli standard minimi di parcheggio.
Parte ricorrente contesta l’elaborato tecnico, ed, ancor prima, i criteri fissati nell’ordinanza del Tribunale. Quest’ultimo, al fine di determinare la superficie effettivamente utilizzabile a parcheggio, ha stabilito che dovessero essere detratti gli spazi di accesso e di manovra, nonché le porzioni non utilizzabili per forma o per ridotte dimensioni. La ricorrente invece assume, nella propria memoria difensiva del 14.01.2010, che, ai fini del rilascio del permesso di costruire, rileva unicamente la destinazione d’uso, e non anche le modalità d’accesso al (e dunque anche la comodità o meno del) singolo posto auto.
Osserva, al riguardo, il Collegio come, a bene considerare, non sia ravvisabile il dedotto contrasto con la circolare dell’allora Ministero dei Lavori Pubblici 28.10.1967, n. 3210 (recante “Istruzioni per l’applicazione della legge 06.08.1967, n. 765”), la quale, a prescindere da ogni considerazione in ordine al suo valore normativo ed alla sua attuale vigenza, indica, all’art. 9, che per «”spazi per parcheggi” debbono intendersi gli spazi necessari tanto alla sosta quanto alla manovra ed all’accesso dei veicoli», in quanto l’ordinanza ha disposto comunque che la verifica dei posti macchina standard realizzabili nell’intera superficie disponibile sia effettuata tenendo conto delle dimensioni e dell’accessibilità.
Né si può obiettare che la relazione tecnica non abbia valutato, in astratto, il numero dei posti auto realizzabili sull’intera superficie disponibile, atteso che la verificazione riguardava lo specifico progetto presentato unitamente all’istanza di titolo edilizio respinta, e non poteva tradursi dunque in un differente elaborato progettuale; ne consegue che va anche disattesa l’istanza di rinnovazione dell’accertamento istruttorio.
Ovviamente, non è precluso ai ricorrenti proporre un nuovo progetto all’Amministrazione connotato da un diverso utilizzo delle zone destinate a parcheggio, e che soddisfi il rapporto pubblicistico di pertinenzialità stabilito fra immobile e posti auto.
La condivisibilità dell’esaminato motivo di diniego del permesso di costruire è sufficiente di per sé a sorreggere il provvedimento, il quale è fondato su di una pluralità di cause giustificatrici, ciascuna delle quali autonoma dalle altre; e ciò esime il Collegio dalla disamina delle ulteriori sub-censure relative agli altri due (secondari) motivi del provvedimento impugnato.
Alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere respinto, in quanto infondato (TAR Umbria, sentenza 08.04.2010 n. 236 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Stante la divergenza di posizioni in ordine ad un elemento fattuale, quale è quello della dimensione della effettiva superficie destinata a parcheggio (ex art. 41-sexies legge 17.08.1942, n. 1150 e s.m.i.), occorre, ai fini del decidere, integrare l’istruttoria, disponendo una verificazione in contraddittorio tra le parti, al fine di accertare quale sia la superficie effettivamente utilizzabile come parcheggio, detratti gli spazi di accesso e manovra e detratte le porzioni che non sono utilizzabili, per forma o per le ridotte dimensioni, ovvero perché eccedenti un posto macchina standard ma insufficienti per realizzarne un altro, ovvero infine per il difficile accesso.
A tali fini si dovrà procedere nel seguente modo:
- si dovranno innanzi tutto stabilire le dimensioni convenzionali standard di un posto-macchina;
- si dovrà quindi verificare quanti posti macchina standard possano essere realizzati nell’intera superficie disponibile, tenuto conto delle dimensioni e dell’accessibilità;
- la superficie complessiva dei posti macchina standard così individuati costituirà la superficie destinata a parcheggio, ai fini di cui si discute.
- CONSIDERATO che oggetto del presente ricorso è il diniego del permesso di costruire (per la realizzazione, previa demolizione del preesistente fabbricato, di un edificio residenziale) di cui al provvedimento prot. n. 0028102 in data 20.10.2008 adottato dal Comune di Magione sull’istanza presentata dai ricorrenti, in qualità di comproprietari di un fabbricato ubicato in via del Pozzino, e catastalmente identificato al foglio 28, mapp. 514;
- Considerato che il primo motivo di diniego consiste nell’affermata inadeguatezza dei «posti auto rispetto al carico urbanistico (16 appartamenti) dell’edificio in progetto, in quanto risultano disponibili n. 5 posti auto interni e n. 11 posti auto esterni»;
- Considerato, a questo riguardo, che, ad avviso dei ricorrenti, è pienamente rispettata dal progetto la prescrizione dell’art. 41-sexies della legge urbanistica fondamentale (legge 17.08.1942, n. 1150 e s.m.i.), a mente della quale «nelle nuove costruzioni … debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione», in quanto il fabbisogno di aree a standard, in relazione al complessivo sviluppo volumetrico del fabbricato, sarebbe pari a mq. 563,45 (mc. 5643,50 diviso 10), mentre nel caso di specie ammonta a mq. 807,00, localizzati per mq. 522,00 all’interno del fabbricato, e per mq. 285,00 all’esterno dello stesso;
- Considerato che, al contrario, secondo la prospettazione dell’Amministrazione resistente, lo spazio effettivamente destinato a posti auto sarebbe di mq. 263,64 (5 posti auto interni ed 11 esterni), a fronte del fabbisogno minimo di mq. 563,45, risultato cui si perviene scomputando le porzioni di superficie, pur nominalmente destinate a parcheggio, non fruibili a causa delle scelte progettuali, ed, in definitiva, a causa della struttura del fabbricato;
- Ritenuto dunque che oggetto del contendere è la contestazione di uno spazio auto inadeguato per mq. 299,81, rispetto alle esigenze edilizie ed urbanistiche dell’insediamento, con conseguente asserita non soddisfazione del rapporto (pubblicistico) di pertinenzialità stabilito dalla legge fra immobili e posti auto;
- Ritenuto che, stante tale divergenza di posizioni in ordine ad un elemento fattuale, quale è quello della dimensione della effettiva superficie destinata a parcheggio, occorre, ai fini del decidere, integrare l’istruttoria, disponendo una verificazione in contraddittorio tra le parti, al fine di accertare quale sia la superficie effettivamente utilizzabile come parcheggio, detratti gli spazi di accesso e manovra e detratte le porzioni che non sono utilizzabili, per forma o per le ridotte dimensioni, ovvero perché eccedenti un posto macchina standard ma insufficienti per realizzarne un altro, ovvero infine per il difficile accesso;
- Ritenuto che a tali fini si dovrà procedere nel seguente modo: si dovranno innanzi tutto stabilire le dimensioni convenzionali standard di un posto-macchina; si dovrà quindi verificare quanti posti macchina standard possano essere realizzati nell’intera superficie disponibile, tenuto conto delle dimensioni e dell’accessibilità; la superficie complessiva dei posti macchina standard così individuati costituirà la superficie destinata a parcheggio, ai fini di cui si discute (TAR Umbria, ordinanza 20.08.2009 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

ENTI LOCALI: On-line la piattaforma Anci per assistenza alle gestioni associate.
Gli strumenti di supporto alle Gestioni associate sono completati da una raccolta di FAQ e dalla possibilità di richiedere un parere da parte dei Comuni interessati.
Per sostenere i Piccoli Comuni nel complesso percorso di realizzazione delle gestioni associate obbligatorie delle 9 funzioni fondamentali, come sancito dall'art. 19 della legge n. 135/2012, Anci mette a disposizione una rinnovata e più completa piattaforma tecnica informativa.
Un quadro generale sulle gestioni associate, uno scadenzario con la tempistica degli adempimenti previsti, la principale normativa di riferimento, i pareri della Corte dei conti, uno specifico approfondimento sulle convenzioni, sulla normativa per i Comuni con popolazione fino a 1000 abitanti, sulle centrali uniche di committenza e sulla normativa regionale di settore, costituiscono le voci consultabili nel banner dedicato ai Piccoli Comuni ed alle Gestioni Associate.
Gli strumenti di supporto alle Gestioni associate sono completati, infine, da una raccolta di FAQ e dalla possibilità di richiedere un parere da parte dei Comuni interessati, specificando l'Ente e la qualifica del richiedente (link a www.anci.it).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Il complicato scioglimento del consorzio di Polizia Locale dell'Isola (CGIL-FP di Bergamo, nota 29.05.2013).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 29.05.2013, suppl. ord. n. 42/L, "Regolamento recante la disciplina dell’autorizzazione unica ambientale e la semplificazione di adempimenti amministrativi in materia ambientale gravanti sulle piccole e medie imprese e sugli impianti non soggetti ad autorizzazione integrata ambientale, a norma dell’articolo 23 del decreto-legge 09.02.2012, n. 5, convertito, con modificazioni, della legge 04.04.2012, n. 35" (D.P.R. 13.03.2013 n. 59).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: I. Meo e A. Pesce, Fine della “selva” di antenne (Consulente Immobiliare n. 930/2013).

SICUREZZA LAVORO: A. Proietti Semproni, Infortunio: la responsabilità del delegato alla sicurezza - (commento a Cassazione penale, Sez. III, 11.03.2013 n. 11442) (Pratica Lavoro n. 17/2013 - tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: G. D'Angelo, La documentazione antimafia nel D.Lgs. 06.09.2011 n. 159: profili critici (Urbanistica e appalti n. 3/2013 - tratto da www.ipsoa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

PATRIMONIO - VARI: OGGETTO: La tassazione degli atti notarili - Guida operativa - Testo unico dell’imposta di registro, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 26.04.1986, n. 131 (Agenzia delle Entrate, circolare 29.05.2013 n. 18/E).
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In una circolare–vademecum, l’imposta di registro a tuttotondo.
Una vera e propria guida pratica, che sarà periodicamente aggiornata, per offrire a operatori del settore e contribuenti uno strumento di lavoro utile e di facile consultazione.
La tassazione degli atti notarili ha creato, nel corso degli anni, diverse difficoltà interpretative. Spesso, infatti, non soltanto i contribuenti, ma anche gli operatori del settore, si trovano ad affrontare questioni controverse nell’applicazione dell’imposta di registro, il tributo -disciplinato dal Dpr 131/1986- che entra in gioco con la registrazione di determinati documenti giuridici, indici della capacità contributiva dei soggetti coinvolti.
A far chiarezza e ordine in una materia, che comprende anche altri tipi di tassazione indiretta connessa agli atti firmati davanti al notaio e non solo, arriva la circolare n. 18/E del 29.05.2013.
Con questo documento, l’Agenzia delle Entrate dà risposte concrete sull’argomento, affrontando le diverse tematiche in modo esauriente e sintetico al tempo stesso, lasciando largo spazio a esempi pratici e a utili tabelle esplicative. Si tratta, insomma, di una vera e propria guida operativa, di facile consultazione, in grado di fornire soluzioni univoche a problemi di carattere interpretativo.
E’ suddivisa in sei parti, le prime affrontano i principi generali e di interesse più diffuso, come il trasferimento di fabbricati e terreni, e le donazioni a titolo gratuito; a seguire, l’attenzione si sposta sul regime impositivo degli atti societari.
Lo scopo, in ogni caso, è uniformare l’applicazione delle imposte trattate su tutto il territorio nazionale ed eliminare ogni possibile margine di incertezza, in modo da rendere più “fluido” sia il lavoro dell’Amministrazione finanziaria sia quello degli operatori, e facilitare i cittadini che si trovano di fronte allo “sportello” del Registro.
Di riflesso, quindi, la circolare rappresenta uno strumento che, se ben utilizzato, può far diminuire le “incomprensioni” tra i notai e i contribuenti, da una parte, e il Fisco, dall’altra, continuando ad accrescere l’efficienza, l’efficacia e la trasparenza dell’attività degli uffici finanziari.
La circolare-guida è aggiornata al 31.12.2012. Verrà rivista e implementata periodicamente per tener conto delle novità normative che interverranno in materia e delle soluzioni interpretative adottate dall’Agenzia delle Entrate in risposta, ad esempio, a istanze di interpello e consulenze giuridiche (commento tratto da www.fiscooggi.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lombardia, proroga PGT: 31.12.2013 per l'adozione e 30.06.2014 per l'approvazione definitiva.
Termine ultimo fissato al 31.12.2013 per l'adozione e al 30.06.2014 per l'approvazione definitiva dei Piani di Governo del Territorio (PGT) nei Comuni che sono in ritardo sul varo del provvedimento urbanistico. E’ quanto ha deciso oggi il Consiglio regionale con 62 voti a favore e 9 contrari, approvando la legge che introduce anche sanzioni e penalizzazioni per quei Comuni che alle scadenze indicate dovessero risultare ancora inadempienti: a favore si sono espressi i gruppi PdL, Lega Nord, Maroni Presidente, Fratelli d’Italia, Pensionati, PD e Patto Civico Ambrosoli, contrari i soli rappresentanti del Movimento 5 Stelle.
“La tempestività dimostrata in Commissione -ha commentato il relatore del provvedimento e presidente della Commissione Alessandro Sala (Maroni Presidente)- ci ha consentito oggi di licenziare un provvedimento importante e necessario, senza il quale i Comuni ancora inadempienti si troverebbero in una situazione di blocco totale legata a qualsiasi attività edilizia, con grave danno per i cittadini, per le imprese, per tutto il settore edilizio e per il relativo indotto, peraltro in un periodo di gravissima crisi economica e occupazionale. La nostra gente –ha concluso Alessandro Sala– vuole dalla politica tempi sempre più stretti per risolvere i problemi. Possiamo ben dire che la Commissione e questo Consiglio sono stati e sono oggi dalla parte del cittadino, e hanno messo al bando le lungaggini”.
Nello specifico, in caso di mancata adozione del PGT entro il 31.12.2013, i Comuni inadempienti saranno esclusi dall’accesso al patto di stabilità territoriale per l’anno 2014 e il mancato rispetto di tale scadenza costituirà un indicatore negativo nell’indice di virtuosità. In caso di mancata approvazione del PGT entro il termine del 30.06.2014, la Giunta regionale, previa diffida ad adempiere entro 60 giorni, nominerà un commissario ad acta il quale disporrà degli uffici tecnici comunali e regionali di supporto nonché dei poteri idonei a completare la procedura di approvazione del piano.
Nei Comuni che entro il 30.06.2014 non avranno approvato il PGT, dal 01.07.2014 e fino all’approvazione del PGT, sono ammessi unicamente i seguenti interventi:
a) nelle zone omogenee A, B, C e D individuate dal previgente PRG, interventi sugli edifici esistenti nelle sole tipologie di cui all’articolo 27, comma 1, lett. a), b) c)
b) nelle zone omogenee E e F individuate dal previgente PRG, gli interventi che erano consentiti dal PRG o da altro strumento urbanistico;
c) gli interventi in esecuzione di piani attuativi approvati e convenzionati entro il 30.06.2014, con convenzione non scaduta.
Via libera a due emendamenti similari presentati rispettivamente dal capogruppo del PdL Mauro Parolini e dal capogruppo della Lega Nord Massimiliano Romeo che consentono, ai soli Comuni che avevano già approvato il documento di piano entro il 2009, di poter apportare modifiche allo stesso documento di piano fino al 31.12.2014.
Un emendamento dell’assessore Viviana Beccalossi, approvato all’unanimità, prevede speciali deroghe per i Comuni terremotati. Pur preservando il regime di controlli e tutele alle varianti urbanistiche, saranno dimezzati i tempi per l’autorizzazione delle opere, al fine di garantire la partenza degli interventi di ricostruzione in modo più rapido e snello.
I Comuni che alla data di entrata in vigore della legge non hanno approvato il PGT non possono in ogni caso dar corso o seguito a procedure di variante al vigente PRG. È sempre ammessa l’approvazione di accordi di programma e dei programmi integrati di intervento nonché dei progetti di variante di cui allo sportello unico per le attività produttive.
Via libera infine anche a un ordine del giorno presentato dal capogruppo del Patto Civico Ambrosoli Lucia Castellano e dal Consigliere del PD Jacopo Scandella che chiede alla Giunta regionale di introdurre nuovi strumenti per incentivare la pianificazione d’area vasta che interessi in particolar modo i piccoli Comuni.
Apprezzamento e soddisfazione per l’approvazione del provvedimento è stata espressa dai Consiglieri Mauro Parolini del PdL, Roberto Anelli della Lega Nord, Riccardo De Corato di Fratelli d’Italia, Alessandro Alfieri del PD e Paolo Micheli del Patto Civico Ambrosoli, mentre il voto contrario del Movimento 5 Stelle è stato annunciato da Gianmarco Corbetta.
In Lombardia su 1544 Comuni sono 1007 quelli che hanno approvato definitivamente il PGT: 213 hanno solo avviato il piano e 324 lo hanno adottato. Mancano all'appello anche città capoluogo di provincia come Lecco e Varese, dove il PGT è stato solo avviato, e Como e Pavia, dove manca ancora l'approvazione definitiva (28.05.2013 - link a www.lombardiaquotidiano.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Pgt, sblocco 3000 cantieri, investimenti per 500 milioni.
"Con il Progetto di legge approvato oggi Regione Lombardia dispone di uno strumento di pianificazione con molti pregi: diamo tempo a tutti i Comuni di dotarsi entro giugno 2014 del loro Piano di governo del territorio e, fatto non irrilevante nel momento di crisi che stiamo vivendo, facciamo ripartire un settore fondamentale come quello edilizio, avviando 3.000 cantieri".
Questo il commento dell'assessore regionale al Territorio, Urbanistica e Difesa del suolo dopo il via libera da parte del Consiglio regionale al Progetto di legge 28, che contiene le modifiche alla Legge 12 (Legge per il Governo del Territorio), con lo scopo di regolare la situazione dei circa 500 Comuni lombardi che ancora non hanno concluso l'iter del proprio Pgt. Con le nuove norme, i Comuni interessati dovranno approvarlo definitivamente entro il 30.06.2014.
GESTIONE EQUILIBRATA E SOSTENIBILE - "Le nuove regole -ha continuato l'assessore- garantiscono al territorio lombardo una gestione equilibrata e sostenibile. Allo stesso tempo, si torna a permettere di investire a chi vuole farlo, dagli imprenditori edili ai cittadini, che vogliono ristrutturare casa. Le stime parlano di un valore di 500 milioni di euro pronti ad essere spesi facendo ripartire i lavori".
ATTENZIONE A PICCOLI COMUNI - Tra i provvedimenti previsti ha particolare rilevanza quello pensato soprattutto per i Comuni più piccoli, in difficoltà con la predisposizione del proprio Pgt per carenza di strutture e competenze. A richiesta del sindaco, infatti, Regione Lombardia metterà a disposizione i propri tecnici, per supportare il Comune a chiudere la pratica.
EMENDAMENTO PER MANTOVA - Un emendamento molto atteso in provincia di Mantova, invece, prevede speciali deroghe ai Comuni terremotati. Pur preservando il regime di controlli e tutele alle varianti urbanistiche, saranno dimezzati i tempi per l'autorizzazione delle opere, al fine di garantire la partenza degli interventi di ricostruzione in modo più rapido e snello.
I DATI PER PROVINCIA - Di seguito la suddivisione per provincia dei Comuni sprovvisti di Pgt, i cantieri bloccati e il relativo valore economico (dati Ance - Associazione nazionale costruttori edili aggiornati al 01.03.2013):
Milano: 38 - 278 - 50.726.410 euro
Bergamo: 82 - 351 - 51.597.930 euro
Brescia: 45 - 313 - 42.586.606 euro
Como: 77 - 497 - 72.541.488 euro
Cremona: 13 - 34 - 3.490.894 euro
Lecco: 35 - 240 - 33.235.379 euro
Lodi: 21 - 56 - 6.573.495 euro
Mantova:17 - 92 - 8.929.792 euro
Monza: 14 - 171 - 35.940.973 euro
Pavia: 62 - 177 - 19.738.969 euro
Sondrio:41 - 236 - 30.274.536 euro
Varese: 67 - 689 - 108.306.882 euro (28.05.2013 - link a www.territorio.regione.lombardia.it).

QUESITI & PARERI

TRIBUTI: Valore venale.
Domanda
Un comune del Lecchese vuole applicare l'Imu su un'area fabbricabile di recente acquisto in base al prezzo di compravendita, più alto del valore di mercato per ragioni di specifico interesse dell'acquirente e anche dei valori parametrici indicati dallo stesso comune per ridurre il rischio di contenzioso con i propri contribuenti. Vorrei sapere se la pretesa del comune è legittima.
Risposta
Per le aree fabbricabili taluni comuni hanno inserito nel proprio regolamento la regola secondo la quale se è rilevabile da un atto ufficiale un dato prezzo esso deve essere assunto come base imponibile Imu. Ciò anche nel caso in cui il comune abbia approvato i valori parametrici per le aree fabbricabili ubicate nelle varie zone del territorio comunale ed essi risultino più bassi di quelli desumibili dai predetti atti.
In realtà, tale pretesa incontra un limite nella normativa in quanto l'art. 5, c. 5, del dlgs n. 504/92), applicabile anche all'Imu, precisa che l'imponibile è dato dal valore «venale in comune commercio al 1° gennaio dell'anno di imposizione, avendo riguardo alla zona territoriale di ubicazione, all'indice di edificabilità, alla destinazione d'uso consentita, agli oneri per eventuali lavori di adattamento del terreno necessari per la costruzione, ai prezzi medi rilevati sul mercato dalla vendita di aree aventi analoghe caratteristiche».
Inoltre, qualora il comune abbia approvato con delibera consiliare i valori minimi rispettando i quali i contribuenti non soggiacciono al rischio di accertamento, appare contraddittorio e ben poco rispettoso del dovere di imparzialità, derogare a tale regola per i soli possessori di terreni per i quali siano intervenuti trasferimenti a prezzi più elevati: lo stesso terreno, infatti, in un caso sarebbe soggetto ad accertamento, nell'altro no, senza ragione alcuna.
Peraltro, i contribuenti non hanno alcun obbligo di attenersi ai valori parametrici comunali o all'indicazione di dover dichiarare il prezzo di acquisizione dell'area fabbricabile, dal momento che l'imponibile di tale tipologia di immobile è dato dal suo valore venale. Valore venale che può risultare inferiore al prezzo per varie ragioni, tutte legittime, in quanto potrebbe essere stato pagato più del suo valore in dipendenza proprio di specifici interessi del contribuente, come segnalato nel quesito: per esempio, completare una serie di lotti già posseduti con un ulteriore appezzamento, evitare il rischio che l'appezzamento finisca in mani altrui e possa essere edificato pregiudicando il proprio interesse, per ragioni affettive; oppure perché si può avere fatto un cattivo affare e si è pagato un'area più del suo valore commerciale.
Il comune non dovrebbe quindi mai procedere meccanicamente all'accertamento, ma esaminare con la dovuta attenzione quale sia il reale valore venale in comune commercio del bene, a prescindere dal prezzo a cui è avvenuta la transazione, se del caso avviando anche un confronto con il contribuente (articolo ItaliaOggi Sette del 27.05.2013).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: Corte dei conti. Per la sezione Autonomie il patrimonio può finanziare la spesa corrente. Nei Comuni in pre-dissesto alienazioni a utilizzo «libero»
L'ALTRO CHIARIMENTO/ Gli enti che ottengono l'anticipazione dalla Cdp devono iscrivere nei fondi vincolati una somma pari a quella ricevuta.
Gli enti che ricorrono alla procedura anti-dissesto prevista dal decreto legge 174/2012 possono destinare le entrate da alienazioni al finanziamento dello squilibrio corrente, derogando così al rigido principio secondo cui i proventi da alienazione dei beni patrimoniali disponibili possono essere utilizzati solo per finanziare gli squilibri di parte capitale, imposto dalla legge di stabilità 2013 (articolo 1, comma 443, della legge 228/2012 e articolo 193, comma 3, del Dlgs 267/2000).
L'accesso al fondo di rotazione per il finanziamento del piano di riequilibrio pluriennale (articolo 243-ter del Tuel), insieme alla situazione degli enti in condizioni di dissesto (articolo 255, comma 9 del Tuel), sono di conseguenza le uniche due deroghe ammesse: solo in questi casi i proventi da vendita del patrimonio concorrono a finanziare l'intera massa passiva.
L'interpretazione, rilevante ai fini del coordinamento di finanza pubblica, arriva dalla Sezione Autonomie della Corte dei conti (delibera 20.05.2013 n. 14/2013) in risposta alle questioni sollevate dalla Corte dei conti Lazio in relazione al caso di un Comune in procedura anti-default.
L'apertura, per niente scontata, suonerà particolarmente gradita agli enti costretti a entrare nelle maglie della procedura a causa di pesanti sentenze di condanna al pagamento di spese correnti, i quali ora potranno sfruttare il patrimonio disponibile.
Non solo. La delibera interviene anche sulla controversa questione della contabilizzazione in bilancio dell'anticipazione ottenuta sul fondo di rotazione, sospesa a metà fra punti chiari e dubbi. Partendo dalla circostanza che l'entrata è iscritta fra le accensioni di prestiti (codice Siope 5311) e la restituzione tra i rimborsi dei prestiti (codice Siope 3311), i giudici contabili rispondono alla questione dubbia se debba essere impegnata in uscita per l'intero importo.
La soluzione trovata dai magistrati contabili chiede agli enti di iscrivere, nei fondi vincolati dell'esercizio in cui è accertata e riscossa l'anticipazione, una somma pari al totale assegnato, come «Fondo destinato alla restituzione dell'anticipazione ottenuta dal fondo di rotazione per assicurare la stabilità finanziaria dell'ente» (immaginiamo come il fondo svalutazione crediti).
Dall'anno successivo, con l'inizio del rimborso,il fondo sarà progressivamente ridotto dell'importo pari alle somme restituite saranno impegnate di anno in anno nel bilancio in cui vanno in scadenza. Il ricorso al fondo vincolato –si legge nella delibera– è autorizzato/necessitato per evitare distorsioni sul risultato di amministrazione effettivo e il rischio di autorizzazioni di nuove e maggiori spese. Esso risponde anche al nuovo principio della competenza finanziaria potenziata (Dlgs 118/2011 sull'armonizzazione), secondo cui le obbligazioni attive e passive perfezionate sono imputate all'esercizio nel quale vengono a scadenza.
Resta da confermare, infine, se questa impostazione dovrà essere seguita anche per le anticipazioni concesse dalla Cassa depositi e prestiti secondo il Dl 35/2013 (articolo Il Sole 24 Ore del 29.05.2013 - tratto da link a www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stipendi. Corte dei conti Toscana. Nelle partecipate stop agli aumenti dati dal contratto.
IL PRINCIPIO/ Il congelamento del trattamento economico previsto per gli enti «supera» le indicazioni delle intese nazionali.
Il blocco degli stipendi dei dipendenti pubblici travolge anche i lavoratori delle società partecipate e vieta il riconoscimento degli aumenti stabiliti in sede di contrattazione collettiva nazionale.
A questa conclusione è giunta la Corte dei Conti Toscana, con il parere 14.05.2013 n. 140.
Il dubbio è sorto al Comune di Montecatini Terme (in provincia di Pistoia), il quale ha chiesto ai magistrati contabili se, in sede di determinazione del trattamento economico dei dipendenti delle società partecipate, prevalesse il contratto nazionale di lavoro oppure la disposizione contenuta nell'articolo 4, comma 11, del Dl 95/2012. In particolare, l'amministrazione comunale ha interrogato la Corte dei Conti, evidenziando che il contratto nazionale applicabile ai lavoratori della società partecipata e vigente per il triennio 2011-2013, prevedeva aumenti stipendiali nel corso di quest'anno.
La società è tipo strumentale e, pertanto, alla stessa si applica l'articolo 4, comma 11, del Dl 95/2012, il quale impone, per il biennio 2013-2014, il tetto alle retribuzioni dei singoli dipendenti, che non può superare quello ordinariamente spettante nel 2011. Destinatari di questa norma sono le società controllate direttamente o indirettamente dalle Pubbliche amministrazioni indicate dal l'articolo 1, comma 2, del Dlgs 165/2001 e che, nel 2011, abbiamo realizzato più del 90% del loro fatturato per prestazioni di servizi nei confronti di Pubbliche amministrazioni.
Fiumi di inchiostro sono stati scritti sulla portata della disposizione, in quanto i dubbi applicativi sono molteplici. Ma rispetto al quesito specifico posto dal Comune di Montecatini, i magistrati contabili non hanno perplessità: la norma si pone nel solco tracciato, per i dipendenti pubblici, dall'articolo 9, comma 1, del Dl 78/2010. Per questo motivo, le indicazioni fornite dalla stessa Corte in ordine a quest'ultima disposizione possono essere estese anche al comma 11 del l'articolo 4 del Dl 95/2012. La logica alla base del quadro normativo in questione è rappresentata dalla volontà di «cristallizzare la spesa di personale» attraverso il blocco del trattamento economico ordinariamente spettante al personale.
E non vi sono dubbi che gli aumenti previsti in un contratto collettivo nazionale di lavoro rientrino in quella nozione di retribuzione prima accennata e che il legislatore ha voluto bloccare in quanto vanno a incidere sul trattamento fondamentale. La conseguenza è inevitabile: nel corso del 2013 non possono essere incrementati gli stipendi, anche se questi aumenti sono stati definiti in un contratto nazionale sottoscritto prima del l'entrata in vigore della norma che ha imposto il tetto delle retribuzioni al 2011.
Come detto, la disposizione travolge le società strumentali controllate dalla pubblica amministrazione. Ma questo non significa che le altre tipologie di società e organismi partecipati possano incrementare i trattamenti economici dei dipendenti ad libitum. Non si può non ricordare la norma che impone il consolidamento della spesa di personale di questi soggetti con l'ente pubblico controllante (articolo Il Sole 24 Ore del 27.05.2013 - tratto da link a www.ecostampa.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L’incentivo del 2% previsto in favore dei dipendenti dell’Amministrazione per prestazioni professionali di progettazione presuppone necessariamente la presenza di lavori ed opere di manutenzione straordinaria e non di semplice manutenzione ordinaria, né di lavori in economia.
In presenza di lavori di manutenzione straordinaria spetta al singolo regolamento comunale indicare se la corresponsione dell’incentivo del 2% debba essere –o meno- necessariamente condizionata alla sussistenza delle tre diverse fasi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva.
... il Sindaco del Comune di Rapallo ha inviato una richiesta di parere inerente alla condivisibilità, da parte di questa Sezione, delle argomentazioni con cui la Sezione Regionale di Controllo della Toscana, con le deliberazioni 13.11.2012 n. 293 e 19.03.2013 n. 15, ha ritenuto di interpretare restrittivamente l’art. 92₅ D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, giudicandolo applicabile al solo ambito della <<attività di progettazione nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’opera pubblica progettata>>.
In particolare il Comune chiede di sapere se l’incentivo previsto dalla disposizione richiamata sia applicabile anche in presenza di lavori di manutenzione ordinaria o di lavori in economia e se, comunque, sia necessaria la compresenza delle tre fasi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva dei lavori pubblici.
...
2. La questione di merito. La giurisprudenza di controllo
L’ art. 90_1,6 D.lgs. 12.04.2006 n. 163 dispone che <<1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori … sono espletate: a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti; … d) da liberi professionisti singoli ed associati nelle forme di cui alla legge 23.11.1939 n. 1815 …; e) dalle società di professionisti; f) dalle società di ingegneria … 6. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico – amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) … in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, casi che debbono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento>>.
L’ art. 92₅ D.lgs. 12.04.2006 n. 163 stabilisce che <<una somma non superiore all’importo del due per cento dell’importo posto a base di un’opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione è ripartita tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori … limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo>>.
Il Comune di Rapallo chiede di sapere se l’incentivo del 2% possa essere corrisposto anche a seguito di semplici lavori di manutenzione ordinaria o di lavori in economia.
L’interpretazione positiva era stata sostenuta dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici che, con la determinazione 17.02.2000 n. 7 avente ad oggetto la precedente L. 109/1994, aveva rilevato come il generico riferimento alla manutenzione di opere ed impianti fosse tale da ricomprendere anche la manutenzione ordinaria.
In senso opposto la Sezione regionale di controllo della Toscana, con le deliberazioni 13.11.2012 n. 293, 12.12.2012 n. 459 e 19.03.2013 n. 15, ha costantemente ritenuto che <<l’art. 92 presuppone l’attività di progettazione nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’intera opera pubblica progettata. Quanto espresso pare escludere dal novero delle attività retribuibili con l’incentivo in questione i lavori di manutenzione ordinaria, peraltro finanziati con risorse di parte corrente del bilancio. Lo stesso può concludersi in riferimento ai lavori in economia, siano essi connessi o meno ad eventi imprevedibili>>.
3. La valutazione della Sezione sulla questione sottoposta
Il Comune di Rapallo chiede di conoscere:
a) se l’incentivo del 2% previsto in favore dei dipendenti dell’Amministrazione per prestazioni professionali di progettazione possa essere corrisposto anche in presenza di lavori di semplice manutenzione ordinaria, se non addirittura in economia;
b) se, in presenza di lavori di manutenzione straordinaria, la corresponsione del medesimo sia condizionata alla sussistenza delle tre diverse fasi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva.
La Sezione ritiene di condividere su entrambi i punti la soluzione proposta dalla Sezione regionale di controllo della Toscana per le ragioni che ora si espongono.
L’art. 90₆ D.lgs. 163/2006 prevede l’affidamento dell’attività di progettazione a soggetti estranei all’Amministrazione solo in presenza di caratteristiche di speciale difficoltà oggettivamente riscontrabili ovvero in carenza di personale tecnico in organico. In altre parole, l’affidamento esterno è giustificato in quanto la prestazione non è ordinariamente richiedibile ai dipendenti dell’Ente, ravvisandosi in questo caso la necessità di una prestazione temporanea ed altamente qualificata, ovvero nella diversa ipotesi di impossibilità oggettiva di rinvenire risorse umane all’interno dell’Ente.
Sotto questo profilo la norma costituisce specifica applicazione del principio generale di contenimento della spesa enucleato nell’art. 7 D.Lgs. 30.03.2001 n. 165 che consente di conferire incarichi professionali esterni solo se non si disponga quantitativamente o qualitativamente di professionalità adeguate in organico e tale carenza non sia risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Proprio l’attuazione di tale principio impone di ritenere che, in presenza di lavori di ordinaria manutenzione o di importo assai contenuto –quali quelli in economia– che assai difficilmente possono presentare problematiche di particolare complessità, i dipendenti non abbiano diritto all’incentivo del 2% trovandosi in presenza di attività appunto ordinaria il cui espletamento è ricompreso nei doveri di ufficio e che pertanto è già remunerata dalla retribuzione omnicomprensivamente erogata.
Per quanto attiene al secondo quesito, occorre rilevare come le disposizioni legislative nulla prevedono, né in senso positivo né in senso negativo, sulla necessità dell’affidamento esterno delle tre fasi di progettazione ai fini della corresponsione dell’incentivo. Esiste cioè una situazione di <<spazio vuoto primario>> che può essere riempito, come avviene attualmente, dai regolamenti dei singoli Comuni i quali possono discrezionalmente valutare i presupposti per l’attribuzione dell’incentivo medesimo.
Pertanto, in sintesi, si può affermare che:
a) nel caso di specie, l’incentivo del 2% previsto in favore dei dipendenti dell’Amministrazione per prestazioni professionali di progettazione presuppone necessariamente la presenza di lavori ed opere di manutenzione straordinaria e non di semplice manutenzione ordinaria, né di lavori in economia;
b) in presenza di lavori di manutenzione straordinaria, spetta al singolo regolamento comunale indicare se la corresponsione dell’incentivo del 2% debba essere –o meno- necessariamente condizionata alla sussistenza delle tre diverse fasi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 10.05.2013 n. 24).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fondi decentrati. Corte dei conti Lombardia. La Regione non può gonfiare gli incentivi.
Per la Corte dei conti (sezione regionale di controllo per la Lombardia - parere 11.04.2013 n. 137), non rientra tra le prerogative regionali l'incremento dei fondi per il trattamento accessorio del personale con risorse diverse da quelle previste da leggi e contratti collettivi nazionali.
Il Consiglio regionale lombardo ha chiesto se, nei limiti dell'articolo 9, comma 2-bis del Dl 78/2010, sia lecito integrare le risorse decentrate con i seguenti importi aggiuntivi: incremento del fondo per il trattamento accessorio con i risparmi derivanti dalla mancata copertura dei posti di dotazione organica (articolo 44 della Legge regionale 20/2008); incremento, oltre i limiti del contratto nazionale, delle risorse per lo straordinario, giustificato da esigenze degli organi istituzionali del Consiglio (articolo 45 della Legge regionale 20/2008); incrementi delle risorse per il finanziamento delle posizioni organizzative con risorse di bilancio del Consiglio (articolo 46 della Legge regionale 20/2008 e articolo 7, comma 5, della Legge regionale 13/2010); incremento del fondo per il trattamento accessorio con risorse dei bilanci di Giunta e Consiglio (articolo 83, comma 6 della Legge regionale 20/2008).
Inoltre è stato chiesto se le risorse aggiuntive debbano essere necessariamente collegate a specifici obiettivi di miglioramento in precedenza definiti, o possano semplicemente aumentare il premio per gli obiettivi finanziati con le risorse decentrate "ordinarie"; un altro quesito riguardava l'obbligo di definizione preventiva di specifici criteri di distribuzione selettiva delle risorse aggiuntive e d'individuazione del personale coinvolto, o in alternativa la possibilità di distribuire queste somme a tutto il personale con le modalità previste per il premio finanziato con gli stanziamenti "ordinari".
La Corte si è espressa in modo perentorio sul quesito principale, affermando che le risorse che finanziano la contrattazione decentrata (anche per le Regioni) sono tipiche e debbono essere previste da leggi e contratti nazionali. Facendo riferimento alla sentenza 339/2011 della Corte Costituzionale, che afferma che il trattamento economico dei dipendenti regionali rientra nella materia di esclusiva competenza statale dell'ordinamento civile. Infatti si è ritenuto che norme regionali che prevedano risorse aggiuntive per la contrattazione decentrata vadano interpretate nel senso che la loro applicabilità presuppone un esplicito rinvio alla normativa regionale da parte della legge statale.
Le Regioni, neanche con legge, possono integrare le risorse dei fondi in modo discrezionale, al di fuori dei limiti e delle regole stabiliti a livello nazionale. Questa facoltà può esercitarsi, in via mediata, solo a fronte di puntuali previsioni di legge statale che abilitino la Regione a intervenire in materia.
Sui quesiti secondari, invece, viene ricordato che non esiste una produttività «ordinaria» da erogare a tutto il personale ed una selettiva «legata a specifici progetti», ma che la parte variabile della retribuzione incentivante rappresenta un compenso che può essere riconosciuto solo se correlato al raggiungimento di specifici obiettivi connessi all'attività svolta dal dipendente, fissati in via preventiva dalla Pa (articolo Il Sole 24 Ore del 27.05.2013 - tratto da link a www.ecostampa.it).

NEWS

TRIBUTI: Imu, decide il comune. Niente acconto se il bonus non è stato revocato. Spiragli per anziani e disabili ricoverati e per i residenti all'estero.
Anziani, disabili e residenti all'estero non devono pagare l'acconto Imu entro il prossimo 17 giugno se i comuni non hanno revocato per l'anno in corso il trattamento agevolato riconosciuto nel 2012 per gli immobili da loro destinati a abitazione principale.
Lo ha chiarito il dipartimento delle finanze del ministero dell'economia, con la circolare 23.05.2013 n. 2/DF.
Dunque chi fruisce del trattamento agevolato, anche se a seguito dell'assimilazione degli immobili all'abitazione principale operata dai comuni, non è tenuto a pagare l'acconto Imu.
Per il dipartimento, considerata la finalità del legislatore di assicurare un regime di favore per l'abitazione principale e relative pertinenze, sia nel caso che l'assimilazione venga disposta per il 2013 «sia in quello in cui la stessa è stata effettuata nel 2012 e non è stata modificata nel 2013, l'assimilazione in questione determina l'applicazione delle agevolazioni». Compresa la sospensione del pagamento della prima rata Imu. I comuni, infatti, possono estendere o ampliare i benefici per la prima casa. Non scontano l'Imu come seconda casa gli immobili posseduti da anziani o disabili e residenti all'estero se il comune li ha assimilati o li assimila all'abitazione principale.
L'articolo 13 del dl 201/2011 prevede che il trattamento agevolato possa essere concesso per le unità immobiliari possedute, a titolo di proprietà o usufrutto, da anziani o disabili che spostano la residenza in istituti di ricovero o sanitari a seguito di ricovero permanente, nonché per quelle possedute, a titolo di proprietà o usufrutto, in Italia dai cittadini italiani non residenti nel territorio dello stato, a condizione che non risultino locate. Peraltro, nel 2012 la scelta di concedere il beneficio fiscale era opportuna perché l'intero gettito degli immobili utilizzati come «prima casa» era riservato ai comuni. Allo stato non spettava la quota del 50%. E questa regola valeva anche per gli immobili assimilati.
L'articolo 1 del dl 54/2013 ha sospeso il pagamento dell'acconto Imu per gli immobili adibiti a abitazione principale e relative pertinenze. Sono però esclusi dal beneficio i fabbricati classificati nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9. La sospensione si estende anche alle unità immobiliari appartenenti alle cooperative edilizie a proprietà indivisa adibite a prima casa dei soci assegnatari, nonché a quelli assegnati da Iacp, Ater o da altri enti di edilizia residenziale pubblica. Sono esonerati dal pagamento dell'acconto anche i titolari di fabbricati rurali e terreni agricoli. La sospensione sembra finalizzata a un successivo riconoscimento dell'esenzione.
Per abitazione principale s'intende l'immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore dimora abitualmente e risiede anagraficamente. Sono da considerare pertinenze dell'abitazione principale esclusivamente quelle classificate nelle categorie catastali C/2, C/6 e C/7, nella misura massima di un'unità pertinenziale per ciascuna delle suddette categorie catastali, anche se iscritte in catasto unitamente all'immobile adibito ad abitazione. Attualmente la legge prevede per questi fabbricati l'applicazione di una aliquota ridotta del 4 per mille, che i comuni possono aumentare o diminuire di 2 punti percentuali, e una detrazione di 200 euro, che può essere maggiorata di 50 euro per ogni figlio che risieda anagraficamente e dimori abitualmente nell'immobile, fino a un massimo di 400 euro, al netto della detrazione ordinaria.
Il contribuente, però, può fruire delle agevolazioni «prima casa» per un solo immobile, anche se utilizzi di fatto più unità immobiliari distintamente iscritte in catasto. I singoli fabbricati vanno assoggettati separatamente a imposizione, ciascuno per la propria rendita. È il contribuente a scegliere quale destinare a abitazione principale (circolare 3/2012) (articolo ItaliaOggi del 28.05.2013 - tratto da link a www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: L'offerta senza utile è illegittima. Anche se presentata da una onlus.
In una gara di appalto l'offerta senza utile è sempre illegittima anche se formulata da una Onlus; è irrilevante l'assenza di scopo di lucro della organizzazione.
È quanto afferma la sentenza del TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 20.05.2013 n. 781, che ha preso in esame una vicenda concernente un appalto per un servizio di «assistenza domiciliare integrata» aggiudicato, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a una onlus.
Veniva eccepito il fatto che l'offerta risultata poi vincente contemplava un margine lordo (utile) pari a zero. Nel ricorso del secondo classificato si sosteneva che tale circostanza avrebbe reso l'offerta stessa inaffidabile ed inattendibile. Viceversa l'aggiudicatario replicava che proprio in ragione della sua natura soggettiva una onlus, priva, in quanto tale, di scopo di lucro, ben poteva effettuare una offerta tale anche da non garantire alcun margine di utile.
Veniva, a margine, anche eccepito che l'aggiudicatario si sarebbe comunque discostato dalle tabelle di cui al decreto ministeriale del 02.04.2012, senza, tuttavia, addurre alcuna logica giustificazione, né specificare le ragioni che consentirebbero di operare in condizioni più favorevoli, ma si trattava comunque di una ulteriori questione di carattere accessorio rispetto alla questione principale posta dal secondo classificato. Nel merito il Tar accoglie il ricorso e annulla il provvedimento di aggiudicazione affermando che la formulazione di un offerta con un margine lordo (utile) pari a zero la rende inaffidabile ed inattendibile, anche nel caso in cui la proposta provenga da una onlus priva, in quanto tale, di scopo di lucro.
La sentenza richiama precedenti decisioni del Consiglio di stato sulle verifiche di congruità delle offerte anomale per sostenere che la stazione appaltante non avrebbe dovuto in alcun modo ritenere congrua l'offerta (anomala) presentata dalla onlus. In via generale, infatti, il Consiglio di stato aveva già avuto modo di precisare che la commissione giudicatrice deve sempre avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e che, in tale ambito risulta in sé ingiustificabile soltanto una offerta con utile pari a zero.
In sostanza, se un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (si pensi alle ricadute positive che possono discendere in termine di qualificazione, pubblicità, curriculum discendenti per una impresa dall'essersi aggiudicata e dall'avere poi portato a termine un prestigioso appalto), viceversa un utile pari a zero non è indice di serietà dell'offerta: «l'offerta seria rimane, anche laddove l'utile d'impresa si riduca, purché non risulti del tutto azzerato».
La «ratio» cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è infatti la piena affidabilità della proposta contrattuale. Si tratta di un principio generale che, ad avviso del Tar Puglia, non può essere intaccato neanche in assenza di scopo di lucro. Da ciò il necessario annullamento dell'aggiudicazione a favore della onlus (articolo ItaliaOggi del 28.05.2013 - tratto da link a www.ecostampa.it).

VARI: La firma elettronica avanzata? Stesso valore di quella su carta. La tipologia digitale diventa operativa grazie alle regole tecniche pubblicate in G.U..
Dimenticarsi carta e penna tradizionali e usare la penna elettronica e un tablet per firmare un documento è una realtà a portata di mano.
È uno degli effetti della pubblicazione delle regole tecniche, contenute nel Dpcm 22/02/13, nella Gazzetta Ufficiale del 21/05/13, che fissano i criteri in base ai quali la firma elettronica può essere considerata avanzata.
Che cos'è la firma biometrica. Un qualsiasi tablet è in grado di acquisire la semplice immagine di una firma apposta utilizzando come penna un oggetto, meglio se appuntito. Questo strumento permette, quindi, di confrontare visivamente quella firma, statica, con quella apposta su un documento cartaceo.
Se però la medesima operazione viene effettuata utilizzando una particolare penna elettronica e un tablet in grado di rilevare dei parametri dinamici propri del gesto della sottoscrizione (velocità di scrittura; pressione esercitata; angolo di inclinazione della penna; accelerazione del movimento; numero di volte in cui la penna viene sollevata), e se quei dati vengono elaborati da un software in grado di trasformarli in calcoli suscettibili di un confronto (per esempio, con uno «specimen» che potremo definire biometrico precedentemente raccolto con lo stesso strumento), allora saremo di fronte a una firma che potremo definire indifferentemente biometrica e/o grafometrica.
Le firme elettroniche nel Cad. L'attuale versione del Cad (Codice dell'amministrazione digitale) contempla due macro-categorie: a) la firma elettronica semplice, che consiste in dati elettronici associati ad altri dati elettronici (per esempio, una password associata a un file).
L'uso di questo strumento di base non è subordinato al rispetto di nessuna regolamentazione tecnica specifica e il suo valore probatorio e formale è rimesso alla valutazione del giudice (art. 21 Cad); b) esiste poi un diverso insieme, quello della firma elettronica avanzata (Fea), per appartenere al quale una firma elettronica deve presentare dei requisiti ulteriori previsti dall'art. 1 comma 1 lett. q-bis del Cad, tutti centrati sui seguenti principi: identificazione del firmatario; legame tra lo stesso, il mezzo utilizzato per firmare, e il documento firmato; inalterabilità. In linea con quanto previsto sul punto dalla direttiva europea 1999/93/Ce, non sono quindi previste delle caratteristiche tecniche pre-definite: qualunque strumento o processo che soddisfi i richiamati requisiti, può esser considerato una Fea.
L'inquadramento della firma biometrica. Una firma apposta su tablet e caratterizzata dalla raccolta dei dati biometrici è, di base, senza dubbio una firma elettronica semplice, sostanziandosi in dati elettronici (i parametri biometrici) associati ad altri dati elettronici (il documento firmato). Se però il processo presenta le caratteristiche ulteriori richieste dal Cad, e dalle regole tecniche (e cioè a dire la identificazione del firmatario, la connessione univoca al documento e la sua inalterabilità), allora si potrà certamente annettergli la valenza di una Fea. Le soluzioni che si stanno affacciando sul mercato, soprattutto in ambito bancario, muovono proprio in questa direzione.
Il motivo è semplice: se il documento informatico è sottoscritto con una Fea, il suo valore legale non è subordinato alla valutazione di un giudice ma, da un lato, produce lo stesso effetto probatorio del documento cui sia apposta una firma autografa (art. 21, comma 2 Cad); dall'altro, alla luce delle ultimissime modifiche apportate al Cad dal dl 179/2012, soddisfa comunque il requisito della forma scritta richiesto da norme speciali come requisito di validità dell'atto (art. 21, comma 2-bis, del Cad come modificato dal dl 179/2012). Anche un contratto di conto corrente, per esempio, può esser sottoscritto con una Fea, ed è naturale, quindi, che i fornitori di soluzioni di firma biometrica stiano investendo su processi che possano rispondere ai relativi requisiti.
La firma biometrica come Fea, e non solo. La pubblicazione delle regole tecniche si pone come un vero e proprio spartiacque di grandissima importanza. Gli operatori che stanno investendo sullo strumento sono quindi liberi di vendere soluzioni di firma grafometrica espressamente agganciando alle stesse la valenza di una Fea.
Attenzione, però: resta un'area grigia, quella delle firme su tablet che difettino di qualcuno dei requisiti previsti dal Cad, e che quindi, come espressamente previsto dall'art. 56 delle regole tecniche, non possono produrre gli effetti probatori e formali di una Fea. Questi prodotti sono da buttare via? Assolutamente no, atteso che gli stessi integrano comunque gli estremi di una firma elettronica semplice, in quanto tale certamente utilizzabile in tantissimi ambiti (ferme le valutazioni poi operate in sede giudiziale sulla base delle relative caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità): certo, per evitare gli strali dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, non sarà possibile collocare prodotti di questo tipo sul mercato annettendogli gli effetti di una Fea, né gli stessi potranno essere utilizzati, nell'esempio fatto, per sottoscrivere un conto corrente bancario.
Ma ciò non impedisce affatto che siano utilizzati per il compimento di una miriade di atti (quali la sottoscrizione di una contabile di sportello) che non rientrano nelle categorie previste dall'art. 1350 c.c. (forma scritta a pena di nullità), e che dunque sono suscettibili di affrontare il vaglio giudiziale proprio di una firma elettronica semplice senza mettere a rischio la validità dell'atto. Un'azione commerciale corretta, che dia conto di questa efficacia limitata, non può quindi considerarsi in nessun modo illegittima. Staremo a vedere nel prossimo futuro, quale tra le due soluzioni (la firma biometrica utilizzabile come Fea, o quella meno pregiata, avente valore di firma elettronica semplice) si affermerà come traino della rivoluzione digitale che abbiamo davanti (articolo ItaliaOggi Sette del 27.05.201).

ENTI LOCALI: Bilancio. Il piano esecutivo di gestione. La programmazione diventa triennale.
Il comma 3-bis dell'articolo 169 Tuel, introdotto dall'articolo 3 del Dl 174/1912 dispone che il Peg è deliberato dagli enti locali in coerenza con il bilancio di previsione e con la relazione previsionale e programmatica. Inoltre si stabilisce che il piano dettagliato degli obiettivi e il piano delle performance sono unificati nel Peg. La legge 243/2012, attuativa dell'articolo 81 della Costituzione, dispone che i documenti di programmazione e di bilancio stabiliscono, per ogni annualità del periodo di programmazione (triennale), obiettivi del saldo del conto consolidato delle Pa.
Il bilancio preventivo degli enti locali ha valenza annuale, ma a esso è obbligatoriamente allegato, tra l'altro, il bilancio pluriennale, che ha durata non inferiore a tre anni e carattere autorizzatorio. La relazione copre un periodo pari a quello del bilancio pluriennale, e comprende una valutazione generale sui mezzi finanziari disponibili e la spesa corrente consolidata, quella di sviluppo e quella di investimento. Il piano delle performance è un documento programmatico triennale coerente con la programmazione finanziaria.
È evidente allora che la programmazione ha, ora più che mai, valenza pluriennale, e di conseguenza anche il Peg, che ne è la parte applicativa, deve avere respiro triennale.
Peraltro la Civit (delibera 121/2010) ha affermato che il processo di adattamento a piano delle performance dovrà trasformare il Peg in un documento programmatico triennale in cui, in coerenza con le risorse assegnate, vengono esplicitati obiettivi, indicatori e relativi target.
Rimane da verificare la situazione degli enti locali con popolazione inferiore ai 15mila abitanti.
L'articolo 169, comma 3, del Tuel dichiara infatti facoltativa l'approvazione del Peg per questi enti e per le comunità montane. L'articolo 165, comma 9, del Tuel dispone che a ciascun servizio è affidato, col preventivo, un complesso di mezzi finanziari del quale risponde il responsabile del servizio. È chiaro quindi che la valenza facoltativa del Peg, negli enti locali minori, comporta il venir meno dell'obbligo di suddividere tra i vari responsabili il personale e i beni (immobili e mobili), ma non le risorse finanziarie.
Ne deriva che anche negli enti locali minori il Piano di gestione, benché semplificato, deve essere coerente con il bilancio pluriennale, con la Relazione previsionale e programmatica e con il Piano delle performance e dunque deve avere durata triennale (articolo Il Sole 24 Ore del 27.05.2013 - tratto da link a www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Le circolari amministrative, in quanto atti di indirizzo interpretativo, non sono vincolanti per i soggetti estranei all'amministrazione, mentre per gli organi destinatari esse sono vincolanti solo se legittime, e ciò in quanto le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all'amministrazione, ben potendo quindi essere disapplicate anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne fa applicazione.
E' pacifico in giurisprudenza che le circolari amministrative, in quanto atti di indirizzo interpretativo, non sono vincolanti per i soggetti estranei all'amministrazione, mentre per gli organi destinatari esse sono vincolanti solo se legittime, e ciò in quanto le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all'amministrazione, ben potendo quindi essere disapplicate anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne fa applicazione (Consiglio di Stato, sez. V, 15.10.2010 n. 7521; id., sez. IV, 21.06.2010, n. 3877) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.05.2013 n. 2916 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza che l'immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all'adozione dell'ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine.
Pertanto è legittima l'ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione.
Sul punto, il Collegio osserva che <La circostanza che l'immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all'adozione dell'ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine> (cfr., TAR Salerno Campania sez. II, 24.04.2012, n. 802).
Pertanto è legittima l'ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 27.05.2013 n. 5274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le circolari amministrative costituiscono atti interni, diretti agli organi e agli uffici periferici, ai fini di disciplinarne l'attività e, conseguentemente, vincolano i comportamenti degli organi operativi sottordinati, ma non i soggetti destinatari estranei all'Amministrazione, che non hanno neppure l'onere dell'impugnativa, potendo direttamente contestare la legittimità dei provvedimenti applicativi.
Di conseguenza la Pubblica amministrazione non può negare al privato il rilascio di un atto ampliativo trincerandosi dietro l'esistenza e il contenuto di una circolare, risultando quest'ultima, piuttosto, un atto interno di autodisciplina di una generalità di fattispecie astratte, la quale tuttavia deve trovare la giusta collocazione nel caso concreto che l'Amministrazione deve valutare singolarmente.
È da rilevare anzitutto che “Le circolari amministrative costituiscono atti interni, diretti agli organi e agli uffici periferici, ai fini di disciplinarne l'attività e, conseguentemente, vincolano i comportamenti degli organi operativi sottordinati, ma non i soggetti destinatari estranei all'Amministrazione, che non hanno neppure l'onere dell'impugnativa, potendo direttamente contestare la legittimità dei provvedimenti applicativi; di conseguenza la Pubblica amministrazione non può negare al privato il rilascio di un atto ampliativo trincerandosi dietro l'esistenza e il contenuto di una circolare, risultando quest'ultima, piuttosto, un atto interno di autodisciplina di una generalità di fattispecie astratte, la quale tuttavia deve trovare la giusta collocazione nel caso concreto che l'Amministrazione deve valutare singolarmente" (Tar Lecce, sez. I, 10.10.2012, n. 1653; nello stesso senso Cons. St., sez. VI, 13.09.2012, n. 4859) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 23.05.2013 n. 1215 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'ordinanza contingibile ed urgente prevista dagli art. 50 e 54, d.lgs. n. 267 del 2000 è espressione di un potere residuale e atipico; il presupposto per l’adozione dell'ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica, l’igiene o la sanità, dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato.
L’ordinanza deve avere, come requisito di legittimità formale, una motivazione che dia conto della sussistenza concreta (necessità immediata e tempestiva tutela di interessi pubblici, come la salute o l'incolumità, che in ragione della situazione di emergenza non potrebbero essere protetti in modo adeguato, ricorrendo alla via ordinaria) e costituisce espressione di una elevata discrezionalità diretta a soddisfare esigenze di pubblico interesse onde porre rimedio a danni già verificatisi, ma anche e soprattutto, tenuto conto dei valori espressi dall'art. 32 cost., per evitare che un danno si verifichi.
Pertanto, ai sensi degli art. 50 e 54, t.u.e.l., per giustificare il ricorso allo strumento dell’ordinanza, il collegamento con le esigenze di protezione dell’igiene, della salute pubblica o dell’incolumità costituisce presupposto necessario ma non sufficiente, qualora non sussistano gli ulteriori particolari requisiti di urgenza.
L'ordinanza contingibile ed urgente prevista dagli art. 50 e 54, d.lgs. n. 267 del 2000 è espressione di un potere residuale e atipico; il presupposto per l’adozione dell'ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica, l’igiene o la sanità, dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato.
L’ordinanza deve avere, come requisito di legittimità formale, una motivazione che dia conto della sussistenza concreta (necessità immediata e tempestiva tutela di interessi pubblici, come la salute o l'incolumità, che in ragione della situazione di emergenza non potrebbero essere protetti in modo adeguato, ricorrendo alla via ordinaria) e costituisce espressione di una elevata discrezionalità diretta a soddisfare esigenze di pubblico interesse onde porre rimedio a danni già verificatisi, ma anche e soprattutto, tenuto conto dei valori espressi dall'art. 32 cost., per evitare che un danno si verifichi. Pertanto, ai sensi degli art. 50 e 54, t.u.e.l., per giustificare il ricorso allo strumento dell’ordinanza, il collegamento con le esigenze di protezione dell’igiene, della salute pubblica o dell’incolumità costituisce presupposto necessario ma non sufficiente, qualora non sussistano gli ulteriori particolari requisiti di urgenza (Tar, Lazio, sez. II, 02.01.2012, n. 4).
La Corte costituzionale ha poi di recente escluso l’esistenza di un generale potere sindacale di emettere tale tipo di ordinanze, dichiarando costituzionalmente illegittima la norma su cui lo stesso potere extra ordinem si fonda (art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267/2000 come sostituito dall'art. 6 del D.L. n. 92/2008 conv. con legge n. 125/2008) nella parte in cui comprendeva la locuzione "anche" prima delle parole "contingibili ed urgenti" (cfr. decisione n. 115 del 04.04.2011), determinando quindi l’essenzialità dei requisiti della contingibilità ed urgenza.
Posti questi principi, l’ordinanza in questione è illegittima perché è stata adottata con la finalità di dirimere questioni attinenti a rapporti privatistici e senza dimostrare la ricorrenza effettiva di un pericolo per la pubblica incolumità.
Infatti, risulta abbastanza chiaramente dagli atti di causa che l’esercizio dei poteri d’urgenza è preordinato non già a prevenire situazioni igienico-sanitarie o di ordine pubblico, ma a dirimere questioni insorti nei rapporti contrattuali tra la società ricorrente e i singoli utenti.
In sostanza, l’ordinanza è espressione di uno sviamento, che vede il Comune, estraneo al rapporto contrattuale gestore-utente, impedire al gestore medesimo di azionare i rimedi di legge tesi ad interrompere la somministrazione di acqua nei confronti di utenti non in regola col pagamento della prevista tariffa (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 23.05.2013 n. 1213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’atto con cui la stazione appaltante, in conseguenza dell’informativa prefettizia, recede dal contratto è espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica, diretto a soddisfare l'esigenza di evitare la costituzione o il mantenimento di rapporti contrattuali con imprese nei cui confronti emergano sospetti di legami con la criminalità organizzata.
Pertanto, trattandosi di atto estraneo alla sfera del diritto privato, in quanto espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto, la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.
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Con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica" la giurisprudenza amministrativa ha affermato:
- che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione;
- che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l'interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell'esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente;
- che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati;
- che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo sull'esistenza della contiguità dell'impresa con organizzazioni malavitose e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell'attività imprenditoriale della criminalità organizzata;
- che, anche se occorre che siano individuati idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l'instaurazione di un rapporto dell'impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l'interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l'ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo;
- che di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell'impresa), ma occorre che l'informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l'autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l'impresa esercitata da loro congiunti;
- che, infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.
Con riferimento al contratto di appalto, si è rilevato che l’atto con cui la stazione appaltante, in conseguenza dell’informativa prefettizia, recede dal contratto è espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica, diretto a soddisfare l'esigenza di evitare la costituzione o il mantenimento di rapporti contrattuali con imprese nei cui confronti emergano sospetti di legami con la criminalità organizzata.
Pertanto, trattandosi di atto estraneo alla sfera del diritto privato, in quanto espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto, la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. Civ., Sez.. Un,. 29.08.2008, n. 21928).
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Si deve al riguardo ricordare che, con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall'art. 4 del D.Lgs. n. 490 del 1994 e dall'art. 10 del D.P.R. 03.06.1998, n. 252 (ed oggi dagli articoli 91 e segg. del D.Lgs. 06.09.2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. III, 19.01.2012) ha affermato:
- che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione;
- che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l'interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell'esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente;
- che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati;
- che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo sull'esistenza della contiguità dell'impresa con organizzazioni malavitose e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell'attività imprenditoriale della criminalità organizzata;
- che, anche se occorre che siano individuati idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l'instaurazione di un rapporto dell'impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l'interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l'ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo;
- che di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell'impresa), ma occorre che l'informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l'autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l'impresa esercitata da loro congiunti;
- che, infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 23.05.2013 n. 1210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: All'azione di risarcimento danni spiegata dinanzi al giudice amministrativo si applica il principio dell'onere della prova previsto nell'art. 2697 c.c., in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e segnatamente del danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario.
Conseguentemente, laddove la domanda di risarcimento danni si presenti genericamente formulata, e non sia corredata dalla prova del danno da risarcire, essa deve essere respinta
Per giurisprudenza consolidata, dalla quale il Collegio non ha motivo nella specie di discostarsi, all'azione di risarcimento danni spiegata dinanzi al giudice amministrativo si applica il principio dell'onere della prova previsto nell'art. 2697 c.c., in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e segnatamente del danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario (ex multis, C.G.A.R.S. 12.05.2010, n. 640; TAR Lombardia, sez. IV, 10.06.2010, n. 1787; TAR Cagliari, sez. II, 05.02.2010, n. 126). Conseguentemente, laddove la domanda di risarcimento danni si presenti genericamente formulata, e non sia corredata dalla prova del danno da risarcire, essa deve essere respinta (C.d.S., sez. VI, 17.07.2008, n. 3592).
Nel caso in esame, i ricorrenti non hanno fornito alcun elemento idoneo a dimostrare nell’an e nel quantum il pregiudizio del quale si invoca il ristoro (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 23.05.2013 n. 1210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le prescrizioni contenute nel bando gara costituiscono la lex specialis della gara stessa, che vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa amministrazione, la quale non dispone di alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportune, salva la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento d'ufficio del bando.
Invero, in sede di gara indetta per l'aggiudicazione di un contratto, la p.a. è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi allo ius superveniens, salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela; tale soluzione è giustificata dal rilievo che il bando è atto amministrativo a carattere normativo e lex specialis della procedura, rispetto al quale l'eventuale ius superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori.
È da rilevare anzitutto che le prescrizioni contenute nel bando gara costituiscono la lex specialis della gara stessa, che vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa amministrazione, la quale non dispone di alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportune, salva la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento d'ufficio del bando.
La giurisprudenza ha infatti precisato che “In sede di gara indetta per l'aggiudicazione di un contratto, la p.a. è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi allo ius superveniens, salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela; tale soluzione è giustificata dal rilievo che il bando è atto amministrativo a carattere normativo e lex specialis della procedura, rispetto al quale l'eventuale ius superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori” (Cons. St., sez. IV 29.01.2008, n. 263) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 23.05.2013 n. 1205 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: La realizzazione di un'opera pubblica su fondo illegittimamente occupato, ovvero legittimamente occupato ma non espropriato nei termini di legge, non è di per sé in grado di determinare il trasferimento della proprietà del bene a favore della Amministrazione: deve infatti ritenersi ormai superato l'orientamento che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e alla irreversibile trasformazione del fondo che a essa conseguiva effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato, dovendo invece affermarsi che la suddetta trasformazione su fondo illegittimamente occupato integra un mero fatto non in grado di assurgere a titolo d'acquisto.
Il diritto di proprietà, d'altro canto, non può essere fatto oggetto di atti abdicativi, e quindi anche la richiesta di risarcimento formulata dal privato, finalizzata a ottenere il mero controvalore del fondo compromesso dalla realizzazione dell'opera pubblica, ancorché interpretata quale manifestazione della volontà di rinunciare alla proprietà del fondo, non può valere a determinare in capo al privato la perdita di proprietà del fondo illegittimamente occupato dall'opera pubblica.
Discende da quanto sopra che in tali casi solo un formale atto di acquisizione del fondo riconducibile a un negozio giuridico, ovvero al provvedimento ex art. 42-bis D.P.R. 327/2001 può precludere la restituzione del bene: di guisa che in assenza di un tale atto è obbligo primario della Amministrazione quello di restituire il fondo illegittimamente appreso.
Correlativamente, mantenendo il privato la proprietà di questo ultimo, egli non ha alcun titolo per chiedere un risarcimento commisurato alla perdita della proprietà del fondo, potendo invece agire per la restituzione di esso e per il risarcimento del danno conseguente al mancato godimento del bene durante il periodo di occupazione illegittima.
Secondo la meno recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (tra le ultime di quell’orientamento: Sez. Un. Civili, 23.05.2008, n. 13358) "si ha occupazione acquisitiva o appropriativa quando il fondo occupato nell'ambito di una procedura espropriativa ha subito una irreversibile trasformazione in esecuzione di un'opera di pubblica utilità senza che sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l'effetto traslativo della proprietà. In tale ipotesi il trasferimento del diritto di proprietà in capo alla mano pubblica si realizza con l'irreversibile trasformazione del fondo -con destinazione ad opera pubblica o di uso pubblico- ed il proprietario di esso può chiedere unicamente la tutela per equivalente, cioè il risarcimento del danno. Infatti è dal momento dell'irreversibile trasformazione del bene e della sua destinazione ad opera pubblica che si verifica l'estinzione del diritto di proprietà in capo al titolare ed il contestuale acquisto dello stesso diritto, a titolo originario, da parte dell'ente pubblico."
Tale orientamento è stato messo in discussione dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, che lo ha ritenuto non aderente alla Convenzione europea (sent. 30.05.2000, rich. n. 24638/94, Carbonara e Ventura, e 30.05.2000, rich. n. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera) in quanto un comportamento illecito o illegittimo non può essere posto a base dell'acquisto di un diritto, per cui l'accessione invertita contrasta con il principio di legalità, inteso come preminenza del diritto sul fatto; ne consegue che la realizzazione dell'opera pubblica non costituisce di per se impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente occupata.
Successivamente l'articolo 43 del d.p.r. n. 327 del 2001 ha stabilito al primo comma che: "valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni."
Tale articolo è stato poi dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2010 e successivamente è entrato in vigore l'art. 34, comma 1, del decreto legge 06.07.2011, n. 98, convertito nella legge 15.07.2011, n. 111, che ha colmato il vuoto normativo formatosi a seguito della richiamata sentenza della Corte Costituzionale, inserendo nel testo unico sugli espropri l'art. 42-bis, il quale ha previsto al comma 1 che, in caso di occupazione senza titolo del bene privato per scopi di pubblica utilità, l'Amministrazione "valutati gli interessi in conflitto" può disporre, con formale provvedimento, l'acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale, e al comma 8 che le sue disposizioni "trovano altresì applicazione ai fatti anteriori".
Quanto all’orientamento giurisprudenziale formatosi di recente sul punto, è ormai consolidato in giurisprudenza il principio per cui la realizzazione di un'opera pubblica su fondo illegittimamente occupato, ovvero legittimamente occupato ma non espropriato nei termini di legge, non è di per sé in grado di determinare il trasferimento della proprietà del bene a favore della Amministrazione: deve infatti ritenersi ormai superato l'orientamento che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e alla irreversibile trasformazione del fondo che a essa conseguiva effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato, dovendo invece affermarsi che la suddetta trasformazione su fondo illegittimamente occupato integra un mero fatto non in grado di assurgere a titolo d'acquisto (TAR Puglia-Bari sez. III n. 2131/2008; TAR Puglia-Bari sez. I n. 3402/2010, confermata da C.d.S. sez. IV n. 4590/2011; C.d.S. sez. IV n. 4970/2011; C.d.S. sez. IV n. 3331/2011).
Il diritto di proprietà, d'altro canto, non può essere fatto oggetto di atti abdicativi (TAR Puglia-Bari sez. III n. 2131/08, par. 6.1.2), e quindi anche la richiesta di risarcimento formulata dal privato, finalizzata a ottenere il mero controvalore del fondo compromesso dalla realizzazione dell'opera pubblica, ancorché interpretata quale manifestazione della volontà di rinunciare alla proprietà del fondo, non può valere a determinare in capo al privato la perdita di proprietà del fondo illegittimamente occupato dall'opera pubblica.
Discende da quanto sopra che in tali casi solo un formale atto di acquisizione del fondo riconducibile a un negozio giuridico, ovvero al provvedimento ex art. 42-bis D.P.R. 327/2001 può precludere la restituzione del bene: di guisa che in assenza di un tale atto è obbligo primario della Amministrazione quello di restituire il fondo illegittimamente appreso (C.d.S. n. 4970/2011).
Correlativamente, mantenendo il privato la proprietà di questo ultimo, egli non ha alcun titolo per chiedere un risarcimento commisurato alla perdita della proprietà del fondo, potendo invece agire per la restituzione di esso e per il risarcimento del danno conseguente al mancato godimento del bene durante il periodo di occupazione illegittima (TAR Puglia-Bari sez. II n. 2131/2008) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 1174 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Vanno attribuiste alla giurisdizione amministrativa le controversie, anche risarcitorie, che abbiano a oggetto un'occupazione originariamente legittima, e che sia poi divenuta sine titulo a causa del decorso dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità senza il sopravvenire di un valido decreto di esproprio; ciò in quanto in questi casi trattasi non già di meri comportamenti materiali, ma di condotte costituenti espressione di un'azione originariamente riconducibile all'esercizio del potere autoritativo della p.a.
Altresì, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo l'azione con la quale i proprietari di un'area hanno chiesto la restituzione del fondo o, in subordine il risarcimento dei danni, o viceversa, deducendo la sopravvenuta illegittimità degli atti di occupazione, ancorché originariamente avvenuti a seguito di una corretta dichiarazione di pubblica utilità; rientra, invece, nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda relativa alla richiesta dell'indennità di occupazione legittima, senza che l'eventuale connessione tra tale domanda e quella di risarcimento del danno possa giustificare l'attribuzione di entrambe le domande allo stesso giudice, essendo indiscusso in giurisprudenza il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione anche in presenza di motivi di connessione.
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Il danno da occupazione illegittima si ricollega a una condotta antigiuridica con carattere permanente, in quanto si protrae nel tempo e dà luogo ad una serie di fatti illeciti, a partire dall'iniziale apprensione del bene, con riferimento a ciascun periodo in relazione al quale si determina la perdita di detti frutti, con la conseguenza che in ogni momento sorge per il proprietario il diritto al risarcimento del danno già verificatosi e nello stesso momento decorre il relativo termine di prescrizione quinquennale; pertanto, il diritto al risarcimento dei danni rimane colpito dalla prescrizione per il periodo anteriore al quinquennio precedente la proposizione della domanda, anche qualora i frutti vengano richiesti secondo il criterio dell'attribuzione degli interessi compensativi sulla somma corrispondente al valore venale dell'immobile.
Difatti, muovendosi dal rilievo che neanche il protrarsi dell’occupazione può costituire fattore impeditivo all’esercizio del diritto al risarcimento, deve concludersi nel senso che la prescrizione ricomincia a decorrere da ogni momento dell’illecito permanente (de die in diem); il risultato è che, in assenza di validi atti interruttivi, il diritto al risarcimento deve essere riconosciuto unicamente per i cinque anni di occupazione anteriori alla proposizione dell’azione risarcitoria.
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Quanto al dedotto intervento dell’istituto della c.d. dicatio ad patriam, questo presuppone storicamente una manifestazione di volontà del privato proprietario nel senso dell'asservimento all'uso pubblico (dicatio ad patriam), che sussiste (ad esempio) quando vi sia stata una convenzione di lottizzazione o analogo atto d'obbligo, relativo alla realizzazione dei c.d. standards, seguita dalla trasformazione del suolo mediante la realizzazione dell'opera e dall'effettiva utilizzazione di quest'ultima in conformità al progetto, ancorché sia rimasta inadempiuta l'obbligazione di trasferire all'ente pubblico la proprietà.
Inoltre, costituisce strada pubblica quel tratto viario avente finalità di collegamento, con funzione di raccordo o sbocco su pubbliche vie nonché la destinazione al transito di un numero indifferenziato di persone.
Sotto quest'ultimo aspetto, un'area privata può ritenersi assoggettata a uso pubblico di passaggio quando l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, e non uti singuli ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato.
In sintesi, l'adibizione a uso pubblico di un'area può avvenire, mediante la c.d. dicatio ad patriam , con il comportamento del proprietario che mette il bene a disposizione della collettività indeterminata di cittadini, oppure con l'uso del bene da parte della collettività indifferenziata protratto nel tempo, di talché il bene stesso viene ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale.
Insomma, perché un'area possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico è necessario oltreché l'intrinseca idoneità del bene, che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone per soddisfare un pubblico, generale interesse.
Sostanzialmente, quanto alla dicatio ad patriam e all’acquisto della proprietà o di una servitù di uso pubblico, rilevano essenzialmente: 1) l’esistenza di una manifestazione di liberalità da parte del proprietario (nella specie inesistente) nel caso di dicatio ad patriam; 2) il decorso di venti anni per l’acquisto della servitù di uso pubblico o della proprietà per usucapione.
E’ oramai consolidato l'orientamento che attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie, anche risarcitorie, che abbiano a oggetto un'occupazione originariamente legittima, e che sia poi divenuta sine titulo a causa del decorso dei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità senza il sopravvenire di un valido decreto di esproprio; ciò in quanto in questi casi trattasi non già di meri comportamenti materiali, ma di condotte costituenti espressione di un'azione originariamente riconducibile all'esercizio del potere autoritativo della p.a. (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 22.10.2007, nr. 12; id., 30.07.2007, nr. 9; id., 30.08.2005, nr. 4; C.g.a.r.s., 10.11.2010, nr. 1410; Cons. Stato, sez. IV, 06.11.2008, nr. 5498).
E’ stato anche affermato che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo l'azione con la quale i proprietari di un'area hanno chiesto la restituzione del fondo o, in subordine il risarcimento dei danni, o viceversa, deducendo la sopravvenuta illegittimità degli atti di occupazione, ancorché originariamente avvenuti a seguito di una corretta dichiarazione di pubblica utilità; rientra, invece, nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda relativa alla richiesta dell'indennità di occupazione legittima, senza che l'eventuale connessione tra tale domanda e quella di risarcimento del danno possa giustificare l'attribuzione di entrambe le domande allo stesso giudice, essendo indiscusso in giurisprudenza il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione anche in presenza di motivi di connessione (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 04.02.2011, n. 804).
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Devono respingersi le eccezioni sollevate dalla difesa civica con le quali si eccepisce oltre alla prescrizione del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni subiti, anche la c.d. “dicatio ad patriam” ossia l’acquisto della natura demaniale di una strada privata.
Escluso che la realizzazione dell’opera pubblica determini l’acquisizione dell’area alla mano pubblica, secondo l’indirizzo giurisprudenziale, cui il Collegio ritiene di aderire (Cfr. Cass. civ., sez. I, 07.03.2011, nr. 5381; Cons. Stato, sez. IV, 02.08.2011, nr. 4590), il danno da occupazione illegittima si ricollega a una condotta antigiuridica con carattere permanente, in quanto si protrae nel tempo e dà luogo ad una serie di fatti illeciti, a partire dall'iniziale apprensione del bene, con riferimento a ciascun periodo in relazione al quale si determina la perdita di detti frutti, con la conseguenza che in ogni momento sorge per il proprietario il diritto al risarcimento del danno già verificatosi e nello stesso momento decorre il relativo termine di prescrizione quinquennale; pertanto, il diritto al risarcimento dei danni rimane colpito dalla prescrizione per il periodo anteriore al quinquennio precedente la proposizione della domanda, anche qualora i frutti vengano richiesti secondo il criterio dell'attribuzione degli interessi compensativi sulla somma corrispondente al valore venale dell'immobile.
Difatti, muovendosi dal rilievo che neanche il protrarsi dell’occupazione può costituire fattore impeditivo all’esercizio del diritto al risarcimento, deve concludersi nel senso che la prescrizione ricomincia a decorrere da ogni momento dell’illecito permanente (de die in diem); il risultato è che, in assenza di validi atti interruttivi, il diritto al risarcimento deve essere riconosciuto unicamente per i cinque anni di occupazione anteriori alla proposizione dell’azione risarcitoria.
Nella specie, il ricorrente ha inviato una prima richiesta con racc. del 22.09.1995, una successiva con nota del 25.03.1997 e un’altra in data 04.02.2002 sicché, essendo intervenuti atti interruttivi della prescrizione, questa non risulta maturata, con conseguente diritto al risarcimento a far data dalla occupazione del bene, ossia dal 23.11.1992 ( come risulta dal processo verbale di consegna del 23.11.1992).
Quanto al secondo aspetto, ossia al dedotto intervento dell’istituto della c.d. dicatio ad patriam, questo presuppone storicamente una manifestazione di volontà del privato proprietario nel senso dell'asservimento all'uso pubblico (dicatio ad patriam), che sussiste (ad esempio) quando vi sia stata una convenzione di lottizzazione o analogo atto d'obbligo, relativo alla realizzazione dei c.d. standards, seguita dalla trasformazione del suolo mediante la realizzazione dell'opera e dall'effettiva utilizzazione di quest'ultima in conformità al progetto, ancorché sia rimasta inadempiuta l'obbligazione di trasferire all'ente pubblico la proprietà.
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, inoltre, costituisce strada pubblica quel tratto viario avente finalità di collegamento, con funzione di raccordo o sbocco su pubbliche vie (Cass. Civ., Sez. II, 07.04.2000 n. 4345; idem, 28.11.1988 n. 6412) nonché la destinazione al transito di un numero indifferenziato di persone (Cons. Stato, Sez. V, 07.12.2010 n. 8624).
Sotto quest'ultimo aspetto, un'area privata può ritenersi assoggettata a uso pubblico di passaggio quando l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, e non uti singuli ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato (Cons. Stato, Sez. V, 14.02.2012 n. 728).
In sintesi, l'adibizione a uso pubblico di un'area può avvenire, mediante la c.d. dicatio ad patriam , con il comportamento del proprietario che mette il bene a disposizione della collettività indeterminata di cittadini, oppure con l'uso del bene da parte della collettività indifferenziata protratto nel tempo, di talché il bene stesso viene ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (Cass. Civ., Sez. II, 21.05.2001 n. 6924; idem, 13.02.2006 n. 3075).
Insomma, la giurisprudenza con gli enunciati sopra esposti afferma che perché un'area possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico è necessario oltreché l'intrinseca idoneità del bene, che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone per soddisfare un pubblico, generale interesse.
Sostanzialmente, quanto alla dicatio ad patriam e all’acquisto della proprietà o di una servitù di uso pubblico, rilevano essenzialmente: 1) l’esistenza di una manifestazione di liberalità da parte del proprietario (nella specie inesistente) nel caso di dicatio ad patriam; 2) il decorso di venti anni per l’acquisto della servitù di uso pubblico o della proprietà per usucapione.
Nella specie, non vi è stato alcun atto del privato idoneo a dar luogo alla dicatio ad patriam e comunque l’amministrazione comunale non ha in alcun modo provato la sussistenza degli elementi costitutivi all’uopo necessari (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 1174 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Se è vero che nel rapporto di pubblico impiego non può essere liquidato legittimamente alcun compenso per lavoro straordinario quando manchi una preventiva e formale autorizzazione al relativo svolgimento da parte dell'amministrazione, perché solo in questo modo è possibile controllare, nel rispetto dell'art. 97 cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono opportuno il ricorso a tali prestazioni, tuttavia, detta autorizzazione può intervenire anche in sanatoria, nel caso di prestazioni di lavoro straordinario espletate per improcrastinabili esigenze di servizio e l'autorizzazione stessa è implicita nello svolgimento dell'attività cui il dipendente deve obbligatoriamente partecipare oltre il normale orario d'ufficio".
Il lavoro straordinario, infatti, può essere svolto, e deve essere pagato, sul presupposto che i competenti organi dell'Amministrazione ne abbiano riconosciuto l’utilità, e abbiano accertato la necessità e sostenibilità della relativa spesa.
Laddove manchi l'autorizzazione preventiva espressa, spetta a chi pretende il relativo pagamento dimostrare l'esistenza dei presupposti per il pagamento, consistenti nell'autorizzazione a sanatoria o nella dimostrazione del verificarsi di una situazione di fatto che ha reso imprescindibile lo svolgimento delle prestazioni straordinarie, in applicazione del principio di cui all'art. 2967 c.c..
E’ vero che nel giudizio amministrativo tale onere è attenuato, in quanto la documentazione necessaria è normalmente nella disponibilità dell'Amministrazione, ma solo nei limiti della necessaria introduzione, nel processo, di un principio di prova, che legittimi l'esperimento di incombenti istruttori.
Secondo orientamento giurisprudenziale pacificamente seguito (C. di S. IV, 31.03.2005, n. 1445) "se è vero che nel rapporto di pubblico impiego non può essere liquidato legittimamente alcun compenso per lavoro straordinario quando manchi una preventiva e formale autorizzazione al relativo svolgimento da parte dell'amministrazione, perché solo in questo modo è possibile controllare, nel rispetto dell'art. 97 cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono opportuno il ricorso a tali prestazioni, tuttavia, detta autorizzazione può intervenire anche in sanatoria, nel caso di prestazioni di lavoro straordinario espletate per improcrastinabili esigenze di servizio e l'autorizzazione stessa è implicita nello svolgimento dell'attività cui il dipendente deve obbligatoriamente partecipare oltre il normale orario d'ufficio".
Il lavoro straordinario, infatti, può essere svolto, e deve essere pagato, sul presupposto che i competenti organi dell'Amministrazione ne abbiano riconosciuto l’utilità, e abbiano accertato la necessità e sostenibilità della relativa spesa.
Laddove manchi l'autorizzazione preventiva espressa, spetta a chi pretende il relativo pagamento dimostrare l'esistenza dei presupposti per il pagamento, consistenti nell'autorizzazione a sanatoria o nella dimostrazione del verificarsi di una situazione di fatto che ha reso imprescindibile lo svolgimento delle prestazioni straordinarie, in applicazione del principio di cui all'art. 2967 c.c..
E’ vero che nel giudizio amministrativo tale onere è attenuato, in quanto la documentazione necessaria è normalmente nella disponibilità dell'Amministrazione, ma solo nei limiti della necessaria introduzione, nel processo, di un principio di prova, che legittimi l'esperimento di incombenti istruttori.
Nella specie manca alcun principio di prova, così come manca la determinatezza della domanda (non esplicitandosi il monte ore effettuato e i giorni interessati in concreto) tanto più che l’Amministrazione previdenziale, a seguito di ordinanza istruttoria adottata dalla sezione, ha prodotto i cedolini relativi alla retribuzione percepita mensilmente dall’avv. Licci nel periodo compreso tra novembre 1992 e luglio 1997 dai quali risultano le ore di straordinario effettuate e i relativi emolumenti corrisposti.
Appare quindi evidente come la pretesa si evidenzi del tutto infondata e priva di qualsivoglia supporto fattuale (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 1172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora le preesistenti canne fumarie per le loro caratteristiche di funzionamento, di combustione e di diffusione di fumi, vengono comunque a determinare gravi inconvenienti igienico-sanitari per gli abitanti delle costruzioni vicine a causa della nocività dei fumi immessi nell’atmosfera o della loro cattiva dispersione, la competente Autorità è comunque facoltizzata a porre rimedio a tale situazione di fastidio e di pericolo per la salute pubblica, anche attraverso l’imposizione di obblighi di adeguamento degli impianti di dispersione dei fumi alle norme regolamentari sopravvenute, se in grado di eliminare o di attenuare la preesistente situazione di rischio igienico sanitario.
Pertanto, nel caso di specie, è illegittima l'ordinanza di rimozione della canna fumaria senza convenientemente procedere ad una doverosa ricerca di eventuali soluzioni alternative, idonee ad eliminare il paventato rischio di inquinamento.
Tale valutazione, ad avviso del collegio, sarebbe stata nella fattispecie vieppiù necessaria in considerazione proprio della preesistenza della canna fumaria ad un regolamento intervenuto a distanza di decenni.
Infine, la evidenziata necessità di una scelta amministrativa più ponderata (l’adeguamento non si identifica con la rimozione) non può che giustificare l’ulteriore doglianza espressa dalla ricorrente in ordine alla omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990.
Va da sé infatti che l’assenza di un vincolo puntuale avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a garantire la partecipazione dell’interessato ai fini, evidentemente, di una soluzione tecnico-amministrativa la più appropriata.
L’art 194 del Regolamento di igiene e sanità del comune di Monteroni, entrato in vigore il 27/12/1974, stabilisce che “le tubazioni di scarico di fumi, fuliggini, polveri, gas, vapori, devono essere portate ad esalare fin sopra del tetto e la bocca di scarico deve trovarsi ad una distanza, misurata orizzontalmente, non inferiori a m. 3 dalla verticale innalzata dal ciglio stradale o dal limite di altri spazi pubblici o di proprietà di terzi”.
In applicazione di tale disposizione, quindi, il responsabile del Servizio urbanistica–edilizia pubblica e privata ha ritenuto di dover ordinare alla ricorrente sig.ra Madaro la rimozione della canna fumaria insistente sul fabbricato di sua proprietà, sito in via D’Arpe n. 12, in quanto non conformi alla distanza e all’altezza previste.
Orbene, la ricorrente sostanzialmente sostiene che nessuna violazione delle norme disciplinanti le distanze della proprietà vicinale può essere a lei ascritta, posto che l’immobile dotato di canna fumaria sarebbe stato costruito alla fine del secolo XIX, senza che nel tempo fosse intervenuto alcun intervento strutturale (la canna fumaria sarebbe stata interessata soltanto da lavori di pulizia e manutenzione).
Sicché la situazione contraria a regolamento sarebbe stata semmai determinata dalla stessa sig.ra Cappello (denunciante) la quale, soltanto negli anni successivi al 1977 (conc. edilizia n. 287/1977 e n. 111/1980), avrebbe realizzato la sopraelevazione della propria abitazione a piano terra, nonché la costruzione di un ripostiglio al secondo piano.
Ciò stante non è dubbio, in base ai condivisibili orientamenti giurisprudenziali richiamati dalla ricorrente, che lo ius superveniens sulle distanze tra gli edifici non può, di norma, esplicare efficacia retroattiva su situazioni già consolidate.
Occorre tuttavia rilevare come l’ordinanza impugnata non è stata adottata nell’esercizio del potere di controllo in materia edilizia, bensì per rimediare agli inconvenienti igienico-sanitari prodotti da una canna fumaria non conforme al sopravvenuto Regolamento comunale in materia.
Nonostante quindi il su richiamato principio di irretroattività, ritiene il Collegio di poter ribadire che “qualora le preesistenti canne fumarie per le loro caratteristiche di funzionamento, di combustione e di diffusione di fumi, vengono comunque a determinare gravi inconvenienti igienico-sanitari per gli abitanti delle costruzioni vicine a causa della nocività dei fumi immessi nell’atmosfera o della loro cattiva dispersione, la competente Autorità sia comunque facoltizzata a porre rimedio a tale situazione di fastidio e di pericolo per la salute pubblica, anche attraverso l’imposizione di obblighi di adeguamento degli impianti di dispersione dei fumi alle norme regolamentari sopravvenute, se in grado di eliminare o di attenuare la preesistente situazione di rischio igienico sanitario” (TAR Marche sent. n. 960 del 06/08/2003).
Appare però evidente come, nel caso in esame, il comune di Monteroni sia pervenuto alla determinazione di ordinare la rimozione della canna fumaria senza convenientemente procedere ad una doverosa ricerca di eventuali soluzioni alternative, idonee ad eliminare il paventato rischio di inquinamento.
Tale valutazione, ad avviso del collegio, sarebbe stata nella fattispecie vieppiù necessaria in considerazione proprio della preesistenza della canna fumaria ad un regolamento intervenuto a distanza di decenni.
D’altro canto la stessa sig.ra Cappello, dal cui esposto muove il comune di Monteroni per assumere la contestata determinazione, si limita soltanto a sollecitare un adeguamento della canna fumaria in questione.
Infine, la evidenziata necessità di una scelta amministrativa più ponderata (l’adeguamento non si identifica con la rimozione) non può che giustificare l’ulteriore doglianza espressa dalla ricorrente in ordine alla omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990.
Va da sé infatti che l’assenza di un vincolo puntuale avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a garantire la partecipazione dell’interessato ai fini, evidentemente, di una soluzione tecnico-amministrativa la più appropriata.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso pertanto deve essere accolto fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione, previo contraddittorio, riterrà di dover adottare (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 22.05.2013 n. 1165 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per emanare l'ordine di demolizione non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario.
Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito, infatti, esclusivamente dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione.
Ciò premesso il Collegio, con riferimento ai motivi di ricorso che per la loro correlazione possono essere trattati congiuntamente, deve rilevare che l’ordinanza impugnata, emanata in esito al sopralluogo compiuto nel gennaio 2011, costituisce atto dovuto e vincolato e contiene il mero ordine di ripristino dello stato dei luoghi e ha quindi natura di diffida a demolire.
Per tale ordine di demolizione, quindi, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario.
Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito, infatti, esclusivamente dalla constatata esecuzione dell’opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione (Tar Lazio Roma, I, 13.06.2012, n. 5370; Consiglio di Stato, IV, 18.09.2012, n. 4945; Tar Puglia Lecce, III, 28.09.2012 n. 1621) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 20.05.2013 n. 1163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il proprietario di un immobile confinante con quello per il quale è stato rilasciato il permesso di costruire ha sia la possibilità di intervenire nel procedimento amministrativo volto al rilascio del titolo medesimo ex art. 9 della legge n. 241/1990, sia la legittimazione a ricorrere avverso gli atti adottati in tale sede che possano arrecargli pregiudizio.
Ciò non vuol dire, tuttavia, che vi sia l’obbligo dell’Amministrazione di comunicare al medesimo l’inizio dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge citata, atteso che ciò comporterebbe un aggravio dello stesso procedimento, contrariamente ai principi di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa.
Il cointeressato non è un soggetto contemplato tra quelli a cui va inviata la comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un titolo edilizio, ai sensi dell'art. 7 della l. 07.08.1990, n. 241 poiché l'invocata estensione ad essi -rectius “ad esso”- della predetta comunicazione comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa. Ciò anche quando si tratti di soggetti in precedenza oppostisi all'attività edilizia del proprietario confinante.
Non vi è dubbio, infatti, che il proprietario di un immobile confinante con quello per il quale è stato rilasciato il permesso di costruire ha sia la possibilità di intervenire nel procedimento amministrativo volto al rilascio del titolo medesimo ex art. 9 della legge n. 241/1990, sia la legittimazione a ricorrere avverso gli atti adottati in tale sede che possano arrecargli pregiudizio; ciò non vuol dire, tuttavia, che vi sia l’obbligo dell’Amministrazione di comunicare al medesimo l’inizio dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge citata (cfr. Consiglio Stato, IV, 06.07.2009, n. 4300), atteso che ciò comporterebbe un aggravio dello stesso procedimento, contrariamente ai principi di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa (cfr. per tutte Tar Lecce, II, 26.01.2011 n. 117 -confermata dal Consiglio di Stato, sezione V con sentenza 06.06.2012 n. 3343- che ha inoltre precisato: “In proposito la giurisprudenza ha più volte ribadito che “il vicino controinteressato non è un soggetto contemplato tra quelli a cui va inviata la comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un titolo edilizio, ai sensi dell'art. 7 della l. 07.08.1990, n. 241” (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 12.04.2010, n. 1918), “poiché l'invocata estensione ad essi -rectius “ad esso”- della predetta comunicazione comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa. Ciò anche quando si tratti di soggetti in precedenza oppostisi all'attività edilizia del proprietario confinante” (TAR Liguria Genova, sez. I, 10.07.2009, n. 1736; conforme: Consiglio Stato, sez. IV, 31.07.2009, n. 4847) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 20.05.2013 n. 1162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il novero dei soggetti legittimati al rilascio del titolo in sanatoria risulta più ampio rispetto a quanto concerne il rilascio dell'ordinario titolo abilitativo edilizio, laddove secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, occorre la titolarità del diritto di proprietà, ovvero di altro diritto reale o anche obbligatorio a condizione del riconoscimento della disponibilità giuridica e materiale del bene nonché della relativa potestà edificatoria.
Il regime, infatti, della concessione edilizia è del tutto diversificato, quanto a presupposti ed elementi propri, da quello della sanatoria. L'affermazione è consapevolmente recepita da parte della giurisprudenza in riferimento alla sanatoria impropria di cui all'art. art. 13 della legge n. 47/1985 secondo cui la dichiarazione di conformità disciplinata dalla norma prevede che la sanatoria ivi disciplinata sia accordata al "responsabile dell'abuso"; la norma, quindi, a differenza di quanto previsto dall'art. 4 della legge n. 10 del 1977 non trova applicazione solo in presenza di una domanda avanzata dal proprietario o da altro titolare di diritto reale in quanto l'abuso sia al medesimo ascrivibile, ma anche in presenza della domanda avanzata da colui che, dell'abuso, è comunque responsabile in quanto, sanato l'abuso, non potrebbe essere più chiamato a rispondere sul piano sanzionatorio penale e/o amministrativo.
Se quindi il collegamento con la proprietà o altro diritto reale si attenua già in sede di legittimazione alla sanatoria impropria oggi disciplinata dall'art. 36 t.u. edilizia approvato con d.p.r. 06.06.2001 n. 380, ciò non può non valere anche in riferimento alla sanatoria propria di cui alla l. 724/1994 (II condono edilizio) la quale, presupponendo un abuso di tipo sostanziale e non già formale, ben può riferirsi -come è paradigmatico dell'illecito- anche ad un collegamento non soggettivamente qualificato. Anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ritiene che ai sensi dell'art. 31, l. 28.02.1985 n. 47 -secondo cui possono richiedere il condono "i soggetti che abbiano interesse"- legittimato a richiedere la concessione edilizia in sanatoria sia anche il promissario acquirente di un terreno, avuto riguardo all'esperibilità della tutela in forma specifica ex art. 2932, cod. civ.
Tale disciplina non risulta mutata nel regime introdotto con l'art. 39 della l. 724/1994, non emergendo restrizioni rispetto al criterio legittimante di cui al citato art. 31 l. 47/1985.
Va pertanto affermato che "legittimati all'istanza di condono edilizio ex l. 724/1994 sono oltre coloro che hanno titolo a richiedere la concessione edilizia/permesso di costruire, anche il promissario acquirente o il conduttore e più in generale tutti coloro che vi abbiano interesse, senza il necessario consenso ed anche, al limite, contro la volontà del proprietario del bene”.
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Poiché “il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari, e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale, considerato anche che le deficienze igienico sanitarie riscontrate dai competenti uffici della U.s.l. integrano la violazione di prescrizioni poste a tutela della salubrità degli ambienti adibiti ad abitazione da fonti normative di carattere primario, quali gli artt. 218 e 221, t.u. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265" spetterà quindi all’Autorità sanitaria competente in sede di istruttoria per il rilascio dell’abitabilità valutare se effettivamente nella specie le altezze dei fabbricati siano tali da impedire l’utilizzazione del bene come abitazione.
Invero la giurisprudenza ha chiarito che: “Il novero dei soggetti legittimati al rilascio del titolo in sanatoria risulta […] più ampio rispetto a quanto concerne il rilascio dell'ordinario titolo abilitativo edilizio, laddove secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, occorre la titolarità del diritto di proprietà, ovvero di altro diritto reale o anche obbligatorio a condizione del riconoscimento della disponibilità giuridica e materiale del bene nonché della relativa potestà edificatoria" (Consiglio di Stato V 28.05.2001 n. 2881, TAR Emilia Romagna Bologna 21.02.2007 n. 53, TAR Lombardia Milano sez II 31.03.2010 n. 842) […].
Il regime, infatti, della concessione edilizia è del tutto diversificato, quanto a presupposti ed elementi propri, da quello della sanatoria. L'affermazione è consapevolmente recepita da parte della giurisprudenza (TAR Campania Napoli sez VIII 14.01.2011, n. 196) in riferimento alla sanatoria impropria di cui all'art. art. 13 della legge n. 47/1985 secondo cui la dichiarazione di conformità disciplinata dalla norma prevede che la sanatoria ivi disciplinata sia accordata al "responsabile dell'abuso"; la norma, quindi, a differenza di quanto previsto dall'art. 4 della legge n. 10 del 1977 non trova applicazione solo in presenza di una domanda avanzata dal proprietario o da altro titolare di diritto reale in quanto l'abuso sia al medesimo ascrivibile, ma anche in presenza della domanda avanzata da colui che, dell'abuso, è comunque responsabile in quanto, sanato l'abuso, non potrebbe essere più chiamato a rispondere sul piano sanzionatorio penale e/o amministrativo.
Se quindi il collegamento con la proprietà o altro diritto reale si attenua già in sede di legittimazione alla sanatoria impropria oggi disciplinata dall'art. 36 t.u. edilizia approvato con d.p.r. 06.06.2001 n. 380, ciò non può non valere anche in riferimento alla sanatoria propria di cui alla l. 724/1994 (II condono edilizio) la quale, presupponendo un abuso di tipo sostanziale e non già formale, ben può riferirsi -come è paradigmatico dell'illecito- anche ad un collegamento non soggettivamente qualificato. Anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. IV, 27.10.2009, n. 6545) ritiene che ai sensi dell'art. 31, l. 28.02.1985 n. 47 -secondo cui possono richiedere il condono "i soggetti che abbiano interesse"- legittimato a richiedere la concessione edilizia in sanatoria sia anche il promissario acquirente di un terreno, avuto riguardo all'esperibilità della tutela in forma specifica ex art. 2932, cod. civ.
Tale disciplina non risulta mutata nel regime introdotto con l'art. 39 della l. 724/1994, non emergendo restrizioni rispetto al criterio legittimante di cui al citato art. 31 l. 47/1985.
Va pertanto affermato che "legittimati all'istanza di condono edilizio ex l. 724/1994 sono oltre coloro che hanno titolo a richiedere la concessione edilizia/permesso di costruire, anche il promissario acquirente o il conduttore (Corte di Appello Firenze sez II 04.05.2010 n. 594) e più in generale tutti coloro che vi abbiano interesse, senza il necessario consenso ed anche, al limite, contro la volontà del proprietario del bene” (cfr. TAR Bari Puglia 09.07.2011 n. 1057).
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In proposito il Collegio deve rilevare che il condono edilizio è finalizzato alla definizione degli illeciti edilizi che nella specie sono relativi alle opere funzionali al cambio di destinazione d’uso di due stenditoi in civili abitazioni.
Con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dunque, si sono sanate esclusivamente le opere edilizie, mentre l’utilizzazione degli immobili come civili abitazioni (come del resto risulta nelle condizioni generali in calce al provvedimento impugnato) è soggetto al rilascio del certificato di agibilità.
Poiché “il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari, e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale, considerato anche che le deficienze igienico sanitarie riscontrate dai competenti uffici della U.s.l. integrano la violazione di prescrizioni poste a tutela della salubrità degli ambienti adibiti ad abitazione da fonti normative di carattere primario, quali gli artt. 218 e 221, t.u. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265" (cfr. Consiglio di Stato 03.05.2011 n. 2620) spetterà quindi all’Autorità sanitaria competente in sede di istruttoria per il rilascio dell’abitabilità valutare se effettivamente nella specie le altezze dei fabbricati siano tali da impedire l’utilizzazione del bene come abitazione (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 20.05.2013 n. 1162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Aumenti a pioggia bloccati dal giudice.
Gli aumenti generalizzati, finanziati con fondi per la contrattazione integrativa cresciuti troppo rispetto ai vincoli di legge, possono essere stoppati dai tribunali.
È questo il dato chiave che emerge dall'ordinanza 20.05.2013 n. 794 con cui il Tribunale del lavoro di Reggio Calabria ha bloccato le progressioni "orizzontali" (cioè gli incrementi di stipendio senza cambiare la qualifica degli interessati) che il Comune di Reggio ha concesso ai propri dipendenti negli anni 2000-2010. I prossimi cedolini saranno quindi alleggeriti di questi aumenti, in attesa dell'udienza di merito che potrebbe dichiararli definitivamente illegittimi aprendo l'infinita battaglia delle restituzioni.
A leggere l'ordinanza, non sembrano molte le chance di superare il problema con le udienze di merito. A far muovere il commissario straordinario che guida Reggio Calabria sono stati prima di tutto i risultati delle ispezioni condotte dalla Ragioneria generale nel 2011, quando gli uomini del Mef avevano concluso che il Comune non ha rispettato i vincoli di spesa del personale e ha distribuito "premi" a pioggia fra i dipendenti. In particolare, alcune "selezioni" hanno visto vincenti il 100% degli interessati, in altri casi la promozione ha oscillato intorno a tassi tra il 97,8% e il 99,6%, assegnando progressioni anche a dipendenti che non avevano totalizzato nemmeno 12 mesi di servizio.
La progressione economica determina aumenti stabili, e quindi danni duraturi a un bilancio che nel caso di Reggio Calabria è «in sostanziale dissesto». Le peculiarità del quadro reggino non devono però far passare in secondo piano il significato complessivo del l'ordinanza, con cui per la prima volta un tribunale blocca aumenti indiscriminati già attribuiti in sede di contrattazione integrativa: anche perché le modalità di costituzione dei fondi integrativi sono oggetto di indagine da parte della Ragioneria e della Corte dei conti in molti Comuni, anche capoluogo di Regione.
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Le tappe della vicenda
01|LE ISPEZIONI
La Ragioneria generale dello Stato ha denunciato il mancato rispetto nel Comune di Reggio Calabria dei vincoli alla spesa di personale, l'incremento illegittimo del fondo per la contrattazione decentrata (parte stabile e variabile) e l'erogazione di bonus a pioggia
02|IL CONTENZIOSO
La battaglia legale nasce dalla decisione del commissario straordinario di Reggio Calabria di agire d'urgenza (ex articolo 700 del Codice di procedura penale) per bloccare l'erogazione degli incrementi
03|L'ORDINANZA
L'ordinanza, con una decisione inedita, concede al Comune la sospensiva, rimandando al merito il giudizio sull'illegittimità che determinerebbe l'obbligo di restituzione degli arretrati (articolo Il Sole 24 Ore del 28.05.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Non v’è motivo per ammettere l’accessorietà delle tettoie apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di semplice decoro o arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) della parte dell’immobile cui accedono ed escluderla, invece, laddove, a fronte di medesime caratteristiche tipologico/strutturali, la loro funzione sia quella di supporto di un impianto fotovoltaico, che, consentendo la produzione di energia “pulita” e “rinnovabile”, dovrebbe essere guardato con particolare favore dalle Amministrazioni locali, deputate, per legge, a curare gli interessi della comunità locale.
Ad avviso del Collegio, la tettoia (da realizzasi in sostituzione di una pergola pre-esistente, previa sua demolizione) può ritenersi assorbita nell’edificio principale o, comunque, nella parte di esso cui accede.
Non v’è motivo, infatti, per ammettere l’accessorietà delle tettoie apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di semplice decoro o arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) della parte dell’immobile cui accedono (ex multis TAR Campania Napoli, sez. II, n. 8320 del 02.12.2009, n. 3870 del 13.07.2009, n. 492 del 29.01.2009; TAR Campania Napoli, Sez. IV, n. 19754 del 18.11.2008; TAR Campania Napoli, sez. III, n. 10059 del 09.09.2008) ed escluderla, invece, laddove, a fronte di medesime caratteristiche tipologico/strutturali, la loro funzione sia quella di supporto di un impianto fotovoltaico, che, consentendo la produzione di energia “pulita” e “rinnovabile”, dovrebbe essere guardato con particolare favore dalle Amministrazioni locali, deputate, per legge, a curare gli interessi della comunità locale.
Si rammenta, al riguardo, che la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 27.09.2001, n. 2001/77/CE, attuata col decreto legislativo 29.12.2003, n. 387 al quale si richiama l’art. 36 della l.r. 16 del 2008, riconosce espressamente la necessità di promuovere in via prioritaria le fonti energetiche rinnovabili, poiché queste contribuiscono alla protezione dell'ambiente e allo sviluppo sostenibile, possono creare occupazione locale, avere un impatto positivo sulla coesione sociale, contribuire alla sicurezza degli approvvigionamenti e permettere di conseguire più rapidamente gli obiettivi di Kyoto e individua la promozione dell'elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili come un obiettivo altamente prioritario a livello della Comunità, sottolineando la necessità di individuare obiettivi vincolanti e ambiziosi in materia di fonti energetiche rinnovabili a livello nazionale e di tener conto della struttura specifica del settore delle fonti energetiche rinnovabili, in particolare al momento della revisione delle procedure amministrative di autorizzazione a costruire impianti di produzione di elettricità proveniente da fonti energetiche rinnovabili (vedi considerando n. 1, 2, 3, 4 e 20) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 20.05.2013 n. 299 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Quello della regolarità contributiva è un requisito di carattere generale oltre che condizione di partecipazione alla gara, che va posseduto alla data di scadenza della presentazione delle offerte e va assicurato anche successivamente alla presentazione della domanda, attesa l’imprescindibile esigenza di verifica dell’affidabilità del soggetto partecipante sino alla conclusione della gara medesima.
Ciò in quanto le disposizioni normative che prevedono l’obbligo della regolarità contributiva sono poste a presidio di superiori interessi pubblici, quali la tutela dei lavoratori, la provvista di risorse per la finanza pubblica e la corretta concorrenza tra le imprese di ciascun settore, il che giustifica sia la verifica della sussistenza del requisito da parte della stazione appaltante anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera di invito, sia il fatto che la falsità della dichiarazione costituisca di per sé motivo di esclusione da una gara d’appalto senza che l’irregolarità possa essere sanata dall’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
Ai partecipanti alla gara, pertanto, è richiesto un onere di verifica preventiva al fine di accertare la veridicità delle proprie dichiarazioni, non essendo sufficiente ad evitare l’esclusione o, come nel caso in esame, l’annullamento dell’avvenuta aggiudicazione, il richiamo ad una ipotetica "buona fede" sulla regolarità del pagamento dei contributi.
Come è noto, infatti, quello della regolarità contributiva è un requisito di carattere generale oltre che condizione di partecipazione alla gara, che va posseduto alla data di scadenza della presentazione delle offerte e va assicurato anche successivamente alla presentazione della domanda, attesa l’imprescindibile esigenza di verifica dell’affidabilità del soggetto partecipante sino alla conclusione della gara medesima (Cons. Stato, sez. IV, 02.04.2011, n. 2283; sez. V, 30.09.2009, n. 5896; sez. VI, 26.01.2009, n. 344; TAR Molise Campobasso, sez. I, 08.10.2012, n. 512).
Ciò in quanto le disposizioni normative che prevedono l’obbligo della regolarità contributiva sono poste a presidio di superiori interessi pubblici, quali la tutela dei lavoratori, la provvista di risorse per la finanza pubblica e la corretta concorrenza tra le imprese di ciascun settore, il che giustifica sia la verifica della sussistenza del requisito da parte della stazione appaltante anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera di invito, sia il fatto che la falsità della dichiarazione costituisca di per sé motivo di esclusione da una gara d’appalto senza che l’irregolarità possa essere sanata dall’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
Ai partecipanti alla gara, pertanto, è richiesto un onere di verifica preventiva al fine di accertare la veridicità delle proprie dichiarazioni, non essendo sufficiente ad evitare l’esclusione o, come nel caso in esame, l’annullamento dell’avvenuta aggiudicazione, il richiamo ad una ipotetica "buona fede" sulla regolarità del pagamento dei contributi (TAR Valle d'Aosta, sez. I, 10.03.2010, n. 21) (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 16.05.2013 n. 1139 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La disciplina urbanistica da applicare in occasione dell’esame di un progetto edilizio conseguente ad una sentenza di annullamento del diniego della concessione è quella vigente al momento in cui la sentenza è notificata al sindaco, risultando inopponibili all’interessato solo le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute successivamente a tale notificazione.
Nel caso di annullamento del diniego in sede giurisdizionale, l’autorità competente deve provvedere applicando la disciplina vigente alla data di notifica della sentenza di annullamento del diniego.
Premesso che la ricorrente impugnava il diniego oppostole dal Comune di Ostuni alla richiesta di autorizzazione all’installazione di un impianto di telefonia in Contrada Brancati, e, ancora, il Regolamento Comunale per il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telefonia mobile e la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici ed il 1° Piano di Installazione Comunale (PIC) approvati con delibera di C.C. n. 67 del 28.12.2005, il Collegio osserva che il ricorso è ormai improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
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L’Amministrazione Comunale intimata, difatti, con delibera di C.C. n. 43 del 30.09.2010 approvava, al termine di una fase di concertazione con i vari gestori e sulla base dei relativi piani stralcio, il nuovo PIC, che, notificato alla ricorrente e dalla stessa mai censurato, non contempla il sito il Contrada Brancati: dall’eventuale accoglimento del gravame, dunque, la Wind non trarrebbe alcuna utilità, poiché la sua istanza sarebbe comunque, sulla base del nuovo strumento di pianificazione, insuscettibile di accoglimento (e d’altronde, per consolidato orientamento giurisprudenziale, “la disciplina urbanistica da applicare in occasione dell’esame di un progetto edilizio conseguente ad una sentenza di annullamento del diniego della concessione è quella vigente al momento in cui la sentenza è notificata al sindaco, risultando inopponibili all’interessato solo le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute successivamente a tale notificazione”; Consiglio di Stato, V, 10.01.2012, n. 36.
E ancora: “nel caso di annullamento del diniego in sede giurisdizionale, l’autorità competente deve provvedere applicando la disciplina vigente alla data di notifica della sentenza di annullamento del diniego (cfr. Cons. Stato, IV, 02.06.2000, n. 3177; Cons. Stato, V, 13.11.1999, n. 1551 e 08.01.1998 n. 53)”; Tar Toscana, II, 11.10.2007, n. 3188) (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 16.05.2013 n. 1121 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti, stretta sugli ambulanti. Trasporto per la vendita e il recupero solo se autorizzato. La Corte di cassazione fa il punto sull'applicazione del Codice ambientale (dlgs 152/2006).
L'attività di ritiro presso privati di rifiuti, così come il loro trasporto, deve essere esercitata nel rispetto delle norme autorizzatorie e gestionali previste dal Codice ambientale ogni qual volta sia finalizzata alla vendita dei beni a fine vita a impianti di recupero.
Questa la logica deduzione cui porta la recente sentenza 03.05.2013 n. 19111 con la quale la Corte di Cassazione, Sez. III penale, ha compiuto una larga ricognizione sulla disciplina risultante dal combinato disposto delle norme (previste dal dlgs 152/2006, cosiddetto «Codice ambientale») che recano un regime di favore per le attività di raccolta e trasporto rifiuti effettuate dai cosiddetti «robivecchi» e delle regole (previste dal dlgs 114/1998) in materia di commercio in generale.
Punto di partenza della pronuncia del giudice di legittimità è l'articolo 266, comma 5 del dlgs 152/2006, a mente del quale «Le disposizioni di cui agli articoli 189, 190, 193 e 212 (ndr: dello stesso Codice, che impongono dichiarazione Mud, registri di carico/scarico, formulario di trasporto ed iscrizione all'Albo gestori) non si applicano alle attività di raccolta e trasporto di rifiuti effettuate dai soggetti abilitati allo svolgimento delle attività medesime in forma ambulante, limitatamente ai rifiuti che formano oggetto del loro commercio».
Agendo in linea con i principi comunitari in materia di tutela ambientale che impongono una interpretazione restrittiva delle norme derogatorie, la Suprema Corte ha infatti con la sentenza in parola tracciato i precisi confini della eccezionale disciplina storicamente prevista (dal dlgs 22/1997 prima, dal dlgs 152/2006 dopo) a favore dei rigattieri.
In primo luogo la Cassazione ha ricordato (con ciò allineandosi alle precedenti pronunce di legittimità) come il citato regime derogatorio valga solo per raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi prodotti da terzi (sentenze 25352/2012 e 27290/2012).
Scendendo nel dettaglio, la Corte ha poi precisato come i soggetti ammessi alla deroga (ossia quelli che svolgono le citate attività «in forma ambulante») siano unicamente i «commercianti al dettaglio» identificati dall'articolo 4 del citato dlgs 114/1998 (e abilitati dal comune all'attività ex articolo 27, stesso provvedimento), essendo questi (secondo la definizione datane dallo stesso dlgs) gli unici commercianti a poter svolgere il loro mestiere (anche) in forma itinerante, al contrario di quelli «all'ingrosso», vincolati invece a una sede fissa.
Oltre alla modalità operativa, a distinguere i «dettaglianti» dai «grossisti» è altresì (sempre in base al citato articolo 4) il fatto che i primi possono vendere i propri beni solo a «consumatori finali», ossia a soggetti che agiscono per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale, mentre i secondi hanno come clienti finali esclusivamente questi ultimi.
Da tale precisazione, rintracciabile nella pronuncia della Corte, è lecito dedurre (come peraltro già da tempo sostenuto da autorevole dottrina) che il citato regime derogatorio previsto dal dlgs 152/2006 non si applichi all'attività di raccolta e trasporto di rifiuti effettuata da soggetti che poi rivendono gli stessi a impianti di recupero.
Ancora, per la Cassazione il regime eccezionale previsto dal dlgs 152/2006 deve inoltre essere strettamente limitato alle attività di raccolta e trasporto di rifiuti che (sempre secondo il tenore del Codice) «formano oggetto del commercio» dei soggetti in parola, dovendo dunque escludersi la sua applicazione alla gestione di materiali non ricompresi nel particolare settore merceologico cui l'abilitazione comunale rilasciata fa riferimento.
Tracciati i confini del regime di favore previsto dal Codice ambientale per raccolta e trasporto dei rifiuti (oggi mediante l'esenzione, oltre che dall'Albo, dall'obbligo di tenuta delle scritture verdi cartacee, domani dall'adozione del «Sistri») la sentenza 19111/2013 non pare però affrontare la questione dell'eventuale «commercializzazione» dei rifiuti.
In tal senso appare coerente ricordare una precedente pronuncia della stessa Corte (medesima Sezione penale: la Terza), l'ordinanza 6602/2012, nella parte in cui si sancisce che i provvedimenti abilitativi al commercio itinerante su aree pubbliche nulla hanno a che vedere con le autorizzazioni ambientali previste dal dlgs 152/2006 (anche) in relazione al commercio e l'intermediazione dei rifiuti, ragion per cui mancando queste ultime appare ipotizzabile il reato di gestione illecita ex articolo 256, comma 1, stesso Codice ambientale (articolo ItaliaOggi Sette del 27.05.2013).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno esistenziale per il lavoro senza interruzioni. Il Consiglio di Stato sui riposi settimanali.
IL MECCANISMO/ Il dipendente non deve dimostrare di aver subito un effetto negativo È sufficiente provare di non aver fatto pause.
Va risarcito il danno per usura psicofisica al dipendente pubblico che per anni ha lavorato anche di domenica senza fruire del riposo compensativo.
È quanto affermato dalla sentenza 19.04.2013 n. 7 dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato in relazione alla domanda risarcitoria proposta da alcuni dipendenti addetti al servizio di trasporto pubblico locale.
Il Consiglio ha chiarito due questioni: la prima attiene a come provare il danno da usura psicofisica del lavoratore; la seconda riguarda il termine di prescrizione. Sulla prima questione si è affermato che il dipendente pubblico che lamenti un danno per aver prestato attività lavorativa sette giorni su sette deve allegare circostanze e documenti (buste paga, statini, istanze e diffide alla pubblica amministrazione di appartenenza) che dimostrino la mancata fruizione del riposo compensativo, protrattasi nel tempo per esigenze aziendali. Non occorre provare che la mancanza del giorno di effettivo riposo gli abbia provocato un danno. L'amministrazione potrà fornire la prova contraria sulle predette circostanze, con la conseguenza che, in loro mancanza, le dichiarazioni del dipendente si considerano non contestate e possono fondare la decisione del giudice (articolo 115 del Codice di procedura civile).
Esistono due tipi di danno: quello biologico consistente in un'infermità cioè nella lesione dell'integrità psicofisica; quello esistenziale consistente nell'alterazione di abitudini, relazioni e scelte di vita. Il danno derivante al dipendente per aver lavorato sette giorni su sette attiene alla sfera esistenziale e il giudice lo desume in base a regole di esperienza, circostanze concrete e al tipo di mansione svolta dal dipendente con il meccanismo delle presunzioni semplici, cioè immediatamente percepibili.
In altri termini, il giudice, dallo svolgimento di mansioni che presuppongono un elevato grado di diligenza, come quelle svolte da macchinisti posti alla guida di treni senza godere di riposi compensativi, in modo sistematico nel corso di un decennio, desume il danno esistenziale consistente in una situazione patologica di stress derivante dal mancato recupero delle energie psicofisiche. Ciò in quanto il diritto al riposo settimanale e compensativo, irrinunciabile in base all'articolo 36 della Costituzione, consente al lavoratore di ricostituire le proprie energie psicofisiche e svolgere attività espressione della propria personalità.
La pronuncia chiarisce inoltre che il dipendente può agire per il ristoro di tale danno entro dieci anni dalla più antica festività non goduta, in quanto il danno deriva dall'inadempimento del contratto di lavoro da parte della pubblica amministrazione (articolo Il Sole 24 Ore del 28.05.2013).

APPALTI: L’informativa prefettizia non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certo sull’esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e di un condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici ed indiziari da cui emergano gli elementi di pericolo di dette infiltrazioni mafiose ma tali elementi devono comunque essere costanti e attuali e riferibili all’attività di impresa con un certo grado di probabilità e consequenzialità.
In merito, non è posta in discussione la discrezionalità di cui dispone il Prefetto nella ricerca e ponderazione degli elementi dai quali possa dedursi, nel quadro della disciplina dettata dal d.lgs. n. 252/1998, l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società ed imprese con le quali le pubbliche amministrazioni stipulano contratti o nei cui confronti autorizzano o comunque consentono concessioni o erogazioni ma tale potere deve comunque essere esercitato con prudente bilanciamento fra la libertà di iniziativa dell’impresa e la concorrente tutela delle condizioni di sicurezza e di ordine pubblico cui sono indirizzate le norme di prevenzione in questione, con la conseguenza che il complesso degli elementi sintomatici ed indiziari che emergono nella fase istruttoria che precede l’adozione del provvedimento devono, quantomeno, configurarsi idonei, nella loro emergenza ed oggettiva potenzialità, ad indurre con efficienza casuale e con carattere di attualità la situazione di condizionamento da parte della criminalità organizzata dell’impresa sottoposta a monitoraggio.
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La giurisprudenza ha precisato che l'accertamento dell'esistenza di un legame di parentela o affinità con soggetti inquisiti o condannati per reati di mafia non determina automaticamente la sussistenza di tentativi di infiltrazioni criminali nella impresa, occorrendo che vengano provati gli effettivi ed attuali tentativi di condizionamento degli indirizzi e delle scelte della società.
Ciò perché l’informativa prefettizia è strumento che, pur potendosi fondare su un attendibile giudizio di possibilità secondo la nozione di pericolo, poiché non occorre che sia provata l'esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, essendo invece sufficiente, secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale, ancorché ragionevole e circostanziato, “la mera possibilità di interferenze malavitose rivelata da fatti idonei a configurarne il substrato", deve essere utilizzato, oltre che con estremo rigore, anche con estrema attenzione e cautela, perché il suo meccanismo opera incidendo nel delicato equilibrio, proprio dell'ordinamento democratico, che sussiste tra diritti di difesa e di libertà di impresa, da un lato, ed esigenze di politica repressiva e preventiva, dall'altro.
Il Collegio è ben conscio che l’informativa prefettizia non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certo sull’esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e di un condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma che può essere sorretta da elementi sintomatici ed indiziari da cui emergano gli elementi di pericolo di dette infiltrazioni mafiose (Cons. Stato, Sez. III, n. 4360/2011) ma tali elementi devono comunque essere costanti e attuali e riferibili all’attività di impresa con un certo grado di probabilità e consequenzialità.
In merito, non è posta in discussione la discrezionalità di cui dispone il Prefetto nella ricerca e ponderazione degli elementi dai quali possa dedursi, nel quadro della disciplina dettata dal d.lgs. n. 252/1998, l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società ed imprese con le quali le pubbliche amministrazioni stipulano contratti o nei cui confronti autorizzano o comunque consentono concessioni o erogazioni ma tale potere deve comunque essere esercitato con prudente bilanciamento fra la libertà di iniziativa dell’impresa e la concorrente tutela delle condizioni di sicurezza e di ordine pubblico cui sono indirizzate le norme di prevenzione in questione, con la conseguenza che il complesso degli elementi sintomatici ed indiziari che emergono nella fase istruttoria che precede l’adozione del provvedimento devono, quantomeno, configurarsi idonei, nella loro emergenza ed oggettiva potenzialità, ad indurre con efficienza casuale e con carattere di attualità la situazione di condizionamento da parte della criminalità organizzata dell’impresa sottoposta a monitoraggio (Cons. Stato, n. 204/2013 cit.).
Come detto, nel caso in esame, i fatti di rilevanza penale risalivano nel tempo a due anni e mezzo addietro e nessun ulteriore elemento è contenuto nella motivazione dell’informativa in merito all’esistenza, con carattere di prossimità, attualità ed immanenza, del pericolo di condizionamento malavitoso al momento dell’adozione dell’informativa in questione (Cons. Stato, Sez. VI, 10.02.2010, n. 684).
Tale valutazione non poteva essere sostenuta comunque dall’unica altra circostanza presa in considerazione dal Prefetto, legata al mero rapporto di coniugio con il nuovo amministratore della società, in assenza dell’individuazione di pluralità di rapporti parentali e di riferimento ad unico centro di interessi malavitosi e di ulteriori circostanze significative che ne confermino i presupposti potenziali di infiltrazione mafiosa. La giurisprudenza ha infatti precisato che l'accertamento dell'esistenza di un legame di parentela o affinità con soggetti inquisiti o condannati per reati di mafia non determina automaticamente la sussistenza di tentativi di infiltrazioni criminali nella impresa, occorrendo che vengano provati gli effettivi ed attuali tentativi di condizionamento degli indirizzi e delle scelte della società (Cons. Stato, Sez. VI, 17.07.2006, n. 4574 e 02.05.2007, n. 1916; Sez. V, 29.08.2005, n. 4408).
Ciò perché –come prima già anticipato– l’informativa prefettizia è strumento che, pur potendosi fondare su un attendibile giudizio di possibilità secondo la nozione di pericolo (Cons. Stato, Sez. VI, 11.09.2001, n. 4724), poiché non occorre che sia provata l'esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, essendo invece sufficiente, secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale, ancorché ragionevole e circostanziato, “la mera possibilità di interferenze malavitose rivelata da fatti idonei a configurarne il substrato" (Cons. Stato, Sez. V, 23.06.2008, n. 3090), deve essere utilizzato, oltre che con estremo rigore, anche con estrema attenzione e cautela, perché il suo meccanismo opera incidendo nel delicato equilibrio, proprio dell'ordinamento democratico, che sussiste tra diritti di difesa e di libertà di impresa, da un lato, ed esigenze di politica repressiva e preventiva, dall'altro (TAR Calabria, Cz, Sez. I, 17.04.2012, n. 402) (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 13.03.2013 n. 2659 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire ha carattere vincolato, in quanto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (t.u. in materia di edilizia), può essere negato solamente per contrasto con disposizioni di legge, di strumenti urbanistici o di regolamenti edilizi.
Ne consegue che, a norma dell’art. 21-octies, comma 2, primo alinea, della legge sul procedimento, non è annullabile l’atto adottato in violazione di norme sul procedimento (tra cui va ricompresa quella di cui all’art. 10-bis dello stesso corpus normativo qualora l’atto stesso, per la sua natura vincolata, non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.
Nel nuovo quadro sistematico normativizzato dall’art. 21-octies la violazione dell’art. 10-bis non produce ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendo il giudice valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, e quindi non annullare l’atto nel caso in cui la violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato.
Deve essere anzitutto disattesa, nei termini che seguono, la censura con cui si deduce la violazione dell’art. 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 per omessa comunicazione del “preavviso di rigetto” anteriormente all’adozione del diniego del permesso di costruire.
Ed invero, secondo l’assunto anche di parte ricorrente, il permesso di costruire ha carattere vincolato, in quanto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (t.u. in materia di edilizia), può essere negato solamente per contrasto con disposizioni di legge, di strumenti urbanistici o di regolamenti edilizi.
Ne consegue che, a norma dell’art. 21-octies, comma 2, primo alinea, della legge sul procedimento, non è annullabile l’atto adottato in violazione di norme sul procedimento (tra cui va ricompresa quella di cui all’art. 10-bis dello stesso corpus normativo: così, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 02.02.2009, n. 552) qualora l’atto stesso, per la sua natura vincolata, non avrebbe potuto avere un contenuto diverso (in termini, in materia di permesso di costruire, TAR Veneto, Sez. II, 17.04.2008, n. 1000; TAR Lazio, Latina, 05.06.2007, n. 413).
Nel nuovo quadro sistematico normativizzato dall’art. 21-octies la violazione dell’art. 10-bis non produce ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendo il giudice valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, e quindi non annullare l’atto nel caso in cui la violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato (Cons. Stato, Sez. II, 30.07.2009; TAR Toscana, Sez. II, 17.06.2009, n. 1058; TAR Umbria, 26.06.2009, n. 360) (TAR Umbria, sentenza 08.04.2010 n. 236 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere di recinzione del terreno non si configurano come nuova costruzione, per la quale è necessario il previo rilascio di permesso di costruire quando, per natura e dimensioni, rientrino tra le manifestazioni del diritto di proprietà, comprendente lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione e l'assetto delle singole proprietà.
Tale è il caso della recinzione eseguita senza opere murarie, costituita da una semplice rete metallica sorretta da paletti in ferro, la quale costituisce installazione precaria e non incide in modo permanente sull’assetto edilizio del territorio.
L’intervento in questione rientra, piuttosto nella portata residuale degli interventi realizzabili con il regime semplificato della d.i.a., a mente dell'art. 22 del t.u. dell'edilizia, la cui mancanza non è sanzionabile con la rimozione o la demolizione, previsti dall'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, per l'esecuzione di interventi in assenza del permesso di costruire, in totale difformità del medesimo, ovvero con variazioni essenziali, ma con l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dal successivo art. 37 per l'esecuzione di interventi in assenza della prescritta denuncia di inizio di attività.
La prima argomentazione a supporto dei provvedimenti impugnati fa riferimento al mancato rispetto delle formalità previste dal t.u. edilizia n. 380 del 2001 e al mancato rilascio del titolo abilitativo (autorizzazione) asseritamente occorrente per l’intervento.
Tali considerazioni non valgono a fondare la legittimità dei provvedimenti impugnati.
Va rilevata, innanzitutto, la genericità della motivazione del diniego di installazione (“l’intervento oggetto di comunicazione deve essere presentato come richiesta ai sensi del DPR 380/2001”) la quale, peraltro, appare incoerente rispetto al contenuto dispositivo dell’atto che considera la comunicazione dei proprietari come vera e propria istanza di parte (“per le motivazioni di cui sopra, la vostra richiesta è respinta”).
La mancanza di autorizzazione edificatoria non costituisce, in ogni caso, valida giustificazione dell’impugnato ordine di rimozione.
Le opere di recinzione del terreno non si configurano, infatti, come nuova costruzione, per la quale è necessario il previo rilascio di permesso di costruire, quando, per natura e dimensioni, rientrino tra le manifestazioni del diritto di proprietà, comprendente lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione e l'assetto delle singole proprietà.
Tale è il caso della recinzione eseguita senza opere murarie, costituita da una semplice rete metallica sorretta da paletti in ferro, la quale costituisce installazione precaria e non incide in modo permanente sull’assetto edilizio del territorio (cfr., fra le ultime, TAR Lazio, Roma, sez. II, 11.09.2009, n. 8644).
L’intervento in questione rientra, piuttosto nella portata residuale degli interventi realizzabili con il regime semplificato della d.i.a., a mente dell'art. 22 del t.u. dell'edilizia, la cui mancanza non è sanzionabile con la rimozione o la demolizione, previsti dall'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, per l'esecuzione di interventi in assenza del permesso di costruire, in totale difformità del medesimo, ovvero con variazioni essenziali, ma con l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dal successivo art. 37 per l'esecuzione di interventi in assenza della prescritta denuncia di inizio di attività (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 15.02.2010 n. 950 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Appare irrilevante che la recinzione in esame (costituita da una semplice rete metallica e da paletti infissi nel terreno) sia stata eseguita senza nulla-osta in area vincolata, trattandosi di opera priva di apprezzabile impatto ambientale.
Un secondo ordine di considerazioni fa riferimento alla mancanza di autorizzazione paesaggistica.
Si osserva preliminarmente che non è contestata l’esistenza del vincolo, atteso che l’area interessata dall’intervento è pacificamente inclusa nella fascia di rispetto di 150 metri dalle sponde del torrente Orco.
Va quindi precisato, a confutazione dei rilievi di legittimità svolti dalla parte ricorrente, che l’erroneo riferimento normativo contenuto in entrambi i provvedimenti impugnati (è stato richiamato l’abrogato d.lgs. n. 490 del 1999, in luogo del vigente d.lgs. n. 42 del 2004) non vale certo ad inficiarne la legittimità, poiché i presupposti dei provvedimenti stessi sono riconducibili senza margini di incertezza alle disposizioni legislative che li regolano (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 19.12.2006, n. 2997).
Ciò premesso, appare irrilevante che la recinzione in esame (costituita, si ribadisce, da una semplice rete metallica e da paletti infissi nel terreno) sia stata eseguita senza nulla-osta in area vincolata, trattandosi di opera priva di apprezzabile impatto ambientale (cfr., in analoga fattispecie, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 08.05.2007, n. 4821) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 15.02.2010 n. 950 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'esercizio del potere comunale di autotutela possessoria sulle strade vicinali richiede la sussistenza di requisiti di fatto (un passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da una collettività di persone, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, l'esistenza di un titolo valido a fondamento del diritto di uso pubblico) che la parte ricorrente non ha fatto oggetto di contestazione, essendosi la deducente limitata a rimarcare le caratteristiche oggettive che imporrebbero di configurare l’arteria in questione come un semplice sentiero di campagna.
Tali caratteristiche, peraltro, non ne escludono la riconducibilità alla categoria delle strade, poiché l’art. 3 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285, definisce il sentiero (o mulattiera o tratturo) come la strada a fondo naturale formatasi per effetto del passaggio di pedoni o di animali.
Rimane da considerare il terzo motivo posto a fondamento dei provvedimenti impugnati, riferito all’esistenza di una strada comunale che attraversa il fondo dei ricorrenti e che sarebbe stata interrotta dalla recinzione.
Il provvedimento ripristinatorio specifica ulteriormente, al riguardo, che l’esistenza della recinzione impedisce la regolare circolazione sulla strada e l’accesso a un tombino di derivazione dell’acqua potabile ivi esistente; il tombino è posto a servizio di un limitrofo fabbricato di proprietà di terzi, cosicché si verificherebbe nella specie l’interruzione del pubblico servizio di manutenzione dell’acquedotto.
Tale corredo motivazionale prescinde, quindi, da esigenze di tutela di valori urbanistici o ambientali e presuppone, invece, l’esercizio del potere comunale di autotutela possessoria sulle strade vicinali, finalizzato alla rimozione degli ostacoli che si frappongono all’uso pubblico delle strade, tuttora previsto dall’art. 15 del decreto legge luogotenenziale 01.09.1918, n. 1446, convertito nella legge 17.04.1925, n. 473.
L'esercizio di tale potere richiede la sussistenza di requisiti di fatto (un passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da una collettività di persone, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, l'esistenza di un titolo valido a fondamento del diritto di uso pubblico) che la parte ricorrente non ha fatto oggetto di contestazione, essendosi la deducente limitata a rimarcare le caratteristiche oggettive che imporrebbero di configurare l’arteria in questione come un semplice sentiero di campagna.
Tali caratteristiche, peraltro, non ne escludono la riconducibilità alla categoria delle strade, poiché l’art. 3 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285, definisce il sentiero (o mulattiera o tratturo) come la strada a fondo naturale formatasi per effetto del passaggio di pedoni o di animali.
Né il potere comunale di autotutela esercitato nella fattispecie avrebbe potuto essere escluso dal diritto, riconosciuto dall’art. 841 cod. civ., del proprietario di chiudere il proprio fondo, poiché la facoltà di chiusura non può esercitarsi con modalità tali da impedire (o da rendere difficoltoso) l’esercizio della preesistente servitù (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 15.02.2010 n. 950 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una recinzione costituita da semplice rete metallica e paletti infissi nel terreno non necessita di concessione edilizia, dal momento che non configura un’opera edilizia permanente, ma un manufatto di precaria installazione e di immediata asportazione.
Si tratta invece di opera sottoposta a semplice regime di Denuncia Inizio Attività, come tra l’altro espressamente stabilito dall’art. 4 L. n. 493/1993 (L. n. 662/1996).
Nessuno rilievo può avere, poi, il fatto che, nella specie, l’opera in questione sia stata realizzata in area vincolata, sia perché le richiamate disposizioni non pongono alcuna distinzione al riguardo (che pertanto non può essere posta dall’interprete), sia perché si tratta comunque di opere, per quanto sopra, prive di impatto ambientale.
Preliminarmente occorre chiarire, in punto di fatto, che le opere in questione consistono (alla luce della stessa istruttoria tecnica espletata dal Comune resistente) nella realizzazione, in area vincolata paesaggisticamente, di <<una recinzione costituita con 11 putrelle in ferro piantate nel terreno e recintate con 10 pannelli di rete elettrosaldata, legata alle putrelle con filo di ferro per una lunghezza totale di 15 metri circa>>.
Non si tratta quindi tout court di “pannelli” (come affermato in memoria dal Comune), ma di “pannelli di rete elettrosaldata”, come tali privi di qualsiasi impatto ambientale, posti unicamente a delimitazione della proprietà privata (come si evince altresì dalla perizia e dalla relativa documentazione fotografica allegata al ricorso).
Tanto chiarito, il Collegio ritiene, conformemente alla giurisprudenza formatasi sul punto, che la realizzazione di una recinzione costituita da semplice rete metallica e paletti infissi nel terreno (come appunto avvenuto nel caso di specie) non necessiti di concessione edilizia, dal momento che non configura un’opera edilizia permanente, ma un manufatto di precaria installazione e di immediata asportazione (cfr. TAR Emilia Romagna, Sez. II, n. 82/2007).
Si tratta invece di opera sottoposta a semplice regime di Denuncia Inizio Attività, come tra l’altro espressamente stabilito dall’art. 4 L. n. 493/1993 (L. n. 662/1996), nonché dall’art. 35 del Regolamento Edilizio del Comune di Napoli.
Nessuno rilievo può avere, poi, il fatto che, nella specie, l’opera in questione sia stata realizzata in area vincolata, sia perché le richiamate disposizioni non pongono alcuna distinzione al riguardo (che pertanto non può essere posta dall’interprete), sia perché si tratta comunque di opere, per quanto sopra, prive di impatto ambientale.
Il Comune avrebbe dovuto quindi applicare la diversa sanzione prevista per la mancanza di Denuncia Inizio Attività (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 08.05.2007 n. 4821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 27.05.2013

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IN EVIDENZA

LAVORI PUBBLICI - PATRIMONIO: In merito ai cosiddetti "lavori di somma urgenza".
Il comma 3 dell’art. 191 dlgs n. 267/2000 risulta essere una deroga alla disciplina ordinaria, una sorta di “autorizzazione” da parte del legislatore a derogare in presenza di situazioni che richiedono un intervento immediato (somma urgenza) a tutela di interessi primari.
Tale deroga è ammessa quindi solo in presenza dei presupposti indicati dal legislatore: necessità di lavori di somma urgenza e mancanza (o insufficienza) di fondi destinati a coprire la spesa relativa ai predetti lavori. Solo in presenza di tali presupposti l’Ente può procedere all’ordinazione dei lavori a terzi ed attivare la procedura di riconoscimento del debito fuori bilancio nei modi indicati dal terzo comma.
Allora, appare chiara la volontà del legislatore di consentire una deroga alla procedura ordinaria non ogni qualvolta vi siano lavori di somma urgenza ma solo allorquando non vi siano fondi a tal fine stanziati. In tale circostanza, difatti, non è possibile per l’Ente procedere all’impegno di somme sul competente capitolo o intervento di bilancio in quanto fondi non ve ne sono o non sono sufficienti.
Diversamente, la presenza di fondi a tal fine destinati o, in altre parole, quando l’Ente può attivare l’ordinaria procedura d’impegno, non risulta necessario ricorrere alla disciplina derogatoria ed attivare la procedura di riconoscimento di debito fuori bilancio.
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... il Sindaco del Comune di Riva Ligure chiede alla Sezione di controllo un parere in merito alla corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 191, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, (come modificato dall'art. 3, comma 1, lettera i), legge n. 213 del 2012), in base a cui “Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti, entro dieci giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.”
Il Sindaco chiede di conoscere se nel caso in cui per i lavori di somma urgenza i fondi previsti a bilancio siano sufficienti occorra seguire la procedura di cui all’art. 194 (riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio).
...
Quesito analogo era stato posto dalla provincia di La Spezia cui questa Sezione di controllo ha rilasciato parere con delibera n. 12 del 2013, dalle cui conclusioni questa Sezione non intende discostarsi.
Brevemente il Collegio, nel ripercorrere quanto già osservato nelle delibera suddetta, ritiene che non sia indifferente, al fine di un corretto percorso argomentativo, evidenziare l’allocazione della norma all’interno del TUEL. L’art. 191, difatti, fissa le “Regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese” nel rispetto dei “Principi di gestione e controllo di gestione” (CAPO IV).
Il primo comma della norma citata individua l’ordinaria procedura di spesa per cui l’Ente può attivarsi solo se sussistono l'impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5. Solo dopo, il responsabile del servizio, conseguita l'esecutività del provvedimento di spesa, comunica al terzo interessato l'impegno e la copertura finanziaria, contestualmente all'ordinazione della prestazione.
Se questa, come detto, è la procedura ordinaria prevista dalla legge, il comma 3 dell’articolato normativo risulta essere una deroga alla disciplina ordinaria, una sorta di “autorizzazione” da parte del legislatore a derogare in presenza di situazioni che richiedono un intervento immediato (somma urgenza) a tutela di interessi primari.
Tale deroga è ammessa quindi solo in presenza dei presupposti indicati dal legislatore: necessità di lavori di somma urgenza e mancanza (o insufficienza) di fondi destinati a coprire la spesa relativa ai predetti lavori. Solo in presenza di tali presupposti l’Ente può procedere all’ordinazione dei lavori a terzi ed attivare la procedura di riconoscimento del debito fuori bilancio nei modi indicati dal terzo comma.
Accendendo un faro sui due requisiti appena evidenziati appare chiara la volontà del legislatore di consentire una deroga alla procedura ordinaria non ogni qualvolta vi siano lavori di somma urgenza ma solo allorquando non vi siano fondi a tal fine stanziati. In tale circostanza, difatti, non è possibile per l’Ente procedere all’impegno di somme sul competente capitolo o intervento di bilancio in quanto fondi non ve ne sono o non sono sufficienti.
Diversamente, la presenza di fondi a tal fine destinati o, in altre parole, quando l’Ente può attivare l’ordinaria procedura d’impegno, non risulta necessario ricorrere alla disciplina derogatoria ed attivare la procedura di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Come detto, la deroga è una sorta di autorizzazione del legislatore con cui l’Ente può procedere a costituire un debito fuori bilancio al fine di tutelare interessi primari e consentire, successivamente, attivare un percorso che consenta l’individuazione delle risorse da destinare alla copertura finanziaria dei lavori ordinati in via d’urgenza.
Che poi tali fondi vadano reperiti ex novo o possano trovarsi all’interno del bilancio dell’Ente non interessa al fine della corretta applicazione della norma.
Altro non farà l’Ente, in sede di riconoscimento del debito, se non quello che è già previsto dagli artt. 175 (Variazioni al bilancio di previsione ed al piano esecutivo di gestione) e 193 (Salvaguardia degli equilibri di bilancio) del TUEL (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 10.05.2013 n. 22).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Consulenze, no web no money. Senza pubblicazione non è possibile liquidare l'onorario. La Corte conti ha condannato un responsabile finanziario a una sanzione pari al compenso.
Il funzionario pubblico che liquida un compenso ad un consulente esterno, nonostante l'amministrazione non abbia ottemperato alla pubblicazione, sul proprio sito internet, del relativo provvedimento di conferimento, è soggetto, a titolo di responsabilità erariale, al pagamento di una sanzione pari al compenso pattuito.
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È quanto ha deciso la Sez. giurisdizionale della Corte dei Conti per la regione Molise, nel testo della recente sentenza 29.04.2013 n. 48, applicando, per la prima volta sul panorama giurisprudenziale, i precetti indicati dal legislatore all'articolo 1, comma 127, della legge finanziaria 2007 (come modificato dall'art. 3 comma 54, della finanziaria 2008), dirimendo la vicenda che ha visto convenuto in giudizio un responsabile finanziario di un comune molisano che aveva provveduto a liquidare il compenso a un soggetto esterno, non avendo preventivamente verificato la pubblicazione dell'incarico sulla pagina istituzionale dell'amministrazione comunale.
E nei fatti oggetto del giudizio in esame, al momento del pagamento, sulla home-page del comune non vi era alcuna traccia del provvedimento di incarico.
Come si ricorderà, la disposizione sopra richiamata impone che le p.a. che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, sono tenute (è pertanto un obbligo e non certo una facoltà) a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato. La norma, poi, prevede che in caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o di consulenza costituisca illecito disciplinare e determini la responsabilità erariale del dirigente preposto al pagamento.
Secondo il collegio giudicante della magistratura contabile molisana, la disposizione si mostra chiara e non necessita di alcuna interpretazione estensiva nel prevedere una responsabilità erariale per tutti quei casi in cui si provveda a liquidare gli incarichi di collaborazione, senza che si sia preventivamente pubblicato, sul sito della p.a., il provvedimento di incarico, completo dei dati che vanno nella direzione auspicata dei principi che devono regolare la massima trasparenza e pubblicità tra la pubblica amministrazione e il cittadino.
Entrando nel merito, sotto il profilo del danno, il collegio ha osservato che la responsabilità di cui sopra non implica necessariamente che si accerti la sussistenza di un danno patrimoniale (quindi di un depauperamento delle casse comunali). Pertanto, in queste ipotesi, occorrerà solamente verificare la semplice violazione della disposizione normativa, oltre ad accertare la sussistenza dell'elemento psicologico della colpa grave (o del dolo, in alcuni casi) in capo al soggetto convenuto.
In particolare, ha aggiunto la Corte nella sua attenta disamina, deve essere chiarito che la norma violata, pur connotando l'illiceità della liquidazione del compenso in assenza dei necessari requisiti di pubblicità e trasparenza, non individua una specifica sanzione come conseguenza della violazione commessa. La sua quantificazione, quindi, è rimessa all'autonoma valutazione del giudice contabile.
Sotto il profilo soggettivo, è indubbio che la condotta del responsabile finanziario sia connotata da colpa grave, sia per la funzione apicale rivestita in seno all'ente locale sia perché la norma, al verificarsi della liquidazione delle spettanze (siamo nel novembre del 2009), era già in vigore da circa due anni (1/1/2008). La colpa grave, pertanto, è collegata all'inescusabilità dell'errore interpretativo su una norma sanzionatoria che, ammette il collegio, «si mostra estremamente chiara e inequivoca» o, in alternativa, alla mancata attivazione di un procedimento che avrebbe consentito al convenuto di accertare la regolare osservanza della norma.
Tuttavia, nella quantificazione del danno, rispetto alla richiesta della Procura, pari all'ammontare del compenso, liquidato in 3.900 euro, il collegio ha optato per un suo dimezzamento. In questo caso, infatti, trova applicazione l'istituto della «compensatio lucri cum damno», ovvero la detrazione dall'importo contestato dei vantaggi comunque ricevuti dall'amministrazione, grazie all'opera svolta dal consulente esterno (articolo ItaliaOggi del 24.05.2013).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Assunzione ai sensi della legge 12.03.1999, n. 68. Quote d'obbligo (nota 22.05.2013 n. 23580 di prot.).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

TRIBUTI: Oggetto: Novità attinenti il versamento della prima rata IMU ed alle relative modalità di calcolo (ANCE di Bergamo, circolare 24.05.2013 n. 125).

TRIBUTI: OGGETTO: Imposta municipale propria (IMU) di cui all’art. 13 del D.L. 06.12.2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.12.2011, n. 214. Modifiche recate dall’art. 10, comma 4, lett. b), del D.L. 08.04.2013, n. 35, in corso di conversione. Quesiti in materia di pagamento della prima rata dell’imposta relativa all’anno 2013 (Ministero dell'Economia e delle Finanze, circolare 23.05.2013 n. 2/DF).

TRIBUTI: Decreto Ministero dell’Economia e delle Finanze del 14.05.2013 di approvazione del modello di bollettino di conto corrente postale concernente il versamento del tributo comunale sui rifiuti e sui servizi (TARES) (IFEL, nota 21.05.2013).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Vi è un principio basilare nel nostro ordinamento, da lungo tempo unanimemente riconosciuto dalla giurisprudenza contabile in virtù del quale ogni ente pubblico, dallo Stato all’ente locale, deve assolvere ai compiti istituzionali avvalendosi delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
Detto principio costituisce, per jus receptum, il corollario del canone costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost.) che impone alla pubblica amministrazione di uniformare i propri comportamenti ai criteri di legalità, economicità, efficienza ed imparzialità.
Tuttavia, la possibilità di far ricorso a personale esterno (esternalizzazione) è ammessa nei limiti e alle condizioni in cui la legge lo preveda.
Dalla lettura sistematica delle disposizioni che disciplinano il ricorso alle risorse esterne, e quindi dall’esegesi dell’art. 7 del d.lgs. 1993, n. 29, dell’ art. 110, comma 1, 2, e 6 del dlg. 267/2000 (con esclusivo riferimento ai comuni ed alla province), dell’art. 1, co. 11 e co. 116 della legge n. 311/2004, dell’art. 32 del d.l. 223/2006 e successivamente dell’art. 3, comma 76, della l. 244 del 2007, è dato cogliere un principio normativo di fondo che regola tutta la materia e cioè il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi previste, è consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza.
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Requisito imprescindibile della responsabilità amministrativo-contabile è la sussistenza del danno erariale.
Il legislatore si è occupato di disciplinare in dettaglio i presupposti legittimanti il ricorso alla collaborazione esterna così esprimendo a monte una valutazione di utilità; per cui è, oltreché illegittimo, assolutamente inutile qualsiasi conferimento di incarico che non rispetti i presupposti normativi.
In altri termini lo stesso legislatore subordina l’utilità dell’esternalizzazione a ferrei limiti legali, solo in presenza dei quali si giustifica l’esborso di denaro.
Ne consegue che tutti gli emolumenti erogati al M. costituiscono un danno all’erario del Comune di Serrata a prescindere dall’attività concretamente svolta da questi, poiché in ogni caso non può considerarsi utile atteso che avrebbe potuto, per come sopra evidenziato, essere svolta da soggetti interni all’amministrazione stessa.
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L’evento dannoso per cui è causa (ndr: illegittimo incarico professionale all'esterno dell'ente) è stato determinato non solo dalla condotta colposa degli odierni convenuti ma anche dal comportamento di soggetti che sono rimasti estranei al presente giudizio ed in particolare dal segretario comunale che ha reso parere favorevole di legittimità sulla deliberazione della giunta municipale con la quale è stato deciso il conferimento dell’incarico per cui è causa.
Conseguentemente, in ragione dell'art. 53, comma 3, l. n. 142 del 1990, di tale parere deve rispondere, a prescindere dalla natura obbligatoria o facoltativa.
Peraltro il segretario comunale, che è un tecnico del diritto, svolge una specifica funzione di garante della legalità e della correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa, sicché non avrebbe dovuto rilasciare il parere favorevole proprio in considerazione della palese violazione dei parametri normativi.
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1) La questione posta al vaglio del Collegio riguarda una ipotesi di danno erariale relativo all’attribuzione di un incarico a soggetto estraneo all’ente comunale.
In particolare, parte requirente contesta agli odierni convenuti di aver conferito, con contratto di diritto privato a tempo determinato, la gestione operativa dell’attività contabile e tributaria del comune di Serrata al sig. Macrì, in assenza dei presupposti cui il legislatore subordina l’esternalizzazione.
2) In primo luogo si ritiene di dovere premettere alcune considerazioni, tenendo comunque presente che con la delibere richiamata in citazione è stato stipulato un contratto a tempo determinato in ragione dell’art. 110, comma 2° del Tuel.
Vi è un principio basilare nel nostro ordinamento, da lungo tempo unanimemente riconosciuto dalla giurisprudenza contabile in virtù del quale ogni ente pubblico, dallo Stato all’ente locale, deve assolvere ai compiti istituzionali avvalendosi delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
Detto principio costituisce, per jus receptum, il corollario del canone costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost.) che impone alla pubblica amministrazione di uniformare i propri comportamenti ai criteri di legalità, economicità, efficienza ed imparzialità (Corte dei conti, Sez. Sardegna, 18.09.2008, n. 1831; Corte dei conti, Sez. Lazio, 12.05.2008, n. 787).
Tuttavia, la possibilità di far ricorso a personale esterno (esternalizzazione) è ammessa nei limiti e alle condizioni in cui la legge lo preveda (Sez. controllo, 26.11.1991, n. 111; SS. RR., 23.06.1992, n. 792, e 12.06.1998, n. 27; Sez. II, 13.06.1997, n. 81, e 18.10.1999, n. 271).
Dalla lettura sistematica delle disposizioni che disciplinano il ricorso alle risorse esterne, e quindi dall’esegesi dell’ art. 7 del d.lgs. 1993, n. 29, dell’art. 110, comma 1, 2, e 6 del dlgs. 267/2000 (con esclusivo riferimento ai comuni ed alla province), dell’art. 1, co. 11 e co. 116 della legge n. 311/2004, dell’art. 32 del d.l. 223/2006 e successivamente dell’art. 3, comma 76, della l. 244 del 2007, è dato cogliere un principio normativo di fondo che regola tutta la materia e cioè il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi previste, è consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza.
3) Tanto premesso, come innanzi evidenziato, la disposizione di riferimento è contenuta nell’art. 110, comma 2, del d.lgs. 276/200, che consente, entro i limiti e seguendo i criteri e le modalità indicate nel regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, di stipulare contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva.
Anche detta disposizione, tuttavia, subordina il ricorso a risorse esterne solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente.
4) Ebbene, il Collegio non ritiene che l’incarico assegnato al Macrì sia stato conferito in presenza dei presupposti legittimanti.
In primo luogo occorre chiarire che le incombenze assegnate al suddetto avevano la forma di “operazioni amministrative”, e quindi avevano un esclusivo contenuto materiale.
Con riferimento all’attività contabile e tributaria, infatti, quando si parla di gestione operativa (soprattutto in un ente di ridottissime dimensioni), non può che farsi riferimento all’attività necessaria per portare ad esecuzione le già disposte decisioni amministrative, in termini di pagamenti delle spese e di riscossioni dell’entrate.
Trattasi, sostanzialmente di operazioni reali seguite dai doveri di annotazione nelle scritture contabili dell’ente delle operazioni svolte; compiti dunque aventi esclusivamente natura esecutiva.
Ebbene, dall’esame della pianta organica risulta che, all’epoca dei fatti, nell’Area Amministrativa nel Comune di Serrata vi era un posto (coperto) di istruttore amministrativo, categoria C, posizione economica C5 le cui mansioni erano perfettamente compatibili con “la gestione operativa dell’attività contabile e tributaria” di un paese di 1.000 abitanti circa.
L’istruttore amministrativo, infatti, secondo la declaratoria dei profili professionali di cui al CC.N.EE.LL. del 31/03/1999, svolge un’attività caratterizzata da contenuti di concetto con responsabilità di risultato relativi a specifici processi produttivi/ amministrativi, ha un’autonomia di iniziativa circoscritta al proprio ambito operativo tant’è che se posto nell’ambito di una organizzazione di medie dimensioni assume la funzione di capoufficio. E’ un lavoratore che svolge attività istruttoria nel campo amministrativo, tecnico e contabile, curando, nel rispetto delle procedure e degli adempimenti di legge ed avvalendosi delle conoscenze professionali tipiche del profilo, la raccolta, l’elaborazione e l’analisi dei dati.
Peraltro che le mansioni attribuite al Macrì fossero al massimo quelle proprie dell’istruttore amministrativo emerge senza alcun dubbio altresì ove si pongano a confronto con quelle proprie del funzionario, Istruttore Direttivo, categoria d (profilo immediatamente superiore alla cat. C) al quale, invece, è chiesto di espletare funzioni di elevato contenuto professionale che si concretizzano in attività di studio, di ricerca, di elaborazione di piani e programmi, di predisposizione e formazione di atti e provvedimenti di notevole grado di difficoltà.
Non solo; la Giunta Municipale aveva previsto in pianta organica, nell’area amministrativa, un posto di istruttore contabile, categoria C.
Tanto premesso, si ritiene che le incombenze assegnate al ragioniere esterno avrebbero dovuto essere espletate dall’Istruttore amministrativo già presente nell’Area Amministrativa o addirittura, da altro dipendente (anche con profilo funzionale inferiore) mediante la progressione verticale.
Detto assunto, infatti, scaturisce dalla delibera dell’Organo giuntale avente ad oggetto “approvazione nuova dotazione organica e piano triennale delle assunzioni” nella quale viene chiaramente affermato “la copertura del posto di istruttore contabile è prevista mediante la progressione verticale”; la qualcosa lascia presumere che nell’ambito della dotazione organica vi fossero professionalità ,anche di profilo inferiore alla C, capaci di svolgere le funzioni assegnate all’esterno.
5) Tra l’altro, nella delibera con la quale si autorizza il sindaco al conferimento dell’incarico esterno, nessuna motivazione concreta viene formulata in ordine alla inesistenza di idonea professionalità nell’ambito dell’ente.
Nessun argomento, infatti, viene esternato in ordine alla eventuale inidoneità dell’istruttore amministrativo in organico a svolgere le mansioni esternalizzate Né risulta in altro modo che una tale valutazione sia stata concretamente svolta.
In proposito il Collegio condivide quanto affermato dalla Sezione Toscana, nella sentenza n 329/2009, e cioè che “non si può ignorare la necessità che tali valutazioni siano suffragate da serie e documentate azioni”.
6) Invero, l’attribuzione della gestione operativa dell’attività contabile e tributaria all’istruttore amministrativo in organico sarebbe stata altresì possibile in considerazione dell’esigua mole di lavoro conferita all’esterno; si consideri al riguardo che Il Macrì, secondo il contratto, avrebbe dovuto garantire almeno due accessi settimanali in ufficio; e per tuziorismo si evidenzia che le mansioni affidate al ragioniere potevano essere svolte solo in ufficio.
Ebbene, seppure l’istruttore fosse già impegnato all’Ufficio anagrafe (per come assunto dalla difesa), ben poteva svolgere anche detta ulteriore mansione anche solo in considerazione della modesta entità di lavoro che l’ ufficio anagrafe di un paesino di meno di 1000 abitanti è chiamato ad espletare.
7) Ma la illegittimità scaturisce anche da altra considerazione.
Il Macrì, contro ogni principio che disciplina l’esternalizzazione, è stato consulente contabile presso il comune di Serrata dal 1980 al 2002, ed incaricato all’Ufficio finanziario e tributario dal 2003 a tutt’oggi.
In sostanza il suddetto ragioniere, a dispetto di tutte le norme che regolano le procedure di reclutamento e di assunzione del personale nelle pubbliche amministrazioni, svolge attività lavorativa a favore del comune di Serrata da oltre trent’anni senza aver mai superato un concorso pubblico.
Tanto emerge sia dal curriculum vitae del Macrì che dalla deliberazione della Giunta municipale nella quale è espressamente dichiarato “che l’Ufficio di ragioneria si è avvalso del supporto del Rag. Macrì Tito da lungo tempo”.
Tanto premesso, l’incarico è stato conferito in assenza dei presupposti normativi.
8) Requisito imprescindibile della responsabilità amministrativo-contabile è, tuttavia, la sussistenza del danno erariale.
Il difensore dei convenuti oppone, in proposito, che l’amministrazione avrebbe comunque beneficiato delle prestazioni professionali rese dal Macrì.
Il Collegio tuttavia ritiene di non poter condividere detto assunto e di non poter configurare un’ipotesi di vantaggio derivante all’amministrazione locale.
Il legislatore, infatti, si è occupato di disciplinare in dettaglio i presupposti legittimanti il ricorso alla collaborazione esterna così esprimendo a monte una valutazione di utilità; per cui è, oltreché illegittimo, assolutamente inutile qualsiasi conferimento di incarico che non rispetti i presupposti normativi.
In altri termini lo stesso legislatore subordina l’utilità dell’esternalizzazione a ferrei limiti legali, solo in presenza dei quali si giustifica l’esborso di denaro.
Ne consegue che tutti gli emolumenti erogati al Macrì costituiscono un danno all’erario del Comune di Serrata a prescindere dall’attività concretamente svolta da questi, poiché in ogni caso non può considerarsi utile atteso che avrebbe potuto, per come sopra evidenziato, essere svolta da soggetti interni all’amministrazione stessa.
9) La Procura ha ritenuto di citare il Sindaco e gli assessori che hanno deliberato di conferire l’incarico al Macrì.
E’ fuori ogni dubbio che il danno testé configurato sia etiologicamente riconducibile alla condotta posta in essere dai suddetti soggetti.
Si consideri, infatti, che il Sindaco e gli assessori Sofi e Sorrento, con il provvedimento n. 4 del 07.01.2010, hanno deliberato il conferimento della gestione operativa dell’attività contabile e tributaria del comune di Serrata al rag. Macrì. Così come, il Sindaco, in ottemperanza a quanto disposto nella delibera giuntale, ha provveduto a conferire l’incarico.
Tutti atti illegittimi, per i motivi innanzi indicati e forieri del danno erariale per cui è causa.
10) Ma la condotta, oltre ad essere illecita è altresì connotata da colpa grave.
I suddetti, infatti, in spregio alle norme che regolano la materia con assoluta noncuranza dei parametri normativi (propri dell’azione amministrativa) dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità ed in violazione alle più elementari regole di buona amministrazione, hanno gestito con evidente negligenza e trascuratezza il patrimonio del Comune di Serrata.
Peraltro la gravità della colpa appare di tutta evidenza proprio in considerazione che detto incarico è stato conferito, senza soluzione di continuità, dal 2003 ad oggi.
Non solo; gli odierni convenuti ben conoscevano la dotazione organica nonché la previsione di copertura del posto di istruttore contabile mediante la progressione verticale: loro stessi, infatti, lo avevano deliberato nel 2009.
Un ulteriore elemento emerge dagli atti e cioè che il Comune di Serrata, da oltre venticinque anni utilizzava l’esternalizzazione per provvedere ai bisogni istituzionali dell’ente evidentemente considerando il ricorso a professionalità esterne come una prerogativa arbitraria propria degli amministratori.
In ogni caso, l’elemento che, a fortiori, convince il Collegio ad affermare la gravità della colpa nella condotta degli odierni convenuti, scaturisce dal fatto che il 05.03.2010, quindi appena due mesi dopo il conferimento, il gruppo consiliare “Nuovi orizzonti” chiedeva al Sindaco, alla Giunta Municipale ed al Segretario comunale, di revocare l’incarico al Macrì in considerazione dei molteplici profili di illegittimità.
Ebbene, anche a fronte di una puntuale ed argomentata richiesta di revoca, i suddetti organi non hanno inteso prendere posizione, mantenendo, seppure avvisati della illegittimità, l’incarico al Macrì in spregio alle disposizioni che disciplinano la materia.
11) L’ultimo profilo da esaminare riguarda la ripartizione del danno evidenziando che “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso” (art. 1-quater l. 20/1994 ).
Il Collegio ritiene innanzi a tutto che l’evento dannoso per cui è causa è stato determinato non solo dalla condotta colposa degli odierni convenuti ma anche dal comportamento di soggetti che sono rimasti estranei al presente giudizio ed in particolare dal segretario comunale che ha reso parere favorevole di legittimità sulla deliberazione della giunta municipale con la quale è stato deciso il conferimento dell’incarico per cui è causa.
Conseguentemente, in ragione dell'art. 53, comma 3, l. n. 142 del 1990, di tale parere deve rispondere, a prescindere dalla natura obbligatoria o facoltativa.
Peraltro il segretario comunale, che è un tecnico del diritto, svolge una specifica funzione di garante della legalità e della correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa, sicché non avrebbe dovuto rilasciare il parere favorevole proprio in considerazione della palese violazione dei parametri normativi.
Tanto premesso, il Collegio ritiene di dover imputare idealmente il 25% del danno erariale al segretario comunale non citato e di ripartire il restante 75% in parti uguali tra il sindaco (Vinci Salvatore) e gli altri due membri della giunta municipale presenti alla seduta del 07.01.2010 (Sofi Angelo e Sorrenti Gioacchino) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 10.05.2013 n. 159).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Non è ammissibile la partecipazione di membri del Consiglio Comunale al sistema dei controlli interni disciplinato dagli articoli 147 e seguenti del dlgs 18.08.2000, n. 267 (T.U.E.L.), introdotti dall’articolo 3, comma 1, lettera d), del decreto legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni con legge 07.12.2012 n. 213.
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... il Sindaco del Comune di Cervo, dopo aver premesso che lo specifico regolamento comunale vigente in materia prevede che al sistema dei controlli partecipino il segretario comunale, i responsabili dei servizi e l’unità organizzativa appositamente istituita, chiede se il regolamento stesso possa essere legittimamente modificato nel senso di ammettere la possibilità della partecipazione a tale sistema anche di membri del Consiglio Comunale.
...
Nel merito, questa Sezione ritiene di riservare al quesito una soluzione negativa, nel senso cioè della inammissibilità della partecipazione di membri del Consiglio Comunale al sistema dei controlli interni disciplinato dagli articoli 147 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (T.U.E.L.), introdotti dall’articolo 3, comma 1, lettera d), del decreto legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni con legge 07.12.2012 n. 213.
Alla conclusione si perviene già in base alla stessa lettera del nuovo art. 147 T.U.E.L. che al quarto comma individua distintamente i soggetti coinvolti in tale sistema nelle figure organizzative di maggior livello di responsabilità presenti negli enti, quali il segretario comunale, il direttore generale e i responsabili dei servizi, oltre che nelle unità amministrative di controllo eventualmente istituite. Nei successivi articoli da 147-bis a 147-quinquies sono poi contenute norme che definiscono con maggior precisione il ruolo di ciascuno di tali soggetti con riguardo alle diverse tipologie di controllo interno e che non lasciano spazio all’inserimento di ulteriori figure soggettive con proprie specifiche competenze, fatta salva l’eccezione rappresentata dal coinvolgimento attivo degli organi di governo nel controllo sugli equilibri finanziari di cui all’art. 147-quinquies, il quale peraltro avviene sotto la direzione e il coordinamento del responsabile del servizio finanziario e che comunque non riguarda i consiglieri comunali.
La suddetta elencazione normativa dei soggetti che partecipano al sistema dei controlli interni deve pertanto considerarsi tassativa, ferma restando l’autonomia normativa ed organizzativa di ciascun ente in ordine alla puntuale disciplina del medesimo.
D’altro canto, che tale spazio di autonomia riservata agli enti non possa essere in questo ambito esercitato fino a ricomprendere specifiche competenze in capo ad organi aventi natura politica quali i componenti del Consiglio Comunale è conclusione che discende dallo stesso principio generale di separazione tra funzioni di indirizzo politico esercitate da organi elettivi o rappresentativi e funzioni amministrative e di gestione attribuite ad organi burocratici, principio cui fa per giunta riferimento il primo periodo dello stesso art. 147, co. 4, T.U.E.L. già citato e al quale gli enti sono tenuti a conformarsi nel tracciare la disciplina del sistema dei controlli.
Occorre precisare al riguardo che i controlli interni di cui si verte in questa sede appartengono evidentemente alla generale categoria dei controlli “amministrativi” nelle pubbliche amministrazioni, nella quale sono ricomprese tutte le varie forme di controllo che hanno comunque ad oggetto atti o attività poste in essere da organi o uffici amministrativi di un ente. Come tali essi stessi sono esplicazione di attività propriamente amministrativa, sia pur di carattere accessorio e strumentale rispetto a quella di amministrazione attiva nonché svolta attraverso procedimenti definiti di secondo grado, il cui esercizio è in genere precluso agli organi di natura politica quali sono anche i membri del Consiglio Comunale. Siffatti organi figurano piuttosto tra i soggetti referenti e beneficiari delle risultanze delle attività di controllo espletate all’interno dell’apparato amministrativo, come nel nostro caso emerge dalle stesse norme qui considerate (cfr. art. 147-bis, co. 3 e art. 147-ter, co. 2, T.U.E.L.).
Va infine rammentato che nel vigente ordinamento degli enti locali di certo non manca la previsione di altri strumenti giuridici a disposizione dei membri del consiglio comunale, finalizzati a garantire il pieno soddisfacimento delle esigenze informative e cognitive connesse all’adempimento del loro ufficio.
Oltre al potere singolarmente riconosciuto dall’articolo 43, comma primo, T.U.E.L. di presentare interrogazioni e mozioni all’esame del Consiglio, potere in cui è connaturata una funzione di sindacato politico che può estendersi allo svolgimento delle funzioni amministrative da parte di sindaco e giunta, ci si riferisce soprattutto al cosiddetto diritto di accesso sancito dal secondo comma dello stesso articolo, in base al quale ciascun consigliere ha il diritto di ottenere dagli uffici del comune, nonché dalle aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato.
Tale istituto è stato oggetto di ampia trattazione da parte della giurisprudenza amministrativa la quale, oltre a rilevarne la natura propriamente funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito dal singolo consigliere quale organo di rappresentanza esponenziale della collettività amministrata, ne ha anche rilevato l’esteso oggetto di applicazione, specificando tra l’altro che il diritto di accesso può investire tutti gli atti necessari a consentire la valutazione della correttezza ed efficacia dell’operato dell’amministrazione comunale (Cons. Stato, sez. V, 02.04.2001, n. 1893) e che tutto ciò che concerne l’attività della pubblica amministrazione in cui è incardinato il consigliere comunale non può non essere messo a sua disposizione in virtù della sua funzione a tutela della collettività (Cons. Stato, sez. V, 23.09.2010, n. 7083) (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 10.05.2013 n. 35).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Deve essere riconosciuto al R.U.P. il diritto ad una quota parte dell’incentivo di progettazione, anche in caso di totale affidamento a soggetti esterni delle fasi di progettazione ed esecuzione dell’opera.
La corresponsione del medesimo peraltro dovrà essere subordinata all’esistenza del regolamento con cui il Comune fissi preventivamente la percentuale effettiva da corrispondere, in rapporto all’entità e complessità dell’opera da realizzarsi.
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... il Sindaco del Comune di Cairo Montenotte ha inviato, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali, una richiesta di parere sulla possibilità di corrispondere al tecnico comunale la quota spettante, ai sensi dell’art. 92₅ D.Lgs. 163/2006, al Responsabile Unico del Procedimento per l’attività svolta nella realizzazione di un’opera pubblica la cui progettazione ed esecuzione è stata affidata a professionisti esterni in conseguenza dell’oggettiva complessità della prestazione richiesta, indicando come sul punto si siano già espresse le Sezioni Regionali di Controllo dell’Umbria e del Piemonte.
...
2. La questione di merito. La giurisprudenza di controllo
L’ art. 92₅ D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 stabilisce che <<una somma non superiore all’importo del due per cento dell’importo posto a base di un’opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione è ripartita, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. … La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti … Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie>>.
Il Comune di Cairo Montenotte chiede di sapere se sia applicabile tale disposizione nell’ipotesi in cui un tecnico comunale abbia svolto le funzioni di Responsabile Unico del Procedimento finalizzato alla realizzazione di un’opera pubblica mentre tutte le altre fasi di progettazione ed esecuzione della medesima siano state affidate a professionisti esterni.
L’interpretazione positiva è sostenuta da C.d.C. Sez. contr. Umbria con il parere 17.01.2012 n. 3, che richiama le determinazioni dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici 12.04.2001 e 22.06.2005 n. 70, ritenendo sufficiente la sola esistenza del regolamento con cui l’Ente fissi preventivamente la percentuale effettiva dell’incentivo da corrispondere.
In senso opposto C.d.C. Sez. contr. Piemonte, parere 30.08.2012 n. 290, ritiene che il Responsabile del procedimento abbia diritto al compenso incentivante qualora effettivamente l’attività di progettazione o esecuzione sia stata svolta internamente. Diversamente, nel caso in cui queste ultime siano state esternalizzate, <<non sorgendo il presupposto per la ripartizione di un incentivo fra i vari dipendenti dell’Ufficio non vi è neppure un autonomo diritto del Responsabile del procedimento ad ottenere un compenso per un’attività che, al contrario, rientra fra i suoi compiti e doveri d’ufficio>>.
3. La valutazione della Sezione sulla questione sottoposta.
La soluzione del quesito proposto presuppone la preventiva analisi del ruolo assolto dal Responsabile unico del procedimento, il quale svolge una funzione pregnante all’interno del medesimo, gestendone le varie fasi, assicurando il contraddittorio con le parti private e il coordinamento con gli uffici interni. Tali compiti assumono particolare rilevanza nell’ambito delle procedure di affidamento di opere o servizi. Ciò è confermato dal fatto che anche in caso di incarichi di progettazione o pianificazione a soggetti esterni deve essere nominato comunque un Responsabile unico che coordini le diverse attività svolte dagli incaricati.
Tale considerazione induce a ritenere che debba essere riconosciuto a tale figura il diritto ad una quota parte dell’incentivo di progettazione, anche in caso di totale affidamento a soggetti esterni delle fasi di progettazione ed esecuzione dell’opera. La corresponsione del medesimo peraltro dovrà essere subordinata all’esistenza del regolamento con cui il Comune fissi preventivamente la percentuale effettiva da corrispondere, in rapporto all’entità e complessità dell’opera da realizzarsi (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 18.04.2013 n. 18).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Nei confronti dei comuni montani fino a 5.000 abitanti trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 33, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, da cui discende l’obbligo di affidare la gestione delle gare ad evidenza pubblica ad un'unica centrale di committenza, in assenza della quale essi devono avvalersi, per gli acquisti di rilevanza comunitaria, delle convenzioni Consip e di quelle messe a disposizione da altre centrali di riferimento, ferma restando la specificità della disciplina contemplata dall’art. 1, comma 7, del più volte citato d.l. n. 95/2012 riguardo ad alcune categorie merceologiche di beni e servizi (energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile) ritenute di particolare rilevanza per il contenimento della spesa pubblica.
Resta da dire, per completezza, che le conclusioni raggiunte restano ferme anche a seguito delle innovazioni apportate dalla l. 24.12.2012, n. 228 (legge di stabilità 2013), i cui commi 149 e 150 hanno ancora modificato, rispettivamente, i commi 450 e 449 dell’art. 1 della l. n. 296/2006, e il cui comma 154 ha integrato l’art. 1, comma 1, del d.l. n. 95/2012, come modificato in sede di conversione.
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L’obbligo prescritto dal comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici di ricorrere al mercato della pubblica amministrazione, in assenza di una centrale unica e di strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza, pure regionali, investe senz’altro le acquisizioni di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
La stringente formulazione della norma non sembra ammettere eccezioni all’obbligo di acquisizione tramite mercato elettronico, fatta salva l’applicazione –diretta o analogica– della disposizione di cui al secondo periodo del comma 450 dell’art. 1 della l. n. 296/2006, che prevede il ricorso ad esso “fermi restando gli obblighi … previsti al comma 449”, con ciò intendendo che, nel caso in cui sia disponibile una convenzione Consip (o regionale), il bene o il servizio può essere acquisito a mezzo del mercato elettronico a condizione che sia comprovato il rispetto dei parametri di prezzo e qualità ivi indicati. Del resto, il citato art. 328 del Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici prevede (comma 4, lettera b) la possibilità di acquistare sul mercato elettronico ricorrendo alle procedure in economia.
In questo assetto, le uniche ipotesi in cui possono ritenersi consentite procedure autonome sono quelle che si realizzano nel caso di assenza di disponibilità sul mercato elettronico del bene o del servizio da acquisire e nel caso di inidoneità dell’uno o dell’altro alle esigenze dell’amministrazione per mancanza di qualità essenziali.
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... la richiesta di parere della Sezione di controllo, formulata dai Sindaci dei comuni di Brusson, Donnas, Montjovet, Pont-Saint-Martin e Valtournenche, in merito all’applicabilità delle disposizioni relative all’obbligo di approvvigionamento di beni e servizi a mezzo delle convenzioni e del mercato elettronico della pubblica amministrazione della Consip s.p.a. e di altre centrali di committenza ai comuni montani aventi popolazione non superiore a 5000 abitanti.
Il quesito propone le seguenti problematiche:
a) se, nei confronti dei comuni montani con meno di 5.000 abitanti, trovi applicazione l’art. 33, comma 3-bis, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture);
b) se la disposizione ivi recata abbia a oggetto i soli contratti di rilevanza comunitaria o si estenda anche ai contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria.
...
9.- La richiesta di parere formulata dalle amministrazioni comunali di Brusson, Donnas, Montjovet, Pont-Saint-Martin e Valtournenche propone la soluzione dei seguenti quesiti:
a) se, nei confronti dei comuni montani con popolazione fino a 5.000 abitanti, trovi applicazione o meno la disciplina contenuta nel comma 3-bis dell’art. 33 del d.lgs. n. 163/2006, in forza della quale i comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti, devono effettuare i propri acquisti tramite un’unica centrale di committenza costituita a livello locale o attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza e il mercato elettronico della pubblica amministrazione;
b) se, in caso affermativo, le disposizioni ivi recate abbiano a oggetto anche le acquisizioni di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
Riguardo al primo quesito, le amministrazioni richiedenti hanno rappresentato che a distinte conclusioni potrebbe giungersi attribuendo rilievo prevalente alla lettera della norma, che fa riferimento ai comuni con popolazione non superiore ai 5.000 abitanti, senza distinzioni di sorta, o al coordinamento di tale norma –introdotta dal comma 4 dell’art. 1 del d.l. 06.07.2012, n. 95, come modificato, in sede di conversione, dall’art. 1, comma 1, della l. 07.08.2012, n. 135 [rectius: introdotta dal comma 4 dell’art. 23 del d.l. 06.12.2011, n. 201, convertito dalla l. 22.12.2011, n. 214, e modificata dal comma 4 dell’art. 1 del d.l. n. 95/2012, come modificato dalla legge di conversione]– con quella contenuta nel comma 1 di tale articolo, la quale, nel regolamentare le conseguenze derivanti dal mancato rispetto delle procedure di acquisto di beni e servizi, ricollega tali conseguenze alla violazione dell’art. 26, comma 3, della l. 23.12.1999, n. 488 (legge finanziaria 2000), che espressamente esclude dal proprio ambito di applicazione i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti e quelli montani con popolazione fino a 5.000 abitanti.
Riguardo al secondo quesito, le amministrazioni istanti hanno evidenziato che la norma della cui applicabilità dubitano trova collocazione nella parte del Codice dei contratti pubblici che disciplina i contratti di rilevanza comunitaria.
Tanto premesso, esse hanno prospettato che i comuni montani con popolazione non superiore a 5.000 abitanti siano soggetti all’obbligo di affidamento a un’unica centrale di committenza, potendo alternativamente effettuare acquisti tramite il mercato elettronico, per i contratti di rilevanza comunitaria, e che, per i restanti contratti, non trovi applicazione nei loro confronti il sistema delle convenzioni e del mercato elettronico, con l’avvertenza, sotto quest’ultimo aspetto, che diversa sembra essere l’impostazione seguita dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte della Corte dei conti (del. n. 271/2012), dalla quale deriverebbe una riduzione dell’ambito di non applicabilità del sistema agli affidamenti diretti e alle acquisizioni mediante amministrazione diretta.
10.- L’acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni pubbliche è stato oggetto, a partire dal 1999, di numerosi interventi del legislatore statale, indotto a razionalizzare le relative procedure da esigenze di contenimento della spesa pubblica.
Appare pertanto opportuno, al fine di ricondurre a sistema la materia, ripercorrere sinteticamente le principali fasi del processo di riforma.
11.- La centralizzazione degli acquisti delle amministrazioni pubbliche ha preso avvio con l’art. 26 della l. n. 488/1999. La disciplina originaria, nel prevedere l’adesione necessaria delle amministrazioni statali alle convenzioni centralizzate, lasciava alla disponibilità di quelle non statali, tra cui quelle locali, la scelta di aderirvi o meno, obbligandole, peraltro, a utilizzarne i parametri di qualità e prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzionamento.
Succedutisi altri interventi normativi con le leggi finanziarie degli anni immediatamente successivi, il legislatore ha nuovamente riformulato il comma 3 dell’art. 26 con il d.l. 12.07.2004, n. 168, nel testo integrato dalla legge di conversione 30.07.2004, n. 191, aggiungendo in particolare la previsione secondo cui “le disposizioni che danno facoltà alle amministrazioni non statali di avvalersi delle convenzioni stipulate dalla centrale di committenza nazionale (Consip s.p.a.), imponendo loro di utilizzare i parametri di qualità e prezzo ivi previsti come limiti massimi in caso di acquisti effettuati in proprio, non si applicano ai comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti e a quelli montani con popolazione fino a 5.000 abitanti”.
12.- A seguito di ulteriori modifiche della disposizione appena riportata, introdotte dall’art. 1, comma 4, del d.l. 12.07.2004, convertito, con modificazioni, dalla l. 30.07.2004, n. 191, la materia veniva ridisciplinata dalla l. 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007).
Il comma 449 dell’art. 1 di tale legge, riferito alle commesse di importo comunitario, stabiliva, al primo periodo, l’obbligo delle amministrazioni statali di approvvigionarsi attraverso le convenzioni-quadro Consip, limitatamente ad alcune tipologie di beni e servizi, da individuarsi annualmente con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze; il secondo periodo ribadiva la facoltà delle restanti amministrazioni pubbliche di ricorrere alle convenzioni –quelle stipulate da Consip o quelle stipulate dalle centrali di committenza regionali, introdotte dal comma 456 dell’art. 1 della legge stessa– e il vincolo di utilizzarne alternativamente i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti.
Al riguardo, pare opportuno evidenziare che tale periodo si riferiva indistintamente –come si è accennato– alle “restanti amministrazioni pubbliche di cui al decreto legislativo 30.03.2001, n. 165”, delle quali fanno parte gli enti locali, sicché non parrebbe destituito di fondamento ritenere che l’esclusione dei comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti e di quelli montani con popolazione fino a 5.000 abitanti dall’applicazione della norma di cui all’art. 26, comma 3, della l. n. 488/1999 fosse stata da esso implicitamente superata.
Il comma 450, relativo agli acquisti sotto la soglia di rilievo comunitario, imponeva, a sua volta, alle amministrazioni dello Stato di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione, nulla disponendo riguardo alle altre amministrazioni.
I commi 449 e 450 dell’art. 1 della l. n. 296/2006 sono stati modificati dall’art. 7 del d.l. 07.05.2012, n. 52, come sostituito dalla legge di conversione 06.07.2012, n. 94. Mentre il primo comma dell’art. 7 ha modificato il comma 449, estendendo l’obbligo di approvvigionamento attraverso le convenzioni-quadro Consip a tutte le tipologie di beni e servizi che devono essere acquistati dalle amministrazioni statali, il secondo comma ha innovato la disciplina prevista dal comma 450 per le amministrazioni diverse da quelle statali, e dunque anche per le autonomie locali, cui è stato imposto di fare ricorso al mercato della pubblica amministrazione, analogamente alle amministrazioni dello Stato, ovvero ad altri mercati elettronici, fatto salvo il rispetto del sistema delle convenzioni previsto nel ridetto comma 449.
13.- Peraltro, la norma ora richiamata è stata preceduta dal d.l. n. 201/2011, convertito dalla l. n. 214/2011, il cui art. 23, comma 4, ha aggiunto all’art. 33 del Codice dei contratti pubblici il comma 3-bis, con il quale è stato stabilito che “i comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna provincia affidano obbligatoriamente ad un’unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni, di cui all’articolo 32 del testo unico di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici”.
Alla disposizione così introdotta, finalizzata –secondo quanto precisato nella relazione tecnica al decreto-legge– a superare, attraverso l’imposizione del divieto ai piccoli comuni di gestire autonomamente le procedure di evidenza pubblica, la frammentazione degli appalti e a ridurre, conseguentemente, i costi di gestione dei relativi procedimenti, è stata aggiunta quella di cui al comma 4 dell’art. 1 del d.l. 06.07.2012, n. 95, come modificato dalla legge di conversione 07.08.2012, n. 135, a termini del quale “in alternativa, gli stessi comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 1999, n. 448, e il mercato elettronico della pubblica amministrazione”.
Nella relazione tecnica che accompagna il d.d.l. di conversione del decreto-legge viene affermato che l’utilizzo, da parte dei piccoli comuni (quelli con popolazione non superiore a 5.000 abitanti), degli strumenti elettronici di acquisto gestiti dalle centrali di committenza vale quale adempimento dell’obbligo di acquistare attraverso un’unica centrale di committenza, consentendo loro di superare le difficoltà di aggregazione che possono incontrare.
La norma autorizza, pertanto, espressamente i piccoli comuni ad avvalersi degli strumenti già previsti in generale per le amministrazioni pubbliche non statali, tra cui quelle locali, dalle disposizioni di cui ai commi 449 e 450 dell’art. 1 della l. n. 296/2006; il che costituisce anche un vincolo in caso di mancata costituzione della centrale unica di committenza.
Significativo appare, in questa prospettiva, il richiamo, operato dalla norma, alle convenzioni di cui all’art. 26 della l. n. 488/1999: se, infatti, per effetto della norma in questione, ai comuni fino a 5.000 abitanti è stata accordata la possibilità, tra le altre, di avvalersi di quelle stesse convenzioni, dal cui utilizzo erano stati esclusi dalla legge da ultimo citata i comuni fino a 5.000 abitanti e quelli montani fino a 1.000, se ne può dedurre –a non voler accedere alla tesi secondo cui l’estromissione fosse già venuta meno– che l’esclusione dall’applicazione del disposto di tale articolo dei comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti e dei comuni montani con popolazione fino a 1.000 abitanti sia stata da tale norma superata, sostanzialmente uniformando la disciplina degli acquisti delle amministrazioni locali (e, più in generale, delle amministrazioni pubbliche non statali), sulla base dell’assunto che un sistema centralizzato di acquisti contribuisce al risanamento della finanza pubblica.
14.- In questo contesto, il riferimento alla violazione dell’art. 26, comma 3, della l. n. 448/1999, contenuto nella norma introdotta dal comma 1 dello stesso articolo che ha integrato, nei termini anzidetti, il comma 3-bis del Codice dei contratti pubblici (invocato dagli enti richiedenti a sostegno di una possibile interpretazione volta a estromettere i comuni di montagna con popolazione fino a 5.000 abitanti dal campo di applicazione della norma ivi recata), norma peraltro riproduttiva in parte di precetti già esistenti, va semplicemente inteso, a giudizio della Sezione, nel senso che gli effetti sanzionatori determinati dalla stipulazione di contratti in violazione delle disposizioni di cui all’art. 26, comma 3 (nullità dei contratti, responsabilità disciplinare, responsabilità amministrativa: conseguenze identiche, queste, a quelle previste in caso di contratti stipulati in violazione dell’obbligo di acquisizione mediante gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a.), si producono in capo alle amministrazioni assoggettate all’applicazione di tali disposizioni in base alla normativa vigente.
Per quanto sopra esposto, la Sezione ritiene, conclusivamente, che nei confronti dei comuni montani fino a 5.000 abitanti trovino applicazione le disposizioni di cui all’art. 33, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, da cui discende l’obbligo di affidare la gestione delle gare ad evidenza pubblica ad un'unica centrale di committenza, in assenza della quale essi devono avvalersi, per gli acquisti di rilevanza comunitaria, delle convenzioni Consip e di quelle messe a disposizione da altre centrali di riferimento, ferma restando la specificità della disciplina contemplata dall’art. 1, comma 7, del più volte citato d.l. n. 95/2012 riguardo ad alcune categorie merceologiche di beni e servizi (energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile) ritenute di particolare rilevanza per il contenimento della spesa pubblica.
Resta da dire, per completezza, che le conclusioni raggiunte restano ferme anche a seguito delle innovazioni apportate dalla l. 24.12.2012, n. 228 (legge di stabilità 2013), i cui commi 149 e 150 hanno ancora modificato, rispettivamente, i commi 450 e 449 dell’art. 1 della l. n. 296/2006, e il cui comma 154 ha integrato l’art. 1, comma 1, del d.l. n. 95/2012, come modificato in sede di conversione.
15.- Quanto al tema della riferibilità della disciplina ai contratti c.d. sotto soglia, le amministrazioni richiedenti hanno prospettato la tesi della non applicabilità, nei confronti dei comuni (montani) fino a 5.000 abitanti, del sistema delle convenzioni Consip e del mercato della pubblica amministrazione, come disciplinati dal comma 3-bis dell’art. 33, fondando tale tesi –oltre che sull’art. 1, comma 1, del d.l. n. 95/2012, come modificato in sede di conversione, della cui portata si è già detto– sulla collocazione della norma nella parte del Codice relativa ai contratti di rilevanza comunitaria.
In effetti, la disciplina in questione è situata nel Titolo I (Contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II (contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari) del Codice. Tuttavia, l’art. 121, ubicato nel Titolo II, dedicato ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, stabilisce che a questi si applicano, tra le altre, le disposizioni contenute nella Parte II, in quanto non derogate dalle norme dello stesso Titolo II.
Muovendo da questa premessa, la Sezione di controllo per il Piemonte, nella deliberazione richiamata dai richiedenti, ha ritenuto, basando il proprio orientamento anche sul dato contenuto nell’art. 23, comma 5, del d.l. n. 201/2011 –il quale, nel determinare il termine a partire dal quale trova applicazione l’obbligo di gestione associata, si riferisce alle “gare bandite successivamente al 31.03.2012” (termine poi prorogato dall’art. 29, comma 11-ter, del d.l. 29.12.2011, n. 216, al 31.03.2013), sembrava ancorare tale obbligo alle ipotesi in cui esiste un confronto concorrenziale tra i partecipanti–, che, dovendo qualificarsi come gare, secondo le disposizioni codicistiche, anche le procedure di affidamento in economia mediante cottimo fiduciario, restassero escluse le acquisizioni in economia mediante amministrazione diretta e le altre ipotesi in cui le norme consentono, eccezionalmente, la negoziazione diretta.
16.- Pur condividendosi il percorso argomentativo seguito e le conclusioni raggiunte nella menzionata deliberazione in relazione alla fattispecie ivi scrutinata, occorre considerare che, nel frattempo, il quadro normativo di riferimento è significativamente mutato, per essere intervenuti, da un lato, il nuovo testo del comma 450 dell’art. 1 della l. n. 296/2006, che, come si è detto, ha introdotto l’obbligo per le amministrazione diverse da quelle delle Stato di fare ricorso al mercato della pubblica amministrazione, ovvero ad altri mercati elettronici (fatto salvo il rispetto del sistema delle convenzioni previsto nel comma precedente); dall’altro lato, la seconda parte del comma 3-bis dell’art. 33, che, nell’individuare le alternative alla centrale unica, ha espressamente richiamato –oltre agli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza– il mercato della pubblica amministrazione, che costituisce uno strumento utilizzabile soltanto per approvvigionamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria (art. 328 d.p.r. 05.10.2010, n. 207).
Di qui la conclusione che –indipendentemente dalla collocazione della norma– a seguito dell’emanazione delle predette disposizioni, l’obbligo prescritto dal comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici di ricorrere al mercato della pubblica amministrazione, in assenza di una centrale unica e di strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza, pure regionali, investe senz’altro le acquisizioni di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
Rimane da precisare che la stringente formulazione della norma non sembra ammettere eccezioni all’obbligo di acquisizione tramite mercato elettronico, fatta salva l’applicazione –diretta o analogica– della disposizione di cui al secondo periodo del comma 450 dell’art. 1 della l. n. 296/2006, che prevede il ricorso ad esso “fermi restando gli obblighi … previsti al comma 449”, con ciò intendendo che, nel caso in cui sia disponibile una convenzione Consip (o regionale), il bene o il servizio può essere acquisito a mezzo del mercato elettronico a condizione che sia comprovato il rispetto dei parametri di prezzo e qualità ivi indicati. Del resto, il citato art. 328 del Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici prevede (comma 4, lettera b) la possibilità di acquistare sul mercato elettronico ricorrendo alle procedure in economia.
In questo assetto, le uniche ipotesi in cui possono ritenersi consentite procedure autonome sono quelle che si realizzano nel caso di assenza di disponibilità sul mercato elettronico del bene o del servizio da acquisire e nel caso di inidoneità dell’uno o dell’altro alle esigenze dell’amministrazione per mancanza di qualità essenziali (Corte dei Conti, Sez. controllo Valle d'Aosta, parere 29.03.2013 n. 7).

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TRIBUTI: Imprese, acconto Imu leggero. Si paga con l'aliquota (anche ridotta) vigente nel 2012. Circolare del Mineconomia sulle modifiche in corso di approvazione con il dl 35.
Acconto Imu più semplice per gli immobili delle imprese. E anche più soft, rispetto a quanto si sarebbe dovuto pagare quest'anno, in quei comuni (pochi a dire il vero) che avevano deciso di ritoccare al ribasso l'aliquota standard dello 0,76 per mille (dal 2013 modificabile solo al rialzo).
È uno dei chiarimenti forniti dalle Finanze con la circolare 23.05.2013 n. 2/DF.
L'aumento da 60 a 65 del moltiplicatore per il calcolo della base imponibile si applicherà già dall'acconto del 17 giugno, e questo certamente produrrà un aggravio di imposta (+8,3%).
Ma gli immobili di categoria catastale D, al pari di tutti gli altri non esentati dall'acconto, pagheranno la prima rata dell'Imu sulla base dell'aliquota vigente nel 2012 anche se questa risulta inferiore rispetto a quella standard fissata dalla legge di stabilità 2013 allo 0,76% (elevabile di un ulteriore 0,3% da parte dei comuni). La ragione è chiara: semplificare l'acconto di giugno applicando a 360 gradi la novità contenuta in un emendamento al decreto legge sui debiti della p.a. (dl 35/2013) introdotto alla camera ai sensi del quale il versamento della prima rata dell'Imu va eseguito «sulla base dell'aliquota e delle detrazioni dei 12 mesi dell'anno precedente» senza tenere conto per il momento delle delibere che i comuni devono pubblicare sul sito delle Finanze entro il 16 maggio di ogni anno.
Si tratta di una norma di semplificazione non ancora formalmente in vigore, perché il dl 35 nel testo modificato da Montecitorio non è ancora stato definitivamente approvato (dovrà essere convertito in legge entro il 7 giugno). Ma di cui non si può non tenere conto visto il brevissimo tempo (solo 10 giorni) a disposizione dei contribuenti tra la dead-line del 7 giugno e la scadenza dell'acconto. La volontà di stabilire un trattamento uniforme a vantaggio dei contribuenti ha così prevalso sulle esigenze dello stato (a cui andrà il gettito dell'Imu su fabbricati D) che così facendo ha rinunciato ad applicare sin dall'acconto le nuove aliquote stabilite dalla legge n. 228/2012.
Nella circolare il Mef tranquillizza i contribuenti: chi pagherà l'acconto Imu calcolando il tributo «sulla base dell'aliquota e delle detrazioni dei 12 mesi dell'anno precedente» ancor prima della conversione in legge del dl n. 35 del 2013 potrà appellarsi al principio stabilito dall'art. 10, comma 3, dello Statuto dei diritti del contribuente che sterilizza l'applicazione di sanzioni quando la violazione dipende da obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull'ambito di applicazione della norma tributaria.
Nessuno impedisce, comunque, ai contribuenti di procedere al pagamento della prima rata seguendo la norma in vigore.
L'emendamento approvato può dar luogo a complicazioni procedurali in danno del contribuente che si trovi in particolari situazioni, come chi, ad esempio, nel 2013, destina un immobile ad abitazione principale diversamente dall'anno precedente. In tal caso sarebbe assurdo richiedere al contribuente il pagamento dell'Imu sulla base dell'aliquota e delle detrazioni dei dodici mesi dell'anno precedente, giacché il versamento della prima rata dell'Imu è sospeso. Lo stesso dicasi per il caso in cui il contribuente possiede un'area fabbricabile che nel 2013 diventa terreno agricolo: anche il tale ipotesi il versamento della prima rata dell'Imu è sospeso. Viceversa, nel caso in cui il terreno agricolo, nel 2013, diventa area edificabile, la prima rata dell'Imu dovrà essere calcolata applicando l'aliquota prevista per tale fattispecie per l'anno 2012.
Altre particolari fattispecie possono verificarsi quando, ad esempio, il contribuente:
- ha acquistato un immobile, non destinato ad abitazione principale, il 01.10.2012: entro il 17.06.2013, dovrà calcolare l'Imu dovuta per l'anno 2013 sulla base dell'aliquota dei 12 mesi dell'anno precedente, indipendentemente dalla circostanza che nell'anno 2012 abbia avuto il possesso dell'immobile per soli 3 mesi;
- ha venduto l'immobile il 28.03.2013 e quindi al momento del pagamento della prima rata ne ha avuto il possesso per soli 3 mesi; in tal caso sarebbe del tutto irrazionale imporgli di calcolare l'Imu sulla base dell'aliquota dei 12 mesi dell'anno precedente, addossandogli l'onere di anticipare una somma superiore a quella realmente dovuta per l'anno in corso e di presentare poi istanza di rimborso per l'ammontare del tributo versato in eccedenza. Il contribuente potrà, pertanto, versare la prima rata dell'Imu dovuta per l'anno 2013 commisurandola ai 3/12 dell'importo calcolato sulla base dell'aliquota dei dodici mesi dell'anno precedente.
Tali soluzioni pratiche ricalcano quelle contenute nella circolare n. 3/FL del 07.03.2005 che ha risolto le problematiche sorte per l'Ici al momento dell'entrata in vigore di una disposizione di analogo tenore a quella in esame.
I codici tributo per l'Imu delle imprese. Vale la pena di ricordare che con risoluzione n. 33/E del 21.05.2013, l'Agenzia delle Entrate ha istituito i nuovi codici tributo per il versamento dell'Imu relativa a tale tipologia di fabbricati, vale a dire:
- «3925» denominato «IMU – imposta municipale propria per gli immobili ad uso produttivo classificati nel gruppo catastale D – STATO»;
- «3930» denominato «IMU – imposta municipale propria per gli immobili ad uso produttivo classificati nel gruppo catastale D – INCREMENTO COMUNE
Sono stati, peraltro, istituiti anche i codici tributo per consentire, tramite modello F24 EP, il versamento dell'IMU per gli immobili appartenenti al comune o ad altri enti pubblici, e cioè:
- «359E» denominato «IMU – imposta municipale propria per gli immobili ad uso produttivo classificati nel gruppo catastale D – STATO»;
- «360E» denominato «IMU – imposta municipale propria per gli immobili ad uso produttivo classificati nel gruppo catastale D – INCREMENTO COMUNE» (articolo ItaliaOggi del 25.05.2013).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Garante sui sistemi di videosorveglianza. Privacy, stop a riprese occulte.
Niente telecamere all'insaputa dei lavoratori. La videosorveglianza sul lavoro non gioca a nascondino e gli strumenti di ripresa non devono essere occultati.
Lo ha stabilito il Garante con il provvedimento 04.04.2013 n. 164, con cui ha bloccato le riprese all'interno di un noto quotidiano del sud Italia.
Nel caso specifico è emerso che la gran parte delle telecamere installate (15 su 19) era stata nascosta in rilevatori di fumo o in lampade di allarme, all'insaputa dei lavoratori. Inoltre ai dipendenti non era stata fornita alcuna informativa sulla presenza dell'impianto, né attraverso comunicazioni individuali, né attraverso cartelli visibili.
Tra l'altro, le regole sulla videsorveglianza (provvedimento generale dell'08.04.2010) prevedono che i cartelli devono essere collocati prima del raggio di azione delle telecamere. Le uniche informazioni, peraltro insufficienti, erano scritte su un cartello di piccole dimensioni (15x15 cm), affisso a tre metri di altezza nell'ingresso del luogo di lavoro.
Il garante ha ravvisato, quindi, la violazione delle norme specifiche di privacy, ma anche delle disposizioni sul divieto di controllo a distanza dei lavoratori (articolo 4 legge 300/1970).
Di conseguenza il garante ha disposto il divieto del trattamento di dati personali mediante gli apparati di ripresa occultamente installati presso la sede della società, con obbligo per la società di sola conservazione dei dati eventualmente registrati ai soli fini di consentire l'attività di accertamento da parte delle competenti autorità e la tutela dei diritti degli interessati.
In materia va ricordato che si deve certamente evitare di esporre le telecamere ad atti vandalici, ma i cartelli devono essere idonei a informare della presenza di strumenti di ripresa.
Con altri tre provvedimenti il garante si è occupato di marketing selvaggio, comminando sanzioni per un totale di 800 mila euro a due importanti società di servizi informatici, specializzate nel settore delle banche dati e a un operatore di telecomunicazioni (articolo ItaliaOggi del 25.05.2013).

TRIBUTI: La riforma Imu punti all'equità. Niente esenzione prima casa in presenza di altri immobili.  I comuni dovrebbero avere libertà di manovra sulle aliquote per i grandi patrimoni.
La volontà politica del nuovo governo di procedere con la riforma complessiva del fisco immobiliare locale è una scelta condivisibile, a condizione di non generare aspettative frutto di demagogia o di banalizzazione, con agevolazioni o esenzioni prive di copertura finanziaria, mettendo a rischio le entrate degli enti locali.
Il decreto legge 54 del 21.05.2013, ha sospeso il pagamento dell'Imu per le abitazioni principali e relative pertinenze, esclusi i fabbricati di categoria A/1, A/8 e A/9, per le unità immobiliari delle cooperative a proprietà indivisa e degli istituti autonomi case popolari e enti similari, per i terreni agricoli e per i fabbricati rurali.
La sospensione è una scelta transitoria e impone l'obbligo di assumere decisioni definitive entro il 31.08.2013, ma in primo luogo è necessario arrivare a una riforma complessiva, indicando con chiarezza tempi realistici e fonti di finanziamento.
Una riforma seria dell'Imu dovrebbe porsi pochi obiettivi raggiungibili, comprensibili e applicabili con semplicità, evitando di porsi obiettivi troppo ambiziosi che renderebbero impossibili le fasi attuative, in tempi così brevi.
L'ipotesi di eliminazione dell'Imu e della Tares, con la nascita, peraltro in corso d'anno, di una nuova «Service Tax», è un progetto troppo ambizioso e pieno di ostacoli tecnici e operativi, con il rischio di una profonda confusione sull'individuazione del soggetto passivo, sulla base imponibile, sul concetto di utilizzo, sulla inconciliabilità tra un'imposta patrimoniale e il principio europeo sui rifiuti «paghi in base a quanto inquini».
La scelta della «Service Tax» è già stata abbandonata negli anni passati e la sua replica, lascia trasparire un eccesso di sottovalutazione delle problematiche tecniche ed operative da parte di coloro che ne alimentano l'introduzione, senza alcuna reale consapevolezza delle difficoltà applicative.
In questo quadro i comuni italiani come possono deliberare aliquote Imu e tariffe Tares, senza conoscere se i loro tributi saranno confermati o eliminati, come si pensa che i contribuenti interpretino questa ondivaga volontà del governo rispetto alla prossima scadenza di giugno, quali gettiti saranno credibilmente incassati in assenza di regole certe sulla Tares, quali sicurezze vi sono sulla conferma dell'attività di riscossione coattiva per i comuni da parte di Equitalia.
Prima di approfondire le possibili scelte della riforma, è necessario, a tutela dei circa 6 mila comuni che riscuotono con Equitalia e a tutela dei livelli occupazionali della stessa società di riscossione pubblica, intervenire con una proroga immediata dell'attività in scadenza il 30.06.2013, per dare continuità all'invio dei ruoli per la riscossione coattiva, evitando l'isolamento dei piccoli comuni e il disperdersi di potenziali gettiti comunali.
In questo quadro di profonda incertezza della fiscalità locale, la riforma rischia di disattendere aspettative politiche eccessive, prive di coperture, e di produrre difficoltà nei flussi finanziari dei comuni, è quindi necessario riformulare l'attuale struttura dell'Imu e della Tares limitandosi ad apportare correttivi qualitativi e credibili, riducendo le disuguaglianze sociali.
In assenza di risorse, non è equo decidere se l'Imu sulla prima casa non di lusso, debba essere pagata o esentata a tutti i contribuenti, a prescindere dal reddito e dalla ricchezza posseduta.
Il concetto di abitazione principale, ha necessità di essere distinto tra l'unica casa e la prima casa. Il legislatore tende a uniformare le due fattispecie, ma in quella distinzione vi sono spesso storie personali e familiari molto diverse e con capacità patrimoniali e finanziarie non allineate.
Esiste quindi la necessità di andare oltre il concetto di tassazione Imu della prima casa, non di lusso, separando la casistica in due fattispecie fiscali diverse:
1. unica casa non di lusso,
2. prima casa di altre.
Trattasi di fabbricati che, al momento, sono sottoposti allo stesso livello di tassazione con identica aliquota, seppure la differenziazione patrimoniale delle due casistiche non sfugge certamente al lettore.
Il nuovo decreto legge 54/2013 si è limitato a mantenere la tassazione sulle prime case di lusso, esentando tutte le altre abitazioni principali, ma il minore gettito di circa 4 miliardi di euro che ne deriva, è insostenibile per le casse dei comuni, per questo motivo Legautonomie propone di passare dal concetto di prima casa, al concetto di unica casa non di lusso.
Applicare l'esenzione Imu sull'unica casa non di lusso, è una scelta di equità che garantirebbe un risparmio fiscale alle fasce sociali più deboli e maggiormente aggredite dalla crisi economica generale, con un minore gettito che potrebbe essere assorbito utilizzando il principio di progressività sui grandi patrimoni immobiliari, così come richiestoci dall'Unione europea.
In carenza di risorse, l'esenzione non può eticamente essere attribuita ai proprietari di una prima casa e di molti altri immobili, l'appiattimento del beneficio rischia di accentuare le disuguaglianze sociali, ponendosi in palese contrasto con il principio dell'art. 53 della Costituzione che recita: «Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività».
Una parte significativa della popolazione è proprietaria della propria abitazione:
- 17 milioni di famiglie circa sul totale di 23 milioni di famiglie italiane possiedono la prima casa;
- 18 milioni di famiglie sono proprietarie di seconda casa, immobili per usi non abitativi propri, immobili in affitto per abitazione e altri usi.
Ben diversa appare invece la situazione quando si esamina l'aspetto strettamente legato alla distribuzione del patrimonio immobiliare e della ricchezza, che risulta, al contrario, caratterizzata da un elevato grado di concentrazione: molte famiglie ne detengono livelli modesti o nulli; all'opposto, poche famiglie dispongono di patrimoni elevati: il 10% delle famiglie italiane detiene circa il 46% della ricchezza complessiva.
La riforma dell'Imu deve quindi tendere all'eliminazione dell'imposta per i soli proprietari di un'unica casa non di lusso, ampliando gli spazi di manovra dei comuni sulle aliquote per i grandi patrimoni, per valore o per numero, chiedendo un contributo fiscale più elevato ai più ricchi, a favore della necessaria copertura finanziaria del minore gettito derivante dall'applicazione della suddetta esenzione sull'unica casa posseduta.
È inoltre necessario procedere con una semplificazione della tassazione immobiliare, eliminando le molteplici imposte statali che colpiscono fabbricati e terreni (imposta di registro, imposta catastale e ipotecaria, imposta su successioni e donazioni, cedolare secca) accorpandole nell'Imu, al fine di avere un tributo comunale unico sugli immobili.
Equità, progressività e semplificazione sono obiettivi credibili, raggiungibili e capaci di ridurre le disuguaglianze, a parità di gettito, evitando il ricorso a improbabili riforme complessive che risultano prive di logica in un contesto temporale così breve.
Una riforma complessiva e più ambiziosa della fiscalità immobiliare, non deve infatti partire dalla rimodulazione dell'Imu, ma dalla emanazione di un Testo unico sui tributi locali, che raccolga tutte le norme di riferimento e dalla profonda e efficace revisione del catasto affinché le rendite catastali diventino credibili ed esprimano il concreto valore dei patrimoni immobiliari, evitando medie e appiattimenti che penalizzano i più deboli.
Per capire quanto le rendite catastali siano distanti dalla realtà, è infatti sufficiente visionare i dati dell'osservatorio del mercato immobiliare, forniti da altro ufficio della stessa Agenzia del territorio.
L'Imu è anche un metodo di redistribuzione finanziaria delle risorse, attraverso un parziale e modesto trasferimento monetario di riequilibrio sociale.
Tutto questo è doveroso ed equo, soltanto se la progressività per le grandi ricchezze e l'esenzione per l'unica abitazione non di lusso, divengono obiettivi di una politica fiscale seria e condivisa, garantendo agli enti locali il diritto di esercitare la propria autonomia fiscale con principi di equità e di semplificazione (articolo ItaliaOggi del 24.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Fatture ad hoc per la p.a.. Il documento digitale è valido solo in xml. Il regolamento 55/2013 del Mef sui metodi di pagamento elettronici.
Fatturazione elettronica vincolante e vincolata nei rapporti con la pubblica amministrazione. L'adozione del documento digitale non è soltanto obbligatoria, ma dovrà seguire le specifiche prescrizioni fissate dal regolamento n. 55/2013 varato dal ministero dell'economia, in attuazione della legge 244/2007 (si veda ItaliaOggi di ieri).
In particolare, questa fattura elettronica dovrà avere il formato di un file xml sottoscritto con firma elettronica o digitale, così come imponeva l'art. 21 del dpr 633/1972 anteriormente alle modifiche apportate dalla legge 228/2012.
Quella destinata ai vari uffici delle pubbliche amministrazioni sarà dunque una fattura elettronica speciale, rispetto a quella che invece è ora ammessa, in via generale, dal nuovo testo dell'art. 21 della legge Iva. Dal 1° gennaio scorso, infatti, detto articolo è stato modificato per recepire la semplificazione della fatturazione elettronica attuata, a livello comunitario, dalla direttiva 2010/45/Ue (neppure menzionata nelle premesse al regolamento, che richiama invece la precedente direttiva 2001/115/Ce).
A seguito delle recenti modifiche, volte ad eliminare, come spiegato nella direttiva 2010/45, gli oneri e le barriere che ostacolavano il ricorso alla fatturazione elettronica (quali, per esempio, i vincoli del sistema di trasmissione o della firma digitale), il comma 1 dell'art. 21 stabilisce che «per fattura elettronica, si intende la fattura che è stata emessa e ricevuta in un qualunque formato elettronico». Il successivo comma 3 stabilisce poi, che l'autenticità dell'origine e l'integrità del contenuto della fattura, sia cartacea, sia elettronica, possono essere garantite, alternativamente:
a) mediante sistemi di controllo di gestione che assicurino un collegamento affidabile tra la fattura e la cessione o prestazione ad essa riferibile;
b) mediante l'apposizione della firma elettronica qualificata o digitale dell'emittente;
c) mediante sistemi Edi di trasmissione elettronica dei dati o altre tecnologie in grado di garantire i predetti obiettivi di autenticità e integrità.
La libertà accordata alle imprese, nel ricorso alla fatturazione elettronica, dal recente intervento di semplificazione normativa, incontra pertanto una limitazione nei rapporti con le amministrazioni pubbliche. Secondo l'allegato A al decreto 03.04.2013 n. 55, infatti, i dati delle fatture elettroniche da trasmettere al sistema di interscambio (Sdi) istituito, con dm 07.03.2008, gestito dall'Agenzia delle entrate, devono infatti rispondere obbligatoriamente allo standard xml e, il file, non deve contenente macroistruzioni o codici eseguibili tali da attivare funzionalità, che possano apportarvi modifiche.
La trasmissione delle fatture dall'emittente, o dall'intermediario, al sistema, come pure la successiva trasmissione dal sistema alle amministrazioni destinatarie, deve inoltre avvenire attraverso posta elettronica certificata, oppure attraverso uno dei canali di trasmissione telematica indicati nell'allegato B al regolamento.
Si tratta, dunque, di una disciplina del tutto particolare, finalizzata, tra l'altro, ad attuare la totale dematerializzazione del processo del ciclo di fatturazione passiva delle pubbliche amministrazioni mediante integrazione con i sistemi gestionali e di pagamento, oltreché a permettere il monitoraggio dei flussi finanziari da parte della ragioneria generale dello stato.
In questa ottica, infatti, la fattura elettronica alla p.a. conterrà informazioni utili alle predette finalità, supplementari rispetto ai dati fiscali richiesti dall'art. 21 del dpr 633 (articolo ItaliaOggi del 24.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Redditi su internet, le sanzioni le irroga il prefetto. Va esclusa la competenza del sindaco o del presidente di provincia.
È il prefetto l'autorità competente a irrogare la sanzione prevista dall'articolo 47 del dlgs 33/2013 per gli amministratori che non comunichino la loro situazione patrimoniale, da pubblicare sui siti internet degli enti locali.
Il comma 3 del citato articolo 47 consente di giungere, indirettamente, alla competenza prefettizia. Esso dispone che le sanzioni «sono irrogate dall'autorità amministrativa competente in base a quanto previsto dalla legge 24.11.1981, n. 689».
Per comprendere quale possa essere l'autorità per gli enti locali, occorre partire dall'abolizione dell'articolo 41-bis del dlgs 267/2000, disposta espressamente dall'articolo 53, comma 1, lettera c), del dlgs 33/2013. La norma abolita demandava ai regolamenti degli enti locali (escludendo i comuni con meno di 15 mila abitanti) il compito di disciplinare il regime di pubblicazione e pubblicità della situazione patrimoniale degli amministratori degli enti locali.
Era, nella vigenza dell'articolo 41-bis, allora possibile ritenere che l'autorità competente fosse il sindaco o il presidente della provincia.
Abolito, però, l'articolo 41-bis, cade la fonte normativa che assegnava alla potestà regolamentare degli enti locali la disciplina della pubblicità del patrimonio degli amministratori; di conseguenza, è esclusivamente la legge e, segnatamente, l'articolo 14 del dlgs 33/2013 a fissare le regole di detta pubblicità. Pertanto, viene a cadere qualsiasi possibilità per gli enti locali di disciplinare con regolamenti la materia, in quanto esaurita direttamente dalla legge, sia di ritenere competenti i vertici politici monocratici di tali enti. Scatta l'applicazione dell'articolo 17, comma 1, della legge 689/1981, ai sensi del quale «qualora non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il funzionario o l'agente che ha accertato la violazione, salvo che ricorra l'ipotesi prevista nell'articolo 24, deve presentare rapporto, con la prova delle eseguite contestazioni o notificazioni, all'ufficio periferico cui sono demandati attribuzioni e compiti del ministero nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione o, in mancanza, al prefetto».
Competente in tema di trasparenza dovrebbe essere considerato il ministero della funzione pubblica. Tuttavia, tale dicastero non dispone di uffici periferici nel territorio. La conclusione obbligata, allora, è che riscontrando l'assenza di uffici provinciali del ministero competente, l'autorità competente a ricevere il rapporto sull'accertamento della violazione amministrativa è il prefetto. Conseguentemente si può anche ricostruire quale sia il soggetto competente ad accertare l'infrazione: non può che essere il responsabile della trasparenza (negli enti locali coincidente col segretario comunale a meno di particolari motivate situazioni), chiamato dall'articolo 43 del dlgs a svolgere il ruolo di controllore del corretto adempimento degli obblighi sulla trasparenza incombenti sugli uffici e sui componenti degli organi di governo.
Dunque, accertato che gli organi politici non abbiano comunicato agli uffici i dati necessari alla pubblicazione prevista dall'articolo 14 del dlgs 33/2013, il responsabile della trasparenza deve predisporre il verbale che li ammette al pagamento in misura ridotta (nel caso di specie 1.000 euro, cioè il doppio del minimo previsto, che è di 500 euro) e notificarlo al responsabile della violazione. Laddove entro 60 giorni non si accerti l'avvenuto pagamento, il responsabile della trasparenza dovrà trasmettere il rapporto al prefetto, per l'emanazione dell'ordinanza ingiunzione (articolo ItaliaOggi del 24.05.2013).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI: Oneri urbanistici ad alto rischio. Dubbi sull'utilizzabilità per finanziare spese correnti. La chance non è consentita dal 2012. Ma una recente norma ha messo tutto in discussione.
C'è incertezza, fra i comuni, circa la possibilità di continuare a utilizzare per spese correnti i cosiddetti oneri di urbanizzazione, ovvero i proventi dei permessi di costruire e delle sanzioni previste dal testo unico dell'edilizia. Fino allo scorso anno, tale possibilità (concessa in deroga alla regola generale secondo la quale le spese correnti devono essere finanziate esclusivamente da entrate della stessa natura) era espressamente prevista dall'art. 2, c. 8, della l. 244/2007, da ultimo modificato dall'art. 2, c. 41, del dl 225/2009.
Tale disposizione consentiva di utilizzare gli oneri, per una quota non superiore al 50%, per il finanziamento di spese correnti indifferenziate e per una quota non superiore ad un ulteriore 25% esclusivamente per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale.
Tuttavia, tali eccezioni erano consentite solo fino al 2012.
Già l'anno scorso, quindi, i sindaci sono stati costretti a far quadrare i conti degli ultimi due anni del loro bilancio pluriennale senza potersi avvalere della deroga. Da quest'anno, dovrebbe applicarsi pienamente la regola generale, per cui le entrate da permessi di costruire dovrebbero poter essere destinate solo a coprire le spese di investimento (tit. II).
Il condizionale, tuttavia, è d'obbligo, considerato quanto previsto dall'art. 4, c. 3, della recente l. 10/2013. Tale disposizione, infatti, recita così: «le maggiori entrate derivanti dai contributi per il rilascio dei permessi di costruire e dalle sanzioni sono destinate alla realizzazione di opere pubbliche di urbanizzazione, di recupero urbanistico e di manutenzione del patrimonio comunale in misura non inferiore al 50% del totale annuo».
La norma non è chiarissima né laddove richiama le «maggiori» entrate, né laddove individua le loro possibili finalizzazioni, che peraltro sembrano circoscritte a opere pubbliche, di cui il recupero urbanistico e la manutenzione del patrimonio comunale sembrerebbero specificazioni. È sintomatico, inoltre, il fatto che si preveda un limite minimo e non (come in precedenza) massimo.
Secondo alcuni, sarebbe ancora vigente l'art. 49, c. 7, della l. 449/1997, ai sensi del quale «i proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni possono essere destinati anche al finanziamento di spese di manutenzione del patrimonio comunale», senza distinzioni fra spese correnti e in conto capitale. Tuttavia, la seconda parte della norma, che si apre con la locuzione «a tal fine» e pare quindi collegata teleologicamente alla prima, limita la deroga solo al 30.06.1998.
Occorre considerare, ancora, che la l. 228/2012 ha previsto altre disposizioni volte a rafforzare l'equilibrio di parte corrente. Da un lato, non è più possibile utilizzare il plusvalore delle alienazioni patrimoniali per finanziare le spese correnti aventi carattere non permanente e per rimborsare la quota di capitale dei mutui. Dall'altro lato, i proventi delle alienazioni patrimoniali potranno essere destinati solo a coprire le spese di investimento ovvero, in assenza di queste o per la parte eccedente, per ridurre il debito. Le medesime entrate, inoltre, non potranno più andare a ripristinare gli equilibri di parte corrente, ma solo quelli di parte capitale.
Non va trascurato, infine quanto prevede (sia pure pro futuro) l'art. 9 della l. 243/2012 sul pareggio di bilancio, chiarendo che i conti dei comuni si considerano in equilibrio quando, sia nella fase di previsione che di rendiconto, registrano un saldo non negativo, in termini di competenza e di cassa, tra le entrate correnti e le spese correnti, incluse le quote di capitale delle rate di ammortamento dei prestiti.
In un simile contesto, la possibilità di applicare gli oneri in parte corrente non pare così certa e deve essere valutata con estrema cautela anche in punto di legittimità, oltre che per le conseguenze negative sulla valutazione di virtuosità degli enti (uno dei parametri, infatti, è proprio l'equilibrio di parte corrente).
Anche l'Ancitel, del resto si è espressa in senso negativo, ma una risposta definitiva ai dubbi potrà arrivare solo dai questionari sul bilancio 2013 della Corte dei conti. È chiaro, comunque, che al massimo la deroga è da ritenersi circoscritta alle manutenzioni del patrimonio comunale (articolo ItaliaOggi del 24.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: Non sono obbligatorie le scadenze Tares fissate dal Mef. I chiarimenti in una nota Ifel che sollecita la pubblicazione dei codici tributo.
Le scadenze per il pagamento della Tares indicate nel decreto ministeriale con il quale è stato approvato il bollettino di conto corrente postale non sono obbligatorie perché non previste dalla norma di legge. Il ministero dell'economia e delle finanze, nel fissare le scadenze delle rate, si è spinto oltre quanto stabilito dalla norma che disciplina il tributo. Il nuovo bollettino potrà essere utilizzato solo a partire dal prossimo 1° luglio e riporta un unico numero di conto corrente che è valido per tutti i comuni del territorio nazionale. La maggiorazione va pagata con l'ultima rata Tares.
Sono alcune precisazioni contenute nella nota 21.05.2013 dell'Ifel che, tra l'altro, sollecita la pubblicazione dei codici tributo Tares da inserire nel modello F24. Inoltre, con una nota del 22 maggio sono stati segnalati i nuovi codici tributo, istituiti con la risoluzione n. 33/E dell'Agenzia delle entrate, per il pagamento dell'Imu, tramite «F24» e «F24 EP», relativamente agli immobili di categoria D, il cui gettito va allo stato con aliquota standard del 7,6 per mille.
Pagamento Tares. Correttamente la fondazione Anci ha chiarito che il decreto ministeriale «si spinge ad indicare periodi di pagamento non previsti dalla normativa primaria (dal 1° giorno ed entro il 16° giorno di ciascun mese di scadenza delle rate)». Quindi, non possono essere considerate obbligatorie.
L'Ifel pone in evidenza che il modello di bollettino di conto corrente postale, intestato a «Pagamento Tares», riporta obbligatoriamente il numero di conto 1011136627, che è valido per tutti i comuni del territorio nazionale. In base alle ultime modifiche normative introdotte con l'articolo 10 del dl 35/2013, la maggiorazione va pagata contestualmente all'ultima rata del tributo, nella misura fissa di 30 centesimi al metro quadrato, e verrà incassata dallo stato.
In deroga alla disciplina ordinaria del tributo, infatti, i comuni non possono aumentarla fino a 40 centesimi. La nota interviene anche sulle modalità di riversamento ai comuni delle somme riscosse e ricorda che la tempistica e le modalità sono analoghe a quelle previste per i versamenti unitari (F24) dal decreto legislativo 241/1997. In effetti, il decreto ministeriale dispone che la società Poste italiane è tenuta a riversare sulla contabilità speciale n. 1777 «Agenzia delle entrate - Fondi della riscossione», aperta presso la Banca d'Italia, le somme pagate dai contribuenti tramite i bollettini di conto corrente.
Deve poi trasmettere alla struttura di gestione i dati analitici indicati nei bollettini. In seguito alla rendicontazione da parte delle Poste, la struttura di gestione accredita le somme agli enti. Tributo e maggiorazione sono accreditati ai comuni, mentre la tariffa deve essere accreditata al gestore del servizio. Solo per il 2013, se deliberato dal comune, il gestore può riscuotere anche il tributo.
Il comune o l'affidatario del servizio possono inviare ai contribuenti i bollettini precompilati nei quali vanno riportati il codice catastale dell'ente e gli importi dovuti. Infine è urgente, per l'Ifel, la pubblicazione dei codici tributo Tares da inserire nel modello F24.
Imu. Con la nota del 22 maggio viene invece dato risalto alla risoluzione n. 33 con la quale l'Agenzia delle entrate ha diffuso i codici tributo per il versamento, tramite modello «F24» e «F24 EP», dell'imposta municipale relativa agli immobili a uso produttivo classificati nel gruppo catastale D. Da quest'anno, infatti, l'Imu torna a essere a tutti gli effetti un'imposta comunale.
Tuttavia, allo stato va la quota del gettito derivante dagli immobili classificati nel gruppo catastale D, calcolato con l'aliquota standard del 7,6 per mille. Per questi fabbricati i comuni hanno la facoltà di aumentare l'aliquota base di 3 punti percentuali e di incassare le maggiori somme (articolo ItaliaOggi del 24.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, decide l'ente. Nei regolamenti i casi di espulsione dai gruppi. Il funzionamento dell'assemblea spetta all'autonomia del comune.
È ammissibile l'espulsione di un consigliere comunale da parte del gruppo consiliare di appartenenza, senza che la stessa sia stata formalmente notificata all'interessato, né comunicata per iscritto al presidente del consiglio comunale? Lo stesso amministratore può essere privato dal ruolo di rappresentante del gruppo presso le commissioni consiliari permanenti, a seguito di una comunicazione fatta pervenire al presidente del consiglio comunale dalla segreteria provinciale del proprio partito di appartenenza?
La tematica del rapporto tra partiti politici e gruppi costituiti nell'ambito degli organi assembleari è argomento ampiamente dibattuto; in dottrina ed in giurisprudenza sono state elaborate suggestive e variegate definizioni circa la natura giuridica dei gruppi.
In linea generale, il rapporto tra il candidato eletto e il partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati» (Tar Puglia, sez. di Bari sentenza n. 506 del 2005).
Ne consegue che all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, sia per gli organi assembleari dell'ente. Al riguardo si richiama la sentenza n. 16240/2004 con la quale il Tar per il Lazio ha precisato che i gruppi consiliari hanno una duplice natura; essi rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale.
Nella citata pronuncia, si legge che «è dunque possibile distinguere due piani di attività dei gruppi: uno, più strettamente politico, che concerne il rapporto del singolo gruppo con il partito politico di riferimento, l'altro, gravitante nell'ambito pubblicistico, in relazione al quale i gruppi costituiscono strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni proprie degli organi assembleari, contribuendo ad assicurare l'elaborazione di proposte e il confronto dialettico tra le diverse posizioni politiche e programmatiche (cfr. Cass. civ, Sezioni unite, 19.02.2004, n. 3335; C.s., IV, 02.10.1992, n. 932; Corte cost. 12.04.1990, n. 187)».
Il nostro ordinamento «si preoccupa di assicurare un metodo di organizzazione democratica dei gruppi (in linea con quanto previsto dall'art. 49 Cost. relativamente ai partiti politici), ma non intende in alcun modo condizionarne la vita e le dinamiche interne. In altre parole, il concreto funzionamento e la gestione dei gruppi (parlamentari, regionali, consiliari), diventano rilevanti per l'ordinamento solo quando questi ultimi interferiscano con lo svolgimento delle funzioni proprie delle assemblee» (Tar Lazio ul. cit). L'art. 38, comma 2, del dlgs n. 267/2000, demanda al regolamento, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la disciplina del funzionamento dei consigli; pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente locale si è dotato.
Nel caso di specie, dalle disposizioni regolamentari relative al funzionamento del consiglio comunale si rileva una disciplina dettagliata per quanto riguarda il passaggio da un gruppo ad altro, con il presupposto indefettibile dell'accettazione da parte del presidente del gruppo cui il consigliere chiede di aderire; non si rinviene, invece, una specifica normativa che preveda l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario. Tuttavia, atteso che la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata allo statuto e al regolamento sul funzionamento del consiglio, è in tale ambito che dovrebbero trovare adeguata soluzione le relative problematiche applicative, posto che, diversamente, sarebbero necessarie modifiche ed integrazioni a dette fonti di disciplina locale.
Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio comunale, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di indicare, con apposita modifica regolamentare, anche le ipotesi in argomento, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei gruppi e l'ordinato svolgimento delle funzioni proprie dell'assemblea consiliare (articolo ItaliaOggi del 24.05.2013).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stop alle categorie protette se la Pa ha l'organico pieno. Spending review. Le istruzioni della Funzione pubblica.
DOPO LA SPENDING/ La chiamata rischierebbe di far perdere il posto a chi è già di ruolo Unica eccezione i centralinisti non vedenti.
Le Pubbliche amministrazioni devono sospendere le assunzioni delle categorie protette se il loro organico è già pieno o se, peggio, sono arrivate ad avere personale in soprannumero. L'unica via possibile si apre se l'assunzione riguarda profili professionali di aree in cui vi sia disponibilità in organico, ma anche in questo caso la mossa va valutata «in base alla coerenza e attendibilità del piano di assorbimento dei soprannumeri» entro il 31.12.2014: esclusi da questa disciplina rigida sono solo i centralinisti non vedenti, per i quali la legge 113/1985 (articolo 4, comma 4) prevede in ogni caso l'inserimento in soprannumero «fino al verificarsi della prima vacanza» in organico.
La ricostruzione delle regole alla luce del decreto 95/2012 sulla revisione di spesa si deve alla Funzione pubblica, che nel parere 22.05.2013 n. 23580 di prot. risponde in questo modo all'Inps. L'istituto di previdenza, che in seguito all'incorporazione di Inpdap ed Enpals «presenta una situazione di soprannumerarietà in diverse aree», ha sospeso «in via cautelativa» le procedure avviate prima della fusione con gli altri enti e ha ottenuto con il parere l'approvazione della Funzione pubblica.
La questione è legata appunto alle nuove regole introdotte con l'articolo 2 del decreto 95/2012, che ha avviato la revisione degli organici pubblici sfociati nei Dpcm in cui sono state elencate le «eccedenze» in tutte le Pubbliche amministrazioni centrali. Proprio il carattere diffuso delle situazioni di eccedenza, o comunque degli organici occupati al gran completo, aumenta il peso delle istruzioni dettate da Palazzo Vidoni.
Le regole sulle categorie protette, sostiene la Funzione pubblica, vanno lette in modo coordinato con i vincoli della revisione di spesa, e in particolare con le sanzioni che il testo unico del pubblico impiego (Dlgs 165/2001) e il decreto 95/2012 prevedono per le amministrazioni che escono dai binari consentiti. In particolare, l'articolo 6, comma 1, del Dlgs 165/2001 impedisce nella versione aggiornata con gli ultimi interventi normativi di creare posizioni di soprannumerarietà e impone l'avvio della mobilità collettiva quando il personale è in eccesso.
In questo quadro, arricchito dagli obblighi di ricognizione annuale del personale e di assorbimento dei soprannumeri, «eventuali assunzioni, anche di categorie protette, andrebbero ad alimentare soprannumerarietà ed eccedenze producendo, a fronte dell'occupazione di una categoria protetta, il rischio della perdita del posto di lavoro per il personale già in ruolo». Conseguenza finale: «L'obbligo di coprire le quote di riserva per le categorie protette è sospeso» fino a quando non ci sono posti disponibili nella dotazione organica.
Per rafforzare la propria lettura, la Funzione pubblica richiama anche le normative previste per il settore privato dalla legge 68/1999, che all'articolo 3, comma 5, sospende gli obblighi di avere categorie protette fra i dipendenti per le imprese che attivano la cassa integrazione. La ratio di questa norma, conclude Palazzo Vidoni, è «mutuabile» per il settore pubblico anche alla luce della revisione degli organici imposta dalla spending review.
Proprio il decreto sulla revisione di spesa, come accennato, elenca con i suoi provvedimenti attuativi le eccedenze presenti nelle varie articolazioni dell'amministrazione centrale. Rimane invece ancora da attuare la nuova regola per gli enti locali, che prevedeva un trattamento analogo nei Comuni o nelle Province in cui si registrasse un dato superiore del 40% rispetto alla media della loro fascia nel rapporto fra dipendenti e popolazione amministrata (articolo Il Sole 24 Ore 24.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: L’obbligo posto dagli artt. 4 della legge n. 490 del 1994 e 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 a carico delle stazioni appaltanti di acquisire l’informativa antimafia per contratti o sub contratti di valore superiore alla soglia comunitaria, mentre introduce una doverosità assoluta di attivare il procedimento accertativo nei casi specificatamente presi in considerazione dalla legge, non assorbe la sfera di discrezionalità della stazione appaltante, che può acquisire l’informativa in determinate situazioni in cui scelte ed indirizzi delle imprese interessate possano ricevere condizionamento da parte della criminalità organizzata.
In linea con quanto ritenuto dalla Sezione in fattispecie analoga (cfr. Cons. St. sez. VI, n, 249 del 29.01.2008) va ribadito che l’obbligo posto dagli artt. 4 della legge n. 490 del 1994 e 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 a carico delle stazioni appaltanti di acquisire l’informativa antimafia per contratti o sub contratti di valore superiore alla soglia comunitaria, mentre introduce una doverosità assoluta di attivare il procedimento accertativo nei casi specificatamente presi in considerazione dalla legge, non assorbe la sfera di discrezionalità della stazione appaltante, che può acquisire l’informativa in determinate situazioni in cui scelte ed indirizzi delle imprese interessate possano ricevere condizionamento da parte della criminalità organizzata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 23.05.2013 n. 2798 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo l'atto sindacale di rotazione dei dirigenti laddove L’arch. C. e l’ing. S., rispettivamente a capo del Settore Urbanistica e del Settore Lavori Pubblici, sono stati trasferiti a dirigere il Settore Affari Generali (arch. C.) e la Polizia Municipale (ing. S.).
E' certamente vero che un dirigente in possesso della laurea in giurisprudenza può essere chiamato indifferentemente a dirigere l’Ufficio Affari Generali o l’Ufficio Contratti o il Settore Pubblica Istruzione e Servizi Sociali o financo il Settore Urbanistica o la Polizia Municipale; ciò in quanto il corso di laurea in giurisprudenza impartisce allo studente nozioni che sono in qualche modo trasversali ai settori sopra indicati.
Ma non è vera la reciproca, in quanto un ingegnere o un architetto non dispongono certo della preparazione più adeguata per dirigere settori in cui sono preponderanti i profili giuridico-amministrativi e del tutto assenti quelli tecnici (ma lo stesso è a dirsi, ad esempio, in relazione a professioni sanitarie, quale ad esempio quella di farmacista – che non può che essere incaricato della direzione della farmacia comunale –o di geologo– che non può che essere impiegato nei settori tecnici, quale ad esempio il Settore Ambiente).
L’arch. Cioni e l’ing. Santelli, all’epoca dei fatti dipendenti del Comune di Falconara Marittima e, rispettivamente, a capo del Settore Urbanistica e del Settore Lavori Pubblici, impugnano il provvedimento con il quale il Sindaco pro tempore, in dichiarata applicazione del principio di rotazione degli incarichi dirigenziali, li ha trasferiti a dirigere il Settore Affari Generali (arch. Cioni) e la Polizia Municipale (ing. Santelli). Il controinteressato dott. Brunori è stato invece destinato a dirigere il Settore Urbanistica e, temporaneamente, il Settore Lavori Pubblici; in seguito a capo di quest’ultimo Settore è stato posto, mediante conferimento di incarico esterno, l’ing. Governatori.
...
E’ certamente vero che, a seguito della riforma del pubblico impiego del 1993, sul dirigente incombe una responsabilità di tipo manageriale, ossia legata ad una valutazione complessiva dei risultati conseguiti della struttura che egli dirige in relazione agli obiettivi periodicamente fissati dagli organi di direzione politica dell’ente, ma è anche vero che l’imputazione della responsabilità presuppone di necessità che il dirigente sia posto in condizione di poter controllare l’operato dei funzionari adibiti alla struttura. Si ricordi, fra l’altro, che proprio nell’organizzazione degli enti locali le deliberazioni consiliari e giuntali debbono essere munite del parere di regolarità tecnica rilasciato dal dirigente del settore competente, dal che discendono rilevanti conseguenze in termini di responsabilità amministrativo-contabile (art. 53 L. n. 142/1990).
Ma, per fare un esempio banale, si pensi alla deliberazione con cui la Giunta approva il progetto di un’opera pubblica: su tale delibera deve esprimere il parere di regolarità tecnica il dirigente dell’ufficio lavori pubblici, il quale deve essere in grado di “leggere” gli elaborati tecnici predisposti dall’ufficio.
Fra l’altro, le stesse norme invocate dal Comune, pur prevedendo il criterio della rotazione degli incarichi, fanno salve quelle mansioni per il cui svolgimento sia richiesto il possesso di specifiche professionalità e, soprattutto, di titoli di studio e/o abilitazioni particolari (oltre all’art. 19 del D.Lgs. n. 29/1993, si veda proprio l’art. 26, comma 2, del citato regolamento comunale sulla mobilità e le progressioni dei dipendenti). Sotto questo profilo, non c’è dubbio alcuno sul fatto che l’ingegnere e l’architetto debbono essere in possesso di abilitazione rilasciata a seguito del superamento del c.d. esame di Stato (vedasi gli artt. 4 e 62 del R.D. n. 2537/1925).
Tornando poi al criterio della rotazione degli incarichi, per restare all’esempio del Comune, è certamente vero che un dirigente in possesso della laurea in giurisprudenza può essere chiamato indifferentemente a dirigere l’Ufficio Affari Generali o l’Ufficio Contratti o il Settore Pubblica Istruzione e Servizi Sociali o financo il Settore Urbanistica o la Polizia Municipale; ciò in quanto il corso di laurea in giurisprudenza impartisce allo studente nozioni che sono in qualche modo trasversali ai settori sopra indicati. Ma non è vera la reciproca, in quanto un ingegnere o un architetto non dispongono certo della preparazione più adeguata per dirigere settori in cui sono preponderanti i profili giuridico-amministrativi e del tutto assenti quelli tecnici (ma lo stesso è a dirsi, ad esempio, in relazione a professioni sanitarie, quale ad esempio quella di farmacista – che non può che essere incaricato della direzione della farmacia comunale –o di geologo– che non può che essere impiegato nei settori tecnici, quale ad esempio il Settore Ambiente).
Ma, in ogni caso, il discorso non regge quando, al fine di realizzare il principio di rotazione, l’ente destina i dirigenti in possesso di specifiche abilitazioni professionali a dirigere settori in cui tali professionalità non possono emergere in alcun modo e, per converso, pone a capo dei settori tecnici dirigenti in possesso di lauree afferenti le discipline umanistiche. In questo senso si realizza un evidente depauperamento delle risorse umane di cui l’ente dispone.
E non si deve nemmeno dimenticare che la rotazione non è sostanzialmente praticabile nei Comuni di più ridotte dimensioni, nei quali solitamente sono presenti in organico solo un ragioniere (il quale deve evidentemente essere posto a capo del settore finanziario) e un tecnico diplomato o laureato (il quale si deve occupare dei settori LL.PP., protezione civile, urbanistica, etc.). Le massime giurisprudenziali citate dalla difesa del Comune debbono dunque essere adattate alla concreta realtà, altrimenti non si spiegherebbe la ragione per la quale l’art. 26, comma 2, del citato regolamento comunale di Falconara Marittima esclude dalla rotazione alcuni particolari incarichi.
Proprio per evitare tali inconvenienti l’art. 25 del più volte citato regolamento comunale sulla mobilità e le progressioni dei dipendenti impone che gli atti di affidamento degli incarichi dirigenziali (il precedente art. 24 stabilisce infatti che le disposizioni del capo IV si applicano anche alle qualifiche dirigenziali) siano motivati e diano conto dell’opportunità delle scelte compiute dal Sindaco. Nella specie, il decreto impugnato non contiene alcuna motivazione specifica, se non il riferimento al criterio della rotazione, che però, come si è detto, non è il solo previsto dalle norme di riferimento.
E, fra l’altro, nella presente vicenda la illegittimità della decisione del Sindaco è confermata anche dal fatto che per coprire il posto lasciato vacante dall’ing. Santelli il Comune ha dovuto ricorrere ad un incarico esterno (il che rende palese il fatto che il dott. Brunori non è stato ritenuto in possesso dei requisiti professionali adeguati per dirigere il Settore LL.PP.).
L’obiettivo della rotazione nella specie avrebbe potuto essere conseguito semplicemente invertendo gli incarichi dei ricorrenti (destinando cioè l’arch. Cioni al Settore Lavori Pubblici e l’ing. Santelli al Settore Urbanistica).
In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato (TAR Marche, sentenza 23.05.2013 n. 370 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice (vale a dire nella domanda di annullamento di atti amministrativi) ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione.
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Rientrano nella giurisdizione del g.o. le controversie relative all’impugnazione di provvedimenti amministrativi allorché la parte ricorrente contesti la demanialità dell'area stessa in quanto non investano vizi dell'atto amministrativo, ma si esauriscano nell'indagine sulla titolarità della proprietà e, quindi, rivolte alla tutela di posizioni di diritto soggettivo.
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L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù; ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del g.o., giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della p.a..
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Secondo giurisprudenza pacifica è da ricondurre alla nozione di strada vicinale di uso pubblico la strada che:
a) per le sue dimensioni, struttura, e condizioni consente un generale passaggio esercitato "iure servitutis publicae" da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all'accesso o di vincoli di proprietà o condominio;
b) è collegata con la viabilità generale;
c) è contraddistinta da un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile;
d) è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, sopra o sotto di essa, di infrastrutture di servizio da parte dell'ente pubblico (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche).
E’ altresì pacifico che la mancata utilizzazione di essa da parte della generalità degli utenti, protrattasi anche per un lungo lasso di tempo, non depone ex se per la cessata destinazione all'uso pubblico, occorrendo fatti concludenti ed univoci atti a comprovare il venir meno delle esigenze di utilizzo generale.
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Il questionario fatto compilare dal Comune ad un gruppo di cittadini appartenenti al bacino d’utenza della strada non è di per sé sufficiente allo scopo poiché, tuttalpiù, esso comprova la generica permanenza dell’interesse all’uso della strada “uti singuli” da parte di un gruppo limitato di persone e non già di una collettività indeterminata “iure servitutis publicae”; inoltre, la mera tolleranza dei proprietari interessati, secondo costante giurisprudenza, impedisce la costituzione sia di una servitù pubblica di passaggio per uso ultraventennale sia per effetto di dicatio ad patriam.
Parimenti non costituiscono elementi decisivi idonei a comprovare l’uso pubblico né l’inserimento nella toponomastica comunale, né l’avvenuta posa in opera di una tubazione idrica per servire alcuni utenti, in assenza di altri elementi comprovanti la manutenzione pubblica della strada vicinale.
Come noto, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice (vale a dire nella domanda di annullamento di atti amministrativi) ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi cioè dell'intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (ex plurimis Consiglio di Stato sez IV 02.03.2011, n. 1360; Cassazione Sezioni Unite 26.01.2011, n. 1767; TAR Campania - Napoli, sez. V, 01.04.2011, n. 1909).
Con l’azione in epigrafe l’odierna ricorrente, al di là della formale domanda di annullamento degli atti impugnati, contesta la sussistenza dei presupposti per il ripristino dell’uso pubblico della strada vicinale per cui è causa, ed in particolare lamenta l’illegittimità dell’esercizio del potere con cui l’Amministrazione ha ripristinato l’idoneità all’uso pubblico, implicitamente revocando le proprie opposte e ripetute precedenti manifestazioni di volontà espresse al riguardo.
Ciò premesso, secondo giurisprudenza consolidata da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, rientrano nella giurisdizione del g.o. le controversie relative all’impugnazione di provvedimenti amministrativi allorché la parte ricorrente contesti la demanialità dell'area stessa (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 14.11.2012, n. 5741; id. sez. IV 05.06.2012 n. 3298; id. sez. VI, 29.05.2002, n. 2972; TAR Campania-Napoli, sez VII, 07.06.2012, n. 2715; Cassazione civile Sez. Un. 27.01.2010, n. 1624; id. Sez. Un. 18.04.2003, n. 6347) in quanto non investano vizi dell'atto amministrativo, ma si esauriscano nell'indagine sulla titolarità della proprietà e, quindi, rivolte alla tutela di posizioni di diritto soggettivo.
L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù; ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del g.o., giacché investe l'accertamento dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi, dei privati o della p.a. (Cassazione civile sez. un. 27.01.2010 n. 1624).
Nel caso di specie, è invece evidente la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la controversia investe esattamente la legittimità dell’esercizio di un potere autoritativo, riconducibile all’autotutela con funzione di riesame, seppur implicita, rispetto a precedenti manifestazioni di volontà incompatibili con l’impugnato provvedimento, da ascriversi alla materia del “governo del territorio”, devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. (art. 133, c. 1, lett. f) cod. proc. amm.). Entro tale ambito di giurisdizione, spetta al giudice amministrativo oltre la cognizione diretta sul corretto esercizio del potere di ripristino del pubblico transito, quella in via incidentale ex art. 8 cod. proc. amm. sui sottostanti diritti reali, se necessaria per pronunciare sulle questioni principali (ex multis TAR Calabria-Catanzaro 05.03.2003, n. 523; TAR Emilia Romagna-Parma 25.05.2005, n. 287).
Va pertanto affermata la giurisdizione dell’adito TAR.
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Come noto e ben riassunto dalle stesse difese, secondo giurisprudenza pacifica (ex multis Consiglio di Stato sez. IV 08.06.2011, n. 3509; id. sez. V 19.04.2013 n. 2218; Cassazione civ. sez. II n. 7718/1991; TAR Toscana sez. I 28.01.2013, n. 136; TAR Campania Napoli 19.12.2012, n. 5250) è da ricondurre alla nozione di strada vicinale di uso pubblico la strada che:
a) per le sue dimensioni, struttura, e condizioni consente un generale passaggio esercitato "iure servitutis publicae" da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all'accesso o di vincoli di proprietà o condominio;
b) è collegata con la viabilità generale;
c) è contraddistinta da un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile;
d) è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, sopra o sotto di essa, di infrastrutture di servizio da parte dell'ente pubblico (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche).
E’ altresì pacifico che la mancata utilizzazione di essa da parte della generalità degli utenti, protrattasi anche per un lungo lasso di tempo, non depone ex se per la cessata destinazione all'uso pubblico, occorrendo fatti concludenti ed univoci atti a comprovare il venir meno delle esigenze di utilizzo generale (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V 30.11.2011, n. 6338; id. sez. IV, 07.09.2006 n. 5209; TAR Liguria sez. II 19.05.2011, n. 799; TAR Umbria 21.09.2004, n. 545).
L’Amministrazione resistente, sulla base di precise ricognizioni effettuate nel periodo 1997-2006 dai propri organi tecnici depositate in giudizio (sopra specificate) sulle condizioni morfologiche dei luoghi, ha escluso non solo l’idoneità all’uso pubblico ma anche la stessa qualificazione quale strada, in considerazione, tra l’altro:
- dell’irregolarità del sedime (in alcuni tratti sterrato ed in altri costituito da terreno vegetativo)
- del pessimo stato di manutenzione e della notevole pendenza di alcuni tratti (tale da impedire il transito dei veicoli)
- dell’assenza di collegamento con la strada pubblica e l’esistenza di tratti di strade alternativi per il collegamento tra San Carlo e San Bartolomeo.
Conseguentemente, ha coerentemente deciso di procedere all’espressa sdemanializzazione della strada vicinale in questione.
Di li a poco, e precisamente nel mese di novembre 2006, ha esercitato un repentino “ius poenitendi” senza effettuare l’indispensabile valutazione tecnica sull’opportunità di considerare tutt’ora prevalente l’esigenza pubblica del ripristino della situazione precedente per tutta o solo una parte della strada stessa, si da contravvenire alle risultanze precedentemente raggiunte, come accertato dalla sentenza 592/2009 di annullamento delle deliberazioni di revoca.
Come condivisibilmente argomentato dalla difesa della ricorrente, la nuova deliberazione C.C. 270/2010 qui impugnata, da una parte, interviene a disciplinare la questione dell’uso pubblico in costanza di proprie precedenti deliberazioni tutt’ora valide ed efficaci, per effetto della sentenza 592/2009 la quale, nell’annullare la revoca in autotutela, ne ha pienamente ripristinato ogni efficacia; d’altra parte, la deliberazione impugnata è espressione del potere dell’Amministrazione di rinnovare le proprie precedenti valutazioni, nel rispetto dei vincoli conformativi derivanti dalla sentenza, vale a dire effettuando una più approfondita valutazione tecnica sullo stato dei luoghi e sulla idoneità all’uso pubblico.
Non ritiene il Collegio che la suesposta rinnovata valutazione sia idonea a dimostrare la sopravvenienza di fatti o la logica diversa valutazione di circostanze già accertate dai numerosi pareri tecnici dell’Amministrazione poste a fondamento della deliberazione di sdemanializzazione, oltre che dalle risultanze emerse dalle perizie disposte in sede penale e dalla CTU depositata in sede civile.
Da una parte, il questionario fatto compilare dal Comune ad un gruppo di cittadini appartenenti al bacino d’utenza della strada non è di per sé sufficiente allo scopo poiché, tuttalpiù, esso comprova la generica permanenza dell’interesse all’uso della strada “uti singuli” da parte di un gruppo limitato di persone e non già di una collettività indeterminata “iure servitutis publicae”; inoltre, la mera tolleranza dei proprietari interessati, secondo costante giurisprudenza, impedisce la costituzione sia di una servitù pubblica di passaggio per uso ultraventennale (Consiglio di Stato sez. V 28.01.1998 n. 102) sia per effetto di dicatio ad patriam (Cassazione civ. sez. II 12.08.2002, n. 12167).
D’altronde, la contraddittorietà dell’operato del Comune traspare apertamente dalla stessa motivazione della deliberazione impugnata, laddove si afferma che in alcuni tratti la strada sarebbe addirittura inesistente (pag. 4/5) mentre alla successiva pag. 6 si evince che la strada sarebbe aperta al pubblico transito da tempo immemorabile.
Se è vero che con l'introduzione dell'art. 21-quinquies della L n. 241/1990, il potere di revoca ricomprende sia il c.d. “ius poenitendi”, ossia la mutata valutazione soggettiva dell’interesse pubblico, sia ogni diversa valutazione per il sopravvenuto mutamento delle circostanze di fatto o di diritto che costituivano il fondamento della decisione (Consiglio di Stato sez. V 05.07.2011 n. 4028; id. sez. V 21.04.2010, n. 2244), esso non può certo spingersi sino al disconoscimento dei fatti obiettivamente accertati, nella specie la natura e la morfologia della strada, posti a fondamento dell’attività oggetto dell’autotutela, a pena di evidente travisamento e sviamento della funzione pubblica.
Parimenti non costituiscono elementi decisivi idonei a comprovare l’uso pubblico né l’inserimento nella toponomastica comunale, né l’avvenuta posa in opera di una tubazione idrica per servire alcuni utenti, in assenza di altri elementi comprovanti la manutenzione pubblica della strada vicinale (TAR Umbria, sentenza 23.05.2013 n. 304  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza amministrativa ha da tempo elaborato e riconosciuto il pur controverso istituto dell’atto amministrativo implicito, individuandone in modo rigoroso i presupposti anche al fine di garantirne la compatibilità con la legge sul procedimento amministrativo, con particolare riferimento agli artt. 2, 3, 7 e 10-bis della L. 241/1990.
E’ tuttavia incerta, nella stessa giurisprudenza, la configurabilità sul piano sistematico di una attività di autotutela con funzione di riesame implicita, allorquando la volontà di annullamento o di revoca sia desumibile in modo inequivoco da diversa manifestazione provvedimentale proveniente da organo astrattamente competente al riesame.
Infatti, a fronte della tesi positiva invalsa presso parte della giurisprudenza di prime cure si è efficacemente replicato che la revoca o l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo implica la necessità di esplicitare le ragioni giustificanti la nuova determinazione, con la conseguenza che essa non può assumere la forma implicita, pena la violazione dell'art. 3 della L. 07.08.1990 n. 241, prescrivente l'obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, a meno che le ragioni della stessa non siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento impugnato.
Senza contare poi, che connaturato all’attività di secondo grado, per sua natura ampiamente discrezionale, è il rigoroso rispetto del contraddittorio procedimentale, fatta eccezione per le ipotesi, invero residuali, di interesse pubblico in re ipsa, contraddittorio che, viceversa, ammettendo l’autotutela in via implicita, sarebbe inopinatamente escluso.
Come noto, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo elaborato e riconosciuto il pur controverso istituto dell’atto amministrativo implicito, individuandone in modo rigoroso i presupposti (ex multis di recente C.G.A.S. sez. giurisd. 01.02.2012, n. 118) anche al fine di garantirne la compatibilità con la legge sul procedimento amministrativo, con particolare riferimento agli artt. 2, 3, 7 e 10-bis della L. 241/1990.
E’ tuttavia incerta, nella stessa giurisprudenza, la configurabilità sul piano sistematico di una attività di autotutela con funzione di riesame implicita, allorquando la volontà di annullamento o di revoca sia desumibile in modo inequivoco da diversa manifestazione provvedimentale proveniente da organo astrattamente competente al riesame.
Infatti, a fronte della tesi positiva invalsa presso parte della giurisprudenza di prime cure (TAR Lombardia-Milano, sez. II, 07.07.2008, n. 2882) si è efficacemente replicato che la revoca o l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo implica la necessità di esplicitare le ragioni giustificanti la nuova determinazione, con la conseguenza che essa non può assumere la forma implicita, pena la violazione dell'art. 3 della L. 07.08.1990 n. 241, prescrivente l'obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, a meno che le ragioni della stessa non siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, sez V 28.06.2011 n. 3875; id. 22.09.2003, n. 5398). Senza contare poi, che connaturato all’attività di secondo grado, per sua natura ampiamente discrezionale, è il rigoroso rispetto del contraddittorio procedimentale, fatta eccezione per le ipotesi, invero residuali, di interesse pubblico in re ipsa, contraddittorio che, viceversa, ammettendo l’autotutela in via implicita, sarebbe inopinatamente escluso.
Ciò premesso, non ritiene il Collegio di poter configurare, nella fattispecie, alcuna revoca indiretta o implicita, poiché alla luce della disciplina normativa dell’annullamento e della revoca d’ufficio di cui agli artt. 21-nonies e 21-quinques della legge 241/1990, l’attività di riesame presuppone, a pena di illegittimità, tra l’altro, una espressa e puntuale ponderazione dell’interesse pubblico con gli interessi contrapposti, nonché l’indicazione delle stesse ragioni di illegittimità o inopportunità del provvedimento.
Nel caso di specie, l’Amministrazione ha completamente ignorato anche le opposte risultanze fattuali acclarate sino al mese di giugno 2006, non specificando le particolari ragioni atte a giustificarne una valutazione diametralmente opposta e non ha effettuato alcuna comparazione tra gli interessi contrapposti (TAR Umbria, sentenza 23.05.2013 n. 304  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo trascorso dalla realizzazione giammai può legittimare.
A ciò va aggiunto che -in linea generale- l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo trascorso dalla realizzazione giammai può legittimare (cfr. ex multis TAR Piemonte sez. II, 28.02.2013, n. 271; TAR Catanzaro sez. I, 22.02.2013, n. 183; TAR Lazio sez. I, 11.03.2013, n. 2518) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 620 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Va ricordato il consolidato indirizzo giurisprudenziale che riconosce la possibilità di proporre impugnativa avverso strumenti di pianificazione del territorio allorquando la nuova destinazione urbanistica, pur concernendo un'area non appartenente al ricorrente, incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell'area stessa, o comunque su interessi propri e specifici del medesimo esponente.
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I rilievi svolti dai privati in occasione dell'adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi, che non onerano l'amministrazione a ciò competente di un obbligo di puntuale e analitica motivazione.
Prescindendo dall’effettiva portata e fondatezza delle contestazioni sollevate dalla ricorrente, non si può negare che esse -se esaminate sulla base del parametro di astrattezza tipico delle condizioni di ingresso dell’azione processuale- delineano sufficienti profili di ammissibilità del ricorso, posto che la legittimazione ad agire, nel caso di specie, oltre che sulla vicinitas della ricorrente all’area interessata dalla variante urbanistica, si fonda su specifici effetti pregiudizievoli che la Forgest paventa in conseguenza dei provvedimenti impugnati.
Tale conclusione si inserisce nel contesto del consolidato indirizzo giurisprudenziale che riconosce la possibilità di proporre impugnativa avverso strumenti di pianificazione del territorio allorquando la nuova destinazione urbanistica, pur concernendo un'area non appartenente al ricorrente, incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell'area stessa, o comunque su interessi propri e specifici del medesimo esponente (cfr. Cons. St. sez. IV, 28.07.2005, n. 4018, concernente un caso in cui la legittimazione a ricorrere avverso atti di pianificazione riguardanti aree diverse da quelle di proprietà del ricorrente, è stata correlata al pregiudizio -connesso al limitato godimento di una servitù di passaggio- che la contestata previsione urbanistica determinava nella sfera giuridica del ricorrente).
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L’illustrazione delle ragioni del rigetto delle osservazioni, appare certamente adeguata allo sforzo esigibile dall’amministrazione in subiecta materia, posto che, per indirizzo consolidato della giurisprudenza, i rilievi svolti dai privati in occasione dell'adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi, che non onerano l'amministrazione a ciò competente di un obbligo di puntuale e analitica motivazione (Cons. St., sez. IV, 12.02.2013 n. 845 e 16.11.2011, n. 6049) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 619 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Gli impianti di distribuzione di carburante (disciplinati dal d.lgs. 11.02.1998 n. 32) non sono definibili in senso proprio come “impianti produttivi”, rientrando piuttosto tra le opere catalogabili lato sensu come opere di urbanizzazione secondaria e come infrastrutture complementari al servizio della circolazione stradale, come tali ubicabili in ogni ambito del P.R.G..
In proposito, coglie nel segno l’argomentazione difensiva del Comune secondo cui gli impianti di distribuzione di carburante (disciplinati dal d.lgs. 11.02.1998 n. 32) non sono definibili in senso proprio come “impianti produttivi”, rientrando piuttosto tra le opere catalogabili lato sensu come opere di urbanizzazione secondaria e come infrastrutture complementari al servizio della circolazione stradale, come tali ubicabili in ogni ambito del P.R.G. (cfr. Cons. St. sez. V, 23.01.2007, n. 192; TAR Palermo sez. III, 18.11.2011, n. 2143) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 619 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'apposizione di condizioni al rilascio di un titolo edilizio è ammissibile soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell'intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento.
Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell'intervento edilizio, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale della concessione stessa. Concedendo spazio al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato -legato allo svolgimento dell'attività edificatoria– si finirebbe infatti per funzionalizzare l'attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore.
La giurisprudenza ha già avuto modo di dichiarare illegittime le condizioni che subordinano la validità della concessione edilizia alla cessione gratuita di aree destinate alla realizzazione di opere pubbliche, in quanto condizionare l’assenso all’intervento edilizio a fattori diversi da quelli di stretta conformità ai richiesti parametri normativi, appare non in linea con la natura e le finalità dei poteri dell’amministrazione in materia edilizia, trattandosi di attività vincolata da specifiche norme e funzionale al solo accertamento della corrispondenza degli interventi e dei relativi elaborati progettuali con tali prescrizioni normative.
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La recinzione di un fondo non può essere ostacolata dall'esistenza di una previsione vincolistica del piano regolatore, in quanto il legittimo esercizio dello jus excludendi, di per sé, non contrasta con la detta previsione, non avendo per fine quello di imprimere all'area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche e non limitando in alcun modo l'amministrazione nell'esercizio dei poteri, eventualmente ablativi, che dal vincolo discendono.
Le censure svolte dal ricorrente appaiono fondate sotto plurimi profili.
Innanzitutto, il provvedimento di diniego opposto dal Comune alla richiesta di concessione edilizia non reca adeguata motivazione in merito all’intervenuta cessazione del vincolo espropriativo che in precedenza destinava parte dell’area privata a viabilità pubblica.
L’intenzione palesata dall’amministrazione di condizionare il rilascio del titolo abilitativo alla previa cessione della fascia di terreno inscritta nell’ambito dei viabilità pubblica, non trova infatti giustificazione nella pianificazione urbanistica all’epoca vigente.
Il punto è di evidente rilievo se si considera che lo "ius aedificandi" costituisce facoltà insita nel diritto di proprietà, comprimibile esclusivamente per un contrasto con esigenze di pubblico interesse recepite nelle prescrizioni urbanistiche. Se, pertanto, un provvedimento di diniego presuppone necessariamente che siano evidenziate ipotesi di contrasto tra l'elaborato progettuale e le prescrizioni urbanistiche, senza possibilità di limitazioni non strettamente pertinenti all'aspetto urbanistico, nel caso di specie tale condizione di contrasto non è rinvenibile, atteso che all’epoca della presentazione dell’istanza di concessione, in data 20.04.2006, era già pacificamente decaduto il vincolo espropriativo potenzialmente configgente con l’intervento edificatorio.
L’operato della pubblica amministrazione si è svolto, inoltre, in contrasto con il principio -costantemente affermato dalla giurisprudenza- secondo il quale l'apposizione di condizioni al rilascio di un titolo edilizio è ammissibile soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell'intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento. Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell'intervento edilizio, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale della concessione stessa. Concedendo spazio al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato -legato allo svolgimento dell'attività edificatoria– si finirebbe infatti per funzionalizzare l'attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore (cfr. TAR Milano sez. IV, 10.09.2010, n. 5655; TAR Trentino Alto Adige, Trento sez. I, 04.01.2011, n. 2; TAR Lecce sez. III, 28.09.2012, n. 1623).
La giurisprudenza ha già avuto modo di dichiarare illegittime le condizioni che subordinano la validità della concessione edilizia alla cessione gratuita di aree destinate alla realizzazione di opere pubbliche (cfr. Cons. St. sez. V, 24.03.2001, n. 1702; TAR Milano sez. II, 18.02.1984, n. 77), in quanto condizionare l’assenso all’intervento edilizio a fattori diversi da quelli di stretta conformità ai richiesti parametri normativi, appare non in linea con la natura e le finalità dei poteri dell’amministrazione in materia edilizia, trattandosi di attività vincolata da specifiche norme e funzionale al solo accertamento della corrispondenza degli interventi e dei relativi elaborati progettuali con tali prescrizioni normative.
Sotto diverso profilo, correttamente la difesa di parte ricorrente richiama il principio giurisprudenziale secondo il quale la recinzione di un fondo non può essere ostacolata dall'esistenza di una previsione vincolistica del piano regolatore (nel caso di specie peraltro assente), in quanto il legittimo esercizio dello jus excludendi, di per sé, non contrasta con la detta previsione, non avendo per fine quello di imprimere all'area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche e non limitando in alcun modo l'amministrazione nell'esercizio dei poteri, eventualmente ablativi, che dal vincolo discendono (cfr. TAR Bari sez. III, 22.02.2006, n. 572; TAR Catanzaro sez. II, 24.02.2003, n. 351; TAR Milano, sez. II, 20.05.1993 n. 334 e 24.10.1991 n. 1247) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 617 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Relativamente ai contrasti insorti tra il ricorrente e le proprietà confinanti per l’esercizio del passaggio sulla strada esistente, va rilevato che si tratta di profilo meramente civilistico, sul quale l'amministrazione non può e non deve fondare alcuna preclusione al rilascio del titolo edilizio, se ed in quanto il sottostante intervento sia, indipendentemente dalla controversia civile in atto, legittimamente assentibile in quanto conforme alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti e della disciplina urbanistico-edilizia vigente.
Invero, i rapporti tra l'istante e i vicini hanno natura e rilevanza privatistica e non devono interessare l'amministrazione locale, anche in ragione della clausola di salvaguardia generale che fa salvi i diritti dei terzi (oggi prevista dall'art. 11, comma 3, d.P.R. 06.06.2001 n. 380).
Pertanto, in sede di rilascio di concessione od autorizzazione edilizia, l'amministrazione deve limitarsi a verificare che il richiedente sia proprietario od abbia comunque la disponibilità dell'area interessata, non essendo necessario compiere ulteriori ed autonome indagini circa l'esistenza e/o la natura (reale o personale) di diritti vantati da terzi, che la legge fa comunque salvi.
Infine, per quanto concerne la questione (pure evocata negli atti comunali del 17 e 25.08.2006) dei contrasti insorti tra il ricorrente e le proprietà confinanti per l’esercizio del passaggio sulla strada esistente, va rilevato che si tratta di profilo meramente civilistico, sul quale l'amministrazione non può e non deve fondare alcuna preclusione al rilascio del titolo edilizio, se ed in quanto il sottostante intervento sia, indipendentemente dalla controversia civile in atto, legittimamente assentibile in quanto conforme alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti e della disciplina urbanistico-edilizia vigente.
Invero, i rapporti tra l'istante e i vicini hanno natura e rilevanza privatistica e non devono interessare l'amministrazione locale, anche in ragione della clausola di salvaguardia generale che fa salvi i diritti dei terzi (oggi prevista dall'art. 11, comma 3, d.P.R. 06.06.2001 n. 380; cfr. in questo senso parere Cons. St., sez. II, 27.02.2002, n. 2559, secondo cui "una volta accertata la conformità dell'intervento agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi, l'assumere a presupposto del diniego un elemento estraneo a tale verifica, qual è la viabilità di accesso al lotto sul quale si chiede di costruire, esula dai poteri assegnati al Comune dalla legge in sede di rilascio dl permesso di costruire". Nello stesso senso cfr. Cons. di Stato, sez. V, 20.12.1993, n. 1341; TAR Veneto sez. II, 12.01.2011, n. 37; TAR Latina sez. I, 09.12.2010, n. 1949).
Pertanto, in sede di rilascio di concessione od autorizzazione edilizia, l'amministrazione deve limitarsi a verificare che il richiedente sia proprietario od abbia comunque la disponibilità dell'area interessata, non essendo necessario compiere ulteriori ed autonome indagini circa l'esistenza e/o la natura (reale o personale) di diritti vantati da terzi, che la legge fa comunque salvi (cfr. TAR Trento Trentino Alto Adige, Trento 18.06.2002, n. 197, vertente su fattispecie analoga a quella per cui è causa) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 22.05.2013 n. 617 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' inaffidabile un'offerta con margine di utile pari a zero, anche se formulata da una Onlus priva, in quanto tale, di scopo di lucro.
La formulazione di un offerta da parte di un'ATI, ad una gara per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata, con un margine lordo (utile) pari a zero la rende inaffidabile ed inattendibile, anche nel caso in cui la proposta provenga da una ONLUS priva, in quanto tale, di scopo di lucro.
L'ATI suddetta si sarebbe discostata dalle tabelle di cui al decreto ministeriale del 02.04.2012, senza, tuttavia, addurre alcuna logica giustificazione, né specificare le ragioni che consentirebbero di operare in condizioni più favorevoli; pertanto, le giustificazioni dell'ATI controinteressata non offrirebbero elementi di prova a supporto degli scostamenti dai dati tabellari, il che renderebbe inaffidabile l'offerta (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 20.05.2013 n. 781 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'illegittimità nel caso di aggiudicazione di una gara ad un consorzio di cooperative di produzione e lavoro, della designazione di secondo grado, o "a cascata".
L'art. 13, c. 4, della l. n. 109/1994 (ora art. 37, c. 7, del d.lgs. n. 163 del 2006), ha eccezionalmente previsto che i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro indichino, nell'offerta, per quali loro consorziati essi concorrano e non ha, invece, esteso anche ai soggetti (eventualmente costituiti in forma consortile) così designati di indicare, a loro volta, a cascata, i propri consorziati chiamati ad eseguire i lavori stessi.
Il consorzio concorrente ed aggiudicatario può avvalersi delle prestazioni di un'impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l'impresa indicata può eseguire i lavori pur essendo priva dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest'ultima, di avvalersi di un'ulteriore impresa -a sua volta, in essa associata- altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi (come nel caso di specie) anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, né in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20.05.2013 n. 14 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo per le questioni riguardanti la legittimità del documento unico di regolarità contributiva (durc).
La valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli enti previdenziali e la stessa è, pertanto, vincolante per le stazioni appaltanti, precludendo ad esse qualsivoglia apprezzamento autonomo.
Sotto il profilo soggettivo le Casse Edili appartengano alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. le quali, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo. Sotto il profilo oggettivo, poi, il documento unico di regolarità contributiva (durc), si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso.
Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti effettuata dall'impresa iscritta presso la Cassa Edile, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica.
In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il durc è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti.
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Ai sensi e per gli effetti dell'articolo 38, c. 1, lett. i), d.lgs. n.163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di irregolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacare il contenuto (Adunanza Plenaria del CdS 16/04/2012, n. 8) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.05.2013 n. 2682 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: La normativa a tutela della concorrenza nel settore dell'acqua si applica anche agli appalti o ai concorsi riguardanti lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue.
L'art. 209 del D.Lgs. n. 163/2006, riproduce pedissequamente l'art. 4 della Direttiva 2004/17/CE, in forza del quale la normativa a tutela della concorrenza nel settore dell'acqua si applica anche agli appalti o ai concorsi riguardanti lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue, qualora siano attribuiti o organizzati da alcuno degli enti del settore speciale dell'acqua, analogamente è a dirsi per lo smaltimento dei fanghi prodotti dalla depurazione, che ne costituisce il necessitato complemento operativo. Il dato, tuttavia, non comporta di per sé che qualsivoglia affidamento avente ad oggetto lo smaltimento di fanghi da depurazione debba obbedire alla disciplina dettata dall'art. 209, posto che questa riguarda i soli affidamenti attribuiti od organizzati da enti che esercitano le attività di messa a disposizione o gestione di reti fisse in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acque potabile, ovvero l'alimentazione delle reti con acqua potabile.
Deve riconoscersi ad un'impresa operante nel settore dei rifiuti speciali non pericolosi e titolare dell'affidamento, da parte di enti pubblici, di numerosi servizi di prelievo e smaltimento di fanghi da depurazione, di un interesse qualificato ad accedere a tutti gli atti e documenti concernenti l'affidamento a terzi, da parte di Aquapur, società a prevalente partecipazione pubblica affidataria della gestione del depuratore, in quanto la summenzionata società riveste la qualità di organismo di diritto pubblico, e questo anche a voler ammettere che la prevalente attività esercitata presenti invece carattere industriale e commerciale. L'infrazionabilità dei reflui implica peraltro l'attrazione dell'intero affidamento del servizio di prelievo e smaltimento dei fanghi nella sfera pubblicistica dell'attività di Aquapur, non potendosi altrimenti garantire tutela ai superiori principi di libera concorrenza, parità di trattamento, imparzialità, pubblicità, trasparenza (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 15.05.2013 n. 813 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza che il Comune non sia intervenuto tempestivamente nell’assumere iniziative per il ripristino della viabilità interrotta o nel provvedere alla demolizione delle opere abusive realizzate in loco, non solo non può ribaltare la presunzione iuris tantum di uso pubblico della strada discendente dalla sua iscrizione nell’elenco delle strade pubbliche, ma, secondo i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, non è in grado di assumere alcun significato nella vicenda in esame, i cui elementi significativi sono l’esistenza di una strada vicinale iscritta come tale nell’elenco delle strade comunali, l’uso da parte della collettività uti cives, la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse per il collegamento con la pubblica via del santuario dell’acqua nera e l’interruzione e trasformazione da parte del ricorrente, proprietario di suolo confinante, a mezzo la realizzazione sull’area stradale di opere edilizie abusive.
L’asserita privatizzazione della strada “ab immemore” sulla quale insiste la difesa del Grassini, appare priva di consistenza, atteso che l’istituto richiamato dall’interessato, presuppone il disuso del bene demaniale per un tempo superiore a cinquanta anni, ovvero il verificarsi di fatti naturali che abbiano mutato l’originaria consistenza e funzione del bene.
Nel caso non risulta che ci siano stati eventi naturali significativi e l’unico elemento portato a suffragio di tale ricostruzione giuridica è la costruzione di opere abusive, avvenuta solamente quindici anni prima dell’ordinanza di rimozione qui in questione e che, verosimilmente è stata la causa dello spostamento che la strada avrebbe subito.
La circostanza che il Comune non sia intervenuto tempestivamente nell’assumere iniziative per il ripristino della viabilità interrotta o nel provvedere alla demolizione delle opere abusive realizzate in loco, non solo non può ribaltare la presunzione iuris tantum di uso pubblico della strada discendente dalla sua iscrizione nell’elenco delle strade pubbliche (giusta delibera comunale n. 57 del 1969), ma, secondo i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, non è in grado di assumere alcun significato nella vicenda in esame, i cui elementi significativi sono l’esistenza di una strada vicinale iscritta come tale nell’elenco delle strade comunali, l’uso da parte della collettività uti cives, la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse per il collegamento con la pubblica via del santuario dell’acqua nera e l’interruzione e trasformazione da parte del ricorrente, proprietario di suolo confinante, a mezzo la realizzazione sull’area stradale di opere edilizie abusive (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15.06.2012, n. 3531; sez. V, 04.02.2004, n. 373; sez. V, 24.10.2002, n. 5692; Cass. civ., sez. II, 10.10.2000, n. 13485; 07.04.2000, n. 4345; Sez. I, 03.10.2000, n. 13087, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d) c.p.a.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2013 n. 2611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di tutela delle bellezze panoramiche, l’esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera; anzi, l’eventuale danno pregresso produce la necessità di una indagine ancor più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento, dei valori tipici dei luoghi.
Osserva, a questo proposito, il Collegio che, come rilevato dal giudice di prime cure, il Soprintendente -nel ritenere illegittimo l’atto emesso dal Comune di Taranto in quanto nell’attuare “una inammissibile deroga al vincolo” si pone in contrasto con quest’ultimo- espone in maniera puntuale le ragioni di tale contrasto al fine di evidenziare i profili di illegittimità connessi all’azione del dirigente comunale, atteso che, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, la funzione del parere soprintendentizio è quella di verificare la compatibilità dell’opera abusiva con i valori paesistici tutelati dal vincolo.
Tale motivazione, strettamente connessa alla illegittimità del provvedimento n. 2230 del comune di Taranto, non travalica i limiti propri del sindacato estrinseco di legittimità e non svolge specifiche valutazioni di merito, essendo invece volta esclusivamente a evidenziare l’iter logico sotteso alla menzionata dichiarazione di illegittimità del provvedimento comunale.
Risulta infatti del tutto immotivata –e in contrasto logico con la realtà dei luoghi– la considerazione posta a base della autorizzazione comunale, la quale ha rilevato che l’immobile in questione, posto in prossimità del mare, “non costituisce alterazione dell’ambiente circostante, già interessato da una diffusa edificazione”.
Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, quindi, il “sindacato” esercitato dalla Soprintendenza con il decreto n. 4724 del 26.02.2004 è esente da censure, rientrando nell’ambito del suo potere il constatare la sostanziale assenza di motivazione della autorizzazione.
Il Collegio ritiene, altresì, che sotto il profilo sostanziale non può trovare condivisione la valutazione comunale sul rilievo della presenza di diffusi illeciti edilizi nella medesima zona ove è stato realizzato l’immobile oggetto degli impugnati provvedimenti: al contrario, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto esprimersi sul perché la sua demolizione non avrebbe consentito una riqualificazione del territorio.
In ogni caso, per la pacifica giurisprudenza “in materia di tutela delle bellezze panoramiche, l’esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera; anzi, l’eventuale danno pregresso produce la necessità di una indagine ancor più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento, dei valori tipici dei luoghi” (Cons. di Stato, Sez. VI, 27.03.2012, n. 1813) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2541 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto riguarda la censura relativa alla mancata sospensione del procedimento volto a reprime l’abuso edilizio in pendenza della domanda di condono presentata ai sensi dell’art. 32, comma 25, del decreto legge n. 269 del 2003, la sospensione non opera quale effetto automatico connesso alla presentazione della domanda di condono, poiché tale effetto risulta subordinato all’“astratta sanabilità” delle opere abusivamente eseguite a norma dell’art. 32, comma 27, del citato decreto legge.
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In sede di rilascio della concessione in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo […] l’esistenza del vincolo (stesso) va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all’apposizione del vincolo in questione.
Il Collegio rileva, infine, per quanto riguarda la censura relativa alla mancata sospensione del procedimento volto a reprime l’abuso edilizio in pendenza della domanda di condono presentata dall’appellante ai sensi dell’art. 32, comma 25, del decreto legge n. 269 del 2003, che la sospensione non opera quale effetto automatico connesso alla presentazione della domanda di condono, poiché tale effetto risulta subordinato, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, all’“astratta sanabilità” delle opere abusivamente eseguite a norma dell’art. 32, comma 27, del citato decreto legge (Cons. di Stato, Sez. V, 03.08.2004, n. 5412).
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La consolidata giurisprudenza in questa materia dispone, infatti, che “in sede di rilascio della concessione in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo […] l’esistenza del vincolo (stesso) va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall’epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all’apposizione del vincolo in questione” (Cons. di Stato, Sez. IV, 29.11.2012, n. 6882) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2541 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: I procedimenti concorsuali si concludono con l’approvazione della graduatoria, cui segue, normalmente senza soluzione di continuità, l’atto di nomina costitutivo del rapporto giuridico e degli effetti che ne conseguono.
L’amministrazione, successivamente all’approvazione della graduatoria, può, per specifiche ragioni di tipo organizzativo o finanziario, che devono essere esternate, non procedere alla nomina o spostare in avanti l’adozione dell’atto di nomina.
Nel caso, invece, in cui tale adozione sia impedita dall’esistenza di un contenzioso giudiziale –avente ad oggetto, come nella specie, la legittimità di un atto di esclusione– gli effetti giuridici devono essere collegati ad una data anteriore rispetto a quella di adozione del decreto di nomina. Infatti, una volta emanata la sentenza l’atto illegittimo viene annullato con effetto retroattivo, con la conseguenza che viene meno, per una fictio iuris, anche lo spazio temporale esistente tra l’approvazione della graduatoria e l’adozione dell’atto di nomina.
In altri termini, considerando come mai adottato l’atto di esclusione, si applica la regola generale che pone in rapporto di stretta successione temporale l’approvazione della graduatoria e l’atto di nomina. Il fenomeno giuridico descritto non è riconducibile, sul piano della qualificazione, alla retroattività in senso proprio dell’atto amministrativo, in quanto la produzione dell’effetto “da tempo anteriore” non deriva da una determinazione volontaria dell’amministrazione ma è connessa alla natura della sentenza di annullamento e, in particolare, all’effetto di ripristinazione proprio del giudicato.
I procedimenti concorsuali si concludono con l’approvazione della graduatoria, cui segue, normalmente senza soluzione di continuità, l’atto di nomina costitutivo del rapporto giuridico e degli effetti che ne conseguono.
L’amministrazione, successivamente all’approvazione della graduatoria, può, per specifiche ragioni di tipo organizzativo o finanziario, che devono essere esternate, non procedere alla nomina o spostare in avanti l’adozione dell’atto di nomina (cfr. Cons. Stato, VI, 21.10.2011, n. 5672).
Nel caso, invece, in cui tale adozione sia impedita dall’esistenza di un contenzioso giudiziale –avente ad oggetto, come nella specie, la legittimità di un atto di esclusione– gli effetti giuridici devono essere collegati ad una data anteriore rispetto a quella di adozione del decreto di nomina. Infatti, una volta emanata la sentenza l’atto illegittimo viene annullato con effetto retroattivo, con la conseguenza che viene meno, per una fictio iuris, anche lo spazio temporale esistente tra l’approvazione della graduatoria e l’adozione dell’atto di nomina.
In altri termini, considerando come mai adottato l’atto di esclusione, si applica la regola generale che pone in rapporto di stretta successione temporale l’approvazione della graduatoria e l’atto di nomina. Il fenomeno giuridico descritto non è riconducibile, sul piano della qualificazione, alla retroattività in senso proprio dell’atto amministrativo, in quanto la produzione dell’effetto “da tempo anteriore” non deriva da una determinazione volontaria dell’amministrazione ma è connessa alla natura della sentenza di annullamento e, in particolare, all’effetto di ripristinazione proprio del giudicato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2538 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTAZIONE: Non è necessario per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione.
Per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione, e ciò in quanto il c. 7 dell'art. 90 del codice dei contratti (D.lgs. n. 163/2006), parla soltanto di "presenza" di un giovane professionista, con evidenti finalità di carattere "promozionale", non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di "associare" il giovane professionista al raggruppamento.
Pertanto, ai fini della valida partecipazione di un R.T.I. a procedure indette per l'aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque anni, senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali.
Ciò che conta, in definitiva, è che il giovane professionista -pur senza assurgere a responsabilità sociali probabilmente non proporzionate alla sua ridotta formazione professionale- partecipi al servizio di progettazione oggetto di affidamento maturando esperienze professionali e lavorative.
È questa la finalità promozionale della previsione, che viene radicalmente disattesa ove il giovane professionista -pur figurando sulla carta come componente del gruppo di lavoro- non è in realtà investito della benché minima incombenza collaborativa e non può quindi acquisire alcuna utile esperienza formativa (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 08.05.2013 n. 268 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non è ravvisabile violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento, di cui agli artt. 7 e 8 della legge n. 241, nel caso in cui il soggetto inciso sfavorevolmente dal provvedimento non dimostri che, ove fosse stato reso edotto del suddetto avvio, sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell'amministrazione procedente.
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Nel caso dell’ordinanza contingibile e urgente, come disciplinata dall’art. 54, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000, il ricorso a tale provvedimento presuppone una situazione di pericolo effettivo ed imprevisto, costituente concreta minaccia per la pubblica incolumità, per fronteggiare la quale sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento quali sono appunti i rimedi di carattere ordinario.
Ne consegue che il carattere di temporaneità è tipico delle ordinanze contingibili e urgenti e che, pertanto, è conforme, alla ratio della legge, oltre che satisfattivo ai fini motivazionali, che a distanza di 6 anni, come nel caso di specie, la situazione di pericolo, per la parte in cui persiste, possa essere affrontata con strumenti di carattere ordinario e che conseguentemente l’ordinanza contingibile ed urgente debba essere revocata per lasciare il posto a quest’ultima tipologia di provvedimenti.
In ogni caso, si tratta di poteri derogatori attribuiti al Sindaco, il cui esercizio non può essere subordinato alla preventiva attivazione del contraddittorio.
In proposito si considera che, per costante orientamento giurisprudenziale, non è ravvisabile violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento, di cui agli artt. 7 e 8 della legge n. 241, nel caso in cui il soggetto inciso sfavorevolmente dal provvedimento non dimostri che, ove fosse stato reso edotto del suddetto avvio, sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell'amministrazione procedente (tra le più recenti, Cons. St., sez. IV, 16.02.2010 n. 885; sez. III, 20.06.2012, n. 3595).
Nel caso dell’ordinanza contingibile e urgente, come disciplinata dall’art. 54, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 nel testo vigente alla data dell’emanazione dell’ordinanza sindacale 03.12.2005 n. 17, il ricorso a tale provvedimento presuppone una situazione di pericolo effettivo ed imprevisto, costituente concreta minaccia per la pubblica incolumità, per fronteggiare la quale sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento quali sono appunti i rimedi di carattere ordinario. Ne consegue che il carattere di temporaneità è tipico delle ordinanze contingibili e urgenti e che, pertanto, è conforme, alla ratio della legge, oltre che satisfattivo ai fini motivazionali, che a distanza di 6 anni, come nel caso di specie, la situazione di pericolo, per la parte in cui persiste, possa essere affrontata con strumenti di carattere ordinario e che conseguentemente l’ordinanza contingibile ed urgente debba essere revocata per lasciare il posto a quest’ultima tipologia di provvedimenti.
In ogni caso, si tratta di poteri derogatori attribuiti al Sindaco, il cui esercizio non può essere subordinato alla preventiva attivazione del contraddittorio (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 30.04.2013 n. 2055 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
L'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Invero la violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
L'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr: Consiglio di Stato Sez. VI, sent. n. 585 del 02.02.2012; Tar Toscana-Firenze, sez. III, n. 1616/2005), atteso che il rapporto in questione non sussisteva “da almeno tre mesi dalla data del 30.06.2009” (TAR Siciliza-Catania, Sez. IV, sentenza 26.04.2013 n. 1182 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In caso di opere in assenza di autorizzazione paesaggistica ex art. 151 D.Lgs. 490/1999, l’art. 164 prevede una sanzione pecuniaria commisurata alla maggior somma tra danno arrecato e profitto conseguito. Tale alternativa dimostra che il pregiudizio ambientale non è esclusivo presupposto applicativo di tale sanzione, comunque denominata, dovendo essa essere applicata anche in caso di illecito formale.
Inoltre le opere di mitigazione, anche se eliminano il pregiudizio all’interesse ambientale, non sono evidentemente equipollenti e fungibili rispetto alle demolizione nella prospettiva dell’interesse privato del proprietario, non avendo per esso alcuna valenza sanzionatoria.
a) In caso di opere in assenza di autorizzazione paesaggistica ex art. 151 D.Lgs. 490/1999, l’art. 164 prevede una sanzione pecuniaria commisurata alla maggior somma tra danno arrecato e profitto conseguito. Tale alternativa dimostra che il pregiudizio ambientale non è esclusivo presupposto applicativo di tale sanzione, comunque denominata, dovendo essa essere applicata anche in caso di illecito formale.
Inoltre le opere di mitigazione, anche se eliminano il pregiudizio all’interesse ambientale, non sono evidentemente equipollenti e fungibili rispetto alle demolizione nella prospettiva dell’interesse privato del proprietario, non avendo per esso alcuna valenza sanzionatoria (cfr. in termini TAR Toscana, 15.07.2011, n. 1195; Cons. Stato, IV, 14.04.2010, n. 2083; TAR Liguria 854/2005).
b) L’opzione per la sanzione pecuniaria anziché demolitoria non necessita di motivazione in presenza della domanda (di sanatoria) formulata in tal senso dall’interessato.
c) Il procedimento attivato con la domanda di concessione è senz’altro concluso con il perfezionamento del titolo: il suo ritiro e il pagamento della sanzione da parte dell’interessato sono soltanto condizioni di efficacia, il cui avveramento o meno non rientra nella sfera di disponibilità della P.A. (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 17.04.2013 n. 280 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il legislatore del 1999 ha innovato solo per quanto riguarda lo stato di disoccupazione al momento dell’assunzione e non per quello della partecipazione e ciò in quanto tale requisito deve considerarsi sempre il presupposto necessario” per l’accesso alle riserve di posto di cui agli artt. 1 e 3 della citata legge.
Altresì, la Consulta ha stabilito che, in base al combinato disposto degli artt. 7, 8 e 16 della l. n. 68 del 1999, “il principio, secondo cui le quote di riserva nelle assunzioni presso le pubbliche amministrazioni postulano necessariamente lo stato di disoccupazione del soggetto -costante nella vigenza della legge 02.04.1968, n. 482- persiste anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 68 del 1999”.
In conclusione il Collegio deve rilevare che dal combinato disposto degli artt. 7, comma 2, 8, comma 2 e 16, comma 2 della citata l. n. 68 del 1999 discende che il requisito della disoccupazione, che trova il suo presupposto nell’iscrizione negli appositi elenchi, deve sussistere al momento della presentazione della domanda e può non sussistere al momento dell’assunzione.
L’art. 7, comma 2, della legge 12.03.1999, n. 68, nell’indicare le modalità delle assunzioni obbligatorie, stabilisce che per le assunzioni di cui all’art. 36, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 29 del 1993 (sostituito dall’art. 35, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 165 del 2001) gli appartenenti alle categorie protette -iscritti nell’elenco di cui all’art. 8, comma 2 della predetta legge in cui possono essere inseriti esclusivamente quelli che risultano disoccupati- hanno diritto alla riserva dei posti nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al cinquanta per cento dei posti messi a concorso.
Osserva il Collegio che la chiarezza del disposto normativo non consente di condividere la decisione che il giudice di prime cure ha dato della normativa vigente, atteso che detto articolo stabilisce per tabulas che soltanto i soggetti iscritti nell’elenco di cui all’art. 8, comma 2, della predetta legge, in quanto disoccupati, hanno titolo alla riserva dei posti.
A quanto precede deve aggiungersi che l’art. 16, comma 2, della l. n. 68 del 1999 -che dispone che i lavoratori disabili “che abbiano conseguito l’idoneità nei concorsi pubblici possono essere assunti, ai fini dell'adempimento dell'obbligo di cui all'articolo 3, anche se non versino in stato di disoccupazione e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso”- non si pone in contrasto con le sopracitate norme, ma anzi, disciplinando una fattispecie diversa e cioè quella successiva al conseguimento dell’idoneità, le completa e le integra prevedendo che ai fini dell’assunzione il lavoratore disabile possa anche non trovarsi in stato di disoccupazione e ciò con l’evidente ratio di non penalizzare i soggetti interessati a causa della durata imprevedibile dell’iter concorsuale.
Tale indirizzo risulta, peraltro, confermato dalla giurisprudenza, che ha affermato che “il legislatore del 1999 ha innovato solo per quanto riguarda lo stato di disoccupazione al momento dell’assunzione e non per quello della partecipazione” e ciò in quanto tale requisito “deve considerarsi sempre il presupposto necessario” per l’accesso alle riserve di posto di cui agli artt. 1 e 3 della citata legge (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14.12.2006, n. 7395; Consiglio di Stato, Sez. VI, 10.03.2003, n. 1271).
Il medesimo orientamento risulta corroborato anche dalla decisione della Corte Costituzionale che ha stabilito che, in base al combinato disposto degli artt. 7, 8 e 16 della l. n. 68 del 1999, “il principio, secondo cui le quote di riserva nelle assunzioni presso le pubbliche amministrazioni postulano necessariamente lo stato di disoccupazione del soggetto -costante nella vigenza della legge 02.04.1968, n. 482- persiste anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 68 del 1999” (Corte Costituzionale, 11.05.2006, n. 190).
In conclusione il Collegio deve rilevare che dal combinato disposto degli artt. 7, comma 2, 8, comma 2 e 16, comma 2 della citata l. n. 68 del 1999 discende che il requisito della disoccupazione, che trova il suo presupposto nell’iscrizione negli appositi elenchi, deve sussistere al momento della presentazione della domanda e può non sussistere al momento dell’assunzione e che, di conseguenza, l’interpretazione della vigente normativa effettuata dal Tar per la Campania nella sentenza in epigrafe impugnata -oltre a non essere conforme al dettato normativo- risulta anche in contrasto con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e con le statuizioni della Corte Costituzionale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.04.2013 n. 1992 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La lamentata omissione della previa notifica dell’atto di accertamento dell’inottemperanza (dell'ordinanza di demolizione) produce l'impossibilità di adottare la successiva ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale e di disporre tale acquisizione, ciò in quanto, come previsto al quarto comma dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, “l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3 (novanta giorni dall’ordinanza di demolizione), previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari”.
Sicché, mancando la notifica al ricorrente dell'atto di accertamento della inottemperanza, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di acquisizione delle opere abusive e dell'area di sedime.
Il ricorso è fondato in parte qua.
Il Comune ha eccepito di aver notificato ai sensi dell’art. 140 c.p.c. alla ricorrente il verbale di inottemperanza, ma non ha comprovato il rispetto degli adempimenti da tale norma stabiliti (deposito della copia dell'atto nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi, affissione dell'avviso del deposito, notizia del deposito al destinatario mediante raccomandata con avviso di ricevimento) in mancanza dei quali la notifica deve comunque ritenersi non perfezionatasi.
Infatti, la notificazione eseguita a norma dell'art. 140 c.p.c. non si perfeziona se l'ufficiale giudiziario, a completamento delle altre formalità, non spedisce la raccomandata con la quale dà notizia degli estremi dell'atto (Giurisprudenza assolutamente pacifica; tra le tante Consiglio di Stato sez. VI, 28.12.2011 n. 6897).
Ciò posto, non rimane che riaffermare l’orientamento (anche) di questa Sezione (per tutte, sent. n. 1688/2009 del 22/10/2009), secondo il quale la lamentata omissione della previa notifica dell’atto di accertamento dell’inottemperanza produce l'impossibilità di adottare la successiva ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale e di disporre tale acquisizione, ciò in quanto, come previsto al quarto comma dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, “l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3 (novanta giorni dall’ordinanza di demolizione), previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari”.
Sicché, mancando la notifica al ricorrente dell'atto di accertamento della inottemperanza, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di acquisizione delle opere abusive e dell'area di sedime (in termini, TAR Sicilia Sez. I di Catania, n. 1688/2009 cit. e Giur. ivi richiam.: TAR Sicilia Palermo, sez. III, 25.09.2006, n. 1947; TAR Venezia n. 478 del 30.03.1996; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 28.04.2003, n. 4175) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2013 n. 1053 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SEGRETARI COMUNALI: Dopo la riforma indotta dall’art. 51 della legge n. 127 del 1997, il meccanismo giuridico che caratterizza i segretari comunali e provinciali è scisso in una doppia procedura, ognuna delle quali è indipendente dall’altra: la prima consiste nella iscrizione all’albo, il che determina la idoneità dei soggetti a ricoprire la posizione di segretario comunale o provinciale, a seconda della relativa fascia, mentre la seconda è affidata alla scelta dei sindaci, i quali possono richiedere la nomina di uno dei segretari iscritti all’albo, ma ciò non è un obbligo giuridico, ma solo una facoltà, mentre, naturalmente, i soggetti iscritti all’albo non possono pretendere alcunché dai sindaci per il fatto della loro iscrizione, la quale, si ripete, è solo un presupposto per la eventuale, successiva richiesta di nomina.
Osserva invero la Sezione che il ricorrente è un soggetto che, a seguito del superamento di un pubblico concorso, è stato inserito all’albo dei segretari comunali e provinciali, relativamente alla fascia C (comuni fino a 3.000 abitanti) e pertanto lo stesso è un soggetto potenzialmente idoneo ad essere chiamato, a livello personale e fiduciario, da qualche sindaco di comuni ricadenti nel territorio della regione Friuli-Venezia Giulia ed essere nominato nel rapporto di ufficio di segretario comunale, ma la sua situazione personale si ferma qui, non avendo egli titolo ad ingerirsi, per il solo fatto della sua idoneità potenziale, in attività (nella specie di tipo organizzatorio) posta in essere dai comuni.
Infatti, come è noto, dopo la riforma indotta dall’art. 51 della legge n. 127 del 1997, il meccanismo giuridico che caratterizza i segretari comunali e provinciali è scisso in una doppia procedura, ognuna delle quali è indipendente dall’altra: la prima consiste nella iscrizione all’albo, il che determina la idoneità dei soggetti a ricoprire la posizione di segretario comunale o provinciale, a seconda della relativa fascia, mentre la seconda è affidata alla scelta dei sindaci, i quali possono richiedere la nomina di uno dei segretari iscritti all’albo, ma ciò non è un obbligo giuridico, ma solo una facoltà, mentre, naturalmente, i soggetti iscritti all’albo non possono pretendere alcunché dai sindaci per il fatto della loro iscrizione, la quale, si ripete, è solo un presupposto per la eventuale, successiva richiesta di nomina (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 08.04.2013 n. 1661 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI: I provvedimenti concernenti la circolazione stradale sulle strade comunali sono espressione di funzioni gestionali. Essi, infatti, non implicano l’esercizio di funzioni di indirizzo e controllo politico amministrativo ma di gestione ordinaria. I relativi poteri rientrano, pertanto, nella sfera di attribuzione dei dirigenti e non del Sindaco, secondo il criterio generale di cui all’art. 107 T.U. 18.08.2000 n. 267.
Tale previsione, cronologicamente successiva e specificamente dedicata al riparto di competenze all'interno delle pubbliche amministrazioni, prevale sul diverso regime previsto dall'art. 7 del d.lgs. 30.04.1992 n. 285.
Ritiene il Collegio che i provvedimenti concernenti la circolazione stradale sulle strade comunali siano espressione di funzioni gestionali. Essi, infatti, non implicano l’esercizio di funzioni di indirizzo e controllo politico amministrativo ma di gestione ordinaria. I relativi poteri rientrano, pertanto, nella sfera di attribuzione dei dirigenti e non del Sindaco, secondo il criterio generale di cui all’art. 107 T.U. 18.08.2000 n. 267.
Tale previsione, cronologicamente successiva e specificamente dedicata al riparto di competenze all'interno delle pubbliche amministrazioni, prevale sul diverso regime previsto dall'art. 7 del d.lgs. 30.04.1992 n. 285 (TAR Sardegna, sez. II, 06.04.2010 n. 661; TAR Lombardia, Brescia, 28.04.2003 n. 464; Cons. St. sez. II, 01.04.2003 n. 1661) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 29.03.2013 n. 357 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il rapporto di lavoro alle dipendenze di Pubbliche Amministrazioni (oggi regolato dal d.lgs. n. 165 del 2001) è disciplinato da una lex specialis, che deroga, rendendolo inapplicabile, l’art. 2096 c.c. ed i principi elaborati dalla giurisprudenza sulla base di detta norma.
In altre parole, mentre nell’impiego privato è pacifico ritenere che il patto di prova debba essere predisposto in forma scritta a pena di nullità, con la conseguenza che, in mancanza di detta formalità lo stesso deve considerarsi nullo e l’assunzione del lavoratore va considerata definitiva, nel pubblico impiego il periodo di prova scaturisce direttamente per effetto ex lege e non per effetto di un patto inserito nel contratto di lavoro dall’autonomia contrattuale.
... per la riforma della sentenza del TAR CALABRIA-SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00118/2002, resa tra le parti, concernente concorso interno riservato ai vigili urbani
...
Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.
Preliminarmente deve osservarsi che il Titolo III del CCNL in esame (rapporto di lavoro), al Capo I (costituzione del rapporto di lavoro) specifica nell’art. 14 (contratto individuale di lavoro) che “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato o determinato è costituito e regolato da contratti individuali, secondo le disposizioni di legge, della normativa comunitaria e del presente contratto. Nel contratto di lavoro individuale, per il quale è richiesta la forma scritta, sono comunque indicati: (…) e) durata del periodo di prova”.
Il successivo art. 14-bis (Periodo di prova) stabilisce che “Il dipendente assunto in servizio a tempo indeterminato è soggetto ad un periodo di prova” e che “possono essere esonerati dal periodo di prova i dipendenti che lo abbiano già superato nella medesima qualifica e profilo professionale presso altra amministrazione pubblica”.
Da tali norme si evince che il periodo di prova nelle Amministrazioni pubbliche è obbligatorio e le assunzioni sono assoggettate all’esito positivo dello stesso.
Come ha chiarito la giurisprudenza, infatti, il rapporto di lavoro alle dipendenze di Pubbliche Amministrazioni (oggi regolato dal d.lgs. n. 165 del 2001) è disciplinato da una lex specialis, che deroga, rendendolo inapplicabile, l’art. 2096 c.c. ed i principi elaborati dalla giurisprudenza sulla base di detta norma (cfr. Corte di Cassazione, sezione lavoro, 13.08.2008, n. 21586, nonché Corte Costituzionale nn. 313-1996, 309-1997, 89-2003 e 199-2003).
In altre parole, mentre nell’impiego privato è pacifico ritenere che il patto di prova debba essere predisposto in forma scritta a pena di nullità, con la conseguenza che, in mancanza di detta formalità lo stesso deve considerarsi nullo e l’assunzione del lavoratore va considerata definitiva, nel pubblico impiego il periodo di prova scaturisce direttamente per effetto ex lege e non per effetto di un patto inserito nel contratto di lavoro dall’autonomia contrattuale.
Nel caso di specie, l’esito completamente e radicalmente negativo del periodo di prova è stato ampiamente e motivatamente dimostrato dall’Amministrazione, potendosi così prescindere da ogni questione del tutto formale circa la complessiva valutazione del servizio prestato, vista l’entità e il contenuto di tale giudizio negativo che indubbiamente esprimono un mancato superamento della prova, a prescindere dal fatto che lo stesso fosse o meno compiuto e che la valutazione avesse riguardo al servizio effettivamente prestato a titolo di prova, trattandosi di un giudizio di idoneità dell’appellante a rivestire il ruolo per il quale avrebbe dovuto essere assunto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.03.2013 n. 1821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il bene giuridico protetto dall’art. 18 della l. n. 47/1985, descrivente le caratteristiche della lottizzazione abusiva, non è tanto o solo la tutela dell’interesse al rispetto della pianificazione urbanistica, quanto, invece, la tutela dell’interesse all’effettività del controllo del territorio da parte del soggetto pianificatore (cioè gli organi comunali) tenuto a reprimere qualsiasi intervento lottizzatorio che non sia stato previamente assentito.
In proposito è stato precisato che è ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata.
Pertanto, ai fini dell’accertamento della sussistenza del presupposto di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite, ma sussiste anche la necessità di acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti, giustificandosi l’adozione del provvedimento repressivo anche a fronte della dimostrazione della sussistenza di almeno uno degli elementi precisi e univoci sopraddetti.
In particolare la cosiddetta lottizzazione negoziale, ossia il tipo di lottizzazione che il Comune ha ritenuto sussistente nel caso di specie sulla base non tanto dalla realizzazione di alcune opere, quanto del frazionamento contrattuale di un vasto terreno con la creazione di lotti sufficienti per la costruzione di un singolo edificio, può concretizzare in astratto già di per sé il fenomeno della lottizzazione abusiva, purché si possa desumere in modo non equivoco dalle dimensioni e dal numero dei lotti, dalla natura del terreno, dall’eventuale revisione di opere di urbanizzazione e dalla loro destinazione a scopo edificatorio.
Rileva in proposito la Sezione che, secondo la condivisibile giurisprudenza formatasi in materia, il bene giuridico protetto dall’art. 18 della l. n. 47/1985, descrivente le caratteristiche della lottizzazione abusiva, non è tanto o solo la tutela dell’interesse al rispetto della pianificazione urbanistica, quanto, invece, la tutela dell’interesse all’effettività del controllo del territorio da parte del soggetto pianificatore (cioè gli organi comunali) tenuto a reprimere qualsiasi intervento lottizzatorio che non sia stato previamente assentito.
In proposito è stato precisato che è ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata (Consiglio di Stato, Sezione IV, 11.10.2006 n. 6060 e Sezione V, 13.09.1991 n. 1157).
Pertanto, ai fini dell’accertamento della sussistenza del presupposto di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite, ma sussiste anche la necessità di acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti (Consiglio Stato, Sezione V, 20.10.2004, n. 6810), giustificandosi l’adozione del provvedimento repressivo anche a fronte della dimostrazione della sussistenza di almeno uno degli elementi precisi e univoci sopraddetti (Consiglio Stato, Sezione V, 14.05.2004, n. 3136).
In particolare la cosiddetta lottizzazione negoziale, ossia il tipo di lottizzazione che il Comune ha ritenuto sussistente nel caso di specie sulla base non tanto dalla realizzazione di alcune opere, quanto del frazionamento contrattuale di un vasto terreno con la creazione di lotti sufficienti per la costruzione di un singolo edificio, può concretizzare in astratto già di per sé il fenomeno della lottizzazione abusiva, purché si possa desumere in modo non equivoco dalle dimensioni e dal numero dei lotti, dalla natura del terreno, dall’eventuale revisione di opere di urbanizzazione e dalla loro destinazione a scopo edificatorio (Consiglio Stato, Sezione IV, 11.09.2006, n. 6060) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.03.2013 n. 1809 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lo scopo precipuo della fascia di rispetto di dieci metri, prevista dal RD 523/1904, è quello di assicurare il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, rivi, canali e scolatoi; in altri termini deve essere garantito, attraverso la fascia suindicata, il regolare deflusso idraulico.
Ai fini della soluzione del problema, ritiene il Collegio di dovere prendere le mosse dalla “ratio” dell’art. 96 citato, per verificarne la corretta applicazione nel caso di specie, alla luce dell’accurata analisi tecnica svolta dal CTU.
Lo scopo precipuo della fascia di rispetto di dieci metri, prevista dalla norma 523/1904, è quello di assicurare il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, rivi, canali e scolatoi; in altri termini deve essere garantito, attraverso la fascia suindicata, il regolare deflusso idraulico (cfr., fra le tante, TAR Toscana, sez. III, 26.04.2012, n. 842).
Ciò premesso, risulta -senza smentita alcuna- dalla relazione del CTU (cfr. soprattutto il punto 6 della relazione stessa) che:
- il corso d’acqua di cui è causa –vale a dire il torrente Ripiantino– scorre in una stretta gola, collocata al fondo di una scarpata avente un forte dislivello (circa 9 metri), rispetto all’edificio del sig. Rambelli;
- la sponda del torrente è rocciosa e quindi di sicura stabilità, almeno per quanto concerne la misurazione metrica;
- a monte della proprietà del sig. Rambelli, il torrente è intubato (scorre cioè al coperto in un tubo artificiale), per cui l’eventuale portata di piena non è dissimile a quella che appare in condizioni ordinarie.
La misurazione della “distanza” di cui all’art. 96 citato, effettuata con il sistema tridimensionale, non porta certo a risultati in contrasto con la finalità già ricordata dell’art. 96, in quanto le particolari caratteristiche della zona ove insiste l’abitazione del sig. Rambelli escludono, in base alla relazione del CTU, pericoli o ostacoli del regolare deflusso delle acque.
L’interpretazione dell’art. 96, propugnata dal Comune di Saltrio nella presente fattispecie, risulta quindi erronea, dovendosi preferire il calcolo della distanza minima di legge attraverso un sistema tridimensionale, che consente di affermare il rispetto della distanza stessa da parte della costruzione del sig. Rambelli.
La soluzione interpretativa accolta dallo scrivente Tribunale garantisce da una parte il pieno rispetto dell’art. 96, in conformità alla finalità della norma e dall’altra salvaguarda anche l’interesse del privato, nel complessivo rispetto del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, di diretta derivazione comunitaria, da osservarsi soprattutto nel caso di specie, in cui la Pubblica Amministrazione si è avvalsa del proprio potere di autotutela (sul necessario rapporto fra principio comunitario di proporzionalità ed autotutela amministrativa, si veda TAR Toscana, sez. II, 08.01.2010, n. 8).
Il provvedimento impugnato si fonda quindi su un erroneo presupposto di fatto, vale a dire la violazione –in realtà insussistente– dell’art. 96 citato per effetto del rilascio del permesso di costruire n. 10/2008.
L’Amministrazione di Saltrio è quindi incorsa in un eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e difetto di istruttoria, oltre che nella violazione dell’art. 96 sopra menzionato, dal che consegue l’accoglimento del motivo di ricorso indicato con il numero I^ (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.03.2013 n. 781 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.
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Il destinatario di un ordine di demolizione di un manufatto abusivo (ovvero il suo avente causa) non è titolare di un affidamento meritevole di tutela, quando siano stati realizzati abusi edilizi, né ci si può dolere del ritardo con cui l’amministrazione ha esercitato il suo potere, così avvantaggiando chi ha l’obbligo di rimuovere gli abusi.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel considerare che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (tra gli altri Cons. Stato, IV, 04.02.2013, n. 666; IV, 18.09.2012; 10.08.2011, n. 4764; IV, 20.07.2011, n. 4403; VI, 24.09.2010, n. 7129).
Neppure è fondata la censura secondo cui sarebbe occorsa una specifica motivazione a tutela dell’affidamento che sarebbe sorto, in ragione del notevolissimo decorso del tempo, rispetto alla data dell’abuso.
Infatti, il destinatario di un ordine di demolizione di un manufatto abusivo (ovvero il suo avente causa) non è titolare di un affidamento meritevole di tutela, quando siano stati realizzati abusi edilizi, né ci si può dolere del ritardo con cui l’amministrazione ha esercitato il suo potere, così avvantaggiando chi ha l’obbligo di rimuovere gli abusi (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.03.2013 n. 1682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Qualora la p.a., sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento, quello successivo ha valore di atto di conferma, e non di atto meramente confermativo, con la conseguenza che deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso diretto avverso il provvedimento che, in pendenza del giudizio, sia stato sostituito dal provvedimento di conferma innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, come tale idoneo a rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento.
Si ha atto meramente confermativo (c.d. conferma impropria), invece, allorché l’amministrazione, di fronte ad un’istanza di riesame, si limiti a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione, e dunque senza riaprire i termini per l’impugnazione.
Con la conferma la p.a. entra, diversamente dall’atto meramente confermativo, nel merito di una nuova istanza e, dopo aver riconsiderato i fatti e i motivi prospettati dal richiedente, si esprima in senso negativo con provvedimento autonomamente impugnabile.
Al riguardo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, dalla quale non vi è motivo di discostarsi nel caso di specie, insegna che qualora la p.a., sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento, quello successivo ha valore di atto di conferma, e non di atto meramente confermativo, con la conseguenza che deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso diretto avverso il provvedimento che, in pendenza del giudizio, sia stato sostituito dal provvedimento di conferma innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, come tale idoneo a rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento (Cons. St., sez. V, 25.08.2011, n. 4807).
Si ha atto meramente confermativo (c.d. conferma impropria), invece, allorché l’amministrazione, di fronte ad un’istanza di riesame, si limiti a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione, e dunque senza riaprire i termini per l’impugnazione.
Con la conferma la p.a. entra, diversamente dall’atto meramente confermativo, nel merito di una nuova istanza e, dopo aver riconsiderato i fatti e i motivi prospettati dal richiedente, si esprima in senso negativo con provvedimento autonomamente impugnabile (Cons. St., sez. VI, 11.05.2007, n. 2315) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 25.03.2013 n. 1655 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla base di una interpretazione funzionale dell’art. 41-sexies L. n. 1150/1942, sussiste la necessità della dotazione di parcheggi privati anche per interventi di ristrutturazione che importino cambio di destinazione con conseguente aumento del carico urbanistico.
Comunque, il vincolo di pertinenza inseparabile tra parcheggio e appartamento è venuto meno in virtù dell’art. 12, comma 9, della legge 28.11.2005, n. 246.
Fondata è anche la censura relativa all’imposizione di un vincolo di “pertinenzialità” tra unità immobiliari e posti auto da reperire.
Ferma restando infatti, sulla base di una interpretazione funzionale dell’art. 41-sexies L. n. 1150/1942, la necessità della dotazione (nella misura indicata dalla disciplina impugnata, non fatta oggetto di censura sul punto) di parcheggi privati anche per interventi di ristrutturazione che importino –come nel caso di specie- cambio di destinazione con conseguente aumento del carico urbanistico (cfr. TAR Lazio, II, 07.11.2011, n. 8535; TAR Liguria, I, 14.04.2011, n. 592), il vincolo di pertinenza inseparabile tra parcheggio e appartamento è in effetti venuto meno in virtù dell’art. 12, comma 9, della legge 28.11.2005, n. 246 (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 25.03.2013 n. 525 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non può affermarsi che i terrapieni trattenuti dai muri in questione abbiano prodotto un dislivello oppure abbiano aumentato il dislivello già esistente per la natura dei luoghi, presupposto che deve invece sussistere perché i muri possano qualificarsi quali costruzioni.
Esclusa la natura di costruzioni delle opere realizzate ed attesa la funzione svolta, di sostenere il terreno al fine evitare movimenti franosi, esse non sono computabili ai fini delle distanze e non violano la destinazione impressa dal p.r.g. all’area in questione, né sono, tantomeno, soggette alle disposizioni che regolano le recinzioni.
Con il primo ed il secondo motivo di ricorso, il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 34 delle n.t.a. in relazione all'art. 1, l. n. 10/1977, essendo i terreni inseriti in zona F1 ed inedificabili ed in quanto la norma tecnica di attuazione consentirebbe la realizzazione di recinzioni e non di terrazzamenti con relativi muri di sostegno.
Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 5 delle n.t.a., la quale prescrive la distanza minima delle costruzioni di cinque metri dal confine: a suo avviso, i muri in questione ed i retrostanti terrapieni, che sarebbero stati realizzati artificialmente, sarebbero delle costruzioni, tenute al rispetto delle distanze legali.
I motivi, che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico e giuridico, sono privi di fondamento.
Il Collegio è dell’avviso che l’attività istruttoria compiuta nel corso del giudizio civile che si è svolto tra le medesime parti -e che si è concluso con la sentenza del Tribunale di Milano n. 607/2007 del 17.04.2007, parzialmente riformata dalla Corte d’Appello di Milano con la sentenza n. 500/12 del 09.02.2012- sia esaustiva e che possa, pertanto, disattendersi ogni richiesta di consulenza tecnica d’ufficio avanzata dal ricorrente.
La consulenza tecnica d’ufficio disposta dalla Corte d’Appello di Milano –al fine di ottenere chiarimenti in merito alle conclusioni espresse dalla consulenza tecnica depositata nel giudizio di primo grado- ha accertato la funzione di contenimento dei muri e la loro necessità al fine di evitare “il denudamento, il franamento e/o lo scivolamento della terra naturale”.
Queste valutazioni sono state recepite nella sentenza della Corte d’Appello n. 500/2012 del 09.02.2012, che ha escluso la natura di "costruzioni", agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., dei muri e dei terrazzamenti realizzati dai sig.ri Luigi Pietroboni e Silvio Pietroboni e quindi la violazione della distanza dal confine, quale prescritta dallo strumento urbanistico vigente.
Il Collegio condivide le conclusioni cui è giunta la Corte d’Appello, ritenendo che -alla luce di quanto accertato dalle consulenze tecniche rese nel corso del giudizio civile- non possa affermarsi che i terrapieni trattenuti dai muri in questione abbiano prodotto un dislivello oppure abbiano aumentato il dislivello già esistente per la natura dei luoghi, presupposto che deve invece sussistere perché i muri possano qualificarsi quali costruzioni (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24.04.2009, n. 2579).
Né assume rilievo, ai fini della qualificazione dell’intervento, la circostanza che l’amministrazione abbia rilasciato un permesso di costruire in sanatoria: il rilascio di un permesso di costruire è previsto all’art. 10 d.P.R. n. 380/2001 anche per la realizzazione di interventi diversi dalle nuove costruzioni e, comunque, non incide sulla qualificazione delle opere con esso assentite.
Esclusa la natura di costruzioni delle opere realizzate ed attesa la funzione svolta, di sostenere il terreno al fine evitare movimenti franosi, esse non sono computabili ai fini delle distanze e non violano la destinazione impressa dal p.r.g. all’area in questione, né sono, tantomeno, soggette alle disposizioni che regolano le recinzioni.
Non sussiste quindi la violazione degli artt. 5 e 34 delle n.t.a. (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2013 n. 645 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quando è proposta una domanda volta ad ottenere il rilascio di un titolo edilizio, il vicino del richiedente può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che accolga l'istanza, ma non ha titolo a ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento in quanto ciò comporterebbe un aggravio del procedimento, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa.
Per giurisprudenza costante, invero, quando è proposta una domanda volta ad ottenere il rilascio di un titolo edilizio, il vicino del richiedente può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che accolga l'istanza, ma non ha titolo a ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento in quanto ciò comporterebbe un aggravio del procedimento, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 15.09.1999, n. 1197; 14.03.2002, n. 1533; 18.04.2005, n. 1773; Tar Liguria, 10.07.2009, n. 1736) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2013 n. 645 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A fronte dell’esercizio di un potere vincolato, quale è quello di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, il provvedimento finale non necessita di altra motivazione che non sia quella della rispondenza dell'opera ai presupposti previsti dalla legge, senza che possa onerarsi l’amministrazione di confutare le osservazioni presentate da un vicino.
Parimenti, il provvedimento non è viziato per difetto di motivazione per non avere la p.a. replicato alle osservazioni formulate nella nota presentata dal ricorrente del 20.02.2002 e nell’allegata relazione redatta dal dott. Landi.
A fronte dell’esercizio di un potere vincolato, quale è quello di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, il provvedimento finale non necessita di altra motivazione che non sia quella della rispondenza dell'opera ai presupposti previsti dalla legge, senza che possa onerarsi l’amministrazione di confutare le osservazioni presentate da un vicino (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.03.2013 n. 645 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per ravvisare la presenza di una moschea in senso rilevante per le norme edilizie e urbanistiche sono necessari due requisiti, l’uno intrinseco, dato dalla presenza di determinati arredi e paramenti sacri, l’altro estrinseco, dato dal dover accogliere “tutti coloro che vogliano pacificamente accostarsi alle pratiche cultuali o alle attività in essi svolte” e “consentire la pratica del culto a tutti i fedeli di religione islamica, uomini e donne, di qualsiasi scuola giuridica, derivazione sunnita o sciita, o nazionalità essi siano”.
Allo stesso modo, si osserva, una chiesa consacrata nei termini della religione cattolica può esistere anche all’interno di una proprietà privata -come nel caso delle cappelle gentilizie o di conventi, dove è ben possibile dir regolarmente Messa- ma non assume rilievo urbanistico edilizio sin quando non permetta il libero accesso dei fedeli.
Pertanto, l’uso incompatibile può verificarsi, e può essere accertato dall’autorità, nel caso in cui l’accesso per la libera attività di preghiera sia non riservato ai membri dell’associazione, ma indiscriminato, perché è in quest’ultimo caso che si verifica l’aumento di carico urbanistico da valutare in sede di rilascio del permesso di costruire.
... per l'annullamento del provvedimento 97149/12 P.G. adottato in data 07.11.2012 dal Responsabile del Settore “Sportello Unico dell’Edilizia” del Comune di Brescia attraverso il quale è stato ordinato all’Associazione Culturale Al-Noor Brescia – Italia di ripristinare la destinazione d’uso autorizzata “commerciale” nell’unità immobiliare sita in via F.lli Bonardi n. 9, piano terra, individuabile al NCT fg. 26, part. 132 sub. 12, con l’avvertimento che “per poter utilizzare in futuro i locali a Centro Culturale e/o a sede associativa e centro di culto, dovrà essere richiesto ed ottenuto il necessario permesso di costruire ai sensi dell’art. 52, comma 3-bis, L.R. 11.03.2005 n. 12, così come previsto dalle norme regionali sopradescritte, ed una nuova certificazione di agibilità”, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.
...
Il ricorso risulta fondato.
L’Amministrazione comunale, una volta preso conoscenza dell’atto costitutivo e dello statuto dell’Associazione islamica qui ricorrente, è pervenuta dunque alla conclusione che l’utilizzo dei locali richiederebbe, anche in assenza di lavori, il rilascio del permesso di costruire.
Tale tesi non può essere condivisa.
La fattispecie all’esame è assai simile a quella definita dal TAR Milano, Sez. 2° con la sentenza ex art. 60 c.p.a. n. 6415 del 23.9.2010, alle cui motivazioni si rinvia ex art. 74 c.p.a. (Per comodità del lettore si riporta il punto centrale della sentenza: <<di per sé le opere oggetto dell’istanza non rivelano, in alcun modo, la volontà dell’associazione ricorrente di attuare una destinazione del fabbricato ad “attrezzatura di interesse comune per servizi religiosi”, ai sensi dell’art. 71, l. Regione Lombardia n. 12/2005, piuttosto che a propria sede.
Il fabbricato non può, difatti, essere qualificato, per effetto di tali interventi, quale immobile destinato al culto, all’abitazione dei ministri del culto o del personale di servizio, ovvero ad attività di formazione religiosa.
La fattispecie non rientra neppure nell’ipotesi di cui all’art. 71, c. 1, lett. c, della l. Regione Lombardia n. 12/2005: in essa sono, difatti, ricompresi “gli immobili adibiti ad attività educative, culturali, sociali, ricreative e di ristoro compresi gli immobili e le attrezzature fisse destinate alle attività di oratorio e similari che non abbiano fini di lucro” unicamente se tali attività vengano svolte “nell’esercizio del ministero pastorale”.
Il rifacimento di coperture di pavimentazione, il ripristino di intonaci, la sistemazione di pilastri in cartongesso, l’imbiancatura dei locali, la realizzazione di impianti igienico–sanitari ed elettrici non palesano, di per sé, in alcun modo, la volontà di realizzare un luogo di culto né di esercitare nell’immobile un’attività connessa all’esercizio del ministero pastorale, attività che, oltretutto, non rientra tra quelle indicate nello statuto dell’associazione “Centro Culturale Pace”;
- né quanto sostenuto dall’amministrazione circa l’essere il Centro Culturale “emanazione di una confessione religiosa” assume alcun rilievo, non potendo dedursi dalla natura e dall’orientamento religioso del proprietario di un immobile la volontà di imprimere ad esso una particolare destinazione d’uso.
La stessa difesa dell’amministrazione comunale ammette che l’immobile non è una moschea ma “un luogo di riunione ed assistenza riservato alla comunità religiosa islamica”: il fatto che i servizi prestati dall’associazione siano rivolti ad una comunità appartenente ad una determinata confessione religiosa, ma dichiaratamente erogati al solo scopo di promuoverne l’integrazione e l’inserimento nella società, non rivela affatto la volontà di destinare i locali in cui essa ha la propria sede a luogo di culto o comunque ad attività connesse all’esercizio del ministero pastorale, come richiede l’art. 71 della l. Regione Lombardia n. 12/2005;
- parimenti, la circostanza che vi possa essere stato, in passato, un uso di fatto dell’immobile anche quale luogo di culto e di preghiera, non è indicativa di un intento di modificare la funzione originaria dell’immobile, al fine di adibirlo, in via permanente, ad una funzione diversa rispetto a quella di sede del Centro Culturale;
- la volontà di attuare una particolare destinazione d'uso -nel caso di specie ad “attrezzatura di interesse comune per servizi religiosi”- deve, invero, trovare una corrispondenza nella natura e nella tipologia di opere realizzate e non può essere inferita dall’uso di fatto che possa, in precedenza, essere stato posto in essere (cfr. Tar Lombardia, Milano, 17.09.2009, n. 4665), tanto più quando l’istanza di sanatoria non faccia riferimento alcuno ad una destinazione di tipo religioso.>>).
Va soggiunto che la Sezione, con la recente ordinanza cautelare n. 483 del 31.10.2012, ha svolto le seguenti ulteriori considerazioni: <<… nel nostro ordinamento, vigente il noto art. 19 della Costituzione, conforme del resto all’art. 9 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, nessun soggetto può ordinare ad altro di non pregare a casa propria (cfr. ricorso, p. 9 dal dodicesimo rigo). Del resto, la difesa del Comune intimato è incentrata su un presupposto diverso, che ben può essere quello che storicamente ha ispirato l’azione dell’ente, ma all’evidenza non può ricavarsi a fronte di un dispositivo del provvedimento che dice altro.
Assume infatti il Comune che il locale per cui è causa, legittimamente adibito a sede dell’associazione ricorrente, sarebbe in fatto adibito ad altro uso, a sede dedicata di culto islamico ovvero a moschea, uso per il quale, a differenza che per la sede di una associazione, è richiesto il permesso di costruire ai sensi dell’art. 52, comma 3-ter, della l.r. Lombardia 12/2005, nella specie mancante. In tal senso, deve allora osservarsi che il Comune ha senz’altro il potere di sanzionare l’uso di un locale difforme dalla destinazione, ma che nel caso di specie l’uso difforme non può essere identificato con il mero fatto che nel locale si svolga la preghiera.
Infatti, come risulta dalla giurisprudenza –in tal senso C.d.S., sez. IV, 28.01.2011, n. 683- e dalla prassi –in tal senso il parere al Ministero dell’Interno espresso il 27.01.2011 dal Comitato per l’Islam italiano- per ravvisare la presenza di una moschea in senso rilevante per le norme edilizie e urbanistiche sono necessari due requisiti, l’uno intrinseco, dato dalla presenza di determinati arredi e paramenti sacri, l’altro estrinseco, dato dal dover accogliere “tutti coloro che vogliano pacificamente accostarsi alle pratiche cultuali o alle attività in essi svolte” e “consentire la pratica del culto a tutti i fedeli di religione islamica, uomini e donne, di qualsiasi scuola giuridica, derivazione sunnita o sciita, o nazionalità essi siano” (così il parere citato).
Allo stesso modo, si osserva, una chiesa consacrata nei termini della religione cattolica può esistere anche all’interno di una proprietà privata -come nel caso delle cappelle gentilizie o di conventi, dove è ben possibile dir regolarmente Messa- ma non assume rilievo urbanistico edilizio sin quando non permetta il libero accesso dei fedeli.
Pertanto, l’uso incompatibile può verificarsi, e può essere accertato dall’autorità, nel caso in cui l’accesso per la libera attività di preghiera sia non riservato ai membri dell’associazione, ma indiscriminato, perché è in quest’ultimo caso che si verifica l’aumento di carico urbanistico da valutare in sede di rilascio del permesso di costruire;>> (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.03.2013 n. 242 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'analisi dell'anomalia dell'offerta va compiuta in un'ottica di generale valutazione in ordine alla “congruità complessiva dei costi” in relazione al servizio globalmente offerto.
Non dunque una analisi puntuale delle singole voci va compiuto, ma una verifica della “capienza” del corrispettivo proposto in relazione ai servizi/opere che si intendono rendere.
Invero, "il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo; mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate".
"Il giudizio di verifica della congruità di un'offerta apparentemente anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; tale verifica non ha dunque per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l'offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, sicché ciò che rileva è che l'offerta rimanga nel complesso <seria>".
Questo significa che, in sede di ricorso, colui che detiene il contrapposto interesse deve essere in grado di dimostrare la sussistenza di “voci di costo”, con un margine tale da rendere sostanzialmente "incapiente” il corrispettivo proposto dall’aggiudicataria.
L'analisi dell'anomalia dell'offerta va compiuta in un'ottica di generale valutazione in ordine alla “congruità complessiva dei costi” in relazione al servizio globalmente offerto.
Non dunque una analisi puntuale delle singole voci va compiuto, ma una verifica della “capienza” del corrispettivo proposto in relazione ai servizi/opere che si intendono rendere.
Secondo la giurisprudenza, infatti, "Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo; mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate" (Consiglio di Stato sez. V 10.09.2012 n. 4785).
"Il giudizio di verifica della congruità di un'offerta apparentemente anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; tale verifica non ha dunque per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l'offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, sicché ciò che rileva è che l'offerta rimanga nel complesso <seria>" (Consiglio di Stato sez. VI 07.09.2012 n. 4744).
Questo significa che, in sede di ricorso, colui che detiene il contrapposto interesse deve essere in grado di dimostrare la sussistenza di “voci di costo”, con un margine tale da rendere sostanzialmente "incapiente” il corrispettivo proposto dall’aggiudicataria (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 28.02.2013 n. 1894 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La giurisprudenza ha rilevato come l’obbligo di pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana costituisca regola generale, vincolante in assenza di previsioni diverse e derogatorie, rivolta come è a garantire la conoscibilità dell’esistenza di un concorso pubblico a tutti i cittadini –indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato–, in perfetta armonia con i principi costituzionali sull’accesso agli impieghi pubblici.
Si è altresì escluso che detta previsione sia in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001 (“Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti princìpi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che …”), in quanto la norma primaria sopravvenuta nulla specifica in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, sicché le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la prima costituendone coerente e conforme attuazione, anche in relazione agli enti locali territoriali.
Neppure una preclusione alla perdurante operatività dell’obbligo di pubblicazione di bandi e/o avvisi di concorso in Gazzetta Ufficiale deriva dalla nuova disciplina di cui all’art. 32, comma 1 (“A far data dal 01.01.2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”) e comma 5 (“A decorrere dal 01.01.2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 01.01.2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio”), della legge n. 69 del 2009, essendo stato precisato che l’ultimo comma del medesimo art. 32 (“È fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici …”) sottrae all’applicazione delle restanti disposizioni gli effetti giuridici regolati dalla normativa vigente in tema di pubblicità dei procedimenti concorsuali a mezzo inserzione in Gazzetta Ufficiale.
- Ritenuto che, ai sensi dell’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994 («Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi»), le “domande di ammissione al concorso, redatte in carta semplice, devono essere indirizzate e presentate direttamente o a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento … entro il termine perentorio di giorni trenta dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica” (comma 1) e che per “gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al comma 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande” (comma 1-bis);
- che la giurisprudenza ha rilevato come l’obbligo di pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana costituisca regola generale, vincolante in assenza di previsioni diverse e derogatorie, rivolta come è a garantire la conoscibilità dell’esistenza di un concorso pubblico a tutti i cittadini –indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato–, in perfetta armonia con i principi costituzionali sull’accesso agli impieghi pubblici (v., tra le altre, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 28.01.2009 n. 105);
- che si è altresì escluso che detta previsione sia in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001 (“Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti princìpi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che …”), in quanto la norma primaria sopravvenuta nulla specifica in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, sicché le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la prima costituendone coerente e conforme attuazione, anche in relazione agli enti locali territoriali (v. Cons. Stato, Sez. V, 16.02.2010 n. 871);
- che neppure una preclusione alla perdurante operatività dell’obbligo di pubblicazione di bandi e/o avvisi di concorso in Gazzetta Ufficiale deriva dalla nuova disciplina di cui all’art. 32, comma 1 (“A far data dal 01.01.2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”) e comma 5 (“A decorrere dal 01.01.2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 01.01.2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio”), della legge n. 69 del 2009, essendo stato precisato che l’ultimo comma del medesimo art. 32 (“È fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici …”) sottrae all’applicazione delle restanti disposizioni gli effetti giuridici regolati dalla normativa vigente in tema di pubblicità dei procedimenti concorsuali a mezzo inserzione in Gazzetta Ufficiale (v. TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 08.06.2012 n. 1474);
- che quanto, infine, alla disciplina contenuta nel Regolamento comunale sull’ordinamento generale degli uffici e servizi, non vi si individuano ragioni ostative all’obbligo di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, posto che, nel regolare la selezione del personale, l’art. 69 del regolamento prevede che il “bando deve … essere affisso all’Albo Pretorio del Comune” (comma 5) e che ad “ogni bando … deve essere data adeguata pubblicità in relazione alla natura della procedura selettiva indetta” (comma 6), disposizioni che non contraddicono le previsioni statali, per essere quella all’Albo pretorio una necessaria integrazione a fronte della facoltà di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo un estratto del bando, e per essere quella sull’«adeguata pubblicità» una prescrizione ripetitiva del disposto dell’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si è già visto essere non incompatibile con la disciplina di cui all’art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994;
- che indebitamente, allora, il Comune di Bologna ha nella circostanza omesso di pubblicare –neanche per estratto– il bando di concorso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, essendosi limitato alla pubblicità sull’Albo pretorio on-line e sul proprio sito web, con l’effetto di legittimare la ricorrente all’impugnativa degli atti del concorso cui non ha potuto partecipare e che ha però titolo a censurare anche se non ha presentato una sia pur tardiva domanda di ammissione (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 871/2010 cit.) (TAR Emilia Romagna–Bologna, Sez. I, sentenza 22.02.2013 n. 145 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Il semplice scarico e spianamento su un terreno di una certa quantità di detriti non integra l’ipotesi di trasformazione della destinazione a zona agricola dello stesso, né quella di occupazione di suolo mediante deposito di materiali di cui all’art. 7 d.l. 23.01.1982 n. 9 per le quali sia necessaria specifica autorizzazione dell’autorità comunale, concretando piuttosto un’ipotesi di mera utilizzazione che il proprietario ritenga fare del proprio terreno, per la quale è esclusa la necessità di un titolo concessorio.
Il provvedimento impugnato non specifica e non dà modo di comprendere per quali ragioni, e sotto quali profili, il deposito di materiale di risulta sull’area di proprietà della società ricorrente sia stato ritenuto “difforme” dalle denunce di inizio attività presentate dall’interessata.
Il richiamo, fatto nel preambolo dell’atto impugnato, al contenuto della relazione istruttoria dell’ufficio tecnico comunale non è conferente sotto tale profilo, dal momento che detta relazione si era limitata a riferire dell’esistenza di difformità “del muro di cinta” rispetto al progetto allegato alla DIA, non del deposito del materiale di risulta, al quale l’ufficio tecnico aveva accennato solo come elemento sintomatico, unitamente alla realizzazione delle opere di recinzione, dell’esistenza in atto di una lottizzazione abusiva del terreno.
Soprattutto, e più in generale, il semplice scarico e spianamento su un terreno di una certa quantità di detriti non integra l’ipotesi di trasformazione della destinazione a zona agricola dello stesso, né quella di occupazione di suolo mediante deposito di materiali di cui all’art. 7 d.l. 23.01.1982 n. 9 per le quali sia necessaria specifica autorizzazione dell’autorità comunale (Cons. St. Ad Plen. 05.12.1984, n. 22), concretando piuttosto un’ipotesi di mera utilizzazione che il proprietario ritenga fare del proprio terreno, per la quale è esclusa la necessità di un titolo concessorio (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 08.02.2013 n. 184 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di distanze tra edifici la disposizione di cui all'art. 9, comma 1, n. 2, D.M. 02.04.1968, n. 1444, essendo volta non alla tutela del diritto alla riservatezza, bensì alla salvaguardia d'imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, e quindi tassativa e inderogabile, non solo impone al proprietario dell'area confinante col muro finestrato altrui di costruire il proprio edificio ad almeno dieci metri da quello, senza alcuna deroga neppure per il caso in cui la nuova costruzione sia destinata a essere mantenuta a una quota inferiore a quella dalle finestre antistanti e a distanza dalla soglia di queste conforme alle previsioni dell'art. 907, comma 3, c.c., ma vincola anche i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l'anzidetto limite minimo è illegittima e va annullata ove oggetto di impugnazione, o comunque disapplicata, stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata, atteso che l'art. 9, D.M. 02.04.1968 n. 1444, per la sua natura di norma primaria, sostituisce eventuali disposizioni contrarie contenute nelle norme tecniche di attuazione.
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In tema di distanze legali tra edifici o dal confine, mentre non sono a tal fine computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano funzione meramente ornamentale, di finitura od accessoria di limitata entità, come le mensole, le lesene, i cornicioni, le grondaie e simili, invece, rientrano nel concetto civilistico di costruzioni, le parti dell'edificio, quali scale, terrazze e corpi avanzati (c.d. aggettanti) che, se pur non corrispondono a volumi abitativi coperti, sono destinate ad estendere ed ampliare la consistenza del fabbricato.
Lo stesso può dirsi per le opere di contenimento, quali indubbiamente si configurano quelle di cui al caso di specie che, comunque progettate in relazione alla situazione dei luoghi ed alla soluzione esteticamente ritenuta più confacente dal committente, hanno una struttura che deve essere idonea per consistenza e modalità costruttive ad assolvere alla funzione di contenimento ed una funzione, che non è quella di delimitare, proteggere ed eventualmente abbellire la proprietà, ma essenzialmente di sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi dello stesso.
Opere tali da dovere essere riguardate, sotto il profilo edilizio, come opere dotate di una propria specificità ed autonomia, in una accezione che comprende tutte le caratteristiche proprie dei fabbricati, donde l'obbligo di rispetto di tutti gli indici costruttivi prescritti dallo strumento urbanistico e, in particolare, delle distanze dal confine privato.
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Ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali di origine codicistica o prescritte dagli strumenti urbanistici in funzione integrativa della disciplina privatistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera.
Ai fini del rispetto delle distanze fra costruzioni, non rileva il materiale utilizzato per la fabbrica, richiedendosi soltanto una durevolezza dell'opera, comunemente riconoscibile anche alle opere in legno o ferro od altri materiali leggeri, purché infissi al suolo non transitoriamente.
Ne consegue la permanente vigenza dell’insegnamento della Corte di legittimità secondo il quale “costituisce costruzione, agli effetti della disciplina del c.c. sulle distanze legali, ogni manufatto che, per struttura e destinazione, ha carattere di stabilità e permanenza.
Analoga nozione estensiva del concetto di “fabbricato” è stata dettata dalla Corte di Cassazione ai fini dell'art. 907 c.c., diretto a preservare l'esercizio delle vedute da ogni eventuale ostacolo con carattere di stabilità, “in quanto la nozione di costruzione è comprensiva non solo dei manufatti in calce e mattoni, ma di qualsiasi opera che, indipendentemente dalla forma e dal materiale con cui è stata realizzata, determini un ostacolo del genere”.
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Laddove si afferma il carattere inderogabile della prescrizione di cui all'art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 (distanza minima assoluta di m. 10 relativa alle pareti finestrate), e cogente per tutti gli strumenti urbanistici e regolamenti edilizi di fonte comunale, si impone l'applicazione della relativa disciplina anche nelle ipotesi in cui una sola delle due pareti frontistanti sia finestrata, posto che l'interesse pubblico presidiato dalla norma è quello della salubrità dell'edificato, da non confondersi con l'interesse privato del frontista a mantenere la riservatezza o la prospettiva.
E' illegittimo il permesso di costruire rilasciato per l'edificazione di un fabbricato che non rispetti le distanze minime tra gli edifici, previste dall'art. 9 del D.M. 02.04.1968, n. 1444, le cui previsioni non sono derogabili da parte degli strumenti urbanistici. In tema di distanze tra costruzioni, il D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, art. 9, comma 2, essendo stato emanato su delega della legge 17.08.1942, n. 1150, art. 41-quinquies (cd. legge urbanistica), aggiunto dalla legge 06.08.1967, n. 765, art. 17, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica; ne consegue che, in caso di dolosa violazione della disciplina in tema di distanze legali da parte del pubblico ufficiale preposto al rilascio del titolo abilitativo edilizio, questi risponde del delitto di abuso d'ufficio ai sensi dell'art. 323 c.p..
La prescrizione di cui all'art. 9 d.m. 02.04.1968, n. 1444, relativa alla distanza minima di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti è volta non alla tutela del diritto alla riservatezza, bensì alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, ed è, dunque, tassativa ed inderogabile.
In tema di distanze tra costruzioni, applicabile anche alle sopraelevazioni, l'adozione da parte dei Comuni di strumenti urbanistici contenenti disposizioni illegittime perché contrastanti con la norma di superiore livello dell'art. 9 del D.M. 02.04.1968, n. 1444 -che fissa in dieci metri la distanza minima assoluta tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti- comporta l'obbligo per il giudice di applicare, in sostituzione delle disposizioni illegittime, quelle dello stesso strumento urbanistico, nella formulazione derivata, però, dalla inserzione in esso della regola sulla distanza fissata nel decreto ministeriale.
La facoltà di costruire sul confine (peraltro neppure ricorrente nel caso di specie, come si è dimostrato dianzi) non comporta certo che si possa omettere di rispettare la successiva disposizione delle n.t.a. laddove la distanza tra edifici, per effetto della costruzione sul confine, venga ad essere inferiore al minimo inderogabile stabilito ex lege.
Tale conseguenza pretesa da parte appellante non si evince dalla combinata lettura delle due prescrizioni; e, laddove ciò si riscontrasse effettivamente (ma così non è), il dato interpretativo non potrebbe che importare la disapplicazione della disposizione, siccome collidente con la disciplina nazionale inderogabile (ex multis: “in tema di distanze tra edifici la disposizione di cui all'art. 9, comma 1, n. 2, D.M. 02.04.1968, n. 1444, essendo volta non alla tutela del diritto alla riservatezza, bensì alla salvaguardia d'imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, e quindi tassativa e inderogabile, non solo impone al proprietario dell'area confinante col muro finestrato altrui di costruire il proprio edificio ad almeno dieci metri da quello, senza alcuna deroga neppure per il caso in cui la nuova costruzione sia destinata a essere mantenuta a una quota inferiore a quella dalle finestre antistanti e a distanza dalla soglia di queste conforme alle previsioni dell'art. 907, comma 3, c.c., ma vincola anche i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l'anzidetto limite minimo è illegittima e va annullata ove oggetto di impugnazione, o comunque disapplicata, stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata, atteso che l'art. 9, D.M. 02.04.1968 n. 1444, per la sua natura di norma primaria, sostituisce eventuali disposizioni contrarie contenute nelle norme tecniche di attuazione.” -TAR Puglia-Lecce Sez. III, 28.09.2012, n. 1624-).
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In ultimo, rammenta il Collegio che, per condivisa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “in tema di distanze legali tra edifici o dal confine, mentre non sono a tal fine computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano funzione meramente ornamentale, di finitura od accessoria di limitata entità, come le mensole, le lesene, i cornicioni, le grondaie e simili, invece, rientrano nel concetto civilistico di costruzioni, le parti dell'edificio, quali scale, terrazze e corpi avanzati (c.d. aggettanti) che, se pur non corrispondono a volumi abitativi coperti, sono destinate ad estendere ed ampliare la consistenza del fabbricato. Lo stesso può dirsi per le opere di contenimento, quali indubbiamente si configurano quelle di cui al caso di specie che, comunque progettate in relazione alla situazione dei luoghi ed alla soluzione esteticamente ritenuta più confacente dal committente, hanno una struttura che deve essere idonea per consistenza e modalità costruttive ad assolvere alla funzione di contenimento ed una funzione, che non è quella di delimitare, proteggere ed eventualmente abbellire la proprietà, ma essenzialmente di sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi dello stesso. Opere tali da dovere essere riguardate, sotto il profilo edilizio, come opere dotate di una propria specificità ed autonomia, in una accezione che comprende tutte le caratteristiche proprie dei fabbricati, donde l'obbligo di rispetto di tutti gli indici costruttivi prescritti dallo strumento urbanistico e, in particolare, delle distanze dal confine privato.” (Consiglio Stato , sez. IV, 30.06.2005, n. 3539)
In modo pressoché simmetrico, la giurisprudenza civile di legittimità ha ancora di recente condivisibilmente affermato che “ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali di origine codicistica o prescritte dagli strumenti urbanistici in funzione integrativa della disciplina privatistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera.” (Cassazione civile, sez. II, 17.06.2011, n. 13389).
La giurisprudenza civile di merito, altrettanto condivisibilmente, ad avviso del Collegio, ha poi fatto presente che ai fini del rispetto delle distanze fra costruzioni, non rileva il materiale utilizzato per la fabbrica, richiedendosi soltanto una durevolezza dell'opera, comunemente riconoscibile anche alle opere in legno o ferro od altri materiali leggeri, purché infissi al suolo non transitoriamente.
Ne consegue la permanente vigenza dell’insegnamento della Corte di legittimità secondo il quale “costituisce costruzione, agli effetti della disciplina del c.c. sulle distanze legali, ogni manufatto che, per struttura e destinazione, ha carattere di stabilità e permanenza (Nella specie il manufatto, con finestra, era coperto da tettoia formata da travi con soprastanti lamiere, ed era destinato a fienile, magazzino e pollaio)” (Cassazione civile, sez. II, 24.05.1997, n. 4639).
Per completezza si evidenzia che analoga nozione estensiva del concetto di “fabbricato” è stata dettata dalla Corte di Cassazione ai fini dell'art. 907 c.c., diretto a preservare l'esercizio delle vedute da ogni eventuale ostacolo con carattere di stabilità, “in quanto la nozione di costruzione è comprensiva non solo dei manufatti in calce e mattoni, ma di qualsiasi opera che, indipendentemente dalla forma e dal materiale con cui è stata realizzata, determini un ostacolo del genere. (nella specie, il giudice del merito aveva ritenuto che costituisse costruzione nel senso anzidetto una veranda che ostacolava la veduta dal balcone e dalla finestra sovrastanti, anche se ottenuta mediante la posa in opera, su correntini infissi nel muro, di lastre di fibrocemento facilmente asportabili, in quanto bullonate a tali correntini. La C.S., nell'enunciare il precisato principio di diritto, ha confermato tale decisione).” (Cassazione civile , sez. II, 21.10.1980, n. 5652).
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E’ appena il caso di rammentare, conclusivamente, che in ordine alla illegittimità di una costruzione inferiore alla distanza minima di m 10,00 prescritta dall’art. 9 del decreto ministeriale 02.04.1968 n. 1444, in ordine alla cogenza ed inderogabilità di tale disposizione ed in ordine alla doverosità dell’esercizio dell’autotutela laddove la stessa venga violata, la giurisprudenza è assolutamente concorde. Si è detto in proposito, infatti, che “laddove si afferma il carattere inderogabile della prescrizione di cui all'art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 (distanza minima assoluta di m. 10 relativa alle pareti finestrate), e cogente per tutti gli strumenti urbanistici e regolamenti edilizi di fonte comunale, si impone l'applicazione della relativa disciplina anche nelle ipotesi in cui una sola delle due pareti frontistanti sia finestrata, posto che l'interesse pubblico presidiato dalla norma è quello della salubrità dell'edificato, da non confondersi con l'interesse privato del frontista a mantenere la riservatezza o la prospettiva” (Cons. Stato Sez. IV, 09.10.2012, n. 5253).
Simmetricamente a tale approdo, la giurisprudenza di legittimità penale ha affermato di recente che “è illegittimo il permesso di costruire rilasciato per l'edificazione di un fabbricato che non rispetti le distanze minime tra gli edifici, previste dall'art. 9 del D.M. 02.04.1968, n. 1444, le cui previsioni non sono derogabili da parte degli strumenti urbanistici. In tema di distanze tra costruzioni, il D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, art. 9, comma 2, essendo stato emanato su delega della legge 17.08.1942, n. 1150, art. 41-quinquies (cd. legge urbanistica), aggiunto dalla legge 06.08.1967, n. 765, art. 17, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica; ne consegue che, in caso di dolosa violazione della disciplina in tema di distanze legali da parte del pubblico ufficiale preposto al rilascio del titolo abilitativo edilizio, questi risponde del delitto di abuso d'ufficio ai sensi dell'art. 323 c.p." (Cass. pen. Sez. III, 12.01.2012, n. 10431 -rv. 252247-).
In sostanza, lo si ribadisce, può convenirsi con il principio per cui “la prescrizione di cui all'art. 9 d.m. 02.04.1968, n. 1444, relativa alla distanza minima di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti è volta non alla tutela del diritto alla riservatezza, bensì alla salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie, ed è, dunque, tassativa ed inderogabile” (Cons. Stato Sez. IV, 27.10.2011, n. 5759).
La decisione di questa Quarta Sezione del Consiglio di Stato in ultimo richiamata, ha affermato poi, in punto di conseguenza applicativa del principio, il condivisibile principio per cui “in tema di distanze tra costruzioni, applicabile anche alle sopraelevazioni, l'adozione da parte dei Comuni di strumenti urbanistici contenenti disposizioni illegittime perché contrastanti con la norma di superiore livello dell'art. 9 del D.M. 02.04.1968, n. 1444 -che fissa in dieci metri la distanza minima assoluta tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti- comporta l'obbligo per il giudice di applicare, in sostituzione delle disposizioni illegittime, quelle dello stesso strumento urbanistico, nella formulazione derivata, però, dalla inserzione in esso della regola sulla distanza fissata nel decreto ministeriale” (Cons. Stato Sez. IV, 27-10-2011, n. 5759) (Cons. Stato Sez. IV, sentenza 22.01.2013 n. 354 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha ritenuto ammissibile l’apposizione di condizioni al rilascio di un titolo edilizio <<soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento>>.
Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio.
Difatti, il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, “in quanto tale condizione non è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi”.
In tal modo, infatti, si tende al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato, legato allo svolgimento dell’attività edificatoria, funzionalizzando l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore: del resto, in sede di rilascio di concessioni edilizie, non si può, in via generale, apporre condizioni, sia sospensive che risolutive, ai predetti titoli abilitativi, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale di detti provvedimenti.
A ciò consegue certamente l’invalidità della condizione apposta, senza tuttavia che ciò ridondi sulla validità complessiva della concessione assentita, “dal momento che l’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”); ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid”.
Come già evidenziato da questo Tar in sede cautelare, in specie (v. l’ordinanza n. 1195 del 2001 e quella, per l’esecuzione della prima, n. 1424 dello stesso anno), le condizioni prescritte dalla Commissione Edilizia -e richiamate dall’Ufficio Tecnico- per il rilascio del titolo richiesto dalla sig.ra Silibello, anche per come esplicitate con il provvedimento di conferma del 03.09.2001, erano sicuramente illegittime, atteso che:
- la condizione sub a), <<che il muro non superi i 30 cm. di altezza dal piano campagna per tutta la sua estensione>>, era priva di fondamento normativo, non trovando giustificazione neppure nella disciplina edilizia comunale e, in specie, nel R.E.C. vigente;
- la condizione sub b), <<che prima del rilascio dell’autorizzazione sia sottoscritto un atto di sottomissione in cui il titolare rinuncia al pagamento del valore delle opere autorizzate al momento della concreta attuazione da parte dell’A.C. del Comparto di “167” denominato Ces1 […]>>, era del tutto estranea al fisiologico esplicitarsi delle potestà pubbliche in campo urbanistico ed edilizio.
In termini generali, d’altronde, e con riguardo a entrambi i richiamati profili, va posto in rilievo come la giurisprudenza abbia ritenuto ammissibile l’apposizione di condizioni al rilascio di un titolo edilizio <<soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento>> [fondamento assente, per quanto prima scritto, nel caso di specie].
Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio.
Difatti, il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, “in quanto tale condizione non è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi” (Tar Abruzzo Pescara, 08.02.2007, n. 153).
In tal modo, infatti, si tende al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato, legato allo svolgimento dell’attività edificatoria, funzionalizzando l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore: del resto, in sede di rilascio di concessioni edilizie, non si può, in via generale, apporre condizioni, sia sospensive che risolutive, ai predetti titoli abilitativi, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale di detti provvedimenti (cfr. Consiglio di Stato, V, 24.03.2001, n. 1702).
A ciò consegue certamente l’invalidità della condizione apposta, senza tuttavia che ciò ridondi sulla validità complessiva della concessione assentita, “dal momento che l’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”); ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti -come nel caso di specie- di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid” (Tar Abruzzo Pescara, 08.02.2007, n. 153).
Infine, va evidenziato che la specifica condizione apposta contrasta anche con il principio di rango costituzionale -ribadito anche a livello sovranazionale dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo [Grande Camera, Strasburgo, sentenza 29.03.2006, caso Scordino contro Italia]- che subordina necessariamente l’espropriazione alla corresponsione di un indennizzo (art. 42, terzo comma, Cost.)>> (Tar Lombardia Milano, IV, 10.09.2010, n. 5655) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 28.09.2012 n. 1623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’apposizione di una o più condizioni al rilascio di un titolo edilizio può ritenersi generalmente ammessa soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento.
Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio.
Difatti, il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, “in quanto tale condizione non è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi”.
In tal modo, infatti, si tende al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato, legato allo svolgimento dell’attività edificatoria, funzionalizzando l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore: del resto, in sede di rilascio di concessioni edilizie, non si può, in via generale, apporre condizioni, sia sospensive che risolutive, ai predetti titoli abilitativi, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale di detti provvedimenti.
A ciò consegue certamente l’invalidità della condizione apposta, senza tuttavia che ciò ridondi sulla validità complessiva della concessione assentita, “dal momento che l’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”); ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti –come nel caso di specie– di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid”.
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La specifica condizione apposta al rilascio della richiesta concessione edilizia (e cioè la consegna da parte degli odierni ricorrenti di una “dichiarazione di non indennizzabilità delle opere realizzate in caso di eventuale esproprio”) contrasta anche con il principio di rango costituzionale che subordina necessariamente l’espropriazione alla corresponsione di un indennizzo (art. 42, terzo comma, Cost.): difatti, pur non essendo necessario che il predetto indennizzo “debba consistere nell’integrale riparazione della perdita subita, non può essere fissato, nondimeno, in misura irrisoria o meramente simbolica, ma deve rappresentare un serio ristoro, espressione di un ragionevole legame con il valore venale, come prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo”.
... per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia:
- della condizione apposta al provvedimento 11.08.1999, prot. n. 5547 del responsabile del Servizio tecnico del Comune di Abbadia Lariana avente ad oggetto “l’avviso di emanazione dei provvedimenti di concessione edilizia” per la “realizzazione di area a parcheggio sull’area al mapp. 3487 in Comune Censuario di Abbadia Lariana”, nella parte in cui il rilascio della concessione edilizia è stato subordinato alla consegna da parte degli odierni ricorrenti di una “dichiarazione di non indennizzabilità delle opere realizzate in caso di eventuale esproprio”.
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L’apposizione di una o più condizioni al rilascio di un titolo edilizio può ritenersi generalmente ammessa soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento.
Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio.
Difatti, il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, “in quanto tale condizione non è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi” (TAR Abruzzo, Pescara, 08.02.2007, n. 153).
In tal modo, infatti, si tende al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato, legato allo svolgimento dell’attività edificatoria, funzionalizzando l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore: del resto, in sede di rilascio di concessioni edilizie, non si può, in via generale, apporre condizioni, sia sospensive che risolutive, ai predetti titoli abilitativi, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale di detti provvedimenti (cfr. Consiglio di Stato, V, 24.03.2001, n. 1702).
A ciò consegue certamente l’invalidità della condizione apposta, senza tuttavia che ciò ridondi sulla validità complessiva della concessione assentita, “dal momento che l’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”); ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti –come nel caso di specie– di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid” (TAR Abruzzo, Pescara, 08.02.2007, n. 153).
Infine, va evidenziato che la specifica condizione apposta contrasta anche con il principio di rango costituzionale –ribadito anche a livello sovranazionale dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo [Grande Camera, Strasburgo, sentenza 29.03.2006, caso Scordino contro Italia (n.1)]– che subordina necessariamente l’espropriazione alla corresponsione di un indennizzo (art. 42, terzo comma, Cost.): difatti, pur non essendo necessario che il predetto indennizzo “debba consistere nell’integrale riparazione della perdita subita, non può essere fissato, nondimeno, in misura irrisoria o meramente simbolica, ma deve rappresentare un serio ristoro, espressione di un ragionevole legame con il valore venale, come prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo” (Cassazione civile, I, 22.01.2009, n. 1606; altresì, Corte costituzionale, 24.10.2007, n. 348) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.09.2010 n. 5655 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto del proprietario di chiudere il proprio fondo non può essere impedito dall’esistenza di una previsione vincolistica interessante l’area in questione (nella specie verde pubblico), atteso che il legittimo esercizio dello “ius escludendi alios”, laddove attuato mediante l’apposizione di una recinzione costituita da una rete metallica -senza l’uso di materiali ad elevato impatto ambientale quali cemento, mattoni e simili- non contrasta, di per sé, con detta previsione, non avendo per fine quello di imprimere all’area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche.
- Considerato che il diritto del proprietario di chiudere il proprio fondo non può essere impedito dall’esistenza di una previsione vincolistica interessante l’area in questione (nella specie verde pubblico), atteso che il legittimo esercizio dello “ius escludendi alios”, laddove attuato mediante l’apposizione di una recinzione costituita da una rete metallica -senza l’uso di materiali ad elevato impatto ambientale quali cemento, mattoni e simili- non contrasta, di per sé, con detta previsione, non avendo per fine quello di imprimere all’area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 22.02.2006 n. 572 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il completamento della recinzione di un fondo non può essere impedito dall’esistenza di una previsione vincolistica del piano regolatore, in quanto il legittimo esercizio dello jus excludendi alios, di per sé, non contrasta con la detta previsione, non avendo per fine quello di imprimere all’area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche e non limitando in alcun modo l’amministrazione nell’esercizio dei poteri, eventualmente ablativi, che dal vincolo discendono.
Il ricorso è fondato e va accolto.
Ed invero, il completamento della recinzione di un fondo non può essere impedito dall’esistenza di una previsione vincolistica del piano regolatore, in quanto il legittimo esercizio dello jus excludendi alios, di per sé, non contrasta con la detta previsione, non avendo per fine quello di imprimere all’area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche e non limitando in alcun modo l’amministrazione nell’esercizio dei poteri, eventualmente ablativi, che dal vincolo discendono (cfr. TAR Milano, sez. II, 20.05.1993 n. 334 e 24.10.1991 n. 1247) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 24.02.2003 n. 351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 24.05.2013

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SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Il foglio dei lavoratori della Funzione Pubblica (CGIL-FP di Bergamo, maggio 2013).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI: G.U. 22.05.2013 n. 118 "Regolamento in materia di emissione, trasmissione e ricevimento della fattura elettronica da applicarsi alle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 1, commi da 209 a 213, della legge 24.12.2007, n. 244" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 03.04.2013 n. 55).

TRIBUTI: G.U. 21.05.2013 n. 117 "Interventi urgenti in tema di sospensione dell’imposta municipale propria, di rifinanziamento di ammortizzatori sociali in deroga, di proroga in materia di lavoro a tempo determinato presso le pubbliche amministrazioni e di eliminazione degli stipendi dei parlamentari membri del Governo" (D.L. 21.05.2013 n. 54).

TRIBUTI: G.U. 20.05.2013 n. 116 "Approvazione del modello di bollettino di conto corrente postale concernente il versamento del tributo comunale sui rifiuti e sui servizi (TARES)" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 14.05.2013).

QUESITI & PARERI

APPALTI: Bando di gara pubblica, quando è lesivo?
Domanda
I bandi di una gara pubblica sono da ritenersi lesivi dei principi generali in materia di appalti quando c'è la concreta impossibilità per le imprese di formulare offerte coerenti e serie, a causa dell'eccessiva diversità, eterogeneità delle prestazioni, e dell'oggettiva indeterminatezza dell'oggetto del contratto.
Risposta
La giurisprudenza sottolinea come il concreto esercizio del potere discrezionale deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e deve rispettare le specifiche norme del Codice dei contratti. L'intero impianto non deve costituire dunque una violazione sostanziale dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, trasparenza di cui all'art. 2, comma 1, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e s.m..
Specie nel settore sanità sono stati utilizzati bandi con un contenuto variegato ed omnicomprensivi, tuttavia tali bandi diventano lesivi dei princìpi generali in materia di appalti quando vi sia la concreta impossibilità per le imprese di formulare offerte consapevoli a cagione della eccessiva diversità, della assoluta eterogeneità delle prestazioni, dell'oggettiva indeterminatezza dell'oggetto del contratto; della carenza e dell'illogicità e, conseguente l'inapplicabilità dei criteri selettivi previsti dal bando.
A seguito di queste premesse, bisogna specificare che la lesione effettiva dell'interesse giuridicamente rilevante dell'impresa partecipante e che legittima l'immediata impugnativa del bando, non deve essere necessariamente connessa alla presenza di clausole che possano comportare la sua esclusione dalla selezione.
Tale lesione può, infatti, consistere anche nella concreta impossibilità per l'impresa stessa di formulare un'offerta informata per le cause appena dette, a causa di disposizioni che impediscono di comprendere e valutare con sufficiente precisione l'entità delle prestazioni da offrire e gli oneri economici connessi (22.05.2013 - tratto da www.ispoa.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: M. P. Melia, Il discrimine tra la ristrutturazione edilizia e la realizzazione di una nuova costruzione (20.05.2013 - link a www.diritto.it).

APPALTI: A. Concas, La responsabilità contrattuale nel contratto di appalto (04.04.2013 - link a www.diritto.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: L’incompetenza dei geometri nella progettazione degli impianti fotovoltaici (Centro Studi Consiglio Nazionale Ingegneri, aprile 2013).

INCARICHI PROGETTUALI: L’estensione dell’obbligo di assicurazione agli iscritti all’Ordine degli ingegneri (art. 3, comma 5, lettera e), del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14.09.2011, n. 148 e art. 5 del D.P.R. 07.08.2012, n. 137) (Centro Studi Consiglio Nazionale Ingegneri, aprile 2013).

PUBBLICO IMPIEGO: U. Bonsante, “I REATI DEI PUBBLICI UFFICIALI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE” (20.03.2013 - link a www.diritto.it).

APPALTI: M. Dell'Unto, BANDO-TIPO: INDICAZIONI GENERALI PER LA REDAZIONE DEI BANDI DI GARA (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

APPALTI: G. Napolitano, CONTRATTO DI DISPONIBILITÀ: SPESA OFF BALANCE SOLO SE IL RISCHIO RICADE SUL PRIVATO (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

APPALTI: L. Capicotto, COMMENTO ALLA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE –GRANDE SEZIONE– 19.12.2012. ELEMENTI IDENTIFICATIVI DEGLI ACCORDI DI COOPERAZIONE, EX ART. 15 LEGGE 241 DEL 1990 E S.M.I. E OBBLIGO DI RISPETTARE LE REGOLE DELL’UNIONE EUROPEA SUGLI APPALTI PUBBLICI (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

APPALTI: T. Molinaro, ISTITUZIONE DELL’AUTHORITY VIRTUAL COMPANY PASSPORT (AVCPASS): QUALI NOVITÀ? (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

APPALTI: A. Cantone, LA SPONSORIZZAZIONE PASSIVA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: DALLE ORIGINI ALL’ATTUALE CRISI ECONOMICA (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

APPALTI: I Di Toro, APPALTI PUBBLICI: ESTESA LA PLATEA DEI POTENZIALI AGGIUDICATARI (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

APPALTI SERVIZI: G. Bacosi e V. Giammaria, I SERVIZI PUBBLICI LOCALI: LA RILEVANZA ECONOMICA DEL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: S. Napolitano, IL RICORSO AL M.E.P.A. QUALE STRUMENTO ATTUATIVO DELLA RAZIONALIZZAZIONE DELLA SPESA PUBBLICA: CRITERI APPLICATIVI (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

EDILIZIA PRIVATA: M. Amitrano Zingale, L’ATTIVITÀ DI INSTALLAZIONE DI CONDIZIONATORI CLIMATICI SULLE FACCIATE DI EDIFICI: MANUTENZIONE ORDINARIA, STRAORDINARIA, RISANAMENTO CONSERVATIVO E/O RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA? (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

EDILIZIA PRIVATA: A. Cernelli, PUNTI FERMI SU STATO DI NECESSITÀ E REATI EDILIZI (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

EDILIZIA PRIVATA: A. Cernelli, MANUFATTI LEGGERI E NECESSITÀ DEL TITOLO ABILITATIVO: IL CASO DEI C.D. GAZEBO DESTINATI ALLA RISTORAZIONE (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

EDILIZIA PRIVATA: S. Fifi, AMPIEZZA DEI POTERI COMUNALI IN TEMA DI INSEDIAMENTI URBANISTICI DI IMPIANTI TELEFONICI (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

ATTI AMMINISTRATIVI - SEGRETARI COMUNALI: M. Esposito, IL CONTROLLO DI REGOLARITÀ AMMINISTRATIVA ED IL RUOLO DEL SEGRETARIO COMUNALE (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: V. Napolitano, LIMITI SOGGETTIVI ED OGGETTIVI DEI PARERI CONSULTIVI DI CUI ALL'ART. 7, CO. 8, DELLA L. 05.06.2003 N. 131 (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Cordasco, ART. 2-BIS L. 241/1990: OBBLIGO DI PROVVEDERE DA PARTE DELL'AMMINISTRAZIONE, SILENZIO E RISARCIMENTO DEL DANNO (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

ENTI LOCALI: A. Marini, DIFFICOLTÀ INTERPRETATIVE PER L’ART. 9 DELLA SPENDING REVIEW (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

ENTI LOCALI: E. Materia, IL FENOMENO DEI DEBITI FUORI BILANCIO QUALE COMPONENTE FONDAMENTALE NELLA REGOLAMENTAZIONE DEL CONTROLLO DI REGOLARITÀ AMMINISTRATIVA E CONTABILE PREVISTA DAL D.L. N. 174/2012 (Gazzetta Amministrativa n. 4/2012).

NEWS

ENTI LOCALI: P.a., addio alle fatture di carta. Al più tardi entro due anni solo documenti elettronici. Decreto dell'Economia su emissione e gestione pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.
La fattura cartacea delle forniture alle pubbliche amministrazioni ha i giorni contati: al più tardi, entro due anni, la fatturazione dovrà avvenire in forma elettronica.
Lo stabilisce il decreto del ministro dell'economia del 03.04.2013, n. 55, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale numero 118 di ieri, 22.05.2013, che approva il regolamento per l'emissione, trasmissione e ricezione della fattura elettronica nei rapporti con le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 209, della legge n. 244/2007, in attuazione di quanto previsto dalla legge stessa.
Le fatture elettroniche, rappresentate in formato XML e contenenti le indicazioni dettagliatamente riportate nell'allegato A al decreto, dovranno essere trasmesse alle amministrazioni destinatarie attraverso il sistema di interscambio di cui al decreto ministeriale 07.03.2008, gestito dall'Agenzia delle entrate avvalendosi del supporto informatico di Sogei. Le regole tecniche di emissione, trasmissione e ricevimento sono definite nell'allegato B al decreto.
La fattura elettronica si considera trasmessa e ricevuta solo a fronte del rilascio della ricevuta di consegna. Le amministrazioni dovranno identificare con appositi codici gli uffici abilitati alla ricezione delle fatture elettroniche, che dovranno riportare anche tali codici.
Per le piccole e medie imprese fornitrici delle pubbliche amministrazioni, il ministero dell'economia provvederà a rendere disponibile gratuitamente sul proprio portale elettronico i servizi e gli strumenti informatici di supporto per la generazione delle fatture elettroniche. Per le stesse imprese, l'Agenzia per l'Italia digitale mette a disposizione gratuitamente il supporto per lo sviluppo di strumenti informatici «open source» per la fatturazione elettronica.
Gli operatori economici possono comunque avvalersi di intermediari per la trasmissione, la conservazione e l'archiviazione delle fatture elettroniche, ferma restando la responsabilità fiscale dell'emittente.
I tempi di attuazione
A decorrere dal termine di sei mesi dal 06.06.2013, data di entrata in vigore del regolamento pubblicato ieri sulla Gazzetta Ufficiale, il sistema di interscambio sarà reso disponibile alle amministrazioni che volontariamente e sulla base di specifici accordi con tutti i propri fornitori, intendono avvalersene per la ricezione delle fatture elettroniche.
In tal caso, la data di effettiva applicazione delle disposizioni sarà quella comunicata dalle amministrazioni al gestore del sistema.
Al di fuori dell'ipotesi precedente, l'obbligo della fatturazione elettronica decorre dal termine di 12 mesi dall'entrata in vigore del regolamento nei confronti dei ministeri, delle agenzie fiscali e degli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale individuati nell'elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato.
Negli altri casi, l'obbligo decorre dal termine di 24 mesi dalla predetta data.
Con successivo decreto saranno disciplinate le modalità di applicazione degli obblighi alle fatture emesse da non residenti in Italia e a quelle, già trasmesse per via telematica, relative al servizio di pagamento delle entrate oggetto del sistema di versamento unificato. Dalle decorrenze indicate sopra, le amministrazioni non potranno accettare fatture che non siano trasmesse in forma elettronica tramite il sistema di interscambio e, decorsi tre mesi da tali date, non potranno procedere ad alcun pagamento, nemmeno parziale, sino all'invio delle fatture in formato elettronico (articolo ItaliaOggi del 23.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Fotovoltaico, oltre i sei kW progettazione agli ingegneri.
No alla progettazione da parte dei geometri di un impianto fotovoltaico di potenza superiore a 6 kW. Il geometra può solo progettare un impianto di potenza inferiore ai 6 kW in qualità di tecnico abilitato ai sensi dell'articolo 4 del dm n. 37/2008. Il solo iscritto all'albo potrà dunque progettare un impianto fotovoltaico di potenza superiore a 6 kW mentre per quelli di potenza inferiore la progettazione potrà essere eseguita dal tecnico abilitato dipendente dell'azienda installatrice. Il professionista abilitato dovrà quindi avere uno dei seguenti requisiti: diploma di laurea in materia tecnica specifica; qualifica conseguita al termine di scuola secondaria seguita da un periodo di inserimento di almeno due anni continuativi alle dirette dipendenze di una impresa del settore; attestato di formazione professionale conseguito dopo un periodo di inserimento di almeno quattro anni consecutivi alle dirette dipendenze di una impresa del settore; prestazione lavorativa svolta, alle dirette dipendenze di una impresa abilitata nel ramo di attività per un periodo non inferiore a tre anni, escluso quello computato ai fini dell'apprendistato e quello svolto come operaio installatore.
Questa è la conclusione a cui è giunto il Centro studi del consiglio nazionale ingegneri, con lo studio dell'aprile scorso.
Il consiglio sottolinea da un lato che il regio decreto 247/1929 (ordinamento professionale geometri) all'art. 16 «non ricomprende fra le competenze professionali la redazione di progetti di impianti, tanto meno quelli elettrici», dall'altro il dm n. 37/2008 precisa che per installazione, trasformazione e ampliamento degli impianti di produzione di energia elettrica, il progetto deve essere redatto da professionisti iscritti in albi professionali e stabilisce che se la potenza dell'impianto supera i 6 kW, la progettazione può essere eseguita solo da un professionista iscritto all'albo (articolo ItaliaOggi del 23.05.2013).

APPALTI: Appalti registrati. Iscrizioni aperte fino al 10 luglio. I committenti dovranno entrare nell'Anagrafe unica.
Entro il 10 luglio le stazioni appaltanti devono chiedere l'iscrizione all'anagrafe unica gestita dall'Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici. L'inadempimento dell'obbligo è previsto a pena di nullità degli atti di gara.
Questo è quanto afferma il presidente dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Sergio Santoro, che ha siglato la nota 16.05.2013 indirizzata a tutte le stazioni appaltanti.
La creazione dell'Anagrafe unica, è prevista dall'art. 33-ter del dl 179/2012. Per rendere effettiva l'attuazione dell'Anagrafe, la norma di legge, non soltanto impone la registrazione presso la banca dati gestita dall'Authority di via di Ripetta, ma annette a tale obbligo di registrazione anche l'ulteriore obbligo di aggiornamento annuale dei dati identificativi forniti dalle stazioni appaltanti.
È di particolare rilievo la conseguenza derivante dall'inadempimento degli obblighi di registrazione. La legge infatti prevede, in caso di inadempimento di entrambi gli obblighi, la nullità degli atti adottati e la responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari responsabili. Per il funzionamento dell'intero sistema, è poi la stessa legge 221 a prevedere che sia l'Autorità per la vigilanza a dettare le regole.
Con la nota varata il 16 maggio, «nelle more dell'implementazione e della definizione delle modalità di iscrizione», è quindi il presidente Santoro a dettare le prime indicazioni transitorie, mettendo in relazione l'anagrafe con gli obblighi informativi che già spettano alle stazioni appaltanti registrate presso la banca dati. In particolare, si precisa che, in via transitoria, ai fini dell'adempimento all'obbligo di registrazione previsto dall'articolo 33-ter, le stazioni appaltanti già registrate presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, devono acquisire sul sito dell'Autorità, a partire dal 10.07.2013, l'Attestato di iscrizione all'Anagrafe unica. «L'attestato», si legge nella nota, «avrà validità per tutto il 2013 e sarà rilasciato ai soggetti richiedenti per il tramite dei propri utenti già titolari di credenziali per I'accesso ai servizi sul portale dell'Autorità».
Inoltre viene fatto presente che, a partire dal 01.09.2013 e comunque entro il 31.12.2013, le stazioni appaltanti dovranno anche comunicare, il nominativo del responsabile, il quale provvederà alla iniziale verifica o alla compilazione ed al successivo aggiornamento delle informazioni. Nel merito, le informazioni da fornire e le modalità con le quali verranno trasmesse, saranno però definite con una successiva nota, al fine di potere consentire il permanere dell'iscrizione nell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, da effettuarsi a cura del responsabile.
La nota infine ricorda che, l'aggiornamento delle informazioni dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, dovrà essere effettuato dal soggetto individuato, entro il 31 dicembre di ciascun anno (articolo ItaliaOggi del 22.05.2013).

ENTI LOCALI: Battaglia Tar-Corte dei conti sui dissesti nei municipi. Enti locali. I giudici calabresi fermano il default di Vibo.
L'ITER BLOCCATO/ Tramite il Prefetto i giudici contabili avevano dato 20 giorni al consiglio per dichiarare «fallimento» Stop con ordinanza.
Si estende nelle Regioni del Sud il braccio di ferro fra i giudici amministrativi e i loro colleghi contabili sulla sorte dei Comuni che rischiano il dissesto e provano a evitarlo con la ciambella lanciata dal decreto «salva-enti» 174/2012. La nuova puntata della telenovela è stata scritta dal Tar Calabria, che con l'ordinanza 229/2013 ha sottratto il Comune di Vibo Valentia al default e ha bloccato tutto fino alla decisione di merito: in calendario per il 20 giugno.
La vicenda ricalca un precedente siciliano, relativo al Comune di Cefalù (Palermo; si veda «Il Sole 24 Ore» del 23 gennaio scorso), quando il Tar dell'isola aveva stoppato il dissesto del Comune anche sulla base della considerazione che le ragioni alla base del disastro contabile fossero «chiaramente attribuibili ai precedenti Governi del Comune». Il caso di Vibo assume però significati ulteriori, e non solo per il fatto che al centro della contesa fra giudici questa volta si trova un Comune capoluogo di Provincia.
A differenza della vicenda siciliana, la questione del Comune di Vibo Valentia prima di tutto non intreccia in alcun modo la complessa gestione transitoria legata al debutto del «pre-dissesto» e del fondo rotativo per salvare con una mano statale i Comuni in crisi. Vibo infatti aveva deliberato l'11 gennaio scorso, quindi in piena vigenza delle regole del Dl 147/2012 ormai stabilizzate, di aderire alla procedura del «pre-dissesto». Dopo questo passaggio, però, il meccanismo si è inceppato perché la Giunta si è vista respingere dal Consiglio il piano di rientro: vista la «condizione finanziaria disastrosa» del Comune, in cui alla «crisi di cassa» si accompagna «la presenza di una gigantesca massa passiva alla quale non riesce in alcun modo a fare fronte», la sezione regionale di controllo (delibera 21/2013) ha ripreso l'iter del «dissesto guidato» nel punto in cui l'aveva sospesa in attesa del piano di rientro, e per il tramite del prefetto ha dato al Comune i classici 20 giorni di tempo per dichiarare il default.
Il Tar Calabria, però, ha sospeso la nota del prefetto, riportando in un limbo il capoluogo gravato da un deficit pesante (4,3 milioni nel 2010, 3,8 nel 2011) e dalle incognite legate alla presenza in bilancio di 55 milioni di residui passivi precedenti al 2007.
Il punto, però, è nel conflitto fra giudici amministrativi e magistrati contabili, che non si ferma nemmeno di fronte alla sentenza 60/2013 in cui la Consulta ha stabilito che, in particolare dopo il Dl 174/2012, i controlli della Corte dei conti «si collocano su un piano distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa» perché servono a garantire una vigilanza indipendente sugli «obiettivi di finanza pubblica» e a tutelare «l'unità economica della Repubblica». In questa chiave, spiegava la Consulta, l'azione della Corte dei conti si verifica «in riferimento a parametri costituzionali (articoli 81, 119 e 120 della Costituzione) e ai vincoli derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea (articoli 11 e 117, primo comma, della Costituzione)». Una funzione "pesante", che non sembra però in grado di blindare le decisioni della Corte e quindi di rendere certa l'applicazione delle norme del «pre-dissesto» e del «dissesto guidato» nei tanti enti locali coinvolti (articolo Il Sole 24 Ore del 21.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: Congelato l'acconto dell'Imu. Sospensione per la prima casa. Immobili di pregio esclusi. Il provvedimento del consiglio dei ministri, in attesa di una riforma del sistema.
Sospeso il pagamento dell'acconto Imu, fissato per il prossimo 17 giugno, per gli immobili adibiti ad abitazione principale e relative pertinenze. Sono però esclusi dal beneficio i fabbricati classificati nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9. La sospensione si estende anche alle unità immobiliari appartenenti alle cooperative edilizie a proprietà indivisa adibite a prima casa dei soci assegnatari, nonché a quelli assegnati da Iacp, Ater o da altri enti di edilizia residenziale pubblica. Sono esonerati dal pagamento dell'acconto anche i titolari di fabbricati rurali e terreni agricoli, in attesa di una complessiva riforma dell'imposizione fiscale sul patrimonio immobiliare che dovrebbe essere varata nei prossimi mesi.
È quanto prevede l'articolo 1 del decreto legge approvato venerdì scorso dal Consiglio dei ministri.
La sospensione del pagamento dell'acconto Imu, la cui scadenza è prevista per il 17 giugno, nelle more della riforma del sistema di tassazione degli immobili, sia a livello statale sia locale, sembra finalizzata a un successivo riconoscimento dell'esenzione dal pagamento, soprattutto per gli immobili destinati a abitazione principale. Va ricordato che dal 2008 al 2011 sono stati esonerati dal pagamento dell'Ici i titolari di questi immobili. Così come sono state escluse dal beneficio le unità immobiliari iscritte nelle categorie catastali A1, A8 e A9 (immobili di lusso, ville e castelli).
La qualificazione giuridica di abitazione principale. Per abitazione principale si intende l'immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore dimora abitualmente e risiede anagraficamente. Sono da considerare pertinenze dell'abitazione principale esclusivamente quelle classificate nelle categorie catastali C/2, C/6 e C/7, nella misura massima di un'unità pertinenziale per ciascuna delle suddette categorie catastali, anche se iscritte in catasto unitamente all'immobile adibito ad abitazione. Attualmente la legge prevede per queste unità immobiliari l'applicazione di una aliquota ridotta del 4 per mille, che i comuni possono aumentare o diminuire di 2 punti percentuali, e una detrazione di 200 euro, che può essere maggiorata di 50 euro per ogni figlio che risiede anagraficamente e dimora abitualmente nell'immobile, fino a un massimo di 400 euro, al netto della detrazione ordinaria.
Il contribuente, però, può fruire delle agevolazioni «prima casa» per un solo immobile, anche se utilizzi di fatto più unità immobiliari distintamente iscritte in catasto, a meno che non abbia provveduto al loro accatastamento unitario. Lo ha chiarito il dipartimento delle finanze del ministero dell'economia con la circolare 3/2012. Rispetto a quanto previsto per l'Ici, la definizione di abitazione principale presenta dei profili di novità. L'articolo 13, comma 2, del dl 201/2011 prevede che per abitazione principale si intende l'immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente. Dalla lettura della norma, per il dipartimento, «emerge, innanzitutto, che l'abitazione principale deve essere costituita da una sola unità immobiliare iscritta o iscrivibile in catasto a prescindere dalla circostanza che sia utilizzata come abitazione principale più di una unità immobiliare». Quindi, le singole unità vanno assoggettate separatamente a imposizione, ciascuna per la propria rendita. È il contribuente a scegliere quale destinare a abitazione principale.
L'interpretazione ministeriale, però, non può essere condivisa, in quanto richiama nella circolare il principio affermato per la prima volta dalla Cassazione (sentenza 25902/2008) per l'Ici, poi ribadito con altre pronunce, ma lo ritiene superato dalla nuova disposizione, secondo la quale il beneficio fiscale è limitato a una sola unità immobiliare, mentre le altre, ancorché utilizzate di fatto come abitazione principale, non possono fruire del trattamento agevolato. Invece, anche per l'Imu il contribuente dovrebbe fruire dei benefici fiscali, qualora utilizzi contemporaneamente diversi fabbricati come abitazione principale, visto che l'articolo 13 richiede che si tratti di un'unica unità immobiliare «iscritta o iscrivibile» come tale in catasto. Occorre dare un senso alla formulazione letterale della norma che fa riferimento ai diversi immobili che sono potenzialmente «iscrivibili» come un'unica unità immobiliare. In questi casi, dunque, è sufficiente che sussistano due requisiti: uno soggettivo e l'altro oggettivo. In particolare, le diverse unità immobiliari devono essere possedute dallo stesso titolare (o dagli stessi titolari) e devono essere contigue. E l'Agenzia del territorio dovrebbe certificare l'iscrivibilità come unica unità immobiliare.
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Esonero esteso ai fabbricati rurali e ai terreni agricoli.
Sono esonerati dal pagamento dell'acconto Imu anche i titolari di fabbricati rurali e terreni agricoli.
Fabbricati rurali. Per gli immobili rurali dal 2012 sono cambiate le regole sulle agevolazioni. Quelli adibiti ad abitazione di tipo rurale sono stati assoggettati al pagamento dell'Imu con applicazione dell'aliquota ordinaria, a meno che non siano destinati a prima casa. Mentre per quelli strumentali, vale a dire quelli utilizzati per la manipolazione, trasformazione e vendita dei prodotti agricoli, non è più prevista l'esenzione, ma un trattamento agevolato con applicazione dell'aliquota del 2 per mille che i comuni possono ridurre all'1 per mille. Mentre è stata confermata l'esenzione solo per i fabbricati strumentali ubicati in comuni montani o parzialmente montani indicati in un elenco predisposto dall'Istat.
Bisogna inoltre ricordare che per i fabbricati rurali strumentali non conta più la classificazione catastale per avere diritto alle agevolazioni fiscali. Possono infatti mantenere le loro categorie originarie. È sufficiente l'annotazione catastale, tranne per i fabbricati strumentali che siano per loro natura censibili nella categoria D/10. Con la circolare 2/2012 l'Agenzia ha anche fornito dei chiarimenti, relativamente a quanto disposto dal decreto ministeriale emanato il 26.07.2012, sugli adempimenti che devono porre in essere i titolari dei fabbricati interessati a ottenere l'annotazione negli atti catastali della ruralità, al fine di fruire anche per l'Imu del trattamento agevolato.
Terreni agricoli e incolti. L'articolo 1 del dl si limita a concedere la sospensione dal pagamento dell'imposta solo per i terreni agricoli, mentre sono tenuti a passare alla cassa i titolari di terreni incolti. Dal 2012, infatti, sono soggetti al pagamento dell'Imu anche i terreni incolti che prima erano esclusi dal campo di applicazione dell'Ici. Oltre ai terreni agricoli la nuova imposta colpisce i terreni diversi da quelli fabbricabili e da quelli utilizzati per l'esercizio delle attività agricole.
Terreni agricoli, secondo la definizione contenuta nell'articolo 2135 del Codice civile, sono quelli utilizzati per l'esercizio dell'attività agricola, ovvero la coltivazione del fondo, la silvicoltura, l'allevamento animali e le attività connesse. In base all'articolo 13 del dl salva-Italia (201/2011), il valore dei terreni agricoli su cui calcolare l'imposta è ottenuto moltiplicando il reddito dominicale risultante in catasto, vigente al 1° gennaio dell'anno di imposizione, rivalutato del 25%, per 135. La norma, invece, prevede un trattamento agevolato per i coltivatori diretti e gli imprenditori professionali iscritti nella previdenza agricola, per i quali il moltiplicatore di riferimento è ridotto a 110, anche se i terreni non vengono coltivati (articolo ItaliaOggi Sette del 20.05.2013).

INCARICHI PROFESSIONALI - VARI: È conto alla rovescia: a ogni professionista la sua polizza. Obbligati alla sottoscrizione oltre 2 milioni di iscritti all'albo e le società entro il 15 agosto.
Countdown per la sottoscrizione di una polizza di responsabilità civile per tutti i professionisti iscritti in albi. Tale obbligo (che peraltro è imposto anche a tutte le nuove società fra professionisti) dovrà essere assolto entro il prossimo 15 agosto da tutti coloro, fra i circa 2 milioni di iscritti a un albo professionale, che a oggi non hanno ancora provveduto.
L'obbligo nasce con l'art. 3, comma 5, lett. e), del dl 13/08/2011, n. 138 , e viene confermato con la conversione nella legge 14/09/2011 n. 148, in G.U. 216 del 16/09/2011. Una regolamentazione (soft) dell'obbligo avviene con il dpr 137/2012 con il quale è peraltro stabilità una proroga annuale dell'obbligo dall'agosto 2012 all'agosto 2013.
Tutti i professionisti (e le società da loro costituite) dovranno rendere noto ai clienti, evidenziando loro al momento dell'assunzione dell'incarico, come si legge nel regolamento «gli estremi della polizza professionale, il relativo massimale e ogni variazione successiva». La violazione di tale dovere costituirà un illecito disciplinare. Ecco, in dettaglio, i maggiori rischi da coprire per ciascuna categoria professionale, da un lato, e dall'altro il confronto tra alcuni prodotti proposti dalle principali compagnie assicurative.
La copertura per il commercialista. La polizza Rc professionale tiene indenne l'assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare (a titolo di sanzioni, interessi e spese) per danni colposamente cagionati a terzi, compreso i clienti, in conseguenza di errori personalmente commessi nell'esercizio della professione, mentre restano sempre escluse da copertura le sanzioni dirette comminate al professionista. Nelle condizioni standard del contratto viene normalmente inclusa la copertura per danni relativi:
a) all'attività di tenuta di contabilità, registri Iva e redazione di dichiarazioni fiscali, a causa di errori (non dolosi) imputabili al consulente;
b) al fatto colposo o doloso di collaboratori, sostituti di concetto, praticanti e dipendenti facenti parte dello studio professionale;
c) alla perdita, distruzione, danneggiamento di documenti di proprietà dell'assicurato o per i quali egli è legalmente responsabile o custode nell'esercizio dell'attività professionale;
d) a lesioni corporali e/o materiali involontariamente cagionati a terzi, compresi i clienti, in relazione alla conduzione dei locali e delle attrezzature adibite all'attività dell'assicurato, nonché per fatti dolosi o colposi dei dipendenti e collaboratori dello studio;
e) a perdite patrimoniali subite dai clienti e seguito dell'apposizione del visto di conformità (c.d. visto leggero) e/o dall'asseverazione per gli studi di settore e della certificazione tributaria (c.d. visto pesante), a condizione che l'Assicurato abbia e mantenga per tutto il periodo di Assicurazione i requisiti previsti dalle norme applicabili per l'esercizio di tali attività;
f) a perdite patrimoniali cagionate a terzi in conseguenza dell'errato trattamento dei dati personali (privacy) degli assistiti conseguente ad atti colposi.
Da evidenziare, tuttavia, che alcuni rischi, ordinariamente riscontrabili nell'attività di dottore commercialista ed esperto contabile, vengano «coperti» solo se espressamente richiamati dal contratto e, di norma con una integrazione del premio.
In particolare, si tratta di rischi rinvenibili nello svolgimento di specifiche funzioni, quali:
- consigliere di amministrazione o del consiglio di gestione;
- membro di collegi sindacali (o altro organo di controllo) di società o enti;
- revisore legale dei conti in società;
- membro di Commissione tributaria (legge 13/4/1988 n. 117);
- revisore/amministratore in Enti locali;
- liquidatore, anche giudiziale, di società o imprese;
- curatore e commissario giudiziale;
- incaricato per l'invio telematico di dichiarazioni fiscali (dpr 322/98 e succ. mod.);
- incaricato del pagamento di imposte, tasse e contributi (anche online) per conto del cliente;
- consulente su pratiche per l'accesso a finanziamenti agevolati o a fondo perduto;
- amministratore di stabili (condomini);
- consulenza del lavoro o in materia giuslavoristica;
- mediatore ex dlgs 28/2010 e dm 180/2010;
- amministratore di centri elaborazione dati;
- direttore presso Caf.
Va puntualizzato, in ogni caso, che una attenzione deve essere dedicata alle clausole relative alla «franchigia» e, soprattutto, allo «scoperto», ordinariamente inserite nelle polizze, che rimangono, comunque a carico degli assicurati (articolo ItaliaOggi Sette del 20.05.2013t).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Anticorruzione. Le strade per conciliare gli obblighi della spending review con le incompatibilità della nuova disciplina
Nei Cda dipendenti con limiti. Possibile ingresso ma senza deleghe se non svolgono attività di vigilanza e controllo.
L'OSTACOLO/ Il presidente di una società nell'anno dopo la cessazione non può essere nominato in un'altra azienda all'interno della regione.
Dopo lo sconcerto iniziale, i primi approfondimenti consentono di individuare qualche punto fermo delle norme su incompatibilità e inconferibilità del Dlgs 39/2012, che spesso però mancano di coerenza interna.
Anzitutto le motivazioni di fondo: non permettere la trasmigrazione dei politici (evidentemente considerati "infettati") nei ruoli gestionali per evitare che possano dar luogo a fenomeni corruttivi. Il divieto è temporaneo, salvo casi di responsabilità penale (anche solo in primo grado), e dura due anni o un anno, in ragione di quanto si fosse vicini all'infezione (ovvero alla politica).
Il problema è che il decreto non ha una visione chiara delle diverse posizioni, e vede come "politici" non solo i membri della Giunta e i consiglieri comunali ma anche gli amministratori con deleghe degli enti partecipati e perfino chi riveste incarichi amministrativi apicali (segretario generale e direttore generale) dei diversi enti (articolo 1). Un elemento rilevante è la distinzione tra consiglieri con e senza deleghe gestionali dirette: i primi sono colpiti, i secondi ignorati (anche se il Codice civile vede il Cda come organo collegiale e collettivamente responsabile).
Tutto ciò consente di individuare una "conciliazione" tra articolo 4 del Dl 95/2012 e Dlgs 39/2013: i dipendenti di un ente locale possono dunque entrare nei Cda delle controllate purché non svolgano vigilanza e controllo (articolo 9), e non sono incompatibili purché non rivestano deleghe (altrimenti si cade nel divieto di cui all'articolo 12, comma 4, lettera c). Questo vale anche per il presidente del Cda, purché non abbia deleghe gestionali dirette.
Il divieto di "trasmigrazione", comprensibile, si ritrova già in molte norme, alcune abrogate (articolo 23-bis del Dl 112/2008) altre tuttora in essere (articoli 63 e 67 del Dlgs 267/2000). Crea però infiniti problemi l'ambigua collocazione del presidente e dell'ad tra i politici. Mentre nelle definizioni si precisa che il presidente debba avere delle deleghe operative dirette, nell'inconferibilità prevista dall'articolo 7 si parla di «presidente e amministratore delegato». Chi rivestiva tali cariche non può, nell'anno successivo alla cessazione, essere nominato presidente con deleghe gestionali dirette o ad di una società a controllo pubblico nella regione.
L'articolo 7 fa nascere però il dubbio dell'ammissibilità di un'eventuale riconferma nella stessa società. Nonostante alcune perplessità, sembrerebbe di sì. Se la finalità è combattere le trasmigrazioni, qui il problema non si pone; e l'uso del passato prossimo fa pensare a una cesura temporale, che in questo caso non sussisterebbe se non sul piano formale. Sarebbe opportuno, però, un chiarimento immediato da fonte istituzionale, perché sono in gioco i diritti soggettivi.
Nonostante le ambiguità dell'articolo 1, comma 2, lettera 1), (che considera il dg un incarico amministrativo di vertice e non un incarico dirigenziale) non pare sostenibile la compatibilità tra dg e presidente o ad della stessa società. Ciò anche alla luce dell'articolo 3, comma 44, della legge 244/2007, che esclude la possibilità del contemporaneo espletamento del doppio incarico (e dunque della duplicazione dei compensi) prevedendo per il dipendente l'automatica messa in aspettativa (articolo Il Sole 24 Ore del 20.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblico impiego. Nessuna norma transitoria nel decreto. Nelle Pa divieti per il futuro.
IL PRINCIPIO/ La giurisprudenza spiega che gli incarichi legittimi al momento del conferimento rimangono validi fino alla scadenza naturale.
Un tema cruciale introdotto dalle nuove regole sulle incompatibilità e inconferibilità è rappresentato, per le fattispecie legate al pubblico impiego, dalla decorrenza dei divieti previsti dal Dlgs 39/2013.
La ratio è di prevenire ogni possibile situazione di "conflitto di interessi" o comunque contrastante con il principio costituzionale di imparzialità.
L'articolo 20, applicabile a regime, chiarisce che le cause di inconferibilità vanno verificate una tantum alla data di conferimento dell'incarico, mentre l'incompatibilità è un vizio che può insorgere anche successivamente. Tuttavia, l'articolo 20 non affronta il problema della decorrenza delle nuove disposizioni e della loro applicabilità agli incarichi in corso alla data di entrata in vigore del decreto, disattendendo parzialmente alla delega contenuta all'articolo 1, comma 50, lettere e) e f), della legge 190.
In assenza di norme transitorie, è stata richiamata la giurisprudenza consolidata in materia che tende a bilanciare il principio di legalità con la tutela costituzionale riconosciuta alle posizioni giuridiche soggettive oggetto delle disposizioni. Di regola, un provvedimento originariamente conforme al dettato normativo non può risultare viziato a causa del mutato scenario normativo; l'applicabilità dello ius superveniens presuppone che il procedimento sia ancora in itinere (Consiglio di Stato, parere 440/2007, e sentenze 6361/2003 e 5316/2005).
Trova quindi applicazione il principio «tempus regit actum», con riferimento agli incarichi pregressi legittimamente assegnati, che restano validi ed efficaci fino a naturale scadenza. Ferma restando la complessità della vicenda interpretativa in esame, queste argomentazioni sono rispondenti ai principi di legalità, tassatività ed irretroattività che informano le materie dell'illecito amministrativo e civile.
Più precisamente, una norma afflittiva si applica agli incarichi conferiti successivamente alla modifica di legge, anche con riferimento a fatti pregressi; non si applica invece agli incarichi conferiti prima dell'entrata in vigore della norma.
In definitiva, le cause di incompatibilità in esame si applicherebbero quindi con esclusivo riferimento agli incarichi conferiti dopo l'entrata in vigore del decreto (04.05.2013). Nessun dubbio invece sulle cause di inconferibilità, che per loro natura non sono suscettibili di applicazione retroattiva.
Tale ricostruzione non esclude evidentemente la possibilità di rivedere comunque gli incarichi in corso, nell'ottica di un'etica politica improntata alla "cultura delle regole", secondo modalità di tipo consensuale e quindi tali da prevenire ogni possibile contenzioso (articolo Il Sole 24 Ore del 20.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Sanzioni. Niente nomine per tre mesi. Bloccato il sindaco che sbaglia.
IL TERMINE/ Entro il 3 agosto le amministrazioni devono adeguare gli statuti per individuare i sostituti degli organi interdetti.
Il sindaco che viola i limiti per le nomine stabiliti dalla disciplina sull'inconferibilità degli incarichi non può procedere a nuove designazioni per tre mesi e il Comune deve individuare un sostituto che eserciti il potere di nomina.
La nuova disciplina prevista dal Dlgs 39/2013 definisce un sistema molto articolato che garantisce due livelli di vigilanza sulla sua corretta applicazione, oltre a un quadro di sanzioni specifiche che associano la nullità degli atti con l'interdizione temporanea degli organi.
Il responsabile anticorruzione è il soggetto di riferimento per l'intero sistema, in quanto deve vigilare sul rispetto delle disposizioni sull'inconferibilità e sull'incompatibilità degli incarichi, particolarmente in relazione ai procedimenti di nomina degli amministratori di società partecipate.
Il responsabile anticorruzione è tenuto a segnalare i casi di violazione della disciplina sul conferimento di incarichi e sulle nomine alla Civit (in quanto autorità nazionale anticorruzione), all'Agcm (per l'esercizio delle sue funzioni in materia di conflitto di interessi) e alla Corte dei conti (per la verifica di responsabilità amministrative).
La Civit esercita poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi, potendo (articolo 16) anche sospendere una procedura di nomina con un proprio provvedimento che contiene osservazioni o rilievi sull'atto di designazione, di cui l'amministrazione deve tener conto.
Il sistema di sanzioni presenta il profilo più pesante nell'articolo 17, il quale stabilisce la nullità degli atti di conferimento di incarico o di nomina in violazione della disciplina contenuta nel Dlgs 39/2013.
Tuttavia a questo si accompagnano (articolo 18) i profili di responsabilità degli organi che abbiano proceduto al conferimento di questi incarichi o a queste nomine, ma, soprattutto, il divieto per gli stessi di procedere ad incarichi o nomine per tre mesi.
Gli enti locali devono adeguare entro il 3 agosto i propri ordinamenti (ad esempio le norme statutarie per le nomine) al fine di individuare le procedure interne e gli organi che in via sostitutiva possono procedere al conferimento degli incarichi nel periodo di interdizione degli organi titolari (se non provvedono, interviene in via sostitutiva il Prefetto).
Altrettanto rilevante è la sanzione relativa ai casi di incompatibilità, per i quali l'articolo 19 prevede la decadenza dall'incarico o dalla nomina decorsi quindici giorni dalla contestazione dell'incompatibilità da parte del responsabile anticorruzione (articolo Il Sole 24 Ore del 20.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Legali p.a. imprigionati. Patrocinio solo per gli enti di appartenenza. Consulta: niente difesa e consulenza verso le società partecipate.
Gli avvocati degli uffici legali degli enti pubblici possono patrocinare cause solo per l'ente di appartenenza. Il principio, affermato dalla legge professionale forense del 1933, riconfermato dalla riforma del 2012 (legge n. 247) e più volte interpretato restrittivamente dalle sezioni unite della Cassazione, non ammette deroghe. Nemmeno per la difesa legale delle società partecipate dall'ente di appartenenza.
Lo ha stabilito la Corte Costituzionale nella sentenza 22.05.2013 n. 91.
La Consulta ha bacchettato il tentativo della regione Campania di estendere le prerogative della propria avvocatura interna, fino a ricomprendere anche l'attività di consulenza e patrocinio in giudizio verso gli enti strumentali e delle società interamente partecipate dalla regione. Tutto questo in una norma contenuta nella Finanziaria regionale per il 2009 (lr 19.01.2009 n. 1) già finita nel mirino dei giudici, visto che lo stesso Tar Campania l'ha ritenuta costituzionalmente a rischio trasmettendo gli atti alla Consulta.
La regione si è difesa rivendicando la propria competenza in materia di professioni, ma si è trattato di un'argomentazione incoferente dato che le prerogative regionali in materia sono limitate solo «agli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale», mentre invece la disciplina delle professioni «è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo stato». E le leggi statali parlano chiaro.
Il punto di partenza è la legge professionale forense del 1933 che ha sancito che la professione di avvocato è incompatibile con qualunque impiego o ufficio retribuito con stipendio a carico dello stato. Il principio, ha ribadito la Corte, è di stretta interpretazione, e conosce deroghe limitate solo «per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale gli avvocati prestano la loro opera» a condizione che siano iscritti nell'elenco speciale annesso agli albi professionali. Le eccezioni al principio generale dell'incompatibilità vanno dunque interpretate in maniera restrittiva e non sono suscettibili di estensione analogica.
Sul punto non hanno mai avuto dubbi le sezioni unite (con numerose sentenze dal 1996 al 2009) e nemmeno il legislatore che, riformando l'ordinamento forense l'anno scorso (legge n. 247/2012), ha sostanzialmente riconfermato il principio. Tanto che la Consulta ha deciso di trattenere la questione per deciderla nel merito, anziché dichiarare l'inammissibilità per ius superveniens come di solito accade nel caso di normativa sopravvenuta.
La decisione ha bacchettato la regione Campania, la cui normativa, consentendo agli avvocati regionali di svolgere attività di patrocinio e consulenza anche a favore di enti strumentali e società partecipate, «amplia la deroga al principio di incompatibilità, prevista dal legislatore statale esclusivamente in riferimento agli affari legali propri dell'ente pubblico di appartenenza». Infatti, conclude la sentenza redatta dal giudice Marta Cartabia, «la norma secondo cui gli avvocati dipendenti possono patrocinare solo per l'ente di appartenenza non è suscettibile di estensione da parte del legislatore regionale, ma rientra nell'ambito dei principi fondamentali della materia delle professioni» (articolo ItaliaOggi del 23.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

VARI: Ristoratori, non badanti.
Il gestore di un ristorante non è obbligato al controllo del parco giochi annesso al ristorante. La messa a disposizione di un parco giochi a perfetta regola d'arte da parte di un titolare di un ristorante non determina a carico di costui alcun obbligo di sorveglianza dei minori intenti all'uso delle relative attrezzature.
È quanto stabilito dalla Corte di Cassazione (Sez. III civile) con sentenza 21.05.2013 n. 12401.
Secondo gli ermellini la Corte di appello aveva attribuito a carico del ristoratore un obbligo di necessaria sorveglianza dei minori intenti all'uso dell'attrezzatura ludica, senza considerare che la messa a disposizione del parco-giochi da parte del titolare dell'esercizio commerciale non comporta l'assunzione di obbligazioni ulteriori rispetto al contratto di ristorazione (articolo ItaliaOggi del 23.05.2013).

APPALTI: Il documento unico di regolarità contributiva (durc) si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso.
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La regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l'arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, non assumendo quindi valore sanante l'intervento di un adempimento tardivo da parte dell'impresa.
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Eventuali certificazioni di irregolarità rilasciate da Casse edili non abilitate, pur accompagnate da certificazioni di regolarità separate da parte degli Istituti, non possono …. in alcun modo sostituirsi al Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), ancorché dette Casse abbiano in passato sottoscritto Accordi a livello locale ovvero abbiano in corso contenzioso e merito alla possibilità di rilasciare attestazioni di regolarità nelle more della definizione dei procedimenti.
Sotto il profilo oggettivo, poi, il documento unico di regolarità contributiva (durc), come più volte precisato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso (cfr. Cons. Stato Sez. IV n. 1458/2009; Sez. V n. 789/2011).
Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria.
Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti effettuata dall'impresa iscritta presso la Cassa Edile, ed in questo ambito ciò che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica.
In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il durc è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti.
Correttamente, pertanto, il primo giudice ha concluso sul punto rilevando che “…essendo precluso al giudice amministrativo disporre l'annullamento del durc, questo Tribunale è privo di giurisdizione quanto all'impugnativa del certificato rilasciato dalla Cassa Edile di Latina”.
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Né, al riguardo, può assumere rilievo la regolarità dei durc successivamente rilasciati dalla stessa Cassa Edile di Latina, a seguito della ripetizione delle somme originariamente dovute da parte di Coem.
Infatti, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l'arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, non assumendo quindi valore sanante l'intervento di un adempimento tardivo da parte dell'impresa (cfr. Cons. Stato Sezione V 26.06.2012, n. 3738; Sez. IV 15.09.2010,n. 6907; 12.03.2009,n. 1458 ).
Infine, per ciò che attiene alla asserita erroneità del durc rilasciato dalla Cassa ed alla ritenuta prevalenza di quello rilasciato dalla Cenai, non può che farsi rinvio a quanto già precisato al punto 3 che precede.
Peraltro, pur se in via meramente incidentale, va rilevato al riguardo come il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con specifiche circolari assunte sulla base dell'attuale quadro normativo di riferimento, abbia precisato che “Eventuali certificazioni di irregolarità rilasciate da Casse edili non abilitate, pur accompagnate da certificazioni di regolarità separate da parte degli Istituti, non potranno …. in alcun modo sostituirsi al Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), ancorché dette Casse abbiano in passato sottoscritto Accordi a livello locale ovvero abbiano in corso contenzioso e merito alla possibilità di rilasciare attestazioni di regolarità nelle more della definizione dei procedimenti” (cfr. circolari n. 8367 del 02.05.2012; n. 12 del 01.06.2012) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.05.2013 n. 2682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La funzione programmatoria propria del piano urbanistico, anche di dettaglio, è prettamente rivolta all’ordinato sviluppo del tessuto esistente, con la costituzione di parametri validi per il futuro sviluppo del territorio. La funzione propria della tutela dei valori paesaggistici è, invece, rivolta per definizione a preservare l’esistente, una volta che dell’esistente sia riconosciuta la portata espressiva di quei valori. Essa ha perciò, in linea con il significato dell’espressione “tutela” di cui all’art. 9 Cost., funzione eminentemente conservativa e di salvaguardia del dato pregiuridico stimato meritevole di essere preservato, e che non è un oggetto da programmare e realizzare nel futuro.
Quanto all’oggetto della valutazione, nel primo caso –cioè, nel contesto del piano attuativo- è la compatibilità dell’espansione programmata con i tutelati valori paesaggistici espressi dal territorio preso in considerazione, e dunque riguarda solo ciò che del piano attuativo è l’oggetto essenziale (es. opere di urbanizzazione); nel secondo caso –cioè, riguardo ai singoli manufatti- è, invece, la coerenza del concreto intervento edilizio o urbanistico con il pregio riconosciuto all’area destinata ad accoglierlo e con le eccellenze che vi insistono, e la valutazione è volta ad evitare, a norma dell’art. 146 (o, transitoriamente, 159) d.lgs. 22.01.2004, n. 42, che sopravvengano alterazioni inaccettabili del valore paesaggistico protetto.
Diversamente si cancellerebbe, contro la legge (la quale vuole sia valutato e legittimato ogni singolo intervento) la necessità dell’autonoma autorizzazione per ogni singola edificazione. Per ogni intervento, infatti, devono essere considerate le caratteristiche costruttive, il concreto inserimento nel tessuto esistente, le dimensioni e l’ubicazione, al fine di valutarne la compatibilità con il vincolo.
La comparazione valorizzata dal giudice territoriale, tra approvazione del piano urbanistico e autorizzazione paesaggistica, sconta la riconducibilità della funzione esercitata e dei relativi poteri a una medesima sequenza, identica per oggetto, scopo e ampiezza di valutazione: è invece evidente che, tra (approvazione del) piano particolareggiato e (parere sull’) autorizzazione paesaggistica diversa è la funzione esercitata e diverso è l’oggetto della valutazione nella quale la funzione si concreta.
Quanto ai primi punti, si deve osservare che la funzione programmatoria propria del piano urbanistico, anche di dettaglio, è prettamente rivolta all’ordinato sviluppo del tessuto esistente, con la costituzione di parametri validi per il futuro sviluppo del territorio. La funzione propria della tutela dei valori paesaggistici è, invece, rivolta per definizione a preservare l’esistente, una volta che dell’esistente sia riconosciuta la portata espressiva di quei valori. Essa ha perciò, in linea con il significato dell’espressione “tutela” di cui all’art. 9 Cost., funzione eminentemente conservativa e di salvaguardia del dato pregiuridico stimato meritevole di essere preservato, e che non è un oggetto da programmare e realizzare nel futuro.
Quanto all’oggetto della valutazione, nel primo caso –cioè, nel contesto del piano attuativo- è la compatibilità dell’espansione programmata con i tutelati valori paesaggistici espressi dal territorio preso in considerazione, e dunque riguarda solo ciò che del piano attuativo è l’oggetto essenziale (es. opere di urbanizzazione); nel secondo caso –cioè, riguardo ai singoli manufatti- è, invece, la coerenza del concreto intervento edilizio o urbanistico con il pregio riconosciuto all’area destinata ad accoglierlo e con le eccellenze che vi insistono, e la valutazione è volta ad evitare, a norma dell’art. 146 (o, transitoriamente, 159) d.lgs. 22.01.2004, n. 42, che sopravvengano alterazioni inaccettabili del valore paesaggistico protetto. Diversamente –come già questa Sezione ha rilevato (Cons. Stato, VI, 06.06.2011, da n. 3342 a n. 3346)- si cancellerebbe, contro la legge (la quale vuole sia valutato e legittimato ogni singolo intervento) la necessità dell’autonoma autorizzazione per ogni singola edificazione. Per ogni intervento, infatti, devono essere considerate le caratteristiche costruttive, il concreto inserimento nel tessuto esistente, le dimensioni e l’ubicazione, al fine di valutarne la compatibilità con il vincolo (cfr. altresì Cons. Stato, VI, 23.11.2011, n. 6156; 18.01.2012, n. 173).
Deriva da quanto sopra che nessuna interferenza del tipo riconosciuto dal primo giudice può esistere tra l’approvazione del piano particolareggiato, intervenuta da ultimo nel 2006, e l’impugnato diniego dell’autorizzazione paesaggistica, posto che tali valutazioni hanno procedimenti, oggetti e finalità diversi e procedono da diverse prospettive (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.05.2013 n. 2666 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte urbanistiche effettuate dal comune in sede di adozione del piano regolatore generale costituiscono valutazioni discrezionali attinenti al merito amministrativo che, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo in sede di giudizio impugnatorio, a meno che non risultino inficiate da errori di fatto o da vizi di grave illogicità, con la precisazione che le osservazioni proposte dai cittadini e/o proprietari nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto, non danno luogo a peculiari aspettative, sicché il loro rigetto o il loro accoglimento, di regola, non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali sottesi allo strumento pianificatorio.
Le evenienze che, invece, giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate nel superamento degli standards urbanistici ed edilizi, nella lesione dell’affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell’amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali (ad es., derivante dall’avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, da accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione), o nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.
Mentre, quindi, ai fini motivazionali delle previsioni degli strumenti urbanistici generali, è sufficiente l’esplicitazione dei criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano, che può essere assolta con l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto del piano rielaborato, nei casi particolari, sopra evidenziati, si configura uno specifico e puntuale obbligo motivazionale a carico dell’amministrazione.
Al riguardo giova premettere, in linea di diritto, che secondo costante orientamento di questo Consiglio di Stato le scelte urbanistiche effettuate dal comune in sede di adozione del piano regolatore generale costituiscono valutazioni discrezionali attinenti al merito amministrativo che, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo in sede di giudizio impugnatorio, a meno che non risultino inficiate da errori di fatto o da vizi di grave illogicità, con la precisazione che le osservazioni proposte dai cittadini e/o proprietari nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto, non danno luogo a peculiari aspettative, sicché il loro rigetto o il loro accoglimento, di regola, non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali sottesi allo strumento pianificatorio.
Le evenienze che, invece, giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 22.12.1999, n. 24) nel superamento degli standards urbanistici ed edilizi, nella lesione dell’affidamento qualificato del privato basato su precedenti determinazioni dell’amministrazione o su provvedimenti giurisdizionali (ad es., derivante dall’avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, da accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione), o nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.
Mentre, quindi, ai fini motivazionali delle previsioni degli strumenti urbanistici generali, è sufficiente l’esplicitazione dei criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano, che può essere assolta con l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto del piano rielaborato, nei casi particolari, sopra evidenziati, si configura uno specifico e puntuale obbligo motivazionale a carico dell’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.05.2013 n. 2653 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: La legittimazione del consigliere di un ente locale, in questo caso di un consigliere comunale, ad impugnare atti dell’organo collegiale di appartenenza è soggetta a limiti ben precisi.
Esclusa la fattispecie in cui gli atti approvati riguardino direttamente e personalmente il consigliere stesso, ad esempio nel caso in cui essi pregiudichino l’interesse a permanere nella carica rivestita e a esercitarla, tale legittimazione infatti sussiste solo a fronte di atti lesivi del cd. diritto all’ufficio, ovvero delle prerogative spettanti alla persona fisica eletta alla carica, come nel caso in cui si deduca un vizio del procedimento di formazione dell'atto deliberativo che interferisca sul corretto esercizio del mandato del consigliere, ad esempio allorquando l’organo sia stato irritualmente convocato o costituito, ovvero ne sia stato violato l’ordine del giorno, ovvero ancora non sia stata depositata nei termini la documentazione da fornire ai suoi membri.
Tutto ciò in omaggio alla regola per cui il processo amministrativo è diretto di regola a risolvere controversie intersoggettive, e non controversie fra organi o componenti di organi di uno stesso ente, né può configurarsi come “organo di soluzione delle contese politiche interne tra maggioranza e minoranza”.
Secondo costante giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale nella sentenza sez. II 30.04.2010 n. 1660, ove ampi richiami di conformi precedenti, e di recente ribadita anche da C.d.S. sez. V 21.03.2012 n. 1610, correttamente citata dal Comune intimato, la legittimazione del consigliere di un ente locale, in questo caso di un consigliere comunale, ad impugnare atti dell’organo collegiale di appartenenza è soggetta a limiti ben precisi.
Esclusa la fattispecie, all’evidenza qui non ricorrente, in cui gli atti approvati riguardino direttamente e personalmente il consigliere stesso, ad esempio nel caso in cui essi pregiudichino l’interesse a permanere nella carica rivestita e a esercitarla, tale legittimazione infatti sussiste solo a fronte di atti lesivi del cd. diritto all’ufficio, ovvero delle prerogative spettanti alla persona fisica eletta alla carica, come nel caso in cui si deduca un vizio del procedimento di formazione dell'atto deliberativo che interferisca sul corretto esercizio del mandato del consigliere, ad esempio allorquando l’organo sia stato irritualmente convocato o costituito, ovvero ne sia stato violato l’ordine del giorno, ovvero ancora non sia stata depositata nei termini la documentazione da fornire ai suoi membri.
Tutto ciò in omaggio alla regola per cui il processo amministrativo è diretto di regola a risolvere controversie intersoggettive, e non controversie fra organi o componenti di organi di uno stesso ente, né può configurarsi come “organo di soluzione delle contese politiche interne tra maggioranza e minoranza”, come sottolineato espressamente da C.d.S. sez. V, 15.12.2005 n. 7122, e come a ben guardare si vorrebbe nel caso di specie, in cui il Sindaco uscente e i suoi compagni di gruppo politico contestano, in buona sostanza, alla nuova maggioranza di aver modificato le loro precedenti scelte.
Nel caso concreto, infatti, non si denuncia alcuna lesione del diritto all’ufficio, ma si contestano atti con i quali il Comune ha inteso realizzare una data operazione, parte del proprio indirizzo politico amministrativo. La legittimazione quindi non sussiste.
E’ solo per completezza che si ricorda come la giurisprudenza invocata dai ricorrenti a sostegno dell’opposta loro tesi sia in realtà non esattamente pertinente. In dettaglio, C.d.S. sez. V 31.01.2001 n. 358 e TAR Liguria sez. II 15.02.2007 n. 231 sono sulla stessa linea qui sostenuta, e negano la legittimazione, rispettivamente quanto alla impugnazione degli atti relativi ad un’opera pubblica e all’approvazione dello strumento urbanistico generale. Viceversa, TAR Lombardia Brescia 11.08.2004 n. 889 e 19.06.2006 n. 752, TAR Lombardia Milano sez. III 24.06.2004 n. 2664, nonché 06.05.2004 n. 1622, confermata da C.d.S. sez. V 03.03.2005 n. 832, riguardano proprio casi di lesione delle prerogative del consigliere, ovvero la sottrazione di competenze al consiglio da parte della giunta (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.05.2013 n. 475 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' del tutto noto che la motivazione di un qualunque provvedimento amministrativo deve consentire in modo agevole di ripercorrere il percorso logico seguito nell’emanare il provvedimento stesso: sul principio, si veda per tutte. La regola è intesa in modo ampio, nel senso che la motivazione si considera presente in tutti i casi in cui anche “a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni… della determinazione assunta”; rimane fermo però che tale ricostruzione deve essere possibile, e non meramente ipotetica o congetturale.
L’onere di motivazione poi, come previsto in modo espresso dall’art. 3 della l. 07.08.1990 n. 241, può essere assolto anche con il rinvio esplicito ad uno degli atti del procedimento, cd. motivazione per relationem: come dispone il comma 3 dell’articolo in questione, infatti, “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama”.
In termini generali, è del tutto noto, e condiviso da questo Collegio, che la motivazione di un qualunque provvedimento amministrativo deve consentire in modo agevole di ripercorrere il percorso logico seguito nell’emanare il provvedimento stesso: sul principio, si veda per tutte C.d.S. sez. V 11.11.2005 n. 6347. La regola è intesa in modo ampio, nel senso che la motivazione si considera presente in tutti i casi in cui anche “a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni… della determinazione assunta”, come affermato di recente da C.d.S. sez. IV 10.05.2005 n. 2231; rimane fermo però che tale ricostruzione deve essere possibile, e non meramente ipotetica o congetturale.
L’onere di motivazione poi, come previsto in modo espresso dall’art. 3 della l. 07.08.1990 n. 241, può essere assolto anche con il rinvio esplicito ad uno degli atti del procedimento, cd. motivazione per relationem: come dispone il comma 3 dell’articolo in questione, infatti, “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama”. In proposito, come ha chiarito la giurisprudenza, l’atto richiamato deve essere offerto in copia o per lo meno in visione, e ciò su istanza di parte, si che non può dolersi di un difetto di motivazione chi non possa provare di avere richiesto l’accesso all’atto e di non essere stato in ciò soddisfatto: così sul punto C.d.S. sez. IV 24.12.2007 n. 6653 e 20.10.2000 n. 5619 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.05.2013 n. 471 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 38, comma 1, lettera f), nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni, degli appalti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante” comprende due ipotesi, l’una relativa a prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l’appalto e l’altra che riguarda la negligenza professionale anche in rapporti con altre amministrazioni.
La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra per l’appunto nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione , salvo il limite della abnormità che non si registra nel caso di specie.
La questione centrale della controversia riguarda l’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’erronea applicazione della suddetta disposizione da parte della stazione appaltante che non aveva esclusa Gema dalla gara, malgrado avesse reso falsa dichiarazione in ordine a detto requisito.
L’art. 38, comma 1, lettera f), nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni, degli appalti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante” comprende due ipotesi, l’una relativa a prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l’appalto e l’altra che riguarda la negligenza professionale anche in rapporti con altre amministrazioni.
La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra per l’appunto nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione , salvo il limite della abnormità che non si registra nel caso di specie (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. V, 15.03.2010, n. 1500; 14.04.2008, n. 1716; sez. VI, 10.05.2007, n. 2245; determinazione Autorità di vigilanza n. 1 del 2010 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2013 n. 2610 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In ordine alla gratuità degli interventi in zona agricola, l’art. 9, comma 1, lett. a), della l. n. 10 del 1977 (oggi art. 17, co. 3, lett. a), t.u. edilizia) prevede una duplice condizione:
a) che la zona di intervento abbia nello strumento urbanistico destinazione agricola;
b) che l’intervento sia funzionale allo sfruttamento agricolo del fondo.
Non è sufficiente quindi la destinazione agricola dell’area interessata dalla costruzione, essendo, invece, necessaria la concorrenza della destinazione della costruzione allo sfruttamento del fondo che presuppone la qualità soggettiva del richiedente, di imprenditore agricolo a titolo principale.
In ordine al requisito soggettivo, poi, la giurisprudenza è univoca nell’interpretazione restrittiva della norma, sì da delimitarne l’ambito esclusivamente all’imprenditore agricolo a titolo principale ai sensi dell’art. 12, l. 09.05.1975, n. 153.
La gratuità della concessione edilizia è, dunque, prevista ove concorrano qualità soggettive del richiedente, che deve essere imprenditore agricolo a titolo principale, e qualità oggettive del fabbricato da erigersi.
In ordine alla gratuità degli interventi in zona agricola, l’art. 9, comma 1, lett. a), della l. n. 10 del 1977 (oggi art. 17, co. 3, lett. a), t.u. edilizia), rinviando all’art. 12 della l. 09.05.1975, n. 153 (successivamente abrogato dall’art. 1 del d.lgs. 29.03.2004 n. 99 a sua volta modificato dall’art. 1 d.lgs. 27.05.2005, n. 101), prevede una duplice condizione:
a) che la zona di intervento abbia nello strumento urbanistico destinazione agricola;
b) che l’intervento sia funzionale allo sfruttamento agricolo del fondo.
Non è sufficiente quindi la destinazione agricola dell’area interessata dalla costruzione, essendo, invece, necessaria la concorrenza della destinazione della costruzione allo sfruttamento del fondo che presuppone la qualità soggettiva del richiedente, di imprenditore agricolo a titolo principale.
In ordine al requisito soggettivo, poi, la giurisprudenza è univoca nell’interpretazione restrittiva della norma, sì da delimitarne l’ambito esclusivamente all’imprenditore agricolo a titolo principale ai sensi dell’art. 12, l. 09.05.1975, n. 153 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 02.09.1990, n. 682; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 03.10.2005, n. 1533; Palermo, sez. I, 15.07.2004, n. 1554).
La gratuità della concessione edilizia è, dunque, prevista ove concorrano qualità soggettive del richiedente, che deve essere imprenditore agricolo a titolo principale, e qualità oggettive del fabbricato da erigersi.
Nel caso non sussistevano tali requisiti soggettivi, in disparte ogni considerazione sul tipo di costruzione, consistente nell’ampliamento di una villa residenziale destinata ad abitazione permanente, che per struttura è ben lontana da potersi ritenere destinata a scopi agricoli.
Quanto all’asserita applicabilità della esenzione al fabbricato da destinare ad abitazione dell’imprenditore agricolo, in disparte la questione di principio sull’ammissibilità della interpretazione estensiva di una norma derogatoria, nel caso non poteva trovare ingresso l’esenzione non avendo mai la ricorrente provato la qualità di imprenditore agricolo ai sensi della richiamata l. n. 153 del 1975, che deve coesistere con la destinazione dell’intervento alla destinazione agricola.
In conclusione, il Sindaco legittimamente ha richiesto il pagamento degli oneri contemplati dall’art. 3 della l. 28.01.1977, n. 10 per il rilascio della concessione edilizia in questione, in mancanza di allegazione da parte dell’istante della documentazione attestante il possesso dei requisiti per beneficiare di siffatta esenzione (in termini, Cons. Stato, sez. V, 02.09.1990, n. 682) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2013 n. 2609 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: I pareri sulle delibere di giunta/consiglio rilevano solo sul piano interno, pertanto la loro assenza si traduce in una mera irregolarità e non ridonda in un vizio di legittimità.
Del pari infondate sono le censure imperniate sull’assenza del parere di regolarità contabile e sulla necessità che il parere tecnico venisse espresso dal Responsabile per il personale e non dal Segretario comunale, ma per ragioni diverse da quelle poste a base dell’impugnata sentenza (secondo cui il primo non sarebbe necessario non comportando un impegno di spesa, mentre il secondo sarebbe stato correttamente espresso dal Segretario comunale sulla scorta di una non condivisibile esegesi del comma 3 dell’art. 49, t.u. enti locali.),
Invero, secondo un consolidato orientamento di questo Consiglio, da cui non si ravvisano ragioni per decampare (cfr. Cons. St., sez. IV, 26.01.2012, n. 351; sez IV, 22.06.2006, n. 3888; n. 1567 del 2001; 23.04.1998, n. 670), i pareri in questione rilevano solo sul piano interno, pertanto, la loro assenza si traduce in una mera irregolarità e non ridonda in un vizio di legittimità (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2013 n. 2607 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La stipula del contratto preliminare, ed invero nemmeno quella del contratto definitivo, non escludono affatto la legittimazione, della stazione appaltante, all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
Invero, "il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto.
Ed ancora, “non può accogliersi la tesi propugnata dalle appellanti secondo cui le sole (peraltro pacifiche) circostanze dell’intervenuta stipulazione del contratto e della sua attuale esecuzione, costituirebbero elementi sufficienti ad escludere nella fattispecie in esame la giurisdizione del giudice amministrativo e a radicare quella del giudice ordinario. Di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti.”
Le argomentazioni esposte legittimano, in conclusione, la decisione dell’Amministrazione di non procedere alla stipula del contratto definitivo, implicita nell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione.
Inoltre, la stipula del contratto preliminare, ed invero nemmeno quella del contratto definitivo, non escludono affatto la legittimazione, della stazione appaltante, all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
C. di S., V, 07.09.2011, n. 5032, ha infatti stabilito che “il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto”; “non può accogliersi la tesi propugnata dalle appellanti secondo cui le sole (peraltro pacifiche) circostanze dell’intervenuta stipulazione del contratto e della sua attuale esecuzione, costituirebbero elementi sufficienti ad escludere nella fattispecie in esame la giurisdizione del giudice amministrativo e a radicare quella del giudice ordinario. Di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti.” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2013 n. 2602 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il decreto del Presidente della Repubblica, che decide il ricorso straordinario in conformità del parere del Consiglio di Stato, è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362, comma 1, cod. proc. civ., solo per motivi attinenti alla giurisdizione, e non anche con le altre censure di diritto previste dall’art. 360 cod. proc. civ., e il decreto decisorio sul ricorso straordinario, una volta divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo ed è, quindi, suscettibile di essere azionato nel giudizio di ottemperanza.
Giova rilevare, in linea di diritto, che secondo orientamento ormai consolidato della Corte regolatrice il decreto del Presidente della Repubblica, che decide il ricorso straordinario in conformità del parere del Consiglio di Stato, è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362, comma 1, cod. proc. civ., solo per motivi attinenti alla giurisdizione, e non anche con le altre censure di diritto previste dall’art. 360 cod. proc. civ., e che il decreto decisorio sul ricorso straordinario, una volta divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo ed è, quindi, suscettibile di essere azionato nel giudizio di ottemperanza (v. in tal senso, da ultimo, Cass. Civ., Sez. Un., 19.12.2012, n. 23464, con ulteriori richiami giurisprudenziali) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2567 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In materia di accesso alla documentazione amministrativa, nella nozione di <pubblica amministrazione> la legge [art. 22, comma 1, lett. e), della legge n. 240 del 1990] ricomprende anche i soggetti di diritto privato, sia pur limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
E’ da premettere che, in materia di accesso alla documentazione amministrativa, nella nozione di <pubblica amministrazione> la legge [art. 22, comma 1, lett. e), della legge n. 240 del 1990] ricomprende anche i soggetti di diritto privato, sia pur limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
Ciò detto, il Collegio condivide la lettura interpretativa fornita dal Giudice di primo grado riguardo all’ammissibilità ed alla fondatezza, nel caso in esame, della istanza ostensiva proposta dai partecipanti alla selezione dei mandatari SIAE per le sedi Agropoli e Sorrento.
Anzitutto non appare fondata la censura proposta dall’appellante in relazione alla pretesa carenza di nesso strumentale tra accesso ed esigenze di difesa in giudizio delle proprie ragioni, a seguito della pronuncia declinatoria della giurisdizione sul capo di domanda di primo grado afferente la legittimità degli atti della procedura selettiva.
In ossequio al principio della translatio iudicii, il Tar ha infatti correttamente disposto che la causa principale debba proseguire dinanzi al giudice civile munito di giurisdizione e, pertanto, il vincolo di strumentalità rispetto alle esigenze defensionali prospettate dagli originari ricorrenti permane, essendo ininfluente che sia il giudice ordinario anziché il giudice amministrativo ad essere investito della decisione nel merito: al di là del profilo della corretta individuazione del giudice munito di giurisdizione, nel caso in esame l’accesso è funzionale ad una più proficua difesa degli interessi degli originari ricorrenti, i quali attraverso l’acquisizione della documentazione richiesta vorrebbero meglio comprendere per quali ragioni siano stati preferiti loro altri soggetti quali mandatari nelle indicate sedi.
Vero è che nei poteri istruttori del giudice ordinario dinanzi al quale proseguirà il giudizio di merito è senz’altro ricompreso quello di acquisire al giudizio gli atti oggetto della richiesta ostensiva, ma non par dubbio che l’acquisizione preventiva di tale documentazione, in esecuzione dell’ordine di esibizione conseguente all’accoglimento del ricorso contro il diniego di accesso, possa risultare utile alle odierne parti appellate, al fine di apprestare una più proficua linea difensiva dinanzi al giudice munito di giurisdizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2566 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A fronte di un’istanza tesa all’esercizio dei suoi poteri repressivi in materia edilizia, l’inerzia del Comune consente all’interessato di ricorrere avverso il suo silenzio.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, nella specie è rilevabile un’inerzia in senso tecnico dell’amministrazione comunale, dato che la stessa avrebbe dovuto ultimare il procedimento sanzionatorio avviato, adottando, a seguito dell’emanazione dell’ingiunzione di demolizione, i provvedimenti e gli atti materiali ulteriori, diretti a darvi piena attuazione.
Infatti, al dovere di concludere il procedimento, previsto dall’art. 2, comma 1, l. n. 241/1990, si accompagna l’art. 21-quater della legge medesima, il quale dispone che “i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente”, sicché l’applicazione congiunta delle due disposizioni configura, in esplicazione del principio di esecutorietà dei provvedimenti amministrativi –ossia, della loro idoneità ad essere eseguiti, direttamente e coattivamente, dall’amministrazione senza necessità di precostituire un titolo esecutivo giudiziale– un potere-dovere dell’amministrazione di portare ad effettiva attuazione i propri provvedimenti emessi al termine del procedimento.
Ovviamente, il sopra richiamato art. 21-quater va interpretato in connessione con le disposizioni del testo unico n. 380 del 2001 sull’obbligo di eseguire l’ordinanza di demolizione entro il termine di novanta giorni successivi alla sua notifica, decorso il quale l’amministrazione ha lo specifico dovere di emanare gli atti conseguenti e di porre in essere –a spese dell’inadempiente– l’attività materiale di adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto.
Ne deriva che a fronte di un’istanza tesa all’esercizio dei suoi poteri repressivi in materia edilizia, l’inerzia del Comune consente all’interessato di ricorrere avverso il suo silenzio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Quando siano in causa espressioni di discrezionalità tecnica, in quanto fondata sul difetto di istruttoria e motivazione dell’atto all’esame, il giudice di legittimità può “intervenire solo in presenza di vizi macroscopici di illegittimità o di travisamento dei fatti ictu oculi rilevabile”.
A quanto rilevato deve, peraltro, aggiungersi che per costante giurisprudenza, da cui il Collegio medesimo non ravvisa ragioni per discostarsi, quando siano in causa espressioni di discrezionalità tecnica, come nel caso della valutazione di cui alla nota soprintendentizia n. 1148 del 2011, in quanto fondata sul difetto di istruttoria e motivazione dell’atto all’esame, il giudice di legittimità può “intervenire solo in presenza di vizi macroscopici di illegittimità o di travisamento dei fatti ictu oculi rilevabile”: vizi questi che non risultano riscontrabili nel provvedimento soprintendentizio impugnato (Cons. di Stato, Sez. IV, 03.05.2007, n. 2781).
Osserva, altresì, il Collegio, riguardo alle censure avanzate dalla signora Moscatello nella memoria dell’08.01.2013, relativamente alla compatibilità ambientale del manufatto nel caso in cui rimanga “montato” oltre il periodo estivo, che, come già rilevato con recente pronuncia della Sezione per un caso analogo (Cons. Stato, Sez. VI, 07.09.2012, n. 4761):
a) l'esistenza di una autorizzazione che attesti la compatibilità ambientale e paesaggistica delle opere in questione per il solo periodo estivo non comporta necessariamente che tale compatibilità sussista anche per il periodo invernale;
b) la limitazione temporale dell'autorizzazione al solo periodo estivo risulta, infatti, frutto di un complessivo bilanciamento fra gli interessi dei privati e quelli pubblici connessi con la necessità di tutela del paesaggio garantita dall'art. 9 della Costituzione, che ha trovato il suo punto di equilibrio proprio nella limitata incidenza temporale del manufatto sull’ambiente circostante;
c) non può, infine, trovare accoglimento anche la censura dedotta dall’appellata concernente il fatto che la rimozione delle strutture in esame determinerebbe danni ambientali maggiori rispetto al loro mantenimento poiché tale rilievo non risulta adeguatamente supportato dagli atti di causa e non sarebbe comunque idoneo a far ritenere irragionevoli le valutazioni espresse dall’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2564 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare d’appalto, ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono.
Tale legittimazione –che si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, ed alla consequenziale pretesa al risarcimento dei danni (in forma specifica e/o per equivalente monetario)– non viene meno, né trova limite quanto all’oggetto ed agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali litisconsorti, individuati fra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni la sentenza sfavorevole di primo grado (oppure rinunzi al ricorso in corso di causa).
Ritiene la Sezione che è infondata l’eccezione di inammissibilità dell’appello, in quanto:
- per il consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato, nelle gare d’appalto, ciascun membro di un’associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (v., per tutte, Cons. St., Ad. Plen., 15.04.2010, n. 1);
- tale legittimazione –che si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, ed alla consequenziale pretesa al risarcimento dei danni (in forma specifica e/o per equivalente monetario)– non viene meno, né trova limite quanto all’oggetto ed agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali litisconsorti, individuati fra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni la sentenza sfavorevole di primo grado (oppure rinunzi al ricorso in corso di causa) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2563 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La pubblicazione all’albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell’atto da parte dei soggetti, ai quali l’atto direttamente si riferisce e interessati a impugnarlo, ai quali il provvedimento, ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione, deve essere notificato o comunicato direttamente.
L’art. 21 l. n. 1034 del 1971 prevede che il termine decadenziale di sessanta giorni per impugnare l’atto amministrativo decorre dal momento in cui «l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento» (v. ora art. 41, secondo comma, Cod. proc. amm.).
L’art. 124 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) prevede che «tutte le deliberazioni del Comune e della Provincia sono pubblicate mediante affissione all’albo pretorio, nella sede dell'ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge».
Il Consiglio di Stato, con orientamento costante, afferma che la pubblicazione all’albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell’atto da parte dei soggetti, ai quali l’atto direttamente si riferisce e interessati a impugnarlo, ai quali il provvedimento, ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione, deve essere notificato o comunicato direttamente (da ultimo, Cons. Stato, V, 15.03.2011, n. 1589) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2544 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa:
a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato;
b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale;
c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della pubblica amministrazione.
La giurisprudenza, con orientamento costante cui la Sezione aderisce, ritiene che affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada occorre che essa:
a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato;
b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale;
c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 24.02.02011, n. 1240; IV, n. 2760 del 2012, cit.) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2544 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha costantemente affermato, quanto all’oggetto della valutazione paesaggistica nel contesto del procedimento di condono edilizio, che il detto parere «ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge 29.06.1939 n. 1497, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario».
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma anche che il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, che esprime non un potere di controllo, bensì una manifestazione di cogestione del vincolo data dalla legge a sua estrema difesa, se non comporta un riesame di merito delle valutazioni dell’ente competente, nondimeno impone la valutazione dell’atto di base anche in tutti i profili che possono rappresentare, nelle varie manifestazioni, un eccesso di potere. Tra queste, rileva in particolare il difetto di motivazione, che si ha quando l’ente che rilascia l’atto di base non abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera. In questo caso gli organi ministeriali annullano l’atto locale per difetto di motivazione e possono indicare –anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere– le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità dell’intervento edilizio con i valori tutelati.
In relazione alla disciplina dell’autorizzazione paesaggistica, alla sua durata e ai controlli sui di essa effettuabili, la legge 29.06.1939, n. 1497 (Protezione delle bellezze naturali) prevedeva che i proprietari, possessori o detentori, a qualsiasi titolo, di immobili vincolati, ai sensi delle previsioni contenute nella stessa legge, avrebbero dovuto ottenere una apposita autorizzazione dalle autorità competenti per i lavori che intendessero eseguire. Il potere di annullamento ministeriale fu poi disciplinato, a seguito del riordino delle competenze tra Stato e regioni, dall’art. 82 d.P.R. 24.07.1977, n. 616, come modificato dall’art. 1 d.l. 27.06.1985, n. 312, come convertito dalla l. 08.08.1985, n. 431.
Il decreto legislativo 29.10.1999, n. 490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della legge 08.10.1997, n. 352), applicabile ratione temporis, ha formalmente abrogato, sostanzialmente riordinandola, la legge n. 1497 del 1939, ribadendo all’art. 151 la necessità, in presenza di immobili vincolati, del rilascio dell’autorizzazione ad effettuare lavori, con potere ministeriale di annullare l’autorizzazione rilasciata in sede regionale o locale.
La materia è stata poi regolata dal decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio). In particolare, l’art. 159 prevede un regime transitorio operante –in sostanziale continuità della fattispecie normativa rispetto alle citate discipline precedenti– fino al 31.12.2009.
In relazione al c.d. condono edilizio, o sanatoria straordinaria, la disciplina rilevante è, mediante rinvio anche per i condoni edilizi successivi a quello del 1985 (l. 23.12.1994, n. 724; d.l. 30.09.2003 n. 269, conv. dalla l. 24.11.2003, n. 326) contenuta negli artt. 31 e seguenti della legge 28.02.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie). In particolare, l’art. 32 dispone che «il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo», quale è quello in esame, «è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso».
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha costantemente affermato, quanto all’oggetto della valutazione paesaggistica nel contesto del procedimento di condono edilizio, che il detto parere «ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge 29.06.1939 n. 1497, per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario» (es. Cons. Stato, VI, 15.03.2007, n. 1255).
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma anche che il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, che esprime non un potere di controllo, bensì una manifestazione di cogestione del vincolo data dalla legge a sua estrema difesa, (cfr. per tutte Cons. Stato, Ad. plen., 14.02.2001, n. 9) se non comporta un riesame di merito delle valutazioni dell’ente competente, nondimeno impone la valutazione dell’atto di base anche in tutti i profili che possono rappresentare, nelle varie manifestazioni, un eccesso di potere. Tra queste, rileva in particolare il difetto di motivazione, che si ha quando l’ente che rilascia l’atto di base non abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera. In questo caso gli organi ministeriali annullano l’atto locale per difetto di motivazione e possono indicare –anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere– le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità dell’intervento edilizio con i valori tutelati (tra gli altri, Cons. Stato, VI, 20.12.2012, n. 6585; Cons. Stato, VI, 18.01.2012, n. 173; VI, 28.12.2011, n. 6885; VI, 21.09.2011, n. 5292) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.05.2013 n. 2535 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria, anche qualora non sussistano i presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, quando gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, in attuazione dei principi generali di efficacia, imparzialità, parità di trattamento e buon andamento dell'azione amministrativa.
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Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.
E tale principio deve ritenersi applicabile anche nella fase (precedente), in cui l’amministrazione ritiene di utilizzare (o non utilizzare) la facoltà di procedere al controllo di anomalia, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del codice dei contratti pubblici.
Si deve poi aggiungere che è la scelta di effettuare la verifica facoltativa di anomalia che esige una espressa ed adeguata motivazione (in ordine alle ragioni ed agli elementi di fatto sulla base dei quali essa si sia risolta nel senso di attendere alla verifica di anomalia ai sensi del citato comma 3), mentre una motivazione non è (normalmente) necessaria quando l’amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facoltà, il cui mancato esercizio non è pertanto censurabile.
Neppure ricorrevano le condizioni per l’attivazione del controllo facoltativo di cui al comma 3, del citato articolo 86, secondo cui «le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa».
In proposito questa Sezione ha, di recente, affermato che nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia è necessaria, anche qualora non sussistano i presupposti che ne comportano l'obbligatorietà, quando gli elementi dell'offerta e l'entità del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, in attuazione dei principi generali di efficacia, imparzialità, parità di trattamento e buon andamento dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 14.12.2012, n. 6442).
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Peraltro, si deve anche ricordare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 36 del 29.11.2012, ha affermato che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.
E tale principio deve ritenersi applicabile anche nella fase (precedente), in cui l’amministrazione ritiene di utilizzare (o non utilizzare) la facoltà di procedere al controllo di anomalia, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del codice dei contratti pubblici.
Si deve poi aggiungere che, come pure ricordato dal TAR, è la scelta di effettuare la verifica facoltativa di anomalia che esige una espressa ed adeguata motivazione (in ordine alle ragioni ed agli elementi di fatto sulla base dei quali essa si sia risolta nel senso di attendere alla verifica di anomalia ai sensi del citato comma 3), mentre una motivazione non è (normalmente) necessaria quando l’amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facoltà (Consiglio di Stato, sez. VI, 27.07.2011, n. 4489), il cui mancato esercizio non è pertanto censurabile (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 2533 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nell'attività repressiva in tema di opere edilizie abusive non è necessaria la previa comunicazione dell' avvio procedimentale di cui all'art. 7 l. 241/1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato; sicché l'ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera edilizia e, proprio in quanto atto vincolato, l'ordinanza medesima non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione.
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Avuto riguardo alla natura tipicamente vincolata dell’ordine di demolizione in esame, l’impugnato provvedimento non necessitava di una particolare motivazione, diversa da quella consistente nell’indicazione del tipo di abuso realizzato dal ricorrente, e delle norme da lui violate.
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La giurisprudenza prevalente considera che la valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione vada effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione.
Di conseguenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali ad esempio recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà.
Viceversa, è necessario il permesso di costruire, quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull'assetto edilizio del territorio, come ad esempio se è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica.
Si legge nell’impugnato provvedimento che i ricorrenti hanno realizzato “… una recinzione in c.a. dell’altezza fuori terra di mt. 3,50 circa, dal livello della strada privata che fronteggia l’area, con tre accessi chiusi da un portone in ferro. Sul lato della recinzione … è stato realizzato un muro di contenimento in c.a. dell’altezza variabile tra mt 3,00 e mt. 5,00 con una lunghezza di mt. 38 circa”.
Tale essendo la ricostruzione in fatto operata dall’amministrazione, e considerato altresì che l’impugnato provvedimento dà conto che “trattasi di opere realizzate in assenza di permesso di costruire”, occorre ora stabilire se tale impianto motivazionale soddisfa il relativo obbligo di cui all’art. 3 l. n. 241/1990.
A tal riguardo, premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “nell'attività repressiva in tema di opere edilizie abusive non è necessaria la previa comunicazione dell' avvio procedimentale di cui all'art. 7 l. 241/1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato; sicché l'ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera edilizia e, proprio in quanto atto vincolato, l'ordinanza medesima non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione” (TAR Campania, Salerno, II, 28.11.2012, n. 2161. In senso confermativo, cfr. altresì, ex multis, TAR Campania, Napoli, III, 04.12.2012, n. 4913; TAR Friuli Venezia Giulia, I, 20.12.2012, n. 498; TAR Lazio, II, 05.09.2012, n. 7570; TAR Liguria, I, 24.07.2012, n. 1073; TAR Sardegna, II, 23.07.2012, n. 747).
Tanto chiarito, e venendo ora al caso di specie, reputa il Collegio che, avuto riguardo alla natura tipicamente vincolata dell’ordine di demolizione in esame, l’impugnato provvedimento non necessitava di una particolare motivazione, diversa da quella consistente nell’indicazione del tipo di abuso realizzato dal ricorrente, e delle norme da lui violate. E poiché l’impugnata ordinanza reca compiute indicazioni in entrambi i sensi or ora menzionati, essa si sottrae senz’altro alle censure lamentate in parte qua dal ricorrente.
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Con il secondo motivo di ricorso, deducono i ricorrenti l’illegittimità dell’impugnato provvedimento, in quanto assunto sul falso presupposto dell’assenza di permesso di costruire. A tal riguardo, deducono i ricorrenti che la presentazione, in data 15.06.2006, di denuncia di inizio di attività, sia sufficiente a ritenere integrata la sussistenza di regolare titolo edilizio.
L’assunto è infondato.
La giurisprudenza prevalente, cui il Collegio aderisce, considera che la valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione vada effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione (TAR Lazio Roma, sez. II, 03.07.2007, n. 5968; TAR Puglia Lecce, sez. I, 23.09.2003, n. 6196).
Di conseguenza, si ritengono esenti dal regime del permesso di costruire solo le recinzioni che non configurino un'opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quali ad esempio recinzioni in rete metalliche, sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la posa in essere di una recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione delle singole proprietà (TAR Campania Napoli, sez. VII, 04.07.2007, n. 6458; TAR Campania Napoli, sez. IV, 08.05.2007, n. 4821; TAR Emilia Romagna, sez. II, 26.01.2007, n. 82; TAR Veneto Venezia, sez. II, 07.03.2006, n. 533).
Viceversa, è necessario il permesso di costruire, quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull'assetto edilizio del territorio, come ad esempio se è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica (TAR Campania, Napoli, IV, 03.04.2012, n. 1542; TAR Basilicata Potenza, 19.09.2003, n. 897) o da opera muraria (Cassazione penale , sez. III, 13.12.2007, n. 4755).
Ciò chiarito, e venendo ora al caso di specie, si legge nell’impugnato provvedimento che l’abuso in esame consiste in una recinzione in c.a. dell’altezza fuori terra di mt. 3,50 circa, con tre accessi chiusi da un portone in ferro. Inoltre, sul lato della recinzione è stato realizzato un muro di contenimento in c.a. dell’altezza variabile tra mt. 3,00 e mt. 5,00, con una lunghezza di mt. 38 circa.
Avuto riguardo a tale descrizione delle opere in esame, è pertanto di tutta evidenza che i ricorrenti hanno realizzato non già una struttura precaria, ma un’opera che, per natura e dimensioni, può senz’altro definirsi permanente, incidendo in maniera durevole sull’assetto del territorio.
Ne discende che i ricorrenti avrebbero dovuto premunirsi di permesso di costruire, non essendo sufficiente una mera denuncia di inizio attività. E poiché essi non hanno in tal senso operato, del tutto legittimamente l’amministrazione ha ordinato la demolizione delle opere da loro abusivamente realizzate (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 714 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a. con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto, né essendo necessario acquisire il parere di organi, quali la Commissione edilizia integrata.
Va infine esaminato il quarto motivo di gravame, con il quale i ricorrenti si dolgono della mancata acquisizione del parere della commissione edilizia comunale.
Il motivo è infondato.
Costituisce approdo giurisprudenziale del tutto condiviso quello secondo cui: “l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a. con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto, né essendo necessario acquisire il parere di organi, quali la Commissione edilizia integrata” (C.d.S, V, 09.06.2012, n. 3337).
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, deve pertanto ritenersi del tutto irrilevante, nel caso di specie, l’acquisizione di pareri di organismi tecnici, venendo in rilievo un potere a contenuto tipicamente vincolato, che postula unicamente l’accertamento dell’abuso. E poiché non v’è dubbio, alla luce delle considerazioni sopra esposte, che abuso vi è stato, tale circostanza rende di per sé legittima, sotto questo profilo, l’emanato ordine di demolizione (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 10.05.2013 n. 714 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quanto al concetto di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, lo stesso non deve essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale.
Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” -il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale- è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
Ed infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), invece la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
In tali sensi, è rilevante osservare che l’ordinamento prevede l’istituto dei “motivi aggiunti”, per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento di proposizione del ricorso ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta. Ciò comprova la fondatezza dell’interpretazione resa della “piena conoscenza” dell’atto oggetto di impugnazione.
Ed infatti, se tale “piena conoscenza” dovesse essere intesa come “conoscenza integrale”, il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe ragion d’essere, o dovrebbe essere considerato residuale.
In altre parole, solo l’assenza dell’istituto dei motivi aggiunti consentirebbe di interpretare la “piena conoscenza” come conoscenza integrale dell’atto impugnabile e degli atti endoprocedimentali ad esso preordinati, poiché in questo (ipotetico) caso si produrrebbe –diversamente opinando- un vulnus per il diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto il soggetto che si reputa leso dall’atto si troverebbe compresso tra un termine decadenziale che corre ed una impossibilità di conoscenza integrale dell’atto, e quindi di completa e consapevole articolazione di una linea difensiva.
Al contrario, la previsione dei cd. motivi aggiunti comprova ex se che la “piena conoscenza” indicata dal legislatore come determinatrice del dies a quo della decorrenza del termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, non può che essere intesa se non come quella che consenta all’interessato, di percepire la lesività dell’atto emanato dall’amministrazione, e che quindi rende pienamente ammissibile –quanto alla sussistenza dell’interesse ad agire- l’azione in sede giurisdizionale.
Ogni aspetto attinente al contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, ritenuto lesivo, ovvero di atti endoprocedimentali ritenuti illegittimi, incide su profili di legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, e quindi sui presupposti argomentativi della domanda di annullamento.
Ma, come si è detto, la possibilità di sottoporre al giudice ulteriori motivi di doglianza, sui quali fondare e/o rafforzare la domanda di annullamento, non è preclusa dall’ordinamento, proprio per il tramite della previsione dei citati motivi aggiunti.
Il Collegio rileva che -come già diffusamente esposto nella propria decisione 28.05.2012 n. 3159- quanto al concetto di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, lo stesso, anche con riferimento alla previgente disciplina, non deve essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale.
Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” -il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale- è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
Ed infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), invece la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
In tali sensi, è rilevante osservare che l’ordinamento prevede l’istituto dei “motivi aggiunti”, per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento di proposizione del ricorso ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta. Ciò comprova la fondatezza dell’interpretazione resa della “piena conoscenza” dell’atto oggetto di impugnazione.
Ed infatti, se tale “piena conoscenza” dovesse essere intesa come “conoscenza integrale”, il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe ragion d’essere, o dovrebbe essere considerato residuale.
In altre parole, solo l’assenza dell’istituto dei motivi aggiunti consentirebbe di interpretare la “piena conoscenza” come conoscenza integrale dell’atto impugnabile e degli atti endoprocedimentali ad esso preordinati, poiché in questo (ipotetico) caso si produrrebbe –diversamente opinando- un vulnus per il diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto il soggetto che si reputa leso dall’atto si troverebbe compresso tra un termine decadenziale che corre ed una impossibilità di conoscenza integrale dell’atto, e quindi di completa e consapevole articolazione di una linea difensiva.
Al contrario, la previsione dei cd. motivi aggiunti comprova ex se che la “piena conoscenza” indicata dal legislatore come determinatrice del dies a quo della decorrenza del termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, non può che essere intesa se non come quella che consenta all’interessato, di percepire la lesività dell’atto emanato dall’amministrazione, e che quindi rende pienamente ammissibile –quanto alla sussistenza dell’interesse ad agire- l’azione in sede giurisdizionale.
Ogni aspetto attinente al contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, ritenuto lesivo, ovvero di atti endoprocedimentali ritenuti illegittimi, incide su profili di legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, e quindi sui presupposti argomentativi della domanda di annullamento.
Ma, come si è detto, la possibilità di sottoporre al giudice ulteriori motivi di doglianza, sui quali fondare e/o rafforzare la domanda di annullamento, non è preclusa dall’ordinamento, proprio per il tramite della previsione dei citati motivi aggiunti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.05.2013 n. 2521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il procedimento per il rilascio del permesso di costruire e quello per il nulla-osta di compatibilità paesaggistica dell'intervento da eseguire, ancorché connessi, restano due procedimenti ontologicamente e logicamente distinti, avendo a oggetto la tutela di beni diversi ed essendo articolati sulla base di competenze diverse.
Ne consegue che l’inammissibilità del ricorso avverso il nulla-osta inibisce la riproposizione di tali censure nel confronti del permesso di costruire, risultando diversamente eluso il termine decadenziale.
Il procedimento per il rilascio del permesso di costruire e quello per il nulla-osta di compatibilità paesaggistica dell'intervento da eseguire, ancorché connessi, restano due procedimenti ontologicamente e logicamente distinti, avendo a oggetto la tutela di beni diversi ed essendo articolati sulla base di competenze diverse (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza 30.07.2012, n. 4312).
Ne consegue che l’inammissibilità del ricorso avverso il nulla-osta inibisce la riproposizione di tali censure nel confronti del permesso di costruire, risultando diversamente eluso il termine decadenziale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.05.2013 n. 2513 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel procedimento di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, il parere della Commissione edilizia comunale, considerata la mancanza di espressa previsione normativa e la specialità del procedimento, deve essere considerato facoltativo.
Così dicasi anche per il mancato parere della Commissione edilizia comunale: la giurisprudenza della Sezione è nel senso che nel procedimento di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, il parere della Commissione edilizia comunale, considerata la mancanza di espressa previsione normativa e la specialità del procedimento, deve essere considerato facoltativo (Cfr. Consiglio Stato sez. IV, 02.11.2009, n. 6784) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.05.2013 n. 2513 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha da tempo individuato un corretto discrimine tra le costruzioni che si definiscono “muro”, in base alla destinazione del manufatto.
Nel caso in cui lo scopo della realizzazione sia unicamente la delimitazione della proprietà, si ricade nell'ipotesi della “pertinenza”, per cui non è normalmente necessario il rilascio della concessione ai sensi di quanto previsto, a contrario, dall’art. 3, comma 1, lett. e.6, del d.P.R. n. 380 del 2001.
Nel caso in cui il muro sia invece destinato non solo a recingere un fondo, ma anche a contenere o a sostenere esso stesso dei volumi ulteriori, l’opera è tale da presentare una funzione autonoma, sia dal punto di vista edilizio che da quello economico, con la conseguenza che fuoriesce dalla nozione edilizia di “pertinenza” e necessita del permesso di costruire.
In ogni caso ciò che più conta è “l’impegno visivo” dell’opera, ossia la sua concreta idoneità ad incidere sulla trasformazione del suolo: beninteso, purché però tale “impegno” (che deve formare, evidentemente, oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione) sia adeguatamente valorizzato come parte integrante della motivazione dell’ordine di ripristino, nel senso che l’amministrazione deve preoccuparsi di offrire ragionevoli indicazioni (derivanti, ad esempio, dalle notevoli dimensioni o dalle modalità costruttive dell’opera) in ordine alla ritenuta trasformazione del suolo, tali da giustificare il più severo regime edilizio applicato.
Osserva il Collegio che la giurisprudenza, anche di questo TAR (cfr. TAR Piemonte, sez. I, n. 657 del 2003), ha da tempo individuato un corretto discrimine tra le costruzioni che si definiscono “muro”, in base alla destinazione del manufatto.
Nel caso in cui lo scopo della realizzazione sia unicamente la delimitazione della proprietà, si ricade nell'ipotesi della “pertinenza”, per cui non è normalmente necessario il rilascio della concessione ai sensi di quanto previsto, a contrario, dall’art. 3, comma 1, lett. e.6, del d.P.R. n. 380 del 2001. Nel caso in cui il muro sia invece destinato non solo a recingere un fondo, ma anche a contenere o a sostenere esso stesso dei volumi ulteriori, l’opera è tale da presentare una funzione autonoma, sia dal punto di vista edilizio che da quello economico, con la conseguenza che fuoriesce dalla nozione edilizia di “pertinenza” e necessita del permesso di costruire (cfr., più di recente, TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 4275 del 2012).
In ogni caso –è stato anche aggiunto– ciò che più conta è “l’impegno visivo” dell’opera, ossia la sua concreta idoneità ad incidere sulla trasformazione del suolo (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 3847 del 2010): beninteso, purché però tale “impegno” (che deve formare, evidentemente, oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione) sia adeguatamente valorizzato come parte integrante della motivazione dell’ordine di ripristino, nel senso che l’amministrazione deve preoccuparsi di offrire ragionevoli indicazioni (derivanti, ad esempio, dalle notevoli dimensioni o dalle modalità costruttive dell’opera) in ordine alla ritenuta trasformazione del suolo, tali da giustificare il più severo regime edilizio applicato.
Nel caso di specie non appare dubbio, in base sia agli atti versati in giudizio sia alla motivazione dell’ordinanza di demolizione, che la funzione del muro edificato è unicamente quella di recingere l’area adibita a deposito e stoccaggio di materiali industriali, anche al fine di assicurare idonee condizioni di sicurezza dello stabilimento. Sotto altro profilo, poi, la motivazione dell’atto, nella sua estrema sinteticità, non si è preoccupata di individuare i profili che potevano indurre a ritenere integrata una vera e propria trasformazione urbanistica del suolo, in modo da giustificare l’applicazione del regime edilizio della concessione, in luogo di quello tipico delle opere pertinenziali.
Emerge, in definitiva, ed allo stato degli atti, un’oggettiva destinazione pertinenziale dell’opera de qua a servizio della proprietà, senza particolari problematiche di compatibilità urbanistica (se non un fugace, e del tutto generico, accenno –compiuto nell’ordinanza impugnata– a non meglio definite “difformità da quanto previsto dalle norme di attuazione del vigente PRGC”), con un quadro di risulta tale quindi da determinare l’applicazione del più blando regime edilizio della d.i.a., e la conseguente inapplicabilità della sanzione ripristinatoria ai sensi dell’art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 09.05.2013 n. 590 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Ordinanze inutilizzabili per eliminare gli odori di un allevamento.
Oggetto del contendere, nella sentenza in commento, era un ordinanza con la quale il Sindaco di un comune pugliese aveva interdetto l’allevamento zootecnico avi-cunicolo al proprietario di un terreno, “sino alla data di esecuzione dei lavori per abbattere la percezione di odori molesti”.
I giudici del Tribunale amministrativo di Lecce, hanno accolto il ricorso decretando l’impossibilità di ricorrere allo strumento atipico in questione in circostanze come questa, visto che il Sindaco si è limitato a prendere atto del persistere di inconvenienti igienico-sanitari. Tale inconvenienti, tuttavia, lungi dal costituire un concreto pericolo per la collettività (non enunciato affatto), secondo gli stessi giudici erano fronteggiabili con gli ordinari strumenti, imponendo ad esempio l’osservanza di specifici e puntuali obblighi nella tenuta dell’allevamento (cfr. Cons. Stato – Sez. VI, 13.06.2012 n. 3490, cit.: “le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere adottate dal Sindaco nella veste di ufficiale di governo solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono, di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario”).
È giurisprudenza costante, infatti, che i caratteri dell’urgenza e della contingibilità, che legittimano le ordinanze in questione, sono rinvenibili nell’esistenza di un evento eccezionale ed imprevedibile, accompagnato a una situazione di pericolo, e nel contempo nell’inesistenza di ordinari strumenti con cui provvedere. Più in particolare, è stato affermato che la situazione di pericolo è individuabile nella “ragionevole probabilità che accada un evento dannoso nel caso in cui l’amministrazione non intervenga prontamente”.
E la conclusione non muta, secondo i giudici salentini, anche a voler ritenere applicabile l’art. 50, quinto comma, TUEL (per il quale il Sindaco provvede a fronteggiare “emergenze sanitarie o di igiene pubblica”), non essendo ipotizzabile il carattere emergenziale della situazione derivante dalla percezione di odori, ancorché nauseabondi, provenienti da allevamento sito in zona agricola e che gli stessi accertatori hanno descritto come “caratteristici dell’allevamento in questione”.
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Dal preambolo del provvedimento (“Letto ed applicato l’art. 54, comma 2° del D. Leg.vo 267/2000”) è palese che il Sindaco di Francavilla abbia inteso far ricorso al potere “extra ordinem”, accordato dalla norma (correttamente, quarto comma art. cit.) “al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.
Come affermato costantemente, i caratteri dell’urgenza e della contingibilità che legittimano le ordinanze in questione sono rinvenibili nell’esistenza di un evento eccezionale ed imprevedibile, accompagnato a una situazione di pericolo, e nel contempo nell’inesistenza di ordinari strumenti con cui provvedere (giurisprudenza pacifica; per tutte, Cons. Stato – Sez. VI, 13.06.2012 n. 3490).
Più in particolare, è stato affermato che la situazione di pericolo è individuabile nella “ragionevole probabilità che accada un evento dannoso nel caso in cui l’amministrazione non intervenga prontamente” (TAR Toscana – Sez. II, 09.04.2004 n. 1006).
La conclusione non muta, anche a voler ritenere applicabile l’art. 50, quinto comma, TUEL (per il quale il Sindaco provvede a fronteggiare “emergenze sanitarie o di igiene pubblica”), non essendo ipotizzabile il carattere emergenziale della situazione derivante dalla percezione di odori, ancorché nauseabondi, provenienti da allevamento sito in zona agricola e che gli stessi accertatori hanno descritto come “caratteristici dell’allevamento in questione” (cfr. la stessa ordinanza impugnata).
A ciò consegue l’impossibilità di ricorrere allo strumento atipico in questione, posto che il Sindaco di Francavilla Fontana si è limitato a prendere atto che persistono gli inconvenienti igienico-sanitari; essi tuttavia, lungi dal costituire un concreto pericolo per la collettività (non enunciato affatto), sono fronteggiabili con gli ordinari strumenti, imponendo ad esempio l’osservanza di specifici e puntuali obblighi nella tenuta dell’allevamento (cfr. Cons. Stato – Sez. VI, 13.06.2012 n. 3490, cit.: “le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere adottate dal Sindaco nella veste di ufficiale di governo solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono, di conseguenza, quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario”) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 08.05.2013 n. 1012 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica, presentata ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 06.06.2001 n. 380, ha natura di provvedimento tacito di reiezione della domanda di sanatoria (e, quindi, di silenzio-rigetto, e non di silenzio-rifiuto), sicché una volta decorso il termine di sessanta giorni (previsto dal citato art. 36) si forma il silenzio-diniego, che è un provvedimento tacito che va impugnato dall’interessato nel termine di decadenza di sessanta giorni dalla sua formazione.
Il Collegio –premesso che, notoriamente (alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale consolidato), il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica, presentata ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 06.06.2001 n. 380, ha natura di provvedimento tacito di reiezione della domanda di sanatoria (e, quindi, di silenzio-rigetto, e non di silenzio-rifiuto), sicché una volta decorso il termine di sessanta giorni (previsto dal citato art. 36) si forma il silenzio-diniego, che è un provvedimento tacito che va impugnato dall’interessato nel termine di decadenza di sessanta giorni dalla sua formazione (“ex plurimis”: Consiglio di Stato, IV Sezione, 13.01.2010 n° 100)– ritiene sufficiente rilevare che, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, il ricorrente ha (in sostanza) contestato il provvedimento comunale (tacito) di rigetto dell’istanza di sanatoria quasi un anno dopo la formazione del silenzio diniego, proponendo (in data 14.07.2012) ricorso dinanzi a questo TAR (con “petitum” qualificabile come domanda di annullamento) ben dopo la scadenza del predetto termine di decadenza di sessanta giorni, previsto dagli artt. 29 e 41 del Codice del Processo Amministrativo (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 30.04.2013 n. 995 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche in materia urbanistico-edilizia, il giudice amministrativo ha da sempre richiesto, in capo ai ricorrenti, la dimostrazione di requisiti soggettivi differenziati rispetto al “quivis de populo”, nonostante il dettato di cui all’art. 31, comma 9, L. 17.08.1942, n. 1150.
Tale differenziazione è stata generalmente riconosciuta sulla base della c.d. “vicinitas”, intesa come prossimità fisica, nel senso di adiacenza tra le aree, da cui la legittimazione a ricorrere del proprietario confinante del terreno oggetto del provvedimento amministrativo, ovvero dello “stabile collegamento” riconoscibile nell’insediamento stabile non necessariamente collegato alla titolarità di diritti reali.
La giurisprudenza ha così evidenziato la varietà degli interessi sottesi ad un determinato assetto territoriale, che conduce ad intendere il titolo legittimante di “vicinitas” non limitato al significato rigidamente geografico, ma piuttosto identificabile nell’interesse a preservare il valore del proprio investimento, la propria posizione imprenditoriale e la preesistente amenità della propria situazione proprietaria, ove in concreto lesi.
Resta tuttavia confermato che il criterio della “vicinitas” non importa l’introduzione di un’azione popolare e che lo stesso riferimento geografico non esclude la necessaria verifica della sussistenza di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato del ricorrente, considerando il durevole rapporto esistente tra la sua proprietà e l’area interessata dall’intervento.
In termini, “nel ricorso proposto avverso il permesso di costruire rilasciato al vicino la vicinitas è condizione necessaria, ma non sufficiente a radicare, ferma la legittimazione, l’interesse al ricorso, il quale richiede anche la dimostrazione del pregiudizio concreto alle facoltà dominicali del ricorrente“.
Tale interesse va per necessità indagato caso per caso, avuto riguardo agli effetti diretti ed indiretti dell’intervento sui diversi fattori caratterizzanti il contesto ambientale e territoriale di riferimento, considerando la natura e le dimensioni dell’opera realizzata, la sua destinazione, le sue implicazioni urbanistiche ed anche le conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla qualità della vita di coloro che per residenza, attività lavorativa o simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera.
Va ancora considerato che il principio della necessaria verifica dell’interesse a ricorrere quale condizione di ammissibilità dell’azione in giudizio è stato recentemente confermato e corroborato dall’art. 35, comma 1, lett. b), del codice del processo amministrativo.
Ne resta confermata la necessità di individuare con esattezza il grado di differenziazione della posizione giuridica da ricercare in capo al ricorrente e di cui lo stesso deve dar conto al fine di dimostrare la diretta riconducibilità alla propria persona dell’utilità derivante da un eventuale giudicato di accoglimento, così da scongiurare l’ingresso nel processo amministrativo di possibili ed eventuali ricorsi popolari.
In termini, l’interesse a ricorrere nei confronti del proprietario confinante sussiste nelle sole ipotesi in cui si verifichi una lesione attuale di uno specifico interesse di natura urbanistico-edilizia nella sfera dell’istante, suscettibile di determinare “una rilevante e pregiudizievole alterazione del preesistente assetto edilizio ed urbanistico che il ricorrente intende conservare”.
A sostegno dell’eccezione deducono che la ricorrente non avrebbe in alcun modo giustificato tale interesse, del tutto insussistente in ragione della circostanza che la medesima ricorrente non sarebbe neppure “confinante” con la controinteressata, giacché le due proprietà sono divise da una pubblica strada, e comunque nessuna lesione ha allegato (né dimostrato) derivante dalla pretesa illegittimità dell’attività edilizia autorizzata; dal che la dedotta carenza di interesse “personale, attuale e contrario” spendibile in sede giurisdizionale.
Com’è noto, anche in materia urbanistico-edilizia, il giudice amministrativo ha da sempre richiesto, in capo ai ricorrenti, la dimostrazione di requisiti soggettivi differenziati rispetto al “quivis de populo”, nonostante il dettato di cui all’art. 31, comma 9, L. 17.08.1942, n. 1150.
Tale differenziazione è stata generalmente riconosciuta sulla base della c.d. “vicinitas”, intesa come prossimità fisica, nel senso di adiacenza tra le aree, da cui la legittimazione a ricorrere del proprietario confinante del terreno oggetto del provvedimento amministrativo, ovvero dello “stabile collegamento” riconoscibile nell’insediamento stabile non necessariamente collegato alla titolarità di diritti reali.
La giurisprudenza ha così evidenziato la varietà degli interessi sottesi ad un determinato assetto territoriale, che conduce ad intendere il titolo legittimante di “vicinitas” non limitato al significato rigidamente geografico, ma piuttosto identificabile nell’interesse a preservare il valore del proprio investimento, la propria posizione imprenditoriale e la preesistente amenità della propria situazione proprietaria, ove in concreto lesi.
Resta tuttavia confermato che il criterio della “vicinitas” non importa l’introduzione di un’azione popolare e che lo stesso riferimento geografico non esclude la necessaria verifica della sussistenza di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato del ricorrente, considerando il durevole rapporto esistente tra la sua proprietà e l’area interessata dall’intervento.
In termini, “nel ricorso proposto avverso il permesso di costruire rilasciato al vicino la vicinitas è condizione necessaria, ma non sufficiente a radicare, ferma la legittimazione, l’interesse al ricorso, il quale richiede anche la dimostrazione del pregiudizio concreto alle facoltà dominicali del ricorrente“ (Cfr. Cons. di Stato, sez. IV, n. 485/2011).
Tale interesse va per necessità indagato caso per caso, avuto riguardo agli effetti diretti ed indiretti dell’intervento sui diversi fattori caratterizzanti il contesto ambientale e territoriale di riferimento, considerando la natura e le dimensioni dell’opera realizzata, la sua destinazione, le sue implicazioni urbanistiche ed anche le conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla qualità della vita di coloro che per residenza, attività lavorativa o simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 30.11.2009, n. 7490).
Va ancora considerato che il principio della necessaria verifica dell’interesse a ricorrere quale condizione di ammissibilità dell’azione in giudizio è stato recentemente confermato e corroborato dall’art. 35, comma 1, lett. b), del codice del processo amministrativo (cfr. TAR Veneto, n. 959/2012).
Ne resta confermata la necessità di individuare con esattezza il grado di differenziazione della posizione giuridica da ricercare in capo al ricorrente e di cui lo stesso deve dar conto al fine di dimostrare la diretta riconducibilità alla propria persona dell’utilità derivante da un eventuale giudicato di accoglimento, così da scongiurare l’ingresso nel processo amministrativo di possibili ed eventuali ricorsi popolari.
In termini, l’interesse a ricorrere nei confronti del proprietario confinante sussiste nelle sole ipotesi in cui si verifichi una lesione attuale di uno specifico interesse di natura urbanistico-edilizia nella sfera dell’istante, suscettibile di determinare “una rilevante e pregiudizievole alterazione del preesistente assetto edilizio ed urbanistico che il ricorrente intende conservare” (cfr. Cons. di Stato, Sez.IV. n. 6157/2007) (TAR Abruzzo-L’Aquila, sentenza 26.04.2013 n. 404 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La decadenza dei vincoli urbanistici preordinati all’esproprio comporta l’obbligo per il Comune di “reintegrare” la disciplina urbanistica dell’area interessata dal vincolo decaduto con una nuova pianificazione.
Ne consegue che il proprietario dell’area interessata può presentare all’Amministrazione un’istanza, volta a ottenere l’attribuzione di una nuova destinazione urbanistica; e che l’Amministrazione è tenuta a pronunziarsi motivatamente sulla stessa, anche nel caso in cui non la ritenga suscettibile di accoglimento, fermo restando, naturalmente, il potere discrezionale dell’amministrazione comunale in ordine alla verifica e alla scelta della destinazione, in coerenza con la più generale disciplina del territorio e con l’interesse pubblico al corretto e armonico suo utilizzo.
In ordine ai termini di durata dei vincoli espropriativi urbanistici, va, peraltro, richiamato il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa secondo cui deve ritenersi applicabile nel territorio della Regione Siciliana il termine di durata quinquennale dei vincoli espropriativi urbanistici di cui all’art. 9 del D.P.R. 327/2001, con decorrenza dalla data di approvazione degli strumenti urbanistici.
E’ stato, inoltre, evidenziato:
- che “l’obbligo di provvedere gravante sul Comune in caso di decadenza di vincolo preordinato all’esproprio, va assolto mediante l’adozione di una variante specifica o di una variante generale, gli unici strumenti che consentono alle amministrazioni comunali di verificare la persistente compatibilità delle destinazioni già impresse ad aree situate nelle zone più diverse del territorio comunale, rispetto ai principi informatori della vigente disciplina di piano regolatore e alle nuove esigenze di pubblico interesse”;
- e che “il potere di conformazione urbanistica, peraltro, è attribuito dalla legge all’organo consiliare, di talché il semplice e prospettato avvio del procedimento di revisione del piano regolatore generale comunale non costituisce adempimento da parte del Comune in ordine all’obbligo di riqualificazione urbanistica della zona rimasta priva di specifica disciplina a seguito di decadenza del vincolo di destinazione su di essa gravante”.
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L’adempimento non elusivo di tale obbligo può essere dato soltanto dallo specifico ed effettivo completamento del Piano regolatore generale per quella zona, mediante adozione di un provvedimento espresso (e cioè di una variante) da parte del competente Organo consiliare.
La decadenza dei vincoli urbanistici per l'inutile decorso del termine quinquennale dall'approvazione del piano regolatore generale obbliga il Comune a procedere alla nuova qualificazione dell'area rimasta priva di disciplina, per cui è illegittima l'inerzia serbata al riguardo dalla P.A. ed è possibile la formazione del silenzio-rifiuto a seguito dell'intimazione da parte dei proprietari dell'area stessa. Laddove, però, l'amministrazione, a giustificazione del silenzio, pronunci asserzioni generiche e non indichi con precisione i tempi procedimentali necessari, il provvedimento silenzioso va dichiarato illegittimo, con la consequenziale declaratoria dell'obbligo di provvedere in capo all'organo competente ad effettuare discrezionalmente la scelta della nuova destinazione da imprimere all'area, mediante adeguata motivazione.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che trova le sue radici nelle statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 02.04.1984 e n. 12 dell’11.06.1984, al quale anche questo Tribunale ha aderito, da ultimo con le richiamate sentenze -dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi- la decadenza dei vincoli urbanistici preordinati all’esproprio comporta l’obbligo per il Comune di “reintegrare” la disciplina urbanistica dell’area interessata dal vincolo decaduto con una nuova pianificazione.
Ne consegue che il proprietario dell’area interessata può presentare all’Amministrazione un’istanza, volta a ottenere l’attribuzione di una nuova destinazione urbanistica; e che l’Amministrazione è tenuta a pronunziarsi motivatamente sulla stessa, anche nel caso in cui non la ritenga suscettibile di accoglimento (Consiglio di Stato, sez. IV, 22.06.2004, n. 4426; TAR Campania, Salerno, sez. I, 03.06.2009, n. 2825; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 25.06.2009, n. 1167; Catania, sez. I, 13.03.2008, n. 467; 18.07.2006, n. 1183; 21.06.2004, n. 1733), fermo restando, naturalmente, il potere discrezionale dell’amministrazione comunale in ordine alla verifica e alla scelta della destinazione, in coerenza con la più generale disciplina del territorio e con l’interesse pubblico al corretto e armonico suo utilizzo (Consiglio di Stato, sez. IV, 08.06.2007, n. 3025).
In ordine ai termini di durata dei vincoli espropriativi urbanistici, va, peraltro, richiamato il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 461/2005 del 01.09.2005 secondo cui deve ritenersi applicabile nel territorio della Regione Siciliana il termine di durata quinquennale dei vincoli espropriativi urbanistici di cui all’art. 9 del D.P.R. 327/2001, con decorrenza dalla data di approvazione degli strumenti urbanistici (cfr. sul punto, anche TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 09.07.2008, n. 905).
E’ stato, inoltre, evidenziato (TAR Sicilia, Palermo, II, n. 1318 del 2012):
- che “l’obbligo di provvedere gravante sul Comune in caso di decadenza di vincolo preordinato all’esproprio, va assolto mediante l’adozione di una variante specifica o di una variante generale, gli unici strumenti che consentono alle amministrazioni comunali di verificare la persistente compatibilità delle destinazioni già impresse ad aree situate nelle zone più diverse del territorio comunale, rispetto ai principi informatori della vigente disciplina di piano regolatore e alle nuove esigenze di pubblico interesse (in termini: Consiglio di Stato, sez. IV, 31.05.2007, n.2885)”;
- e che “il potere di conformazione urbanistica, peraltro, è attribuito dalla legge all’organo consiliare, di talché il semplice e prospettato avvio del procedimento di revisione del piano regolatore generale comunale non costituisce adempimento da parte del Comune in ordine all’obbligo di riqualificazione urbanistica della zona rimasta priva di specifica disciplina a seguito di decadenza del vincolo di destinazione su di essa gravante (cfr.: Consiglio di Stato, sez. IV, 05.12.2006, n. 7131; sez. V, 01.10.2003, n. 5675)”.
Come precisato nella sentenza n. 1565/2009, “l’adempimento non elusivo di tale obbligo può essere dato soltanto dallo specifico ed effettivo completamento del Piano regolatore generale per quella zona, mediante adozione di un provvedimento espresso (e cioè di una variante) da parte del competente Organo consiliare”.
È stato anche affermato che: "la decadenza dei vincoli urbanistici per l'inutile decorso del termine quinquennale dall'approvazione del piano regolatore generale obbliga il Comune a procedere alla nuova qualificazione dell'area rimasta priva di disciplina, per cui è illegittima l'inerzia serbata al riguardo dalla P.A. ed è possibile la formazione del silenzio-rifiuto a seguito dell'intimazione da parte dei proprietari dell'area stessa. Laddove, però, l'amministrazione, a giustificazione del silenzio, pronunci asserzioni generiche e non indichi con precisione i tempi procedimentali necessari, il provvedimento silenzioso va dichiarato illegittimo, con la consequenziale declaratoria dell'obbligo di provvedere in capo all'organo competente ad effettuare discrezionalmente la scelta della nuova destinazione da imprimere all'area, mediante adeguata motivazione" (TAR Puglia Bari, Sez. II, 22.11.2001, n. 5129; in senso conforme, da ultimo: TAR Sicilia, Palermo, n. 7035/2010 e n. 1565/2009) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 23.04.2013 n. 938 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In caso di acclarata illegittimità dell'atto amministrativo, asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell'elemento soggettivo della colpa, potendo egli invocare l'illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa, spettando poi all'Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile nelle ipotesi di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una fonte normativa di formulazione incerta o di recente entrata in vigore ovvero di notevole complessità del fatto o di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti.
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Per quanto concerne, poi, i rapporti fra il lucro cessante (coincidente con l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per le illegittimità qui rilevate) e danno emergente (coincidente con la diminuzione patrimoniale dovuta per le spese e gli esborsi sostenuti per la partecipazione alla gara), si osserva quanto segue.
Invero, il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara d'appalto, non è risarcibile, in favore dell'impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell'appalto (o anche la sola perdita della relativa chance). Infatti, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.
Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo se l'impresa illegittimamente esclusa lamenti (e chieda di essere tenuta indenne in relazione a) questi profili dell'illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Tali danni, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e, solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente.
Per converso, nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione.
Neppure può trovare accoglimento l’ulteriore motivo con cui si è lamentato che la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto di poter accordare alla società ricorrente in primo grado un pieno risarcimento del danno, mentre invece il pertinente quadro giuridico e fattuale avrebbe al più consentito di riconoscere alla ricorrente un indennizzo pari al (solo) interesse negativo connesso all’infruttuosa partecipazione alla gara.
Al riguardo si osserva:
- che sussistono nel caso di specie tutti gli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie foriera di danno, con particolare riguardo: a) al fatto costitutivo (rappresentato dalla mancata aggiudicazione in assenza di una qualunque valida giustificazione); b) all’evento dannoso (rappresentato dalle mancate utilità ritraibili dall’esecuzione dell’appalto); c) dall’evidente esistenza di un nesso eziologico fra il fatto e l’evento;
- che, per quanto concerne il profilo della colpevolezza, la sentenza in epigrafe risulta meritevole di conferma laddove ha osservato che (anche a prescindere dalla giurisprudenza comunitaria in tema di prova della colpa nelle controversie risarcitorie in tema di pubblici appalti – C.G.C.E., sentenza 30.09.2010 in causa C-314/2009), deve nondimeno trovare applicazione nel caso di specie il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui in caso di acclarata illegittimità dell'atto amministrativo, asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell'elemento soggettivo della colpa, potendo egli invocare l'illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa, spettando poi all'Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile nelle ipotesi (che qui non sussistono) di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una fonte normativa di formulazione incerta o di recente entrata in vigore ovvero di notevole complessità del fatto o di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti (sul punto –ex plurimis -: Cons. Stato, V, 19.11.2012, n. 5846; id., V, 03.07.2012, n. 3888; id., VI, 20.07.2010, n. 4660).
Per quanto concerne, poi, i rapporti fra il lucro cessante (coincidente con l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per le illegittimità qui rilevate) e danno emergente (coincidente con la diminuzione patrimoniale dovuta per le spese e gli esborsi sostenuti per la partecipazione alla gara), si osserva quanto segue.
Al riguardo il Collegio ritiene che non sussistano ragioni per discostarsi dall’orientamento secondo cui il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara d'appalto, non è risarcibile, in favore dell'impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell'appalto (o anche la sola perdita della relativa chance). Invero, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.
Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo se l'impresa illegittimamente esclusa lamenti (e chieda di essere tenuta indenne in relazione a) questi profili dell'illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Tali danni, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e, solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente.
Per converso, nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione (Cons. Stato, VI, 16.09.2011, n. 5168) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.04.2013 n. 1999 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti, il tir responsabile.
Il trasportatore professionale di rifiuti è responsabile di come e dove li trasporta. La verifica dell'esistenza dell'autorizzazione in capo al titolare dell'impianto ove il rifiuto trasportato è destinato rientra tra quei dati verificabili dal trasportatore. Il riferimento alla normale diligenza richiesta in relazione alla natura dell'incarico rende evidente che il trasportatore deve considerarsi comunque soggetto tecnicamente competente in relazione alla tipologia di attività svolta. Nella quale il trasportatore risulta professionalmente inserito e non può, quindi, invocare la sua ignoranza circa la natura di quanto trasportato o della sua destinazione finale.
È quanto previsto dalla sentenza 09.04.2013 n. 16209 della Corte di Cassazione penale (Sez. III) (articolo ItaliaOggi del 23.05.2013).
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Chi trasporta rifiuti deve considerarsi un soggetto tecnicamente competente in relazione alla tipologia di attività svolta, nella quale risulta professionalmente inserito, e non può invocare la sua completa ignoranza circa la natura di quanto trasportato o disinteressarsi del tutto della natura effettiva del carico o della sua destinazione finale.
«Come è noto, il trasporto dei rifiuti rientra tra le attività di gestione, come espressamente previsto dall’art. 183, lett. n), d.lgs. 152/2006. La stessa disposizione, alla lettera h), individua come “detentore” del rifiuto “il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso”. Tale ampia definizione, rimasta sostanzialmente invariata rispetto alle numerose modifiche apportate all’art. 183, ricomprende evidentemente anche il trasportatore del rifiuto, (…) Nell’attuale formulazione l’art. 188 prevede, al quarto comma, che i soggetti, enti o imprese, che provvedono alla raccolta o al trasporto dei rifiuti a titolo professionale, devono conferire i rifiuti raccolti e trasportati agli impianti autorizzati alla gestione ai sensi degli articoli 208, 209, 211, 214 e 216 e nel rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 177, comma 4. Come è dato rilevare dal tenore letterale delle disposizioni menzionate, viene sempre espressamente previsto (e non poteva essere altrimenti), che il conferimento dei rifiuti avvenga presso soggetti autorizzati e ciò anche quando la disposizione prevede specifiche esenzioni di responsabilità, quali quelle indicate al terzo comma.
(…) non può legittimamente pretendersi dal trasportatore la verifica di dati riscontrabili attraverso attività di analisi, uso di particolari tecnologie o strumentazione tecnica, ma il riferimento alla normale diligenza richiesta in relazione alla natura dell’incarico rende altrettanto evidente che il trasportatore deve considerarsi comunque un soggetto tecnicamente competente in relazione alla tipologia di attività svolta, nella quale risulta professionalmente inserito e non può, quindi, invocare la sua completa ignoranza circa la natura di quanto trasportato o disinteressarsi del tutto della natura effettiva del carico o della sua destinazione finale. La richiesta diligenza, inoltre, può ritenersi palesemente mancante allorquando taluni elementi sintomatici, quali, ad esempio, la quantità dei rifiuti, il loro stato di conservazione o confezionamento per il trasporto, le modalità di ricezione del carico, quelle di trasporto o la destinazione del rifiuto rendano evidente o, comunque, facilmente riscontrabile, la discrepanza tra documentazione e realtà.
È indubbio che la verifica dell’esistenza dell’autorizzazione in capo al titolare dell’impianto ove il rifiuto trasportato è destinato rientra tra quei dati verificabili dal trasportatore con la normale diligenza e l’inosservanza di tale elementare regola di condotta potrà essere riscontrata dal giudice del merito con adeguata valutazione degli elementi in fatto offerti al suo esame.
(…) l’esistenza dell'autorizzazione poteva essere accertata non soltanto mediante la prassi adottata dell'invio via fax dell’autorizzazione medesima, ma anche mediante una semplice visura presso l'Albo Nazionale Gestori Ambientali» (massima tratta da www.dirittoambiente.net).

EDILIZIA PRIVATA: L'istanza di sanatoria posteriore all'ordine di demolizione non incide sulla legittimità di quest'ultimo, che l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione, se e non appena abbia rigettato tale domanda.
Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente.
Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.
In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia –che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale– con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
Per costante giurisprudenza  -anche della Sezione- l'istanza di sanatoria posteriore all'ordine di demolizione non incide sulla legittimità di quest'ultimo, che l'amministrazione è tenuta a mandare ad esecuzione, se e non appena abbia rigettato tale domanda (TAR Lazio, I, 09.07.2012, n. 6197; TAR Liguria, I, 11.07.2011, n. 1084).
Più precisamente, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità determina un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, nel senso che questa è soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente (cfr., tra le tante, TAR Campania, II Sezione, 04.02.2005, n. 816 e 13.07.2004, n. 10128).
Ne consegue che, in caso di accoglimento della domanda di sanatoria, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno per il venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda. In caso di rigetto, invece, il provvedimento sanzionatorio a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia –che non era definitivamente cessata ma solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale– con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (così TAR Campania-Napoli, II, 02.03.2010, n. 1259; TAR Liguria, I, 05.02.2011, n. 226) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 25.03.2013 n. 524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, spetta al regolamento edilizio indicare gli interventi sottoposti al “preventivo” parere della commissione edilizia.
Con il secondo motivo i ricorrenti si dolgono della mancata acquisizione del necessario parere della commissione edilizia.
Anche questo motivo è infondato.
E’ noto che, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, spetta al regolamento edilizio indicare gli interventi sottoposti al “preventivo” parere di tale organo consultivo.
Nel caso di specie, da un lato i ricorrenti non hanno citato la disposizione del regolamento edilizio che renderebbe obbligatorio tale parere per interventi della natura di quello in questione; dall’altro, stante la ontologica diversità del procedimento di accertamento di conformità (in cui il parere é privato della sua naturale funzione di consulenza preventiva) e di quello per il rilascio del titolo edilizio ordinario, non può ritenersi che le disposizioni sul parere obbligatorio della C.E. dettate per il secondo siano automaticamente estensibili al primo (in tal senso cfr. TAR Campania, VIII, 10.09.2010, n. 17398), ostandovi il principio generale di divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2, L. n. 241/1990 (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 25.03.2013 n. 524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunciata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l'applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all'interesse leso la protezione accordata dal diritto. Prima ancora, colui che intende proporre un ricorso deve essere titolare di una posizione differenziata, protetta dall'ordinamento e riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall'Amministrazione (cd. legittimazione al ricorso).
Si è ulteriormente precisato che nel processo amministrativo, la legittimazione ad impugnare un atto amministrativo deve essere di norma direttamente correlata ad una situazione giuridica sostanziale che sia lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un interesse diretto, attuale e concreto del ricorrente all'annullamento dell'atto vantaggio pratico e concreto anche soltanto eventuale o morale che può derivare al ricorrente dall'accoglimento dell'impugnativa.
Come è noto l'interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunciata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l'applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all'interesse leso la protezione accordata dal diritto. Prima ancora, colui che intende proporre un ricorso deve essere titolare di una posizione differenziata, protetta dall'ordinamento e riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall'Amministrazione (cd. legittimazione al ricorso).
Si è ulteriormente precisato che nel processo amministrativo, la legittimazione ad impugnare un atto amministrativo deve essere di norma direttamente correlata ad una situazione giuridica sostanziale che sia lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un interesse diretto, attuale e concreto del ricorrente all'annullamento dell'atto vantaggio pratico e concreto anche soltanto eventuale o morale che può derivare al ricorrente dall'accoglimento dell'impugnativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29.05.2008, n. 2546 TAR Campania, Salerno, sez. II, 20.10.2011, n. 1695) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 25.03.2013 n. 467 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Attraverso l’approvazione dei piani attuativi, il cui contenuto è stabilito dalla norma generale di cui all’art. 13 della legge n. 1150/1942, l’amministrazione competente mira a dare concreta attuazione alle previsioni contenute nei piani generali i quali, considerata la loro natura, necessitano di essere integrati da una disciplina di dettaglio.
Nei piani attuativi, dunque, viene prevista la tipologia concreta delle opere assentibili, la quantità realizzabile e la tipologia e quantità di opere di urbanizzazione primaria e secondaria necessarie per conferire alla zona, sulla quale si intendono realizzare gli interventi, un assetto armonico, ordinato e sostenibile dal punto di vista urbanistico.
La giurisprudenza ha sempre ritenuto che le prescrizioni contenute nei piani attuativi siano particolarmente stringenti: è attraverso di essi infatti che l'amministrazione deve provvedere alla determinazione concreta degli impianti urbanistici da realizzare nella zona, dei vincoli concreti da apporre alla proprietà privata e dei limiti quantitativi e tipologici cui deve soggiacere l'attività edilizia.
E’ quindi con il piano attuativo che viene configurato l’assetto ottimale della zona interessata dall’intervento ed è, dunque, con esso che viene definito il livello quantitativo ottimale delle dotazioni di interesse generale da realizzare (fra le quali rientrano senz’altro i parcheggi).
Ne consegue che il soggetto che dà esecuzione al piano attuativo deve attenersi alle prescrizioni ivi contenute; e che ogni opera ivi non prevista (o prevista per un limite quantitativo inferiore) non può essere realizzata, se non previa modifica del piano stesso.
Ammettere il contrario comporterebbe invero lo stravolgimento dell’assetto ottimale concreto che, con il piano attuativo, l’amministrazione ha inteso configurare per la zona interessata.
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Il piano per gli insediamenti produttivi (PIP) ai sensi dell’art. 27, comma terzo, della legge 22.10.1971 n. 865 ha valore di piano particolareggiato d'esecuzione (e dunque di piano attuativo).
Come noto, attraverso l’approvazione dei piani attuativi, il cui contenuto è stabilito dalla norma generale di cui all’art. 13 della legge n. 1150/1942, l’amministrazione competente mira a dare concreta attuazione alle previsioni contenute nei piani generali i quali, considerata la loro natura, necessitano di essere integrati da una disciplina di dettaglio.
Nei piani attuativi, dunque, viene prevista la tipologia concreta delle opere assentibili, la quantità realizzabile e la tipologia e quantità di opere di urbanizzazione primaria e secondaria necessarie per conferire alla zona, sulla quale si intendono realizzare gli interventi, un assetto armonico, ordinato e sostenibile dal punto di vista urbanistico.
La giurisprudenza ha sempre ritenuto che le prescrizioni contenute nei piani attuativi siano particolarmente stringenti: è attraverso di essi infatti che l'amministrazione deve provvedere alla determinazione concreta degli impianti urbanistici da realizzare nella zona, dei vincoli concreti da apporre alla proprietà privata e dei limiti quantitativi e tipologici cui deve soggiacere l'attività edilizia (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27.01.2006 n. 238; id, sez. IV, 03.06.1980 n. 622).
E’ quindi con il piano attuativo che viene configurato l’assetto ottimale della zona interessata dall’intervento ed è, dunque, con esso che viene definito il livello quantitativo ottimale delle dotazioni di interesse generale da realizzare (fra le quali rientrano senz’altro i parcheggi).
Ne consegue che il soggetto che dà esecuzione al piano attuativo deve attenersi alle prescrizioni ivi contenute; e che ogni opera ivi non prevista (o prevista per un limite quantitativo inferiore) non può essere realizzata, se non previa modifica del piano stesso.
Ammettere il contrario comporterebbe invero lo stravolgimento dell’assetto ottimale concreto che, con il piano attuativo, l’amministrazione ha inteso configurare per la zona interessata.
Ciò premesso, va rilevato che, nella fattispecie in esame, è incontestato che la zona sulla quale la ricorrente vuole realizzare il parcheggio e l’autorimessa interrata è interessata da un piano per gli insediamenti produttivi (PIP), il quale, ai sensi dell’art. 27, comma terzo, della legge 22.10.1971 n. 865 ha valore di piano particolareggiato d'esecuzione (e dunque di piano attuativo); e che detto piano non prevede affatto la possibilità di realizzazione di tali interventi.
Ne discende che, per le ragioni sopra illustrate, l’Amministrazione intimata ha correttamente negato il rilascio del titolo necessario per procedere alla loro costruzione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.02.2013 n. 536 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 9 della legge 24.03.1989 n. 122 e l’art. 66 della l.r. 11.03.2005 n. 12 contengono norme di particolare favore per la realizzazione di parcheggi, le quali autorizzano addirittura la loro costruzione (nel sottosuolo) anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti.
Tali disposizioni hanno carattere straordinario, ed hanno la finalità di far fronte al problema dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie causato dalla conformazione dei nostri centri storici risalenti ad epoca antecedente l’avvento delle automobili. Queste disposizioni pertanto si applicano solo con riferimento ai fabbricati già esistenti, per i quali non si è tenuto conto, al momento del rilascio del titolo edilizio che ne ha autorizzato la realizzazione, della necessità di prevedere una adeguata dotazione di parcheggi onde ovviare alla problematica suindicata.
Per i nuovi fabbricati, invece, si applica la regola di cui al citato art. 41-sexies della legge n. 1150/1942 (introdotto dall’art. 2, comma 2, della stessa legge n. 122/1989) che impone, già al momento del rilascio del titolo edilizio, di verificare se nel progetto sia prevista una adeguata dotazione di parcheggi.
A conclusioni contrarie non può portare l’art. 9 della legge 24.03.1989 n. 122, né l’art. 66 della l.r. 11.03.2005 n. 12 che, come noto, contengono norme di particolare favore per la realizzazione di parcheggi, le quali autorizzano addirittura la loro costruzione (nel sottosuolo) anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti.
Per costante giurisprudenza, tali disposizioni hanno carattere straordinario, ed hanno la finalità di far fronte al problema dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie causato dalla conformazione dei nostri centri storici risalenti ad epoca antecedente l’avvento delle automobili (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 16.04.2012 n. 2185). Queste disposizioni pertanto si applicano solo con riferimento ai fabbricati già esistenti, per i quali non si è tenuto conto, al momento del rilascio del titolo edilizio che ne ha autorizzato la realizzazione, della necessità di prevedere una adeguata dotazione di parcheggi onde ovviare alla problematica suindicata.
Per i nuovi fabbricati, invece, si applica la regola di cui al citato art. 41-sexies della legge n. 1150/1942 (introdotto dall’art. 2, comma 2, della stessa legge n. 122/1989) che, come visto, impone, già al momento del rilascio del titolo edilizio, di verificare se nel progetto sia prevista una adeguata dotazione di parcheggi.
Nel caso in esame è pacifico che la dotazione di parcheggi posti a pertinenza dei fabbricati che insistono sull’area ove dovrebbero realizzarsi i nuovi interventi soddisfa già il fabbisogno di cui all’art. 41-sexies della legge n. 1150/1942; e ciò proprio in quanto tale condizione è stata verificata al momento del rilascio del titolo edilizio e, prima ancora, al momento dell’approvazione del piano per gli insediamenti produttivi. Ne consegue che le disposizioni recate dall’art. 9 della legge n. 122/1989 e dall’art. 66 della l.r. n. 12/2005 non sono applicabili alla fattispecie.
Va pertanto ribadita la correttezza delle valutazioni effettuate dall’Amministrazione intimata e, di conseguenza, va affermata l’infondatezza delle censure esaminate (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.02.2013 n. 536 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quando un atto si fonda su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali sufficiente per giustificare il suo contenuto dispositivo, l’infondatezza delle censure rivolte contro una di esse rende inutile lo scrutinio delle altre censure, posto che il loro accoglimento non potrebbe comunque determinare l’annullamento dell’atto stesso.
Va invero osservato che, per costante orientamento giurisprudenziale, quando un atto si fonda su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali sufficiente per giustificare il suo contenuto dispositivo, l’infondatezza delle censure rivolte contro una di esse rende inutile lo scrutinio delle altre censure, posto che il loro accoglimento non potrebbe comunque determinare l’annullamento dell’atto stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2012 n. 5769; TAR Roma Lazio, sez. I, 05.12.2012 n. 10141) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.02.2013 n. 536 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Anche in ambito procedimentale vero e proprio, i pareri obbligatori ma non vincolanti, rilasciati dagli organi consultivi, non sono autonomamente impugnabili, atteso che tali pareri non definiscono il procedimento e che quindi l’organo competente ad adottare il provvedimento finale può sempre disattenderli.
Proprio rifacendosi a questo principio, altra parte della giurisprudenza afferma che il parere obbligatorio della commissione edilizia sull'istanza dell’interessato (volta al rilascio di un titolo edilizio vero e proprio) non definisce il procedimento e, pertanto, non è atto autonomamente impugnabile.
A maggior ragione deve ritenersi non impugnabile un parere preventivo (reso quindi addirittura al di fuori del procedimento) richiesto proprio al fine di valutare se dare o meno corso ad esso.
Va invero rilevato che l’atto impugnato con i motivi aggiunti consiste in una nota con la quale il Responsabile del Servizio Edilizia Privata e Pianificazione del Comune di Sondrio ha riscontrato una richiesta di parere preventivo circa l’assentibilità di una recinzione, di una pavimentazione in ghiaia e di un impianto di illuminazione da realizzarsi presso un’area di proprietà della ricorrente.
L’atto impugnato dunque non consiste in un diniego di permesso di costruire ma, semplicemente, in un parere negativo espresso da un tecnico incardinato nell’Amministrazione.
Il Collegio non ignora che, secondo una parte della giurisprudenza, il parere preventivo negativo riguardante la possibilità di rilascio di un titolo edilizio costituisce atto autonomamente impugnabile (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10.06.2011 n. 278; nel caso di specie si trattava di un parere preventivo espresso dalla commissione edilizia).
Questa giurisprudenza tuttavia si scontra con un principio generalmente riconosciuto nel diritto amministrativo secondo il quale, anche in ambito procedimentale vero e proprio, i pareri obbligatori ma non vincolanti, rilasciati dagli organi consultivi, non sono autonomamente impugnabili, atteso che tali pareri non definiscono il procedimento e che quindi l’organo competente ad adottare il provvedimento finale può sempre disattenderli.
Proprio rifacendosi a questo principio, altra parte della giurisprudenza afferma che il parere obbligatorio della commissione edilizia sull'istanza dell’interessato (volta al rilascio di un titolo edilizio vero e proprio) non definisce il procedimento e, pertanto, non è atto autonomamente impugnabile (cfr. TAR Roma Lazio sez. II, 16.03.2010 n. 4170; cfr. anche TAR Lombardia Brescia, sez. II, 20.04.2011 n. 588).
A maggior ragione deve ritenersi non impugnabile un parere preventivo (reso quindi addirittura al di fuori del procedimento) richiesto proprio al fine di valutare se dare o meno corso ad esso (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.02.2013 n. 536 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La legge n. 241/1990, nel fornire definizioni e principi in materia di accesso, ha qualificato il "diritto di accesso" come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, mentre per "interessati" ha inteso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (cfr. art. 22, comma 1, lett. a e b).
Al contempo, la stessa legge n. 241/1990 conferisce al "diritto" di accesso, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, valore di "principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza" (cfr. art. 22, comma 2, come sostituito dalla legge n. 69/2009).
Circa il diritto di accesso agli atti in materia edilizia, l’individuazione della "situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso" (art. 22 della legge n. 241/1990) è operata direttamente dalla legislazione, che di seguito si riporta.
L’art. 31, comma 9, della legge 17.08.1942, n. 1150, già disponeva che "chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrente contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione".
L’art. 5 del Testo unico approvato con D.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel fissare le competenze e responsabilità dello "sportello unico per l’edilizia", ha individuato quella di "fornire informazioni sulle materie di cui al punto a)" (cioè sul rilascio dei titoli abilitativi) "anche mediante predisposizione di un archivio informatico", al dichiarato fine di consentire a chiunque vi abbia interesse "l’accesso gratuito, anche in via telematica, … all’elenco delle domande presentate, allo stato del loro iter procedurale, nonché a tutte le possibili informazioni utili disponibili".
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I pareri legali sono suscettibili di accesso, ove posti a base del provvedimento finale come parte integrante della sua motivazione.
Al riguardo, è opportuno rammentare, in via generale, come la legge n. 241/1990, nel fornire definizioni e principi in materia di accesso, abbia qualificato il "diritto di accesso" come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, mentre per "interessati" ha inteso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (cfr. art. 22, comma 1, lett. a e b).
Al contempo, la stessa legge n. 241/1990 conferisce al "diritto" di accesso, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, valore di "principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza" (cfr. art. 22, comma 2, come sostituito dalla legge n. 69/2009).
Circa il diritto di accesso agli atti in materia edilizia, l’individuazione della "situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso" (art. 22 della legge n. 241/1990) è operata, così come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., Cons. di Stato, sez. IV, n. 2092/2010), direttamente dalla legislazione, che di seguito si riporta.
L’art. 31, comma 9, della legge 17.08.1942, n. 1150, già disponeva che "chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrente contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione".
L’art. 5 del Testo unico approvato con D.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel fissare le competenze e responsabilità dello "sportello unico per l’edilizia", ha individuato quella di "fornire informazioni sulle materie di cui al punto a)" (cioè sul rilascio dei titoli abilitativi) "anche mediante predisposizione di un archivio informatico", al dichiarato fine di consentire a chiunque vi abbia interesse "l’accesso gratuito, anche in via telematica, … all’elenco delle domande presentate, allo stato del loro iter procedurale, nonché a tutte le possibili informazioni utili disponibili".
Ebbene, con specifico riguardo al caso in esame, non v’è dubbio che l’Immobiliare Polo vanti un interesse giuridicamente tutelato alla conoscenza dei documenti inerenti la vicenda urbanistico-edilizia meglio descritta nell’istanza di accesso, così come richiamata nella parte in fatto.
Si tratta, infatti, di soggetto che, non soltanto, è proprietario di area confinante con quella ceduta dal Comune resistente alla controinteressata (situazione nella quale rileva, pertanto, l’elemento della cd. vicinitas), ma che ha stipulato col Comune di Brugherio la convenzione urbanistica di attuazione del PII “San Cristoforo” (per l’ambito C1.4 del PRG), le cui prescrizioni si assumono essere violate proprio con i titoli edilizi o, comunque, con gli atti adottati dal Comune in favore della Brughiera Due F. srl.
L’area di proprietà di quest’ultima società, infatti, stando alla ricostruzione dell’istante, avrebbe dovuto essere destinata con Piano di zona comunale ad area per l’edilizia economico residenziale, nel rispetto, contestato, delle prescrizioni contenute nella Convenzione attuativa del cit. P.I.I. San Cristoforo.
In tale situazione appare evidente che l’Immobiliare Polo vanti una posizione giuridica all’accesso che, in quanto qualificata e differenziata e non meramente emulativa o preordinata ad un controllo generalizzato dell'azione amministrativa, è idonea -ai sensi dell'art. 22 della L. n. 241/1990- a legittimare il diritto di accesso alla documentazione amministrativa richiesta (cfr. Cons. Stato. Sez. V, 14.05.2010, n. 2966).
È, pertanto, illegittimo il diniego opposto dal Comune di Brugherio in ordine all’istanza di accesso concernente i titoli edilizi eventualmente rilasciati a favore della soc. controinteressata (e i relativi dati progettuali), trattandosi di atti detenuti dal Comune medesimo e concernenti un’attività di pubblico interesse alla cui conoscenza la ricorrente è specificamente interessata in virtù della riferita situazione di cd. vicinitas (cfr. al riguardo anche l’ampia definizione di <<documento amministrativo>> di cui all’art. 22, co. 1, lett. d), della legge n. 241/1990, che delimita l’oggetto dell’acceso facendo riferimento a <<ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale>>).
D’altra parte, la motivazione addotta dalla difesa resistente a giustificazione del diniego (o comunque del differimento) di accesso è priva di un valido supporto normativo, atteso che essa non è riconducibile ad alcuna delle ipotesi che, ai sensi dell’art. 24 legge n. 241/1990, giustificano l’esclusione dal diritto di accesso.
Le limitazioni all'accesso possono essere disposte, infatti, unicamente nelle ipotesi previste dal comma 1 e dal comma 6 dell'art. 24, ovvero in quelle ulteriori eventualmente individuate, ai sensi del comma 2 del medesimo art. 24, dai regolamenti di cui le Amministrazioni si siano dotate per disciplinare l'accesso alla documentazione in loro possesso.
Sennonché, la documentazione afferente la vicenda che coinvolge la società controinteressata e il Comune di Brugherio, di cui l'odierna ricorrente ha domandato l'ostensione, non rientra –così come evidenziato dalla ricorrente- in alcuna delle summenzionate ipotesi derogatorie e, pertanto, la relativa domanda di accesso non è suscettibile -sotto tale aspetto- di limitazioni.
Né potrebbe invocarsi, nella fattispecie in esame, la prevalenza del diritto alla riservatezza del soggetto cui i documenti si riferiscono rispetto all'interesse del richiedente, in quanto la documentazione oggetto della domanda non investe alcuno dei dati -sensibili o sensibilissimi- la cui tutela giustifica la facoltà di esclusione dell'accesso, sancita dal comma 7 del medesimo art. 24.
Trova, pertanto, nella specie, incondizionata applicazione il principio di cui all’art. 24, comma 7, della L. n. 241/1990 (per il quale "deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici"), senza che possa essere attribuito alcun rilievo al coinvolgimento in sede giurisdizionale dell’odierna resistente (a più riprese invocato dal Comune, sia nel diniego del 24.08.2012 che nell’odierna discussione camerale), giacché tale circostanza, sia pure sotto forma di tutela del diritto di mantenere riservata la conoscenza degli atti processuali dell’amministrazione, non vale a superare l'obbligo posto in capo alla P.A. di garantire la trasparenza dell'attività amministrativa, nella parte in cui viceversa sussistono tutti i presupposti oggettivi e soggettivi del diritto di accesso.
In altri termini, la tutela del diritto di difesa strettamente inerente al contenzioso in essere con le parti, non può essere utilizzata, come pretende il Comune, per opporsi in toto al diritto di accesso, ma eventualmente e motivatamente per escludere l’accesso a quei documenti (e solo a quelli) che non possono e non debbono essere divulgati perché non ineriscono al procedimento amministrativo ma al contenzioso in essere tra soggetti terzi rispetto al ricorrente che non risulta essere né parte né contro interessato né interveniente nello stesso giudizio.
D’altro canto, non soltanto è del tutto indimostrato che l’ostensione dei documenti richiesti dall’Immobiliare Polo possa pregiudicare il diritto di difesa del Comune, atteso che il diniego di accesso è formulato in termini generici e non con riferimento a determinati documenti riservati, ma, va comunque rimarcato come, secondo la giurisprudenza amministrativa maggioritaria, persino i pareri legali sono suscettibili di accesso, ove posti a base del provvedimento finale come parte integrante della sua motivazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23.06.2011, n. 3812; id. 15.04.2004, n. 2163; TAR Lombardia, Milano, II, 18.11.2011 n. 2788; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 16.03.2011, n. 658 e TAR Campania, Napoli, 16.05.2007, n. 5264).
L’area dei documenti preordinati alla difesa giudiziale sottratti all’accesso non può che essere, in tal senso, circoscritta ai soli pareri o relazioni legali che non abbiano assunto alcuna rilevanza esterna e il cui contenuto non sia stato in alcun modo trasfuso in un provvedimento.
Quanto alla più esatta individuazione dei documenti, va rammentato come ciò che rileva, ai fini dell'accoglimento dell'istanza di accesso, non sia il "nomen iuris" di un determinato atto o documento dell'Amministrazione, ma l'informazione in esso contenuta, indipendentemente dal modo in cui l'atto sia stato denominato.
Di conseguenza, al di là del termine con cui siano stati indicati gli atti cui si intende accedere, l'accesso deve essere consentito a tutti gli atti esistenti contenenti le informazioni indicate nell’istanza (cfr. Consiglio di Stato, VI, 26.01.2006, n. 229) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.01.2013 n. 38 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel silenzio del legislatore, i termini di costituzione delle parti intimate devono ritenersi di natura ordinatoria, e non perentoria, con la conseguenza che la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, ancorché avvenuta oltre il termine di sessanta giorni di cui all'art. 46, c.p.a. è ammissibile. La costituzione tardiva dell'Amministrazione non incorre, pertanto, in alcuna decadenza, avendo la sola conseguenza che la stessa interviene allo stato in cui il procedimento si trova.
Ciò comporta che non può fare un utilizzo tardivo delle potestà processuali di produrre documenti e memorie, in quanto tali potestà soggiacciono ai termini perentori/decadenziali previsti direttamente dalla normativa che regola il processo amministrativo; per cui la parte tardivamente costituita il giorno prima dell’udienza può solo svolgere la sola difesa orale nel corso dell’udienza di discussione.
Secondo, infatti, un costante e consolidato orientamento degli organi di giustizia amministrativa, nel silenzio del legislatore, i termini di costituzione delle parti intimate devono ritenersi di natura ordinatoria, e non perentoria, con la conseguenza che la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, ancorché avvenuta oltre il termine di sessanta giorni di cui all'art. 46, c.p.a. è ammissibile (Cons. St., sez. V, 19.06.2012, n. 3562, e sez. III, 23.02.2012, n. 1070). La costituzione tardiva dell'Amministrazione non incorre, pertanto, in alcuna decadenza, avendo la sola conseguenza che la stessa interviene allo stato in cui il procedimento si trova.
Ciò comporta che non può fare un utilizzo tardivo delle potestà processuali di produrre documenti e memorie, in quanto tali potestà soggiacciono ai termini perentori/decadenziali previsti direttamente dalla normativa che regola il processo amministrativo; per cui la parte tardivamente costituita il giorno prima dell’udienza può solo svolgere la sola difesa orale nel corso dell’udienza di discussione (TAR Toscana, sez. III, 12.03.2012, n. 496, TAR Lombardia, sede Milano, sez. II, 07.07.2011, n.1829, TAR Campania, sede Napoli, sez. VI, 10.01.2011, n. 35, e TAR Lazio, sede Roma, sez. I, 07.04.2011, n. 3108, e sez. III, 03.08.2012, n. 7216).
Né sembra al Collegio che nella specie si rinvengono ragioni per autorizzare “eccezionalmente” tale deposito in base al disposto dell’art. 54 del codice.
Di conseguenza, nel mentre deve ritenersi ammissibile la costituzione in giudizio del Comune, in accoglimento della puntuale eccezione della parte ricorrente, deve essere rilevata la tardività, con conseguente inutilizzabilità ai fini del presente giudizio, della memoria depositata dalla difesa comunale il 05.12.2012 (TAR Sicilia, sez. Catania, 23.03.2012, n. 831) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 28.12.2012 n. 556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Per effetto del D.Lgs. n. 4/2008 oggi debbono essere sottoposti a valutazione ambientale strategica (VAS) tutti gli atti di “pianificazione territoriale” e di “destinazione dei suoli” e tale valutazione deve essere effettuata -come disposto dall’art. 11, n. 3- prima dell’approvazione del piano, in quanto tale normativa ha individuato, quale unico limite temporale inderogabile per l’espletamento della valutazione ambientale, la data di “approvazione” del piano e non quella di “adozione”, tanto che l’art. 11, n. 5, ha dichiarato espressamente annullabili i provvedimenti di approvazione degli strumenti pianificatori ove non siano stati preceduti dal sub-procedimento in questione.
Con la prima doglianza la parte ricorrente ha dedotto che -in violazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 27.06.2001 n. 2001/42/CE, e degli artt. 4 e segg. del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 (in vigore a decorrere al 31.07.2007)- non era stata esperita, prima dell’approvazione del piano, la prescritta valutazione ambientale strategica (VAS), né, quanto meno, era stata effettuata la relativa verifica di assoggettabilità.
Tale doglianza è fondata.
Va al riguardo ricordato che la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 27.06.2001 n. 2001/42/CE, concernente la valutazione degli effetti i determinati piani e programmi sull’ambiente, ha imposto all’art. 3 agli Stati membri di individuare i piani ed i programmi che “possono avere effetti significativi sull’ambiente”; mentre la norma transitoria contenuta nell’art. 13 ha da un lato imposto agli Stati membri di conformarsi alla direttiva entro il 21.07.2004 e dall’altro ha precisato (al n. 3) che tale obbligo non si applica ai piani ed ai programmi il cui primo atto formale preparatorio sia precedente a tale data e “che sono stati approvati più di ventiquattro mesi dopo”.
Tale direttiva, ritenuta dalla giurisprudenza non self-executing (Cons. St., sez. IV, 14.04.2010, n. 2097, TAR Lombardia, sede Milano, sez. II, 17.02.2011, n. 481, e TAR Veneto, sez. I, 07.10.2011, n. 1503), è stata recepita con il D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, il quale ha previsto la sottoposizione a valutazione ambientale non solo dei “piani e dei programmi statali, regionali e sovracomunali” (art. 4, n. 1, lett. a, n. 3), ma anche dei “piani e programmi che possono avere effetti significativi sull’ambiente” (art. 4, n. 1, lett. a, n. 4); l’art. 7 ha previsto a tal fine al n. 5 che “l’autorità competente all’approvazione del piano deve preliminarmente verificare se lo specifico piano o programma oggetto di approvazione possa avere effetti significativi sull’ambiente”. La norma transitoria contenuta nell’art. 52 di tale decreto ha poi previsto che i procedimenti amministrativi in corso “alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché i procedimenti per i quali a tale data sia già stata formalmente presentata istanza introduttiva da parte dell'interessato, si concludono in conformità alle disposizioni ed alle attribuzioni di competenza in vigore all'epoca della presentazione di detta istanza”.
Tale decreto, a seguito di successive proroghe, è entrato in vigore il 31.07.2007 (Cons. St., sez. VI, 10.05.2011, n. 2755).
Successivamente, tale decreto legislativo ha subito sostanziali modifiche a seguito prima del D.Lgs. 16.01.2008, n. 4 (c.d. primo correttivo), e poi del D.Lgs. 29.06.2010, n. 120. L’intera parte seconda del D.Lgs. 152 del 2006 è stata, infatti, abrogata dall’art. 4, comma 2, del decreto legislativo 16.01.2008, n. 4, ed è stata sostituita dagli artt. 1, comma 2, e 4, comma 3, del medesimo decreto correttivo, che hanno introdotto, in materia di VAS, una disciplina (v. gli artt. da 4 a 18 e da 30 a 36, nonché gli allegati da I a V della parte seconda) largamente differente. Le disposizioni in materia di VAS contenute nel decreto originario hanno, pertanto, avuto vigenza dal 31.07.2007 al 13.02.2008, data di entrata in vigore della nuova disciplina introdotta dal c.d. primo correttivo.
Per effetto di tale D.Lgs. n. 4/2008 oggi debbono, pertanto, essere sottoposti a valutazione ambientale strategica tutti gli atti di “pianificazione territoriale” e di “destinazione dei suoli” e tale valutazione deve essere effettuata -come disposto dall’art. 11, n. 3, e come questa stessa Sezione ha già avuto modo di chiarire con sentenze 13.12.2011, nn. 693-700- prima dell’approvazione del piano, in quanto tale normativa ha individuato, quale unico limite temporale inderogabile per l’espletamento della valutazione ambientale la data di “approvazione” del piano, e non quella di “adozione”, tanto che l’art. 11, n. 5, ha dichiarato espressamente annullabili i provvedimenti di approvazione degli strumenti pianificatori, ove non siano stati preceduti dal sub procedimento in questione (cfr. nello stesso senso TAR Sicilia, sez. Catania, sez. I, 01.09.2011, n. 2143, e sede Palermo, sez. III, 31.10.2011, n. 1934, e TAR Friuli Venezia - Giulia, 10.08.2011, n. 365).
Con riferimento a tali considerazioni ritiene il Collegio che l’atto impugnato sia inficiato dal vizio denunciato in quanto -come sembra evidente dagli atti di causa- l’atto di approvazione del piano non è stato preceduto dal sub procedimento in questione.
Né appaiono al riguardo rilevanti le difese prospettate dal Comune che ha fatto riferimento alla circostanza che il piano era stato adottato prima della predetta modifica introdotta con il D.Lgs. 16.01.2008, n. 4, e che le norme transitorie contenute nell’art. 35, n. 2-ter (nuovo testo), prevedono espressamente che “le procedure di VAS, VIA ed AIA avviate precedentemente all’entrata in vigore del presente decreto sono concluse ai sensi delle norme vigenti al momento dell'avvio del procedimento”.
Secondo la resistente, invero, l’art. 4, 1° co., n. 3), del D.Lgs. n. 152/2006, nella versione originaria, prevedeva “l’utilizzo della valutazione ambientale [strategica] nella stesura dei piani e dei programmi statali, regionali e sovra comunali” e che i PRG comunali fossero esclusi dalla VAS, la cui necessità sarebbe stata introdotta dal D.Lgs. n. 4/2008 (entrato in vigore il 13.02.2008), che, all’art. 6, ha esteso tale procedura a tutti i piani ed i programmi di pianificazione territoriale e di destinazione dei suoli, mentre il procedimento di adozione del PRG, concluso con la deliberazione n. 37 del 21.12.2007, soggiaceva alla normativa ante riforma e nessuna necessità era ravvisata in ordine alla VAS.
Deve, invero, osservarsi in merito innanzitutto che il D.Lgs. n. 152/2006 nel suo testo originario prevedeva, come si è già ricordato, la sottoposizione a valutazione ambientale anche dei “piani e programmi che possono avere effetti significativi sull’ambiente” (art. 4, n. 1, lett. a, n. 4) e tra tali piani non può non rientrare lo strumento urbanistico in questione che disciplina una zona di rilevante dimensione (l’intero territorio comunale), che comprende anche zone sottoposte a particolare tutela ambientale; tale previsione impositiva dell’obbligo di eseguire la procedura VAS era in vigore in epoca antecedente la deliberazione di adozione dello strumento urbanistico in questione. E basta al riguardo ricordare quanto questo Tribunale ha già avuto modo di evidenziare con le sopra ricordate sentente del 2011 relative ad una fattispecie per molti versi analoga relativa al P.R.G. del Comune di Vasto. Va, inoltre, considerato che la mancata adozione della procedura VAS non attiene ad un aspetto meramente formale, ma al contrario appare fondamentale per determinare le scelte di pianificazione del territorio.
Inoltre, va anche osservato per un verso che tale procedura di valutazione ambientale strategia deve precedere, come già detto, non la delibera di adozione, ma quella di approvazione del piano e per altro verso che la norma transitoria contenuta nel predetto art. 35, così come quella contenuta nel previgente art. 52, si riferisce alle ipotesi in cui fosse già stata avviata una procedura VAS, mentre nella specie tale procedura è stata omessa del tutto e non risulta sia mai stata espletata (TAR Sicilia, sez. Catania, 23.03.2012, n. 831) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 28.12.2012 n. 556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 20.05.2013

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OKKIO: la manutenzione degli impianti tecnologici, innanzitutto!!

     Siamo tutti indaffarati, pieni di rogne sul tavolo, sotto organico ed il lavoro che si accumula di giorno in giorno ... senza contare il tempo che si perde appresso agli amministratori che ogni giorno ne inventano una nuova anziché -prima di ogni cosa- spendere le proprie energie nel cercare di azzerare il pregresso di lavoro inevaso, creare/sistemare le banche dati necessarie per poter lavorare meglio e garantire anche un miglior servizio al cittadino e lavorare fiduciosi, così, con miglior qualità per il futuro ...
     Per non parlare, poi, del tempo che si perde appresso ai progetti di propaganda politica perché (guarda caso) la legislatura sta per finire e non si vuole perdere il consenso popolare, cercando di realizzare quanto più possibile con una precisa caratteristica: "abbagliare" l'elettore !! (così se ne ricorderà -favorevolmente- nella cabina elettorale ...).
     Invero, le priorità sono ben altre: per esempio, sistemare, ammodernare, mettere in sicurezza ciò che già c'è al fine di garantire la pubblica incolumità ... e spesso e volentieri queste cose non si vedono, non "abbagliano" l'elettore !! Tuttavia, se non si vuole rischiare in prima persona, sarà bene porre maggiormente l'attenzione su ciò che, quotidianamente, non attrae i nostri pensieri: stiamo alludendo agli impianti tecnologici.
     Ebbene, un tecnico comunale è stato condannato dal Tribunale penale, condanna confermata in Cassazione laddove il ricorso è stato dichiarato inammissibile, per aver temporeggiato oltre misura nel metter mano all'impianto elettrico risultato non a norma a seguito di sopralluogo da parte della ASL. Di seguito le sentenze ...

PATRIMONIO: Va condanno il dirigente dell'ufficio tecnico per non aver tenuto gli impianti elettrici (nel caso di specie, del parco comunale, della biblioteca e dell'archivio del Comune) in condizioni di sicurezza.
Ai sensi dell'ari. 68 del D.L.vo 09.04.2008 n. 81 l'obbligo della sicurezza grava sia sul datore di lavoro e sia sul dirigente.
All'udienza odierna avveniva la discussione. Al termine della stessa il PM chiedeva l'assoluzione dell'imputato per non aver commesso il fatto; la difesa si associava.
Ritiene questo decidente che in base agli elementi acquisiti nel corso del giudizio debba essere, invece, affermata la penale responsabilità di L.G. per tutte e tre le contravvenzioni allo stesso ascritte.
...
Riferisce in udienza in ordine ai fatti il tecnico Asl della prevenzione G.D.:
- che interveniva presso il Comune di Severe nel 2008 in due distinte occasioni per verificare la idoneità degli impianti elettrici sotto il profilo della sicurezza;
- che, esattamente il controllo riguardava il 20.05.2008 il Parco Comunale ed il 28.05.2008 la Biblioteca comunale (e l'archivio comunale);
- che per il Parco Comunale esattamente le carenze rilevate erano tre, così puntualizzate nel verbale di contestazione delle irregolarità: "Sono rotti i morsetti di connessione dei conduttori PE ai dispersori collocati lungo il perimetro del campo da tennis, gli interruttori del quadro generale non riportano chiare indicazioni dei circuiti ai quali si riferiscono ed il dispositivo differenziale del quadro prese, collocato all'aperto, è guasto e privo di pannello di protezione";
- che il verbale di violazione veniva elevato nei confronti del geom. L.G., quale responsabile del settore gestione del territorio del Comune di Sovere;
...
Al prevenuto L. viene, invero, rimproverato -nella contestazione che la Pubblica accusa ha elevato elevato- di non aver tenuto gli impianti elettrici del parco comunale, della biblioteca e dell'archivio del Comune di Sovere in condizioni di sicurezza.
Ai sensi dell'ari. 68 del D.L.vo 09.04.2008 n. 81 l'obbligo della sicurezza grava sia sul datore di lavoro e sia sul dirigente.
...
Non vi è necessità di avere una particolare competenza per rendersi conto che gli impianti elettrici sono in uno stato di abbandono mancando pure i normali interventi di manutenzione per la sostituzione, ad cs., delle luci che non funzionano (significativamente la Asl, come visto, respinge la richiesta di proroga del termine inerente gli adempimenti relativi al parco comunale perché ritiene che si sia di fronte a semplici interventi di ordinaria manutenzione).
Segue che la pratica stessa non può non avere una priorità nella gestione (dovendo altrimenti prendersi l'iniziativa doverosa della chiusura per motivi di sicurezza dell'archivio, della biblioteca e del parco comunale), con evidente stimolazione del progettista se lo stesso tarda a fare i sopralluoghi e poi a redigere il progetto.
Non c'è traccia di un impegno simile del prevenuto. Solo dopo i controlli della Asl lo stesso si attiva in qualche modo.
La colpevolezza appare quindi innegabile (TRIBUNALE di Bergamo, Sez. distaccata di Clusone, sentenza 27.02.2012 n. 46).

PATRIMONIO: Responsabile del settore gestione del territorio di un Comune e omissione di regolare manutenzione per gli impianti ed i dispositivi di sicurezza presso il parco comunale e la biblioteca.
Dichiara inammissibile il ricorso avverso la sentenza 27.02.2012 n. 46 del TRIBUNALE di Bergamo, Sez. distaccata di Clusone e, di fatto, resta confermata la condanna in 1° grado (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.03.2013 n. 10932).

     Morale?? Si svolgano le necessarie priorità con la diligenza e correttezza del buon funzionario pubblico, anche a costo di inimicarsi l'assessore di turno ... diversamente, memorizzate il numero di cellulare dell'avvocato di fiducia, con la speranza di non doverlo chiamare nottetempo ...
20.05.2013 - LA SEGRETERIA PTPL

NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuovo bottone: dossier ASCENSORE

IN EVIDENZA

Con lo scorso AGGIORNAMENTO AL 13.05.2013 ponevamo la questione se all'interno del cimitero comunale occorresse, o meno, il titolo edilizio abilitativo (ex DPR n. 380/2001) per la costruzione di una edicola funeraria privata.
In quel contesto davamo ampia pubblicità a numerose sentenze secondo cui non occorre che il cittadino si premuri di acquisire preliminarmente alcun titolo edilizio ma un semplice atto amministrativo autorizzatorio in conformità al vigente regolamento comunale di polizia mortuaria. Sentenze che costituiscono giurisprudenza assolutamente maggioritaria rispetto a quella (minoritaria) che vorrebbe imporre il rilascio del permesso di costruire (o DIA che sia ...) e, magari, far pure pagare gli oo.uu..
Di seguito, riportiamo un'altra pronuncia che va nel senso sopra esposto, e ringraziamo il nostro lettore che ce l'ha segnalata.
20.05.2013 - LA SEGRETERIA PTPL
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EDILIZIA PRIVATA: L’attività edilizia in aree cimiteriali (poiché le relative costruzioni non comportano un carico urbanistico di tipo ordinario) è regolata in via primaria, non dalla normazione urbanistica, ma dalle norme del Regolamento di Polizia Mortuaria (attualmente il D.P.R. 285/1990, che ha sostituito il D.P.R. 803/1975, a sua volta subentrato al R.D. 21.12.1942 n. 1880) nonché, in via secondaria, non dagli strumenti urbanistici generali, ma dal Piano cimiteriale, che, ai sensi degli artt. 54 e segg. del citato decreto ogni Comune è tenuto ad adottare, cosicché il privato non deve munirsi di alcun autonomo titolo edilizio, essendo sufficiente all’uopo il provvedimento di approvazione previsto dall’art. 94 della citata normativa.
Parimenti, non può fondatamente sostenersi una intervenuta automatica decadenza della concessione cimiteriale in questione per mancato esercizio della facoltà di costruire, in applicazione dell’art. 15, co. II, del D.P.R. 380/2001.
Invero, l’attività edilizia in aree cimiteriali (poiché le relative costruzioni non comportano un carico urbanistico di tipo ordinario) è regolata in via primaria, non dalla normazione urbanistica, ma dalle norme del Regolamento di Polizia Mortuaria (attualmente il D.P.R. 285/1990, che ha sostituito il D.P.R. 803/1975, a sua volta subentrato al R.D. 21.12.1942 n. 1880) nonché, in via secondaria, non dagli strumenti urbanistici generali, ma dal Piano cimiteriale, che, ai sensi degli artt. 54 e segg. del citato decreto ogni Comune è tenuto ad adottare, cosicché il privato non deve munirsi di alcun autonomo titolo edilizio, essendo sufficiente all’uopo il provvedimento di approvazione previsto dall’art. 94 della citata normativa (cfr. Cass. Pen. sez. III, 02.03.1983 – Patimo) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 22.06.2009 n. 3428 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Guida ANCE per la sicurezza nelle imprese edili: le responsabilità del datore di lavoro e la delega di funzioni, con 13 modelli di incarico.
Garantire adeguati livelli di sicurezza sul lavoro nell’ambito di un’impresa edile è un’operazione complessa che richiede un’apposita organizzazione che deve collaborare con il datore di lavoro.
Con la delega di funzioni il Testo Unico sulla Sicurezza sul Lavoro (D.Lgs. 81/2008) ha introdotto un importante istituto che permette di delineare i ruoli e le responsabilità all’interno di un’azienda.
La delega di funzioni è per definizione un atto organizzativo interno all’impresa, con il quale il datore di lavoro (delegante) trasferisce ad un altro soggetto (delegato) doveri originariamente gravanti su di lui, il cui omesso o negligente adempimento può dare luogo a responsabilità penali.
Il TUSL prevede che la delega di funzioni:
● risulti da atto scritto recante data certa;
● sia affidata a personale dotato di tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
● attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
● attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
● sia accettata dal delegato per iscritto.
Con l’obiettivo di fornire agli imprenditori edili le indispensabili indicazioni sulla delega in materia di sicurezza sul lavoro, l’ANCE ha pubblicato l’opuscolo “La responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro”.
La guida fornisce un quadro dettagliato sui ruoli e sulle responsabilità tracciate dal D.Lgs. 81/2008.
Questi gli argomenti trattati:
► Le figure previste dal Testo Unico Sicurezza e le relative posizioni di garanzia (il datore di lavoro, il dirigente, il preposto, il responsabile del servizio di prevenzione e protezione)
► La delega di funzioni (i requisiti di validità, la posizione del delegante, modelli di organizzazione e gestione, la posizione del delegato, la subdelega)
► Applicazione della disciplina al settore dei lavori in edilizia: imprese esecutrici ed impresa affidataria (il datore di lavoro dell’impresa esecutrice, dirigenti e preposti nei cantieri, l’impresa affidataria)
Nel documento sono inoltre presenti 13 esempi di lettere di incarico e di delega in materia di sicurezza, utilizzabili direttamente dai datori di lavoro (16.05.2013 - link a www.acca.it).

APPALTI: La nuova responsabilità fiscale solidale nei contratti di appalto (dossier ItaliaOggi Sette del 13.05.2013).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

TRIBUTI: Nota di approfondimento sulle innovazioni normative in materia di IMU e Tares anche con riferimento agli orientamenti espressi dal Mef (Risoluzione n. 5/DF del 28.03.2013 e Circolare n. 1/DF del 29.04.2013) (IFEL, nota 10.05.2013).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mobilità volontaria: non è così "neutra" come afferma la Corte dei Conti (CGIL-FP di Bergamo, nota 16.05.2013).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

AMBIENTE-ECOLOGIA: P. Cosmai, Il diritto di accesso agli atti in materia ambientale (Ambiente & Sviluppo n. 5/2013).

AMBIENTE-ECOLOGIA: V. Paone, Responsabilità del proprietario del fondo e scarico abusivo di rifiuti (nota a Cass. pen. n. 9213/2013) (Ambiente & Sviluppo n. 5/2013).

APPALTI: G. F. Nicodemo, Sull’esclusione per ‘‘grave negligenza’’ quando è commessa a danno di altre p.a. (Urbanistica e appalti n. 5/2013).

URBANISTICA: V. Gastaldo, Opere integrative previste nella convenzione urbanistica e necessità di una procedura ad evidenza pubblica per la loro realizzazione (Urbanistica e appalti n. 5/2013).

URBANISTICA: S. R. Masera, La VAS del piano attuativo conforme allo strumento urbanistico generale (Urbanistica e appalti n. 5/2013).

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, UN’INTERPRETAZIONE FUORI DAL CORO DELL’ART. 9 DELLA LEGGE N. 122/1989 - (nota critica a TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, sentenza n. 4087 del 23.04.2013) (tratto da www.lexambiente.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 21 del 20.05.2013, "Aggiornamento Albo regionale delle imprese boschive (l.r. 31/2008, art. 57)" (decreto D.S. 13.05.2013 n. 3951).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 del 17.05.2013, "Terzo aggiornamento 2013 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 09.05.2013 n. 3885).

CORTE DEI CONTI

EDILIZIA PRIVATA: Circa il fatto che l'Agenzia del territorio (ora Agenzia delle Entrate) richiede al comune il riconoscimento di una somma di denaro a titolo di "rimborso dei costi sostenuti per lo svolgimento delle attività richieste", in forza del dettato di cui all'art. 64 del d.lgs. n. 300/1999 (comma 3-bis), per rendere la richiesta perizia ex art. 37, comma 4, dpr 380/2001.
Il comune non è d'accordo a riconoscere tale somma, chiede lumi alla Corte per non incappare in una spesa illegittima e la stessa risponde picche (... Con specifico riferimento ai quesiti posti, gli stessi devono ritenersi inammissibili, in quanto, oltre ad afferire a materia esulante dal concetto di contabilità, risultano altresì diretti alla risoluzione di un contrasto tra enti, con conseguente trasformazione dell’attività consultiva della Corte in una funzione latamente arbitrale).
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Il comune istante espone di non potere, ai sensi della normativa edilizia vigente, comminare le sanzioni pecuniarie urbanistiche senza aver preliminarmente acquisito agli atti la perizia redatta dall'Agenzia del Territorio (ora Agenzia dell'Entrate) circa la determinazione dell'eventuale incremento di valore dell'immobile conseguente alla realizzazione delle opere edilizie abusive oggetto di sanatoria.
Al riguardo, l'Agenzia delle Entrate, per rendere al comune la perizia richiesta, imporrebbe la sottoscrizione di un "accordo di collaborazione per attività di valutazione immobiliare" la cui sottoscrizione, però, comporta il riconoscimento alla stessa Agenzia di una somma di denaro a titolo di "rimborso dei costi sostenuti per lo svolgimento delle attività richieste", e ciò in forza del dettato di cui all'art. 64 del d.lgs 30.07.1999, n. 300 (nello specifico il comma 3-bis).
Il comune evidenzia altresì che -in forza delle casistiche di sanatoria che si possono presentare al vaglio dell'ufficio tecnico comunale ex art. 37, comma 4, di cui sopra- verosimilmente si avrebbe una percentuale maggioritaria di sanatorie per le quale non si verifica alcun incremento di valore dell'immobile conseguente alle opere abusive eseguite ed oggetto di sanatoria talché la sanzione amministrativa da comminare sarebbe quantificabile nel minimo di legge pari a € 516,00.
Tanto premesso, il comune richiede:
i. se sia pertinente la norma di legge invocata dall'Agenzia delle Entrate, per il caso di specie, circa la richiesta di somma di denaro a titolo di "rimborso dei costi sostenuti per lo svolgimento delle attività richieste";
ii. comunque, se sia legittimo -da parte del comune- il riconoscimento all'Agenzia delle Entrate della somma di denaro che sarà richiesta; in caso affermativo ai quesiti precedenti:
   iii. se la spesa da sostenere, nei confronti dell'Agenzia delle Entrate, potrà/dovrà avvenire a consuntivo e solamente a seguito della produzione in atti delle necessarie pezze (sic) giustificative;
   iv. se sia legittimo recuperare la spesa sostenuta, nei confronti dell'Agenzia delle entrate, addebitando al richiedente la sanatoria edilizia unitamente alla sanzione pecuniaria di cui sopra.
...
Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo di ammissibilità del quesito, occorre rammentare che la richiesta di parere è formulata ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18.10.2001, n. 3”.
La disposizione contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma che, lungi dal conferire alle Sezioni regionali di controllo un generale ruolo di consulenza, la limitano alla sola contabilità pubblica. Preliminare all’ulteriore procedibilità del parere è quindi la ricomprensione del parere tra quelli attribuibili per materia alle Sezioni regionali di controllo.
Le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenute con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102, hanno al riguardo precisato che detto concetto non si estende sino a ricomprendere la totalità dell’azione amministrativa che presenti riflessi di natura finanziaria, ma deve intendersi limitato al “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, sia pure “in una visione dinamica dell’accezione che sposta l’angolo visuale dal tradizionale contesto della gestione del bilancio a quello inerente ai relativi equilibri”.
Con specifico riferimento ai quesiti posti, gli stessi devono ritenersi inammissibili, in quanto, oltre ad afferire a materia esulante dal concetto di contabilità come sopra descritto, risultano altresì diretti alla risoluzione di un contrasto tra enti, con conseguente trasformazione dell’attività consultiva della Corte in una funzione latamente arbitrale (cfr nei termini la Sezione con deliberazione 18.03.2013, n. 95) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.05.2013 n. 201).

ENTI LOCALI: Partecipate. La Corte dei conti lombarda «amplia» le opzioni degli enti locali.
Amministratore unico anche per i servizi pubblici. Riduzione Cda non più limitata alle società strumentali.
Gli enti locali devono procedere alla nomina dei componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate nel rispetto dei limiti numerici stabiliti dalla legge, ma possono optare per un amministratore unico sia per le società che svolgono attività strumentali che in quelle che gestiscono servizi pubblici.
La Corte dei conti, sezione regionale controllo Lombardia, con il parere 03.05.2013 n. 186 ha chiarito le problematiche applicative determinate dall'articolo 4, comma 5 del Dl 95/2012, evidenziando anzitutto come gli organi di amministrazione societari debbano rispettare i rigorosi limiti dimensionali previsti dalla legge.
Il quadro normativo si compone, peraltro, non solo del l'articolo 4, comma 5 del Dl spending review, ma anche dell'articolo 1, comma 729, della legge 296/2006: entrambe le disposizioni prevedono una composizione che può variare da un numero massimo di 3 membri a un numero massimo di 5 per le società a capitale interamente pubblico.
I parametri della rilevanza e della complessità delle attività svolte indicati dalla norma del 2012 devono essere rapportati al riferimento di valore stabilito dalla norma del 2006, che individua il discrimine nel valore di due milioni di euro del capitale sociale.
La scelta dei componenti dei consigli di amministrazione delle società partecipate deve comprendere anche la designazione di almeno due o tre dipendenti degli enti locali soci (a seconda che il cda sia composto nel massimo da tre o cinque componenti), i quali hanno l'obbligo di riversare i compensi alle proprie amministrazioni.
Gli altri amministratori (che possono essere soggetti esterni all'ente socio) dovranno essere scelti o designati nel rispetto degli indirizzi elaborati dal Consiglio comunale o provinciale.
La Corte dei conti lombarda evidenzia tuttavia come i soci pubblici possano optare per l'amministratore unico al posto del cda, sia nelle società che gestiscono servizi pubblici sia in quelle che gestiscono attività strumentali, in quanto tale soluzione rientra pienamente nella ratio di risparmio della spending review. In tal caso, tuttavia, risulta evidente come l'amministratore possa essere scelto, a discrezione dell'ente locale socio, tra propri dipendenti o soggetti esterni.
Nel nominare gli amministratori destinati a ricoprire il ruolo di componente del cda o di amministratore unico gli enti locali di dimensioni maggiori devono tener conto del nuovo limite posto dall'articolo 7, comma 2, del Dlgs 39/2013. La disposizione, infatti, impedisce che a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato controllati da enti locali della stessa Regione siano conferiti incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una Provincia, di un Comune o di un'unione di Comuni con popolazione superiore a 15mila abitanti.
In altre parole chi è stato presidente di una società partecipata non può essere nominato nel cda della stessa società. Inoltre, per i dirigenti delle amministrazioni locali che svolgono attività di controllo sulle partecipate occorre tener conto dell'incompatibilità determinata dall'articolo 9, comma 1, dello stesso Dlgs 39/2013.
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Le scelte
01 |I COMPONENTI
La Corte dei conti della Lombardia, rispondendo a un quesito, ha ammesso che la strada dell'amministratore unico, indicata dal Dl spending review, è percorribile non solo per le società partecipate che svolgono attività strumentali, ma anche per quelle che gestiscono servizi pubblici locali, in un'ottica di risparmio
02 | LE INCOMPATIBILITÀ
Gli enti locali non possono nominare nel consiglio di amministrazione di una loro partecipata i soggetti che siano stati presidenti o amministratori delegati di società partecipate da Province, Comuni o unioni di Comuni con oltre 15mila abitanti (articolo Il Sole 24 Ore del 13.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

QUESITI & PARERI

APPALTI SERVIZI: Affidamento del servizio di assistenza e del servizio infermieristico a favore degli ospiti del Centro sociale residenziale per anziani. Esclusione di un concorrente.
Le indicazioni fornite dalla giurisprudenza e dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp) in merito alla portata del precetto contenuto nell'art. 46, c. 1-bis, del D.Lgs. 163/2006, non appaiono univoche e generano, pertanto, l'oggettiva incertezza di stabilire se risulti legittimamente apposta la clausola, prevista dalla lex specialis, del possesso 'da almeno un anno' della certificazione di qualità, che costituisce requisito essenziale per la partecipazione alla gara.
Il Comune, che ha già posto un quesito [1] circa la rispondenza, alle previsioni del bando di gara per l'affidamento del 'servizio di assistenza e servizio infermieristico rivolto agli ospiti del Centro sociale residenziale per anziani', della certificazione di conformità del sistema di qualità aziendale, prodotto da una ditta in virtù di un contratto di avvalimento, richiede l'ulteriore assistenza di questo Ufficio, al fine di stabilire se le contestazioni mosse dalla ditta medesima, a seguito della sua esclusione dalla gara, possano ritenersi fondate.
Occorre, anzitutto, ricordare che lo scrivente Servizio fornisce attività di consulenza giuridico-amministrativa, a favore degli enti locali, su problematiche aventi rilevanza di carattere generale e non implicanti valutazioni di casi specifici, tanto più ove si tratti di questioni che potrebbero sfociare in un contenzioso in sede giurisdizionale.
Si rammenta, inoltre, la possibilità, per l'Ente, di interpellare l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp) [2].
Tuttavia, a titolo meramente collaborativo, si esaminano gli elementi normativi e giurisprudenziali che la ditta esclusa pone a fondamento delle proprie rimostranze, con l'auspicio di poter coadiuvare il Comune nell'assunzione delle proprie determinazioni al riguardo.
L'Ente ha disposto la predetta esclusione in considerazione dei seguenti elementi:
1) il contratto di avvalimento prodotto è inidoneo, giacché si limita a prevedere la disponibilità generica e astratta della certificazione ISO posseduta dall'impresa ausiliaria;
2) il campo di applicazione indicato nel certificato di qualità prodotto dalla ditta (Progettazione ed erogazione di servizi socio-educativi in regime diurno e socio-assistenziali in regime domiciliare per anziani, minori e disabili. Progettazione ed erogazione di corsi di formazione professionale) risulta sostanzialmente diverso dal servizio oggetto di gara (Servizio di assistenza e servizio infermieristico rivolto agli ospiti del Centro sociale residenziale per anziani);
3) la validità della certificazione di qualità decorre dal 23.07.2012, mentre il bando di gara richiedeva il possesso del requisito 'da almeno un anno'.
Avverso il predetto provvedimento la ditta esclusa ha inviato la comunicazione preventiva ai sensi dell'art. 243-bis [3] del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, diffidando l'Ente a voler provvedere alla sua riammissione in gara e preannunciando, in difetto, l'intenzione di proporre ricorso giurisdizionale.
La ditta contesta la sanzione adottata nei suoi confronti facendo, peraltro, riferimento ad uno solo dei motivi posti alla base del provvedimento comunale. Essa sostiene, infatti, che la previsione, quale requisito di partecipazione alla gara, del possesso 'da almeno un anno' della certificazione di qualità è lesiva del principio della libera concorrenza, pregiudicando la partecipazione alla procedura di tutte quelle aziende che -come essa stessa- risultano costituite da meno di un anno e non possono, pertanto, possedere l'anzianità del requisito nei termini richiesti dal bando.
La ditta ricorda, in particolare, il principio di tassatività delle cause di esclusione, desumibile dall'art. 46, comma 1-bis [4], del D.Lgs. 163/2006, il quale prevede che «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.».
Dopo aver svolto alcune considerazioni al riguardo [5], la ditta richiama, a sostegno della propria tesi, la sentenza del Consiglio di Stato - Sez. V, 31.01.2012, n. 467, nella quale è stato statuito che «solo qualora la documentazione prodotta da un concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario 'modus procedendi', ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma.». [6]
Occorre, anzitutto, rilevare che tanto l'affermazione della ditta, quanto il richiamo giurisprudenziale, non appaiono inerire al caso di specie, nel quale viene in rilievo la carenza, di natura sostanziale, della prevista anzianità nel possesso di un requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, ma alla diversa ipotesi di incompletezza meramente formale nella produzione della documentazione richiesta dal bando, rispetto alla quale deve essere tendenzialmente consentita la regolarizzazione, tranne ove -come chiarisce la predetta sentenza del Consiglio di Stato- si tratti di «integrare documenti che avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione in quanto attinenti a requisiti essenziali per la partecipazione».
Quanto alla portata della disposizione invocata dalla ditta, si rende necessario segnalare che la giurisprudenza non sembra esprimersi in maniera univoca al riguardo.
Infatti, essa afferma che:
- l'art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006 «introduce il c.d. 'principio di tassatività delle cause di esclusione', secondo cui solo le violazioni di norme di legge o di regolamento o quelle che determinano irregolarità sostanziali in relazione a quanto esplicitamente indicato nella stessa disposizione, comportano l'esclusione dal procedimento. Ciò determina, da un lato, la nullità di quelle previsioni dei bandi ad oggetto omnicomprensivo, che rendono obbligatoria la presentazione di tutta la documentazione richiesta e nelle forme indicate, riconnettendo automaticamente l'esclusione della concorrente al generico difetto di una qualsiasi parte della documentazione stessa; e dall'altro, l'obbligo per il giudice di accertare se l'omissione di cui una concorrente si lamenta (ai fini della domanda di esclusione dalla gara di altro concorrente) sia effettivamente ascrivibile alle condizioni del menzionato art. 46» [7];
- «In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l'art. 46 comma 1-bis, del codice dei contratti, modificato dall'art. 4, comma II, lett. d), D.L. 13.5.2011, n. 70» [8];
- «anche prima della positivizzazione (ad opera del decreto-legge n. 70 del 2011) del principio di tassatività delle clausole di esclusione nell'ambito delle pubbliche gare, la giurisprudenza aveva fissato il principio secondo cui le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e devono essere valutate alla stregua dell'interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la preferenza al favor partecipationis» [9];
- a fronte dell'incompletezza, non colmabile ricorrendo al contenuto di altri atti, di autodichiarazioni da rendere ai fini della partecipazione alla gara, «in applicazione delle chiare ed inequivoche clausole del disciplinare», va disposta l'esclusione del concorrente, dovendosi ritenere che, anche nella vigenza dell'art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006, «sia rimasta inalterata la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere, a pena di esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura concorsuale nel rispetto del principio di proporzionalità, ai sensi degli art. 73 [10] e 74 [11] del Codice dei contratti (cfr. Sez. V, 12.06.2012, n. 3884)» [12];
- «con riferimento all'attività della c.d. stazione appaltante prodromica all'avvio della selezione, pur confermandosi in capo ad essa il potere discrezionale a predisporre le regole di gara, detto potere appare essere ormai legislativamente ridotto nella latitudine di sviluppo, in quanto condizionato al rispetto delle prescrizioni normative che impongono all'Amministrazione procedente di non ignorare, in tema di introduzione di clausole ostative alla partecipazione ovvero di modalità di partecipazione il cui inadempimento provoca l'espulsione del concorrente, la recente formula normativa di estrinsecazione del principio della esclusiva indicazione legislativa, con portata tassativa, delle cause di esclusione dalla selezione. [...] D'altronde la disciplina di gara ben può richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall'oggetto dell'appalto e comunque non introducano indebite discriminazioni nell'accesso alla procedura (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 02.02.2010 n. 426, Sez. VI, 11.05.2007 n. 2304 nonché TAR Lazio, Sez. II, 09.12.2008 n. 11147)» [13];
- «l'interpretazione delle clausole munite di sanzioni espulsive va condotta necessariamente alla luce dell'art. 46, c. 1-bis, del D.lgs. 12.04.2006 n. 163 (che assurge al rango di principio generale interpretativo), ossia per i casi previsti dalla legge, nonché in quelli '... di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte...'. Poiché nella specie, i plichi della controinteressata son stati verificati integri, completi, sicuramente provenienti e sottoscritti da questa e non manca l'atto richiesto, quello sì inderogabilmente, non è possibile interpretare la vicenda in esame fuori dal principio di tassatività delle cause d'esclusione indicati dalla norma» [14].
Circa la posizione assunta, sulla questione, dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp), si ritiene utile segnalare le indicazioni fornite con determinazione 10.10.2012, n. 4 [15]:
- la ratio delle disposizioni contenute nell'art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006 «è rinvenibile nell'intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico»;
- infatti, come si evince dalla relazione illustrativa del D.L. 70/2011, «la finalità è quella di effettuare una 'tipizzazione tassativa delle cause di esclusione dalle gare e di ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante', limitando 'le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l'obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici'»;
- «La norma elenca, quindi, i vincoli ed i criteri che le stazioni appaltanti, nonché la stessa Autorità, devono osservare nell'individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorché redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo»;
- «rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente bando-tipo, le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo con riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre regole tassative previste dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice».
Venendo, ora, all'unico motivo oggetto di contestazione da parte della ditta esclusa e rammentato che la giurisprudenza prevalente ritiene che la certificazione di qualità debba essere annoverata tra i requisiti speciali di carattere tecnico-organizzativo, si segnala che, con riferimento a tali requisiti, l'Avcp chiarisce che «essi costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 2 del Codice».
Pertanto -prosegue l'Avcp- «la carenza dei requisiti speciali di partecipazione indicati nel bando di gara si traduce necessariamente nell'esclusione dalla gara».
Sul tema, la medesima Avcp ha, successivamente, affermato che «La stazione appaltante può introdurre nella lex specialis della gara d'appalto disposizioni che limitano la platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione di soggetti particolarmente qualificati, specialmente per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, se tale scelta non sia eccessivamente o irragionevolmente limitativa della concorrenza. Siffatta scelta può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimità solo in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 02.02.2009 n. 525 e 23.07.2008 n. 3655)» [16].
Dal quadro degli orientamenti sopra esposti emerge l'oggettiva incertezza nella soluzione della questione posta, rispetto alla quale potrebbe esprimersi solo il giudice competente.
In relazione a quanto finora osservato si rileva che, anche ove la clausola del possesso, da almeno un anno, della certificazione di qualità, richiesta quale requisito essenziale per la partecipazione alla gara, dovesse ritenersi come non apposta, restano comunque ferme le ulteriori ragioni sostanziali che -stante quanto illustrato, con dovizia di richiami giurisprudenziali, nel parere già reso da questo Ufficio- hanno indotto la stazione appaltante a disporre l'esclusione della ditta e che si concretano:
a) nella diversità ed incompletezza, rispetto alla natura dei servizi oggetto di gara, del campo di applicazione cui il certificato di qualità si riferisce [17];
b) nell'inidoneità -per l'assenza del contenuto minimo, già individuato dalla giurisprudenza ed ora previsto dall'art. 88, comma 1 [18], del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207- del contratto di avvalimento prodotto dalla ditta esclusa, ai fini della dimostrazione della concreta ed effettiva disponibilità, nell'esecuzione dell'appalto, delle risorse, dei mezzi e delle attrezzature posseduti dalla ditta certificata.
A tale ultimo riguardo, si segnala un'ulteriore recente pronuncia del Consiglio di Stato [19], nella quale risulta confermato che «l'avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente 'prestare' la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18.04.2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 03.12.2009, n. 7592), garantendo l'affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati».
Il supremo Giudice amministrativo ha, infatti, rilevato che la responsabilità solidale, che viene assunta con il contratto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nei confronti dell'amministrazione appaltante e che discende direttamente dalla legge, «si giustifica proprio per l'effettiva partecipazione dell'impresa ausiliaria all'esecuzione dell'appalto (Cons. Stato, VI, 13.05.2010, n. 2956, secondo cui l'impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un'obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti)».
Pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto inidoneo il contratto di avvalimento sottoposto al suo giudizio [20], «mancando del tutto l'autentica messa a disposizione di risorse, mezzi o di altro elemento necessario».
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[1] Al quale è stato fornito riscontro con parere prot. n. 12088 del 16.04.2013.
[2] Per le modalità di acquisizione dei relativi pareri, v. le informazioni reperibili all'indirizzo Internet avcp.it/portal/public/classic/FAQ/FAQ_precontenzioso.
[3] «1. Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.
2. L'informazione di cui al comma 1 è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L'interessato può avvalersi dell'assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione è diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.
3. L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall'articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela.
5. L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.
6. Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.».
[4] Come inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12.07.2011, n. 106.
[5] 'La normativa in materia di appalti pubblici esprime sempre più la prevalenza dell'interesse sostanziale rispetto ai canoni meccanicamente formalistici codificando un modo di procedere volto a far valere la sostanza sulla forma, al fine di limitare le numerose esclusioni che avvengono solo sulla base di elementi formali e non sostanziali, e di ridurre, anche in quest'ipotesi, il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici.'.
[6] V. anche TAR Lazio-Roma, Sez. II, 19.02.2013, n. 1828, il quale afferma, al riguardo, che «Come è noto nelle procedure di tipo concorsuale quali gare d'appalto, concorsi pubblici, selezioni pubbliche per la concessione di finanziamenti et similia, per giurisprudenza assolutamente pacifica, la regolarizzazione documentale può essere consentita quando i vizi siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti che non sono richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest'ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l'integrazione postuma che si tradurrebbero in una violazione dei termini massimi di presentazione dell'offerta e, in definitiva, in una violazione della 'par condicio' (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14.09.2010 n. 6687, Sez. IV, 19.06.2006 n. 3660 e 06.03.2006 n. 1068, Sez. VI 18.05.2001 n. 2781). Sanatorie documentali sono possibili, dunque, con la possibilità d'integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l'offerta, nel rispetto di un duplice limite: a) la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 31.08.2004 n. 5734); b) la regolarizzazione non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando (o della lettera di invito) sanzionate con una comminatoria di esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 09.12.2002 n. 6675), sempreché queste ultime non si rivelino affette da nullità.».
[7] TAR Calabria-Reggio Calabria, Sez. I, 22.03.2012, n. 245. Ai fini della corretta comprensione della riportata affermazione, si ritiene utile segnalare che il Giudice calabrese precisa, di seguito, che «L'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38 lett. 'c' del Dlgs 163/2006 anche da parte di amministratori o tecnici appartenenti ad operatori economici terzi rispetto all'impresa concorrente, ma a questa legati da negozi di trasferimento dell'azienda o di un ramo di essa, deriva dalla previsione del bando, non dalla norma di legge o dal regolamento; pertanto la violazione della suddetta previsione non può determinare automaticamente l'esclusione dall'appalto della concorrente, dovendosi verificare se dall'ammissione sia derivato alla concorrente un effettivo vantaggio, mediante violazione della par condicio rilevante ai fini dell'art. 46 cit.».
[8] Consiglio di Stato - Sez. III, 04.10.2012, n. 5203.
[9] Consiglio di Stato - Sez. VI, 19.10.2012, n. 5389.
[10] La norma, che disciplina la forma e il contenuto delle domande di partecipazione, dispone, per quanto qui rileva, che «3. Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2 nonché gli elementi e i documenti necessari o utili per operare la selezione degli operatori da invitare, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità della domanda di partecipazione.».
[11] La disposizione, che attiene alla forma e al contenuto delle offerte, prevede, ai fini di cui di discute, che «4. Le offerte sono corredate dei documenti prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri.» e che «5. Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2, nonché gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità dell'offerta.».
[12] Consiglio di Stato - Sez. V, 18.02.2013, n. 974.
[13] TAR Lazio - Roma, Sez. II, n. 1828/2013, cit., il quale precisa, inoltre, che:
- «alla luce dei principi di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e di proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici, il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti ovvero speciali modalità per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali o le peculiari modalità partecipative pretese in stretta relazione con le finalità proprie della selezione tra più aspiranti per la scelta di quello più idoneo e l'oggetto della commessa da affidarsi»;
- «in buona sostanza il potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di determinare le regole della gara e, in specie, di introdurre requisiti di partecipazione alla gara, oggettivi e/o soggettivi ovvero modalità specifiche di partecipazione -ulteriori e maggiormente selettivi rispetto a quelli stabiliti dalle norme- incontra il limite del rispetto del principio di proporzionalità e di ragionevolezza»;
- «Fermo quanto sopra» si rammenta che, con la disposizione di cui all'art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006 «il legislatore ha inteso rimettere alla sola fonte normativa la competenza ad individuare cause di non ammissione a procedure di gara, residuando in capo alle stazioni appaltanti, un'attività di stretta interpretazione di siffatte ipotesi, o comunque di mera ricognizione delle medesime».
[14] Consiglio di Stato - Sez. III, 14.03.2013, n. 1533. La vicenda riguarda l'esclusione di un concorrente a causa dell'erroneo inserimento di un atto -richiesto, come rileva lo stesso Consiglio di Stato, «quello sì inderogabilmente»- nella busta contenente la documentazione amministrativa, anziché in quella contenente la documentazione tecnica. Il supremo Giudice amministrativo osserva, infatti, che l'accaduto non integra affatto un inadempimento della legge di gara, poiché l'atto è comunque pervenuto alla stazione appaltante. Inoltre, aggiunge il Consiglio di Stato, «non v'è inadempimento anche perché, come evincesi dalla serena lettura della precisazione vincolante, il documento de quo era obbligatorio in sé e non nella sua collocazione specifica, in un luogo, piuttosto che in un altro».
[15] Recante «Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici».
[16] V. parere di precontenzioso 27.09.2012, n. 149.
[17] Si ricorda che il punto 6), lett. f), del bando di gara, richiedeva espressamente il possesso di tale certificazione «per il servizio oggetto di gara».
[18] «Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.».
[19] V. Sez. V., 10.01.2013, n. 90.
[20] Contratto che si limitava a stabilire che l'ausiliaria si obbligava, nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante, a fornire il requisito di cui l'impresa era carente, nonché a mettere a disposizione i mezzi e le attrezzature necessarie per tutta la durata dell'appalto, rinviando ad una separata scrittura privata la dettagliata regolamentazione degli impegni che l'ausiliaria avrebbe assunto nei confronti dell'impresa concorrente, qualora questa fosse risultata aggiudicataria dell'appalto (16.05.2013 - link a www.regione.fvg.it).

TRIBUTI: Nullità Tarsu.
Domanda
Per la tassa sui rifiuti solidi urbani mi è stata notificata una cartella esattoriale non preceduta dalla notifica dell'avviso bonario o dell'avviso di accertamento da parte del comune. Chiedo se nel caso prospettato la cartella di pagamento possa essere inficiata di nullità.
Risposta
La Commissione tributaria provinciale di Bolzano, Sezione prima, con la sentenza del 07.06.2012, numero 66, ha sentenziato che la cartella di pagamento, in materia di tassa sui rifiuti solidi urbani, è nulla se non è stata preceduta dalla notifica dell'avviso bonario o dell'avviso di accertamento da parte dell'ente creditore. I giudici di Bolzano fondano il loro ragionamento su quanto deciso dalla Corte di cassazione civile, sezione quinta, con la sentenza numero 6104, del 16.03.2011,.
In materia, infatti, i Supremi giudici della Corte di cassazione hanno stabilito che «in tema di Tarsu, essendo a tale tributo in larga parte applicabile la disciplina prevista per la riscossione delle imposte sui redditi, in virtù dell'articolo 72, commi 4 e 5, del decreto legislativo 15.11.1993, numero 507, deve ritenersi che la mancata previa notifica della cartella esattoriale di pagamento, o, a maggior ragione, dell'avviso di accertamento, comporti la nullità dell'avviso di mora, deducibile in quanto vizio proprio dell'atto, anche nei confronti del concessionario che lo abbia emesso».
Anche se il richiamo alla sentenza della Corte di cassazione è un richiamo lato, la sentenza dei giudici di Bolzano, nel merito, è condivisibile (articolo ItaliaOggi Sette del 13.05.2013).

TRIBUTI: Termine Imu.
Domanda
Gli enti non commerciali entro quale data devono presentare la dichiarazione Imu?
Risposta
Il ministero dell'economia e delle finanze, con la Risoluzione dell'11.01.2013, numero 1/DF, ha chiarito che per quanto riguarda gli adempimenti relativi agli obblighi dichiarativi Imu degli enti non commerciali, si deve fare riferimento all'articolo 91-bis del decreto legge 24.01.2012, numero 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.03.2012, numero 27, integrato dal comma 6 dell'articolo 9 del decreto legge 10.10.2012, numero 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, numero 213, il quale prevede che, a partire dal 01.01.2013, l'esenzione di cui alla lettera i), comma 1, dell'articolo 7 del decreto legislativo 30.12.1992, numero 504, si applica in proporzione all'utilizzazione non commerciale dell'immobile, quale risulta da apposita dichiarazione e che, con successivo decreto del ministro dell'economia e delle finanze sono stabilite le modalità e le procedure relative alla predetta dichiarazione, gli elementi rilevanti ai fini dell'individuazione del rapporto proporzionale nonché i requisiti, generali e di settore, per qualificare le attività di cui alla lettera i) del comma dell'articolo 7 del decreto legislativo 30.12.1992, numero 504, come svolte con modalità non commerciali.
Il decreto ministeriale 19.11.2012, numero 200, di attuazione del citato comma 3, dell'articolo 91-bis, all'articolo 6 stabilisce che gli enti non commerciali presentano la dichiarazione di cui all'articolo 9, comma 6, del decreto legislativo 14.03.2011, numero 23, indicando distintamente gli immobili per i quali è dovuta l'Imu, anche a seguito dell'applicazione del comma 2 dell'articolo 91-bis, del decreto legge numero 1 del 2012, nonché gli immobili per i quali l'esenzione Imu si applica in proporzione all'utilizzazione non commerciale degli stessi. La dichiarazione non è presentata negli anni in cui non vi sono variazioni.
«Pertanto», puntualizza la suddetta risoluzione, «gli enti interessati non devono presentare la dichiarazione Imu entro il 04.02.2012, ma devono attendere la successiva emanazione del decreto di approvazione dell'apposito modello di dichiarazione, in cui verrà indicato anche il termine di presentazione della stessa» (articolo ItaliaOggi Sette del 13.05.2013).

ATTI AMMINISTRATIVI: Obblighi di pubblicità e trasparenza delle pubbliche amministrazioni.
Ai sensi dell'articolo 26 del d.lgs. 33/2013, sono soggetti all'obbligo di pubblicazione tutti gli atti di concessione dei benefici economici ivi indicati che comportino l'erogazione al medesimo beneficiario, nel corso di un anno solare, di un importo complessivo superiore ai mille euro. Risulta, pertanto, opportuno pubblicare anche i singoli atti di importo inferiore a detta somma per evitare il rischio che più atti di erogazione di piccoli importi, nei confronti dello stesso soggetto, comportino il superamento della soglia di mille euro prevista dalla norma, con le conseguenti sanzioni disciplinate al comma 3.
 Il Comune chiede chiarimenti in merito alle previsioni di cui all'articolo 18 del DL 83/2012, convertito dalla legge 134/2012, relativamente ai limiti di importo oltre i quali risulta obbligatoria la pubblicazione degli atti di attribuzione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e comunque vantaggi economici di cui all'articolo 12 della legge 241/1990.
Si rappresenta che l'articolo 18 del DL 83/2012 risulta abrogato, a decorrere dal 20 aprile u.s., dall'articolo 53 del d.lgs. 14.03.2013, n. 33, recante 'Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazione da parte delle pubbliche amministrazioni'. La disciplina da esso dettata relativamente agli obblighi di pubblicazione degli atti in argomento è ora contenuta nell'articolo 26 del citato d.lgs. 33/2013, il quale dispone che: '1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell'articolo 12 della legge 07.08.1990, n. 241, i criteri e le modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati.
2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati ai sensi del citato articolo 12 della legge n. 241 del 1990, di importo superiore a mille euro.
3. La pubblicazione ai sensi del presente articolo costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti che dispongano concessioni e attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare al medesimo beneficiario; la sua eventuale omissione o incompletezza è rilevata d'ufficio dagli organi dirigenziali, sotto la propria responsabilità amministrativa, patrimoniale e contabile per l'indebita concessione o attribuzione del beneficio economico. La mancata, incompleta o ritardata pubblicazione rilevata d'ufficio dagli organi di controllo è altresì rilevabile dal destinatario della prevista concessione o attribuzione e da chiunque altro abbia interesse, anche ai fini del risarcimento del danno da ritardo da parte dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 30 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.
4. È esclusa la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al presente articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.'.
Dal tenore letterale della norma si evince che sono soggetti all'obbligo di pubblicazione tutti gli atti di concessione dei benefici economici sopra indicati che comportino l'erogazione al medesimo beneficiario, nel corso di un anno solare, di un importo complessivo superiore ai mille euro.
Ciò rende necessario valutare l'opportunità di pubblicare anche i singoli atti di importo inferiore a detta somma per evitare il rischio che più atti di erogazione di piccoli importi, a vario titolo, nei confronti dello stesso soggetto, comportino il superamento della soglia di mille euro prevista dalla norma, con le conseguenti sanzioni disciplinate al comma 3 (10.05.2013 - link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Documento di regolarità contributiva di libero professionista.
Con riferimento all'attività svolta da un legale a favore di un ente locale, trova applicazione la disciplina relativa all'attestazione di regolarità contributiva solo qualora detta attività sia riconducibile ad un appalto di servizi e non anche nel caso in cui consista in un incarico di collaborazione affidato ai sensi dell'articolo 7, comma 6, d.lgs. 165/2001, avente natura di prestazione di opera intellettuale e come tale non inquadrabile nella materia degli appalti e non soggetta alla relativa normativa.
Il Comune chiede di conoscere se sussista la necessità di acquisizione del documento di regolarità contributiva di un libero professionista (avvocato) privo di dipendenti.
Sul tema si è espressa l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici che nella sezione FAQ, alla voce 'Documento unico di regolarità contributiva - DURC', in risposta al quesito n. 17: 'Il DURC va acquisito anche per i liberi professionisti?' così risponde: 'La risposta è affermativa; tuttavia, in caso di lavoratori autonomi liberi professionisti iscritti alle rispettive casse previdenziali volontarie, il DURC non può essere acquisito attraverso lo Sportello Unico Previdenziale, poiché si tratta di lavoratori autonomi non soggetti alla gestione previdenziale dell'INPS e dell'INAIL. Per ottenere l'attestazione di regolarità contributiva, è invece possibile richiedere il rilascio di una certificazione equipollente direttamente alle rispettive casse previdenziali di appartenenza dei professionisti. L'acquisizione di tale certificazione di regolarità contributiva è necessaria sia al momento della stipulazione del contratto, sia all'atto dei pagamenti dei relativi compensi previsti in favore del professionista.'.
Si osserva, tuttavia, che l'ambito di applicazione della normativa in materia di DURC [1], come precisato dall'articolo 1 [2] del DM 24/10/2007 e dalla relativa circolare attuativa, riguarda le seguenti fattispecie:
- tutti gli appalti pubblici (lavori, servizi e forniture) nonché i servizi e attività pubbliche svolti in convenzione o in concessione;
- i lavori privati dell'edilizia soggetti a denuncia di inizio attività e a permesso di costruire;
- i finanziamenti e sovvenzioni per la realizzazione di investimenti previsti dalla disciplina comunitaria;
- i benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e di legislazione sociale;
- l'attestazione SOA, l'iscrizione all'Albo Fornitori e tutti gli altri casi specificatamente indicati dalla normativa nazionale o regionale per i quali è richiesto il DURC.
Nei casi sopra indicati, i datori di lavoro devono essere sempre in possesso del DURC.
I lavoratori autonomi devono essere in possesso del DURC nel solo caso degli appalti pubblici (opere, servizi e forniture) e dei lavori privati edili. [3]
Sembrano pertanto non contemplati dalla disciplina del DURC gli incarichi di collaborazione affidati ai sensi dell'articolo 7, comma 6, d.lgs. 165/2001 e aventi natura di prestazione di opera intellettuale [4], in quanto non inquadrabili nella materia degli appalti e non soggetti alla relativa normativa.
Pertanto, per la valutazione del caso di specie il Comune dovrà individuare la natura dell'attività svolta dal legale [5] e, solo qualora essa sia riconducibile ad un appalto di servizi, dovrà applicare la disciplina relativa all'attestazione di regolarità contributiva.
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[1] Il quadro normativo relativo al DURC è costituito dai seguenti atti:
   - Legge 22.11.2002, n. 266: 'Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25.09.2002, n. 210, recante disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale';
   - Decreto Legislativo 10.09.2003, n. 276 e successive modifiche ed integrazioni: 'Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14.02.2003, n. 30';
   - Decreto Legislativo 12.04.2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni: 'Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE';
   - Legge 27.12.2006, n. 296: "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007)", art. 1, commi 1175 e 1176;
   - Dcreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445 e successive modifiche ed integrazioni: 'Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa';
   - Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007 recante 'Documento Unico di Regolarità contributiva';
   - Circolari Inail n. 38 del 25.07.2005 e n. 52 del 22.12.2005 recanti istruzioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva;
   - Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale 30.01.2008, n. 5: 'Decreto recante le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) di cui all'art. 1, comma 1176, della legge n. 296/2006'.
[2] L'articolo 1, del DM 24/10/2007 recita: 'Il possesso del Documento Unico di Regolarita' Contributiva (DURC) e' richiesto ai datori di lavoro i fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall'ordinamento nonché ai fini della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria. Ai sensi della vigente normativa il DURC è inoltre richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell'ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia.'.
[3] Cfr. Circolare INAIL - DIREZIONE GENERALE - DIREZIONE CENTRALE RISCHI n. 7 dd. 05.02.2008.
[4] Si veda, a tal proposito, parere ANCI 15.02.2013, ove si segnala la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 11.05.2012, n. 2730.
[5] Sulla natura dell'incarico conferito al legale cfr. parere prot. 3911 dd. 29/02/2008, espresso dallo scrivente Ufficio, consultabile sul portale delle autonomie locali all'indirizzo: http://autonomielocali.regione.fvg.it (07.05.2013 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Quesito in tema di compatibilità tra la posizione di responsabile per la prevenzione della corruzione e di responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari.
Domanda:
“E’ stato chiesto alla Commissione se il Segretario comunale, quale responsabile per la prevenzione della corruzione e, al tempo stesso, responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari, versi in situazioni di conflitto di interesse o di incompatibilità”
Risposta:
“La Commissione ha espresso l’avviso che, anche alla luce di quanto previsto dalla circolare n. 1/2013 del Dipartimento della Funzione pubblica, il responsabile della prevenzione della corruzione non può rivestire contemporaneamente il ruolo di responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari, versandosi in tale ipotesi in una situazione di potenziale conflitto di interessi” (marzo 2013 - link a www.civit.it).

NEWS

TRIBUTI: CONSIGLIO DEI MINISTRI/ Varato il dl. Per le imprese deducibilità dall'Ires, ma non subito.
Imu sospesa in attesa di riforma. Senza nuove regole entro agosto, versamenti al 16/09.
Imu prima casa sospesa in attesa di riforma. Mentre le imprese incassano per il momento solo una promessa: quando metterà mano all'intera materia della fiscalità immobiliare (Tares compresa), il governo introdurrà forme di deducibilità dai redditi d'impresa (Ires) dell'Imu pagata sugli immobili strumentali.
È questo il compromesso raggiunto nel consiglio dei ministri di ieri che ha approvato il decreto legge di sospensione dell'imposta municipale sugli immobili in attesa di una complessiva riforma dell'imposizione immobiliare che avrà come deadline il 31 agosto.
Nel frattempo l'appuntamento del 17 giugno per l'acconto Imu slitterà per 15 milioni di proprietari di abitazione principale (e relative pertinenze) ad accezione solo degli immobili di lusso, iscritti nelle categorie catastali A/1 (abitazioni di tipo signorile), A/8 (ville) e A/9 (castelli e palazzi di pregio storico-artistico). Niente acconto a giugno anche per gli immobili delle cooperative edilizie a proprietà indivisa, adibiti ad abitazione principale (e relative pertinenze), nonché per gli alloggi assegnati dagli Istituti autonomi case popolari (Iacp) e per gli enti di edilizia residenziale pubblica. E anche per terreni agricoli e fabbricati rurali l'appuntamento con l'acconto è rimandato a settembre (si veda altro pezzo in pagina).
Il testo del provvedimento, che stanzia anche 990 milioni per il finanziamento della Cassa integrazione in deroga e proroga al 31 dicembre i contratti dei precari della pubblica amministrazione, non è stato tuttavia ancora licenziato in via definitiva dal governo (lo sarà lunedì) in attesa di completare l'allegato con le quantificazioni della quota Imu di competenza di ciascun comune.
Nel periodo di sospensione dell'acconto il governo dovrà riformare la fiscalità immobiliare locale nel rispetto degli obiettivi indicati nel Documento di economia e finanza 2013 (dove però l'Imu, senza distinzione tra prima e seconda casa, viene descritta come un'imposta permanente e strutturale, il che ne escluderebbe qualsiasi ipotesi di definitiva cancellazione) e in coerenza con gli impegni assunti in sede europea. Se la riforma non arriverà entro fine agosto, l'attuale disciplina dell'Imu prima casa rivivrà e i contribuenti saranno chiamati al versamento entro il 16 settembre.
La sospensione dell'imposta non produrrà problemi di liquidità nei comuni. Infatti, i buchi di bilancio che si apriranno nei conti per effetto del mancato incasso dell'acconto saranno compensati attraverso il meccanismo delle anticipazioni di tesoreria. Come anticipato su ItaliaOggi dell'08/05/2013, i comuni potranno chiedere sino al 30 settembre anticipazioni pari al 50% del gettito Imu prima casa 2012 di propria pertinenza calcolato ad aliquota base (là dove i sindaci hanno deciso di limitare il prelievo al 4 per mille) o ad aliquota maggiorata (nei municipi che l'anno scorso hanno deliberato una tassazione extra anche sulla prima casa). Gli importi che gli enti potranno chiedere terranno conto anche del gettito Imu proveniente dagli immobili di cooperative e Iacp.
Gli oneri per interessi sulle somme anticipate ai sindaci saranno a carico dello stato, nel senso che sarà il ministero dell'interno a rimborsarli ai comuni con modalità da definire entro 20 giorni dall'entrata in vigore del decreto. Si dovrebbe trattare in totale di 18,2 milioni per il 2013, che saranno attinti in questo modo: 12,5 milioni, mediante riduzione del Fondo per interventi strutturali di politica economica, 5,1 milioni mediante riduzione di alcuni fondi speciali nello stato di previsione del Mef e infine 600 mila euro dal risparmio ottenuto dal divieto di cumulo tra gli stipendi da ministro, viceministro e sottosegretario con l'indennità parlamentare. Una misura, questa, annunciata da Enrico Letta nel discorso con cui ha chiesto la fiducia delle camere e trasposta nel decreto legge approvato ieri.
Secondo la Cgia di Mestre, la deducibilità dell'Imu dalle imposte dirette produrrebbe un vantaggio fiscale medio sui capannoni a uso industriale di oltre 3.300 euro. La simulazione è stata realizzata sul risparmio Imu che potrebbe godere una srl metalmeccanica avente un reddito di 90.000 euro e un capannone da 5.000 mq con una rendita catastale di oltre 9.500 euro.
Tuttavia secondo gli artigiani di Mestre «è indispensabile che questa opportunità sia concessa non solo ai proprietari degli immobili a uso produttivo, ma anche alle micro imprese (laboratori artigianali e negozi) che si trovano in perenne crisi di liquidità». «Vigileremo perché non si facciano differenza tra grandi e piccole imprese», ha assicurato Giuseppe Bortolussi, segretario della Cgia. Soddisfazione per la sospensione dell'acconto è stata anche espressa da Confedilizia, il cui presidente, Corrado Sforza Fogliani, ha però puntato il dito contro la «superficialità» con cui si sono individuati gli immobili di lusso per i quali la sospensione non si applicherà. Mentre il presidente dell'Anci, Alessandro Cattaneo, ha rimarcato la situazione di incertezza in cui con la sospensione dell'Imu si troveranno i comuni nella predisposizione dei bilanci. «Incertezze alle quali pare difficile poter dare risposta» (articolo ItaliaOggi del 18.05.2013).

TRIBUTI: La Tares a conguaglio va versata al comune. I gestori possono incassare soltanto gli acconti, dice l'Ifel.
L'ultima rata Tares, a conguaglio di quanto pagato dai contribuenti in acconto, deve essere versata ai comuni. I gestori del servizio rifiuti possono incassare solo i pagamenti in acconto.
È quanto affermato dall'Ifel (fondazione Anci) con la nota 10.05.2013, con la quale ha fornito dei chiarimenti ai comuni sulla corretta applicazione delle nuove disposizioni contenute nell'articolo 10 del dl 35/2013. Questa interpretazione si pone però in contrasto con quanto sostenuto dal ministero dell'economia con la circolare 1/2013.
Dunque, l'Ifel prende una posizione diversa dal ministero anche sulla riscossione della Tares, oltre che sull'Imu. Ha infatti precisato nella nota che i gestori del servizio possono incassare solo gli acconti. Il saldo va versato direttamente ai comuni. Mentre per il ministero possono incassare anche il saldo. Secondo la fondazione Anci la circolare ministeriale «propone una lettura estensiva» dell'articolo 10 del dl «pagamenti p.a.», poiché attribuisce «direttamente alle aziende di gestione del servizio rifiuti l'intero gettito annuale del tributo, previa delibera comunale in tal senso», nonostante la norma non deroghi espressamente «alla diretta destinazione al comune delle somme incassate a titolo di Tares, come prescritto ordinariamente dallo stesso comma 35, terzo periodo».
La nota pone in rilievo che «una lettura più prudente delle norme straordinarie recate dal dl 35» porta a escludere che il gestore incassi l'ultima rata 2013, in quanto «dall'attivazione del pagamento via F24 il comune dovrebbe invece essere il diretto destinatario delle somme riscosse». Fermo restando che bisogna accelerare l'iter per i pagamenti delle somme dovute al gestore per l'attività svolta.
In effetti l'articolo 10, che deroga alla disciplina ordinaria del tributo, dispone che la nuova tassa sui rifiuti e la maggiorazione sui servizi si pagheranno con l'ultima rata, a conguaglio delle somme versate in acconto. Le rate possono essere determinate in base a quanto già versato dai contribuenti nell'anno 2012 per Tarsu, Tia1 e Tia2. Inoltre la maggiorazione, fissata nella misura di 0,30 euro per metro quadrato, non può essere aumentata dai comuni e il gettito è riservato allo stato.
Gli enti locali, con propria deliberazione, possono stabilire il numero delle rate di versamento del tributo. Ma i cittadini devono essere informati, anche con la pubblicazione sul sito internet del comune, almeno 30 giorni prima della data di scadenza dei pagamenti. Per le prime due rate le amministrazioni locali possono inviare i modelli già predisposti per il pagamento di Tarsu, Tia1 o Tia2. Gli acconti verranno scomputati dal quantum dovuto, a titolo di Tares, per l'anno 2013.
La prima rata fissata ex lege per il mese di luglio, come previsto dal dl rifiuti (1/2013), può essere anticipata anche nel caso in cui il comune non abbia adottato il regolamento, che deve essere emanato entro il prossimo 30 giugno. Concessionari e gestori del servizio possono continuare a riscuotere il tributo, con l'unico dubbio che possano incassarlo per tutto il 2013, anche a saldo, o solo in acconto. Si ritiene più aderente al dettato normativo la circolare ministeriale, che opta per la prima soluzione (articolo ItaliaOggi del 17.05.2013).

CONSIGLIERI COMUNALI: Osservatorio Viminale/ Sulla casella mail del gruppo decide il consiglio comunale.
È possibile l'attivazione dell'indirizzo di posta elettronica del proprio gruppo consiliare al fine di agevolare la comunicazione con i cittadini?
In materia, si fa riferimento all'art. 9 del codice dell'amministrazione digitale di cui al dlgs n. 82 del 2005, come modificato dal dlgs n. 235 del 2010, recante «partecipazione democratica elettronica», con la quale il legislatore ha stabilito che le pubbliche amministrazioni devono favorire ogni forma di uso delle nuove tecnologie per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini al processo democratico.
Le scelte in ordine alla declinazione concreta del principio della partecipazione democratica elettronica e della compatibilità delle stesse con le esigenze di ottimizzazione e contenimento dei costi rientrano nella autonomia decisionale del comune interessato.
Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio comunale, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di indicare, con apposita modifica regolamentare, anche le ipotesi in argomento, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei gruppi e l'ordinato svolgimento delle funzioni proprie dell'assemblea consiliare (articolo ItaliaOggi del 17.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Osservatorio Viminale/ Dimissioni.
L'aver rassegnato le dimissioni da sindaco al fine di prendere parte alle elezioni ai sensi dell'art. 1, comma 1, lett. d) del dl 18.12.2012, n.223, e quindi aver accettato la candidatura in data antecedente a quella in cui le dimissioni rassegnate dallo stesso diventino irrevocabili, ne comporta la decadenza ai sensi dell' art. 62 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267?
Le dichiarazioni di accettazione delle singole candidature, ai sensi dell'art. 20 del dpr 30.03.1957, n. 361, per l'elezione della camera dei deputati, e ai sensi dell'art. 9 del dlgs 20.12.1993, n. 533, per l'elezione del senato della repubblica, devono essere presentate, unitamente ai certificati di iscrizione elettorale dei candidati, a corredo della documentazione concernente la presentazione, da parte dei partiti e gruppi politici, delle liste dei candidati stessi; ciò che dovrà essere effettuato, con riferimento alle elezioni politiche indette, esclusivamente dalle ore 8 del 35° giorno alle ore 20 del 34° giorno antecedente a quello della votazione.
Solo nel giorno stesso di presentazione della lista dei candidati, può ritenersi che le dichiarazioni di accettazione delle candidature possano assumere giuridica rilevanza ed efficacia, in quanto, prima di quel momento, l'accettazione della candidatura rimane nella disponibilità della forza politica che l'ha raccolta e che, ovviamente, può desistere da formalizzare la propria partecipazione alla competizione o può anche ritenere di modificare i componenti della propria lista.
Pertanto, se non revocate, a decorrere dal giorno successivo alla data del perfezionamento delle dimissioni del sindaco dovrà essere avviata la procedura di scioglimento del consiglio comunale, ai sensi dell'art. 141 del dlgs 18.08.2000, n. 267 (articolo ItaliaOggi del 17.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incompatibilità a due vie. Stretta per le partecipate, sugli incarichi decide l'ente. Molti comuni sono in affanno nel definire l'esatto ambito applicativo del dlgs 39/2013.
L'incompatibilità degli incarichi ai dipendenti pubblici prevista dal dlgs 39/2013 riguarda esclusivamente lo svolgimento di attività professionali se finanziate dall'ente di appartenenza, o di funzioni con poteri negoziali negli organi di amministrazione delle società partecipate.
Non rientrano, dunque, nella disciplina del dlgs 39/2013 gli incarichi di diversa natura, conferiti dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del dlgs 165/2001.
Molte amministrazioni si stanno ponendo il problema della legittimità dello svolgimento di incarichi professionali, sotto forma di collaborazione, consulenza, studio o ricerca, da parte di propri dipendenti presso altre amministrazioni o, anche, a favore di società da esse partecipate, nonché presso soggetti privati anche non partecipati.
Il dubbio è se detti incarichi restino o meno coinvolti dal regime di incompatibilità recentemente introdotto.
A ben vedere, il dlgs 39/2013 ha un ambito di applicazione tendenzialmente ristretto, posto a scongiurare il pericolo di un conflitto di interessi, consistente sia nella posizione di controllore e controllato, sia nella eventualità che incarichi in enti e società partecipate possano essere una sorta di compenso per decisioni di favore (altrimenti non spettanti) garantite dal dipendente destinatario.
Il rimedio posto dal dlgs 39/2013 è drastico: l'impossibilità di continuare a condurre il rapporto di lavoro con l'amministrazione di appartenenza, mentre si svolge anche l'incarico incompatibile.
La fattispecie degli incarichi di prestazione di lavoro autonomo contemplata dal dlgs 165/2001 e, segnatamente, dall'articolo 7, commi 6 e seguenti, è totalmente differente. In questo caso, il dipendente pubblico viene chiamato non a svolgere funzioni connesse a poteri di governo e rappresentanza, ma a realizzare prestazioni di collaborazione. Non è, dunque, inserito nella governance dell'ente, ma è un prestatore di lavoro autonomo. Lo stesso vale nel caso in cui gli incarichi di collaborazione siano conferiti da società partecipate e, a maggior ragione, da soggetti privati tout court.
In questo caso, non entra in gioco il dlgs 39/2013, ma l'articolo 53 del dlgs 165/2001, che regolamenta le ipotesi nelle quali l'amministrazione pubblica di appartenenza può autorizzarlo o meno allo svolgimento delle prestazioni di lavoro autonomo. Non scattano, dunque, le incompatibilità di cui al dlgs 39/2013, connesse esclusivamente alle fattispecie tipiche ivi elencate e non suscettibili di interpretazioni estensive. Si applica, invece, la disciplina propria, quella del già citato articolo 53 del dlgs 165/2001, che non è mirata solo a scongiurare conflitti di interesse anche potenziali, ma è finalizzata ad assicurare che le energie lavorative del dipendente -che conduce con l'amministrazione un rapporto in esclusiva- non siano assorbite da altre prestazioni lavorative, così risultando pregiudicate.
Se l'amministrazione autorizza le prestazioni richieste dal dipendente, si esaurisce la fattispecie e non si aggiunge alla disciplina dell'articolo 53 del dlgs 165/2001 anche quella del dlgs 39/2013, perché si tratta di norme con finalità in parte simili, ma rivolte a casi del tutto autonomi e diversi tra loro (articolo ItaliaOggi del 17.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: Tarsu sui campeggi, strutture fisse come le civili abitazioni. Sentenza della ctp Lecce.
Tarsu campeggi: equiparata la superficie delle strutture fisse abitative a quella delle civili abitazioni.
Con la sentenza n. 177/02/13, la Ctp di Lecce ha stabilito che le strutture fisse abitative dei campeggi (per esempio bungalow, piazzole) devono essere tassate con l'aliquota unica delle civili abitazioni.
La vicenda ha a oggetto l'impugnazione da parte di una società, proprietaria di un campeggio, di una cartella di pagamento relativa a Tarsu anno 2008. In particolar modo, la ricorrente eccepiva la nullità della cartella per illegittimità della tariffa per contrasto con l'art. 68 del dlgs n. 507/1993 nonché la nullità della cartella per illegittimità del regolamento e della relativa delibera comunale, con conseguente disapplicazione degli stessi; in subordine, chiedeva che venisse disposta la riliquidazione della tassa dovuta in applicazione della tariffa prevista per le abitazioni private ai sensi dell'art. 68 citato.
I giudici di merito nell'accogliere parzialmente il ricorso della società ricorrente hanno ricordato come l'art. 68 del dlgs 507/1993 stabilisce che i comuni, per l'applicazione della tassa, sono tenuti ad adottare apposito regolamento che deve contenere, tra l'altro, la classificazione delle categorie e delle eventuali sottocategorie di locali e aree con omogenea potenzialità di rifiuti da tassare con la medesima misura tariffaria. Con il comma 2 del suddetto articolo il legislatore suggerisce l'articolazione delle categorie e delle eventuali sottocategorie da compiersi «ai fini della determinazione comparativa delle tariffe» tenendo conto, in via di massima, di alcuni gruppi di attività o di utilizzazione.
La lettera c) del citato comma 2 accorpa nel medesimo gruppo i locali e aree a uso abitativo per nuclei familiari, collettività e convivenze, esercizi alberghieri; tale elencazione, peraltro, deve considerarsi meramente esemplificativa. Alla luce di tanto, è dato leggersi in sentenza, «appare irragionevole ritenere che un nucleo familiare in vacanza produca maggiori rifiuti di quelli prodotti ordinariamente nella propria abitazione» e, pertanto, il comune deve provvedere alla riliquidazione della Tarsu.
Con tale pronuncia, in sostanza, è stato ribadito quanto già stabilito per gli alberghi che sono stati parimenti assimilati, dalla giurisprudenza di merito, a civili abitazioni (articolo ItaliaOggi del 15.05.2013).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Raee, raccolta al passo europeo. Ritardi sulla direttiva degli apparecchi elettronici nuovi. La foto della filiera degli elettrorifiuti in Italia scattata dal centro di coordinamento.
Raccolta media pro capite di rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (c.d. «Raee») in linea con gli obiettivi Ue e incremento dei centri di conferimento presenti sul territorio nazionale. Ma anche diminuzione della raccolta generale dovuta a flessione del mercato delle apparecchiature elettriche ed elettroniche nuove (c.d. Aee) e aumento dei Raee contenenti metalli preziosi gestiti nell'ombra.
Questa la fotografia della filiera degli elettrorifiuti nell'Italia del 2012 scattata dal Centro di coordinamento Raee (l'organismo costituito dal dlgs 151/2005 dai sistemi collettivi di gestione dei rifiuti elettrici) attraverso il nuovo «Rapporto annuale sul sistema di ritiro e trattamento dei Raee».
Ma da un'analisi del più ampio contesto normativo comunitario l'Italia risulta in ritardo sul recepimento delle ultime norme Ue sulla produzione di Aee, mentre altre nuove regole comunitarie si affacciano all'orizzonte.
I dati del Rapporto 2012. In base al citato Rapporto 2012 la raccolta media pro capite di Raee nel 2012 è stata di 4 kg per abitante, coincidente proprio con il minimo imposto dall'articolo 5, paragrafo 5 della direttiva madre Ue in materia (la 2002/96/Ce). Questo, sottolinea lo studio, nonostante il 2012 abbia visto un abbassamento della quantità totale di Raee raccolti rispetto al precedente 2011 (circa 8,5% in meno), fatto dovuto alla crisi economica che riducendo il volume di acquisto di nuove Aee (come gli elettrodomestici) da parte delle famiglie (facendo segnare un -12% dell'immesso sul mercato) ha pesato anche sulla rituale e parallela restituzione delle Aee obsolete detenute. Sempre in base al rapporto si è invece registrato un aumento annuo del 9% dei centri di conferimento presenti sul territorio cui recapitare i rifiuti (tra cui quelli comunali e quelli gestiti direttamente dai distributori di Aee).
L'allarme che viene lanciato dal Centro di coordinamento Raee è quello relativo a un crescente canale «informale» di smaltimento dei Raee contenenti metalli preziosi poco attento agli impatti ambientali e finalizzato (complice l'aumento dei prezzi delle relative materie prime) all'esclusivo recupero dei materiali pregiati contenuti negli stessi. Il tutto, sottolinea il rapporto, con l'aumento della quantità dei Raee che sfuggono alla gestione da parte dei sistemi collettivi ufficiali e, dunque, ai loro impegnativi target qualitativi (anche dal punto di vista del rispetto dell'ecosistema) di riciclo.
Le novità Raee in arrivo. Il rapporto 2012 ricorda le consistenti novità in tema di raccolta degli elettrorifiuti che arriveranno con il recepimento della nuova direttiva 2012/19/Ue (Guue del 24.07.2012 n. L197) destinata a sostituire (dal 15.02.2014) l'attuale e citata 2002/96/Ce. La nuova direttiva (da tradurre sul piano nazionale entro il 14.02.2014, plausibilmente tramite la riformulazione del dlgs 151/2005, decreto attuativo del provvedimento del 2002) prevede, infatti, sotto questo profilo un sostanzioso upgrade degli attuali parametri di raccolta, chiamando a nuovi obblighi sia distributori di Aee che gestori dei relativi rifiuti. I distributori dovranno assicurare il ritiro gratuito «one on zero» dei rifiuti da Aee di «piccolissime dimensioni» (ossia di dimensioni esterne inferiori a 25 centimetri) provenienti da nuclei domestici e conferiti dagli utenti finali, laddove l'attuale regola è quella del «one on one» (ossia obbligo di ritiro solo previo acquisto di Aee equivalente).
Il «one on zero» sarà obbligatorio per i negozi al dettaglio con superfici di vendita di Aee uguali o superiori ai 400 metri quadrati e potrà essere evitato solo ove sia dimostrato che i regimi di raccolta alternativa esistenti siano altrettanto efficaci. A livello di raccolta generale dei Raee, la nuova direttiva 2012/19/Ue prevede invece dei nuovi parametri da osservare, stabilendo a partire dal 2019 un tasso annuale minimo da conseguire pari al 65% del peso medio delle Aee immesse sul mercato nello stato membro nei tre anni precedenti (secondo quindi un nuovo sistema di calcolo), o in alternativa, pari all'85% del peso dei Raee prodotti nel territorio nazionale (secondo quindi l'attuale metodo di calcolo, ma con un incremento percentuale rispetto l'odierno «range» che varia tra il 70 e l'80%).
Le novità Aee «in ritardo». Se per l'adeguamento alle nuove regole Raee la deadline è ancora lontana, è invece scaduto lo scorso 02.01.2013 il termine entro il quale l'Italia avrebbe dovuto recepire la parallela direttiva 2011/65/Ce (sostitutiva della 2002/95/Ce, anch'essa recepita con il citato dlgs 1521/2005) sulle nuove restrizioni all'uso di sostanze pericolose nelle Aee. Il provvedimento comunitario in parola (pubblicato sulla Guue 01.07.2011, n. L174, previsto tra quelli oggetto di delega governativa già negli ultimi disegni di «legge comunitaria» del precedente parlamento, mai giunti ad approvazione) prevede un allargamento del divieto di commercializzazione delle apparecchiature elettriche ed elettroniche contenenti determinate sostanze pericolose, e ciò tramite un'estensione della stessa definizione di Aee (a qualsiasi apparecchiatura, pezzi di ricambio inclusi, che dipenda da correnti elettriche o campi elettromagnetici per espletare «almeno una» delle funzioni previste) e la possibilità di derogare agli stringenti limiti solo a condizione che l'impiego delle sostanze pericolose non contrasti con il livello di precauzione sancito dal regolamento Ce n. 1907/2006 (recante la disciplina «Reach» sul controllo delle sostanze chimiche).
Raee e metalli preziosi. Ad arginare il preoccupante fenomeno, evidenziato dal rapporto sopra esaminato, del recupero «informale» dei metalli preziosi contenuti nei Raee potrà verosimilmente concorrere la nuova disciplina in arrivo dall'Ue sull'«end of waste» del rame. Le regole in itinere, previste da uno schema di regolamento già messo a punto dal consiglio Ue lo scorso gennaio 2013, stabiliranno (con efficacia immediata e vincolante per tutti gli stati membri) le condizioni da rispettare per riabilitare allo status di veri e propri beni (determinandone quindi con certezza la «cessazione della qualifica di rifiuto») i materiali ottenuti all'esito di precisi processi di recupero di rifiuti che li contengono.
L'uscita dal regime dei rifiuti del rame recuperato (anche dai Raee) dovrà essere garantita dal produttore delle materie prime secondarie attraverso una propria «certificazione di conformità» a precise norme tecniche su: tipologia di rifiuti trattati (saranno esclusi i pericolosi); standard tecnici di settore osservati; compatibilità dei rottami ottenuti con usi consentiti (diretta produzione di sostanze od oggetti in impianti di fusione, raffinazione, fabbricazione di altri metalli); adozione di un sistema interno di gestione della qualità (articolo ItaliaOggi Sette del 13.05.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Sportello unico edilizia, nessuna sanzione se il Comune non parte. Ampia flessibilità alla Pa, ma su molti punti restano nodi da sciogliere.
Per lo Sportello unico edilizia la legge affida ai Comuni molta flessibilità organizzativa, ma nessuna conseguenza deriva in realtà dalla mancata costituzione del Sue, e qualche dubbio resta sul nodo dell’acquisizione dei pareri di terzi.
LE NUOVE COMPETENZE
Lo Sportello unico edilizia, ancor prima delle recenti novelle operate dalle leggi 106/2001 e 134/2012, vedeva tra le sue attribuzioni non solo la competenza per il rilascio dei permessi di costruire e di tutte le certificazioni edilizio-urbanistiche, ma anche l’assunzione di tutti i provvedimenti a carattere urbanistico, paesaggistico-ambientale, edilizio e comunque rilevanti ai fini degli interventi di trasformazione edilizia del territorio.
Tale funzione generale risulta ora rafforzata con il riconoscimento legislativo di unico punto di accesso per il privato interessato in relazione a tutte le vicende amministrative riguardanti il titolo abilitativo e l’intervento edilizio oggetto dello stesso, al fine di fornire una risposta tempestiva in luogo delle altre Pa coinvolte nel procedimento (comprese quelle preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o della salute e pubblica incolumità), oltre a essere l’unico ufficio ad acquisire direttamente da tali amministrazioni tutti gli atti di assenso (cfr. commi 1-bis e 1-ter aggiunti all’art. 5 Testo Unico dalla legge 134/2012).
ORGANIZZAZIONE ELASTICA
Il modello organizzativo –a dir poco elastico– previsto dalla legge (accorpamento, disarticolazione, soppressione di uffici o organi già esistenti), se da un lato non pone limitazioni alle Amministrazioni, dall’altro non risolve evidenti questioni organizzative e procedurali laddove l’attivazione dello Sportello non avvenga in forma associata (si tratta comunque di una scelta, non di un obbligo) per tutti gli Enti locali appartenenti a uno specifico ambito di area vasta (in cui altro ente territoriale esercita competenze specifiche, si pensi ad es. alla Provincia o alla Comunità montana).
Uniche certezze sono date dall’obbligatorietà di costituzione dell’ufficio “unico” da parte dei Comuni con proprio atto organizzativo, non ravvisando nel testo di legge una costituzione automatica in caso di inerzia dell’amministrazione e dall’obbligo di interfacciarsi con il Sue (laddove costituito) sia per quanto attiene al privato, sia per gli atti di competenza delle diverse amministrazioni coinvolte.
Pertanto istanze private pervenute a una singola amministrazione interessata in un ambito territoriale in cui risulta istituito lo Sportello, andranno inoltrate d’ufficio dall’ente ricevente allo Sportello per l’avvio dell’istruttoria; diversamente, nei casi di mancata costituzione del Sue, l’istanza andrà inoltrata al competente ufficio comunale, salvo non contenga la richiesta di rilascio di un atto di competenza esclusiva dell’ente ricevente (ovviamente diverso dal Comune: si pensi ad es. alle autorizzazioni ambientali ecc.).
ENTI DI TUTELA, LA SENTENZA
La recente giurisprudenza ha precisato che il Dpr 380/2001, nell’assegnare al Sue l’acquisizione di tutti gli «atti di assenso, comunque denominati», si riferisce certamente a tutti i pareri e nulla osta endoprocedimentali intesi al rilascio del permesso di costruire, ma non può estendersi anche a un’autorizzazione diversa ed esterna rispetto a tale procedimento, quale è l’autorizzazione paesaggistica eventualmente richiesta per l’esecuzione dell’intervento (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 30/07/2012, n. 4312).
La questione si complica ulteriormente nei casi in cui sia manifestato il dissenso da parte dell’amministrazione preposta alla tutela, dato che lo stesso Dlgs 42/2004 disciplina la conferenza dei servizi esclusivamente per i procedimenti relativi a opere o lavori incidenti su beni culturali (cfr. art. 25), ma nulla dispone con riguardo alla conferenza dei servizi indetta per gli interventi su aree e immobili di interesse paesaggistico (anche se devono comunque ritenersi applicabili le disposizioni generali dell’art. 14-quater della 241/1990).
ALTRO NODO: LA VIGILANZA
Ulteriori questioni insorgono anche in materia di vigilanza, dato che l’individuazione delle competenze del Sue operata dalla legge (ancorché non tassativa) nulla prevede, e lo stesso Titolo IV Dpr 380/2001 assegna tale funzione al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale, ma sempre secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente, che può quindi decidere di attribuire anche questa attività al Sue.
Se invece il regolamento locale del Sue nulla prevede sulla vigilanza, la competenza resta dell’ufficio tecnico.
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I PRINCIPALI PROBLEMI OPERATIVI - Dai nuovi compiti ai poteri istruttori e di vigilanza
I nuovi compiti - Lo Sportello è l’unico punto di accesso per il privato interessato, in tutte le vicende amministrative riguardanti il titolo abilitativo e l’intervento edilizio oggetto dello stesso, con la conseguenza che:
a) deve acquisire d’ufficio presso le Pa competenti (anche con conferenza di servizi) gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, storico-artistica o della salute e pubblica incolumità;
b) deve trasmettere all’interessato tutte le comunicazioni relative al procedimento, sia per gli atti di propria competenza che per atti emessi dalle altre amministrazioni e inviati allo Sportello.
Mancata costituzione - La costituzione dello Sportello unico è obbligatoria per i Comune, ma l’omessa costituzione non comporta sanzioni a carico dell’ente obbligato né l’esercizio di poteri sostitutivi in capo alla Regione o allo Stato.
Tuttavia, anche senza Sue: a) resta l’obbligo in capo al soggetto interveniente di richiedere preventivamente i titoli abilitativi all’ufficio tecnico del Comune (dato che la mancata istituzione non ha alcuna incidenza sul regime autorizzatorio e non esonera dal conseguimento dei necessari titoli abilitativi);
b) resta l’obbligo di ottenere tutte le autorizzazioni o pareri previsti dalla legge incidenti sulla specifica opera e di eseguire tutti gli adempimenti in materia di sicurezza;
c) resta legittimato il potere di repressione degli abusi edilizi da parte dell’organo competente.
Esercizio del diritto di accesso - L’accesso gratuito alle informazioni sugli adempimenti necessari per lo svolgimento delle procedure, all’elenco delle domande presentate, allo stato dell’iter procedurale, nonché a tutte le possibili informazioni utili disponibili, non può prescindere dalle regole generali dettate dal Capo V della legge 241/1990: il richiedente deve sempre dimostrare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto.
Conferenza di servizi e diniego di enti di tutela - Lo Sportello, qualora debba procedere mediante conferenza di servizi ai sensi dell’art. 14 e ss. l. 241/1990, deve sempre valutare se il parere negativo espresso da una delle amministrazioni di tutela coinvolte sia fondato su profili di legittimità (rispetto delle leggi o degli atti amministrativi presupposti) o sia invece espressione di una valutazione di merito di tipo discrezionale: solo nella prima fattispecie non potrà essere superato il diniego, diversamente la valutazione è rimessa alle amministrazioni coinvolte le quali potranno, sulla base dell’interesse prevalente, pronunciarsi favorevolmente.
Poteri istruttori e di vigilanza - L’esercizio dei poteri istruttori deve sempre svolgersi in ossequio del principio di leale collaborazione tra privato e pubblica amministrazione e finalizzato ad accertare la corrispondenza del progetto presentato alle norme vigenti.
Laddove il regolamento organizzativo dello Sportello nulla preveda in materia di vigilanza, tale funzione e gli eventuali provvedimenti sanzionatori restano di competenza del responsabile dell’ufficio comunale preposto.
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I quesiti
AVVIO AUTOMATICO O SERVE UNA DELIBERA?
Il Comune per rispondere all’art. 5, comma 1, del Dpr 380/2001 deve formalizzare l’istituzione del Sue con un atto interno all’Ente (delibera di Giunta, determina del Responsabile servizio ecc.) oppure trattandosi di un obbligo normativo il Sue è già automaticamente attivato?
COSA SUCCEDE SENZA SUE COSTITUITO
Nel caso serva un atto di costituzione, e il Comune non lo faccia, l’ente preposto al rilascio di autorizzazioni (nel nostro caso, una Comunità montana: autorizzazioni su vincoli forestali, idrogeologico e paesaggistico) cosa deve fare se l’interessato gli chiede direttamente il parere? Rinvia l’atto al Comune come se il Sue esistesse, o procede all’emanazione del parere?
IL PARERE CHIESTO ALLA PA TERZA
Se il soggetto interessato, nonostante il Sue sia stato costituito, invia la richiesta di parere direttamente alla Pa terza competente, questa può emanarlo direttamente, o deve necessariamente girare la richiesta al Sue?
COMUNITÀ MONTANE, QUALI POTERI RESTANO?
In base alla nostra legge regionale, le Comunità montana esercitano in alcuni casi un potere diretto di emanazione di titoli abilitativi edilizi. L’art. 44, c. 4, della Lr 31/2008 cita: «Le Province, le Comunità montane e gli enti gestori di parchi e riserve regionali, per il territorio di rispettiva competenza, rilasciano ... le autorizzazioni alla trasformazione d’uso del suolo». L’art. 80, c. 3-bis, della Lr 12/2005 cita: «Nei territori compresi ... le funzioni amministrative di cui al comma 1 inerenti interventi di trasformazione del bosco, di cui ... (Orientamento e modernizzazione del settore forestale, ...) sono esercitate dalle Comunità montane».
Anche in questi casi tutto passa al Sue, e il nostro si trasforma in un parere, o restano queste nostre competenze? (articolo Edilizia e Territorio n. 19/2013).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: 1. La p.a. creditrice di oneri concessori ha il dovere, in ossequio ai principi di correttezza e buona fede operanti nei rapporti paritetici, di preventiva escussione della polizza fideiussoria posta a garanzia del credito dal soggetto titolare della concessione edilizia.
1.1. Nell’ipotesi in cui il soggetto titolare di una concessione edilizia che ha rilasciato al Comune richiedente una polizza assicurativa, a garanzia degli oneri concessori collegati al rilascio del titolo, effettui in ritardo il versamento di detti oneri, sussiste in capo all’Amministrazione creditrice il dovere (e non la mera facoltà) di preventiva escussione dell'istituto garante, anche ove si tratti di polizza “a prima richiesta” e priva del beneficio di preventiva escussione.
1.2. Il principio di salvaguardia dell’effetto utile impone un’applicazione e un’interpretazione di tale fideiussione, quale atto di regolamentazione in rapporto di strumentalità alla riscossione del credito, che sia funzionale al raggiungimento della sua finalità e dell’obiettivo di garanzia da essa prefissato. Infatti, a mente del combinato disposto degli artt. 1362 e 1367 del codice civile, tra le possibili interpretazioni del contratto, deve tenersi conto degli inconvenienti cui può portare una soluzione che lo renda improduttivo di effetti.
1.3. Alla luce dei più recenti approdi giurisprudenziali, i principi di correttezza (art. 1175 c.c.) e di buona fede (art. 1375 c.c.) incombono anche sulla Pubblica Amministrazione la quale, ove (come nel caso in esame) si verta in ambito del tutto paritetico e non provvedimentale, non può al riguardo vantare alcuno statuto speciale, perché non si deve avere riguardo alla legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, bensì alla correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’amministrazione.
1.4. I sopra richiamati principi generali funzionano in chiave di reciprocità nell’ambito dei rapporti comportamentali e costituiscono rivelazione dei precetti costituzionali di solidarietà sociale (art. 2) e di buon andamento (art. 97) nei termini declinati dalla legge 07.08.1990, n. 241, che si estrinseca nell’imporre, a ciascuna delle parti del rapporto paritetico o autoritativo, il dovere di agire in leale collaborazione tale da preservare il giusto interesse dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge.
1.5. La correttezza, quale regola di condotta, si concreta dunque nella c.d. buona fede oggettiva, rispettosa degli altrui interessi che non può assumere i connotati della libera discrezionalità con abuso del diritto e non affranca perciò l’Amministrazione per comportamenti superficiali o negligenti, perché diversamente verrebbe ad essere inutile nel sinallagma l’onere imposto della fideiussione e la funzione propria della garanzia, come accade nel caso in cui non venga attivata prontamente l’escussione e recuperato tempestivamente il credito della p.a., facendo lievitare invece sanzioni e interessi con consistente aggravio alla posizione della debitrice.
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2. Dal ritardo nel pagamento degli oneri concessori non deriva automaticamente l’applicazione della sanzione prevista dall'art. 42 del D.P.R. n. 380/2001.
2.1. Nella giurisprudenza amministrativa, con riferimento all’applicabilità della sanzione di cui all’art. 42 D.P.R. n. 380/2001, si sono formati due opposti orientamenti. Secondo un primo orientamento, che fa leva su una una interpretazione di senso della disposizione, “in forza degli artt. 1175, 1375 e 1227 c.c. comma 2, le sanzioni previste per il ritardo nel versamento del contributo edilizio, non sono dovute in tutti quei casi in cui il creditore, restando inerte e non richiedendo quanto dovutogli al garante, avrebbe potuto evitare con una condotta attiva la causazione dell’evento dannoso attraverso l’uso dell’ordinaria diligenza”; secondo un diverso orientamento, invece, si deve ricorrere ad una applicazione letterale della norma in termini di “automatico obbligo sanzionatorio governato dalla disciplina pubblicistica di riferimento, con esclusione della configurabilità di ogni onere di previa escussione ai fini dell’adempimento puntuale non tempestivo”.
2.2. Nell’attuale panorama giurisprudenziale, appare opportuno seguire, in quanto aderente alle attuali sensibilità in tema di cooperazione nel rapporto amministrazione-amministrati, il condivisibile convincimento secondo il quale “Nell'ipotesi in cui il soggetto titolare di una concessione edilizia abbia stipulato, a garanzia del versamento dei contributi concessori, polizza fideiussoria priva del beneficio di preventiva escussione dell'obbligato principale, in virtù di quanto disposto dall'art. 1227, comma 2 c.c., che pone a carico del creditore i danni che questi avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, non può farsi luogo all'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 3 della l. 28.02.1985 n. 47 che puniscono l'omesso o ritardato versamento dei contributi concessori, ove l'amministrazione creditrice, in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, non si sia attivata per tempo nel richiedere all'istituto garante il pagamento delle somme dovutele”.
2.3. La circostanza che la società abbia effettuato in ritardo il pagamento rateizzato degli oneri di urbanizzazione non può dunque comportare l’applicazione automatica della sanzione prevista dall'art. 3 della legge 28.02.1985, n. 47 (ora art. 42 del d.P.R. n. 380 del 2001), per il ritardato o mancato pagamento degli oneri concessori.
2.4. Invero, il principio dell’affidamento costituisce valore guida dell’intero ordinamento ed è espressione di principi generali immanenti nel diritto (in particolare, correttezza e buona fede), anche di rango costituzionale (artt. 2, 3 e 97), sicché esso vincola l’interprete, in forza del canone ermeneutico dell’interpretazione conforme a Costituzione, essendo regola deputata a disciplinare una serie indeterminata di casi concreti.
2.5. Dai principi sopra richiamati discende la sussistenza di un obbligo (e non di una mera facoltà), per l'Amministrazione creditrice, di escutere il garante nel caso di ritardato versamento dei contributi concessori e, correlativamente, la sua colpa oggettiva per l’inerzia causativa della mancata tempestiva percezione e corresponsione degli oneri concessori. Né, in contrario, si può far leva sulla natura sanzionatoria e non risarcitoria della pretesa irrogata, perché essa, a salvaguardia degli interessi pubblici di specifica attribuzione nella materia urbanistico-edilizia, costituisce evento posteriore rispetto alla stabilita e interposta “obbligazione patrimoniale”(fideiussoria) finalizzata al programmato puntuale incameramento degli oneri concessori dilazionati.
2.6. Infatti, l’effetto dissuasivo di legge finalizzato al regolare versamento degli oneri concessori trova copertura proprio nella procedimentalizzata fideiussione a prima richiesta, che è strumento non disciplinato dall’art. 3 della legge n. 47 del 1985, ma applicazione amministrativa per l’appunto a garanzia del tempestivo contributo afferente alla concessione, il cui introito, in applicazione del principio di buon andamento, non può essere dall’Amministrazione differito a piacimento ad un tempo futuro e indeterminato quando ha pronta la soluzione dell’immediato incasso tramite l’escussione della polizza fideiussoria richiesta per la rateizzazione.
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Considerato:
- la società ricorrente ha effettuato in ritardo il pagamento rateizzato degli oneri di urbanizzazione e per costo di costruzione connessi alla concessione edilizia assentita (la rata del 2009 dopo 902 giorni, quella del 2010 dopo 537 gg., quella del 2011 dopo 172 gg.);
- a garanzia degli oneri concessori collegati al rilascio di titolo edilizio, la società deducente aveva rilasciato al Comune resistente polizza assicurativa che nello specifico prevedeva (clausola 2.5) “Il pagamento delle somme dovute in base alla presente polizza sarà effettuato dalla Società entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell'Ente Garantito, restando inteso che, ai semi dell'art. 1944 del Codice Civile, la Società non godrà del beneficio della preventiva escussione del Contraente. La Società rinuncia inoltre ad avvalersi del disposto di cui all'art. 1957 del Codice Civile. Il pagamento avverrà dopo un semplice avviso al Contraente senza bisogno di preventivo consenso da parte di quest'ultimo, che nulla potrà eccepire alla Società in merito al pagamento stesso”;
- in presenza di tale apposita polizza assicurativa a prima richiesta e priva del beneficio di preventiva escussione, non merita condivisione la tesi del Comune resistente che contesta la sussistenza di un onere normativo di collaborazione in capo all'Amministrazione creditrice e, quindi, nega ogni dovere di preventiva escussione dell'istituto garante, all’opposto sostenendo l'automatismo nell'applicazione della sanzione indicata dall'art. 3 della legge 28.02.1985, n. 47 (ora art. 42 del d.P.R. n. 380 del 2001), per il ritardato o mancato pagamento degli oneri concessori;
- innanzitutto, sul piano prettamente generale, merita osservare come il principio di salvaguardia dell’effetto utile imponga un’applicazione e un’interpretazione di tale fideiussione, quale atto di regolamentazione in rapporto di strumentalità alla riscossione del credito, che sia funzionale al raggiungimento della sua finalità e dell’obiettivo di garanzia da essa prefissato. Infatti, a mente del combinato disposto degli artt. 1362 e 1367 del codice civile, tra le possibili interpretazioni del contratto, deve tenersi conto degli inconvenienti cui può portare una soluzione che lo renda improduttivo di effetti (Cass. Civ., Sez. II, 27.03.2013, n. 7791);
- inoltre, alla luce dei più recenti approdi giurisprudenziali, i principi di correttezza (art. 1175 c.c.) e di buona fede (art. 1375 c.c.) incombono anche sulla Pubblica Amministrazione la quale, vertendosi nella specie in ambito del tutto paritetico e non provvedimentale, non può al riguardo vantare alcuno statuto speciale, perché non si deve avere riguardo alla legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, bensì alla correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’amministrazione (Cons. St., Sez. IV, 07.03.2005, n. 920);
- oltre a ciò, questi principi generali funzionano in chiave di reciprocità nell’ambito dei rapporti comportamentali e costituiscono rivelazione dei precetti costituzionali di solidarietà sociale (art. 2) e di buon andamento (art. 97) nei termini declinati dalla legge 07.08.1990, n. 241, che si estrinseca nell’imporre, a ciascuna delle parti del rapporto paritetico o autoritativo, il dovere di agire in leale collaborazione tale da preservare il giusto interesse dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge (Cons. St., Sez. VI, 12.07.2011, n. 4196);
- la correttezza, quale regola di condotta, si concreta dunque nella c.d. buona fede oggettiva, rispettosa degli altrui interessi che non può assumere i connotati della libera discrezionalità con abuso del diritto e non affranca perciò l’Amministrazione per comportamenti superficiali o negligenti perché diversamente verrebbe ad essere inutile nel sinallagma l’onere imposto della fideiussione e la funzione propria della garanzia, come accaduto nel caso di specie in cui non si è attivata prontamente l’escussione e recuperato tempestivamente il credito comunale, facendo lievitare invece sanzioni e interessi con consistente aggravio alla posizione della debitrice;
- entrando così nel merito della controversia, alla Sezione sono ben note le contrastanti posizioni che si registrano nella giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado, le quali possono essere indicativamente sintetizzate negli opposti orientamenti, ma in prevalenza per una interpretazione di senso, secondo cui “in forza degli artt. 1175, 1375 e 1227 c.c. comma 2, le sanzioni previste per il ritardo nel versamento del contributo edilizio, non sono dovute in tutti quei casi in cui il creditore, restando inerte e non richiedendo quanto dovutogli al garante, avrebbe potuto evitare con una condotta attiva la causazione dell’evento dannoso attraverso l’uso dell’ordinaria diligenza” (Cons. St., Sez. IV, 02.03.2011, n. 1357 e 17.12.1990, n. 880; Sez. V, 05.02.2003, n. 585; 10.01.2003, n. 32; 03.07.1995, n. 1001) rispetto a quella piuttosto orientata ad una applicazione letterale della norma in termini di “automatico obbligo sanzionatorio governato dalla disciplina pubblicistica di riferimento, con esclusione della configurabilità di ogni onere di previa escussione ai fini dell’adempimento puntuale non tempestivo” (Cons. St., Sez. IV, 13.03.2008, n. 1084 e 10.08.2007, n. 4419; Sez. V, 16.07.2007, n. 4025 e 11.11.2005, n. 6345);
- ad avviso della Sezione, nell’attuale panorama giurisprudenziale per le considerazioni tutte prima illustrate, è da seguire perché aderente alle attuali sensibilità in tema di cooperazione nel rapporto amministrazione-amministrati il condivisibile convincimento secondo il quale “Nell'ipotesi in cui il soggetto titolare di una concessione edilizia abbia stipulato, a garanzia del versamento dei contributi concessori, polizza fideiussoria priva del beneficio di preventiva escussione dell'obbligato principale, in virtù di quanto disposto dall'art. 1227 comma 2, c.c., che pone a carico del creditore i danni che questi avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, non può farsi luogo all'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 3 della l. 28.02.1985 n. 47 che puniscono l'omesso o ritardato versamento dei contributi concessori, ove l'amministrazione creditrice, in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, non si sia attivata per tempo nel richiedere all'istituto garante il pagamento delle somme dovutele” (per tutte, Cons. St., Sez. V, 05.02.2003, n. 585);
- invero, il principio dell’affidamento costituisce valore guida dell’intero ordinamento ed è espressione di principi generali immanenti nel diritto (in particolare, correttezza e buona fede), anche di rango costituzionale (artt. 2, 3 e 97), sicché esso vincola l’interprete, in forza del canone ermeneutico dell’interpretazione conforme a Costituzione, essendo regola deputata a disciplinare una serie indeterminata di casi concreti,
- dai principi innanzi riportati discende nel caso in esame la sussistenza di un obbligo (e non di una mera facoltà), per l'Amministrazione creditrice, di escutere il garante nel caso di ritardato versamento dei contributi concessori e, correlativamente, la sua colpa oggettiva per l’inerzia causativa della mancata tempestiva percezione e corresponsione degli oneri concessori, ove si consideri il ritardo tollerato di quasi tre anni che ha aggravato la posizione debitoria con le sanzioni accessorie applicate e che si sono intese ora recuperare con l’impugnato atto di intempestiva verifica contabile;
- né, in contrario, si può far leva sulla natura sanzionatoria e non risarcitoria della pretesa irrogata, perché essa, a salvaguardia degli interessi pubblici di specifica attribuzione nella materia urbanistico-edilizia, costituisce evento posteriore rispetto alla stabilita e interposta “obbligazione patrimoniale” (fideiussoria) finalizzata al programmato puntuale incameramento degli oneri concessori dilazionati (Cons. St., Sez. IV, 17.12.1990, n. 880);
- infatti, l’effetto dissuasivo di legge finalizzato al regolare versamento degli oneri concessori trova copertura proprio nella procedimentalizzata fideiussione a prima richiesta, che è strumento non disciplinato dall’art. 3 della legge n. 47 del 1985, ma applicazione amministrativa per l’appunto a garanzia del tempestivo contributo afferente alla concessione, il cui introito, in applicazione del principio di buon andamento, non può essere dall’Amministrazione differito a piacimento ad un tempo futuro e indeterminato quando ha pronta la soluzione dell’immediato incasso tramite l’escussione della polizza fideiussoria richiesta per la rateizzazione;
- il ricorso va pertanto accolto nei sensi che precedono, dovendo trovare applicazione le disposizioni generali in materia di obbligazioni in quanto, pur potendo essere i singoli pagamenti prontamente riscossi con l’escussione, si è invece preferito nella sostanza lasciare montare e raddoppiare il credito contributivo con la maturazione dei consistenti aumenti sanzionatori;
P.Q.M.
Esprime l’avviso che il ricorso straordinario in esame debba essere accolto (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. I, parere 17.05.2013 n. 2366 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Albo avvocati chiuso alla Pa. La riforma delle professioni non ha eliminato lo stop all'ingresso. Cassazione. Le sezioni unite confermano il divieto di iscrizione per i dipendenti pubblici part-time.
Il divieto di iscrizione all'albo degli avvocati per i dipendenti pubblici part-time, soddisfa l'interesse pubblico a difendere l'indipendenza del legale.
Le Sezioni unite della Corte di Cassazione (sentenza 16.05.2013 n. 11833) difendono le incompatibilità previste dalla legge 339/2003, che vieta ai dipendenti della pubblica amministrazione a "mezzo servizio", di svolgere la professione forense.
La Suprema Corte riunisce e respinge una serie di ricorsi, avallando la scelta del Consiglio nazionale forense di confermare la cancellazione dall'albo di chi non aveva esercitato l'opzione per l'una o l'altra attività.
I giudici smontano le molte obiezioni mosse dai diretti interessati che si appellavano alle norme più favorevoli.
La legge 339 del 2003 ha, in effetti, dettato un contrordine rispetto a quanto previsto dalle «Misure di razionalizzazione della finanza pubblica» (legge 662/1996) che sfilavano dal regime delle incompatibilità i dipendenti della Pubblica amministrazione a tempo parziale.
Un salvacondotto a cui si erano appellati i ricorrenti iscritti all'albo durante il regime favorevole, chiedendo per questo di salvaguardare i diritti acquisti e il loro legittimo affidamento.
I ricorrenti avevano visto uno spiraglio anche nella manovra d'agosto (Dl 138/2011) e nel Dpr professioni (137/2012), portatori di una ventata liberalizzatrice che subordinava lo svolgimento della libera professione al solo possesso dei titoli: per il Dpr 137/2012, in particolare, la libera professione poteva essere esercitata in maniera sia abituale sia prevalente. I soli paletti riguardavano le condanne penali e i motivi di interesse generale.
Su quest'ultimo si infrangono le speranze dei ricorrenti.
La Suprema corte si pone due domande: se lo "ius superveniens" abbia tacitamente abrogato la legge "scomoda" e se l'esigenza di scongiurare il rischio di avere avvocati poco indipendenti possa essere considerata «motivo imperativo di interesse generale». La prima risposta è no e la seconda è sì, e l'una è il risultato dell'altra.
La Suprema Corte esclude che la legge 339/2003 possa essere stata implicitamente abrogata proprio perché l'incompatibilità tra l'impiego pubblico part-time e l'esercizio della professione forense risponde a esigenze specifiche di interesse pubblico «correlate proprio alla peculiare natura di tale attività privata e ai possibili inconvenienti che possono scaturire dal suo intreccio con le caratteristiche del lavoro del pubblico dipendente». Ad avviso del collegio la legge 339/2003 fa da scudo a interessi di rango costituzionale, come l'imparzialità e il buon andamento della Pa, oltre che all'indipendenza dell'avvocato da poteri che potrebbero mettere in dubbio la correttezza della difesa causa dei possibili conflitti tra interessi pubblici e privati. Inutile anche il tentativo dei ricorrenti di sollevare contrasti sia con la Carta e con il diritto dell'Unione.
La Cassazione ricorda che la Corte costituzionale, si è espressa sul punto con due sentenze (390/2006 e 166/2012): con la prima ha considerato il divieto coerente con la peculiarità della professione e con la seconda ha affermato la possibilità di modificare in senso meno favorevole norme più "permissive", pur di non sfociare in regolamenti irrazionali. Un'irragionevolezza esclusa dal lasso di tempo concesso per esercitare l'opzione. Va male anche sul fronte comunitario: la Corte di giustizia con la sentenza C-225/09 ha dato il suo nulla osta a una limitazione prevista anche dal nuovo ordinamento forense (articolo Il Sole 24 Ore del 17.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Travet part-time ma mai avvocati. La sentenza della Cassazione.
Legittima la cancellazione dall'Albo dell'Ordine forense per il dipendente pubblico che aveva optato per il part-time in modo da poter fare anche l'avvocato. È escluso, infatti, che la manovra bis (dl 138/11) abbia tacitamente abrogato le disposizioni della legge 339/03. E d'altronde anche la recente riforma forense conferma l'incompatibilità, benché non risulti ancora applicabile in merito perché manca ancora il provvedimento ad hoc del ministero della Giustizia.
Lo stabiliscono le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione con la sentenza 16.05.2013 n. 11833.
Exit strategy
Veniamo alla legge «incriminata». La normativa dispone che gli avvocati dipendenti pubblici a tempo parziale che hanno ottenuto l'iscrizione sulla base della richiamata normativa del 1996 possono optare, nel termine di tre anni, tra il mantenimento del rapporto di pubblico impiego, che in questo caso ritorna ad essere a tempo pieno, e il mantenimento dell'iscrizione all'albo degli avvocati con contestuale cessazione dei rapporto di pubblico impiego; in questa seconda ipotesi il dipendente pubblico part-time conserva per cinque anni il diritto alla riammissione in servizio a tempo pieno; inoltre in caso di mancato esercizio dell'opzione tra libera professione e pubblico impiego entro il termine di trentasei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, i consigli degli ordini degli avvocati provvedono alla cancellazione d'ufficio dell'iscritto dal proprio albo.
Interesse pubblico
Insomma, la legge 339/2003 ha posto un aut aut ai travet che avevano scelto l'orario ridotto per esercitare la contestualmente professione forense. Non ha senso riproporre le argomentazioni contrarie all'incompatibilità anche dopo il dl 138/2011, che pure ha introdotto liberalizzazioni nel mondo delle professioni oltre che nell'economia.
Il punto è che deve escludersi ogni abolizione dei vincoli per effetto dello ius superveniens perché l'incompatibilità fra pubblico impiego, per quanto part-time, ed esercizio della professione forense risponde a specifiche esigenze di interesse pubblico: l'attività privata di avvocato ha natura molto peculiare e può dar vita a intrecci pericolosi se combinata al lavoro di dipendente dell'amministrazione. Il «no» ai conflitti d'interesse viene anche dalla giurisprudenza della Consulta. Inutile infine invocare la giurisprudenza Ue, laddove la stessa Corte di giustizia europea ritiene legittimo per il legislatore nazionale disporre la cancellazione dell'albo.
Non si può dunque invocare il principio comunitario della libera circolazione contro la legge 339/2003: la normativa, in effetti, non regola l'organizzazione della professione forense ma soltanto le modalità di svolgimento del servizio presso enti pubblici (articolo ItaliaOggi del 17.05.2013).

COMPETENZE PROGETTUALI: Nei limiti del carattere “modesto” dell’edificio civile, la progettazione può essere eseguita in zona sismica anche da un geometra e tale competenza del professionista permane anche -ai sensi dell’art. 2 della l. n. 1086/1971 (Norme per la disciplina delle opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso e a struttura metallica), ora ribadito anche dall’art. 64, comma 2, del T.U. Edilizia approvato con d.P.R. n. 380/2001- nelle ipotesi in cui il progetto di un edificio modesto preveda l’impiego di cemento armato.
È stato in proposito affermato da condivisibile giurisprudenza:
A) che spetta "al G.A. il sindacato sulla valutazione circa l’entità quantitativa e qualitativa della costruzione al fine di stabilire se la stessa … rientri o meno nella nozione di “modesta costruzione civile”, alla cui progettazione è limitata la competenza professionale del geometra, ai sensi degli art. 16 ss. r.d. 274/1929";
B) che “il geometra è sempre abilitato alla progettazione di “modeste costruzioni civili”; e che tale competenza permane anche per le costruzioni a struttura metallica o per quelle che richiedano l’impiego di conglomerato cementizio armato normale o precompresso, a condizione -in questo caso- che persista la qualificazione di edificio civile “modesto”…";
C) che i limiti posti dal predetto art. 16, lettera m), alla competenza professionale dei geometri, se è pur vero che rispondono a una scelta inequivoca del legislatore dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, lasciano nella sostanza all’interprete ampi margini in ordine alla valutazione dei requisiti della “modestia” della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell’assenza d’implicazioni per la pubblica incolumità.
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Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta, e rientri quindi nella competenza professionale dei geometri, va individuato nelle difficoltà tecniche che la progettazione e l’esecuzione dell’opera comportano e nelle capacità occorrenti per superarle; a questo fine assumono specifico rilievo, oltre alla complessità della struttura e delle relative modalità costruttive, anche, ma in via complementare, il costo presunto dell’opera, in quanto si tratta di un elemento sintomatico che vale ad evidenziare le difficoltà tecniche che coinvolgono la costruzione.
In aggiunta, competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili riguarda anche le piccole costruzioni accessorie in cemento armato che non richiedono particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone.
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In materia di progettazione delle opere private, lo scopo perseguito dalla disciplina legislativa che stabilisce i limiti di competenza dei geometri e periti edili e indica i progetti per i quali è invece necessario l’intervento di un ingegnere o di un architetto (art. 16 r.d. 11.02.1929, n. 275, art. 1 r.d. 16.11.1939 n. 2229, l. 24.06.1923 n. 1395 e r.d. 23.10.1925 n. 2537) consiste, non nel garantire una buona qualità delle opere sotto il profilo estetico e funzionale, ma unicamente nell’assicurare l’incolumità delle persone; …. e se -a tali fini- viene ritenuta sufficiente in giurisprudenza la “ratifica, con assunzione di responsabilità” ad opera di un ingegnere del progetto redatto da un geometra, allora si deve ritenere che -a maggior ragione- sia legittimo ed ammissibile il progetto che un geometra abbia redatto solo per la parte architettonica, allorquando lo stesso contempli gli elaborati tecnico strutturali firmati tutti da un ingegnere.
Il ricorrente, in qualità di professionista iscritto all’Albo dei Geometri, impugna il provvedimento del dirigente del Servizio tecnico e di Pianificazione territoriale provinciale di non accettazione del deposito del progetto elaborato per la realizzazione di un’edicola funeraria, in quanto “il direttore dei lavori delle strutture in c.a. relativi alle costruzioni in oggetto è un geometra laureato” nonché la conseguente nota del responsabile dell’U.T.C. comunale nella quale si specifica che “in assenza dell’attestazione di cui agli artt. 93-94 del d.P.R. 380/2001 i lavori relativi alle strutture in c.a. non possono essere eseguiti”.
...
Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.
Va premesso che in zona sismica, ai sensi dell’art. 17 della L. 64/1974, possono essere eseguite costruzioni su progetto d’ingegneri, architetti, geometri o periti edili iscritti nell’albo, nei limiti delle rispettive competenze.
Per delineare, allora, le competenze dei geometri occorre fare riferimento alle norme che disciplinano la specifica figura professionale e, quindi, all’art. 16 del R.D. 274/1929 (Regolamento per la professione di geometra).
Dispone, per quanto d’interesse, tale noma: “L’oggetto ed i limiti dell’esercizio professionale di geometra sono regolati come segue: …
l) progetto, direzione, sorveglianza e liquidazione di costruzioni rurali e di edifici per uso d’industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato, che non richiedono particolari operazioni di calcolo e per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone; …
m) progetto, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili; ...”.
Ne consegue, in primo luogo, che nei limiti del carattere “modesto” dell’edificio civile, la progettazione può essere eseguita in zona sismica anche da un geometra e, in secondo luogo, che tale competenza del professionista permane anche -ai sensi dell’art. 2 della l. n. 1086/1971 (Norme per la disciplina delle opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso e a struttura metallica), ora ribadito anche dall’art. 64, comma 2, del T.U. Edilizia approvato con d.P.R. n. 380/2001- nelle ipotesi in cui il progetto di un edificio modesto preveda l’impiego di cemento armato.
È stato in proposito affermato da condivisibile giurisprudenza:
A) che spetta "al G.A. il sindacato sulla valutazione circa l’entità quantitativa e qualitativa della costruzione al fine di stabilire se la stessa … rientri o meno nella nozione di “modesta costruzione civile”, alla cui progettazione è limitata la competenza professionale del geometra, ai sensi degli art. 16 ss. r.d. 274/1929" (Tar Salerno 9772/2010);
B) che “il geometra è sempre abilitato alla progettazione di “modeste costruzioni civili”; e che tale competenza permane anche per le costruzioni a struttura metallica o per quelle che richiedano l’impiego di conglomerato cementizio armato normale o precompresso, a condizione -in questo caso- che persista la qualificazione di edificio civile “modesto”…" (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22.04.2011, n. 1022; nello stesso senso: Cons. St., sez. V, 16.09.2004, n. 6004);
C) che i limiti posti dal predetto art. 16, lettera m), alla competenza professionale dei geometri, se è pur vero che rispondono a una scelta inequivoca del legislatore dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, lasciano nella sostanza all’interprete ampi margini in ordine alla valutazione dei requisiti della “modestia” della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell’assenza d’implicazioni per la pubblica incolumità.
Della questione, va ricordato, si è già occupato, tra gli altri, con sentenza 05.03.2009, n. 134, il anche il TAR Abruzzo, “che in tale occasione ha precisato che il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta, e rientri quindi nella competenza professionale dei geometri, vada individuato nelle difficoltà tecniche che la progettazione e l’esecuzione dell’opera comportano e nelle capacità occorrenti per superarle; ed ha ritenuto che a questo fine assumono specifico rilievo, oltre alla complessità della struttura e delle relative modalità costruttive, anche, ma in via complementare, il costo presunto dell’opera, in quanto si tratta di un elemento sintomatico che vale ad evidenziare le difficoltà tecniche che coinvolgono la costruzione.
In aggiunta, ha anche precisato che la competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili riguarda anche le piccole costruzioni accessorie in cemento armato che non richiedono particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone” (TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 16.11.2010, n. 1213).
Il Collegio non ignora la sussistenza di un contrario orientamento, manifestato dalla giurisprudenza civile (Cass., II, 17028/2006, e 19292/2009), che ha considerato nulli sul piano civilistico i contratti d’opera professionale stipulati da geometri in quanto aventi ad oggetto la realizzazione di opere in cemento armato.
Si tratta, tuttavia, di una ricostruzione del dato normativo non condividibile in quanto non tiene conto del fatto che anche le norme relative alle costruzioni in cemento armato, così come quelle dettate per le zone sismiche, fanno espresso richiamo “per relationem” alle competenze stabilite dall’ordinamento professionale dei geometri (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22.04.2011, n. 1022).
Ciò posto e per passare all’esame del caso di specie, ritiene la Sezione che nella specie la costruzione progettata possa essere ascritta fra le modeste costruzioni, di cui all’art. 16, lett. m), del R.D. n. 274/1929, assimilabili a quelle accessorie in cemento armato, di cui alla precedente lett. l), atteso che, per un verso, non richiede per la sua progettazione particolari operazioni di calcolo e, per altro verso, non implica pericolo per l’incolumità delle persone proprio in riferimento alla sua specifica destinazione a edicola funeraria - ove l’utilizzo del cemento armato, peraltro, riguarda opere interne (strutture di divisione dei n. 6 loculi, il relativo basamento e i setti).
Quanto esposto vale come inquadramento generale della problematica sulla quale si incentra il giudizio.
Deve essere, tuttavia, evidenziato il fatto che nel caso sono presenti delle peculiari circostanze che conferiscono alla vicenda una specifica singolarità: se è vero che il progettista architettonico e direttore dei lavori è un geometra laureato (il ricorrente), calcolatore delle strutture è, invece, un ingegnere (dott. ing. Salvatore Miceli).
In altri termini, non siamo in presenza di un progetto ascritto solo al geometra; ma di una progettazione effettuata a più mani, nella quale l’apporto dell’ingegnere risulta prevalente sul piano quantitativo e tecnico, mentre quello del progettista/geometra è secondario e per certi versi atecnico, essendo limitato a definire l’aspetto esteriore dell’edificio.
La predetta conclusione risulta avvalorata anche dalla giurisprudenza (Cons. Stato, V, 83/1999) che ha precisato il ruolo da attribuire, nella progettazione, all’intervento del tecnico laureato: “In materia di progettazione delle opere private, lo scopo perseguito dalla disciplina legislativa che stabilisce i limiti di competenza dei geometri e periti edili e indica i progetti per i quali è invece necessario l’intervento di un ingegnere o di un architetto (art. 16 r.d. 11.02.1929, n. 275, art. 1 r.d. 16.11.1939 n. 2229, l. 24.06.1923 n. 1395 e r.d. 23.10.1925 n. 2537) consiste, non nel garantire una buona qualità delle opere sotto il profilo estetico e funzionale, ma unicamente nell’assicurare l’incolumità delle persone; …. e se -a tali fini- viene ritenuta sufficiente in giurisprudenza la “ratifica, con assunzione di responsabilità” ad opera di un ingegnere del progetto redatto da un geometra; allora si deve ritenere che -a maggior ragione- sia legittimo ed ammissibile il progetto che un geometra abbia redatto solo per la parte architettonica, allorquando lo stesso contempli gli elaborati tecnico strutturali firmati tutti da un ingegnere" (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22.04.2011, n. 1022).
Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso va accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 15.05.2013 n. 1108 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I contributi concessori devono essere stabiliti al momento del rilascio del permesso edilizio; a tale momento occorre dunque avere riguardo per la determinazione della entità dell’onere facendo applicazione della normativa vigente al momento del rilascio del titolo edilizio.
Da tale affermazione di principio si trae il corollario della irretroattività delle determinazioni comunali a carattere regolamentare con cui vengono stabiliti i criteri generali, le nuove tariffe e le modalità di calcolo per gli oneri di urbanizzazione ribadendosi l'integrale applicazione del principio tempus regit actum e quindi la irrilevanza ed ininfluenza di disposizioni tariffarie sopravvenute rispetto al momento del rilascio della concessione edilizia.
Di conseguenza deve ritenersi che le delibere comunali che dispongono l'adeguamento degli oneri di urbanizzazione possano trovare applicazione esclusivamente per i permessi rilasciati a far tempo dall'epoca di adozione dell'atto deliberativo e non anche per quelli rilasciati in epoca anteriore.
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, fondato sullo stesso tenore letterale dell’art. 16 DPR 380/2001 (“la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al Comune all'atto del rilascio del permesso di costruire” e “la quota di contributo relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio...”) i contributi concessori devono essere stabiliti al momento del rilascio del permesso edilizio; a tale momento occorre dunque avere riguardo per la determinazione della entità dell’onere facendo applicazione della normativa vigente al momento del rilascio del titolo edilizio.
Da tale affermazione di principio si trae il corollario della irretroattività delle determinazioni comunali a carattere regolamentare con cui vengono stabiliti i criteri generali, le nuove tariffe e le modalità di calcolo per gli oneri di urbanizzazione ribadendosi l'integrale applicazione del principio tempus regit actum e quindi la irrilevanza ed ininfluenza di disposizioni tariffarie sopravvenute rispetto al momento del rilascio della concessione edilizia.
Di conseguenza deve ritenersi che le delibere comunali che dispongono l'adeguamento degli oneri di urbanizzazione possano trovare applicazione esclusivamente per i permessi rilasciati a far tempo dall'epoca di adozione dell'atto deliberativo e non anche per quelli rilasciati in epoca anteriore (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 15.05.2013 n. 1103 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.l.gs. 163/2006 impongono, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza. Il combinato disposto delle due norme impone ai concorrenti di evidenziare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato a tale scopo.
Gli oneri della sicurezza -sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture- devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
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La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla “lex specialis” non giustifica la mancata indicazione dei costi per la sicurezza, e ciò sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che prescrivono di esibire tali costi, idonee come tali a eterointegrare le regole della singola gara (ai sensi dell’art. 1374 del c.c.), e a imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura.
Pertanto, “anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, dunque, l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione, in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa”.
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L’esclusione dell’offerta si rivela doverosa anche ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006, configurando l’omessa specificazione degli oneri di sicurezza un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta” per difetto di un elemento essenziale.
Secondo giurisprudenza costante:
A) “gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.l.gs. 163/2006 impongono, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza. Il combinato disposto delle due norme impone ai concorrenti di evidenziare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato a tale scopo.
Gli oneri della sicurezza -sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture- devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura” (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 19.02.2013, n. 181; nello stesso senso: TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 17.01.2013, n. 124; TAR Lazio, Roma, sez. II, 07.01.2013, n. 66; TAR Veneto, Venezia, sez. I, 04.12.2012, n. 1477; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 12.01.2012, n. 23);
B) la mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla “lex specialis” non giustifica la mancata indicazione dei costi per la sicurezza, e ciò sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che prescrivono di esibire tali costi, idonee come tali a eterointegrare le regole della singola gara (ai sensi dell’art. 1374 del c.c.), e a imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura.
Pertanto, “anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, dunque, l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione, in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa” (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 19.02.2013, n. 181, nello stesso senso: Cons. di St., sez. V, 29.02.2012, n. 1172; TAR Venezia, Veneto, sez. I, 22.11.2011, n. 1720);
C) “l’esclusione dell’offerta si rivela doverosa anche ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006, configurando l’omessa specificazione degli oneri di sicurezza un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta” per difetto di un elemento essenziale” (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 19.02.2013, n. 181) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 15.05.2013 n. 1091 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Cattivi odori dalle stalle? Rischio multe.
L'allevatore non ottempera all'ordine del sindaco di chiudere la stalla, causa di esalazioni maleodoranti e viene punito, quindi, con 50 euro di ammenda. La sentenza di 1° grado, impugnata dall'imprenditore agricolo è stata ritenuta esente da vizi anche se non era stata effettuata alcuna misurazione, ovvero senza compiere nessun accertamento circa l'entità delle emissioni, ai fini della verifica del reato, che sussiste ogni qualvolta viene ad essere superata la normale tollerabilità secondo la previsione dell'art. 844 cc..
Ma se manca la possibilità di accertare obiettivamente, con adeguati strumenti, com'è il caso degli odori, l'intensità delle emissioni, il giudizio sull'esistenza e sulla non tollerabilità delle emissioni stesse ben può basarsi su dichiarazioni di testi, specie se a diretta conoscenza dei fatti, quando tali dichiarazioni consistano nel riferimento a quanto oggettivamente percepito.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 14.05.2013 n. 20748 (articolo ItaliaOggi del 18.05.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Va preliminarmente affermata la legittimazione dell’odierno appellante a proporre censura avverso la rilasciata concessione edilizia, essendo egli, in quanto confinante con il manufatto oggetto della sua impugnativa, portatore dell’interesse a che l’attività edificatoria svolta dai proprietari confinanti avvenga nel rispetto delle norme poste a presidio dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo urbanistico-edilizio, tra le quali sono indiscutibilmente comprese quelle regolatrici della corretta progettazione e realizzazione degli edifici.
Detto interesse pubblico altro non è, infatti, che la sintesi di una pluralità di interessi, tra i quali anche quello meramente privato inerente la conservazione delle costruzioni realizzate nelle immediate vicinanze, di cui Longo è nel caso di specie portatore.
Ciò precisato, è innanzitutto fondato l’ultimo motivo, incentrato sull’incompetenza professionale del geometra incaricato dai controinteressati per la progettazione della loro costruzione.
A confutazione dell’eccezione di inammissibilità sollevata da questi ultimi, va preliminarmente affermata la legittimazione dell’odierno appellante a proporre tale censura, essendo egli, in quanto confinante con il manufatto oggetto della sua impugnativa, portatore dell’interesse a che l’attività edificatoria svolta dai proprietari confinanti avvenga nel rispetto delle norme poste a presidio dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo urbanistico-edilizio, tra le quali sono indiscutibilmente comprese quelle regolatrici della corretta progettazione e realizzazione degli edifici. Detto interesse pubblico altro non è, infatti, che la sintesi di una pluralità di interessi, tra i quali anche quello meramente privato inerente la conservazione delle costruzioni realizzate nelle immediate vicinanze, di cui Longo è nel caso di specie portatore (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2013 n. 2617 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Ancora di recente questo Consiglio di Stato ha ricordato che è inibita al geometra la progettazione di opere in cemento armato a destinazione abitativa strutturate su più piani.
Su posizioni non dissimili si pone l’incontrastata giurisprudenza della Cassazione.
Secondo il giudice di legittimità, la competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili è circoscritta alle costruzioni in cemento armato con destinazione agricola, in quanto non richiedenti particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per la incolumità delle persone, mentre per le costruzioni civili con struttura portante in cemento armato, ancorché di modeste dimensioni, ogni competenza è riservata ad ingegneri ed architetti.
Nelle sentenze ora citate la stessa Cassazione ha anche precisato che la legge n. 1086/1971 non ha innovato la ripartizione di competenze tra geometri da una parte ed architetti ed ingegneri dall’altra quale definita dai citati testi legislativi del 1929, ma la ha semplicemente recepita.
Il TAR non si è attenuto a questo indirizzo, enucleando un criterio di carattere quantitativo, vale a dire la cubatura dell’edificio, sfornito di base normativa, risultando invece, sulla scorta di tali rilievi, evidente che l’edificio realizzato non potesse, per caratteristiche costruttive e destinazione, essere progettato da un geometra.
Tra l'altro, è evidente che una palazzina residenziale di tre piani fuori terra importa l’adozione di accurati e complessi calcoli strutturali, al fine di assicurarne la stabilità, chiaramente esorbitanti dal limitato ambito entro il quale la legge circoscrive la competenza professionale dei geometri in materia.
Venendo al merito della doglianza, risulta innanzitutto in fatto, sulla base della documentazione progettuale versata agli atti di causa, ed anche per deduzione dei fratelli Galiandro, che tale costruzione si sostanzia in un fabbricato di civile abitazione su tre piani fuori terra, oltre che uno interrato, con strutture portanti in cemento armato.
In diritto, per contro, in base al regolamento professionale di cui al citato r.d. n. 274/1929, e precisamente l’art. 16, lett. m), il geometra può essere incaricato di progettare “modeste costruzioni civili”, laddove, ai sensi dell’art. 1 del r.d. n. 2229/1939 (“Norme per la esecuzione di opere in conglomerato cementizio semplice od armato”), la progettazione delle opere comportanti l’impiego di tale tecnica costruttiva, “la cui stabilità possa comunque interessate l’incolumità delle persone”, è riservata agli ingegneri o agli architetti.
In aderenza al dato normativo in questione, che si impernia dunque sul pericolo per l’incolumità pubblica, ancora di recente questo Consiglio di Stato ha ricordato che è inibita al geometra la progettazione di opere in cemento armato a destinazione abitativa strutturate su più piani (Sez. IV, sentenza 14.03.2013 n. 1526).
Su posizioni non dissimili si pone l’incontrastata giurisprudenza della Cassazione.
Secondo il giudice di legittimità, la competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili è circoscritta alle costruzioni in cemento armato con destinazione agricola, in quanto non richiedenti particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per la incolumità delle persone, mentre per le costruzioni civili con struttura portante in cemento armato, ancorché di modeste dimensioni, ogni competenza è riservata ad ingegneri ed architetti (da ultimo: Sez. II, 02.09.2011, n. 18038; in precedenza: 30.03.1999, n. 3046; 21.12.2006, n. 27441; 07.09.2009, n. 19292).
Nelle sentenze ora citate la stessa Cassazione ha anche precisato, per rispondere alle difese svolte sul punto dagli appellati, che la legge n. 1086/1971 (“Norme per la disciplina delle opere di conglomerato cementizio armato”), non ha innovato la ripartizione di competenze tra geometri da una parte ed architetti ed ingegneri dall’altra quale definita dai citati testi legislativi del 1929, ma la ha semplicemente recepita.
Il TAR non si è attenuto a questo indirizzo, enucleando un criterio di carattere quantitativo, vale a dire la cubatura dell’edificio, sfornito di base normativa, risultando invece, sulla scorta di tali rilievi, evidente che l’edificio realizzato dai fratelli Galiandro non potesse, per caratteristiche costruttive e destinazione, essere progettato da un geometra.
Del tutto infondatamente questi ultimi asseriscono che l’appellante non avrebbe indicato quale soluzione tecnica di particolare difficoltà ponga la realizzazione del manufatto edificato sul terreno di proprietà, essendo evidente che una palazzina residenziale di tre piani fuori terra importa l’adozione di accurati e complessi calcoli strutturali, al fine di assicurarne la stabilità, chiaramente esorbitanti dal limitato ambito entro il quale la legge circoscrive la competenza professionale dei geometri in materia.
L’accoglimento di tale censura comporta l’assorbimento di tutte le altre, qui riproposte, concernenti le asserite difformità progettuali rispetto agli standard fissati nei citati decreti ministeriali, rivestendo la stessa piena idoneità ad invalidare ab imis la concessione in sanatoria n. 79/1994 impugnata da Longo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2013 n. 2617 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici.
Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120, comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit..
E’ documentato nel verbale in atti che alla seduta di gara del 26.11.2010, nella quale è stata data comunicazione alla ricorrente dell’esclusione, hanno presenziato due rappresentanti della società ricorrente.
La qualifica di rappresentanti attribuita ai soggetti in parola dal nel verbale di gara in parola è suffragata, in termini decisivi, dalla ruolo effettivamente svolto dagli stessi nel corso della seduta in esame, tale da evidenziare, al di là dell’ esistenza di un mandato formale o della specifica carica a sociale rivestita, l’attribuzione di un effettivo potere rappresentativo che esorbita dalla veste di mero nuncius della società concorrente. E’ significativa, soprattutto, la circostanza che uno dei suddetti soggetti non si sia limitato ad assistere alle operazioni di gara, ma vi abbia partecipato attivamente, censurando le determinazioni della Commissione e instaurando un vero e proprio contraddittorio.
La tipologia dei poteri esercitati dimostra, in definitiva, che non si tratta di persone incaricate solamente di ad assistere alle operazioni ma di veri e propri rappresentanti, legittimati a manifestare la volontà dell’impresa e, conseguentemente, a rappresentarla anche ai fini della piena conoscenza.
La piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120, comma 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28.02.2013, n. 1204; sez. III, 22.08.2012, n. 4593; sez. VI, 13.12.2011, n. 6531) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2013 n. 2614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte di ordine urbanistico sono riservate alla discrezionalità dell’Amministrazione, con la conseguenza che nell’adozione di un atto di programmazione territoriale avente rilevanza generale l’Amministrazione stessa non è tenuta a dare specifica motivazione delle singole scelte operate, a meno che sulla precedente disciplina urbanistica siano state fondate specifiche aspettative, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato d’annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto.
In tale concezione di programmazione urbanistica rientra anche la rete viaria, compreso il dimensionamento e la limitazione delle superfici di aree per parcheggio. Le relative scelte possono essere sottoposte al vaglio della giustizia amministrativa solo per palese arbitrarietà, illogicità, manifesta irragionevolezza, errori di fatto, che non sussistono nel caso in cui nella scelta della località vengano fornite adeguate motivazioni di ordine urbanistico e di dislocazione dei parcheggi. Di conseguenza non è arbitraria la scelta dell’area che, secondo le valutazioni del comune, ha caratteristiche idonee alla localizzazione delle aree viarie e di parcheggio, in base alla dimensione territoriale del comune e delle attività d’interesse pubblico locale anche in relazione alle specifiche condizioni di viabilità.
Per il rimanente, le scelte di ordine urbanistico sono riservate alla discrezionalità dell’Amministrazione, con la conseguenza che nell’adozione di un atto di programmazione territoriale avente rilevanza generale l’Amministrazione stessa non è tenuta a dare specifica motivazione delle singole scelte operate, a meno che sulla precedente disciplina urbanistica siano state fondate specifiche aspettative, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato d’annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto (Consiglio di Stato sez. VI, 17.02.2012 n. 854).
In tale concezione di programmazione urbanistica rientra anche la rete viaria, compreso il dimensionamento e la limitazione delle superfici di aree per parcheggio. Le relative scelte possono essere sottoposte al vaglio della giustizia amministrativa solo per palese arbitrarietà, illogicità, manifesta irragionevolezza, errori di fatto, che non sussistono nel caso in cui nella scelta della località vengano fornite adeguate motivazioni di ordine urbanistico e di dislocazione dei parcheggi. Di conseguenza non è arbitraria la scelta dell’area che, secondo le valutazioni del comune, ha caratteristiche idonee alla localizzazione delle aree viarie e di parcheggio, in base alla dimensione territoriale del comune e delle attività d’interesse pubblico locale anche in relazione alle specifiche condizioni di viabilità (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 14.05.2013 n. 2337 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Se i clienti sono rumorosi paga il titolare del bar.
Se i clienti sono rumorosi, il titolare del bar ne paga le conseguenze se nell'ambito dell'ordinaria gestione dell'attività non impedisce che gli avventori del locale provochino eccessivo rumore, tale da procurare disturbo alle ordinarie occupazioni ed al riposo degli abitanti degli immobili siti nei pressi del bar stesso.
La Corte di Cassazione, Sez. I penale, con la sentenza 10.05.2013 n. 20207, ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso avverso la sentenza del Tribunale di Venezia per il reato di cui all'art. 659 del codice penale che punisce il disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone.
In sostanza, la Cassazione ha rilevato che la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione della giurisprudenza di legittimità, la quale ritiene che elemento essenziale della contravvenzione è l'idoneità del fatto, che nel caso specifico, corrisponde a eccessivi rumori, strepiti e schiamazzi provocati dal personale e dai frequentatori del bar, ad arrecare disturbo ad un numero indeterminato di persone. In sostanza, perché maturi l'ipotesi di reato non è richiesto l'effettivo disturbo al riposo di più persone, essendo invece necessario venga accertata l'astratta attitudine del fatto medesimo ad arrecare tale tipo di disturbo.
Nel caso specifico, la sentenza impugnata ha adeguatamente motivato tale circostanza. E lo ha fatto sia con riferimento alla concreta sussistenza di voci e rumori provenienti dal bar che si protraevano ben oltre la mezzanotte, e che si diffondevano per una vasta area circostante l'esercizio commerciale, sia la loro idoneità ad arrecare disturbo al riposo di un vasto ed indeterminato numero di persone, ovvero gli abitanti degli edifici circostanti. Del resto, secondo la Cassazione era del tutto irrilevante che due testi affermassero di non essere stati infastiditi dai rumori molesti, perché occorre al contrario fare riferimento al comune modo di sentire della generalità dei consociati.
E, a tale proposito, afferma la sentenza «il vociare del personale e degli avventori di un bar è un evento oggettivamente idoneo ad arrecare disturbo al riposo delle persone costrette a vivere nelle vicinanze di tale fonte di rumori molesti» (articolo ItaliaOggi del 17.05.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la possibilità di condonare fabbricati abusivi, soccorre il disposto dell’art. 31, comma 2, della l. n. 47/1985 (richiamato dall’art. 39 della l. n. 724/1994), in base al quale “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
A livello giurisprudenziale, sono state tracciate le seguenti coordinate ermeneutico-applicative:
- innanzitutto, la costruzione condonabile deve essere completata a rustico, ossia in tutte le sue strutture essenziali, mediante realizzazione delle tamponature e della copertura, in quanto determinanti per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna, restando, invece, irrilevanti le opere di rifinitura, quali, ad es., la pavimentazione e gli infissi;
- il rustico deve essere completato, in particolare, nelle tamponature esterne, necessarie a realizzare in concreto i volumi individuabili ed esattamente calcolabili, indipendentemente dai materiali utilizzati; tamponature esterne che assolvono, quindi, la funzione di isolamento dell'immobile dalle intemperie e configurano l'opera nella sua fondamentale volumetria;
- quanto alla copertura –essenziale, al pari delle tamponature esterne–, essa deve intendersi come qualsiasi chiusura superiore, anche non avente carattere di stabilità e definitività, idonea a consentire l'individuazione del volume dell'edificio e ad impedirne la maggiorazione.
Dalla superiore rassegna normativa e giurisprudenziale si evince che, per aversi ultimazione delle opere abusive suscettibile di condono edilizio, è indispensabile l’avvenuta realizzazione del rustico, consistente, segnatamente, nell’esecuzione delle tamponature esterne (muri perimetrali) e della copertura (senza necessità di rifiniture) così da ottenere un volume integrante nuova costruzione.
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Nell'ambito del condono edilizio, va esclusa la formazione del silenzio-assenso nelle ipotesi di domanda rivelatasi dolosamente infedele per la portata delle omissioni o delle inesattezze in essa riscontrate.
Il titolo abilitativo tacito può, dunque, formarsi, per effetto del silenzio-assenso, soltanto se la domanda di definizione dell’illecito edilizio presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, in quanto la mancanza di taluno di questi impedisce in radice che possa avviarsi il procedimento di sanatoria, in cui il decorso del tempo è mero coelemento costitutivo della fattispecie autorizzativa: affinché sia abbia silenzio assenso, occorre, cioè, che l’iter amministrativo sia stato avviato da un'istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono.
La mancata definizione dell’illecito edilizio da parte dell’amministrazione comunale entro il termine perentorio all’uopo prefissato non determina, cioè, ope legis, la regolarizzazione tacita dell'abuso, qualora manchino i presupposti di fatto e di diritto normativamente richiesti, tra cui, segnatamente, quello del completamento delle opere abusive entro la data del 31.12.1993, ovvero qualora la domanda di condono –con specifico riferimento a quest’ultimo presupposto essenziale– rappresenti la realtà, attraverso omissioni o inesattezze rilevanti, in maniera dolosamente infedele.
Sul piano normativo, soccorre il disposto dell’art. 31, comma 2, della l. n. 47/1985 (richiamato dall’art. 39 della l. n. 724/1994), in base al quale “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
A livello giurisprudenziale, sono state tracciate le seguenti coordinate ermeneutico-applicative:
- innanzitutto, la costruzione condonabile deve essere completata a rustico, ossia in tutte le sue strutture essenziali, mediante realizzazione delle tamponature e della copertura (TAR Campania, Salerno, sez. II, 09.01.2007, n. 3), in quanto determinanti per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna (TAR Lazio, Roma, sez. II, 14.09.2005, n. 7000; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.10.2006, n. 4973), restando, invece, irrilevanti le opere di rifinitura (Cons. Stato, sez. IV, 26.01.2009, n. 393; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 14.05.2004, n. 2917), quali, ad es., la pavimentazione e gli infissi (TAR Umbria, Perugia, 06.11.2008, n. 702);
- il rustico deve essere completato, in particolare, nelle tamponature esterne (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 04.07.2007, n. 1739; cfr. Cass. pen., sez. III, 29.05.2007, n. 28515), necessarie a realizzare in concreto i volumi individuabili ed esattamente calcolabili, indipendentemente dai materiali utilizzati (TAR Puglia, Lecce, sez. III, 08.04.2005, n. 1982); tamponature esterne che assolvono, quindi, la funzione di isolamento dell'immobile dalle intemperie e configurano l'opera nella sua fondamentale volumetria (TAR Calabria, Reggio Calabria, 09.12.2002, n. 1955; TAR Campania, Salerno, sez. II, 13.10.2006, n. 1745);
- quanto alla copertura –essenziale, al pari delle tamponature esterne–, essa deve intendersi come qualsiasi chiusura superiore, anche non avente carattere di stabilità e definitività, idonea a consentire l'individuazione del volume dell'edificio e ad impedirne la maggiorazione (TAR Sardegna, Cagliari, 14.10.2003, n. 1212).
Dalla superiore rassegna normativa e giurisprudenziale si evince che, per aversi ultimazione delle opere abusive suscettibile di condono edilizio, è indispensabile l’avvenuta realizzazione del rustico, consistente, segnatamente, nell’esecuzione delle tamponature esterne (muri perimetrali) e della copertura (senza necessità di rifiniture) così da ottenere un volume integrante nuova costruzione.
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Al riguardo, il citato art. 39 subordina, innanzitutto, al comma 1, la consentita sanatoria delle opere abusive al relativo completamento entro la data del 31.12.1993.
Stabilisce, altresì, al comma 4, cit., che il pagamento dell’oblazione e degli oneri concessori, la presentazione della documentazione a corredo della domanda di condono (prescritta dall’art. 35, commi 3 e 5, della l. n. 47/1985) e della denuncia in catasto, nonché “il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l’adozione di un provvedimento negativo del comune” “equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria”. Ma precisa, nel contempo, che “se nei termini previsti l’oblazione dovuta non è stata interamente corrisposta o è stata determinata in modo non veritiero e palesemente doloso, le costruzioni realizzate senza licenza o concessione edilizia sono assoggettate alle sanzioni richiamate agli artt. 40 e 45 della l. 28.02.1985, n. 47”.
Analogamente a tali previsioni, l’art. 35 della l. n. 47/1985 (richiamato dall’art. 39 della l. n. 724/1994) stabilisce, al comma 18, che, "fermo il disposto del primo comma dell'art. 40 … decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest'ultima si intende accolta ove l'interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all'ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all'accatastamento"; mentre il successivo art. 40 precisa, al comma 1, che, “se nel termine prescritto non viene presentata la domanda … per opere abusive realizzate in totale difformità o in assenza della licenza o concessione, ovvero se la domanda presentata, per la rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate, deve ritenersi dolosamente infedele, gli autori di dette opere abusive non sanate sono soggetti alle sanzioni di cui al capo I” e che “le stesse sanzioni si applicano, se, presentata la domanda, non viene effettuata l’oblazione dovuta”.
La disciplina dianzi riportata prevede che la domanda di condono si intende accolta, in presenza delle seguenti condizioni:
- ultimazione delle opere abusive entro il 31.12.1993;
- decorso del termine perentorio prefissato per una pronuncia espressa dell’amministrazione comunale;
- pagamento dell’oblazione e degli oneri concessori dovuti;
- produzione della documentazione richiesta;
- denuncia in catasto dell’immobile abusivo.
In omaggio al principio ‘fraus omnia corrumpit’, esclude, poi, la formazione del silenzio-assenso nelle ipotesi di domanda rivelatasi dolosamente infedele per la portata delle omissioni o delle inesattezze in essa riscontrate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.07.2010, n. 4823; TAR Campania, Napoli, sez. III, 25.10.2010, n. 21436; TAR Puglia, Bari, sez. II, 18.11.2011, n. 1762; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 12.09.2012, n. 1517).
Il titolo abilitativo tacito può, dunque, formarsi, per effetto del silenzio-assenso, soltanto se la domanda di definizione dell’illecito edilizio presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, in quanto la mancanza di taluno di questi impedisce in radice che possa avviarsi il procedimento di sanatoria, in cui il decorso del tempo è mero coelemento costitutivo della fattispecie autorizzativa: affinché sia abbia silenzio assenso, occorre, cioè, che l’iter amministrativo sia stato avviato da un'istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono.
Secondo il legislatore, la mancata definizione dell’illecito edilizio da parte dell’amministrazione comunale entro il termine perentorio all’uopo prefissato non determina, cioè, ope legis, la regolarizzazione tacita dell'abuso, qualora manchino i presupposti di fatto e di diritto normativamente richiesti, tra cui, segnatamente, quello del completamento delle opere abusive entro la data del 31.12.1993, ovvero qualora la domanda di condono –con specifico riferimento a quest’ultimo presupposto essenziale– rappresenti la realtà, attraverso omissioni o inesattezze rilevanti, in maniera dolosamente infedele (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.07.2004, n. 5039; TAR Campania, Napoli, sez. II, 15.02.2006, n. 2124; Salerno, sez. II, 13.07.2009, n. 3990; Napoli, sez. VIII, 14.07.2011, n. 3849; sez. II, 06.02.2012, n. 585; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 27.05.2009, n. 1627; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 18.09.2012, n. 951; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 12.04.2012, n. 625; Bari, sez. III, 19.04.2012, n. 743) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2408 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A norma dell’art. 9, comma 1, lett. b, del d.p.r. n. 380/2001 nelle c.d. ‘zone bianche’, e cioè nelle zone rimaste sprovviste di strumento urbanistico sono consentiti, al di fuori del perimetro dei centri abitati, interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di mc/mq 0,03.
In proposito, giova rammentare che, a norma dell’art. 9, comma 1, lett. b, del d.p.r. n. 380/2001, nonché a norma del comb. disp. artt. 3, comma 1, lett. b, della l.r. Campania n. 17/1982 e 38, comma 3, della l.r. Campania n. 16/2004, nelle c.d. ‘zone bianche’, e cioè nelle zone rimaste sprovviste di strumento urbanistico (segnatamente –come nella specie– per sopravvenuta decadenza dei vincoli espropriativi da questo imposti su di esse: cfr. Cons. Stato, sez. V, 17.03.2001, n. 1596; sez. IV, 17.07.2002, n. 3999; sez. V, 09.05.2003, n. 2449; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 08.10.2003, n. 5156; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 11.02.2004, n. 201), sono consentiti, al di fuori del perimetro dei centri abitati, interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di mc/mq 0,03 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2407 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La normativa consente alla amministrazione comunale di inibire l’attività edilizia prevista dalla d.i.a. entro il termine perentorio di 30 giorni dalla presentazione di quest’ultima.
Ora, ai sensi dell’art. 21-bis della l. n. 241/1990, una simile misura interdittiva, per la sua natura recettizia, acquista efficacia con la sua comunicazione al destinatario e deve, quindi, considerarsi tempestivamente e legittimamente attuata, unicamente se, prima della maturazione del richiamato termine perentorio di 30 giorni, essa sia stata non solo adottata, ma anche notificata.
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Evocando l'autotutela (e, in particolare, l'annullamento d'ufficio), il legislatore … ha voluto solo chiarire che, anche dopo la scadenza del termine perentorio di 30 giorni per l'esercizio del potere inibitorio, la pubblica amministrazione conserva un potere residuale di autotutela, da intendere, però, come potere sui generis, che si differenzia della consueta autotutela decisoria proprio perché non implica un'attività di secondo grado insistente su un procedente provvedimento amministrativo … il riferimento agli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990 … consente alla pubblica amministrazione di esercitare un potere che tecnicamente non è di secondo grado, in quanto non interviene su una precedente manifestazione di volontà dell'amministrazione, ma che con l'autotutela classica condivide soltanto i presupposti e il procedimento … in questo senso, deve ritenersi che il richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-nonies vada riferito alla possibilità di adottare non già atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare i poteri di inibizione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, nell'osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti dal tali norme … in tal modo, il legislatore, nel recepire l'orientamento giurisprudenziale che ammetteva la sussistenza in capo alla pubblica amministrazione di un potere residuale di intervento anche dopo la scadenza dl termine, si fa pure carico di tutelare l'affidamento che può essere maturato in capo al privato per effetto del decorso del tempo.
Non vi è dubbio, invero, che la d.i.a., pur essendo un atto che proviene da un privato, sia comunque suscettibile, a causa del decorso del tempo e del mancato tempestivo esercizio del potere inibitorio da parte della pubblica amministrazione, di consolidare, analogamente a quanto potrebbe fare un provvedimento espresso, un affidamento meritevole di protezione … tale affidamento non è certamente così forte da escludere qualsiasi potere di intervento da parte della pubblica amministrazione, anche perché altrimenti per effetto della d.i.a., si andrebbe a consolidare una posizione più stabile rispetto a quella che deriva del provvedimento autorizzatorio (il quale, ricorrendo le condizioni di legge, può essere appunto rimosso in via di autotutela) … ed allora, superando anche i dubbi interpretativi in passato da qualcuno sollevati circa l'esistenza di un residuo potere di intervento da parte della pubblica amministrazione una volta scaduto il termine perentorio di 30 giorni, la l. n. 80/2005, nel riformulare l'art. 19 della l. n. 241/1990, ha precisato che la pubblica amministrazione può vietare lo svolgimento dell'attività ed ordinare l'eliminazione degli effetti già prodotti anche dopo che è scaduto il termine perentorio … lo potrà fare, però, soltanto se vi sono i presupposti per l'esercizio del potere di autotutela (in particolare dell'annullamento d'ufficio) e, quindi, entro un ragionevole lasso di tempo, dopo aver valutato gli interessi in conflitto e sussistendone le ragioni di interesse pubblico.
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Ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, la d.i.a. può essere presentata da chiunque, non solo essendo proprietario dell’immobile, ma anche vantando altro idoneo titolo di legittimazione, ossia la disponibilità giuridicamente qualificata dello stesso, abbia la facoltà di eseguire i lavori progettati.
Oltre al proprietario dell’immobile interessato dalle opere progettate, possono, cioè, invocare il rilascio del permesso di costruire, i titolari di diritti reali di godimento sullo stesso ovvero di obbligazioni, che accordino la disponibilità del fondo e il relativo ius aedificandi, così da legittimarli, nei confronti sia dell’autorità competente sia dei proprietari, ad eseguire le divisate trasformazioni urbanistico-edilizie del suolo.
Ciò premesso, occorre qui rammentare che, a norma dell’art. 23, commi 1 e 6, del d.p.r. n. 380/2001, “il proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno 30 giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie … il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento”.
La disciplina dianzi riportata –previgente alle innovazioni apportate all’art. 19 della l. n. 241/1990 dall’art. 49, comma 4-bis, del d.l. n. 78/2010, conv. in l. n. 122/2010, ed applicabile, ratione temporis, alla fattispecie dedotta in giudizio– consente, dunque, alla competente amministrazione comunale di inibire l’attività edilizia prevista dalla d.i.a. entro il termine perentorio (cfr. TAR Abruzzo, L’Aquila, 08.06.2005, n. 433; TAR Campania, Napoli, sez. II, 27.06.2005, n. 8707) di 30 giorni dalla presentazione di quest’ultima.
Ora, ai sensi dell’art. 21-bis della l. n. 241/1990, una simile misura interdittiva, per la sua natura recettizia, acquista efficacia con la sua comunicazione al destinatario e deve, quindi, considerarsi tempestivamente e legittimamente attuata, unicamente se, prima della maturazione del richiamato termine perentorio di 30 giorni, essa sia stata non solo adottata, ma anche notificata (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 27.06.2005, n. 8707; 11.04.2008, n. 2093; TAR Liguria, Genova, sez. I, 02.11.2011, n. 1511).
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In proposito, giova rammentare l’arresto di Cons. Stato, sez. VI, 09.02.2009, n. 717: “evocando l'autotutela (e, in particolare, l'annullamento d'ufficio), il legislatore … ha voluto solo chiarire che, anche dopo la scadenza del termine perentorio di 30 giorni per l'esercizio del potere inibitorio, la pubblica amministrazione conserva un potere residuale di autotutela, da intendere, però, come potere sui generis, che si differenzia della consueta autotutela decisoria proprio perché non implica un'attività di secondo grado insistente su un procedente provvedimento amministrativo … il riferimento agli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990 … consente alla pubblica amministrazione di esercitare un potere che tecnicamente non è di secondo grado, in quanto non interviene su una precedente manifestazione di volontà dell'amministrazione, ma che con l'autotutela classica condivide soltanto i presupposti e il procedimento … in questo senso, deve ritenersi che il richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-nonies vada riferito alla possibilità di adottare non già atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare i poteri di inibizione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, nell'osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti dal tali norme … in tal modo, il legislatore, nel recepire l'orientamento giurisprudenziale che ammetteva la sussistenza in capo alla pubblica amministrazione di un potere residuale di intervento anche dopo la scadenza dl termine, si fa pure carico di tutelare l'affidamento che può essere maturato in capo al privato per effetto del decorso del tempo … non vi è dubbio, invero, che la d.i.a., pur essendo un atto che proviene da un privato, sia comunque suscettibile, a causa del decorso del tempo e del mancato tempestivo esercizio del potere inibitorio da parte della pubblica amministrazione, di consolidare, analogamente a quanto potrebbe fare un provvedimento espresso, un affidamento meritevole di protezione … tale affidamento non è certamente così forte da escludere qualsiasi potere di intervento da parte della pubblica amministrazione, anche perché altrimenti per effetto della d.i.a., si andrebbe a consolidare una posizione più stabile rispetto a quella che deriva del provvedimento autorizzatorio (il quale, ricorrendo le condizioni di legge, può essere appunto rimosso in via di autotutela) … ed allora, superando anche i dubbi interpretativi in passato da qualcuno sollevati circa l'esistenza di un residuo potere di intervento da parte della pubblica amministrazione una volta scaduto il termine perentorio di 30 giorni, la l. n. 80/2005, nel riformulare l'art. 19 della l. n. 241/1990, ha precisato che la pubblica amministrazione può vietare lo svolgimento dell'attività ed ordinare l'eliminazione degli effetti già prodotti anche dopo che è scaduto il termine perentorio … lo potrà fare, però, soltanto se vi sono i presupposti per l'esercizio del potere di autotutela (in particolare dell'annullamento d'ufficio) e, quindi, entro un ragionevole lasso di tempo, dopo aver valutato gli interessi in conflitto e sussistendone le ragioni di interesse pubblico”.
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Ed invero, ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, la d.i.a. può essere presentata da chiunque, non solo essendo proprietario dell’immobile, ma anche vantando altro idoneo titolo di legittimazione, ossia la disponibilità giuridicamente qualificata dello stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.05.2001, n. 2882; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 27.04.2004, n. 1255), abbia la facoltà di eseguire i lavori progettati.
Oltre al proprietario dell’immobile interessato dalle opere progettate, possono, cioè, invocare il rilascio del permesso di costruire, i titolari di diritti reali di godimento sullo stesso ovvero di obbligazioni –come, appunto, la C.M.T. & C.–, che accordino la disponibilità del fondo e il relativo ius aedificandi, così da legittimarli, nei confronti sia dell’autorità competente sia dei proprietari, ad eseguire le divisate trasformazioni urbanistico-edilizie del suolo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.05.2001, n. 2882; TAR Abruzzo, L’Aquila, 06.06.2002, n. 316; TAR Basilicata, Potenza, 24.11. 2003, n. 1007; TAR Campania, Napoli, sez. II, 22.09.2006, n. 8243; TAR Puglia, Bari, sez. II, 04.06.2010, n. 2250) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2405 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessata, non richiede apporti partecipativi di quest’ultima, la quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, è stata, in ogni caso, posta in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive.
Non può, infine, accreditarsi il secondo motivo di ricorso, concernente l’omessa comunicazione di avvio del procedimento repressivo-ripristinatorio concluso con l’ordinanza n. 10 del 18.02.2008.
Il provvedimento gravato, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo dell’interessata, non richiedeva, infatti, apporti partecipativi di quest’ultima, la quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, è stata, in ogni caso, posta in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 03.03.2007, n. 1021; sez. IV, 01.10.2007, n. 5050; TAR Lazio, Roma, sez. II, 03.07.2007, n. 5968; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 17.01.2007, n. 357; sez. VI, 08.02.2007, n. 961; sez. IV, 22.03.2007, n. 2725; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; 08.06.2007, n. 6038; Salerno, sez. II, 13.08.2007, n. 900; Napoli, sez. IV, 06.11.2007, n. 10676; 06.011.2007, n. 10679; sez. VII, 12.12.2007, n. 16226; sez. IV, 17.12.2007, n. 16316; sez. VII, 28.12.2007, n. 16550; sez. IV, 24.01.2008, n. 367; 21.03.2008, n. 1460; sez. VII, 21.03.2008, n. 1474; 04.04.2008, n. 1883; sez. III, 16.04.2008, n. 2207; sez. IV, 18.04.2008, n. 2344; sez. VI 18.06.2008, n. 5973; TAR Umbria, Perugia, 26.01.2007, n. 44; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 08.02.2007, n. 52; TAR Molise, Campobasso, 20.03.2007, n. 178; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 20.04.2007, n. 709; sez. VII, 09.05.2007, n. 4859; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 16.02.2008, n. 33; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 26.02.2008, n. 454; 13.03.2008, n. 605; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 20.09.2008, n. 2651) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2405 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le caratteristiche del manufatto (tettoia con struttura portante in ferro e legno, bullonata al muro dell’abitazione, senza pilastri di sostegno ed interamente aperta su tre lati) e la sua destinazione al servizio dell’abitazione principale portano ad escludere che essa dia luogo ad una autonoma costruzione e a nuovo volume edilizio.
In proposito, deve infatti richiamarsi l’indirizzo espresso da questa Sezione secondo cui, in materia urbanistico–edilizia, il presupposto per l'esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base coperto e due superfici verticali contigue, e tale presupposto non si riscontra nel caso di una tettoia aperta su tutti i lati.
Le tettoie aperte su tre lati ed addossate ad un edificio principale, se di dimensioni e caratteristiche costruttive non particolarmente impattanti, costituiscono pertinenze dell'edificio cui accedono pur richiedendo il previo rilascio del permesso di costruire qualora esse attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore.
E’ errato il presupposto logico–giuridico sul quale si fonda il costrutto argomentativo delle ricorrenti, secondo cui la realizzazione della tettoia in esame darebbe luogo ad una “nuova costruzione”, come tale assoggettata al rispetto delle prescrizioni sulle distanze minime.
In senso contrario, le caratteristiche del manufatto (tettoia con struttura portante in ferro e legno, bullonata al muro dell’abitazione, senza pilastri di sostegno ed interamente aperta su tre lati) e la sua destinazione al servizio dell’abitazione principale portano ad escludere che essa dia luogo ad una autonoma costruzione e a nuovo volume edilizio.
In proposito, deve infatti richiamarsi l’indirizzo espresso da questa Sezione (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 07.02.2013 n. 789) secondo cui, in materia urbanistico–edilizia, il presupposto per l'esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base coperto e due superfici verticali contigue, e tale presupposto non si riscontra nel caso di una tettoia aperta su tutti i lati.
Né la ricorrente può trarre utili elementi a sostegno della propria tesi difensiva dall’orientamento della Corte di Cassazione (Sez. VI, 02.10.2012 n. 1676), secondo cui la realizzazione di una struttura con tettoia è da considerarsi come una costruzione ai fini della misurazione delle distanze legali tra edifici. In realtà, la ricorrente trascura di considerare che, nel precedente citato, si controverteva di un manufatto (struttura metallica con tettoia realizzata in violazione delle distanze legali) idoneo a determinare autonoma volumetria, circostanza che non ricorre nella fattispecie in esame nella quale, come si è visto, si è in presenza di una struttura completamente aperta su tre lati sprovvista di pilastri ed infissa al muro perimetrale del fabbricato.
Neppure può ritenersi che tale tettoia sia destinata ad estendere ed ampliare la consistenza dell’edificio al quale accede, tenuto conto della indiscutibile sussistenza di un rapporto di pertinenzialità del bene con l’abitazione della controinteressata. In argomento, si è difatti affermato che le tettoie aperte su tre lati ed addossate ad un edificio principale, se di dimensioni e caratteristiche costruttive non particolarmente impattanti, costituiscono pertinenze dell'edificio cui accedono (TAR Lazio Latina, 03.03.2010 n. 205; TAR Piemonte, 12.06.2002 n. 1205 e 21.12.2002 n. 2155) pur richiedendo il previo rilascio del permesso di costruire qualora esse attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2396 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. 380/2001 ed in vista del rilascio del permesso di costruire, è necessario che esistano –ovvero se ne preveda l’imminente realizzazione– almeno le opere di urbanizzazione primaria stimate in concreto necessarie, in modo che la zona possa dirsi atta a soddisfare adeguatamente le esigenze indotte dal nuovo insediamento abitativo.
Compito primario della pianificazione urbanistica è, infatti, quello di coordinare armonicamente l’attività edificatoria privata con la predisposizione di un adeguato sistema infrastrutturale che valga ad assicurare uno sviluppo edilizio del territorio ordinato e razionale.
A tal riguardo, vale poi aggiungere che le opere di urbanizzazione primaria sono elencate dall'art. 4 della L. 847/1964 e comprendono fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato, spazi di sosta o di parcheggio nonché strade residenziali.
Deve rammentarsi che, ai sensi dell’art.12 del D.P.R. 380/2001 ed in vista del rilascio del permesso di costruire, è necessario che esistano –ovvero se ne preveda l’imminente realizzazione– almeno le opere di urbanizzazione primaria stimate in concreto necessarie, in modo che la zona possa dirsi atta a soddisfare adeguatamente le esigenze indotte dal nuovo insediamento abitativo (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25.09.2012 n. 3942 e 22.02.2010 n. 1091).
Compito primario della pianificazione urbanistica è, infatti, quello di coordinare armonicamente l’attività edificatoria privata con la predisposizione di un adeguato sistema infrastrutturale che valga ad assicurare uno sviluppo edilizio del territorio ordinato e razionale.
A tal riguardo, vale poi aggiungere che le opere di urbanizzazione primaria sono elencate dall'art. 4 della L. 847/1964 e comprendono fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato, spazi di sosta o di parcheggio nonché strade residenziali (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2395 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La pronuncia di decadenza del permesso di costruire è espressione di un potere strettamente vincolato, ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell'inerzia del titolare ed ha decorrenza ex tunc (secondo l'art. 15 dpr 380/2001 "Il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata non può superare i tre anni dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell'opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari”).
Inoltre, il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa amministrazione che ha rilasciato il titolo abilitativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine (e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un "factum principis" ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore).
Peraltro, ai sensi dell'art. 15, secondo comma, T.U. Edilizia e alla luce dell’indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23.02.2012 n. 974), la pronuncia di decadenza del permesso di costruire è espressione di un potere strettamente vincolato, ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell'inerzia del titolare ed ha decorrenza ex tunc (secondo la menzionata disposizione “Il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata non può superare i tre anni dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell'opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari”).
Inoltre, il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa amministrazione che ha rilasciato il titolo abilitativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine (e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un "factum principis" ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2395 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per determinare il carattere essenziale o meno di una variante alla concessione edilizia si deve avere riguardo al risultato complessivo dell'intervento costruttivo, per cui il relativo giudizio va formulato, non già esaminando l'intervento stesso nei suoi singoli elementi, ma valutando l'insieme delle modificazioni apportate al progetto originario, con particolare riferimento alle modifiche di carattere qualitativo o quantitativo, quali la superficie coperta, il perimetro, la volumetria e le caratteristiche funzionali e strutturali dell'edificio.
In argomento, giova rammentare il tradizionale orientamento giurisprudenziale, secondo il quale per determinare il carattere essenziale o meno di una variante alla concessione edilizia si deve avere riguardo al risultato complessivo dell'intervento costruttivo, per cui il relativo giudizio va formulato, non già esaminando l'intervento stesso nei suoi singoli elementi, ma valutando l'insieme delle modificazioni apportate al progetto originario (Consiglio di Stato, Sez. V, 03.08.2004 n. 5429; 22.01.2003 n. 249; 18.10.2001 n. 5496; TAR Puglia, Bari, 14.12.2006 n. 4355), con particolare riferimento alle modifiche di carattere qualitativo o quantitativo, quali la superficie coperta, il perimetro, la volumetria e le caratteristiche funzionali e strutturali dell'edificio (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2395 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: - la realizzazione di impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87 del D.Lgs 259/2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità edilizio-urbanistica dell'intervento, non occorrendo perciò il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 del D.P.R. n. 380/2001;
- l'art. 87 del codice delle comunicazioni prevede al nono comma che “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda … non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36…”;
- la ratio della summenzionata disposizione va ricercata nella previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture, nella riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché nella regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per l'installazione di infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla L. 241/1990;
- è evidente che tali criteri risulterebbero irrimediabilmente vanificati se il nuovo procedimento fosse destinato non a sostituire ma ad aggiungersi a quello previsto dal T.U. in materia edilizia, sicché le procedure di cui all'art. 87 sono destinate ad assorbire ogni altro procedimento, anche di natura edilizia.
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E' illegittimo un regolamento comunale in tema di fissazione dei criteri per la localizzazione delle SRB laddove l'ente territoriale si sia posto quale obiettivo (non dichiarato, ma evincibile dal contenuto dell'atto regolamentare) quello di preservare la salute umana dalle emissioni elettromagnetiche promananti da impianti di radiocomunicazione, ad esempio attraverso la fissazione di distanze minime delle stazioni radio base da particolari tipologie d'insediamenti abitativi, essendo tale materia attribuita alla legislazione concorrente Stato-Regioni dell'art. 117 Cost..
Al riguardo, si è inoltre precisato che occorre distinguere tra criteri localizzativi (consentiti) e limitazioni alla localizzazione (vietate) ritenendo che “è consentito alle Regioni ed ai Comuni, ciascuno per la sua competenza, introdurre criteri localizzativi degli impianti de quibus, nell’ambito della funzione di definizione degli ‘obiettivi di qualità’ …. di cui all’art. 3, comma 1, lettera d, ed all’art. 8, comma 1, lettera e, e comma 6 della legge quadro (n.d.r. L. 22.02.2001 n. 36); non è invece consentito introdurre limitazioni alla localizzazione.
Sono criteri localizzativi (legittimi, ancorché espressi ‘in negativo’) i divieti di installazione su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido, siccome riferiti a specifici edifici; sono, invece, limitazioni alla localizzazione (vietate) i criteri distanziali generici ed eterogenei, quali la prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico–artistici o individuati come edifici di pregio storico–architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi.
In conclusione, i comuni possono legittimamente vietare l’installazione su specifici edifici e dettare criteri distanziali concreti, omogenei e specifici. Non possono introdurre misure di cautela distanziali generiche ed eterogenee”.
Orbene, quanto al primo rilievo, ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm. il Collegio non ritiene di discostarsi dalla richiamata pronuncia di questo TAR n. 426/2012, secondo cui:
- la realizzazione di impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87 del D.Lgs 259/2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità edilizio-urbanistica dell'intervento, non occorrendo perciò il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 del D.P.R. n. 380/2001 (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.04.2010 n. 2436 e 15.07.2010 n. 4557);
- l'art. 87 del codice delle comunicazioni prevede al nono comma che “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda … non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36…”;
- la ratio della summenzionata disposizione va ricercata nella previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture, nella riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché nella regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per l'installazione di infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla L. 241/1990;
- è evidente che tali criteri risulterebbero irrimediabilmente vanificati se il nuovo procedimento fosse destinato non a sostituire ma ad aggiungersi a quello previsto dal T.U. in materia edilizia, sicché le procedure di cui all'art. 87 sono destinate ad assorbire ogni altro procedimento, anche di natura edilizia (cfr. anche TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 05.06.2009 n. 3098);
- in data 29.09.2010 la società Vodafone inoltrava istanza di autorizzazione ex art. 87 e, rispetto a tale dies a quo ed in mancanza di atti di autotutela del Comune di Sessa Aurunca, è maturato il termine di 90 giorni per il silenzio–assenso ex art. 87, nono comma, D.Lgs. 259/2003 con la conseguenza che l’intervento edilizio della ricorrente deve ritenersi assistito da idoneo titolo abilitativo (cfr. TAR Napoli, 426/2012).
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Nel merito, l’impugnazione della citata delibera è fondata alla luce dell’indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24.09.2010 n. 7128; 28.04.2010 n. 2436; 20.12.2002 n. 7274; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 14.07.2005 n. 9668 e Sez. I, 10.03.2005 n. 1708).
In argomento, si è condivisibilmente osservato che è illegittimo un regolamento comunale in tema di fissazione dei criteri per la localizzazione delle SRB laddove l'ente territoriale si sia posto quale obiettivo (non dichiarato, ma evincibile dal contenuto dell'atto regolamentare) quello di preservare la salute umana dalle emissioni elettromagnetiche promananti da impianti di radiocomunicazione, ad esempio attraverso la fissazione di distanze minime delle stazioni radio base da particolari tipologie d'insediamenti abitativi (come nella fattispecie in esame), essendo tale materia attribuita alla legislazione concorrente Stato-Regioni dell'art. 117 Cost..
Al riguardo, si è inoltre precisato (TAR Napoli, sent. cit. 9668/2005) che occorre distinguere tra criteri localizzativi (consentiti) e limitazioni alla localizzazione (vietate) ritenendo che “è consentito alle Regioni ed ai Comuni, ciascuno per la sua competenza, introdurre criteri localizzativi degli impianti de quibus, nell’ambito della funzione di definizione degli ‘obiettivi di qualità’ …. di cui all’art. 3, comma 1, lettera d, ed all’art. 8, comma 1, lettera e, e comma 6 della legge quadro (n.d.r. L. 22.02.2001 n. 36); non è invece consentito introdurre limitazioni alla localizzazione. Sono criteri localizzativi (legittimi, ancorché espressi ‘in negativo’) i divieti di installazione su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido, siccome riferiti a specifici edifici; sono, invece, limitazioni alla localizzazione (vietate) i criteri distanziali generici ed eterogenei, quali la prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico–artistici o individuati come edifici di pregio storico–architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi. In conclusione, i comuni possono legittimamente vietare l’installazione su specifici edifici e dettare criteri distanziali concreti, omogenei e specifici. Non possono introdurre misure di cautela distanziali generiche ed eterogenee” (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2394 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive non deve essere preceduta né dalla comunicazione di avvio del procedimento, attesa la situazione di urgenza in cui intervengono tali provvedimenti e data la loro natura strettamente vincolata, né dalla comunicazione di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, trattandosi di procedimenti d’ufficio.
In merito alla rappresentazione della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 31 del d.p.r. 06.06.2001 n. 380, per l’irrogazione della sanzione demolitoria, è sufficiente che l’amministrazione deduca la natura abusiva delle opere realizzate, nel caso di specie specificamente indicata nel provvedimento impugnato.
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L’esistenza di un sequestro giudiziario di edifici abusivamente realizzati e delle relative aree di insistenza non costituisce un’oggettiva condizione di impossibilità di adempimento all’ingiunzione di demolizione, dovendo il soggetto onerato procedere a richiedere il dissequestro all’autorità competente, iniziativa che non risulta mai adottata nel caso in esame.
Quanto al ricorso introduttivo, se ne deve dichiarare l’infondatezza; innanzitutto, secondo costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive non deve essere preceduta né dalla comunicazione di avvio del procedimento, attesa la situazione di urgenza in cui intervengono tali provvedimenti e data la loro natura strettamente vincolata (da ultimo Consiglio di Stato sez. VI 29.11.2012 n. 6071; TAR Campania Napoli sez. II 04.02.2013 n. 700), né dalla comunicazione di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990, trattandosi di procedimenti d’ufficio.
Quanto alla carenza di motivazione, va rilevato che, in merito alla rappresentazione della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 31 del d.p.r. 06.06.2001 n. 380, per l’irrogazione della sanzione demolitoria, è sufficiente che l’amministrazione deduca la natura abusiva delle opere realizzate, nel caso di specie specificamente indicata nel provvedimento impugnato (Consiglio di Stato sez. VI 28.01.2013 n. 496; TAR Napoli Campania sez. VII 08.02.2013 n. 826).
Riguardo al terzo motivo, osserva il Collegio che non potrebbe giammai consentirsi all’amministrazione di non adottare ordini di demolizione relativi ad opere accertate come abusive, nel caso di specie per carenza di titolo abilitativo, dal momento, in assenza di un’istanza ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. 06.06.001 n. 380, la contrarietà alla disciplina urbanistica consiste tout court nella mancanza del titolo edilizio abilitativo fin dal momento dell’edificazione.
Quanto alla mancata valutazione da parte del Comune di Aversa della possibilità di applicare sanzioni alternative, argomento dedotto con la quarta censura, rileva il Collegio che, nel caso in esame, la demolizione ha riguardato immobili realizzati in assenza del permesso di costruire, come tali ricadenti nella fattispecie di cui all’art. 31 del d.p.r. 06.06.2001 n. 380 che non ammette soluzioni alternative alla demolizione.
Nemmeno meritevole di accoglimento è l’ultima censura, dal momento che i manufatti da demolire sono stati adeguatamente identificati, aggiungendosi a tale rilievo che, in ogni caso, un più puntuale accertamento è richiesto nell’eventuale fase di acquisizione dei beni al patrimonio indisponibile comunale (TAR Napoli Campania sez. III 15.01.2013 n. 294; TAR Napoli Campania sez. III 20.11.2012 n. 4647).
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Rileva il Collegio che l’esistenza di un sequestro giudiziario di edifici abusivamente realizzati e delle relative aree di insistenza non costituisce un’oggettiva condizione di impossibilità di adempimento all’ingiunzione di demolizione, dovendo il soggetto onerato procedere a richiedere il dissequestro all’autorità competente, iniziativa che non risulta mai adottata nel caso in esame (TAR Campania Napoli, sez. VII 10.05.2012 n. 2175; TAR Campania, Napoli, VII, 01.09.2011, n. 4259; TAR Campania, Napoli, Sezione II, 30.10.2006, n. 9243; TAR Campania, Napoli, Sezione IV, 04.02.2003, n. 614) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2386 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell'edificazione, per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato, deve essere collegata alla data in cui sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica.
In caso d’impugnazione del titolo edilizio ordinario -salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del provvedimento abilitativo- il termine di decadenza decorre dunque dal completamento dei lavori, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell'intervento in precedenza assentito.
Per giunta, sempre nel caso di costruzione da parte del vicino, la conoscenza di una situazione potenzialmente lesiva non obbliga affatto il titolare dell'interesse legittimo oppositivo ad attivarsi immediatamente in sede giurisdizionale, dato che, ad esempio, potrebbe trattarsi di un’edificazione abusiva; pertanto il termine decadenziale per l'impugnazione decorre solo dalla piena conoscenza dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistiche o dal contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio.
Quanto alla tardività dell’impugnata concessione, si deve ricordare che la decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell'edificazione, per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato, deve essere collegata alla data in cui sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica.
In caso d’impugnazione del titolo edilizio ordinario -salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del provvedimento abilitativo- il termine di decadenza decorre dunque dal completamento dei lavori, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell'intervento in precedenza assentito (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 29.07.2011 n. 15; Cons. St., sez. IV, 29.05.2009 n. 3358).
Per giunta, sempre nel caso di costruzione da parte del vicino, la conoscenza di una situazione potenzialmente lesiva non obbliga affatto il titolare dell'interesse legittimo oppositivo ad attivarsi immediatamente in sede giurisdizionale, dato che, ad esempio, potrebbe trattarsi di un’edificazione abusiva; pertanto il termine decadenziale per l'impugnazione decorre solo dalla piena conoscenza dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistiche o dal contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio (cfr., fra le molte, Consiglio Stato, sez. VI, 10.12.2010, n. 8705; Consiglio Stato, sez. V, 24.08.2007, n. 4485).
In conseguenza, contrariamente a quanto vorrebbe l’appellante, la fattura che proverebbe la realizzazione ad una certa data dei rustici da parte dell’appellata è inconferente, in quanto non vi è comunque sicurezza che fossero materialmente apprezzabili le caratteristiche essenziali, la legittimità, la destinazione specifica delle opere e la reale portata dell'intervento qui in contestazione.
Nel dubbio deve infatti farsi applicazione dei principi generali di cui all’art. 24 ed all’art. 113 Cost., per cui la tutela dei diritti e interessi legittimi in giudizio è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento e non può essere pregiudicato da formalismi non strettamente ed assolutamente necessari all’economia processuale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2013 n. 2489 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da una costruzione sono sempre legittimati ad impugnare i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione per l’incisione delle condizioni dell'area e, più in generale, per le modifiche all'assetto edilizio, urbanistico ed ambientale della zona ove sono ricompresi gli immobili di cui hanno la disponibilità, senza che sia necessaria la prova di un danno specifico, essendo insito nella violazione edilizia il danno a tutti i membri di quella collettività.
Infatti, se l'art. 31, comma 9, L. 17.08.1942 n. 1150 (come modificato dall'art. 10 L. 06.08.1967 n. 765) non ha introdotto un'azione popolare, nondimeno ha riconosciuto una posizione qualificata e differenziata in favore dei proprietari di immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e a coloro che si trovano in una situazione di “stabile collegamento” con la zona stessa.
Il possesso del titolo di legittimazione alla proposizione del ricorso per l'annullamento di una concessione edilizia, che discende dalla c.d. vicinitas, cioè da una situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato esime da qualsiasi indagine al fine di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione, atteso che l'esistenza della suddetta posizione legittimante abilita il soggetto ad agire per il rispetto delle norme urbanistiche, che assuma violate, a prescindere da qualsiasi esame sul tipo di lesione, che i lavori in concreto gli potrebbero arrecare.
I proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da una costruzione sono sempre legittimati ad impugnare i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione per l’incisione delle condizioni dell'area e, più in generale, per le modifiche all'assetto edilizio, urbanistico ed ambientale della zona ove sono ricompresi gli immobili di cui hanno la disponibilità, senza che sia necessaria la prova di un danno specifico, essendo insito nella violazione edilizia il danno a tutti i membri di quella collettività (cfr. Consiglio Stato sez. IV n. 284 del 23/01/2012; Consiglio Stato sez. IV 13.01.2010 n. 72).
Infatti, se l'art. 31, comma 9, L. 17.08.1942 n. 1150 (come modificato dall'art. 10 L. 06.08.1967 n. 765) non ha introdotto un'azione popolare, nondimeno ha riconosciuto una posizione qualificata e differenziata in favore dei proprietari di immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e a coloro che si trovano in una situazione di “stabile collegamento” con la zona stessa.
Il possesso del titolo di legittimazione alla proposizione del ricorso per l'annullamento di una concessione edilizia, che discende dalla c.d. vicinitas, cioè da una situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato esime da qualsiasi indagine al fine di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione, atteso che l'esistenza della suddetta posizione legittimante abilita il soggetto ad agire per il rispetto delle norme urbanistiche, che assuma violate, a prescindere da qualsiasi esame sul tipo di lesione, che i lavori in concreto gli potrebbero arrecare (cfr. Consiglio Stato, Sez. VI 15.06.2010 n. 3744) (Consiglio di Stato. Sez. IV, sentenza 08.05.2013 n. 2488 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non risulta che la “giurisprudenza costituzionale” dia la prevalenza all’edificazione rispetto ai valori paesaggistici ed ambientali.
Al contrario, la visione “costituzionalmente orientata” della materia è ancorata all’art. 9 della Cost., che inserisce la “tutela del paesaggio” nelle disposizioni fondamentali, sull’implicito insegnamento di Benedetto Croce il quale, all’epoca Ministro della Pubblica Istruzione, aveva affermato che “… il paesaggio altro non è che la rappresentazione materiale e visibile della Patria...” (così la relazione di accompagnamento al primo disegno di legge in materia del 1920).
In tale scia, il Giudice delle leggi, superando il significato meramente estetico di “bellezza naturale”, ha configurato il paesaggio nella sua unitarietà come il “complesso dei valori inerenti il territorio”, e l’ambiente come bene “primario” ed “assoluto”.
La Corte Costituzionale -in conformità ai principi costituzionali e con riguardo all'applicazione della Convenzione europea sul paesaggio, adottata a Firenze il 20.10.2000- ha affermato che l’oggetto della tutela del paesaggio non è il concetto astratto delle "bellezze naturali" ma l'insieme delle terre, acque, vegetazione, beni materiali, cose e le loro composizioni. Pertanto la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, è un valore che precede la tutela -e che comunque costituisce un limite per gli altri interessi pubblici e privati- in materia edilizia, di governo del territorio, e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali.
In tale prospettiva la disciplina legislativa in materia di ricostruzione post-terremoto non può essere affatto derogatoria della disciplina ambientale, per cui l'opera di ricostruzione del patrimonio edilizio danneggiato dal sisma non può avvenire con sacrificio del valore ambientale.
Inoltre alla Sezione non risulta che la “giurisprudenza costituzionale” (del resto nemmeno indicata dagli appellanti) dia la prevalenza all’edificazione rispetto ai valori paesaggistici ed ambientali.
Al contrario, la visione “costituzionalmente orientata” della materia è ancorata all’art. 9 della Cost., che inserisce la “tutela del paesaggio” nelle disposizioni fondamentali, sull’implicito insegnamento di Benedetto Croce il quale, all’epoca Ministro della Pubblica Istruzione, aveva affermato che “… il paesaggio altro non è che la rappresentazione materiale e visibile della Patria...” (così la relazione di accompagnamento al primo disegno di legge in materia del 1920).
In tale scia, il Giudice delle leggi (cfr. Corte Cost., 07.11.1994, n. 379; 05.05.2006, nn. 182, 183; 22.07.2004 n. 259), superando il significato meramente estetico di “bellezza naturale”, ha configurato il paesaggio nella sua unitarietà come il “complesso dei valori inerenti il territorio”, e l’ambiente come bene “primario” ed “assoluto”. La Corte Costituzionale -in conformità ai principi costituzionali e con riguardo all'applicazione della Convenzione europea sul paesaggio, adottata a Firenze il 20.10.2000- ha affermato che l’oggetto della tutela del paesaggio non è il concetto astratto delle "bellezze naturali" ma l'insieme delle terre, acque, vegetazione, beni materiali, cose e le loro composizioni. Pertanto la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, è un valore che precede la tutela -e che comunque costituisce un limite per gli altri interessi pubblici e privati- in materia edilizia, di governo del territorio, e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali (cfr. sentenza cost. n. 182 cit.).
In tale prospettiva la disciplina legislativa in materia di ricostruzione post-terremoto non può essere affatto derogatoria della disciplina ambientale, per cui l'opera di ricostruzione del patrimonio edilizio danneggiato dal sisma non può avvenire con sacrificio del valore ambientale (Consiglio di Stato. Sez. IV, sentenza 08.05.2013 n. 2488 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ai sensi dell'art. 21-quinquies l. 07.08.1990 n. 241 (introdotto dall'art. 14 l. 11.02.2005 n. 15), i presupposti che, in via alternativa, legittimano l'adozione di un provvedimento di revoca, in senso tecnico, di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole da parte dell'Autorità emanante sono rispettivamente;
a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse,
b) nuova valutazione dell'interesse pubblico originario;
c) mutamento della situazione di fatto.
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La revoca ha per sua natura effetto ex nunc, per cui non può comportare la retrodatazione degli effetti.
Come la Sezione ha avuto nodo di ricordare (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 31.05.2012 n. 3262), ai sensi dell'art. 21-quinquies l. 07.08.1990 n. 241 (introdotto dall'art. 14 l. 11.02.2005 n. 15), i presupposti che, in via alternativa, legittimano l'adozione di un provvedimento di revoca, in senso tecnico, di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole da parte dell'Autorità emanante sono rispettivamente;
a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse,
b) nuova valutazione dell'interesse pubblico originario;
c) mutamento della situazione di fatto.
A quest’ultima ipotesi deve essere ricondotto il caso in esame. La revoca era stata adottata in immediata esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo n. 7609/2005. Tuttavia il TAR -nel ritenere illegittima, con un’interpretazione costituzionalmente orientata, la preclusione ex lege alla riammissione del ricorrente nel Corpo della Polizia penitenziaria- non aveva toccato specificamente la questione dell’effettiva idoneità dello stesso ad assolvere le funzioni proprie del servizio di istituto.
Pertanto il provvedimento con cui si poneva nel nulla il passaggio al ruolo civile non poteva essere configurabile in termini di “annullamento”, in quanto tale fattispecie presuppone l’illegittimità di un atto presupposto, che nel caso non sussiste.
Il transito ai ruoli civili era stato conseguenza non di un atto illegittimo dell’amministrazione, ma da un’infermità invalidante che aveva afflitto il ricorrente.
Per questo, nel caso in esame, è esatta la qualificazione del provvedimento in termini di “revoca” ex art. 21-quinquies cit., in quanto: a) il transito ai ruoli civili era originariamente legittimo siccome conseguente all’inidoneità fisica ai servizi di istituto; b) sennonché, a seguito dell’evoluzione positiva delle condizioni sanitarie del dipendente, detto transito non corrispondeva più alla situazione di fatto dell’interessato, il che appunto giustificava la “revoca”.
In conseguenza ha ragione il primo giudice quando ricorda che:
- la revoca ha per sua natura effetto ex nunc, per cui non può comportare la retrodatazione degli effetti;
- nel caso in esame il termine “revoca” è stato esattamente utilizzato dall’amministrazione, perché “… lo status precedentemente posseduto dal Sig. Cristiani è stato rimosso non già per illegittimità del provvedimento che lo aveva statuito, bensì per la sopravvenienza di una diversa situazione in fatto –la sua guarigione– che ha comportato la sua idoneità, accertata dall’organo dell’Amministrazione a ciò competente, ad assumere la nuova posizione nella Polizia penitenziaria”.
In tale prospettiva, l’esigenza di impugnare tempestivamente il decreto del 2006 derivava in realtà dalla necessità impedire il consolidamento del predetto, relativamente alla fissazione della data di decorrenza della riammissione.
In assenza di disposizioni speciali (che qui non risultano), tale momento aveva comunque rilievo decisivo ai fini giuridici, economici, e di carriera a prescindere dal momento in cui sarebbero stati adottati i conseguenti atti di inquadramento stipendiale e di inserimento in ruolo.
In simile ipotesi, in assenza di una specifica disposizione di legge, non è, infatti, possibile concepire un servizio nella Polizia Penitenziaria utile ai fini dell’avanzamento che possa essere computato antecedentemente alla decorrenza fissata in sede di rientro nel Corpo.
In sostanza, il decreto 2006 avrebbe dovuto essere impugnato nei termini dall’appellante, in quanto la riammissione al 15.12.2006 restava definitivamente fissata -senza alcuna possibilità di successive variazioni- la data della ripresa del servizio a tutti i fini, ivi compresa anche la decorrenza del periodo necessario per maturare il passaggio al ruolo di assistente ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. n. 443 del 1992 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2013 n. 2485 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di esecuzione di sanzioni amministrative per abusi edilizi, la sussistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo non può affatto costituire, per il responsabile, un’esimente per l’inosservanza dell’ordine di demolizione del manufatto medesimo, ben potendo –ed anzi dovendo- l’interessato farsi parte attiva per chiedere alla competente A.G. la revoca del sequestro al fine di dare esecuzione all’ordine suddetto.
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L’acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime sono atti dovuti, consequenziali, connessi e conseguenti all’inottemperanza che non richiedono particolare ed ulteriore motivazione.
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Nell'ambito di un procedimento amministrativo per la demolizione di opere abusive, non è necessaria la rinnovazione dell'ingiunzione originaria a fronte della domanda di accertamento in conformità; in quanto nessuna norma prevede il venir meno dell'efficacia dell'ordine di demolizione.
In assenza di un’esplicita norma di legge, per poter affermare l’inefficacia sopravvenuta delle ordinanze sul piano procedimentale sarebbe stato necessario un provvedimento, anche parzialmente, favorevole sull’istanza di sanatoria. In caso contrario il riesame negativo circa l'abusività dell'opera, che è provocato dall'istanza di sanatoria, se porta alla formazione di un provvedimento di rigetto, non dà luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica e quindi costituisce un tipico atto conformativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Come già ricordato in sede cautelare, in materia di esecuzione di sanzioni amministrative per abusi edilizi, la sussistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo non può affatto costituire, per il responsabile, un’esimente per l’inosservanza dell’ordine di demolizione del manufatto medesimo, ben potendo –ed anzi dovendo- l’interessato farsi parte attiva per chiedere alla competente A.G. la revoca del sequestro al fine di dare esecuzione all’ordine suddetto (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 20.01.2010, n. 299).
L'argomentazione della società appellante avrebbe potuto trovare legittimo ingresso in questa sede solo in presenza di un esplicito rifiuto dell'autorità giudiziaria sull’istanza di dissequestro a fini demolitori dell'interessato.
Né occorreva alcuna specificazione nel provvedimento circa le attività necessarie per consentire all'autore dell'abuso di rispettare l’ordine di demolizione dell’autorità, e di evitare quindi le conseguenze della sua attività illecita.
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L’acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime sono atti dovuti, consequenziali, connessi e conseguenti all’inottemperanza che non richiedono particolare ed ulteriore motivazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 24.03.2011, n. 1793).
In conseguenza, del tutto inconferente è la presunta incoerenza del provvedimento con i precedenti ordini di demolizione, dato che l’art. 31 del DPR 06/06/2001 n. 380 struttura l’acquisizione come effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordine di demolizione (…sono acquisiti di diritto …).
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La doglianza non merita adesione.
L’appellante, infatti, non oppone nulla di concreto al rilievo del TAR per cui “…l’ordinanza impugnata è stata emanata solo dopo la conclusione del procedimento di condono edilizio avviato con istanza della società in data 13.01.1995 e culminato in un diniego datato 05.04.2004. Ciò significa che il procedimento finalizzato a conseguire la sanatoria dell’abuso edilizio non ha subito alcuna interferenza a causa del parallelo procedimento di repressione dell’abuso ma ha seguito il proprio iter in tutta autonomia giovandosi della naturale sospensione divisata in casi di concomitante esercizio delle potestà di settore.”
Nell'ambito di un procedimento amministrativo per la demolizione di opere abusive, non è dunque necessaria la rinnovazione dell'ingiunzione originaria a fronte della domanda di accertamento in conformità; in quanto nessuna norma prevede il venir meno dell'efficacia dell'ordine di demolizione (cfr. Consiglio Stato sez. V 09.05.2006 n. 2562).
In assenza di un’esplicita norma di legge, per poter affermare l’inefficacia sopravvenuta delle ordinanze sul piano procedimentale sarebbe stato necessario un provvedimento, anche parzialmente, favorevole sull’istanza di sanatoria. In caso contrario il riesame negativo circa l'abusività dell'opera, che è provocato dall'istanza di sanatoria, se porta alla formazione di un provvedimento di rigetto, non dà luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica e quindi costituisce un tipico atto conformativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Come tale, non costituiva un fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2013 n. 2484 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' infondata la tesi per cui un lotto è da ricondursi a "centro storico” per il solo fatto che ivi insiste un vincolo a suo tempo imposto ex L. 1497 del 1939, posto che così argomentando tutte le aree assoggettate a vincolo paesistico risulterebbero automaticamente classificate sotto il profilo urbanistico-edilizio quali zone A.
Del resto, la risalente, ma ancor valida Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 3210 dd. 28.10.1967 n. 3210 chiarisce senza ombra di dubbio che l’inclusione di aree nelle zone A concerne segnatamente gli “agglomerati urbani”, e ciò non può dirsi per l’area in questione, stante la sua ben evidente marginalità rispetto al centro urbano.
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L’art. 9 del D.M. 1444 del 1968, laddove impone la distanza di 10 metri tra parete finestrata e corpo edificato, è norma di ordine generale, prevalente anche sulla disciplina regionale eventualmente difforme, e va pertanto applicata anche a corpi distinti di un’unica costruzione, ivi dunque compresa l’ipotesi di sopraelevazione.
Convince viceversa il Collegio la censura rimasta assorbita nel giudizio di primo grado e riproposta in via tuzioristica dal Wurthner circa la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444, violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del T.U. approvato con D.P.R. 06.06.2001 n. 380, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 della L.R. 06.06.2008 n. 16, nonché eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria e di motivazione e difetto del presupposto ed illogicità manifesta: ossia che, sinteticamente, in difformità da tali disposizioni normative il progetto prevede che i muri perimetrali della porzione immobiliare di proprietà Ascheri distino all’incirca 7,15 metri dalle pareti finestrate di proprietà Wurthner.
A fronte dell’eccezione del Comune e dell’Ascheri secondo la quale la disciplina di cui all’art. 9, secondo comma, del D.M. 02.04.1968 n. 1444 –segnatamente contemplata nella misura di 10 metri per i nuovi edifici– non si applica alle zone A così come definite dall’art. 2 dello stesso D.M., la Sezione ha disposto un’istruttoria chiedendo al Comune medesimo di produrre agli atti di causa un certificato di destinazione urbanistica del sito in cui ricade la costruzione Ascheri – Wurthner.
Il documento prodotto certifica che il foglio 8 del mappale n. 972 ricade integralmente nella Zona A.12 del P.U.C. (Piano urbanistico comunale) comprendente l’ambito di conservazione e riqualificazione delle località Pian dei Rossi, Sciarto, Mei, Feu … Torre del Mare, nonché secondo il P.T.C.P. –Piano territoriale di coordinamento paesistico (Assetto insediativo) nella Zona ID-MA– Regime normativo di mantenimento, in Zona COL-ISS del P.T.C.P. (Assetto vegetazionale), secondo il P.T.C.P. (Assetto Geomorfologico) in Zona MO-A – Aree assoggettate a regime normativo di modificabilità di tipo-A.
Lo stesso foglio 8, mappale 972, ricade integralmente nella Carta della suscettività al dissesto dei versanti quale PG1 – Area a suscettività al dissesto bassa, è sottoposta integralmente a vincolo paesistico-ambientale a’ sensi del D.L.vo 22.01.2004 n. 42 ed è inoltre assoggettata integralmente a vincolo idrogeologico a’ sensi della L.R. 16.04.1984 (peraltro ad oggi abrogata dalla L.R. 03.01.2001 n. 1) e del R.D. 30.12.1923 n. 3267.
Secondo la tesi del Comune e dell’Ascheri l’area in questione ricadrebbe nella Zona A contemplata dall’art. 2 del D.M. 1444 del 1968 in quanto ivi si menzionano “le parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi”, e l’ambito A.12 del P.U.C. di Bergeggi, con superficie territoriale di mq. 540.146 è definito da tale strumento di pianificazione “della grande edificazione residenziale per la seconda casa”, completato da “vaste aree boscate di notevole pregio ambientale, soprattutto sul versante a mare”.
Sempre secondo il Comune il vincolo paesaggistico introdotto sull’area medesima a’ sensi del D.M. 06.04.1957 emanato sulla base dell’allora vigente L. 29.06.1939 n. 1497 in tal senso dirimente, posto che ivi si definisce l’area stessa di “una bellezza paesistica costituente un quadro naturale unitamente all’isolotto omonimo”.
In dipendenza di tutto ciò, quindi, la distanza di cui trattasi –ossia “la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti”– non si applicherebbe al caso di specie, stante la vigenza della disciplina specificamente contemplata relativamente alla zona A “per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni”, laddove –per l’appunto- “le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale”.
Né, da ultimo, andrebbe sottaciuto che la distanza predetta di m. 10 non si applicherebbe se i fabbricati non hanno tra loro pareti contrapposte (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 05.10.2005 n. 5348), stante il fatto che la relativa disciplina non è deputata alla tutela del diritto alla riservatezza, ma alla “salvaguardia di imprescindibili esigenze igienico-sanitarie”, nella specie non sussistenti (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 22.01.2013 n. 354).
Orbene, ad avviso del Collegio risulta innanzitutto infondata la tesi che riconduce l’ambito A.12 – Torre di Porto a “centro storico” per il solo fatto che ivi insiste un vincolo a suo tempo imposto ex L. 1497 del 1939, posto che così argomentando tutte le aree assoggettate a vincolo paesistico risulterebbero automaticamente classificate sotto il profilo urbanistico-edilizio quali zone A.
Del resto, la risalente, ma ancor valida Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 3210 dd. 28.10.1967 n. 3210 chiarisce senza ombra di dubbio che l’inclusione di aree nelle zone A concerne segnatamente gli “agglomerati urbani”, e ciò non può dirsi per l’area in questione, stante non solo la sua ben evidente marginalità rispetto al centro urbano di Bergeggi, ma anche –e soprattutto– sia la circostanza che l’art. 28 del P.U.C. la definisce quale ambito della “grande edificazione residenziale della seconda casa, realizzata fra gli anni ’50 e ’90, costituito da grandi condomίni e ville unifamiliari”, sia l’avvenuta inclusione nel previgente P.R.G. della zona di “Torre del Mare” in zona SR, espressamente equiparata dal Piano stesso a Zona B.
Né –ancora– può convenirsi, sempre in proposito, con la tesi dell’Ascheri secondo la quale il suo progetto sarebbe una mera “sopraelevazione” riconducibile, al più, ad un intervento di “nuova ristrutturazione” e non già di “nuova costruzione”, con la conseguente applicazione in tale ultimo caso soltanto della distanza di m. 10 da corpi antistanti.
Tale tesi risulta infatti smentita dalla giurisprudenza, come ad es. Cons. Stato, Sez. IV, 27.10.2011 n. 5759, anche sulla scorta di Cass., Civ., Sez. II, 27.03.2001 n. 4413.
Né –ancora– può convenirsi, sempre in proposito, con la tesi dell’Ascheri, secondo la quale il suo progetto sarebbe una mera “sopraelevazione” riconducibile, al più, ad un intervento di “nuova ristrutturazione” e non già di “nuova costruzione”, con la conseguente applicazione in tale ultimo caso soltanto della distanza di m. 10 da corpi antistanti.
Va, infatti, in primo luogo evidenziata l’intrinseca contraddittorietà della tesi dell’Ascheri secondo la quale la distanza di m. 10 non si applicherebbe alle ipotesi di “edificio unico”, come –per l’appunto– nel caso in esame, posto che l’Ascheri medesimo ha ben più fondatamente sostenuto per l’innanzi, anche con l’adesione di questo stesso giudice, che l’edificio di cui trattasi non costituisce un “condominio” ma due unità abitative tra di loro autonome.
Ma, soprattutto, è assorbente la constatazione, derivante dalla giurisprudenza dianzi citata, che l’art. 9 del D.M. 1444 del 1968, laddove impone l’anzidetta distanza di 10 metri tra parete finestrata e corpo edificato, è norma di ordine generale, prevalente anche sulla disciplina regionale eventualmente difforme, e va pertanto applicata anche a corpi distinti di un’unica costruzione, ivi dunque compresa l’ipotesi di sopraelevazione (cfr. sul punto, ad es., Cass. Civ., Sez. II, 27.03.2001 n. 4413) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2013 n. 2483 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non può per certo configurarsi congruamente motivato l’assunto della Commissione locale per il paesaggio secondo il quale “la soluzione progettuale determina un sensibile miglioramento dell’assetto compositivo del fabbricato preesistente”, posto che tale assunto è carente di qualsivoglia giudizio in ordine all’impatto che la nuova realizzazione edilizia avrà sul territorio e che, dalle fotografie e dalle prefigurazioni dello stato di fatto quale risulterà all’esito dei lavori, si ricava che sarà apportato un rilevante mutamento sotto il profilo paesaggistico, la cui compatibilità con i piani vigenti a tale riguardo avrebbe dovuto essere giustificata in modo puntuale.
Va inoltre da ultimo respinto il motivo di appello riguardante la carente motivazione dell’autorizzazione paesaggistica rispetto al contenuto della pianificazione paesaggistica locale, posto che –come ben evidenziato dal giudice di primo grado– non può per certo configurarsi congruamente motivato l’assunto della Commissione locale per il paesaggio secondo il quale “la soluzione progettuale determina un sensibile miglioramento dell’assetto compositivo del fabbricato preesistente”, posto che tale assunto è carente di qualsivoglia giudizio in ordine all’impatto che la nuova realizzazione edilizia avrà sul territorio e che, dalle fotografie e dalle prefigurazioni dello stato di fatto quale risulterà all’esito dei lavori, si ricava che sarà apportato un rilevante mutamento sotto il profilo paesaggistico, la cui compatibilità con i piani vigenti a tale riguardo avrebbe dovuto essere giustificata in modo puntuale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2013 n. 2483 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La previsione di penali, per il ritardo nella realizzazione delle opere di urbanizzazione indicate nel piano attuativo, non è affatto incompatibile con i principi della materia. Al contrario, una clausola avente questo contenuto riflette l’intensità dell’interesse pubblico al completamento dell’intervento, ed è coerente con la facoltà di espropriazione nei confronti dei proprietari dissenzienti.
Parimenti, lo scomputo solo parziale del costo dei lavori dall’importo dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione rientra nei margini normalmente riservati alla negoziazione delle parti.
Sullo schema di convenzione urbanistica
28. Il ricorrente censura anche alcune clausole dello schema di convenzione urbanistica del piano attuativo (penale per i ritardi nella realizzazione delle opere di urbanizzazione, scomputo degli oneri di urbanizzazione limitato a 2/3 dei costi effettivi). Benché in generale l’impugnazione possa essere sostenuta anche da un interesse strumentale, al quale anzi deve essere assicurata ampia estensione a garanzia del diritto di difesa, è pur sempre necessario che l’accoglimento della censura possa portare un risultato utile a chi la propone.
Nello specifico, invece, l’eventuale l’eliminazione delle predette clausole avrebbe il solo effetto di migliorare la posizione economica del soggetto lottizzante, il che dovrebbe favorire e non rallentare o impedire la realizzazione del piano attuativo.
29. Anche tralasciando la questione dell’ammissibilità della censura, si osserva, comunque, che la stessa non è condivisibile nel merito. In particolare, la previsione di penali, per il ritardo nella realizzazione delle opere di urbanizzazione indicate nel piano attuativo, non è affatto incompatibile con i principi della materia. Al contrario, una clausola avente questo contenuto riflette l’intensità dell’interesse pubblico al completamento dell’intervento, ed è coerente con la facoltà di espropriazione nei confronti dei proprietari dissenzienti.
Parimenti, lo scomputo solo parziale del costo dei lavori dall’importo dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione rientra nei margini normalmente riservati alla negoziazione delle parti (v. CS Sez. IV 28.07.2005 n. 4015; TAR Brescia Sez. I 14.05.2010 n. 1739) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.05.2013 n. 443 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’area del piano attuativo è sottoposta a vincolo paesistico-ambientale, ma il Comune, discostandosi dalla previsione dell’art. 16, comma 3, della legge 1150/1942, non ha acquisito l’autorizzazione della Soprintendenza.
Occorre precisare che questo adempimento, pur essendo riferito ai piani particolareggiati, è necessario anche nel caso di lottizzazioni a iniziativa privata. In effetti, le esigenze di tutela ambientale sottese a queste tipologie di piani sono identiche. Vi è poi un elemento formale in questo senso, costituito dall’art. 28, comma 2, della legge 1150/1942. Tale norma, nel descrivere la procedura di approvazione dei piani di lottizzazione, inserisce anche il parere della “competente Soprintendenza”, il che implica una valutazione estesa a interessi pubblici diversi da quelli rimessi alla tutela dei comuni. Tra gli interessi pubblici che devono essere salvaguardati, già nella fase di approvazione dei piani attuativi, rientra a pieno titolo quello paesistico-ambientale. Il parere della Soprintendenza è richiesto indipendentemente dalla presenza formale del vincolo. Qualora, però, un tale vincolo sussista, tanto per l’intervento di una dichiarazione di notevole interesse pubblico, riferita a un bene determinato, quanto per effetto della tutela ex lege dei contesti ambientali, è necessaria una vera e propria autorizzazione paesistica.
La mancata acquisizione dell’autorizzazione paesistica non provoca tuttavia l’illegittimità del piano attuativo, in quanto non impedisce alla Soprintendenza di esercitare le proprie funzioni, ma semplicemente le concentra sui provvedimenti a valle, ovvero sui singoli permessi di costruire. Il rilascio dell’autorizzazione paesistica sul piano attuativo esaurisce, infatti, il potere della Soprintendenza di contestare in seguito, nella procedura di rilascio del permesso di costruire, i progetti delle singole edificazioni con riferimento a scelte urbanistiche o costruttive già esposte nel piano attuativo. Se però la Soprintendenza non è stata coinvolta in precedenza, può svolgere, in relazione ai singoli titoli edilizi, anche le valutazioni di carattere urbanistico che avrebbe potuto formulare nei confronti del piano attuativo. In altri termini, il mancato coinvolgimento della Soprintendenza rende inopponibile alla stessa il piano attuativo, e il conseguente rischio è a carico dei lottizzanti.
Sull’autorizzazione paesistica
30. L’area del piano attuativo è sottoposta a vincolo paesistico-ambientale, ma il Comune, discostandosi dalla previsione dell’art. 16, comma 3, della legge 1150/1942, non ha acquisito l’autorizzazione della Soprintendenza.
31. Occorre precisare che questo adempimento, pur essendo riferito ai piani particolareggiati, è necessario anche nel caso di lottizzazioni a iniziativa privata. In effetti, le esigenze di tutela ambientale sottese a queste tipologie di piani sono identiche. Vi è poi un elemento formale in questo senso, costituito dall’art. 28, comma 2, della legge 1150/1942. Tale norma, nel descrivere la procedura di approvazione dei piani di lottizzazione, inserisce anche il parere della “competente Soprintendenza”, il che implica una valutazione estesa a interessi pubblici diversi da quelli rimessi alla tutela dei comuni. Tra gli interessi pubblici che devono essere salvaguardati, già nella fase di approvazione dei piani attuativi, rientra a pieno titolo quello paesistico-ambientale. Il parere della Soprintendenza è richiesto indipendentemente dalla presenza formale del vincolo. Qualora, però, un tale vincolo sussista, tanto per l’intervento di una dichiarazione di notevole interesse pubblico, riferita a un bene determinato, quanto per effetto della tutela ex lege dei contesti ambientali, è necessaria una vera e propria autorizzazione paesistica (v. TAR Brescia Sez. I 09.04.2010 n. 1531).
32. La mancata acquisizione dell’autorizzazione paesistica non provoca tuttavia l’illegittimità del piano attuativo, in quanto non impedisce alla Soprintendenza di esercitare le proprie funzioni, ma semplicemente le concentra sui provvedimenti a valle, ovvero sui singoli permessi di costruire. Il rilascio dell’autorizzazione paesistica sul piano attuativo esaurisce, infatti, il potere della Soprintendenza di contestare in seguito, nella procedura di rilascio del permesso di costruire, i progetti delle singole edificazioni con riferimento a scelte urbanistiche o costruttive già esposte nel piano attuativo. Se però la Soprintendenza non è stata coinvolta in precedenza, può svolgere, in relazione ai singoli titoli edilizi, anche le valutazioni di carattere urbanistico che avrebbe potuto formulare nei confronti del piano attuativo. In altri termini, il mancato coinvolgimento della Soprintendenza rende inopponibile alla stessa il piano attuativo, e il conseguente rischio è a carico dei lottizzanti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.05.2013 n. 443 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Gare, giovani uniti. Se associati in Rti hanno i requisiti. Il Tar Calabria sui requisiti nelle gare per i progettisti.
Nelle gare di progettazione il giovane professionista, se associato in raggruppamento, non è tenuto a documentare requisiti di qualificazione, ma deve essere abilitato da meno di cinque, anni, iscritto all'albo e avere un preciso ruolo come progettista che gli consenta di acquisire un'utile esperienza formativa.
È quanto afferma il TAR Calabria-Reggio Calabria, con la sentenza 08.05.2013 n. 268, che ha avuto anche modo di precisare che nei raggruppamenti di progettisti il limite minimo per la mandataria vale soltanto in caso di raggruppamenti orizzontali e nell'ambito dei sub raggruppamenti orizzontali.
I giudici hanno preso in esame una gara di progettazione in cui il raggruppamento aggiudicatario, costituito in forma mista, aveva associato un giovane professionista che però non dichiarava né requisiti di qualificazioni, né quote di partecipazione al raggruppamento. Accertata la finalità «promozionale» della norma sul giovane professionista (art. 253, comma 5, del dpr 207/2010) e il fatto che la «presenza» nel raggruppamento può anche non essere assicurata anche soltanto indicando un collaboratore di uno degli associati, il tribunale ha precisato che se il giovane professionista viene associato nel raggruppamento, non risultano comunque operanti anche nei suoi confronti gli obblighi di qualificazione, né l'obbligo (allora vigente) di indicare la quota di partecipazione.
Per il collegio giudicante quel che conta (ed è questa la ratio della legge) è che il giovane professionista, senza assumere responsabilità sproporzionate rispetto alla sua limitata formazione professionale, possa partecipare al servizio di progettazione oggetto dell'appalto maturando esperienze professionali e lavorative. Devono però essere rispettati i paletti posti dal regolamento del Codice (non più di cinque anni dal superamento dell'esame di stato; iscrizione all'albo e coinvolgimento come progettista nella compagine che si candida.
Il fatto che sia stato qualificato come «mandante», in assenza di una specifica previsione di quota partecipativa, «non può assurgere a causa di esclusione del raggruppamento, vista la finalità della previsione normativa e considerato che i requisiti di partecipazione previsti dal bando erano interamente assolti dagli altri professionisti». Un secondo aspetto trattato nella sentenza attiene alla norma del requisito minimo che può essere richiesto dalle Amministrazioni la mandataria di un raggruppamento di progettisti.
A tale riguardo il Tar precisa che l'articolo 261, comma 7, del dpr 207/2010 opera solo nell'ambito dei raggruppamenti orizzontali e che, quindi, nel caso specifico il limite fissato (al 40%) doveva essere verificato non in rapporto all'intero ammontare dell'appalto, ma rispetto alla classe e categoria per la quale era stato costituito il sub raggruppamento orizzontale (articolo ItaliaOggi del 17.05.2013).

APPALTI: L’informativa antimafia non deve provare l’intervenuta infiltrazione o condizionamento essendo questi un quid pluris non richiesto, ma deve solo dimostrare sufficientemente la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo o il rischio di ingerenza ancor prima del suo concreto realizzarsi, elementi connessi dunque a situazioni anche solo potenzialmente pericolose per la vicinanza tra l’impresa sottoposta alla valutazione del Prefetto e soggetti ritenuti appartenenti alla criminalità organizzata, nella prospettiva di massima anticipazione della tutela antimafia propria della normativa di riferimento.
Si ricorda al riguardo che l’informativa antimafia non deve provare l’intervenuta infiltrazione o condizionamento essendo questi un quid pluris non richiesto, ma deve solo dimostrare sufficientemente la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo o il rischio di ingerenza ancor prima del suo concreto realizzarsi (Cons. Stato, VI 08.06.2009 n. 349), elementi connessi dunque a situazioni anche solo potenzialmente pericolose per la vicinanza tra l’impresa sottoposta alla valutazione del Prefetto e soggetti ritenuti appartenenti alla criminalità organizzata, nella prospettiva di massima anticipazione della tutela antimafia propria della normativa di riferimento (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 07.05.2013 n. 2478 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Premesso che il contributo di costruzione è posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione del concessionario ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all'insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae, la deroga alla onerosità della concessione ricorre nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge e, per quanto attiene in particolare la lettera f) dell’art. 9, l. citata, se ricorrano due requisiti che devono entrambi concorrere per fondare lo speciale regime di gratuità della concessione, l'uno di tipo soggettivo, per effetto del quale le opere devono essere eseguite da un ente istituzionalmente competente e l'altro di carattere oggettivo per effetto del quale la costruzione deve riguardare opere pubbliche o di interesse generale.
Nella fattispecie difettano entrambi i requisiti. Invero, il titolare della concessione edilizia non riveste lo status di soggetto pubblico o equiparato, essendo invece una società privata che svolge un’attività commerciale, e l'intervento realizzato non costituisce espletamento di un'attività istituzionale o di interesse pubblico, essendo le opere edilizie in questione (un complesso ricettivo per anziani) palesemente finalizzate ad assecondare le finalità di lucro proprie del soggetto di diritto privato.
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Deve escludersi la configurazione dell’intervento edilizio quale attrezzatura socio–sanitaria e, quindi, quale opera di urbanizzazione secondaria.
Infatti, trattasi di un complesso immobiliare di circa 16.000 metri cubi da destinare a “residenze e servizi per anziani”, della superficie di metri quadrati 22.710, articolata in 36 mono-alloggi e 36 camere multiple dotate di bagni e servizio autonomo di cucina.
Dal punto di vista strutturale va, quindi, evidenziata una prevalente configurazione di tipo ricettivo o residenziale, piuttosto che quella di una struttura sanitaria, essendo quest’ultima caratterizzata dalla prevalenza di spazi destinati alla prestazione di servizi propriamente sanitari, mentre, nel caso i servizi ambulatoriali raggiungono complessivamente i 300 metri quadri, a fronte dei servizi residenziali che coprono in tutto una superficie pari a 6.700 metri quadrati.
Non sussistono, quindi, le caratteristiche che consentano di annoverare la struttura tra quelle sanitarie in senso proprio, mancando la prevalenza di spazi destinati alla prestazione di servizi propriamente sanitari.
Ne consegue che l’intervento edilizio non è assolutamente assimilabile ad una struttura sanitaria e non costituisce di conseguenza opera di urbanizzazione.
Peraltro, le opere di urbanizzazione secondaria sono caratterizzate dalla destinazione prioritaria all’uso della generalità degli utenti o, comunque, ad essere messe a disposizione dell'intera collettività, anche se dietro pagamento di un corrispettivo fissato dal Comune in misura tale che consenta il godimento da parte della collettività indifferenziata degli utenti.
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L'art. 10 della legge 28.01.1977 n. 10 distingue, ai fini della determinazione del contributo del costo di costruzione, gli edifici o gli impianti destinati ad attività industriale e artigianale dirette alla trasformazione dei beni e alla prestazione di servizi, dalle costruzioni od impianti destinati ad attività turistiche, commerciali o direzionali, prevedendo per i primi manufatti le agevolazioni contributive ed escludendole per i secondi.
La concessione edilizia qui in questione non rientra tra gli impianti destinati ad attività produttive.
Ad escludere la configurazione di un complesso alberghiero come un'attività produttiva è proprio il dettato normativo sopra indicato che menziona espressamente gli impianti turistici tra i manufatti per i quali il legislatore in base ad una scelta insindacabile ha ritenuto non possa farsi luogo alla concessione del beneficio de quo e non v'è dubbio che l'esistenza di un siffatto dato normativo è di per sé preclusivo di quale che sia interpretazione estensiva.
E questo a prescindere dall'utilizzo dei normali canoni ermeneutici per cui riesce veramente difficile equiparare un complesso di immobili destinati ad un'attività ricettizia ad un'attività industriale di produzione di beni e servizi.
Il Comune di Firenze rilasciava alla società “La Fontenuova s.r.l.” concessione edilizia per la realizzazione di un complesso immobiliare da destinare a “residenza e servizi per anziani” (concessione edilizia n. 163 del 2000), determinando gli oneri ed i contributi di cui alla l. 28.01.1977, n. 10 in lire 517.886.416 per urbanizzazioni primarie; lire 222.628.002 per urbanizzazioni secondarie; lire 1.156.335.850 per contributo sul costo di costruzione.
La società Fontenuova con ricorso al TAR Toscana gravava la suddetta concessione edilizia, assumendone la gratuità ai sensi dell’art. 9, lett. f), della l. n. 10 del 1977 e, in subordine, la parziale gratuità, con esenzione dal solo costo di costruzione ai sensi dell’art. 10, della medesima legge n. 10 del 1977.
Con sentenza n. 1819 del 06.12.2001, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana respingeva il ricorso, non ravvisando nella concessione edilizia di cui trattasi le caratteristiche previste dalla legge per le ipotesi di gratuità totale o parziale.
La società La Fontenuova ha proposto appello avverso la suddetta sentenza di cui chiede l’annullamento o la riforma perché erronea alla stregua dei seguenti motivi:
- violazione dell’articolo 9, lettera f), della l. n. 10 del 1977, che prevede l’esenzione del contributo per le concessioni rilasciate per la realizzazione di opere pubbliche o di interesse generale da parte degli enti istituzionalmente competenti, ovvero nel caso di opere di urbanizzazioni eseguite anche da privati in attuazione di strumenti urbanistici generali;
- violazione dell’art. 10, comma 1, della l. n. 10 del 1977, che esenta dal pagamento del costo di costruzione le concessioni edilizie volte alla realizzazione di strutture destinate ad un’attività di tipo industriale.
...
L’art. 9, lettera f), della l. 28.01.1977, n. 10 -richiamata dalla società appellante a sostegno del gravame- stabilisce che “Il contributo di cui al precedente articolo 3 non è dovuto (…) f) per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
Premesso che il contributo di costruzione è posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione del concessionario ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all'insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae (cfr., Cons. Stato Sez. V, 21.04.2006 n. 2258), la deroga alla onerosità della concessione ricorre nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge e, per quanto attiene in particolare la lettera f) dell’art. 9, l. citata, se ricorrano due requisiti che devono entrambi concorrere per fondare lo speciale regime di gratuità della concessione, l'uno di tipo soggettivo, per effetto del quale le opere devono essere eseguite da un ente istituzionalmente competente e l'altro di carattere oggettivo per effetto del quale la costruzione deve riguardare opere pubbliche o di interesse generale (cfr. Sez. V, 20.10.2004 n. 6818; Sez. VI, 05.06.2007 n.2981; Cons. Stato Sez. IV, 02.03.2011, n. 1332).
Nella fattispecie difettano entrambi i requisiti.
Il titolare della concessione edilizia non riveste lo status di soggetto pubblico o equiparato, essendo invece una società privata che svolge un’attività commerciale, e l'intervento realizzato non costituisce espletamento di un'attività istituzionale o di interesse pubblico, essendo le opere edilizie in questione (un complesso ricettivo per anziani) palesemente finalizzate ad assecondare le finalità di lucro proprie del soggetto di diritto privato.
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Sotto altro profilo deve escludersi la configurazione dell’intervento quale attrezzatura socio–sanitaria e, quindi, quale opera di urbanizzazione secondaria.
L’intervento edilizio di cui trattasi consiste, infatti, in un complesso immobiliare di circa 16.000 metri cubi da destinare a “residenze e servizi per anziani” realizzato su un’area di particolare pregio paesaggistico sita in Firenze, della superficie di metri quadrati 22.710, articolata in 36 mono-alloggi e 36 camere multiple dotate di bagni e servizio autonomo di cucina.
Dal punto di vista strutturale va, quindi, evidenziata una prevalente configurazione di tipo ricettivo o residenziale, piuttosto che quella di una struttura sanitaria, essendo quest’ultima caratterizzata dalla prevalenza di spazi destinati alla prestazione di servizi propriamente sanitari, mentre, nel caso i servizi ambulatoriali raggiungono complessivamente i 300 metri quadri, a fronte dei servizi residenziali che coprono in tutto una superficie pari a 6.700 metri quadrati.
Non sussistono, quindi, le caratteristiche che consentano di annoverare la struttura tra quelle sanitarie in senso proprio, mancando la prevalenza di spazi destinati alla prestazione di servizi propriamente sanitari.
Ne consegue che l’intervento edilizio non è assolutamente assimilabile ad una struttura sanitaria e non costituisce di conseguenza opera di urbanizzazione.
Peraltro, le opere di urbanizzazione secondaria sono caratterizzate dalla destinazione prioritaria all’uso della generalità degli utenti o, comunque, ad essere messe a disposizione dell'intera collettività, anche se dietro pagamento di un corrispettivo fissato dal Comune in misura tale che consenta il godimento da parte della collettività indifferenziata degli utenti.
Caratteristiche che non ricorrono nel caso della struttura realizzata dalla società appellante.
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L'art. 10 della legge 28.01.1977 n. 10 distingue, ai fini della determinazione del contributo del costo di costruzione, gli edifici o gli impianti destinati ad attività industriale e artigianale dirette alla trasformazione dei beni e alla prestazione di servizi, dalle costruzioni od impianti destinati ad attività turistiche, commerciali o direzionali, prevedendo per i primi manufatti le agevolazioni contributive ed escludendole per i secondi.
La concessione edilizia qui in questione non rientra tra gli impianti destinati ad attività produttive.
Ad escludere la configurazione di un complesso alberghiero come un'attività produttiva è proprio il dettato normativo sopra indicato che menziona espressamente gli impianti turistici tra i manufatti per i quali il legislatore in base ad una scelta insindacabile ha ritenuto non possa farsi luogo alla concessione del beneficio de quo e non v'è dubbio che l'esistenza di un siffatto dato normativo è di per sé preclusivo di quale che sia interpretazione estensiva.
E questo a prescindere dall'utilizzo dei normali canoni ermeneutici per cui riesce veramente difficile equiparare un complesso di immobili destinati ad un'attività ricettizia ad un'attività industriale di produzione di beni e servizi (cfr., Cons. Stato, sez. IV, n. 4488 del 12.07.2010) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.05.2013 n. 2467 - link a www.giustizia-amministrativa.it).