AGGIORNAMENTO AL 29.04.2013

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IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Abusi in area a vincolo paesaggistico, sempre insanabili? Il Tar si rivolge alla Corte Ue.
Il no a prescindere dall'effettiva verifica di compatibilità sul sito «parrebbe configurare una ingiustificata –e sproporzionata- lesione del diritto di proprietà garantito dall'articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea».
Il Collegio sottopone alla Corte di giustizia dell'Unione europea la seguente questione pregiudiziale: se l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., ed il principio di proporzionalità come principio generale del diritto dell’U.E., ostino all’applicazione di una normativa nazionale che, come l’art. 167, comma 4, lett. a), del Decreto legislativo n. 42 del 2004, esclude la possibilità del rilascio di una autorizzazione paesaggistica in sanatoria per tutti gli interventi umani comportanti l’incremento di superfici e volumi, indipendentemente dall’accertamento concreto della compatibilità di tali interventi con i valori di tutela paesaggistica dello specifico sito considerato.
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1. PROCEDIMENTO PRINCIPALE
1.1. Esposizione del procedimento
Con ricorso notificato l’08.07.2011, e depositato il successivo 11 luglio, il signor Cruciano Siragusa ha impugnato l’ordinanza-ingiunzione n. 2640/VIII del 04/04/2011, che gli ha ordinato, quale proprietario del terreno interessato da un intervento edilizio realizzato in zona paesaggisticamente vincolata, “la remissione in pristino dello stato dei luoghi mediante la dismissione di tutte le opere abusivamente eseguite nel termine di giorni 120 dal ricevimento della presente”.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione intimata, senza svolgere difese scritte.
Con ordinanza n. 659/2011 è stata accolta la domanda di sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato, in ragione del pericolo di danno irreparabile derivante dalla sua esecuzione nelle more del giudizio.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10.10.2012.
1.2. Illustrazione dei fatti di causa
Il ricorrente è proprietario di un immobile in zona paesaggisticamente vincolata, sul quale ha realizzato modifiche non preventivamente assentite, in relazione alle quali ha chiesto al Comune di Trabia (autorità competente per il profilo urbanistico) la concessione edilizia in sanatoria, previo nulla-osta della competente Soprintendenza (autorità competente ad assicurare la tutela del paesaggio).
Quest’ultima ha emanato il provvedimento negativo oggi impugnato: il quale è motivato nel senso che “le opere di cui sopra non sono ammissibili all’accertamento della compatibilità paesaggistica di cui agli artt. 167 e 181 del D. L.vo n. 42/2004 e s.m.i. in quanto opere che hanno costituito aumento del volume”.
2. DIRITTO NAZIONALE
2.1. La materia “tutela del paesaggio” nel diritto italiano.
Secondo il diritto italiano, la tutela del paesaggio, oggetto delle disposizioni e dei poteri amministrativi che qui vengono in considerazione, è concettualmente e giuridicamente distinta tanto dalla tutela dell’ambiente, che dalle altre forme di poteri pubblici (e delle corrispondenti nozioni giuridiche) incidenti sull’utilizzo del territorio (come l’urbanistica).
Questa distinzione delle tutele territoriali ha un suo preciso fondamento costituzionale, e comporta che una medesima porzione di territorio sia soggetta ad una pluralità di competenze amministrative in ragione della diversità dell’interesse pubblico della cui cura ciascuna competenza è attributaria: “L'ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell'elemento materiale consistente nell'incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell'elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l'interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati” (Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005).
La pluralità delle tutele territoriali comporta la necessità di una pluralità di titoli abilitativi relativi alla esecuzione di una stessa opera in area soggetta a più tutele (ad esempio, urbanistica e paesaggistica): in questo senso l’art. 146, comma 4, del Decreto Legislativo 22.01.2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), stabilisce che “L'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.
Nell’ambito di questa distinzione delle tutele territoriali, mentre l’urbanistica ha riguardo all’ordinato ed armonico sviluppo degli insediamenti in ambito locale; l’ambiente è una nozione convenzionale con cui si sintetizza la salvaguardia di elementi e risorse naturali (acqua, aria, etc.); invece la tutela del paesaggio si caratterizza per la sua valenza estetico-culturale (in questo senso la giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, a partire dalla sentenza n. 239 del 1982), nel senso che è possibile limitare e vincolare fondi di proprietà privata secondo la normativa paesaggistica, e con gli strumenti amministrativi da questa previsti, solo a seguito di un giudizio tecnico-discrezionale, che accerti che quell’area ha caratteristiche estetiche che ne giustificano la tutela e la protezione, in relazione alla storia culturale della nazione (tanto che si è affermato che la nozione di paesaggio concerne la dimensione spirituale, e non materiale, del rapporto fra uomo e natura).
Proprio per questa sua specifica connotazione, l’intervento dell’uomo sul territorio non sempre è incompatibile con la tutela di quel paesaggio: anzi, la ragione del giudizio culturale che rende rilevante paesaggisticamente un’area altrimenti priva di specifico rilievo estetico, può essere anche conseguenza dell’intervento umano.
Questo comporta che il tipo di vincolo gravante su aree soggette a tutela paesaggistica ha riguardo alla forma estetica del territorio, e non necessariamente comporta una inibizione assoluta di attività, ma piuttosto il rispetto della identità culturale del luogo (il che, con riferimento alle attività costruttive, non si risolve necessariamente in vincoli di inedificabilità, ma molto spesso in prescrizioni legate all’utilizzo di specifici materiali, o colori, o tecniche costruttive).
2.2. Il sistema dell’assenso alle attività private in zona paesaggisticamente vincolata nel diritto italiano.
Il proprietario di un’area ricadente in zona vincolata paesaggisticamente, non può eseguirvi alcun intervento in assenza dell’autorizzazione dell’amministrazione competente.
L’autorizzazione viene rilasciata, o negata, a seconda che l’intervento oggetto della stessa sia o meno compatibile con i valori estetico-culturali che giustificano la specifica protezione:
Art. 146, commi 1 e 2, Decreto Legislativo 22.01.2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio)
“1. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini dell'articolo 142, o in base alla legge, a termini degli articoli 136, 143, comma 1, lettera d), e 157, non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.
2. I soggetti di cui al comma 1 hanno l'obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato della prescritta documentazione, ed astenersi dall'avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l'autorizzazione”.
Tuttavia, se il proprietario non chiede l’autorizzazione, ma l’opera realizzata è comunque compatibile con tali valori, l’amministrazione può autorizzarla in sanatoria (art. 146, comma 4, Decreto Legislativo 22.01.2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio): “Fuori dai casi di cui all'articolo 167, commi 4 e 5, l'autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”.
2.3. Disposizioni nazionali oggetto del dubbio di compatibilità con il diritto dell’U.E.
Art. 167, Decreto Legislativo 22.01.2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio)
“1. In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4.
2. Con l'ordine di rimessione in pristino è assegnato al trasgressore un termine per provvedere.
3. In caso di inottemperanza, l'autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica provvede d'ufficio per mezzo del prefetto e rende esecutoria la nota delle spese. Laddove l'autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica non provveda d'ufficio, il direttore regionale competente, su richiesta della medesima autorità amministrativa ovvero, decorsi centottanta giorni dall'accertamento dell'illecito, previa diffida alla suddetta autorità competente a provvedervi nei successivi trenta giorni, procede alla demolizione avvalendosi dell'apposito servizio tecnico-operativo del Ministero, ovvero delle modalità previste dall'articolo 41 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, a seguito di apposita convenzione che può essere stipulata d'intesa tra il Ministero e il Ministero della difesa.
4. L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.
5. Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell'articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma.
6. Le somme riscosse per effetto dell'applicazione del comma 5, nonché per effetto dell'articolo 1, comma 37, lettera b), n. 1), della legge 15.12.2004, n. 308, sono utilizzate, oltre che per l'esecuzione delle rimessioni in pristino di cui al comma 1, anche per finalità di salvaguardia nonché per interventi di recupero dei valori paesaggistici e di riqualificazione degli immobili e delle aree degradati o interessati dalle rimessioni in pristino. Per le medesime finalità possono essere utilizzate anche le somme derivanti dal recupero delle spese sostenute dall'amministrazione per l'esecuzione della rimessione in pristino in danno dei soggetti obbligati, ovvero altre somme a ciò destinate dalle amministrazioni competenti.”
2.3. Giurisprudenza nazionale in materia
La giurisprudenza nazionale è pacifica nel ritenere che l’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 preclude l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria e, quindi, anche la sanatoria edilizia (che presuppone l’avvenuto rilascio del titolo paesaggistico), per abusi edilizi concretanti nuova superficie utile o nuovo volume realizzato, senza che sia necessario, ai fini dell’assentibilità, valutarne in concreto la compatibilità paesaggistica. Pertanto l’abuso edilizio in argomento, per sua natura, ai sensi di detta norma non è regolarizzabile con provvedimento di sanatoria (in questo senso, fra le tanti, TAR Toscana, sez. III 16.05.2012 n. 953).
3. DISPOSIZIONI DI DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA
3.1. La materia “tutela del paesaggio” nel diritto dell’U.E.
Nel diritto dell’U.E. la materia della tutela del paesaggio non è autonoma e concettualmente distinta rispetto alla materia della tutela dell’ambiente, ma è parte di essa.
L’esplicita inclusione della tutela del paesaggio nella nozione di ambiente rilevante ai fini del diritto dell’U.E., è contenuta sia nell’art. 2, n. 3), lett. a), della Convenzione sull'accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l'accesso alla giustizia in materia ambientale («convenzione di Aarhus»), approvata con Decisione 17.02.2005 n. 2005/370/CE (Decisione del Consiglio relativa alla conclusione, a nome della Comunità europea, della convenzione sull'accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l'accesso alla giustizia in materia ambientale), e ratificata e trasposta dall’Unione europea con apposito Regolamento (CE) n. 1367/2006 (c.d. Regolamento Aarhus); sia nell’art. 2, n. 1), lett. a), della Direttiva 28.01.2003 n. 2003/4/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull'accesso del pubblico all'informazione ambientale); sia, infine, negli articoli 1 e 3 della Direttiva 13.12.2011, n. 2011/92/UE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la valutazione dell'impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati).
La materia dell’ambiente è materia di competenza dell’U.E., ai sensi dell’art. 3, par. 3, e dell’art. 21, par. 2, lett. f), del Trattato sull’Unione europea; nonché degli articoli 4 [par. 2, lett. e)], 11, 114 e 191 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.
3.2. La tutela del diritto di proprietà nel diritto dell’U.E.
Art. 17, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.: “Ogni persona ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L'uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall'interesse generale”.
4. ARGOMENTI ESSENZIALI DELLE PARTI NEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE
Il ricorrente, nel primo motivo, non contesta che un aumento di volumi sia stato realizzato, ma lo qualifica come corpo tecnico assentito sul piano urbanistico dal Comune.
In base al disposto del citato art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, la circostanza è del tutto irrilevante: l’incremento di volumetria è di ostacolo alla sanatoria paesaggistica dell’immobile, a nulla rilevando in contrario l’autonoma –e soggetta a diversi parametri normativi- valutazione urbanistica di competenza dell’autorità comunale.
E’ dunque pacifico che l’incremento di volumetria preclude –secondo la disposizione della cui compatibilità con il diritto dell’U.E. si dubita- l’accertamento di compatibilità paesaggistica, e che il primo motivo di ricorso, in applicazione di tale disposizione, dovrebbe essere dichiarato infondato.
Ciò posto, si tratta di stabilire quale debba essere la sorte del manufatto.
Sotto questo profilo, con il secondo motivo si deduce ulteriore violazione del citato art. 167 del d. lgs. 42/2004, ed altro.
Il ricorrente lamenta una violazione del principio di proporzionalità nell’ordine di demolizione di opere non sanabili, in relazione alla circostanza che questo sia stato adottato senza valutare –avuto peraltro riguardo al caso di specie– la possibilità di applicare la diversa e meno invasiva sanzione pecuniaria.
La sorte di questo secondo motivo di censura è strettamente legata alla decisione sul primo (a sua volta dipendente dalla applicabilità o meno della disposizione su cui si solleva il dubbio interpretativo): nel senso che l’esclusione dalla sanatoria (in ragione dell’astratta tipologia di intervento), esclude –anche secondo l’interpretazione giurisprudenziale, assolutamente pacifica, che si è richiamata- l’applicazione della più mite sanzione pecuniaria (non demolitoria).
5. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE
5.1. Preliminarmente, si osserva che la già indicata inclusione della materia oggetto del presente giudizio (paesaggio) fra quelle di competenza dell’U.E. (ambiente), induce il Collegio a sollevare la questione pregiudiziale relativa al possibile contrasto fra l’indicata disposizione di legge italiana, e le disposizioni del diritto dell’U.E. che si stanno per indicare.
La normativa italiana che regola l’autorizzazione paesaggistica non può infatti configgere con il primato del diritto dell’U.E. che regola il bilanciamento fra tutela dell’ambiente e interessi antagonisti, qualora questo dovesse essere interpretato nel senso che si sta per prospettare.
5.2. Le censure proposte del ricorrente, se il Tribunale dovesse fare applicazione della disposizione costituente parametro normativo del potere esercitato, dovrebbero essere respinte.
Il citato art. 167, d.lgs. 42/2004 prevede infatti che per ogni possibile forma di abuso paesaggistico venga comminata la sanzione demolitoria, tranne che nel caso di accertata compatibilità paesaggistica (che, come ricordato, per l’ipotesi di aumento di volumetria è esclusa indipendentemente dal concreto accertamento della lesione al paesaggio): nel qual caso si fa luogo ad applicazione di una sanzione solo pecuniaria.
Se si tiene conto che nel sistema della tutela paesaggistica i vincoli alle attività private non sono necessariamente dei vincoli di inedificabilità assoluta, si ha che non ogni attività edificatoria, in tesi anche comportante aumento di volumetria, sia lesiva sempre e comunque dei valori tutelati dalla normativa paesaggistica.
L’accertamento, in altre parole, e la conseguente possibilità di sanatoria dietro pagamento di una sanzione pecuniaria, andrebbe operato in concreto, senza la rigida, astratta e presuntiva esclusione delle opere comportanti “creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”: giacché anche in tal caso la tutela del paesaggio potrebbe essere, ad una valutazione concreta, compatibile con il mantenimento dell’opera.
5.3. La disposizione italiana indicata, pertanto, nell’escludere in modo presuntivo una categoria di opere dall’accertamento di compatibilità, assoggettandole alla sanzione demolitoria, parrebbe configurare una ingiustificata –e sproporzionata- lesione del diritto di proprietà garantito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: ove questa fosse interpretata nel senso che i sacrifici al diritto dominicale possono essere imposti solo a seguito di un accertamento della effettiva –e non solo astratta- esistenza di un interesse antagonista.
L’art. 17 della Carta, infatti, tutela il diritto di proprietà, l’uso ed il godimento dei beni legalmente acquisiti, con il solo limite della cura dell’ “interesse generale”.
Questo sembrerebbe significare che il limite al godimento possa derivare solo dalla effettiva funzionalizzazione dell’uso del bene privato alla tutela di interessi antagonisti (come quello alla protezione del paesaggio), se e nella misura in cui esista un reale contrasto fra l’uso che il proprietario intenda farne, e l’effettiva necessità di preservare l’integrale forma del territorio a protezione di un interesse rispetto al quale la tutela della proprietà diventa recessiva.
Questo giudizio dunque sembrerebbe comportare, secondo le indicazioni della stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia (che sarà di seguito richiamata) resa in materia analoga, un duplice test: l’individuazione in astratto dell’esistenza e della natura dell’interesse antagonista (il che nel caso dedotto non è in discussione); e l’accertamento in concreto della incompatibilità fra l’uso del bene privato e la tutela di quell’interesse (che invece difetta nella fattispecie all’esame di questo Tribunale amministrativo).
Il ricorso, da parte del legislatore nazionale, a meccanismi presuntivi, espone invece i beni di proprietà privata a radicali limitazioni del loro uso, senza che sia accertata (e, dunque, con la possibilità che non sussista) una reale necessità di tali limitazioni a tutela di interessi diversi da quello del proprietario.
In questo senso la disposizione nazionale in esame sembrerebbe ostare anche al principio di proporzionalità [articoli 5 e 12 del Trattato sull’Unione europea; art. 296 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea; Protocollo (n. 2) sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità, allegato al Trattato sul funzionamento dell’Unione europea], inteso quale principio generale del diritto dell’U.E.: la demolizione del manufatto, conseguente all’applicazione della disposizione stessa, sarebbe infatti una sanzione radicale che prescinde dall’accertamento in concreto di una effettiva lesione del bene-interesse tutelato (il paesaggio), dal momento che anche costruzioni comportanti incremento di superfici o volumi possono essere, ad un accertamento tecnico-discrezionale esperito dalla competente autorità, non contrastanti con il paesaggio circostante.
In assenza di accertamento, la sanzione della demolizione dell’immobile, in luogo della sanzione meramente pecuniaria, appare infatti sproporzionata rispetto a una violazione che è sicuramente tale sul piano solo formale (dal momento che il manufatto è stato costruito senza autorizzazione preventiva), ma la cui lesività rispetto al paesaggio non è stata oggetto di accertamento sul piano sostanziale, e pertanto potrebbe anche non sussistere: con la conseguenza, in tal caso, che dopo la demolizione il proprietario potrebbe ricostruire l’immobile con le stesse caratteristiche di sagoma e volume, dotandosi stavolta di autorizzazione preventiva.
5.4. Sulla questione interpretativa che si pone, non esistono precedenti specifici: la questione d’interpretazione del diritto UE non è soltanto controversa, ma che è anche relativa alla portata del principio generale del diritto UE di proporzionalità rispetto all’interpretazione del diritto derivato e ai rapporti fra questo e la garanzia del diritto di proprietà immaginata nella Carta di Nizza.
La Corte di Giustizia, come si è accennato, ha già affermato (nella recente sentenza 15.01.2013, C-416/10, Križan) che “il diritto di proprietà non si presenta quale prerogativa assoluta, bensì deve essere considerato in rapporto alla sua funzione sociale. Ne consegue che possono essere apportate restrizioni all’esercizio di questo diritto, purché tali restrizioni rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile che leda la sostanza stessa del diritto così garantito” (punto 113 della motivazione).
La sentenza citata non riguarda un caso identico a quello oggetto del presente giudizio: dal momento che concerne un conflitto fra proprietà e ambiente, e non fra proprietà e paesaggio (anche se, come si è detto, dal punto di vista del diritto dell’U.E. le due nozioni sul piano disciplinare si riconducono alla stessa materia); e che riguarda l’istituto della valutazione d’impatto ambientale, e non l’autorizzazione paesaggistica (i due istituti, ancorché legati da un rapporti di continenza -perché entrambi, anche la v.i.a., hanno riguardo alla preventiva verifica di compatibilità con il paesaggio degli insediamenti, ma la v.i.a. si applica solo oltre una certa soglia dimensionale, mentre l’autorizzazione paesaggistica è richiesta per tutti gli interventi in area paesaggisticamente vincolata- non sono infatti identici).
Tuttavia, essa contiene delle indicazioni sul piano dei princìpi che possono essere utili, sul piano interpretativo, anche in questa fattispecie: quanto meno perché pongono le premesse del dubbio di compatibilità oggetto della presente ordinanza.
La sentenza Križan ha infatti svolto in proposito un ragionamento logico-giuridico analogo a quello che si è indicato in precedenza, e che induce il Collegio a dubitare della compatibilità del citato art. 167 con diritto dell’U.E..
Per un verso, infatti, ha affermato, interrogandosi sulla prima dimensione del problema sopra indicato (l’individuazione in astratto dell’esistenza e della natura dell’interesse antagonista), che “Per quanto concerne gli obiettivi di interesse generale precedentemente menzionati, risulta da una giurisprudenza costante che la tutela dell’ambiente figura tra tali obiettivi ed è dunque idonea a giustificare una restrizione dell’esercizio del diritto di proprietà” (punto 114 della motivazione).
Per altro verso, però, occupandosi del secondo profilo (accertamento in concreto della incompatibilità fra l’uso del bene privato e la tutela dell’interesse antagonista), ha chiarito che “Per quanto riguarda la proporzionalità della lesione del diritto di proprietà in questione, allorché è possibile accertare una lesione siffatta, è sufficiente constatare che la direttiva 96/61 trova un punto di equilibrio tra le esigenze di tale diritto e quelle connesse alla protezione dell’ambiente” (punto 115 della motivazione).
Dunque la Corte ha riconosciuto legittimo, e proporzionale, il sacrificio del diritto di proprietà, a condizione che sia “possibileaccertare una lesione siffatta”.
Le disposizioni nazionali che, in materia di tutela del paesaggio, stabiliscono invece in via presuntiva, generale ed astratta, una simile lesione, ad avviso del Collegio potrebbero non superare il test di proporzionalità indicato dalla Corte di Giustizia come garanzia della compatibilità della plurime istanze coinvolte nell’uso del territorio, ove i princìpi espressi dalla giurisprudenza Križan dovessero applicarsi anche a casi come quello oggetto del presente giudizio, e pongono pertanto un serio dubbio di conformità delle stesse rispetto al diritto dell’U.E., in relazione ai profili sopra indicati.
5.5. Questa conclusione presuppone però un’interpretazione del diritto dell’U.E., e segnatamente delle disposizioni richiamate, che allo stato non è pacifica, e della quale pertanto il Collegio ritiene di investire la Corte di Giustizia.
In altre parole, il Collegio si trova ad applicare una disciplina nazionale che non consente l’esercizio della discrezionalità amministrativa per perseguire la ricerca di un adeguato bilanciamento fra l’interesse pubblico alla tutela del paesaggio e il diritto di proprietà.
Il Collegio ha pertanto necessità di sapere se è corretto ritenere che nel diritto UE l’adeguato bilanciamento fra questi due “beni giuridici” sia definito: a) dalla Carta dei diritti; b) dal principio di proporzionalità; c) dalle direttive che disciplinano la tutela del paesaggio e dell’ambiente, che si sono richiamate.
Il Collegio chiede pertanto di sapere se è corretto ritenere che tali fonti impongano agli Stati membri di disciplinare i limiti al diritto di proprietà discendenti dall’esigenza di tutelare il paesaggio, nel senso di prevedere (o quanto meno di non impedire) l’attribuzione di un potere discrezionale dell’amministrazione tale che essa sia tenuta a valutare in concreto e caso per caso se sussiste la necessità di apporre limiti al diritto di proprietà in nome della tutela del paesaggio, e di adottare soltanto le misure strettamente necessarie a perseguire la finalità di tutela del paesaggio.
Il Collegio sottopone pertanto alla Corte di giustizia dell'Unione europea la seguente questione pregiudiziale: se l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., ed il principio di proporzionalità come principio generale del diritto dell’U.E., ostino all’applicazione di una normativa nazionale che, come l’art. 167, comma 4, lett. a), del Decreto legislativo n. 42 del 2004, esclude la possibilità del rilascio di una autorizzazione paesaggistica in sanatoria per tutti gli interventi umani comportanti l’incremento di superfici e volumi, indipendentemente dall’accertamento concreto della compatibilità di tali interventi con i valori di tutela paesaggistica dello specifico sito considerato (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, ordinanza 10.04.2013 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

Le piazze sono beni culturali a prescindere dalla specifica dichiarazione di interesse culturale.

EDILIZIA PRIVATA: M. Acquasaliente, Le piazze sono beni culturali a prescindere dalla specifica dichiarazione di interesse culturale (23.04.2013 - link a http://venetoius.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 10, quarto comma – lett. g), del Codice dei beni culturali e del paesaggio, secondo le più recenti e condivisibili interpretazioni della giurisprudenza amministrativa e costituzionale, discende la riconduzione ex lege alla categoria dei beni culturali delle piazze pubbliche, appartenenti all’ente territoriale e realizzate da oltre settant’anni, che presentano interesse artistico o storico, indipendentemente dall’avvio del procedimento di verifica e dalla specifica dichiarazione di interesse culturale prevista dal successivo art. 13 del Codice, con la conseguente immediata applicazione del regime di tutela disciplinato dalla Parte Seconda del Codice.
Passando ai profili strettamente sostanziali, si è visto che il diniego opposto dal Comune di Trani si fonda su due distinte e concorrenti motivazioni: il contrasto con le prescrizioni di tutela della Chiesa di Ognissanti impartite dalla Soprintendenza ed il contrasto con le distanze minime prescritte dal regolamento comunale approvato con delibera n. 5 del 07.02.2008.
Il Collegio ritiene che il primo profilo assuma rilievo assorbente e che le censure ad esso riferite siano infondate.
Dalla documentazione fotografica versata in atti è agevole constatare che l’occupazione richiesta dalla ricorrente, con tavoli, sedie ed ombrelloni, determinerebbe un ingombro non trascurabile ed un impatto visivo notevole sull’area pertinenziale della Chiesa di Ognissanti.
Come correttamente affermato dalla Soprintendenza nella memoria depositata in giudizio il 20.12.2012, le prescrizioni ed i divieti imposti a salvaguardia della cornice ambientale in cui è inserita la Chiesa si fondano non solo, e non tanto, sul potere di tutela indiretta di cui agli artt. 45-ss. del d.lgs. n. 42 del 2004, bensì sull’immediata sottoposizione a vincolo della piazza e della pubblica via antistante all’abside della Chiesa, ai sensi dell’art. 10, quarto comma – lett. g), del Codice dei beni culturali e del paesaggio.
Da quest’ultima norma, secondo le più recenti e condivisibili interpretazioni della giurisprudenza amministrativa e costituzionale, discende infatti la riconduzione ex lege alla categoria dei beni culturali delle piazze pubbliche, appartenenti all’ente territoriale e realizzate da oltre settant’anni, che presentano interesse artistico o storico, indipendentemente dall’avvio del procedimento di verifica e dalla specifica dichiarazione di interesse culturale prevista dal successivo art. 13 del Codice, con la conseguente immediata applicazione del regime di tutela disciplinato dalla Parte Seconda del Codice (cfr., in questi termini: Cons. Stato, sez. VI, 24.01.2011, n. 482; in precedenza, Corte cost., 08.07.2010 n. 247; da ultimo, si veda la Direttiva 11.10.2012 del Ministro per i Beni e le Attività Culturali, concernente “l’esercizio di attività commerciali e artigianali su aree pubbliche in forma ambulante o su posteggio, nonché di qualsiasi altra attività non compatibile con le esigenze di tutela del patrimonio culturale”).
Su tale presupposto, il divieto imposto dalla Soprintendenza risulta congruamente motivato in riferimento all’esigenza di tutelare la piena fruizione, anche visiva, del monumento ecclesiastico, tenuto conto che i tavoli e gli ombrelloni dell’esercizio di ristorazione sarebbero stati collocati a ridosso dell’abside, in posizione ben visibile dalla via Banchina del Porto.
Al riguardo, neppure può essere accolta la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, poiché dalla documentazioni fotografica si desume che l’occupazione di suolo pubblico autorizzata alla contigua osteria “La Banchina” non presenta identico impatto visivo sull’abside della Chiesa, rispetto al quale assume una posizione assai più defilata.
In conclusione, il parere negativo espresso dalla Soprintendenza è immune dai vizi dedotti dalla ricorrente.
Ne discende, per tale profilo, la legittimità del diniego di occupazione disposto dal Comune di Trani (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 01.03.2013 n. 307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: a) ai sensi del comma 1 dell’art. 10 le piazze pubbliche sono “beni culturali” in quanto complesso appartenente ad ente pubblico territoriale;
b) la dichiarazione di cui all’art. 13 del medesimo d.lgs. n. 42 del 2004 è richiesta, dalla lettera a) del comma 3 del citato art. 10, per le cose immobili “appartenenti a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1”;
c) di conseguenza per le pubbliche piazze, in quanto non appartenenti a soggetti diversi da quelli indicati nel comma 1, deve ritenersi che, ai sensi del comma 4 dell’art. 10, non siano comprese fra le cose richiedenti la dichiarazione di cui all’art. 13 e che, quindi, presentino ex se interesse storico–artistico, tutelato come tale dalla Soprintendenza di Stato in ragione di tale qualità.
... per la riforma della sentenza breve del TAR PUGLIA-BARI: SEZIONE III n. 03841/2010, resa tra le parti, concernente RICHIESTA PERMESSO DI COSTRUIRE PER L'INSTALLAZIONE DI UNA TETTOIA E PARETI IN PVC ANNESSI AD ATTIVITA' DI BAR-RISTORAZIONE
...
La Società “Borghese S.a.s. Di De Felice Mirella & C.”, con il ricorso n. 922 del 2010 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, ha chiesto l’annullamento:
- con il ricorso originario: del provvedimento del Comune di San Severo, n. 0019466 del 2009, nella parte in cui subordina al rilascio del parere favorevole della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le Province di Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia la richiesta di permesso di costruire per l’installazione di tettoia in legno, copertura e pareti di chiusura in tendaggi annessi a bar-ristorazione in piazza Aldo Moro, n. 31-32; del provvedimento delle detta Soprintendenza, MBAC-SPAB BA STP 002396 del 2010, avente ad oggetto “Tutela ai sensi dell’art. 10, comma 4, lett. g), del D.gs. 42/2004 –Lavori di montaggio di pensilina in legno-Autorizzazione ai sensi dell’art. 21 del D.lgs. 42/2004”;
- con motivi aggiunti: dell’ordinanza del Comune di San Severo, n. 108 del 2010, con il quale è stato ingiunto alla Società ricorrente, entro il termine perentorio di giorni 10, la rimozione della tettoia con struttura prefabbricata.
...
Il Tar, con sentenza n. 3841 del 2010 ha respinto il ricorso condannando la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di San Severo e delle Amministrazioni statali costituitesi.
Con l’appello in epigrafe è stato chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado e, per l’effetto, l’accoglimento del ricorso di primo grado, con l’annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.
Nell’appello, in censura della sentenza impugnata, si deduce che:
- l’art. 10 del d.lgs. n. 42 del 2004, nel comma 1, include nella definizione di “beni culturali” le “cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali…che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico”, nel comma 3 dispone che “Sono altresì beni culturali, quando sia intervenuta la dichiarazione prevista dall’art. 13… a) le cose immobili e mobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente importante, appartenenti a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1” e, nel comma 4, prevede che “Sono comprese tra le cose indicate al comma 1 e al comma 3, lettera a)….g) le pubbliche piazze, vie, strade, e altri spazi aperti urbani di interesse artistico o storico”;
- ne consegue, si sostiene, che l’attribuzione alla pubblica piazza di cui si tratta della qualifica di interesse artistico o storico richiede la dichiarazione di cui all’art. 13 citato e che, non essendovi stata tale dichiarazione la Soprintendenza ha agito in difetto di attribuzione.
...La censura dedotta con l’appello non può essere accolta.
Dalla normativa in materia, riportata in precedenza, emerge con chiarezza che:
a) ai sensi del comma 1 dell’art. 10 le piazze pubbliche sono “beni culturali” in quanto complesso appartenente ad ente pubblico territoriale;
b) la dichiarazione di cui all’art. 13 del medesimo d.lgs. n. 42 del 2004 è richiesta, dalla lettera a) del comma 3 del citato art. 10, per le cose immobili “appartenenti a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1”;
c) di conseguenza per le pubbliche piazze, in quanto non appartenenti a soggetti diversi da quelli indicati nel comma 1, deve ritenersi che, ai sensi del comma 4 dell’art. 10, non siano comprese fra le cose richiedenti la dichiarazione di cui all’art. 13 e che, quindi, presentino ex se interesse storico–artistico, tutelato come tale dalla Soprintendenza di Stato in ragione di tale qualità.
Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.01.2011 n. 482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: PROGETTO DI LEGGE 19.04.2013 N. 0028 di iniziativa del Presidente della Giunta regionale (deliberazione di G.R. 16.04.2013 n. 34) avente per oggetto “Modifiche alla l.r. 12/2005 – Legge per il governo del territorio” (tratto da www.consiglio.regione.lombardia.it).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: FONDO PENSIONE “PERSEO” NON FACCIAMOCI INGANNARE (CSA di Milano, nota 22.04.2013).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

LAVORI PUBBLICI: G.U. 24.04.2013 n. 96 "Regolamento recante le modalità di redazione dell’elenco anagrafe delle opere pubbliche incompiute, di cui all’articolo 44 -bis del decreto-legge 06.12.2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.12.2011, n. 214" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 13.03.2013 n. 42).

NOTE, CIRCOLARTI E COMUNICATI

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Oggetto: Disposizioni del decreto legge 18.10.2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla L. 17.12.2012, n. 221 in tema di accessibilità dei siti web e servizi informatici. Obblighi delle pubbliche Amministrazioni (Agenzia per l'Italia digitale, circolare 29.03.2013 n. 61/2013).
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Si leggano, altresì, i seguenti allegati:
► modello A;
► modello B.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: indicazioni concernenti le modalità di rispetto degli obblighi di gestione degli oli usati di cui all'art. 183, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, e successive modificazioni e integrazioni (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, circolare 26.03.2013 n. 23876 di prot.).

APPALTI: OGGETTO: il contratto d’appalto elettronico – il nuovo comma 13 dell'art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006 (Consorzio dei Comuni Trentini, circolare 04.03.2013 n. 8/2013).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Dirigente di staff responsabile anticorruzione. Negli enti locali, invece, il compito spetta per legge al segretario comunale. In gazzetta ufficiale la circolare della funzione pubblica sulla legge 190/2012.
L'incarico di responsabile della prevenzione della corruzione, nei ministeri e nelle amministrazioni diverse dagli enti locali, va assegnato a dirigenti operanti presso gli staff degli organi di governo o posti a dirigere gli uffici di disciplina. Mentre negli enti locali il compito per legge spetta ai segretari comunali.
E' stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la circolare 25.01.2013 n. 1/2013 del Dipartimento della Funzione Pubblica, che contiene le prime indicazioni per l'applicazione della legge 190/2012, “anticorruzione”.
E' il primo passo ufficiale di Palazzo Vidoni nel complicato percorso che impone alle amministrazioni di dotarsi di una serie di strumenti finalizzati a contrastare fenomeni corruttivi, in attesa del fondamentale piano nazionale anticorruzione, che il Dipartimento ha il compito di redigere e la Civit (Commissione Indipendente per la Valutazione, la Trasparenza e l'Integrità delle amministrazioni pubbliche), nella veste di Autorità nazionale anti corruzione, dovrà poi approvare.
La Civit, come è noto, ha ritenuto che il termine dello scorso 31 marzo per approvare i piani anticorruzione da parte di ciascuna amministrazione è da considerare ordinatorio: sarà l'approvazione del piano nazionale a far scattare definitivamente le lancette per il conto alla rovescia, finalizzato all'attivazione degli strumenti anticorruzione. La circolare 1/2013, tuttavia, fornisce alcune prime indicazioni utili per avviare il lavoro che le amministrazioni debbono in ogni caso apprestare. In particolare, risulta utile la definizione che Palazzo Vidoni fornisce di corruzione.
La legge 190/2012 è sostanzialmente divisa in due parti: la seconda modifica in parte il codice penale, regolamentando il reato di corruzione e le pene relative. La prima parte, invece, è dedicata alle amministrazioni pubbliche e fissa una serie di regole e comportamenti (rinviando ad altre norme “accessorie”, quali ad esempio il riordino della trasparenza adottato col d.lgs 33/2013), con l'obiettivo di ridurre al minimo i rischi di comportamenti corruttivi. Tali indicazioni, tuttavia, molte delle quali di natura organizzativa, non si limitano a prendere in considerazione la corruzione come reato. La circolare spiega che le situazioni da prendere in considerazione per organizzare l'attività amministrativa ed i servizi così da contrastare la corruzione sono più ampie della fattispecie penalistica.
Nel contesto della legge 190/2012, per la parte dedicata all'azione amministrativa, dunque, della corruzione non bisogna guardare la sola accezione penalistica, ma riferirsi ad un concetto più ampio, intendendo per corruzione ogni azione o comportamento che svii dai principi fondamentali di trasparenza, correttezza, buona fede, parità di trattamento, ragionevolezza ed equità, che portino, come conseguenza, all'abuso da parte di un soggetto dotato di poteri pubblici di cui dispone, finalizzato ad ottenere vantaggi privati (propri o di terzi), a detrimento dell'interesse generale (articolo ItaliaOggi del 27.04.2013).

UTILITA'

APPALTI SERVIZI: Rassegna Normativa - Servizi Pubblici Locali - “Progetto di supporto e affiancamento operativo a favore degli Enti Pubblici delle Regioni Obiettivo Convergenza”.
Servizi pubblici locali: elaborata una raccolta della normativa.
In esito ai lavori del Tavolo tecnico, istituito in attuazione di un Protocollo d’intesa promosso dal Ministero dello Sviluppo economico e a cui hanno partecipato, oltre al predetto dicastero, la Segreteria tecnica del Sottosegretario di Stato Catricalà, il Dipartimento Affari Europei e il Dipartimento per gli Affari Regionali, il Turismo e lo Sport della Presidenza del Consiglio dei Ministri e Invitalia -Agenzia Nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo Sviluppo d’impresa S.p.A.– è stata elaborata una raccolta ricognitiva della normativa e della giurisprudenza nazionali e comunitarie applicabili ai servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Il documento, varato alla presenza del Sottosegretario di Stato Antonio Catricalà e del Sottosegretario al Ministero dello Sviluppo economico Claudio De Vincenti, è articolato in quattro titoli, preceduti da note esplicative, relativi:
• all’organizzazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e alle funzioni degli enti territoriali;
• all’affidamento dei servizi e concorrenza;
• alla gestione delle reti e società a partecipazione pubblica;
• alla regolazione.
È completato da tre capitoli contenenti la disciplina specifica dei settori idrico, trasporti pubblici locali e rifiuti (22.04.2013 - tratto da www.regioni.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

LAVORI PUBBLICI: G.P. D'Incecco Bayard De Volo, Appalti pubblici: l’importanza della verifica ai fini della validazione dei progetti. Un momento di sintesi delle scelte di merito del progettista e degli obiettivi che l’amministrazione intende perseguire. La verifica ai fini della validazione dei progetti non va considerata come l’ennesimo appesantimento burocratico ma come l’occasione di accelerazione dei tempi realizzativi e strumento di deflazione del contenzioso in materia di appalti pubblici (Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: M. Acquasaliente, Le piazze sono beni culturali a prescindere dalla specifica dichiarazione di interesse culturale (23.04.2013 - link a http://venetoius.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Tematiche di vario interesse ... (Personale News 23.04.2013 n. 8 - tratto da www.gianlucabertagna.it).

QUESITI & PARERI

TRIBUTI: Dichiarazione Imu.
Domanda
La dichiarazione Imu entro quando va presentata?
Risposta
La dichiarazione relativa all'Imposta municipale propria (Imu), per l'anno 2012 deve essere presentata entro il 04.02.2013. Infatti, la norma stabilisce che detta dichiarazione deve essere presentata entro novanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto che ha approvato il relativo modello. Detta pubblicazione è avvenuta il cinque novembre 2012, per cui i novanta giorni scadono il 04/02/2013.
Sono interessati alla suddetta dichiarazione soltanto gli immobili che nel 2012 hanno subito variazioni e cioè:
● quando gli immobili, in proprietà o in diritto reale del dichiarante, hanno cambiato le loro caratteristiche (esempio abitazione trasformata in ufficio, terreno agricolo diventato edificabile, abitazione principale non più tale o viceversa abitazione secondaria diventata principale ecc.);
● quando il bene è stato acquistato o ricevuto in donazione, o su di esso sono stati costituiti diritti reali;
● quando l'immobile ha perso il diritto all'esenzione o all'esclusione.
La dichiarazione deve essere effettuata utilizzando l'apposito modello ministeriale e deve essere inviata al comune nel cui territorio si trova l'immobile. Essa va spedita con raccomandata senza ricevuta di ritorno (articolo ItaliaOggi Sette del 22.04.2013).

TRIBUTI: Marchio di fabbrica sulle gru.
Domanda
L'Imposta comunale sulla pubblicità in che modo è dovuta sul marchio di fabbrica apposto sulle gru mobili, sulle gru a torre adoperate nei cantieri edili e sulle macchine da cantiere?
Risposta
Il decreto ministeriale del 26.07.2012, numero 185, dispone, all'articolo 3, che per l'Imposta comunale sulla pubblicità e sulle pubbliche affissioni (I.P.), relativamente al marchio di fabbrica apposto sulle gru mobili, sulle gru a torre adoperate nei cantieri edili e sulle macchine da cantiere, di vecchia fabbricazione (cioè fabbricate prima della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del suddetto decreto ministeriale: 09.08.2012) le imprese devono adeguare il suddetto marchio come disposto dall'articolo 1 del summenzionato decreto ministeriale. Pertanto, come dispone il predetto articolo 1, la suddetta imposta non è dovuta per l'indicazione del marchio apposto con dimensioni proporzionali alla dimensione delle gru mobili, delle gru a torre adoperate nei cantieri edili e delle macchine da cantiere la cui superficie complessiva non eccede i seguenti limiti:
► fino a due metri quadrati per le gru mobili, le gru a torre adoperate nei cantieri edili e le macchine da cantiere con sviluppo potenziale in altezza fino a dieci metri lineari;
► fino a quattro metri quadrati per le gru mobili, le gru a torre adoperate nei cantieri edili e le macchine da cantiere con sviluppo potenziale in altezza oltre i dieci metri e fino a quaranta metri lineari;
► fino a sei metri quadrati per le gru mobili, le gru a torre adoperate nei cantieri edili e le macchine da cantiere con sviluppo potenziale in altezza oltre i quaranta metri lineari.
Per i marchi, la cui superficie complessiva supera quella su indicata, l'imposta suddetta è dovuta in base alla superficie complessiva dei marchi installati su ciascuno bene mobile, come su individuato (gru mobili, gru a torre adoperate nei cantieri edili e macchine da cantiere), per anno solare al comune ove ha sede l'impresa produttrice dei beni o qualsiasi altra sua dipendenza, nella misura e con le modalità previste dall'articolo 12, comma 1, del decreto legislativo numero 507, del 15.11.1993 (articolo ItaliaOggi Sette del 22.04.2013).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Ordinanza rimozione rifiuti.
Risposta
Su un'area demaniale sono stati abbandonati dei rifiuti. A chi spetta la competenza a emanare l'ordinanza per la rimozione degli stessi? Al dirigente o al sindaco?
Domanda
In base a quanto previsto dal Testo unico degli enti locali (dlgs n. 267/2000 e s.m.i.) l'Autorità competente a emanare il provvedimento di ordinanza è il dirigente del settore interessato (art. 107 dlgs n. 267/200) o il sindaco, quale ufficiale di governo al fine di «prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini» (art. 54, comma 2, dlgs n. 267/2000).
Nel caso in esame è pertanto preliminarmente opportuno appurare di che tipo di rifiuti si tratti e della loro eventuale pericolosità per l'incolumità e la salute dei cittadini. Ciò appurato, posto quanto sopra, nel caso di rifiuti pericolosi per l'incolumità dei cittadini la competenza a emanare la relativa ordinanza di sgombero spetta, ex art. 54, comma 2, dlgs n. 267/2000, al sindaco in qualità di ufficiale del governo.
In caso contrario il potere di ordinanza ricade in capo al dirigente del settore competente, ex. art. 107 dlgs n. 267/2000 (cfr. Tar Molise n. 665 del 27/11/2012) (articolo ItaliaOggi Sette del 22.04.2013).

CORTE DEI CONTI

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese viaggio dipendenti ed amministratori.
Su quanto in oggetto, risponde la Corte dei Conti, Sez. controllo regionale Emilia-Romagna che, con il parere 16.04.2013 n. 208, esamina i questi del Comune di Calderara di Reno.
La sezione esprime i seguenti avvisi:
- le spese di parcheggio sostenute dal dipendente per recarsi in missione con mezzo comunale sono rimborsabili;
- aderendo all'interpretazione fornita dalla sezioni riunite (deliberazioni nn. 21/CONTR/2011 e 8/CONTR/2011), il dipendente può essere autorizzato all'utilizzo del proprio mezzo al fine di ottenere la copertura assicurativa, non gli può essere riconosciuto il rimborso delle spese sostenute, è possibile il ricorso a regolamentazioni interne volte a disciplinare -per i soli casi in cui l'utilizzo del mezzo proprio risulti economicamente più conveniente per l'amministrazione- forme di ristoro dei costi sostenuti che, però, dovranno necessariamente tenere conto delle finalità di contenimento della spesa introdotte con la manovra estiva e degli oneri che in concreto avrebbe sostenuto l'ente per le sole spese di trasporto in ipotesi di utilizzo di mezzi pubblici;
- quanto prescritto per i dipendenti vale, analogamente, anche per gli amministratori locali che, in caso di utilizzo del proprio mezzo, non potranno vedersi riconosciuto il rimborso dell'indennità chilometrica nella misura di 1/5 del prezzo al litro di benzina; anche in questo caso è fatta salva la possibilità di regolamentare la fattispecie, limitando il ristoro a quanto l'ente avrebbe sostenuto in caso di utilizzo (da parte dell'amministratore) dei mezzi pubblici di trasporto (tratto da www.publika.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Paletti agli incentivi per la pianificazione.
L'incentivo ai tecnici delle amministrazioni per l'attività di pianificazione non scatta se non è strumentale alla progettazione di lavori pubblici.
È quanto chiarisce la Corte dei Conti Campania, con il parere 10.04.2013 n. 141.
Veniva chiesto di approfondire l'art. 92, comma 6, del Codice contratti che stabilisce che il 30% della tariffa professionale relativa alla redazione di un «atto di pianificazione comunque denominato» possa essere ripartito tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.
La delibera, che non si pone il problema, preliminare, dell'avvenuta abrogazione delle tariffe professionali a opera del decreto legge 1/2012 e quindi della mancanza di una base giuridica sulla quale calcolare il 30%, affronta la questione se all'atto di «pianificazione comunque denominato», ai fini dell'erogazione dell'incentivo, debba necessariamente ricondursi l'attività di progettazione di un'opera, ovvero se possa considerarsi a tal fine anche un mero atto di pianificazione che non dia luogo alla conseguente progettazione di un'opera pubblica.
La delibera sposa la prima tesi dando rilievo all'elemento della necessaria presenza di un contenuto tecnico documentale degli elaborati, ai quali devono corrispondere anche specifiche competenze professionali «reperibili esclusivamente all'interno dell'ente». L'attività di pianificazione deve pertanto essere contestualizzata nell'ambito dei lavori pubblici, in un rapporto di necessaria strumentalità con l'attività di progettazione di opere pubbliche. In tal senso depone sia la collocazione sistematica delle norme in materia di progettazione e di incentivazione sia il fatto che l'art. 92, comma 6, del Codice prevede che l'incentivo sia distribuito «tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto».
Infine la Corte risolve anche un secondo quesito inerente l'applicabilità del divieto di incremento di cui all'art. 9 comma 2-bis della legge 122/2010, il quale contempla che il l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale non possa superare il corrispondente importo dell'anno 2010 e nega che la norma possa essere in alcun modo derogata «in quanto la regola generale voluta dal legislatore è quella di porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell'ente pubblico».
Per definire il tetto complessivo, occorrerà sterilizzare, non includendole nel computo del 2010, le risorse destinate alla progettazione e alla pianificazione interna (articolo ItaliaOggi del 23.04.2013).

CONSIGLIERI COMUNALI: Corte conti Sicilia sugli incarichi di diretta collaborazione. Lo staff del sindaco va legato alle esigenze.
Il personale esterno incardinato alla diretta collaborazione di un sindaco non può essere assunto con provvedimenti a piacere, ma deve essere proporzionato alle effettive esigenze della stessa amministrazione.
Così la sezione giurisdizionale della Corte dei conti siciliana, nel testo della sentenza 09.04.2013 n. 1552, ha condannato l'ex sindaco di Lampedusa, Berardino de Rubeis e, in misura largamente inferiore, l'allora vicesindaco, Giovanni Sparma, a rifondere complessivamente alle casse dell'isola pelagica poco più di 380 mila euro, per aver dotato, in breve tempo, l'ufficio di gabinetto del sindaco (partito nel 2007 con un'unita di personale) con ben ventisette nuovi innesti di personale.
Secondo il collegio della magistratura contabile (pres. Pagliaro, est. Brancato), la condotta dei citati convenuti va valutata in ossequio al fondamentale principio secondo cui le amministrazioni e gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale e, secondo quanto previsto dall'art. 7, comma 6, del dlgs n. 165/2001, possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza solo «per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio».
Accogliendo le tesi della Procura, la Corte ha ritenuto, infatti, che il numero degli addetti all'attività di supporto del vertice politico del comune «appare del tutto irragionevole e non proporzionato alle effettive esigenze operative della stessa amministrazione comunale».
In ogni caso, come ulteriore elemento di valutazione della condotta dei convenuti, va rilevato che nei provvedimenti di assunzione non si è fatto cenno al rispetto dei vincoli posti dalla vigente normativa in materia di assunzione a qualsiasi titolo di personale (ad esempio, i vincoli imposti dal patto di stabilità interno), né all'avvenuta osservanza dell'obbligo di riduzione della spesa del personale rispetto al totale di quella corrente, sancito in più occasioni dalle norme di legge nei confronti di tutti gli enti locali.
Sotto il profilo dell'elemento soggettivo, il collegio osserva che la violazione dei criteri di economicità e buona amministrazione, nonché dei limiti legislativi imposti in materia di assunzione di personale presso gli enti locali, è sufficiente a configurare quanto meno la colpa grave. Nella fattispecie, dalla violazione di norme di legge e di fondamentali principi regolatori dell'attività amministrativa, deriva la conseguente inutilità della spesa erogata per le retribuzioni del personale illecitamente assunto (articolo ItaliaOggi del 26.04.2013).

CONSIGLIERI COMUNALI - SEGRETARI COMUNALI: Se il danno è costituito da un compenso illecito, indebito o comunque inutile questo non va depurato dell’eventuale imposta sui redditi pagata all’Erario.
Al riguardo, la richiesta del convenuto di detrarre nella quantificazione del danno l’importo destinato all’Erario per la prevista tassazione del 43% del compenso lordo, trattandosi, in sostanza, di una mera “partita di giro”, deve essere rigettata. Ciò perché, nel caso di specie la prevista tassazione del 43% del compenso lordo è circostanza assolutamente indipendente dall’utilità o meno del conferimento dell’incarico.
Infatti, il pagamento dell’imposta e l’inutilità dell’incarico sono fatti tra di loro privi di qualsiasi connessione causale, atteso che l’imposta doveva essere pagata, anche se l’incarico fosse stato considerato lecito ed utile.
Del resto consolidata giurisprudenza di questa Corte sul punto specifico relativo alla dedotta detraibilità dell’IRPEF sui trattamenti retributivi ha già affermato che “… la compensatio lucri cum damno opera solo quando danno e vantaggio sono conseguenze immediate e dirette dello stesso fatto, che deve essere idoneo a produrre entrambi gli effetti. In altre parole, non sono valutabili come vantaggi, eventi eziologicamente non dipendenti dal fatto illecito, secondo il principio dell’id quod plerunque accidit” (ex multis cfr. Sez. II n. 400 del 15.10.2010) (massima tratta da www.respamm.it - Corte dei Conti, Sez. giur. Lombardia, sentenza 05.04.2013 n. 89 - link a www.corteconti).

CONSIGLIERI COMUNALI - SEGRETARI COMUNALI: Inutile e dannosa la nomina a direttore generale in un Comune di mille abitanti e con sei dipendenti.
A tal riguardo, deve essere evidenziato il consolidato orientamento giurisprudenziale non solo di questa Corte, ma della stessa Cassazione secondo cui i giudici contabili possono e devono verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell’Ente pubblico sotto il profilo del corretto esercizio della discrezionalità.
Pertanto è possibile il sindacato delle scelte discrezionali, in presenza di atti contra legem o palesemente irragionevoli ovvero ancora altamente diseconomici.
In altri termini, il comportamento contra legem o irrazionale del pubblico agente non è mai al riparo dal sindacato, non potendo esso costituire esercizio di una scelta discrezionale insindacabile. L’art. 1, comma 1, della Legge n. 20/1994 non può rappresentare, infatti, uno schermo di protezione per le decisioni irragionevoli o assunte in violazione di norme di legge, che abbiano causato un danno erariale (massima tratta da www.respamm.it - Corte dei Conti, Sez. giur. Lombardia, sentenza 05.04.2013 n. 88 - link a www.corteconti).

APPALTI: Danno alla concorrenza: la violazione delle norme in materia di evidenza pubblica non basta!
Invero, se è incontestabile che la nozione del danno erariale risarcibile ha da molto tempo abbandonato, sia in dottrina che in giurisprudenza, il connotato della deminutio patrimoni per ricomprendere anche le lesioni di interessi pubblici tutelati dall’ordinamento e comunque economicamente valutabili (si pensi al danno all’immagine, al danno cosiddetto da disservizio ecc.) ciò non significa che ogni lesione, nella specie quella delle regole dell’evidenza pubblica in materia di contratti, possa in re ipsa, equivalere a prova di un danno ontologicamente sussistente.
In questo caso occorrono dunque elementi di prova che dimostrino che la spesa, pur a fronte di lavori integralmente eseguiti e collaudati e quindi di una incontestata controprestazione resa, è stata invece, seppure solo in parte, un esborso dannoso in quanto non bilanciata da alcuna utilità acquisita al patrimonio del soggetto pubblico.
Né è possibile richiamare l’art. 1226 c.c. in quanto norma che se consente di quantificare in via equitativa il danno, presuppone, secondo la pacifica giurisprudenza civile e contabile che ne stata fornita la prova, anche presuntiva, dell’an (massima tratta da www.respamm.it - Corte dei Conti, Sez. II giur. centrale d'appello, sentenza 01.03.2013 n. 130 - link a www.corteconti.it).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Stipendi pubblici congelati. Classi, scatti, progressioni, indennità bloccati fino al 2014. Dal Consiglio di stato il via libera al regolamento che attua il dl 78 del 2010.
Il governo va avanti sul blocco degli stipendi dei dipendenti pubblici fino a tutto il 2014. Il regolamento approvato in via preliminare lo scorso 21 marzo ha passato il vaglio del Consiglio di stato che ha espresso il proprio parere positivo il 17 aprile scorso. Un solo articolo, suddiviso in 3 commi, dispone la proroga al 31.12.2014 di una serie di misure previste dall'articolo 9 del decreto legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122:
- blocco dei trattamenti economici individuali;
- riduzione delle indennità corrisposte ai responsabili degli uffici di diretta collaborazione dei ministri e individuazione del limite massimo per i trattamenti economici complessivi spettanti ai titolari di incarichi dirigenziali;
- limite massimo e riduzione dell'ammontare delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale;
- blocchi economici riguardanti: meccanismi di adeguamento retributivo, classi e scatti di stipendio, progressioni di carriera comunque denominate del personale contrattualizzato e di quello in regime di diritto pubblico.
Ora ovviamente, come anche sottolineato nel comunicato della presidenza del consiglio del 21 marzo, toccherà al nuovo governo decidere se seguire la strada del prolungamento del blocco o trovare fonti alternative per reperire risorse in egual misura a quelle derivanti dal blocco stesso. «Il Consiglio», si legge in quel comunicato, «su iniziativa del ministro dell'economia, di concerto con il ministro della Pubblica amministrazione e semplificazione, ha proposto di avviare l'iter concernente il regolamento di contenimento delle spese del pubblico impiego. Questo consentirà al prossimo governo di scegliere tra la proroga del blocco della contrattazione e degli automatismi stipendiali portando a termine la procedura del regolamento, come previsto dal decreto legge 98 del 2011; oppure di trovare una diversa copertura e così evitare per il 2014 il blocco delle progressioni e degli automatismi retributivi nel pubblico impiego».
Lo «schema di decreto del presidente della repubblica recante regolamento in materia di proroga del blocco della contrattazione e degli automatismi stipendiali per i pubblici dipendenti» introduce poi la proroga al 31.12.2013, con effetto sull'anno 2014, dei blocchi riguardanti il personale docente, educativo ed Ata della scuola. E stabilisce l'estensione al personale convenzionato del Servizio sanitario nazionale delle disposizioni concernenti le proroghe del blocco dei trattamenti economici e delle procedure contrattuali.
Sono invece escluse dalla proroga, per effetto della declaratoria di illegittimità costituzionale del decreto legge n. 78 del 2010, sancita dalla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2012, le disposizioni in cui viene disposta la riduzione dei trattamenti economici complessivi dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, previsti dai rispettivi ordinamenti, delle amministrazioni pubbliche, inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, nella misura del 5% per la parte eccedente i 90 mila euro lordi annui e del 10% per quella superiore a 150 mila euro lordi annui.
Un impianto normativo complessivamente promosso di giudici di palazzo Spada i quali ritengono, si legge nel parere, «che lo schema di regolamento proposto risponda alla ratio di contenimento della spesa in materia di pubblico impiego siccome disciplinata dalle vincolanti norme primarie richiamate» (articolo ItaliaOggi del 27.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONDOMINIO: RIFORMA CONDOMINIO/ Sicurezza, condòmini liberi. Nessun obbligo di produrre documenti all'amministratore. Basta la segnalazione solo in caso di effettivo pericolo.
Il riscontro sullo stato di sicurezza dell'immobile non comporta alcun obbligo per il condomino di produrre documenti. Il condomino deve soltanto segnalare quando è il caso il verificarsi di problemi che possano mettere a repentaglio la sicurezza dell'immobile. Nulla dunque l'amministratore può richiedere al condomino a livello di documentazione sulla sicurezza.
L'art. 1130 c.c., così come scaturente dalla legge di riforma del condominio, prevede al n. 6, primo periodo, che l'amministratore debba “curare la tenuta del registro di anagrafe condominiale contenente le generalità dei singoli proprietari e dei titolari di diritti reali e di diritti personali di godimento, comprensive del codice fiscale e della residenza o domicilio, i dati catastali di ciascuna unità immobiliare, nonché ogni dato relativo alle condizioni di sicurezza”.
La previsione, all'evidenza, non pone particolari problemi interpretativi, se non con riferimento ad uno specifico punto: quale sia l'esatto significato da attribuire all'espressione “ogni dato relativo alle condizioni di sicurezza”.
Nel silenzio del legislatore, l'indagine non può che prendere l'avvio da un esame letterale dell'espressione d'interesse e, in particolare, dal termine “dato”.
Tale parola, utilizzata come sostantivo maschile, ha il significato –secondo il dizionario Devoto Oli della lingua italiana– di “informazione”, vocabolo quest'ultimo –sempre secondo il citato dizionario– che a sua volta sta ad indicare “notizia o nozione raccolta e comunicata ai fini di un'utilizzazione pratica e immediata”.
Che il termine “dato” vada letto come sinonimo di “informazione” trova conferma, del resto, anche nella formulazione della disposizione in questione la quale, sempre al n. 6, dopo aver trattato del registro di cui sopra, così prosegue: “Ogni variazione dei dati deve essere comunicata all'amministratore in forma scritta entro sessanta giorni. L'amministratore, in caso di inerzia, mancanza o incompletezza delle comunicazioni, richiede con lettera raccomandata le informazioni necessarie alla tenuta del registro di anagrafe. Decorsi trenta giorni, in caso di omessa o incompleta risposta, l'amministratore acquisisce le informazioni necessarie, addebitandone il costo ai responsabili”.
È, dunque, lo stesso legislatore a parlare di “informazioni” con riguardo a ciò che i condòmini sono tenuti a comunicare; “informazioni” che, tuttavia, possono ritenersi fornite, in relazione segnatamente alle “condizioni di sicurezza”, dando conto –deve ritenersi– di eventuali elementi negativi relativi a queste ultime, elementi riscontrabili nelle unità immobiliari (ad es.: segnali di pericolo, come crepe nei muri ecc.), richiedendo all'evidenza la legge la comunicazione di dati afferenti –in buona sostanza, e per meglio esprimersi– alla insicurezza. La presentazione da parte dei condòmini di documentazione concernente la sicurezza dei loro immobili, non troverebbe alcuna valida giustificazione nel testo di legge (che, infatti, non parla di allegazione –del resto di pratica, difficile attuazione– al registro di anagrafe). Non solo, ma la documentazione potrebbe anche essere superata e non svolgere quindi alcuna funzione così come potrebbe addirittura essere un modo per dribblare quanto la legge prescrive (chiamando questa i condòmini a dichiarare i dati attuali di sicurezza e a comunicare ogni variazione degli stessi).
Al di là delle considerazioni che precedono, vi è poi da rilevare che quando il legislatore della riforma ha inteso far riferimento ad eventuale “documentazione” o “documenti”, lo ha fatto esplicitamente, senza giri di parole. Si pensi, solo per fare qualche esempio, all'art. 1129, ottavo comma, c.c. nel quale si prevede espressamente che l'amministratore, alla cessazione dell'incarico, è tenuto alla consegna di tutta la “documentazione” in suo possesso. Ovvero al successivo punto 8) dello stesso art. 1130 c.c. in cui si impone a chi amministra di conservare tutta la “documentazione” inerente alla propria gestione. O, ancora, all'art. 71-ter disp. att. c.c. che obbliga l'amministratore ad attivare –su richiesta dell'assemblea– un sito internet del condominio che consenta agli aventi diritto di consultare ed estrarre copia in formato digitale dei “documenti” previsti dalla delibera assembleare.
Insomma, se la voluntas legis fosse stata quella di pretendere dai condòmini documenti sulla sicurezza, sarebbe stato certo più chiaro e semplice ricorrere a espressioni quali “ogni documento relativo alle condizioni di sicurezza” oppure “tutta la documentazione relativa alle condizioni di sicurezza”. Così però non è stato. Il che porta all'ovvia conclusione che la legge non prevede alcun obbligo di produzione documentale, e affermare il contrario, quindi, significherebbe introdurre un inutile aggravio a carico dei condòmini e degli stessi amministratori. Ciò senza considerare, peraltro, che la presentazione di eventuale documentazione sulla sicurezza firmata da professionisti eluderebbe lo scopo della norma, che è quello, indubbiamente, di un'assunzione di responsabilità diretta da parte dei proprietari degli immobili; assunzione di responsabilità che può essere garantita solo da una dichiarazione sottoscritta dagli stessi interessati circa l'esistenza o meno di segnali di pericolo al momento della comunicazione all'amministratore.
Ad ulteriore conferma della bontà delle conclusioni cui sta conducendo la presente riflessione, c'è infine da considerare che la previsione che qua ci occupa precisa –come abbiamo visto– che ogni variazione dei dati deve essere “comunicata” all'amministratore, il quale, in caso di inerzia, mancanza o incompletezza delle “comunicazioni”, deve attivarsi con lettera raccomandata. È chiaro che, se nei dati da comunicare si fosse voluto ricomprendere anche un'eventuale documentazione (nello specifico, sulla sicurezza) da presentare, sarebbe stato appropriato stabilire che ogni variazione concernente tali dati fosse “trasmessa” (e non “comunicata”) all'amministratore. Il termine “comunicazioni”, poi, utilizzato, all'evidenza, come sinonimo di “informazioni” (in conformità, del resto, al suo significato: si veda, ancora, il dizionario Devoto Oli della lingua italiana) non fa che avvalorare la correttezza della lettura offerta, inizialmente, del termine “dato”.
Dunque, è da ritenersi che l'espressione d'interesse non rechi con sé alcun obbligo di produzione documentale a carico dei condòmini e, di conseguenza, che la comunicazione concernente le condizioni di sicurezza sia da riferirsi ad eventuali pericoli riscontrabili in relazione a tali condizioni al momento di detta comunicazione. Ogni altra diversa interpretazione, infatti, non potrebbe dirsi rispettosa –per ciò che abbiamo potuto osservare– del dettato normativo (articolo ItaliaOggi del 27.04.2013).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Condominio. Rilevanti le norme antisismiche. Va demolito l'abuso sanato ma pericoloso.
Il condomino che realizza una costruzione sulla terrazza del suo attico, senza osservare le norme antisismiche, è obbligato a demolirla anche se ha ottenuto la sanatoria. A meno che non abbia reso l'intero palazzo resistente al terremoto.
La Corte di Cassazione, con la sentenza 10082, respinge il ricorso della proprietaria che contestava la decisione con la quale i giudici di merito le imponevano l'abbattimento della sopraelevazione, nella convinzione che l'aver ottenuto la concessione in sanatoria la mettesse automaticamente in una condizione inattacabile.
La Suprema corte considera invece irrilevante l'atto con il quale l'autorità amministrativa aveva dato il suo consenso alla regolarizzazione dell'abuso, perché si trattava di un "nulla osta" che non conteneva alcun giudizio tecnico sulla conformità alle regole di costruzione.
I giudici della seconda sezione si basano invece su quanto previsto dal secondo comma dell'articolo 1127 del codice civile, che vieta la sopraelevazione quando le condizioni statiche dello stabile possono risentirne. Una prescrizione che la Cassazione integra con le norme antisismiche, chiarendo che quando si decide di costruire non basta considerare solo l'effetto del peso sull'intero edificio ma anche, nel caso di zone sismiche, "l'urto di forze in movimento".
Per questo chi vuole elevare una nuova "fabbrica" deve, a sue spese e con il consenso di tutti i condomini, eliminare qualunque possibilità di pericolo mettendo mano alle strutture portanti del palazzo per renderle resistenti alle scosse.
Né può essere condivisibile il punto di vista della signora dei piani alti, che si diceva disponibile agli interventi richiesti solo nel caso, dopo aver realizzato la costruzione e fatte le opportune verifiche, si fosse accertata la necessità «concreta e non teorica di dover affrontare l'intervento di adeguamento previsto dalla normativa antisismica».
Una visione che certamente non punta alla prevenzione e, per questo, non riscuote alcun consenso.
L'inosservanza della legge fa automaticamente presumere la pericolosità del manufatto e può essere smentita solo se il suo autore è in grado di provare che, non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sono a prova di "scossa".
La strada da percorrere è dunque quella di realizzare prima le opere che scongiurano i rischi.
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I principi
01 | IL CODICE CIVILE
La Corte chiarisce che quanto previsto dall'articolo 1127 va esteso anche al mancato rispetto delle leggi antisismiche: la verifica del pregiudizio per la stabilità dell'edificio, in una zona a rischio terremoto, non può, infatti, prescindere dall'osservanza di quelle norme
02 | LA SANATORIA
La concessione in sanatoria non ha nessuna rilevanza sulla valutazione di illegittimità della sopraelevazione, perché l'atto, ottenuto dall'autorità amministrativa, non contiene giudizi tecnici (articolo Il Sole 24 Ore del 27.04.2013).

APPALTI: Il dl sblocca debiti entra nel vivo. Entro il 29/04 registrazione alla piattaforma telematica. Ore cruciali per cogliere le chance del decreto. Spazi finanziari da comunicare entro il 30.
Mancano pochi giorni alle prime, importanti scadenze previste dal decreto sblocca-debiti (dl 35/2013). Riepiloghiamo i principali adempimenti cui sono tenuti gli enti locali, alla luce dei chiarimenti operativi forniti nei giorni scorsi dagli organi competenti.
Registrazione alla piattaforma telematica per la certificazione del crediti (art. 7, commi 1-2).
La scadenza è fissata al 29 aprile. Ricordiamo che l'accreditamento deve essere effettuato a cura del responsabile della p.a. interessata, che negli enti locali è identificato con il presidente della provincia o il sindaco, ovvero con il direttore generale/segretario.
Deroga relativa al Patto 2013 (art. 1, comma 2). Entro il 30 aprile (termine perentorio) occorre comunicare, mediante il sistema web della Rgs, l'ammontare dei debiti di parte capitale certi, liquidi ed esigibili al 31/12/2012 o supportati a tale data dal fattura o richiesta equivalente di pagamento e l'entità degli spazi finanziari necessari per sostenere i relativi pagamenti. I debiti vanno disaggregati per tipologia, distinguendo quelli relativi a lavori pubblici dagli altri. L'ammontare degli spazi finanziari richiesti potrà essere al massimo pari a quello dei debiti o eventualmente inferiore se l'ente non dispone o non ritiene di poter acquisire una sufficiente disponibilità di cassa. Con le stesse modalità occorre comunicare, a fini puramente statistici, anche l'entità dei debiti di parte corrente esistenti (nel senso chiarito) al 31/12/2012 , limitatamente (come ha chiarito il Mef) a quelli non ancora estinti.
Richiesta delle anticipazioni di cassa (art. 1, comma 13). Scade il 30 aprile anche il termine (perentorio) entro cui gli enti locali possono presentare alla Cassa depositi e prestiti la relativa richiesta. Quest'ultima, ammessa anche a fronte di debiti di parte corrente, deve essere sottoscritta dal rappresentante legale e dal responsabile del servizio finanziario e trasmessa alla Cdp mediante pec o telefax, ovvero consegnata a mano. Essa non deve essere necessariamente preceduta da una deliberazione consiliare.
È, invece, necessaria la determinazione a contrattare da parte del dirigente responsabile. In caso di accoglimento della richiesta, la stipula del contratto avverrà mediante scambio di corrispondenza e senza necessità di autentica delle firme. Una volta ottenuta la liquidità, i beneficiari dovranno procedere all'immediata estinzione dei propri debiti, comprovandola mediante una certificazione analitica sottoscritta dal ragioniere capo e trasmessa alla stessa Cdp entro 45 giorni dall'erogazione dell'anticipazione. Ricordiamo che, oltre a tale modalità, gli enti a corto di cassa possono fare ricorso all'anticipazione di tesoriera, che fino al 30 settembre può salire fino a 5/12 delle entrate correnti. Fra i due strumenti non c'è alcun ordine di priorità, come chiarito dalle faq della Cdp.
Comunicazioni ai creditori (art. 6, comma 9). Entro il 30 giugno, anche gli enti locali (come le altre p.a.) devono comunicare ai creditori, anche a mezzo posta elettronica (sono, quindi, ammesse altre forme di comunicazione) l'importo e la data entro cui provvederanno ai pagamenti del loro debiti. La norma è poco chiara in ordine alla portata dell'obbligo. Tuttavia, il riferimento generico ai «pagamenti» sembra da riferire soltanto a quelli che effettivamente verranno disposti e quindi a quelli autorizzati in deroga al Patto e per i quali l'ente debitore dispone della necessaria liquidità.
Ricognizione degli altri debiti (art. 7, commi 4-7). I debiti, anche di parte corrente, certi, liquidi ed esigibili al 31/12/2012 (non quindi quelli fatturati o richiesti in pagamento alla stessa data) che non verranno estinti grazie alle misure di cui sopra dovranno essere comunicati tramite la piattaforma telematica a partire dal 1° giugno ed entro il 15 settembre. Per i creditori, tale comunicazione avrà valenza di certificazione dei propri crediti, che si intenderà rilasciata senza data di pagamento, ai sensi dell'art. 2, comma 2, del d.m. 25/06/2012.
Ricordiamo, infine, che l'art. 6, comma 3, prevede l'obbligo di pubblicare sul sito internet i piani dei pagamenti aggregati per classi di debiti. Sebbene tale norma non paia immediatamente applicabile agli enti locali è comunque consigliabile provvedervi. Per tale adempimento, non è prevista alcuna scadenza, ma la pubblicazione può avvenire contestualmente all'invio delle comunicazioni ai creditori (articolo ItaliaOggi del 26.04.2013).

TRIBUTI: Ai comuni il gettito Imu dei fabbricati rurali strumentali
Spetta ai comuni il gettito Imu dei fabbricati rurali strumentali. Va allo stato solo il gettito dei fabbricati di categoria D ad aliquota standard del 7,6 per mille.
È questa l'interpretazione che si ricava dalla lettura dell'articolo 1, comma 380, della legge di stabilità (228/2012), nonostante la presa di posizione in senso contrario espressa dal dipartimento delle finanze con la risoluzione 5/2013.
Secondo il dipartimento, l'effetto prodotto dalla norma introdotta dalla legge 228/2012 per i fabbricati rurali ad uso strumentale all'attività agricola, classificati nel gruppo catastale D, è «quello di riservare allo stato il gettito derivante dai citati immobili all'aliquota dello 0,2%». La tesi ministeriale, però, non è condivisibile, poiché l'articolo 1, comma 380, lettera f) della legge di stabilità riserva espressamente allo stato il gettito dell'imposta «derivante dagli immobili ad uso produttivo classificati nel gruppo catastale D, calcolato ad aliquota standard». E nell'ambito del gettito riservato allo stato, con aliquota di base del 7,6 per mille, non rientrano gli immobili rurali strumentali anche se inquadrati nella stessa categoria.
Del resto, per questi fabbricati è previsto un trattamento agevolato con applicazione dell'aliquota del 2 per mille che i comuni possono ridurre all'1 per mille, ma che non possono aumentare. È evidente la diversità di trattamento tra fabbricati rurali e altre tipologie di immobili. Tra l'altro, il comma 380 stabilisce che i comuni possono aumentare sino a 3 punti percentuali l'aliquota standard, prevista dall'articolo 13, comma 6, primo periodo del decreto «salva Italia» (201/2011) per gli immobili a uso produttivo classificati nel gruppo catastale D. Dunque, in questa previsione non possono rientrare i fabbricati strumentali, la cui disciplina è contenuta nel comma 8 della stessa disposizione, che impone regole del tutto diverse.
Dal 2013, infatti, la norma elimina la riserva della quota statale del 50% sull'Imu, ma impone la riserva di una quota del tributo dovuto per i fabbricati di categoria D ad aliquota standard (7,6 per mille). Per questi immobili ai comuni viene lasciata la facoltà di aumentare l'aliquota di 3 punti percentuali e di incassare le maggiori somme. Si tratta dei fabbricati destinati a attività industriali o commerciali. In particolare, opifici, alberghi, pensioni e residences, istituti di credito, cambio e assicurazione, teatri, cinematografi e via dicendo.
Va posto in rilievo che per i fabbricati rurali strumentali non conta più la classificazione catastale per avere diritto ai benefici fiscali. Possono infatti mantenere le loro categorie originarie. È sufficiente l'annotazione catastale, tranne per i fabbricati strumentali che siano per loro natura censibili nella categoria D/10. Con la circolare 2/2012 l'Agenzia ha fornito dei chiarimenti, relativamente a quanto disposto dal decreto ministeriale emanato il 26.07.2012, sugli adempimenti che devono porre in essere i titolari dei fabbricati interessati a ottenere l'annotazione negli atti catastali della ruralità, al fine di fruire anche per l'Imu degli sconti.
Domande e autocertificazioni necessarie per il riconoscimento del requisito di ruralità, redatte in conformità ai modelli allegati al decreto ministeriale, avrebbero dovuto essere presentate all'ufficio provinciale competente per territorio entro il 01.10.2012, al fine di ottenere l'esenzione anche per gli anni pregressi. L'eventuale di diniego di ruralità è impugnabile innanzi alle commissioni tributarie. Infatti, nel caso di esito negativo del controllo sulle domande e autocertificazioni prodotte dagli interessati, l'Agenzia è tenuta a notificare un provvedimento motivato con il quale disconosce il requisito della ruralità. Dagli atti catastali risultano anche le annotazioni negative sugli immobili, che impediscono ai contribuenti di poter fruire delle agevolazioni (articolo ItaliaOggi del 26.04.2013).

ENTI LOCALI: Partecipate, caos sul personale. Giudici divisi sulle spese. Somministrazioni senza limiti. Pareri contrastanti dalle sezioni della Corte conti e dalla Funzione pubblica.
Regna il caos assoluto sulle spese per personale flessibile a carico delle società partecipate dalle amministrazioni. Nel breve volgere di pochi mesi, sono stati emessi pareri contrastanti tra sezioni della Corte dei conti e tra queste e il dipartimento della funzione pubblica, tutti, comunque, estremamente restrittivi e volti a dare una lettura distorta delle disposizioni contenute nell'articolo 4 della legge 135/2012 (spending review).
Spese da consolidare con quelle dell'ente partecipante. Un primo ordine di problemi affrontato dalla sezione Liguria, col parere 47/2012, riguarda la necessità di considerare le partecipate coinvolte o meno nell'obbligo di rispettare i vincoli di spesa previsti dall'articolo 9, comma 28, del dl 78/2012, convertito in legge 122/2010 e, nel caso positivo, se il tetto di spesa del 2009 dovesse essere quello solo della singola società o il tetto complessivo sostenuto da questa e dall'ente.
La sezione Liguria ha ritenuto applicabile anche alle società l'articolo 9, comma 28, ma ha ritenuto di dover dare risalto «al principio di consolidamento della spesa di personale tra ente locale e società partecipata». Dunque, secondo la sezione Liguria esiste un unico tetto complessivo delle spese sostenute per il personale flessibile, suggerendo di calcolarlo «in capo all'ente locale in base alle attività del gruppo municipale, senza che gravi un concorrente ed autonomo limite percentuale in capo alla società in house singolarmente intesa».
Spesa da non consolidare con quella dell'ente. Pochi mesi dopo, la Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Toscana risolve il problema in modo radicalmente opposto. Il parere 10/2013, infatti ha ritenuto che l'applicazione dell'articolo 9, comma 28, della legge 122/2010 «deve avvenire in maniera distinta, senza consolidamento tra ente locale e società partecipata». Di conseguenza, non è ammissibile che l'ente locale «ceda» propria capacità assunzionale alla società partecipata, poiché ciascuno soggetto deve applicare i tetti di spesa in modo autonomo.
La sezione Toscana ha ritenuto di dover aggiungere che l'articolo 9, comma 28, debba coordinarsi con quanto stabilito dall'articolo 4, comma 10, del dl 95/2012135/2012, il quale prevede che, a decorrere dall'anno 2013 le società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nell'anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90% dell'intero fatturato, «possono avvalersi di personale a tempo determinato ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa nel limite del 50% della spesa sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009».
Libertà di assunzione mediante somministrazioni. L'ultima lettura fornita dalla sezione Toscana viene smentita dal dipartimento della funzione pubblica, con nota 13354 del 13 marzo. Secondo Palazzo Vidoni non esiste alcun rinvio dinamico tra l'articolo 9, comma 28, della legge 122/2010 e l'articolo 4, comma 10, della legge 135/2012. Dunque, è solo quest'ultimo che detta la disciplina che le società partecipate sono obbligate a rispettare, in tema di contenimento della spesa di personale flessibile.
Spiega la nota circolare che, però, l'articolo 4, comma 10, deve intendersi come norma di stretta interpretazione: esso limita al 50% della spesa del 2009 non ogni forma di assunzione flessibile (come l'articolo 9, comma 28), ma solo i contratti di lavoro a tempo determinato e le collaborazioni coordinate e continuative. Di conseguenza, le somministrazioni di lavoro non incontrano alcun limite di spesa.
La conclusione maggiormente convincente è quella tratta da Palazzo Vidoni. Ma essa è in parte comunque erronea perché omette di rilevare un fattore estremamente importante: le limitazioni di spesa previste dall'articolo 4, comma 10, della legge 135/2012 non valgono comunque per le partecipate aventi un fatturato derivante da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni inferiore al 90% dell'intero fatturato e comunque alle tipologie di società elencate dal comma 3 del medesimo articolo 4.
Questa precisazione è fondamentale, perché moltissime società gestiscono servizi caratterizzati proprio da flessibilità o stagionalità, per i quali l'impiego di rapporti di lavoro flessibili e a termine è assolutamente connaturato ed essenziale (articolo ItaliaOggi del 26.04.2013).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, parla lo statuto. Disciplina i gruppi assieme al regolamento. Anche la tempistica degli interventi è affidata all'autonomia degli enti.
Alla luce del regolamento consiliare, quante volte e per quanto tempo, un consigliere comunale, fuoriuscito dal gruppo di appartenenza senza aderire ad altro gruppo, può intervenire nel corso della seduta consiliare? Può rendere, anche ai fini di una sua responsabilità, la dichiarazione di voto una volta terminata la discussione, diritto questo previsto dal regolamento per i capigruppo consiliari?
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (in particolare, art. 38, comma 3, art. 39, comma 4 e art. 125 del dlgs n. 267/2000).
Lo statuto del comune in esame prevede che «ogni consigliere deve poter svolgere liberamente le proprie funzioni», e stabilisce che «i consiglieri si costituiscono in gruppi, secondo le modalità stabilite dal regolamento».
In linea di principio, che i mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, comportanti la costituzione di nuovi gruppi consiliari ovvero l'adesione a diversi gruppi esistenti, sono ammissibili. Tuttavia, sono i singoli enti locali, nell'ambito della propria potestà di organizzazione, i titolari della competenza a dettare norme, statutarie e regolamentari, nella materia.
Nel caso di specie, la disciplina dettata dallo statuto dell'ente in questione non è esaustiva, in quanto si limita a fornire indicazioni in merito solo alla formazione dei gruppi all'atto dell'insediamento nel consiglio comunale.
Il regolamento dell'ente prevede, invece, una disciplina più dettagliata, stabilendo, che i gruppi sono formati da un numero minimo di tre consiglieri, derogabile solo nel caso in cui si tratti di consiglieri eletti nella medesima lista. Pertanto, solo in tale ultima eventualità è ammessa la costituzione di gruppi unipersonali, tant'è, che, il consigliere che si distacchi dal gruppo originario e che non aderisca ad altri gruppi non acquisisce le prerogative spettanti al gruppo consiliare.
Per quanto riguarda gli interventi dei consiglieri nel corso delle sedute, il regolamento, nel disciplinare la facoltà di intervento, a volte fa riferimento al singolo consigliere, altre al gruppo consiliare, facendo supporre che colui che non appartiene a nessun gruppo, fattispecie indirettamente prevista, non possa intervenire nella discussione.
In particolare stabilisce che, per le dichiarazioni di voto, una volta terminata la discussione, può intervenire, «un solo consigliere per ogni gruppo», formulazione che letteralmente escluderebbe la possibilità di esposizione della dichiarazione di voto da parte dei consiglieri che non appartengono ad alcun gruppo.
Il regolamento, pertanto, ha disciplinato gli interventi affidando maggiore spazio ai capi gruppo in quanto questi agiscono in qualità di portavoce dei consiglieri che fanno parte dei medesimi gruppi, e di converso non ha riconosciuto al consigliere che per sua scelta non faccia parte di alcun gruppo gli stessi spazi previsti per i capigruppo, potendo invero svolgere i propri interventi nelle medesime modalità riconosciute ai singoli consiglieri non capigruppo.
Poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata allo statuto ed al regolamento sul funzionamento del consiglio, è in tale ambito che dovrebbero trovare adeguata soluzione le relative problematiche applicative, posto che, diversamente, sarebbero necessarie modifiche ed integrazioni a tali fonti di disciplina locale.
Spetta alle decisioni del consiglio comunale, pertanto, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di adottare apposite modifiche regolamentari che disciplinino anche le ipotesi in argomento (articolo ItaliaOggi del 26.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Anticorruzione. Basta una sentenza non definitiva: la regola generale prevede stop per cinque anni
La condanna blocca la dirigenza. Niente incarichi a chi è stato censurato per illeciti contro la Pa.
Dal 4 maggio una sentenza di condanna, anche non definitiva, per reati contro la Pubblica amministrazione escluderà di fatto chi ne è colpito dalle caselle di vertice dell'organigramma pubblico. Un'esclusione che riguarderà non solo i vari livelli di governo, cioè lo Stato con le sue articolazioni, le Regioni, le Province e i Comuni, ma anche gli enti di diritto privato che svolgono funzioni amministrative e sono controllati da una Pubblica amministrazione, o si vedono da questa nominare i vertici.
Mancano 10 giorni all'entrata in vigore del Dlgs 39/2013 (su cui si veda anche «Il Sole 24 Ore» del 20 aprile), che attua l'incarico conferito al Governo Monti dalla legge anticorruzione (articolo 1, commi 49 e 50, della legge 190/2012) e introduce una griglia di incompatibilità e inconferibilità destinata a incidere profondamente sull'organizzazione di tutte le amministrazioni pubbliche, con effetti ancora da studiare.
Il primo punto, quello delle «incompatibilità» che vietano agli ex politici di transitare ai vertici dell'amministrazione (e viceversa, impedendo per esempio ai segretari e ai dirigenti comunali di presentarsi alle elezioni nella loro regione), rappresenta per certi versi una prosecuzione in forme più profonde di precedenti interventi per bloccare le porte girevoli fra politica e amministrazione. Il capitolo delle «inconferibilità», che impediscono l'attribuzione di incarichi di vertice a chi è stato colpito da una condanna per reati contro la Pubblica amministrazione, è invece per molti aspetti inedito.
L'aspetto cruciale è rappresentato dal fatto che anche una condanna non definitiva chiude le porte agli incarichi dirigenziali, tranne ovviamente quando viene ribaltata da un successivo grado di giudizio. I reati che fanno accendere il semaforo rosso sono quelli elencati dal Libro II, Titolo II, Capo I del Codice penale, e contemplano un amplissimo ventaglio di casi che abbraccia anche abuso d'ufficio, rifiuto di atti d'ufficio o interruzione di servizio pubblico.
La norma introduce elementi minimi di gradualità in base alla gravità del reato, ma il loro effetto sarà da verificare alla prova pratica. Nella durata dell'inconferibilità la regola generale prevede uno stop di cinque anni, che può essere ridotto solo se la condanna non è per peculato, concussione, corruzione o corruzione in atti giudiziari (in questi casi è prevista infatti un'inconferibilità di durata doppia rispetto alla pena principale, comunque entro il tetto dei cinque anni). Quando la condanna è accompagnata dalla pena accessoria dell'interdizione ai pubblici uffici, è quest'ultima a determinare la durata dell'esclusione, che quindi può diventare perpetua insieme all'interdizione.
Chi viene colpito da questa misura, si vede sbarrare la strada verso gli incarichi amministrativi di vertice (segretario generale, capo dipartimento, direttore generale) ma anche quelli dirigenziali di qualsiasi tipo negli enti pubblici (compresi i posti da direttore generale, sanitario o amministrativo nelle Asl), e non può ambire al ruolo di presidente con deleghe o amministratore delegato negli enti pubblici né in quelli privati controllati dalla Pa. Il dirigente di ruolo colpito dalla condanna può svolgere un ristretto novero di incarichi che non prevedano gestione di risorse o acquisti di beni e servizi, altrimenti viene posto a disposizione senza incarico; se la sentenza riguarda un esterno alla Pa, il suo incarico è sospeso e l'amministrazione può cancellarlo del tutto.
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I punti chiave
01|I REATI
L'«inconferibilità» degli incarichi dirigenziali è prevista in caso di sentenza, anche non definitiva, per i reati contro la Pubblica amministrazione
02|IL BLOCCO
Viene prevista l'impossibilità di conferire incarichi dirigenziali per cinque anni, oppure per un tempo doppio alla pena accessoria dell'interdizione (non nei casi di corruzione, concussione e peculato, per i quali il minimo è cinque anni). Se l'interdizione è perpetua, è a tempo indeterminato anche l'inconferibilità (articolo Il Sole 24 Ore del 26.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONDOMINIO: RIFORMA CONDOMINIO/ Assemblea sempre verbalizzata. Amministratore obbligato anche in prima convocazione. In difetto, saranno impugnabili le successive delibere.
L'amministratore del condominio potrà continuare a fissare la riunione di condominio, in prima convocazione, il mattino presto o la sera tardi. Dovrà però verbalizzare necessariamente quanto accade nell'occasione. La mancata verbalizzazione, infatti, potrebbe rendere ex se impugnabili le eventuali delibere successivamente assunte.
Per l'amministratore non ci sono particolari complicazioni allorché l'assemblea sia convocata, ad esempio, presso la sua l'abitazione. Potrebbe al contrario essere fonte di problemi nel caso in cui la convocazione venga fissata in un posto dove egli, all'ora indicata, potrà difficilmente essere presente (si pensi ad una riunione da tenersi in un ambiente esterno all'abitazione o allo studio dell'amministratore, o al condominio, alle 3 di notte). Questo quanto emerge dalla riforma del condominio e dall'analisi della giurisprudenza.
Di prassi la prima convocazione dell'assemblea condominiale viene fissata in orari particolari (es.: in notturna o alle prime luci dell'alba), di modo che vada deserta e così, nell'adunanza di seconda convocazione, si possano assumere decisioni con maggioranze più basse. Ciò posto, viene da chiedersi: è legittimo tutto questo? E come si pone detta prassi con le novità introdotte dalla riforma riguardo la redazione del processo verbale e le annotazioni da effettuarsi nel registro dei verbali delle assemblee?
Iniziamo subito col dire che, al primo quesito, la giurisprudenza ha dato risposta positiva.
La Cassazione ha osservato, infatti, che «in mancanza di una norma che disponga il contrario, non esistono limiti di orario alla convocazione di un'assemblea condominiale; né la fissazione dell'assemblea in ora notturna può ritenersi completamente preclusiva della possibilità di parteciparvi» (sent. n. 697/00).
Detto questo, resta da vedere come la prassi di riunire l'assemblea in prima convocazione in orari particolari si concili con le novità introdotte dalla riforma; novità che –come accennato– sono due. La prima è costituita dalla modifica recata all'art. 1136, ultimo comma, c.c., in conseguenza della quale la redazione del «processo verbale» deve dar conto, adesso, delle «riunioni» e non più delle «deliberazioni» dell'assemblea. La seconda riguarda l'obbligo, posto a carico dell'amministratore, di curare –ex art. 1130, n. 7, c.c.– la tenuta del registro dei verbali delle assemblee in cui annotare «le eventuali mancate costituzioni» dell'organo assembleare.
Tale nuova cornice giuridica rende, all'evidenza, non più attuale l'orientamento assertore dell'inesistenza di un obbligo di redigere uno specifico verbale attestante l'esperimento a vuoto della riunione in prima convocazione.
Orientamento secondo cui, ai fini della validità dell'assemblea riunita in seconda convocazione, era sufficiente che nel verbale di quest'ultima venisse dato conto della prima infruttuosa convocazione (per completa diserzione oppure per insufficiente partecipazione) e che basava il suo assunto, in particolare, sulla mancanza di una precisa prescrizione in materia, tale non essendo –secondo i sostenitori di questa tesi– l'ultimo comma del citato art. 1136, il quale, nella sua originaria formulazione, stabiliva –come visto– che il processo verbale dovesse avere ad oggetto, non lo svolgimento dell'assemblea, ma solo eventuali «deliberazioni» assunte dalla stessa (Cass. sent. n. 3862/96).
Le modifiche di cui si è detto valorizzano, invece, il diverso orientamento che già prima che intervenisse la riforma considerava sempre necessaria la redazione del verbale d'assemblea costituendo detta redazione una delle prescrizioni di forma da osservare «al pari delle altre formalità richieste dal procedimento collegiale (avviso di convocazione, ordine del giorno, costituzione, discussione, votazione ecc.)»; pena: «L'impugnabilità della delibera, in quanto non presa in conformità alla legge» (Cass. sent. n. 5014/1999) (articolo ItaliaOggi del 25.04.2013).

ATTI AMMINISTRATIVI: Anti-corruzione. Vietato erogare somme alle partecipate che non rilasciano i dati su conti e amministratori
Trasparenza, sanzioni al via. Da sabato in vigore le norme sull'obbligo di pubblicazione degli atti
IL RISCHIO/ Penalità sono previste per i responsabili degli uffici che non mettono sul web gli atti di conferimento di incarichi e consulenze.
Gli enti locali devono attuare in fretta una serie di operazioni per la trasparenza. Il Dlgs 33/2012 è entrato in vigore sabato, e impone anzitutto che nella home page dei siti istituzionali sia attivata (articolo 9) una sezione denominata «amministrazione trasparente», strutturata in dettagliate sottosezioni, secondo lo schema definito dall'allegato 1 (e destinato ad essere integrato da modelli predisposti dalla Funzione pubblica).
La predisposizione della sezione deve tener conto della durata dell'obbligo di pubblicazione degli atti, che devono rimanere disponibili per cinque anni (articolo 8, comma 3), salvo alcune eccezioni espressamente disciplinate.
Tutti i documenti e gli atti assoggettati ad obbligo di pubblicazione vanno resi disponibili a chiunque li richieda, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione, per garantire il diritto di accesso civico.
La disposizione che lo prevede (articolo 5) è complementare alle norme della legge 241/1990 (articoli 22-25) che regolano il diritto di accesso in generale, da considerare esercitabile ora in rapporto ai documenti amministrativi che non devono essere pubblicati.
L'approccio degli enti locali al nuovo modo di veicolare le informazioni sulla loro attività va tradotto nel programma triennale per la trasparenza e l'integrità, collegato con il piano anticorruzione (di cui costituisce una sezione).
Il documento programmatico definisce le misure per garantire i nuovi obblighi di pubblicazione ed assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi di informazioni nei confronti del responsabile della trasparenza (che coincide con il responsabile anti-corruzione in base all'articolo 43).
La formazione del piano comprende il coinvolgimento delle associazioni dei consumatori e degli utenti, e la definizione degli obiettivi in correlazione con il piano della performance.
Nel definire i vari aspetti operativi per l'attuazione del Dlgs 33/2013 gli enti locali devono porre attenzione sulla rilevanza degli obblighi di pubblicazione e di predisposizione di strumenti di trasparenza in esso previsti, rafforzati da un articolato sistema di sanzioni.
Queste riguardano sia le amministrazioni sia i soggetti (dirigenti o funzionari, responsabile della trasparenza) che non adempiono ad obblighi specifici.
Nel primo gruppo di sanzioni rientrano il divieto per le amministrazioni controllanti di erogare somme (a qualsiasi titolo, quindi anche corrispettivi per obblighi di servizio) alle società partecipate delle quali non siano stati pubblicati i dati su partecipazioni detenute, bilancio e amministratori, e la riduzione delle risorse da trasferire in corso d'anno in caso di mancata pubblicazione dei rendiconti dei gruppi consiliari.
Le sanzioni particolari (sia disciplinari sia pecuniarie) in capo a dirigenti e funzionari riguardano in particolare l'omessa pubblicazione di atti e dati relativi al conferimento di incarichi e consulenze.
Il responsabile della trasparenza è invece sanzionabile sul piano della responsabilità dirigenziale e per eventuale danno di immagine in caso di omessa pubblicazione degli atti per i quali questa sia prevista come obbligatoria, oltre che per la mancata predisposizione del programma triennale della trasparenza. Per gli organi politici sono invece previste sanzioni pecuniarie per la mancata comunicazione dei dati rilevanti ai fini della pubblicità della loro situazione patrimoniale (articolo 47).
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I punti chiave
01|SU INTERNET
Sul sito istituzionale di ogni ente locale va predisposta una sezione «amministrazione trasparente» in ci siano resi disponibili tutti gli atti sottoposti ad obbligo di pubblicazione
02|L'ACCESSO
Tutti gli atti, anche quelli non sottoposti a obbligo di pubblicazione, vanno resi disponibili a chiunque tramite il diritto di accesso
03|LE SANZIONI
L'omessa pubblicazione di atti relativi a incarichi e consulenze determina una sanzione a carico dei responsabili degli uffici. Vietata l'erogazione di somme alle partecipate che non pubblicano i dati su bilanci e amministratori (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2013 - tratto da www.corteconti.it).

TRIBUTI: Scadenze a incastro per l'Imu. Le date da monitorare: il 16 maggio e il 16 novembre. Guida per i contribuenti per districarsi con la tempistica senza incappare in sanzioni.
Il calendario è cambiato ma (per ora) gli aumenti rimangono. Imu e Tares continuano a turbare i sonni dei contribuenti, malgrado l'ennesimo restyling normativo operato dal decreto varato dal governo per sbloccare i debiti della p.a. (dl 35/2013). Molte sono, tuttavia, le novità, che riguardano soprattutto la tempistica dei pagamenti.
Per l'Imu, la regola rimane quella (già applicata per l'Ici) del pagamento in due rate, con un primo acconto in scadenza al 17 giugno (il 16 è domenica) e il saldo da versare entro lunedì 16 dicembre. È anche possibile (lo prevede l'art. 9, comma 3, del dlgs 23/2011) provvedere al versamento dell'imposta complessivamente dovuta in un'unica soluzione annuale, da corrispondere entro il termine per il versamento dell'acconto, ma si tratta anche quest'anno di una scelta poco consigliabile. Il rischio, infatti, è quello di doversi comunque presentare alla cassa anche a fine anno, per far fronte agli aumenti decisi medio tempore dai comuni.
Dopo le modifiche introdotte dall'art. 10 del dl 35, infatti, il meccanismo somiglia a una storia a bivi dei fumetti. Il primo bivio è previsto per il 16 di maggio, data che rappresenta la dead line entro la quale le deliberazioni dei comuni che fissano le aliquote dell'imposta (oltre che i regolamenti che ne disciplinano l'applicazione) devono essere pubblicate sul sito del Dipartimento delle finanze per essere efficaci già in sede di versamento dell'acconto. A tal fine, i comuni sono tenuti a inviare i predetti provvedimenti al Mef (esclusivamente per via telematica) entro il 9 maggio. Se questo timing sarà rispettato, già a giugno occorrerà tenere conto di quanto deciso dai sindaci. In caso contrario, il versamento della prima rata dovrà essere pari al 50% dell'imposta dovuta calcolata sulla base dell'aliquota e della detrazione valide per l'anno passato. Attenzione, però a considerare quanto pagato complessivamente nel 2012 e non solo all'ammontare dell'acconto versato lo scorso mese di giugno, che nella stragrande maggioranza dei casi era stato calcolato applicando le aliquote e la detrazione nella misura standard fissata dallo stato.
Il secondo bivio arriverà in autunno. Da quest'anno, infatti, i comuni, per garantire il ripristino dei propri equilibri di bilancio, possono ritoccare le aliquote relative ai tributi di propria competenza (oltre che le tariffe per i servizi) anche dopo l'approvazione del bilancio di previsione, fino al 30 settembre. I provvedimenti sull'Imu, per incidere sulla misura del saldo, dovranno essere trasmessi alle Finanze entro il 9 novembre e pubblicati sul sito del Mef entro il 16 novembre. Altrimenti, per il versamento della seconda rata si applicheranno gli atti pubblicati entro il 16 maggio oppure, in mancanza, quelli adottati per il 2012.
Come evidente, si tratta di un labirinto all'interno del quale ciascun contribuente, per non incappare nelle sanzioni, dovrà districarsi monitorando con attenzione le decisioni assunte dal proprio comune con un occhio al calendario e l'altro alla tempistica di pubblicazione dei provvedimenti sul sito delle Finanze. Al riguardo, occorre precisare che, almeno in teoria, lo stesso comune potrebbe intervenire più volte sulle aliquote: per esempio, una prima volta con efficacia ai fini dell'acconto e una seconda per incidere sul saldo. In tal caso, in occasione del secondo versamento, occorrerà procedere al conguaglio sulla prima rata versata. Ma analoghe difficoltà riguardano anche i professionisti e i Caf, che infatti hanno già lanciato l'allarme, sottolineando come il lasso di tempo di 30 giorni fra la pubblicazione degli atti e le scadenze dei pagamenti (16 maggio-17 giugno e 15 novembre-16 dicembre) sia troppo breve per consentire l'adeguamento delle loro basi dati (articolo ItaliaOggi Sette del 22.04.2013).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le spese della Pa vanno online. In vigore il decreto che rafforza con sanzioni gli obblighi di informazione.
Un click per conoscere il tempo di attesa nell'ospedale di zona per un'ecografia. Un altro per sapere quante poltrone occupa il sindaco. Un sogno? Non proprio.
Da sabato scorso l'obiettivo di una macchina pubblica «casa di vetro» è più vicino. Dal 20 aprile infatti è in vigore il decreto legislativo 33/2013, che riordina gli obblighi di trasparenza per tutte le Pa, dai comuni ai ministeri, dalle scuole alle Asl.
Una sorta di testo unico con due obiettivi. Il primo –tradizionale– è quello di riordinare la grande mole di obblighi di pubblicazione che già incombe sulle nostre amministrazioni (con questo decreto la Civit, la commissione per la trasparenza ne ha contati circa 200). Il secondo, più innovativo, è di accendere altri fari sull'operato della Pa, a cominciare dalle risorse gestite. Molte le informazioni che per la prima volta trovano la strada del web: a cominciare dai bilanci dei gruppi politici regionali e provinciali (per dimenticare gli scandali dei consigli regionali di Lazio e Lombardia e, ora, anche del Piemonte), per proseguire con la mappa completa non solo dei patrimoni dei politici ma anche dei loro incarichi, pubblici e privati.
A tutti gli eletti le nuove norme impongono di far conoscere la situazione patrimoniale: redditi percepiti, immobili di proprietà, investimenti, partecipazioni in società. Del tutto nuova è anche l'estensione della pubblicità di queste informazioni «al coniuge non separato e ai parenti fino al secondo grado». Che si possono però anche rifiutare, ma in questo caso l'amministrazione è tenuta a dare notizia del diniego. A corredo dell'obbligo sanzioni, anche pecuniarie: da 500 a 10mila euro a carico del politico inadempiente.
Online vanno da subito gli elenchi dei dirigenti amministrativi di tutte le pubbliche amministrazioni (compresi i direttori delle Asl) con il curriculum e l'elenco degli altri incarichi e dei compensi percepiti. Ogni amministrazione deve rendere note tutte le consulenze concesse. Incarichi e consulenze vanno anche comunicati alla banca dati «Perla» gestita dal ministero della Pubblica amministrazione. «In questo modo avremo a breve un censimento completo di quanto spende lo Stato in consulenze» spiega Roberto Garofoli, capo di gabinetto del ministro Filippo Patroni Griffi. Per la prima volta gli enti locali dovranno far conoscere la mappa delle società partecipate. Se non lo faranno, non potranno più versare neanche un euro alla partecipata stessa.
Insomma ora si fa sul serio anche grazie a pesanti sanzioni pecuniarie a carico dei dirigenti inadempienti (si veda la scheda in questa pagina). E si fa sul serio in modo generalizzato: nessuna gradualità è prevista per i piccoli enti, che dovranno sopportare un carico piuttosto gravoso.
Ma a chi è affidato il compito di far funzionare questa complessa macchina? All'esterno -ed è questa la novità- a tutti i cittadini e alle associazioni (si veda la pagina successiva). All'interno, ogni amministrazione deve avere un «Responsabile della trasparenza» con compiti di segnalazione degli inadempienti anche all'ufficio disciplina. Vigila anche l'Oiv (organismo indipendente di valutazione).
In seconda battuta può intervenire la Civit, che sta lavorando a un apposito portale. «Servirà anche a favorire lo scambio delle informazioni» spiega la presidente, Romilda Rizzo. La Civit deve segnalare le inadempienze ai vertici politici delle amministrazioni ma, ammette Rizzo, «possiamo contare solo su 30 funzionari più dieci esperti» (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Diritto di accesso alla portata di tutti. I cittadini possono chiedere di conoscere i documenti che gli uffici hanno omesso di divulgare online.
EFFETTO COMBINATO/ Il potere di richiesta unito al sistema di sanzioni può allontanare il rischio di inerzia da parte della burocrazia.
Si chiama "accesso civico" ed è la chiave di volta della nuova trasparenza a cui è chiamata la pubblica amministrazione. Sullo strumento dell'accesso –grimaldello capace di aprire i cassetti degli uffici pubblici– i cittadini hanno scommesso fin dal 1990, quando la legge 241 lo ha introdotto. Ma quel diritto, reso via via più pervasivo dalla decisioni di Tar e Consiglio di Stato, rimane comunque una leva circoscritta e destinato probabilmente a una progressiva attenuazione: il suo utilizzo è, infatti, riservato solo a chi ha un interesse concreto rispetto ai documenti che si pretende di conoscere.
L'accesso civico, invece, è alla portata di tutti, non ha bisogno di particolari motivi per poter essere azionato, è gratuito. Il solo presupposto per potervi ricorrere è che l'amministrazione non abbia pubblicato sul proprio sito i documenti indicati dal decreto legislativo 33/2103, cioè il testo unico sulla trasparenza voluto dalla legge anticorruzione (la 190 del 2012). Soltanto in quel caso il cittadino (qualsiasi cittadino) può rivolgersi al responsabile della trasparenza (figura introdotta dal decreto 33) chiedendo di conoscere i documenti non resi pubblici. L'amministrazione è tenuta a rispondere entro trenta giorni: deve mettere online i dati richiesti e informarne il richiedente. Se l'amministrazione si dimostra sorda anche all'accesso civico, il cittadino può bussare alla porta del dirigente a cui compete –secondo quanto previsto dalla legge 241 del 1990– il potere sostitutivo in caso di inerzia degli uffici e la risposta deve arrivare entro quindici giorni.
Sull'accesso civico, dunque, si ripongono molte speranze per l'applicazione delle nuove regole sulla trasparenza. Dalle amministrazioni –che finora non hanno brillato nella pubblicità dei dati in loro possesso e che adesso si troveranno alle prese con altri impegnativi adempimenti– ci sono da aspettarsi latitanze. Il ministero della Pubblica amministrazione e la Civit (la commissione sulla valutazione e la trasparenza) dovrebbero vigilare sul rispetto delle nuove norme. Compito molto difficile, vista la quantità di enti da monitorare. Si confida, pertanto, nell'iniziativa dei cittadini, forti del potere conferito loro dall'accesso civico.
Prospettiva a cui dovrebbe, poi, dar man forte l'apparato sanzionatorio previsto per chi non pubblica i dati. Il legislatore ha, infatti, predisposto un meccanismo duplice: da una parte le sanzioni che colpiscono i dirigenti colpevoli tagliando gli accessori alla retribuzione, come i bonus legati al risultato; dall'altra, sanzioni mirate, con il pagamento di cifre che oscillano da 500 a 10mila euro e capaci di innescare conseguenze amministrative. Per esempio, nel caso della mancata pubblicazione delle informazioni sui dirigenti apicali o sui consulenti, l'omissione determina l'inefficacia degli atti di conferimento di quegli incarichi.
Le amministrazioni sono chiamate, pertanto, a una grande sfida, che non si esaurisce nella pubblicazione online dei dati. Questi ultimi, infatti, devono anche essere di qualità: l'amministrazione deve, in altre parole, garantirne l'integrità, l'aggiornamento, la completezza, la tempestività, la semplicità di consultazione, la comprensione, l'omogeneità, la facile accessibilità, nonché la conformità ai documenti originali, l'indicazione della provenienza e la riutilizzabilità (purché si citi la fonte e si rispetti l'integrità del dato). Requisiti che non possono in alcun modo rappresentare un motivo di inerzia o di ritardo per gli uffici pubblici.
Inoltre, le informazioni vanno pubblicate nel formato aperto (open data), così che tutti vi possano accedere. Anzi, viene espressamente vietata la predisposizione di filtri che inibiscano ai motori di ricerca di effettuare ricerche all'interno della sezione in cui sono contenuti i dati sulla trasparenza. Infine, i dati vanno conservati: devono rimanere sul web per almeno 5 anni o finché producono effetti (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Sull'antimafia iter lungo in Prefettura.
L'OSTACOLO/ Senza il database nazionale il rilascio dei certificati richiede anche più di 45 giorni contro i due impiegati dalle Camere di commercio.
Dal 13 febbraio le Camere di Commercio non sono più competenti a rilasciare il certificato del registro imprese integrato con la dicitura antimafia che per legge era parificato alla «comunicazione» antimafia, mentre «l'informazione» antimafia era rilasciata solo dalle Prefetture.
Il cambio di competenze è stato previsto dal Dlgs 218/2012 e precisato dal ministero dell'Interno (nota dell'8 febbraio).
Fino al 12 febbraio il certificato veniva richiesto alle Camere di Commercio dagli enti pubblici (soprattutto i Comuni) e dai gestori di servizi pubblici, nelle procedure per gli appalti e il controllo delle attività economiche.
Questi enti e gestori devono ora richiedere il certificato (o meglio la comunicazione) antimafia alla Prefettura che ha tempo 45 giorni dalla richiesta per rispondere, termine che però non è perentorio.
Queste regole sul rilascio della comunicazione rimarranno in vigore fino al funzionamento della banca dati nazionale antimafia gestita dal ministero la quale dovrà rilasciare la comunicazione «immediatamente».
Si è così creata, ed era facilmente prevedibile, una situazione che danneggia sia le imprese sia gli enti pubblici perché i tempi per la stipula dei contratti e il rilascio delle autorizzazioni si allungheranno, mentre le Camere rilasciavano i certificati ai Comuni e altri organismi in media entro due giorni e, quando possibile, anche il giorno stesso.
In un periodo di crisi anche questa novità, come constatato ormai da due mesi, è una complicazione nella vita delle aziende, e causa ritardi non giustificati.
La novità è poi incomprensibile per due motivi che emergono dalla nota del ministero: perché nel periodo transitorio la Prefettura rilascia la comunicazione utilizzando gli stessi dati del Ced nazionale a cui erano collegate le Camere; perché, trattando dei tempi del procedimento, al punto 6 si afferma che «le previsioni secondo cui il rilascio delle comunicazioni … deve avvenire immediatamente … non paiono suscettibili di applicazione in questa fase transitoria». Tra le parole «non paiono» e la conclusione «non sono» c'è una forte differenza.
Per rimediare, la soluzione più funzionale per le imprese e a costo zero è confermare alle Camere la competenza al rilascio dei certificati antimafia fino all'operatività della nuova banca dati nazionale. Eventualmente la nuova procedura potrebbe essere riservata solo alle società concessionarie di giochi pubblici e alle società estere prive di sede stabile.
Consultando i siti aggiornati di alcune Prefetture risultano applicazioni non omogenee delle nuove disposizioni. In alcune province agli enti che richiedono la comunicazione viene imposto di allegare copia della visura camerale relativa all'impresa o, in alternativa, una dichiarazione sostitutiva compilata dal legale rappresentante dell'impresa con i dati contenuti nella visura. In pratica, l'ente o l'impresa devono acquisire una visura camerale, adempimento prima non necessario.
Per evitare l'incertezza sui tempi di rilascio della comunicazione, all'imprenditore è concessa, in certi casi, la possibilità di compilare un'autocertificazione in cui dichiara che non sussistono a suo carico cause di divieto, decadenza o sospensione previste dall'articolo 67 del Dlgs 159/2011, e questa va rilasciata all'ente o al gestore di servizi. Soluzione solo apparentemente semplice perché è molto difficile e rischioso per un cittadino interpretare correttamente le norme penali e amministrative relative all'antimafia; in caso di errore, si rischia una denuncia per falsa dichiarazione.
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Il quadro
01 | LE COMPETENZE
Dal 13 febbraio la competenza sul rilascio dei certificati del registro imprese con la dicitura antimafia è passata dalle Camere di commercio alle Prefetture. Le Prefetture sono tenute a occuparsi di questa procedura fino all'attivazione della banca dati nazionale antimafia (con la pubblicazione del Dpcm, c'è un mese di tempo)
02 | LE CONSEGUENZE
La Prefettura ha tempo 45 giorni per rispondere, e il termine non è perentorio. Questo comporta un allungamento dei tempi a carico delle imprese che hanno bisogno del certificato con la dizione antimafia per la partecipazione agli appalti (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: Corte costituzionale. Le indicazioni della sentenza 50/2013. In house sempre più difficile per le aziende quotate in Borsa.
IL CRITERIO/ L'ente deve avere un potere «determinante» sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti dell'affidataria.
Con la recente sentenza 50/2013 la Corte costituzionale ha voluto ribadire i requisiti e le condizioni per la sussistenza del rapporto in house, prendendo spunto dall'impugnazione da parte del Governo della legge della regione Abruzzo 9/2011 che disciplina il servizio idrico integrato.
La Corte ha colto l'occasione per rifare il punto sul rapporto in house. Bisogna ricordare che «in house» è una sintesi verbale che indica una relazione fra un'amministrazione pubblica e un ente (società, associazione, ecc.) da essa interamente controllato, sul quale esercita un controllo analogo a quello che eserciterebbe su un proprio ufficio e che svolge un'attività tendenzialmente esclusiva a favore della controllante.
La norma impugnata specificava le modalità di esercizio del «controllo analogo» sugli affidatari in house del servizio idrico integrato «nel rispetto dell'autonomia gestionale del soggetto gestore», attraverso il «parere obbligatorio» sugli atti fondamentali di quest'ultimo.
L'individuazione dei parametri costituzionali per la valutazione della norma regionale ha indotto la Corte a una verifica della disciplina nazionale sull'affidamento dei servizi pubblici locali. Il legislatore nazionale aveva introdotto norme molto restrittive e di chiaro sfavore per l'affidamento in house, per aprire il settore dei servizi pubblici alla concorrenza, ma il referendum abrogativo del 12 e 13.06.2011 aveva spazzato via ogni limitazione legislativa,e anche la successiva reintroduzione di norme pro concorrenziali era stata giudicata illegittima dalla Corte proprio perché non rispettava l'esito referendario.
Secondo la Corte, quindi, la conseguenza delle vicende legislative e referendarie brevemente richiamate è che, attualmente, si deve ritenere applicabile la normativa e la giurisprudenza comunitarie in materia, senza alcun riferimento a leggi interne. La sentenza 50, fondandosi proprio sui principi comunitari espressi dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, ha dichiarato l'illegittimità della norma regionale impugnata per violazione dell'articolo 117, primo comma, della Costituzione (mancato rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario).
Questa sentenza è importante perché, nell'enunciare principi noti, ne specifica la portata concreta. Il potere esercitato sull'ente controllato consiste in un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti; la «possibilità di influenza determinante» è incompatibile con il rispetto dell'autonomia gestionale, senza distinguere -in coerenza con la giurisprudenza comunitaria- tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione. Inoltre, il rapporto in house deve comportare che l'amministrazione controllante esprima pareri vincolanti sugli atti dell'ente controllato.
L'aver esplicitato l'incompatibilità fra «autonomia gestionale» e modello in house dovrebbe comportare un'attenta valutazione da parte delle amministrazioni controllanti sulla scelta della tipologia di società con cui costituire il «controllo analogo». In particolare, dopo questa sentenza, appare ancor più problematico costruire un rapporto in house con le società per azioni. In queste ultime, la rilevante autonomia all'organo amministrativo, cui compete la gestione dell'impresa e la correlativa responsabilità (articoli 2380-bis, comma 1, e 2409-novies, comma 1 del Codice civile) appare confliggere in modo evidente con le caratteristiche essenziali della relazione in house (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Sul decoro architettonico giudizio discrezionale.
RISCHIO GIURIDICO/ Quasi impossibile mettersi al riparo dalla possibilità di un contenzioso: occorrerebbero l'unanimità o l'usucapione ventennale.
Il «decoro architettonico» è un'arma a doppio taglio. Da una parte il concetto viene usato per impedire che a un condomino salti in mente di rovinare la facciata del palazzo; dall'altra rappresenta il veicolo ideale per mettere in atto veti incrociati che blocchino qualsiasi intervento migliorativo del proprio appartamento che abbia un effetto anche esterno, dalle fioriere alle persiane, dalle tende da sole al nuovo parapetto del terrazzo.
La sentenza 24.04.2013 n. 10084 commentata ieri sul Sole 24 Ore conferma un'importante distinzione: a parlare di «aspetto architettonico» è l'articolo 1127 del Codice civile, dedicato alle sopraelevazioni; mentre di «decoro architettonico» si parla all'articolo 1120, che regola invece le innovazioni.
L'articolo 1127 non è stato toccato dalla riforma della legge 220/2012 e, al comma 3, recita: «i condomini possono altresì opporsi alla soprelevazione se questa pregiudica l'aspetto architettonico dell'edificio (...)».
Quindi, parlando della costruzione di un altro piano sopra l'ultimo, bisogna ricordare la sentenza 1025/2004, che dice: «per accertare se una sopraelevazione pregiudica, a mente dell'articolo 1127 Codice civile, l'aspetto architettonico di un edificio, ciò che conta non è l'esistenza, in quest'ultimo, di particolari pregi artistici, ma semplicemente l'esistenza di uno stile architettonico ovvero di determinate linee estetiche»: una volta che il nuovo ultimo piano è stato realizzato rispettando lo stile architettonico di quelli sottostanti, la sopraelevazione è salva.
Ben diverso è il discorso delle innovazioni di cui all'articolo 1120 del Codice civile: si tratta dei casi più frequenti. L'articolo 1120 dice al comma 2 (anch'esso rimasto identico dopo la riforma, solo che ora è il comma 4): «Sono vietate le innovazioni che possano recare pregiudizio alla stabilità o alla sicurezza del fabbricato, che ne alterino il decoro architettonico (...)».
È proprio il concetto di decoro architettonico a essere più restrittivo perché le innovazioni sono i mutamenti «diretti al miglioramento o all'uso più comodo o al maggior rendimento delle cose comuni»: una definizione che di fatto comprende qualsiasi opera. Tra l'altro, ogni condomino può agire in giudizio per la tutela del decoro architettonico della proprietà comune, come ha ribadito la Cassazione (sentenza 14474/2011).
Il problema è quindi individuare cosa sia il «decoro architettonico»: ebbene, non lo si chieda alla Cassazione, la quale (sentenza 10350/2011) ha affermato che (nel caso dell'installazione in facciata di una canna fumaria per lo smaltimento fumi di una pizzeria) la questione si risolve in un apprezzamento discrezionale, istituzionalmente demandato al giudice di merito.
Quindi un'innovazione, anche piccola, è a rischio: e non ci si salva certo con una delibera a maggioranza che la approvi. Le solo strade sono una delibera all'unanimità o che sia dimostrabile che siano trascorsi almeno vent'anni dalla realizzazione dell'intervento.
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L'iniziativa
La riforma del condominio è a meno di due mesi dall'entrata in vigore. Le criticità sono emerse e insieme a esse la necessità di intervenire prima dell'entrata in vigore, per evitare il rischio che la riforma parte zoppa. Per questo Il Sole 24 Ore ha lanciato l'iniziativa di «correggere la riforma». Hanno risposto praticamente tutte le associazioni di condomini e amministratori e gli ordini interessati: Agiai, Alac, Anaci, Anaip, Anammi, Anapi, Apac, Apu, Arai, Arpe-Federproprietà, Assocond, Asppi, Assoedilizia-Confedilizia, Confabitare, Confappi-Fna, Confiac, Gesticond, Mapi, Ordine degli avvocati di Milano, Consiglio notarile di Milano, Unai, Unioncasa-Confai e Uppi.
Con le associazioni è stata elaborata una proposta di modifica tecnica della legge 220/2012 che verrà presentata in un convegno, trasmesso in streaming in tutta Italia, il 22 maggio. La proposta sarà presentata in Parlamento da deputati e senatori che hanno già partecipato alla stesura della riforma e che hanno dato la loro disponibilità ai correttivi elaborati dal Sole 24 Ore con le associazioni (articolo Il Sole 24 Ore 26.04.2013).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Lo stile del condominio non protegge la «bruttura». Opera illecita anche se conforme alle caratteristiche dell'edificio.
La Corte di cassazione boccia l'opera architettonica che costituisce una «bruttura dal punto di vista estetico», anche se questa è realizzata «seguendo il medesimo stile architettonico utilizzato nella realizzazione dell'edificio».
Il principio è contenuto nella sentenza 24.04.2013 n. 10084, che richiama le ragioni che stanno dietro le parole «decoro architettonico» e «aspetto», di volta in volta usate dal legislatore in varie norme.
La sentenza ribalta la decisione dei giudici della Corte d'appello, che avevano dato ragione al proprietario di un attico, che aveva realizzato sulla terrazza un nuovo corpo di fabbrica. Secondo il condomino, «il nuovo manufatto non costituiva una stonatura rispetto all'unitarietà dell'edificio stesso». Questa tesi veniva motivata con il fatto che il nuovo corpo di fabbrica aveva lo stesso stile architettonico del palazzo.
Ma la Cassazione ha accolto il ricorso del condominio, secondo cui in base al principio dello stile architettonico si corre il rischio che i singoli condòmini realizzino vere e proprie «brutture».
«La nozione di aspetto architettonico di cui all'articolo 1127 del Codice civile –spiega la Cassazione– non coincide con quella di decoro di cui all'articolo 1120 (più restrittiva): l'intervento edificatorio quindi dev'essere decoroso (rispetto allo stile dell'edificio) e non deve rappresentare comunque una rilevante disarmonia rispetto al preesistente complesso tale da pregiudicarne le originarie linee architettoniche».
Il quadro normativo su cui s'innesta la sentenza considera le innovazioni non influenti sull'aspetto architettonico, inteso come stile e quindi come caratteristica principale con cui la costruzione si presenta a chi la guardi. Le innovazioni, normalmente di minore consistenza rispetto alle sopraelevazioni, assumono rilievo e sono vietate dal secondo comma dell'articolo 1120 del Codice civile solo se incidono sull'equilibrio delle forme e quindi sulla simmetria o sulla proporzione tra le varie parti influenti sull'estetica dell'edificio.
È però consentito ai regolamenti di condominio adottare una nozione più rigorosa e di imporre divieti anche assoluti di ogni modifica esterna. In tale modo i condomìni interessati si danno una regola particolare, che ovviamente molto li vincola e che talvolta può risultare anche eccessiva, in ragione del mutare delle esigenze soggettive e anche dell'evoluzione della tecnica.
Di tali implicazioni non sembra che la recente riforma del condominio si sia fatta carico.
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L'iniziativa
La riforma del condominio è a due mesi dall'entrata in vigore. Le criticità sono emerse e insieme a esse la necessità di intervenire prima dell'entrata in vigore, per evitare il rischio che la riforma parte zoppa.
Per questo Il Sole 24 Ore ha lanciato l'iniziativa di «correggere la riforma». Hanno risposto praticamente tutte le associazioni di condomini e amministratori e gli ordini interessati: Agiai, Alac, Anaci, Anaip, Anammi, Anapi, Apac, Apu, Arai, Arpe-Federproprietà, Assocond, Asppi, Assoedilizia-Confedilizia, Confabitare, Confappi-Fna, Confiac, Gesticond, Mapi, Ordine degli avvocati di Milano, Consiglio notarile di Milano, Unai, Unioncasa-Confai e Uppi (articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2013).

APPALTI: Durc senza paletti. Non va limitato al singolo appalto. Cds boccia le circolari Inps, Inail e Minlavoro.
Illegittime le circolari di ministero del lavoro, Inps e Inail che limitano l'efficacia del Durc alle specifiche gare d'appalto per le quali il certificato viene emesso.
Il Consiglio di Stato, Sez. III, con l'ordinanza 23.04.2013 n. 1465 interviene a piedi uniti sulla disciplina del Durc, allo scopo sia di semplificare il quadro normativo, sia di ricordare che a dover essere applicata è sempre la legge e non le circolari che si pongano in contrasto con essa.
La questione, da sempre dibattuta, di cui si è occupata l'ordinanza, riguardava la capacità del Durc di attestare la regolarità contributiva di un operatore economico partecipante ad una gara d'appalto, ancorché emesso per una diversa procedura di gara.
La parte appellante, per opporsi all'aggiudicazione, aveva evidenziato tra le ragioni del proprio ricordo l'invalidità del Durc, dovuta proprio alla circostanza che esso fosse riferito ad una procedura di gara diversa da quella per la quale venne utilizzato. L'appello si era basato su una serie di interpretazioni, fornite con circolari Inail del 05.02.2008, n. 7, del ministero del lavoro dell'08.10.2010, n. 35 e infine dell'Inps con data 17.11.2010, n. 145. Quest'ultima in particolare aveva specificato che il Durc «deve essere richiesto per ogni singola procedura di selezione e la sua validità trimestrale opera limitatamente alla specifica procedura per la quale è stato richiesto», con ciò fondando la convinzione che per ciascuna specifica gara, dovesse emanarsi uno specifico Durc.
Risulta evidente che questa interpretazione cozzi contro ogni principio di semplificazione dell'azione amministrativa, in quanto induce a dover emettere nuovi certificati, pur essendovene operanti e in corso di validità altri che abbiano già attestato la situazione contributiva dell'impresa. I giudici di palazzo Spada hanno respinto il motivo di appello, sottolineando in modo tranciante che «quanto alla contestata efficacia probatoria di tale documentazione, che non vi sono norme primarie che prescrivano che il Durc per la partecipazione alle gare di appalto debba riferirsi alla specifica gara di appalto, mentre disposizioni contenute in circolari, invocate dall'appellante, non appaiono rilevanti, non potendo essere considerate rilevanti le circolari che risultino contra legem (cfr., sul punto, Cons. st., sez. VI, 18/12/2012, n. 6487)».
Molto semplicemente, il Consiglio di stato ricorda agli operatori, ma anche alle autorità amministrative, che le circolari non possono andare oltre la funzione di illustrare il contenuto delle norme, senza poter invadere lo spazio riservato al legislatore, introducendo contenuti o, comunque, chiavi di lettura assenti o contrastanti nelle norme. Eventi, questi, che proprio per la disciplina del Durc si sono, purtroppo, ripetuti innumerevoli volte (articolo ItaliaOggi del 26.04.2013).

APPALTI: Gare. Per il Consiglio di Stato il documento di regolarità contributiva apre le porte a tutti i bandi nei tre mesi di validità
Il «Durc» slegato dall'appalto. La decisione è in contrasto con gli orientamenti del ministero del Lavoro e dell'Inail.
LE CONSEGUENZE/ Per i giudici amministrativi l'esibizione di un certificato ottenuto per altri fini non giustifica l'esclusione ma la richiesta di chiarimenti.
Il nostro ordinamento non stabilisce che il documento unico di regolarità contributiva (Durc) per la partecipazione a una gara di appalto deve riferirsi specificamente ad essa.
Il principio è stato pronunciato nell'ordinanza 23.04.2013 n. 1465 della III Sez. del Consiglio di Stato nell'ambito della richiesta di riforma di un'ordinanza cautelare del Tar del Lazio.
Si tratta di una decisione in contrasto con le istruzioni operative emanate dalle circolari 7/2008 dell'Inail, 35/2010 del Lavoro e 145/2010 dell'Inps.
Le circolari a cui fa riferimento il Consiglio di Stato riguardavano, per l'Inail, la parte in cui è stabilito che la validità del Durc –per tutti gli appalti pubblici– è legata allo specifico appalto ed è limitata alla fase per cui il certificato è stato richiesto, come la stipula del contratto e i pagamenti stati avanzamenti lavori (Sal).
La circolare 35/2010 del ministero del Lavoro fa affermato a sua volta, partendo da una determinazione dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che –ferma restando la validità temporale trimestrale del Durc– relativamente ai contratti disciplinati dal Dlgs 163/2006, e nell'ambito delle procedure di selezione del contraente, va utilizzato un Durc per ciascuna procedura in tutti i casi in cui in base all'articolo 16-bis, comma 10, del Dl 185/2008 (convertito nella legge 2/2009) esso deve essere acquisito d'ufficio dalle stazioni appaltanti pubbliche, anche attraverso strumenti informatici.
Il ministero ha sottolineato che, sempre per gli appalti pubblici, non va utilizzato un Durc richiesto a fini diversi (ad esempio, un Durc richiesto per la fruizione di benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria o un Durc richiesto per lavori privati dell'edilizia) e ciò in quanto le verifiche operate dai competenti istituti e/o Casse edili seguono ambiti diversi e procedure in parte diverse in relazione alle finalità per cui è emesso il documento.
Su tali principi si è subito uniformato l'Inps con la circolare 145/2010.
Dello stesso avviso non è stato, però, il Consiglio di Stato il quale, prima con la sentenza 6487/2012 della sezione VI, e ora con la più recente ordinanza richiamata, ha dato alla problematica in esame una diversa interpretazione.
Infatti, in sede di giudizio, dove è stata contestata da una delle parti in causa l'irritualità del Durc utilizzato nella procedura, in quanto non specificamente inerente all'oggetto della gara, oltreché privo d'idoneità per l'intervenuto decorso del relativo periodo di validità, il Consiglio di Stato non ha accolto tale eccezione. Esso ha ritenuto, invece, che non vi sono norme primarie le quali prescrivano che il Durc per la partecipazione alle gare di appalto debba riferirsi alla specifica gara e che non è dedotto e dimostrato dal ricorrente in quale modo la regolarità contributiva venga acclarata in modo diverso dagli enti preposti, ai diversi fini della partecipazione a gare di appalto, degli stati avanzamenti lavori e della concessione di finanziamenti.
Disposizioni contrarie contenute nelle circolari sono state considerate irrilevanti dal Consiglio, non potendo essere considerate, a loro volta, rilevanti le circolari che risultino contra legem. Il Consiglio di Stato ha ritenuto, inoltre, che in ogni caso l'esibizione in gara di un Durc ottenuto ad altri fini non giustifica l'esclusione, ma semmai la richiesta di chiarimenti e integrazioni ai sensi dell'articolo 46 del Codice degli appalti, tanto più che ai sensi dell'articolo 16-bis, comma 10, del Dl 185/2008 (convertito nella legge 2/2009, applicabile ratione temporis alla gara di appalto oggetto di causa), «le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (Durc) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge».
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Il rilascio del documento
01 | SOGGETTI ABILITATI
Il Durc è rilasciato dagli enti di previdenza e, per i datori di lavoro operanti nel settore dell'edilizia, dalle Casse edili stipulanti il contratto collettivo nazionale
02 | I PALETTI
Il Durc non può essere rilasciato qualora risultino irregolarità contributive accertate dall'istituto che lo deve emettere. Esse possono riguardare: a) la non correttezza degli adempimenti mensili o, comunque, periodici; b) la non corrispondenza tra versamenti effettuati e quelli accertati dagli istituti come dovuti; c) l'esistenza di inadempienze in atto. Potrà essere, invece, rilasciato, qualora: a) sia stata inoltrata richiesta di rateizzazione per la quale l'istituto abbia già espresso parere favorevole; b) vi siano sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative; c) sia stata presentata istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito; d) la denuncia alla Cassa edile comprenda, per ciascun operaio, un numero di ore lavorate e non lavorate non inferiore a quello contrattuale, specificando le causali di assenza
03 | LA REGOLARIZZAZIONE
In mancanza dei requisiti gli istituti, prima dell'emissione del Durc o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro 15 giorni
04 | IL CONTENZIOSO
Non costituisce causa ostativa al rilascio del Durc l'eventuale presenza di crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
In merito ai crediti non ancora iscritti a ruolo, essi non costituiscono causa ostativa: a) in pendenza di contenzioso amministrativo; in tal caso il Durc può essere rilasciato sino alla decisione che respinge il ricorso; b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna
05 | GLI SCOSTAMENTI LIEVI
Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del Durc uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun istituto previdenziale e a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i 30 giorni successivi al rilascio del Durc
06 | LA SICUREZZA
La violazione, da parte del datore di lavoro o del dirigente responsabile, delle disposizioni penali e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro è causa ostativa al rilascio del Durc.
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Incentivi subordinati all'attestato.
Il possesso del Durc è richiesto ai datori di lavoro ai fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale, nonché per ottenere benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria. È inoltre richiesto nelle procedure d'appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia.
Per l'individuazione dei benefici normativi e contributivi, il ministero del Lavoro, con circolare 5/2008, ha riprodotto un elenco esemplificativo. Così, per benefici contributivi sono stati individuati gli sgravi collegati alla costituzione e gestione del rapporto di lavoro da considerarsi in deroga all'ordinario regime contributivo.
Pertanto, non rientrano tra questi il regime contributivo previsto per la generalità degli apprendisti, o per alcuni settori come l'agricoltura e la navigazione marittima, salvo che in tali settori ricorrano ulteriori speciali agevolazioni. Al riguardo è stato precisato che i benefici sono subordinati all'applicazione della sola parte economica e normativa degli accordi e contratti collettivi, e non anche alla parte obbligatoria di questi ultimi.
Chi intende fruire dei benefici in questione, deve essere in possesso del Durc di cui all'articolo 1 del Dm 24.10.2007. In caso di coincidenza tra istituto previdenziale che rilascia il Durc e quello che ammette il datore alla fruizione dei benefici contributivi, sarà l'istituto stesso a verificare la sussistenza delle condizioni di regolarità, senza dover procedere alla sua materiale emissione. Ciò non esclude, tuttavia, che il datore di lavoro inoltri all'istituto apposita richiesta, ed eventuale documentazione, per ottenere il necessario provvedimento di autorizzazione.
Nelle procedure d'appalto il Durc segue due strade diverse per i contratti pubblici e privati. Nella prima ipotesi, anche in una ottica di semplificazione delle procedure, in applicazione dell'articolo 16-bis del Dl 185/2008, saranno direttamente le stazioni appaltanti pubbliche ad acquisire d'ufficio dagli istituti il Durc. L'obbligo del Durc sussiste anche in caso di appalti relativi all'acquisizione di beni, servizi e lavori effettuati in economia mediante cottimo fiduciario (articolo 165 del Dlgs 163/2006).
Con riferimento ai cantieri privati, il Durc è previsto dall'articolo 90 del Dlgs 81/2008 e successive modifiche e integrazioni (Tu sulla sicurezza nei luoghi di lavoro) a carico imprese esecutrici e/o lavoratori autonomi operanti in cantieri per conto di committenti privati. Il documento può essere utilizzato per l'intero periodo della sua validità trimestrale per l'esecuzione di più lavori (articolo l Sole 24 Ore del 28.04.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune, se è legittimato a richiedere il pagamento della tassa (o del canone) per le occupazioni (permanenti) del sottosuolo, (come pure può richiedere il versamento di un deposito cauzionale, a garanzia dei danni che possono derivare dalla esecuzione degli scavi e dei reinterri stradali), non può invece pretendere alcun onere aggiuntivo (indipendentemente dalla sua congruità) per l’attività di controllo sulla regolare esecuzione dei lavori di ripristino del manto stradale, tanto più in considerazione del fatto che l’attività vigilanza e di controllo sul territorio rientra tra i compiti istituzionali del Comune, che deve provvedervi con il proprio personale (Polizia Municipale; Ufficio Tecnico).
L’art. 93, comma 1, del d.lgs. 01.08.2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) sancisce espressamente il divieto di imposizione di oneri o canoni (di qualunque natura) che non siano previsti per legge.
Il divieto legislativo sopra richiamato, in realtà, trova il suo fondamento costituzionale nell’art. 23 della Costituzione, a norma del quale “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.
Conformandosi all’orientamento giurisprudenziale della Corte Costituzionale secondo il quale quella di cui all’art. 23 Cost. è una riserva di legge relativa (Corte Costituzionale 07.04.2011 n. 115; 14.06.2007 n. 190), il Collegio fa rilevare che l’imposizione agli amministrati, con atto di natura regolamentare, di una nuova prestazione patrimoniale (quale quella in esame) in tanto può ritenersi legittima, in quanto abbia fondamento in una norma giuridica di rango primario che ne disciplini i principi.
Orbene, in subiecta materia vengono in rilievo:
- il Capo II del d.lgs. 15.11.1993 n. 507, che disciplina la Tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (in particolare, gli artt. 46 e 47 relativi alle occupazioni permanenti di sottosuolo e soprasuolo);
- l’art. 27, comma 9, del d.lgs. n. 285/1992 (Codice della strada), a norma del quale: “L’autorità competente al rilascio dei provvedimenti autorizzatori di cui al presente titolo può chiedere un deposito cauzionale”.
Sulla base delle disposizioni legislative sopra richiamate, risulta evidente che il Comune, se è legittimato a richiedere il pagamento della tassa (o del canone) per le occupazioni (permanenti) del sottosuolo, (come pure può richiedere il versamento di un deposito cauzionale, a garanzia dei danni che possono derivare dalla esecuzione degli scavi e dei reinterri stradali), non può invece pretendere alcun onere aggiuntivo (indipendentemente dalla sua congruità) per l’attività di controllo sulla regolare esecuzione dei lavori di ripristino del manto stradale, tanto più in considerazione del fatto che l’attività vigilanza e di controllo sul territorio rientra tra i compiti istituzionali del Comune, che deve provvedervi con il proprio personale (Polizia Municipale; Ufficio Tecnico) (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 23.04.2013 n. 916 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nelle ipotesi in cui vi sia contrasto tra motivazione e dispositivo di un provvedimento amministrativo, l’interprete deve attribuire prevalenza a quest’ultimo, in quanto contenente gli elementi destinati a consentire l’identificazione degli effetti dell’atto.
E ciò in quanto -come ripetutamente chiarito- il termine per l’impugnazione decorre dalla conoscenza del contenuto del dispositivo, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti.
Va, invero, al riguardo ricordato che la giurisprudenza amministrativa, pronunciandosi in ordine alla interpretazione degli atti amministrativi, ha costantemente chiarito che nelle ipotesi in cui vi sia contrasto tra motivazione e dispositivo di un provvedimento amministrativo, l’interprete deve attribuire prevalenza a quest’ultimo, in quanto contenente gli elementi destinati a consentire l’identificazione degli effetti dell’atto (cfr. TAR Lombardia, sez. Brescia, sez. II, 05.03.2010, n. 1122); e ciò, in quanto -come ripetutamente chiarito (cfr. per tutti Cons. St., sez. IV 20.06.2012 n. 3622 sez. III 23.05.2012 n. 2993)- il termine per l’impugnazione decorre dalla conoscenza del contenuto del dispositivo, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 23.04.2013 n. 241 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L’ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati deve essere preceduta dalla comunicazione, prevista dall’art. 7 della L. n. 241 del 1990, di avvio del procedimento ai soggetti interessati, stante la rilevanza dell’eventuale apporto procedimentale che tali soggetti possono fornire, quanto meno in riferimento all’accertamento delle effettive responsabilità per l’abusivo deposito dei rifiuti, rispetto al quale risulta recessivo, nella specifica materia, l’art. 21-octies della legge sul procedimento, con conseguente illegittimità dell’ordinanza non preceduta dalla comunicazione stessa.
Inoltre, qualora l’autore materiale dell’abbandono dei rifiuti non sia identificato, al fine di individuare il soggetto obbligato alla rimozione dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi, è necessario procedere al duplice accertamento della titolarità dell’area e dell’imputabilità della violazione per dolo o colpa al proprietario o a colui che risulta titolare di diritti reali o personali di godimento sulla stessa.
Va, invero, sul punto ricordato che l’art. 192 del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, del codice dell’ambiente vieta l’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo e prevede che chiunque violi tale divieto è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi “in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”.
Tale norma, cioè, dispone che l’obbligo di procedere alla rimozione dei rifiuti può gravare, in solido con il responsabile, anche sul proprietario del sito e sul titolare di diritti reali o personali di godimento relativi ad esso, solo però se tale violazione sia anche a loro imputabile “a titolo di dolo o colpa”, da accertarsi “in contraddittorio con i soggetti interessati” dai preposti al controllo.
Ora, interpretando tale normativa, la giurisprudenza amministrativa ha già costantemente chiarito, innanzi tutto che l’ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati deve essere preceduta dalla comunicazione, prevista dall’art. 7 della L. n. 241 del 1990, di avvio del procedimento ai soggetti interessati, stante la rilevanza dell’eventuale apporto procedimentale che tali soggetti possono fornire, quanto meno in riferimento all’accertamento delle effettive responsabilità per l’abusivo deposito dei rifiuti (cfr. da ultimo, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 13.02.2013, n. 301, TAR Lombardia, sede Milano, sez. IV, 14.01.2013, n. 56, TAR Campania, sez. Salerno, sez. I, 20.06.2012, n. 1254, TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, 19.12.2012, n. 747, e sede Catanzaro, sez. I, 05.07.2012, n. 714), rispetto al quale risulta recessivo, nella specifica materia, l’art. 21-octies della legge sul procedimento, con conseguente illegittimità dell’ordinanza non preceduta dalla comunicazione stessa (TAR Liguria, Sez. II, 11.07.02012, n. 982).
Inoltre, qualora l’autore materiale dell’abbandono dei rifiuti non sia identificato, al fine di individuare il soggetto obbligato alla rimozione dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi, è necessario procedere al duplice accertamento della titolarità dell’area e dell’imputabilità della violazione per dolo o colpa al proprietario o a colui che risulta titolare di diritti reali o personali di godimento sulla stessa (TAR Marche, 11.02.2013, n. 137, TAR Friuli Venezia-Giulia, 07.02.2013, n. 56, TAR Lazio, sede Roma, sez. II, 01.02.2013, n. 1142, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. I, 11.09.2012, n. 1492, e TAR Sardegna, sez. I, 05.06.2012, n. 560).
A tale pacifico e consolidato orientamento degli organi di giurisdizione amministrativo questa stessa Sezione ha già aderito, da ultimo, con sentenza 15.02.2013, n. 108.
Ciò posto, poiché nella specie non risulta sia stata data comunicazione agli attuali ricorrenti dell’avvio del procedimento e poiché non risulta siano stati svolti i predetti accertamenti, il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato l’atto impugnato (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 23.04.2013 n. 237 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: CASSAZIONE/ Dopo l'anticorruzione. La concussione a chi boicotta
Resta punibile come concussione ogni condotta prevaricatrice che il pubblico ufficiale compie abusando della sua qualità o della sua funzione. Esattamente come accade quando il funzionario dell'ente fa ostruzionismo nei confronti dell'azienda che rappresenta il suo interlocutore, cagionando, o anche soltanto paventando, ritardi nei lavori per ottenere una tangente «mascherata» sotto forma di compensi gonfiati a ditte terze: imprese evidentemente «amiche», che di lì a poco gliene rimetteranno buona parte. La condotta di indebita induzione a dare o promettere denaro o altre utilità, invece, va riguardata «in una prospettiva di residualità», tale cioè da comprendere tutto ciò che esula dall'ottica della costrizione.
È quanto emerge dalla sentenza n. 17593/2013, pubblicata dalla VI Sez. penale della Corte di Cassazione. Ma non è difficile prevedere come prima o poi la questione dell'interpretazione della legge 190/2012 finirà alle Sezioni unite della Suprema corte.
Bocciato il ricorso dell'imputato: la sua condotta deve essere comunque punita con il reato ex articolo 317 cp, nonostante che la norma più favorevole sia entrata in vigore fra la proposizione e la decisione del ricorso. Il funzionario pubblico in pratica «boicotta» il geologo di fiducia dell'azienda che deve effettuare i sondaggi nel terreno: rinvia la data del d-day, sostiene che la sonda sarebbe inadeguata (e non è vero), offre punti sfavorevoli dove realizzare l'operazione. E i ritardi ricadono sul professionista e quindi sull'impresa. Non c'è dubbio che gli atteggiamenti ostruzionistici del funzionario determinano una conseguenza «contro legge» a carico del soggetto passivo, che è correlata direttamente dall'abuso posto in essere dal funzionario e per nulla riconducibile all'applicazione di una norma giuridica.
Sbaglia, osserva il collegio, chi sostiene che la riforma Severino abbia solo «spacchettato» la vecchia concussione, ripartendo fra il vecchio articolo 317 cp e il nuovo articolo 319-quater la perseguibilità delle condotte di costrizione e induzione riconducibili alle norme previgenti. Le due nozioni devono essere riconsiderate. La continuità delle norme penali prima e dopo la riforma, in ogni caso, deve ritenersi comunque assicurata (articolo ItaliaOggi del 23.04.2013).

APPALTI: Sul potere della p.a. di annullare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici.
Il principio del favor partecipationis non può spingersi fino al punto di vanificare la portata dei requisiti soggettivi che la lex specialis necessariamente deve richiedere ed esigere.
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La p.a. conserva anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di annullare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici, tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse: tale potere di autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 cost., cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, e costituisce il pendant dell'obbligo di rispettare le prescrizioni stabilite dalla lex specialis della gara, che vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione (con esclusione di qualsiasi margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione da parte dell'amministrazione e tanto meno della facoltà di disapplicarle, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva proprio la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, al loro annullamento).
Neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria (che del resto si iscrivono nella fase procedimentale di scelta del contraente, concludendola) ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale incontra un limite soltanto nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la P.A., e nella tutela dell'affidamento ingenerato.
Nel caso di specie, i surrichiamati principi sono stati rispettati dall'amministrazione che, in assoluta trasparenza e nel pieno rispetto delle garanzie procedimentali, ha fatto tempestivamente ammenda di un proprio errore che, ove non emendato, avrebbe rischiato di vulnerare il diritto delle altre concorrenti al rispetto della par condicio e nonché l'interesse pubblico dell'amministrazione ad avvalersi di un partner contrattuale idoneo e qualificato.
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Il principio del favor partecipationis, di cui deve certamente tenersi conto nella predisposizione della disciplina di una procedura ed evidenza pubblica, tendente in linea di principio ad evitare l'introduzione di una barriera di ingresso anticompetitiva che restringa, in modo non ragionevole e non necessario, la platea dei potenziali competitori, non può spingersi fino al punto di vanificare la portata dei requisiti soggettivi che la lex specialis necessariamente deve richiedere ed esigere per poter garantire all'amministrazione che il futuro contraente sia selezionato fra imprese in possesso della capacità tecnica ed economica per svolgere in modo ottimale il servizio affidatogli (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 22.04.2013 n. 175 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla funzione transitoria dell'art. 12 del d.l. 07.05.2012, n. 52 (conv. in l. 06.07.2012, n. 94), che impone l'apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica.
L'art. 12 del d.l. 07.05.2012, n. 52 (conv. in l. 06.07.2012, n. 94), ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 09.05.2012, nelle quali si sia proceduto all'apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure. Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:
- il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell'affidamento incolpevole da parte dell'aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l'apertura dei plichi in seduta riservata;
- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall'Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l'obbligo della seduta pubblica decorre dal 09.05.2012, confermando per il passato l'inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;
- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;
- né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all'apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data "anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti", se non allo scopo di tenere esente dall'obbligo l'intervenuta, antecedente apertura dei plichi (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22.04.2013 n. 8 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria.
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In presenza della richiesta di una concessione in sanatoria si deve registrare la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale tale domanda è stata presentata (a seconda dei casi, l’ordine di demolizione dell’abuso accertato, la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, e/o i successivi provvedimenti di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale), con la traslazione dell’interesse a ricorrere sul futuro provvedimento che, eventualmente, abbia a respingere la domanda medesima (ad esempio, per la mancata corresponsione dell’oblazione definitivamente accertata come dovuta), e disponga nuovamente la demolizione dell’opera abusiva
Osserva la Sezione che tra le parti è pacifico che la pratica di condono edilizio presentata dalla società riguardi proprio gli abusi contestati con l’atto oggetto dell’originario gravame, e quindi l’intervento sul quale verte il presente contenzioso.
Non sussistono allora motivi per non applicare, nella specie, il consolidato orientamento giurisprudenziale, puntualmente richiamato soprattutto dalla difesa comunale, per cui la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi ex L. 28.02.1985 n. 47 (fonte richiamata dalle successive leggi di condono) impone al Comune competente la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell'abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell'istanza di sanatoria.
Invero, delle due l’una: o l'Amministrazione accoglie la predetta domanda e rilascia la concessione in sanatoria, con il superamento per questa via degli atti sanzionatori impugnati; oppure il Comune disattende l'istanza, respingendola, e allora esso è tenuto, in base all'art. 40, comma 1, L. n. 47 del 1985 (anche questo richiamato dall’art. 32, comma 25, del d.l. 30.09.2003 n. 269, che fa rinvio a tutte le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47), a procedere al completo riesame della fattispecie, assumendo se del caso nuovi, e questa volta conclusivi, provvedimenti sanzionatori, che a loro volta troveranno esecuzione oppure saranno oggetto di autonoma impugnativa, con conseguente cessazione immediata, anche in caso di diniego di sanatoria, di ogni efficacia lesiva da parte della primitiva ordinanza impugnata.
Di conseguenza, in presenza della richiesta di una concessione in sanatoria si deve registrare la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale tale domanda è stata presentata (a seconda dei casi, l’ordine di demolizione dell’abuso accertato, la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, e/o i successivi provvedimenti di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale), con la traslazione dell’interesse a ricorrere sul futuro provvedimento che, eventualmente, abbia a respingere la domanda medesima (ad esempio, per la mancata corresponsione dell’oblazione definitivamente accertata come dovuta), e disponga nuovamente la demolizione dell’opera abusiva (C.d.S., Sez. V, 28.06.2012, n. 3821; 26.06.2007, n. 3659; 19.02.1997, n. 165; IV, 16.04.2012, n. 2185; VI, 26.03.2010, n. 1750; 07.05.2009, n. 2833; 12.11.2008, n. 5646) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2013 n. 2221 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato si registra un incontrastato orientamento, formatosi successivamente alla sentenza appellata, favorevole all’applicazione della sanzione prevista dall’art. 15 l. n. 1497/1939 a prescindere dell’esistenza di un effettivo danno ambientale.
Le giurisprudenza in discorso ha infatti precisato, in frontale contrario a quanto statuito nella sentenza appellata, che la salvezza delle sanzioni ambientali di cui all'art. 15 legge n. 1497 del 1939 disposta dall’art. 2, comma 46, legge n. 662/1996, opera anche se l'abuso edilizio sia stato ritenuto compatibile con l’assetto paesaggistico dall'autorità preposta alla tutela del vincolo, attraverso il rilascio del parere favorevole ai sensi dell’art. 32 l. n. 47/1985. Ciò in coerenza appunto con il carattere sanzionatorio e non già risarcitorio dell’istituto, confermato con norma di carattere interpretativo dalla menzionata disposizione della legge finanziaria per il 1997.
E’ stato in altri termini affermato che l’autorizzazione postuma ai fini ambientali è valevole all’esclusivo fine di perfezionare la sanatoria prevista dal più volte citato art. 13 l. n. 47/1985, ma non elide del tutto le conseguenze della violazione dell’obbligo di munirsi di tale assenso in via preventiva sancito dall’art. 7 l. n. 1497/1939.
Tale indirizzo muove dalla premessa di carattere generale, espressa dall’Adunanza generale nel parere n. 4 dell’11.04.2002, che l’autorizzazione ambientale in sanatoria non costituisce un equipollente perfetto dell’autorizzazione preventiva, giacché solo un effettivo controllo a priori degli interventi di trasformazione edilizia in aree vincolate è idoneo ad assicurare la tutela dei valori paesaggistici, cosicché, una volta nondimeno ammessa, essenzialmente per economia di mezzi, l’assentibilità postuma di tali interventivi, con l’effetto di precludere la riduzione in pristino attraverso la demolizione dell’edificio, deve comunque essere fatto salvo il potere di infliggere la sanzione pecuniaria di cui all’articolo 15 della legge n. 1497/1939, come appunto precisato dal legislatore in sede di legge finanziaria per il 1997 con il più volte citato art. 2, comma 46.
Cosi sintetizzate le contrapposte prospettazioni delle parti, deve innanzitutto darsi atto che presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato si registra un incontrastato orientamento, formatosi successivamente alla sentenza appellata, favorevole all’applicazione della sanzione prevista dall’art. 15 l. n. 1497/1939 a prescindere dell’esistenza di un effettivo danno ambientale (oltre alle pronunce citate dall’amministrazione appellante: sez. IV, 03.11.2003 n. 7047; 08.11.2000 n. 6007; sez. VI, 13.07.2006 n. 4420; 21.02.2001 n. 912; vanno richiamate: sez. IV, 15.11.2004, n. 7405; 05.08.2003, n. 4482; 30.06.2003, n. 3931; 12.11.2002, n. 6279; sez. VI, 03.04.2003, n. 1729; 02.06.2000 n. 3184).
Le giurisprudenza in discorso ha infatti precisato, in frontale contrario a quanto statuito nella sentenza appellata, che la salvezza delle sanzioni ambientali di cui all'art. 15 legge n. 1497 del 1939 disposta dall’art. 2, comma 46, legge n. 662/1996, opera anche se l'abuso edilizio sia stato ritenuto compatibile con l’assetto paesaggistico dall'autorità preposta alla tutela del vincolo, attraverso il rilascio del parere favorevole ai sensi dell’art. 32 l. n. 47/1985. Ciò in coerenza appunto con il carattere sanzionatorio e non già risarcitorio dell’istituto, confermato con norma di carattere interpretativo dalla menzionata disposizione della legge finanziaria per il 1997.
E’ stato in altri termini affermato che l’autorizzazione postuma ai fini ambientali è valevole all’esclusivo fine di perfezionare la sanatoria prevista dal più volte citato art. 13 l. n. 47/1985, ma non elide del tutto le conseguenze della violazione dell’obbligo di munirsi di tale assenso in via preventiva sancito dall’art. 7 l. n. 1497/1939.
Tale indirizzo muove dalla premessa di carattere generale, espressa dall’Adunanza generale nel parere n. 4 dell’11.04.2002, che l’autorizzazione ambientale in sanatoria non costituisce un equipollente perfetto dell’autorizzazione preventiva, giacché solo un effettivo controllo a priori degli interventi di trasformazione edilizia in aree vincolate è idoneo ad assicurare la tutela dei valori paesaggistici, cosicché, una volta nondimeno ammessa, essenzialmente per economia di mezzi, l’assentibilità postuma di tali interventivi, con l’effetto di precludere la riduzione in pristino attraverso la demolizione dell’edificio, deve comunque essere fatto salvo il potere di infliggere la sanzione pecuniaria di cui all’articolo 15 della legge n. 1497/1939, come appunto precisato dal legislatore in sede di legge finanziaria per il 1997 con il più volte citato art. 2, comma 46.
A questo Collegio non resta che prendere atto di tale indirizzo, visto che –come giustamente osservato dal comune di Pieve Ligure– la formulazione letterale dell’art. 2, comma 46, l. n. 662 citata, ha indubbia valenza confermativa della natura di sanzione dell’indennità risarcitoria ambientale e della sua applicabilità in ogni caso, anche dunque a quelli di nulla-osta paesaggistico ex art. 32 l. n. 47/1985 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2013 n. 2216 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La dichiarazione dell'illegittimità costituzionale di una norma di legge non si estende ai rapporti esauriti, ossia a quei rapporti che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte costituzionale, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate ed intangibili in virtù, tra l’altro, della definitività dei provvedimenti amministrativi da cui esse sono sorte.
Ad opinare in senso contrario si determinerebbe l’effetto di decentrare il sindacato di costituzionalità, attraverso lo strumento della disapplicazione, dall’unico organo titolare al giudice comune.
Costituisce infatti regola di carattere generale, affermata anche da questo Consiglio di Stato (tra le altre: Sez. VI, 05.09.2005 n. 4513; sez. III, 14.03.2012, n. 1429), quella secondo cui la dichiarazione dell'illegittimità costituzionale di una norma di legge non si estende ai rapporti esauriti, ossia a quei rapporti che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte costituzionale, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate ed intangibili in virtù, tra l’altro, della definitività dei provvedimenti amministrativi da cui esse sono sorte.
Ad opinare in senso contrario, come fa la congregazione religiosa odierna appellante allorché invoca la nullità degli atti amministrativi regionali, si determinerebbe l’effetto di decentrare il sindacato di costituzionalità, attraverso lo strumento della disapplicazione, dall’unico organo titolare al giudice comune (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2013 n. 2215 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: La legittimazione dei consiglieri dissenzienti ad impugnare le delibere dell’organo di cui fanno parte ha carattere eccezionale, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive, per cui esso rimane circoscritto alle ipotesi di lesione della loro sfera giuridica, quale ad esempio lo scioglimento e la nomina di un commissario ad acta, in cui detto effetto lesivo discenda ab externo rispetto all’organo di cui fa parte.
La legittimazione ad agire dei consiglieri non risiede nella deviazione dell’atto impugnato rispetto allo schema normativamente previsto, quando da essa non derivi la compressione di una prerogativa del loro ufficio protetta dall’ordinamento generale, occorrendo in ogni caso avere riguardo, a questo fine, “alla natura ed al contenuto della delibera impugnata” e non già delle norme interne relative al funzionamento dell’organo.
Conseguentemente, la contestazione dei consiglieri dissenzienti non può quindi limitarsi a censurare l'oggetto o le modalità di formazione della deliberazione senza dedurre che da esse ne sia derivata una lesione dalle loro prerogative, giacché questa non discende automaticamente da violazione di forma o di sostanza nell'adozione di un atto deliberativo.
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L’omissione o il ritardo nel fornire ai consiglieri dell’ente locale gli atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce lesione delle prerogative inerenti l’ufficio di consigliere comunale, rimanendo la sua tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all’interno dell’organo di cui fanno parte affidata all’espressione a verbale del proprio dissenso in quanto corollario del più generale principio sopra affermato.
Il Collegio osserva al riguardo che:
- per costante affermazione di questa Sezione, la legittimazione dei consiglieri dissenzienti ad impugnare le delibere dell’organo di cui fanno parte ha carattere eccezionale, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive, per cui esso rimane circoscritto alle ipotesi di lesione della loro sfera giuridica, quale ad esempio lo scioglimento e la nomina di un commissario ad acta, in cui detto effetto lesivo discenda ab externo rispetto all’organo di cui fa parte (così la sentenza 31.01.2001, n. 358);
- la legittimazione ad agire dei consiglieri non risiede nella deviazione dell’atto impugnato rispetto allo schema normativamente previsto, quando da essa non derivi la compressione di una prerogativa del loro ufficio protetta dall’ordinamento generale, occorrendo in ogni caso avere riguardo, a questo fine, “alla natura ed al contenuto della delibera impugnata” e non già delle norme interne relative al funzionamento dell’organo (sentenza 15.12.2005, n. 7122);
- conseguentemente, la contestazione dei consiglieri dissenzienti non può quindi limitarsi a censurare l'oggetto o le modalità di formazione della deliberazione senza dedurre che da esse ne sia derivata una lesione dalle loro prerogative, giacché questa non discende automaticamente da violazione di forma o di sostanza nell'adozione di un atto deliberativo (sentenza 29.04.2010, n. 2457).
In questa prospettiva, per venire ad una fattispecie in termini a quella oggetto del presente giudizio, si è affermato che l’omissione o il ritardo nel fornire ai consiglieri dell’ente locale gli atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce lesione delle prerogative inerenti l’ufficio di consigliere comunale, rimanendo la sua tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all’interno dell’organo di cui fanno parte affidata all’espressione a verbale del proprio dissenso in quanto corollario del più generale principio sopra affermato (sentenza 21.03.2012, n. 1610).
Infatti, anche nella presente fattispecie le censure formulate a questo riguardo consistono, in primo luogo, nell’approvazione della delibera senza previo esame nelle competenti commissioni consiliari e, in secondo luogo, nella mancata messa a disposizione tutti gli atti ad essa relativi, come invece previsto dal regolamento consiliare.
Peraltro, presso questa Sezione si registrano pronunce maggiormente aderenti alla posizione degli odierni appellanti, e cioè:
- la sentenza 03.03.2005, n. 832, in cui si è affermata la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare la delibera di modificazione statutaria che attribuisce alla giunta poteri di disposizione delle partecipazioni nelle società controllate dall’ente comunale, sul rilievo che la sottrazione di tale oggetto alla competenza consiliare (art. 42, comma 2, lett. “e”, t.u.e.l.) sia conseguentemente lesiva delle prerogative dei componenti di tale organo;
- la sentenza 09.09.2007, n. 5280, parimenti affermativa della legittimazione del singolo consigliere nel caso di deliberazioni collegiali che investano la sua sfera giuridica o siano state adottate con violazione delle norme attinenti al relativo procedimento formativo, in modo che egli non sia posto in condizione di potere svolgere regolarmente il suo ufficio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2013 n. 2213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Nel caso dello strumento urbanistico generale, le motivazioni relativamente alle modifiche alla zonizzazione sono ritenute necessarie solo quando in capo ad alcuni soggetti si siano consolidate situazioni obiettive, mentre in ogni altro caso in cui lo strumento urbanistico modifichi una precedente destinazione urbanistica, ciò non determina la necessità di alcuna specifica motivazione in ordine alle ragioni che hanno determinato tale modificazione, è giurisprudenza pacifica quella che, peraltro, risponde ad esigenze operative evidenti e si trova altresì inserita nella L. n. 241 del 1990, per cui gli atti a carattere generale non abbisognano di specifiche motivazioni e tale è indubbiamente il Piano regolatore generale.
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Le scelte effettuate dall'amministrazione per la destinazione delle singole aree, al momento dell'adozione del piano regolatore generale o di variante al medesimo, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato giurisdizionale, salvo che non siano affette da errori di fatto o da abnormi illogicità.
Ciò implica, quale necessario corollario, la conseguenza per cui “trattandosi di scelte discrezionali, in merito alla destinazione di singole aree, queste non necessitano di apposita motivazione, oltre quelle che si possono evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nella impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale”.
Ci si trova al cospetto di una variante generale: per costante giurisprudenza -premesso che le motivazioni della stessa si rinvengono nelle stesse decisioni sulle tematiche prospettate dai cittadini- in simili ipotesi, non sarebbe necessaria alcuna stringente chiarificazione delle scelte effettuate (ex multis: “nel caso dello strumento urbanistico generale, le motivazioni relativamente alle modifiche alla zonizzazione sono ritenute necessarie solo quando in capo ad alcuni soggetti si siano consolidate situazioni obiettive, mentre in ogni altro caso in cui lo strumento urbanistico modifichi una precedente destinazione urbanistica (come è nella specie), ciò non determina la necessità di alcuna specifica motivazione in ordine alle ragioni che hanno determinato tale modificazione, è giurisprudenza pacifica quella che, peraltro, risponde ad esigenze operative evidenti e si trova altresì inserita nella L. n. 241 del 1990, per cui gli atti a carattere generale non abbisognano di specifiche motivazioni e tale è indubbiamente il Piano regolatore generale “ -Cons. Stato Sez. IV, 21.02.2005, n. 558).  
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Ritiene il Collegio di rimarcare sul punto che per pacifica giurisprudenza della Sezione, -la cui perdurante con divisibilità si intende ribadire in questa sede - “le scelte effettuate dall'amministrazione per la destinazione delle singole aree, al momento dell'adozione del piano regolatore generale o di variante al medesimo, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato giurisdizionale, salvo che non siano affette da errori di fatto o da abnormi illogicità” (Cons. Stato Sez. IV, 03-08-2010, n. 5157).
Ciò implica, quale necessario corollario, la conseguenza per cui “trattandosi di scelte discrezionali, in merito alla destinazione di singole aree, queste non necessitano di apposita motivazione, oltre quelle che si possono evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nella impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al piano regolatore generale” (Cons. Stato Sez. IV Sent., 03.11.2008, n. 5478) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.04.2013 n. 2171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Alle norme tecniche di attuazione di un Piano regolatore generale deve essere data lettura sistematica, per cui ciascuna di esse va interpretata nel contesto e nell'insieme di riferimento, ed un' interpretazione utile, per cui ciascuna di esse deve essere intesa non solo in modo che abbia un senso, ma anche, tra più possibili significati, quello maggiormente conforme a Costituzione, la quale impone vincoli espliciti e puntuali alla possibilità edificatoria dei suoli.
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L'interpretazione di un atto amministrativo a contenuto non normativo, risolvendosi nell'accertamento della volontà della p.a., ovverosia di una realtà fenomenica e obiettiva, è riservata al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se sorretta da motivazione adeguata e immune dalla violazione di quelle norme -in particolare, gli art. 1362, comma 2, 1363 e 1366- che, dettate per l'interpretazione dei contratti, sono applicabili anche agli atti amministrativi, tenendo peraltro conto della natura dei medesimi nonché dell'esigenza della certezza dei rapporti e del buon andamento della pubblica amministrazione.
E’ senz’altro vero infatti, e sinanco tautologico, affermare che più norme di un identico testo regolamentare debbano –tutte- trovare applicazione: ma ciò non esclude che, pur in carenza di espressa clausola escludente, ove le stesse si pongano in rapporto di ontologica incompatibilità, l’interprete debba verificare se in base agli ordinari canoni interpretativi (artt. 1362, II° co., 1363 c.c. e segg. del codice civile relativi, rispettivamente, all'interpretazione globale e sistematica del contratto, ritenuti applicabili anche in subiecta materia dalla giurisprudenza, che riconosce natura provvedimentale al piano urbanistico. Cfr., in tal senso, Cassazione civile, sez. III, 10.03.2011, n. 5700; Cassazione civile, sez. lav., 23.07.2010, n. 17367) ve ne sia una che possa essere applicata con prevalenza rispetto all’altra.
La giurisprudenza sul punto è costantemente orientata nel ritenere, infatti, che “alle norme tecniche di attuazione di un Piano regolatore generale deve essere data lettura sistematica, per cui ciascuna di esse va interpretata nel contesto e nell'insieme di riferimento, ed un' interpretazione utile, per cui ciascuna di esse deve essere intesa non solo in modo che abbia un senso, ma anche, tra più possibili significati, quello maggiormente conforme a Costituzione, la quale impone vincoli espliciti e puntuali alla possibilità edificatoria dei suoli” (Cons. di Stato 10.03.1981 n. 248; TAR Puglia Lecce, sez. I, 13.05.2004, n. 2890 e, ancora di recente TAR Lombardia Milano Sez. II, 05.07.2011, n. 1752).
La giurisprudenza di legittimità, in particolare, ha puntualmente precisato che “l'interpretazione di un atto amministrativo a contenuto non normativo, risolvendosi nell'accertamento della volontà della p.a., ovverosia di una realtà fenomenica e obiettiva, è riservata al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se sorretta da motivazione adeguata e immune dalla violazione di quelle norme -in particolare, gli art. 1362, comma 2, 1363 e 1366- che, dettate per l'interpretazione dei contratti, sono applicabili anche agli atti amministrativi, tenendo peraltro conto della natura dei medesimi nonché dell'esigenza della certezza dei rapporti e del buon andamento della pubblica amministrazione" (si veda Cassazione civile, sez. lav., 23.07.2010, n. 17367) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.04.2013 n. 2170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Qualora vi sia un contrasto tra le indicazioni grafiche del piano regolatore generale e le prescrizioni normative, sono queste ultime a prevalere, in quanto in sede di interpretazione degli strumenti urbanistici le risultanze grafiche possono solo chiarire e completare quanto è normativamente stabilito nel testo, ma non possono sovrapporsi o negare quanto risulta da questo.
A diversa conclusione non conduce nemmeno il rilievo del primo giudice secondo cui, se si sovrappongono geometricamente le tavole dei piani particolareggiati con quelle del PRG vigente, come ha fatto il perito della società nella relazione tecnica di parte, l’area de qua esulerebbe inequivocabilmente da quelle già specificamente individuate e destinate ai singoli servizi, perché il PRG vigente avrebbe, al di là di ogni dubbio, estrapolato l’area di ben 2000 mq., di proprietà della società appellata e censita in catasto al foglio 85/A, particella 639, dal “perimetro” dell’antecedente Piano Particolareggiato e l’avrebbe inserita nell’alveo B/3-2 “di completamento”, sovrapponendovi un chiaro retino omogeneo di destinazione.
Se pure si voglia prescindere dal rilievo che la mera sovrapposizione di un retino omogeneo nella tavola grafica del PRG è un elemento troppo incerto e “debole” per desumerne, con la certezza affermata dal primo giudice, la volontà di mutare la destinazione dell’area, anche accedendo, quindi, alla tesi secondo cui nella parte grafica del PRG sarebbe stata introdotta in tal modo una variazione nel perimetro dell’area rispetto a quanto previsto dal piano particolareggiato, nondimeno sarebbe erronea la conclusione alla quale è pervenuto il primo giudice, secondo il quale nel contrasto tra parte normativa e parte grafica dello strumento urbanistico dovrebbe prevalere quest’ultima (p. 5 della sentenza impugnata).
È vero, anzi, il contrario.
La giurisprudenza di questo Consiglio è concorde nel ritenere che, laddove si evidenzi un simile contrasto, debba prevalere la parte normativa e quindi, nel caso di specie, quanto prevedono i sopra citati artt. 15 e 41 NTA del PRG, con integrale richiamo ed applicazione del piano particolareggiato.
È, infatti, principio costantemente affermato da questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 22.08.2003 , n. 4734; Cons. St., sez. IV, 10.08.2000, n. 4462; Cons. St., sez. IV, 05.06.1998, n. 917; Cons. St., sez. V, 21.06.1995, n. 724), dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, che, qualora vi sia un contrasto tra le indicazioni grafiche del piano regolatore generale e le prescrizioni normative, siano queste ultime a prevalere, in quanto in sede di interpretazione degli strumenti urbanistici le risultanze grafiche possono solo chiarire e completare quanto è normativamente stabilito nel testo, ma non possono sovrapporsi o negare quanto risulta da questo.
Questa stessa Sezione, in più occasioni, ha avuto modo di ribadire il principio che, nel contrasto tra normativa e segno grafico, occorre dare prevalenza alla prima (cfr., ex plurimis, sent. n. 3081 del 12.06.2007) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.04.2013 n. 2158 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La vicinitas tra fabbricati è sufficiente a integrare la legittimazione e l’interesse ad impugnare in giudizio un provvedimento che consente la realizzazione di un’opera edilizia in tesi illegittima, e il conseguente incremento del carico urbanistico della zona interessata.
Vanno innanzitutto respinte le eccezioni preliminari concernenti il ricorso di primo grado: come ha rilevato il primo giudice, la vicinitas tra fabbricati è sufficiente a integrare la legittimazione e l’interesse ad impugnare in giudizio un provvedimento che consente la realizzazione di un’opera edilizia in tesi illegittima, e il conseguente incremento del carico urbanistico della zona interessata.
Tale considerazione vale tanto più nel caso di specie, nel quale legittimazione e interesse sono riferiti alla asserita violazione delle distanze e al maggior carico urbanistico derivante dal cambio di destinazione d’uso consentito dal Comune (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.04.2013 n. 2153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: I provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell'esercizio di un potere tipicamente discrezionale che l'Amministrazione non ha alcun obbligo di attivare e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell'atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile.
Pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l'ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l'esercizio del potere da parte dell'Amministrazione, quest'ultima, a fronte della domanda di riesame, non ha alcun obbligo di rispondere.
Basti richiamare al riguardo il principio secondo cui i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell'esercizio di un potere tipicamente discrezionale che l'Amministrazione non ha alcun obbligo di attivare e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell'atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l'ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l'esercizio del potere da parte dell'Amministrazione, quest'ultima, a fronte della domanda di riesame, non ha alcun obbligo di rispondere (Cons. Stato, V, 03.05.2012, n. 2548) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.04.2013 n. 2141 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006.
Il ruolo dell'institore disegnato dall'art. 2203 c.c. quale soggetto preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale, lo caratterizza come alter ego dell'imprenditore. L'institore, infatti, è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006.
La peculiarità del ruolo, determinata dall'ampiezza dei poteri di rappresentanza allo stesso attribuiti dalla legge, lo differenzia in modo significativo dalla diversa figura del procuratore, che, infatti, non può ritenersi tenuto a rendere la dichiarazione de qua (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.04.2013 n. 2118 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'utilizzazione di capitali di una società strumentale per partecipare, attraverso la creazione di una società di terzo grado, a gare ad evidenza pubblica.
L'utilizzazione di capitali di una società strumentale per partecipare, attraverso la creazione di una società di terzo grado, a gare ad evidenza pubblica comporta, sia pure indirettamente, l'elusione del divieto di svolgere attività diverse da quelle consentite a soggetti che godano di una posizione di mercato avvantaggiata.
Né può costituire valido argomento a contrario la previsione dello scorporo di attività non più consentite alle società strumentali di cui al c. 3 dell'art. 13 del "Decreto Bersani", dovendosi tale disposizione intendere nell'unico senso compatibile con il divieto imposto alle società strumentali di partecipare ad enti, sancito dal c. 1 del medesimo articolo e cioè come volta a costituire un nuovo soggetto societario, destinato a concorrere in pubbliche gare per lo svolgimento di un servizio di interesse generale, che non comporti l'intervento finanziario dell'ente strumentale.
Su tale base, è agevole affermare che la partecipazione al confronto concorrenziale mediante una partecipata (nel caso di specie al 100%) consente alla controllante di essere attiva sul mercato, ed il fatto che ciò avvenga formalmente mediante un soggetto distinto costituisce un'evidente elusione del dettato normativo. Né può sostenersi, nel caso di specie, che le società finanziarie, (categoria alla quale appartiene Finmolise s.p.a.), sono escluse dall'ambito di applicazione dell'art. 13 del d.l. 04.07.2006, n. 223, ai sensi del suo primo comma, ultima parte (le società che svolgono l'attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 01.09.1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti).
La norma richiamata infatti legittima le suddette società ad assumere partecipazioni in altre società o enti, strumento spesso indispensabile per lo svolgimento della loro attività. Il che non consente la costituzione di una società controllata stabilmente operante sul mercato, ma solo l'assunzioni di partecipazioni minoritarie e tendenzialmente temporanee (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.04.2013 n. 2084 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’art. 21-octies comma 2, l. 07.08.1990 n. 241, secondo cui il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, deve essere estensivamente interpretata ricomprendendovi anche la mancata comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10-bis, l. n. 241, cit., che, insieme alla comunicazione di avvio del procedimento, rappresentano le garanzie partecipative del destinatario del provvedimento, con pari dignità e, necessariamente, pari trattamento.
La comunicazione di preavviso di diniego nei procedimenti ad istanza di parte deve ritenersi assoggettata alle stesse regole valevoli per la comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente superamento del vizio formale in questione nelle ipotesi, come quella di specie, in cui il provvedimento risulti avere un contenuto vincolato o comunque tale da non poter essere diverso rispetto a quello concretamente emanato.
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L’art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000 –testo unico in tema di documentazione amministrativa (che riproduce la norma previgente contenuta nell’art. 11, comma 3, D.P.R. n. 403 del 1998)– è tassativo nel disporre che, se emerga dal controllo effettuato dall’Amministrazione la non veridicità del contenuto della dichiarazione sostitutiva, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
In base all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni. Inoltre, l’art. 75, comma 1, del d. P. R. 28.12.2000, n. 445 prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante.
La stessa Regione s’è, del resto, appellata, per disattendere la doglianza in esame, anche alla seconda parte del citato art. 21-octies l. 241/1990 (secondo cui il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato); e in giurisprudenza, in effetti, s’è rilevato come: “L’art. 21-octies comma 2, l. 07.08.1990 n. 241, secondo cui il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, deve essere estensivamente interpretata ricomprendendovi anche la mancata comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10-bis, l. n. 241, cit., che, insieme alla comunicazione di avvio del procedimento, rappresentano le garanzie partecipative del destinatario del provvedimento, con pari dignità e, necessariamente, pari trattamento” (TAR Lazio-Latina, Sez. I, 21.01.2013, n. 71); cfr. anche la seguente ulteriore massima: “La comunicazione di preavviso di diniego nei procedimenti ad istanza di parte deve ritenersi assoggettata alle stesse regole valevoli per la comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente superamento del vizio formale in questione nelle ipotesi, come quella di specie, in cui il provvedimento risulti avere un contenuto vincolato o comunque tale da non poter essere diverso rispetto a quello concretamente emanato” (TAR Campania–Napoli – Sez. III – 23.10.2012, n. 4190).
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Sta di fatto che la dichiarazione, concernente l’assenza di carichi tributari, è risultata sicuramente non veritiera (giusta quanto osservato in precedenza); e pertanto la stessa, anche in sé sola riguardata, aveva valenza tale, da determinare la revoca del finanziamento concesso, posto che, come opportunamente rilevato dalla Sezione, in sede di decisione circa l’istanza cautelare: “L’art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000 –testo unico in tema di documentazione amministrativa (che riproduce la norma previgente contenuta nell’art. 11, comma 3, D.P.R. n. 403 del 1998)– è tassativo nel disporre che, se emerga dal controllo effettuato dall’Amministrazione la non veridicità del contenuto della dichiarazione sostitutiva, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.
E in giurisprudenza, anche a definitivo suggello della conclusione, accolta dal Collegio, circa la natura vincolata dello stesso provvedimento impugnato, e, quindi, circa l’inutilità di qualsivoglia apporto partecipativo al riguardo, si legga la massima che segue: “In base all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni. Inoltre, l’art. 75, comma 1, del d. P. R. 28.12.2000, n. 445 prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante” (C. di S., Sez. V, sent. n. 2447 del 27.04.2012 (ud. del 14.02.2012), Po. In. ed Ar. So. Co. c. Comune di Valdagno) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 16.04.2013 n. 877 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'articolo 4 della legge n. 10/1977 ed oggi l'articolo 11 del DPR n. 380/2001 dispongono che l'atto abilitativo alla edificazione sia rilasciato "al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo".
In particolare, poi, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che il rilascio della concessione edilizia non presuppone necessariamente la proprietà del suolo da parte del soggetto istante, essendo sufficiente la disponibilità dello stesso; chiarendosi pure che il possesso del bene è riconducibile alle situazioni di legittimazione per la richiesta della concessione edilizia, alle quali , in alternativa a quella dominicale, l'art. 4 l. n. 10/1977 genericamente rinvia.
In ogni caso, anche ad ammettere la fondatezza della tesi predetta, deve rilevarsi che, come già statuito da questo Tribunale (TAR per la Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sez. II, 17.06.2008, n. 1952), "l'articolo 4 della legge n. 10/1977 ed oggi l'articolo 11 del DPR n. 380/2001 dispongono che l'atto abilitativo alla edificazione sia rilasciato "al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo".
In particolare, poi, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che il rilascio della concessione edilizia non presuppone necessariamente la proprietà del suolo da parte del soggetto istante, essendo sufficiente la disponibilità dello stesso (cfr. Cons. Stato, V, 24.10.1996, n. 1285; IV, 31.01.1995, n. 37); chiarendosi pure che il possesso del bene è riconducibile alle situazioni di legittimazione per la richiesta della concessione edilizia, alle quali , in alternativa a quella dominicale, l'art. 4 l. n. 10/1977 genericamente rinvia (cfr. Cons. Stato, V, 18.06.1996, n. 718).
Pertanto, per affermare la legittimità della determinazione impugnata non è necessario risolvere la questione (tra l'altro pendente dinanzi al giudice civile) in ordine alla titolarità del diritto dominicale. Sufficit al riguardo la titolarità del possesso del bene…" (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 16.04.2013 n. 876 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il servizio di c.d. "gestione calore" deve qualificarsi come un appalto di servizio strumentale all'Ente affidante, e non già come servizio pubblico locale destinato all'utenza.
Sono rimesse all'Adunanza plenaria alcune questioni sull'obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche.
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Il servizio definito di "energia/gestione calore", deve qualificarsi come un appalto di servizio strumentale all'Ente affidante, e non già come servizio pubblico locale destinato all'utenza. In sintesi, la natura di servizio pubblico locale va riconosciuta alle attività destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale e con assunzione del rischio di impresa da parte del gestore.
Peraltro, il servizio energia non costituisce una produzione di beni o attività rivolti a fini sociali e di promozione economica, non potendo rinvenirsi nella mera gestione del calore per gli edifici pubblici alcuna finalità sociale e promozionale.
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Sono rimesse all'Adunanza plenaria le seguenti questioni:
1) se l'obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche sia operativo solo per le gare indette dopo l'entrata in vigore dell'art. 12, D.L. 07.05.2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla l. 06.07.2012, n. 94, ovvero se tale regola è applicabile anche per le gare indette prima di tale data;
2) se il citato art. 12 abbia salvaguardato, e quindi sanato, gli effetti delle procedure già concluse alla data del 09.05.2012 e di quelle, ancora pendenti alla detta data, nelle quali si sia già proceduto, prima della medesima data, all'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non in seduta pubblica;
3) se il principio positivizzato dalla decisione dell'Adunanza Plenaria n. 13/2011 (obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche) si applichi solo ai plichi aperti dopo il 28.07.2011, data della sua pubblicazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.04.2013 n. 1976 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La motivazione di un provvedimento è da ritenere pienamente legittima quando essa sia completa e logica in virtù degli elementi contenuti in altro atto che, in ragione del rinvio, diviene parte integrante del primo a termini dell’art. 3 della legge n. 241/1990, norma di principio generale al riguardo.
Resta fermo che il rinvio deve essere tale da rendere possibile ed agevole il controllo della motivazione attraverso l’atto richiamato per relationem che, pertanto, deve essere accessibile o, meglio, allegato.
L’appello è infondato e va respinto.
L’appellante censura per difetto di motivazione il provvedimento del Comune originariamente impugnato, perché l’Amministrazione avrebbe omesso di indicare i presupposti di fatto e le ragioni di ordine giuridico poste a fondamento dell’atto, con conseguente violazione dell’art. 3 della legge 241/1990.
La censura non è condivisibile, perché, come ritenuto dai giudici di primo grado, il Comune di Roma, in sede di adozione dell’atto, ha fatto necessariamente riferimento e si è attenuto al parere reso dal C.P.P.O., atteso che il provvedimento stesso si fonda su valutazioni di carattere medico-scientifiche e, quindi, di natura fondamentalmente tecnica che solo un organo medico legale può fornire.
Il parere reso dal C.P.P.O., risulta inoltre diffuso ed approfondito e sono ben esplicitati gli elementi che hanno supportato le conclusioni di carattere negativo cui il Comitato è pervenuto e che, per relationem, motivano adeguatamente il provvedimento del Comune.
Al riguardo, questo Consiglio di Stato ha ritenuto che la motivazione di un provvedimento è da ritenere pienamente legittima quando essa, come nel caso di specie, sia completa e logica in virtù degli elementi contenuti in altro atto che, in ragione del rinvio, diviene parte integrante del primo a termini dell’art. 3 della legge n. 241/1990, norma di principio generale al riguardo.
Resta fermo che il rinvio deve essere tale da rendere possibile ed agevole il controllo della motivazione attraverso l’atto richiamato per relationem che, pertanto, deve essere accessibile o, meglio, allegato (Cd.S.: Sez. IV, 17.12.2008, n. 6274; Sez. V, 11.01.2011, n. 68) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.04.2013 n. 1948 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 34, comma 2, del dpr 380/2001 dispone che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, (…), della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale».
Tale norma deve essere interpretata nel senso che si applica la sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui sia “oggettivamente impossibile” procedere alla demolizione. Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso.
Non possono, pertanto, venire in rilievo aspetti relativi alla “eccessiva onerosità” dell’intervento.
Se si potessero prendere in esame anche questi profili si rischierebbe di trasformare l’istituto in esame in una sorta di “condono mascherato” con incidenza negativa grave sul complessivo assetto del territorio e in contrasto con la chiara determinazione del legislatore, che ha imposto che abbia luogo la demolizione parziale, tranne il caso in cui la relativa attività materiale incida sulla stabilità dell’intero edificio, e dunque anche nell’ipotesi in cui nella parte da demolire siano stati realizzati strumenti o impianti più o meno costosi.
L’appello è fondato.
L’art. 34 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), prevede, al primo comma, che «gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso» entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio, con l’aggiunta che «decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del Comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso».
Il secondo comma dispone che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, (…), della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale».
La norma, da ultimo riportata, deve essere interpretata –in conformità alla natura di illecito posto in essere e alla sua valenza derogatoria rispetto alla regola generale posta dal primo comma– nel senso che si applica la sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui sia “oggettivamente impossibile” procedere alla demolizione. Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (cfr., con riferimento a fattispecie analoghe, Cons. Stato, V, 29.11.2012, n. 6071; Cons. Stato, V, 05.09.2011, n. 4982).
Non possono, pertanto, venire in rilievo aspetti relativi alla “eccessiva onerosità” dell’intervento.
Se si potessero prendere in esame anche questi profili si rischierebbe di trasformare l’istituto in esame in una sorta di “condono mascherato” con incidenza negativa grave sul complessivo assetto del territorio e in contrasto con la chiara determinazione del legislatore, che ha imposto che abbia luogo la demolizione parziale, tranne il caso in cui la relativa attività materiale incida sulla stabilità dell’intero edificio, e dunque anche nell’ipotesi in cui nella parte da demolire siano stati realizzati strumenti o impianti più o meno costosi.
Applicando questi principi al caso di specie, ne consegue l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui, ai fini dell’applicazione dell’art. 34 del d.p.r. n. 380 del 2001, ha attribuito rilevanza all’onerosità delle conseguenze derivanti dall’attività di ripristino dello stato dei luoghi.
Ne consegue, pertanto, la legittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado, con i quali il Comune, accertato che la demolizione delle opere abusive non avrebbe inciso sulla stabilità del fabbricato, ha rigettato, in parte, la domanda dell’interessato volta ad ottenere la sola applicazione di una sanzione pecuniaria (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.04.2013 n. 1912 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Al proprietario del fondo vicino a quello su cui siano state realizzate nuove opere spetta il diritto di accesso a tutti gli atti abilitativi edilizi quando faccia valere –inter alia- l’interesse ad accertare il rispetto delle previsioni urbanistiche.
L’appello è fondato nei sensi di seguito specificati.
In primo luogo deve premettersi che non sembra possa negarsi in via generale la legittimazione e l’interesse da parte del professor A. all’accesso agli atti relativi ai lavori di riqualificazione inerenti un fabbricato di interesse storico ricadente nelle immediate vicinanze rispetto all’immobile di sua proprietà.
Al riguardo il Collegio –non rilevando in questa sede la portata della normativa di attuazione delle direttive comunitarie sul diritto di accesso in materia “ambientale”- ritiene di prestare adesione al consolidato orientamento (dal quale non si rinvengono nel caso in esame ragioni per discostarsi) secondo cui al proprietario del fondo vicino a quello su cui siano state realizzate nuove opere spetta il diritto di accesso a tutti gli atti abilitativi edilizi quando faccia valere –inter alia- l’interesse ad accertare il rispetto delle previsioni urbanistiche (in tal senso –ex plurimis-: Cons. Stato, IV, 04.05.2010, n. 2966; id., IV, 21.11.2006, n. 6790) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.04.2013 n. 1911 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTI: Il terreno edificabile usato a fini agricoli non paga Ici. Sentenza della Ctr Lazio. L'esonero solo se è attività prevalente.
Un terreno edificabile utilizzato ai fini agricoli da un imprenditore agricolo non paga l'Ici, a condizione, tuttavia, che il proprietario del fondo sia iscritto negli appositi elenchi comunali e che il reddito conseguito dall'agricoltore, sia pure coadiuvato dalla famiglia, sia pari almeno al sessanta per cento del reddito complessivo.
Sono le conclusioni che si leggono nella sentenza 09.04.2013 n. 92/21/13 emessa dalla Sez. XXI della Ctr Lazio.
Il Comune di Marino aveva notificato al contribuente, imprenditore agricolo, accertamenti Ici relativi a un terreno edificabile di cui era stata omessa la denuncia, per oltre 150 mila euro. Il contribuente ricorreva contro questi atti assumendo la sua natura di imprenditore agricolo e precisando che oltre il 60% dei suoi redditi scaturiva dall'attività agricola.
La Commissione provinciale di Roma accoglieva solo parzialmente il ricorso; i giudici di prima istanza ritenevano che il contribuente non avesse dimostrato la prevalenza dei redditi e, comunque, riducevano gli importi accertati rilevando come, di fatto, il terreno avesse una edificabilità relativa, tale da ridurre la pretesa solo del cinquanta per cento. Il contribuente aveva quindi replicato a quanto deciso dai giudici provinciali assumendo come, ai fini delle imposte dirette, i redditi agrari vadano indicati sulla base del reddito dominicale degli stessi terreni, mentre la realtà reddituale si poteva evincere dalla dichiarazione ai fini Irap (da cui si ricava che i redditi agrari sono di misura di gran lunga superiore al 60% dei redditi totali). I giudici regionali capitolini, destinatari delle doglianze dell'imprenditore agricolo, hanno annullato gli accertamenti Ici.
«Deve considerarsi», si legge nella sentenza, «adeguato elemento di prova la dichiarazione presentata ai fini Irap dal contribuente, da cui si desume che i proventi agricoli sono ampiamente superiori al 60% del reddito complessivo». Il collegio osserva che tale interpretazione risponde sia alla volontà del legislatore, sia all'interpretazione fornita dalla giurisprudenza (cassazione n. 15566/2010).
Infatti, un terreno destinato ad attività agricole, sia pure edificabile, non è soggetto a Ici quando l'utilizzatore tragga il suo maggior sostentamento dall'attività agricola e quando ricorrano le ulteriori condizioni: a) che il terreno sia posseduto da un coltivatore diretto o imprenditore agricolo, b) che sia direttamente condotto da questi (e dai suoi familiari), c) nella persistenza dell'utilizzazione agro-silvo-pastorale, mediante attività dirette alla coltivazione. Condizioni queste che, nel caso specifico, risultano rispettate (articolo ItaliaOggi del 23.04.2013).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'obbligo per l'amministrazione di tenere conto delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione di avvio del procedimento non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso.
Non può ritenersi illegittimo un provvedimento amministrativo per mancata valutazione di una memoria inoltrata nel corso del procedimento dall’interessato nel caso in cui il provvedimento stesso dia atto espressamente atto degli scritti “difensivi” prodotti; tale circostanza vale da sé a mandare esente il provvedimento finale adottato dal vizio denunciato, posto che non incombe sull’Amministrazione l’onere di confutare in maniera analitica le osservazioni presentate.
La disposizione di cui all'art. 10, lett. b), della L. n. 241 del 1990 impone all'amministrazione procedente di “valutare” le osservazioni, ovvero di tenerne conto e di non ignorarle.
Peraltro, come già osservato in sede cautelare, l'obbligo per l'amministrazione di tenere conto delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione di avvio del procedimento non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso (TAR Brescia Sez. I, 04.05.2012, n. 772; TAR Sardegna Sez. II, 23.02.2012, n. 181; TAR Liguria, Sez. I, 21.03.2011, n. 432; TAR Napoli, Sez. VII, 07.05.2010, n. 3072; TAR Lazio-Roma, Sez. I, 04.08.2006, n. 6950).
Ancora di recente il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire tale principio, affermando che “non può ritenersi illegittimo un provvedimento amministrativo per mancata valutazione di una memoria inoltrata nel corso del procedimento dall’interessato nel caso in cui il provvedimento stesso dia atto espressamente atto degli scritti “difensivi” prodotti; tale circostanza vale da sé a mandare esente il provvedimento finale adottato dal vizio denunciato, posto che non incombe sull’Amministrazione l’onere di confutare in maniera analitica le osservazioni presentate” (Cons. Stato, sez. IV, 19.03.2013 n. 1605) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 05.04.2013 n. 425 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La pronunzia di decadenza del permesso a costruire riceve puntuale disciplina all’art. 15 comma 2, del d.lgs. n. 380 del 2001 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
Si tratta di provvedimento che ha carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio e completamento dei lavori entro i termini stabiliti dal richiamato art. 15, comma 2, (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga) ed ha natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso a costruire per l’inerzia del titolare a darvi attuazione.
Il provvedimento che la dichiara, ove adottato, ha carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se, in via diretta, con l'infruttuoso decorso del termine prefissato con conseguente decorrenza ex tunc.
La riconduzione entro precisi termini dell’attuazione del contenuto abilitante del permesso di costruire trova invero la sua ragione d’essere nell’esigenza che essa sia sempre conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia della porzione di territorio interessata, che può, in progressione di tempo, mutare in presenza di nuove e diverse scelte di pianificazione.
Come tutti i provvedimenti che incidono sullo jus aedificandi la pronunzia di decadenza si caratterizza per tipicità.
Essa può essere adottata in presenza dei presupposti strettamente prefigurati dalla disciplina di legge (violazione del dato temporale dell’inizio e completamento dei lavori in presenza dell’ inerzia, non assistita da giustificazione, del titolare del permesso di costruire a realizzare l’intervento) ed a tutela dell’interesse primario ad essa peculiare, di non mantenere nel tempo in vita titoli non più conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia della zona in atto (salvo l’ultrattività dell’efficacia del titolo abilitativo nel limite triennale previsto dall’art. 15, comma 4, del d.lgs., in presenza di nuove e diverse previsioni urbanistiche).
Inoltre il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione, che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore.
La pronunzia di decadenza del permesso a costruire riceve puntuale disciplina all’art. 15 comma 2, del d.lgs. n. 380 del 2001 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
Si tratta di provvedimento che ha carattere strettamente vincolato all’accertamento del mancato inizio e completamento dei lavori entro i termini stabiliti dal richiamato art. 15, comma 2, (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga) ed ha natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso a costruire per l’inerzia del titolare a darvi attuazione (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 974 del 23.02.2012; n. 2915 del 2012).
Il provvedimento che la dichiara, ove adottato, ha carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se, in via diretta, con l'infruttuoso decorso del termine prefissato con conseguente decorrenza ex tunc.
La riconduzione entro precisi termini dell’attuazione del contenuto abilitante del permesso di costruire trova invero la sua ragione d’essere nell’esigenza che essa sia sempre conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia della porzione di territorio interessata, che può, in progressione di tempo, mutare in presenza di nuove e diverse scelte di pianificazione.
Come tutti i provvedimenti che incidono sullo jus aedificandi la pronunzia di decadenza si caratterizza per tipicità.
Essa può essere adottata in presenza dei presupposti strettamente prefigurati dalla disciplina di legge (violazione del dato temporale dell’inizio e completamento dei lavori in presenza dell’ inerzia, non assistita da giustificazione, del titolare del permesso di costruire a realizzare l’intervento) ed a tutela dell’interesse primario ad essa peculiare, di non mantenere nel tempo in vita titoli non più conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia della zona in atto (salvo l’ultrattività dell’efficacia del titolo abilitativo nel limite triennale previsto dall’art. 15, comma 4, del d.lgs., in presenza di nuove e diverse previsioni urbanistiche).
Inoltre il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione, che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore (Consiglio di Stato sez. IV, n. 974/2012, cit.) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.04.2013 n. 1870 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Vincoli. Il compenso alla società. Esclusione «automatica» se l'aggio punta più in alto rispetto al bando.
L'offerta di un aggio al rialzo non può essere presa in considerazione e comporta l'esclusione dalla gara.
Lo ha chiarito il TAR Puglia-Bari, Sez. I, con la sentenza 04.04.2013 n. 470 annullando l'aggiudicazione a una società che aveva proposto un aggio del 52,5% rispetto al 45% a base d'asta, soggetto a ribasso.
All'inizio del 2012 il Comune di Bisceglie avvia la procedura per l'affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell'imposta sulla pubblicità e della Tosap, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo 75 punti all'offerta tecnica e 25 a quella economica. L'aggio all'affidatario viene distinto in due parti: riscossione ordinaria (30% a base d'asta, soggetto a ribasso), somme recuperate dall'evasione (45% a ribasso).
Una società propone per l'attività di recupero un aggio del 52,5%, nonostante lo sbarramento al 45%. La commissione esamina la posizione della ditta attribuendole circa 4 punti (su 5), a danno di un'altra società partecipante che si era invece attenuta alle prescrizioni di gara.
Nonostante l'evidente anomalia di un'offerta in aumento, il Comune procede all'aggiudicazione. A nulla valgono le contestazioni di illegittimità, essendo peraltro del tutto illogica l'attribuzione di un punteggio che finiva addirittura per premiare un concorrente che aveva violato la normativa di gara.
Il Tar prima sospende l'aggiudicazione e poi l'annulla nel merito. Sulla questione il Tar evidenzia che l'offerta al rialzo non avrebbe in ogni caso potuto risultare assegnataria di alcun punteggio. Il Comune aveva invece tentato di difendersi affermando che nel bando mancava un'espressa disposizione in ordine al divieto di presentazione di componenti dell'offerta al rialzo. Il Tar non solo non è d'accordo ma rincara la dose evidenziando che la difformità sostanziale rispetto alle condizioni di gara avrebbe dovuto comportare l'esclusione in base all'articolo 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.
Peraltro, la previsione di un aggio superiore a quello massimo indicato per il recupero dell'evasione ha consentito all'aggiudicataria di offrire un aggio minore per l'attività di riscossione ordinaria, presentandosi sotto questo aspetto maggiormente concorrenziale, con conseguente distorsione della valutazione comparativa e violazione della par condicio.
In conclusione, il Tar annulla l'aggiudicazione definitiva obbligando il Comune a rinnovare le operazioni di calcolo e di aggiudicazione. Si tratta di una pronuncia che serve da monito affinché si evitino inutili ritardi negli affidamenti e un notevole dispendio economico, considerato che il Comune è stato condannato al pagamento delle spese sia della fase cautelare sia di quella di merito (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: Riscossione. La gara può imporre parametri ad hoc. Sì ai requisiti aggiuntivi per le attività di supporto.
È possibile richiedere requisiti specifici per affidare le attività di supporto alla riscossione dei tributi.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 27.03.2013 n. 1761.
La controversia riguardava la gara europea bandita dalla regione Veneto per l'affidamento dei servizi amministrativi a supporto della gestione della tassa automobilistica (avvisi di pagamento, call center, rendicontazione e archiviazione).
Tra le condizioni di accesso alla gara venivano richiesti, a pena d'esclusione, i seguenti requisiti: 1) certificazione di qualità; 2) apposito applicativo web; 3) svolgimento dei servizi nel centro storico di Venezia; 4) fatturato di 15 milioni di euro nell'ultimo triennio. Requisiti ritenuti troppo restrittivi dal Tar Veneto in quanto «sproporzionati e illogici»; di qui l'annullamento del bando di gara nella sua interezza.
La Regione Veneto però ha proposto ricorso al Consiglio di Stato, che ha ribaltato l'esito del giudizio di primo grado ritenendo invece legittime le prescrizioni.
Sulla certificazione di qualità, il contratto affida all'appaltatore delicati compiti di partecipazione all'esercizio dei poteri pubblicistici, quindi è senz'altro ragionevole individuare una soglia minima di affidabilità professionale.
È stata inoltre respinta la censura sulla sproporzionalità della clausola del bando che prevede un apposito applicativo web, non essendo dimostrata la sua inutilità. Sul luogo di svolgimento dei servizi nel centro storico di Venezia, i giudici evidenziano che le prestazioni devono essere fornite alla Regione Veneto, per cui è ragionevole la pretesa ad avere una prossimità fisica con l'appaltatore. Infine, in merito alla prescrizione sul fatturato di 15 milioni di euro nell'ultimo triennio, si tratta di un importo proporzionato al valore del contratto, non inferiore a 24 milioni di euro (senza considerare l'eventuale proroga e i servizi complementari).
Viene così confermato l'orientamento favorevole all'introduzione nei bandi di gara di requisiti più rigorosi di quelli richiesti per legge (si vedano le decisioni n. 3809/2011 e n. 4889/2012 del Consiglio di Stato), indirizzo ora esteso anche all'affidamento di attività di supporto alla riscossione dei tributi.
Andrebbe tuttavia definito per via legislativa il perimetro delle attività riservate, chiarendo se l'iscrizione all'albo ministeriale sia necessaria anche per svolgere attività complementari ed accessorie, questione spesso foriera di contenzioso e sulla quale la giurisprudenza si mostra piuttosto oscillante.
Peraltro il contrasto non riguarda solo il Consiglio di Stato (decisioni 2792/2003 e 1878/2006) ma anche la giurisprudenza più recente di primo grado, tra cui il Tar Torino con le sentenze 1335-1336/2011 e l'ordinanza 427/2012: quest'ultima afferma che per le attività di supporto è necessaria l'iscrizione all'albo nazionale (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: La legge dispone che il consigliere comunale che intende dimettersi deve presentare una formale dichiarazione scritta, e deve presentarla personalmente; in alternativa l’atto può essere presentato a mezzo di un delegato, ma in tal caso sia l’atto di dimissioni, sia la delega, debbono essere autenticati; inoltre l’autenticazione della delega non deve risalire a una data anteriore più di cinque giorni.
Queste regole hanno lo scopo di garantire l’autenticità e la spontaneità dell’atto di dimissioni, e in particolare intendono prevenire il fenomeno (del quale in precedenza vi erano stati taluni esempi) di una forza politica che esiga dai propri candidati di consegnare ai dirigenti del partito un atto di dimissioni firmato con data in bianco, quale strumento di pressione per obbligare l’eletto a conformarsi alle direttive.
La regola per cui, per determinare l’autoscioglimento del consiglio, le dimissioni dei consiglieri debbono essere presentate “contestualmente” (vale a dire con unico atto sottoscritto da tutti gli interessati) ovvero con atti separati ma depositati contemporaneamente, ha lo scopo di evitare che i consiglieri di opposizione, approfittando delle dimissioni presentate occasionalmente da qualche consigliere di maggioranza per ragioni personali, si dimettano a loro volta in massa determinando così lo scioglimento del consiglio, senza che in realtà la maggioranza sia mai entrata in crisi.
Il quadro normativo nel quale si colloca la controversia appare chiaro ed esaustivo, e non dà spazio a dubbi interpretativi.
Esso è costituito essenzialmente dal testo unico enti locali (d.P.R. n. 267/2000 e s.m.) il cui art. 38, comma 8, dispone: «Le dimissioni dalla carica di consigliere, indirizzate al rispettivo consiglio, devono essere presentate personalmente ed assunte immediatamente al protocollo dell'ente nell'ordine temporale di presentazione. Le dimissioni non presentate personalmente devono essere autenticate ed inoltrate al protocollo per il tramite di persona delegata con atto autenticato in data non anteriore a cinque giorni. Esse sono irrevocabili, non necessitano di presa d'atto e sono immediatamente efficaci. Il consiglio, entro e non oltre dieci giorni, deve procedere alla surroga dei consiglieri dimissionari, con separate deliberazioni, seguendo l'ordine di presentazione delle dimissioni quale risulta dal protocollo. Non si fa luogo alla surroga qualora, ricorrendone i presupposti, si debba procedere allo scioglimento del consiglio a norma dell'articolo 141».
L’art. 141 a sua volta dispone: «1. I consigli comunali e provinciali vengono sciolti con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell'interno: (....) b) quando non possa essere assicurato il normale funzionamento degli organi e dei servizi per le seguenti cause: (....) 3) cessazione dalla carica per dimissioni contestuali, ovvero rese anche con atti separati purché contemporaneamente presentati al protocollo dell'ente, della metà più uno dei membri assegnati, non computando a tal fine il sindaco o il presidente della provincia».
Conviene approfondire brevemente la ratio di alcune di queste regole.
La legge dispone che il consigliere comunale che intende dimettersi deve presentare una formale dichiarazione scritta, e deve presentarla personalmente; in alternativa l’atto può essere presentato a mezzo di un delegato, ma in tal caso sia l’atto di dimissioni, sia la delega, debbono essere autenticati; inoltre l’autenticazione della delega non deve risalire a una data anteriore più di cinque giorni.
Queste regole hanno lo scopo di garantire l’autenticità e la spontaneità dell’atto di dimissioni, e in particolare intendono prevenire il fenomeno (del quale in precedenza vi erano stati taluni esempi) di una forza politica che esiga dai propri candidati di consegnare ai dirigenti del partito un atto di dimissioni firmato con data in bianco, quale strumento di pressione per obbligare l’eletto a conformarsi alle direttive.
La regola per cui, per determinare l’autoscioglimento del consiglio, le dimissioni dei consiglieri debbono essere presentate “contestualmente” (vale a dire con unico atto sottoscritto da tutti gli interessati) ovvero con atti separati ma depositati contemporaneamente, ha lo scopo di evitare che i consiglieri di opposizione, approfittando delle dimissioni presentate occasionalmente da qualche consigliere di maggioranza per ragioni personali, si dimettano a loro volta in massa determinando così lo scioglimento del consiglio, senza che in realtà la maggioranza sia mai entrata in crisi (Cons. di Stato, Sez. III, sentenza 27.03.2013 n. 1730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PATRIMONIO - VARI: Locazioni commerciali della P.A., al cessionario agibilità da garantire. Se manca è dovuto il risarcimento del danno.
Nella compravendita o nella locazione (ma lo stesso discorso vale anche per il caso di concessione onerosa in uso) di immobili destinati all'esercizio di attività commerciali il cedente ha l'obbligo di procurarne l'agibilità, la cui licenza dev'essere rimessa al cessionario al momento della consegna del bene. Si tratta di un documento relativo all'uso della cosa ceduta, e, in particolare, di un suo requisito giuridico essenziale, il quale incide sull'attitudine della stessa ad assolvere alla propria funzione economico-sociale.
Secondo il preferibile indirizzo della giurisprudenza, nella compravendita o nella locazione (ma lo stesso discorso vale, ovviamente, anche per il caso di concessione onerosa in uso) di immobili destinati all'esercizio di attività commerciali il cedente ha l'obbligo, ai sensi dell'art. 1477 c.c., di procurarne l'agibilità, la cui licenza dev'essere rimessa al cessionario al momento della consegna del bene: si tratta di documento relativo all'uso della cosa ceduta, e, in specie, di un suo requisito giuridico essenziale, il quale incide sull'attitudine della stessa ad assolvere alla propria funzione economico-sociale (fra le molte, Cassazione civile, II, 06.07.2011, n. 14899; II, 16.05.2011, n. 10756; II, 26.04.2007, n. 9976; Tribunale Monza, 31.05.2011; Tribunale Pescara, 07.04.2011, n. 568).
Di più: tenuto conto, nel caso in parola, della funzione cui il locale doveva assolvere e per la quale era dato e preso in concessione, non può non ritenersi che l'incontestata assenza dell'agibilità (rectius: del certificato e delle condizioni oggettive per il suo rilascio) incidesse decisivamente sulle caratteristiche funzionali dello stesso e, pertanto, desse luogo a una vera e propria ipotesi di aliud pro alio (Cass. Civ., 23.01.2009, n. 1701; Cass. Civ. 11.11.2008, n. 26953; Cass. Civ. 10.07.2008, 18859).
A maggior ragione ciò valeva nel caso in esame: a cedere l'immobile era difatti il Comune e, dunque, proprio il soggetto competente in materia di agibilità, nella condizione di valutare direttamente e compiutamente la sussistenza o meno dei requisiti prescritti (i quali, se insussistenti, privavano il locale, come già scritto, della propria primaria funzione economica).
Né, d'altronde, le considerazioni appena svolte risultano superabili in ragione delle clausole, contenute nel disciplinare di gara, secondo cui la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto prendere visione del locale e richiedere le autorizzazioni amministrative e sanitarie necessarie per l'espletamento del servizio, senza poter chiamare in causa il Comune per l'eventuale loro mancato ottenimento (art. 3), non potendo le clausole medesime essere riferite a quello che, come già scritto, non era solo un presupposto per lo svolgimento dell'attività commerciale in parola ma, ancor prima, un elemento essenziale dell'oggetto del contratto.
Ciò che vuol dirsi, in altri termini, è che l'assenza delle condizioni per l'agibilità del locale -che, ragionevolmente, poteva non emergere in maniera chiara in sede di sopralluogo- rilevava ex se, incidendo sull'oggetto, sulla causa tipica o, comunque, sull'adempimento del negozio, indipendentemente dal profilo del rilascio della relativa certificazione (la quale, peraltro, neppure ha natura propriamente ed esclusivamente autorizzatoria, consistendo in un atto di accertamento che si limita ad attestare una situazione oggettiva; Tar Toscana, II, 09.05.2012, n. 903; Tar Umbria, 18.11.2010, n. 512).
Tanto scritto a proposito degli effetti che le condizioni del locale e l'assenza della sua agibilità determinavano con riguardo al sinallagma contrattuale, e, per conseguenza, ritenuta la responsabilità dell'amministrazione comunale, il Collegio ritiene, per la quantificazione del danno risarcibile, di utilizzare il procedimento delineato dall'art. 34, comma 4, c.p.a. (in cui è stato trasfuso, con generalizzazione, l'art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 80 del 1998: "In caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall'accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l'adempimento degli obblighi ineseguiti".
In tali casi, dunque, il giudice si limita ad una condanna in ordine all'an, mentre, con riguarda al quantum, solo stabilisce i criteri cui la pubblica amministrazione deve attenersi per formulare una proposta di risarcimento al soggetto leso.
Pertanto il Collegio, affermata la responsabilità contrattuale del Comune di Lecce, lo condanna al risarcimento del danno in favore della ricorrente, da determinarsi con i seguenti criteri:
- la società 'C.C. V' fornirà al Comune la documentazione probatoria relativa alle spese sostenute e ai dedotti mancati guadagni.
- dalla data in cui tale documentazione perverrà al Comune, quest'ultimo avrà un termine di sessanta giorni per proporre alla controparte il pagamento di una somma a titolo di risarcimento, da quantificarsi:
   a) alla luce dei documenti probatori effettivamente ricevuti;
   b) tenendo conto, soltanto, delle spese documentalmente dimostrate;
   c) tenendo conto, inoltre, soltanto delle spese univocamente ed esclusivamente riferibili all'attività economica in oggetto, per come prevista e regolata dal contratto di concessione in uso e da svolgersi nel locale ivi contemplato;
   d) sottraendo dalle spese, anche pro parte, quelle recuperate con la cessione dei beni acquistati;
   e) differenziando, nel calcolo dei mancati guadagni, le diverse stagioni dell'anno;
   f) utilizzando, ancora quanto al calcolo dei mancati guadagni, criteri riferibili a realtà economiche per quanto possibile analoghe a quella de qua;
   g) aggiungendo gli interessi legali;
   h) infine riducendo la somma così ottenuta del 30%, e ciò -ex art. 1227 c.c.- in quanto, con un atteggiamento di maggior attenzione, richiedibile a un operatore professionale, il ricorrente avrebbe potuto evitare, almeno in parte, i danni subiti (a esempio acquisendo informazioni sul se e quando il locale avrebbe avuto l'agibilità ovvero rinunciando ad alcune spese prima di ottenerla);
- se la società ricorrente accetterà la proposta, dalla data dell'accettazione decorreranno, per il Comune, sessanta giorni per procedere al pagamento (altrimenti potrà farsi applicazione dell'art. 34, comma 4, citato, secondo cui: "se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall'accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l'adempimento degli obblighi ineseguiti") (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.03.2013 n. 685 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Al fine di eseguire una demolizione edilizia sancita dal giudicato civile, il soggetto legittimato in forza di questo non è tenuto a richiedere al Comune la concessione edilizia; tuttavia se la richiesta viene avanzata il Comune ha l’obbligo di prontamente rilasciarla, e senza poter fare carico al richiedente di alcun onere (tecnico, materiale economico) derivante da comportamenti ad esso non imputabili.
FATTO
Con atto di citazione notificato in data, il sig. F.T. conveniva innanzi al Tribunale civile di Vibo Valentia il sig. La S.D. per avere occupato con un angolo del suo fabbricato e con tre muri di contenimento una porzione di mq. 172 della contigua proprietà dell’attore .
Con sentenza n. 462/1996 del 28.02/18.06.1996, passata in cosa giudicata, il Tribunale ha condannato il predetto La Serra alla “restituzione dei luoghi al pristino stato e alla restituzione al T. della porzione immobiliare illecitamente occupata come libera da ogni opera muraria e manufatto, mediante la demolizione, a sua cura e spese, dei muri di contenimento e della parte di fabbricato che vi ha eretto”. Il giudice civile accoglieva altresì la domanda risarcitoria dei danni, da liquidarsi in separata sede.
In sede di esecuzione del giudicato, necessaria per l’inottemperanza del La S., il giudice dell’esecuzione riteneva di dare indicazioni al ctu incaricato di chiedere al Comune di Vibo Valentia la concessione edilizia ritenuta necessaria per procedere all’esecuzione della demolizione delle opere in questione, ciò sula base del rilievo tecnico che la demolizione della parte realizzata sul suolo dell’attore avrebbe pregiudicato anche la parte legittimamente edificata sul suolo del convenuto condannato in sede civile. Detta istanza, nonostante la sua reiterazione, non aveva alcun esito presso il Comune.
...
DIRITTO
...
Sintetizzando quanto sin qui osservato, ed a regolazione della fattispecie esaminata, deve ritenersi che al fine di eseguire una demolizione edilizia sancita dal giudicato civile, il soggetto legittimato in forza di questo non è tenuto a richiedere al Comune la concessione edilizia; tuttavia se la richiesta viene avanzata il Comune ha l’obbligo di prontamente rilasciarla, e senza poter fare carico al richiedente di alcun onere (tecnico, materiale economico) derivante da comportamenti ad esso non imputabili.
Il contestato diniego della concessione è pertanto illegittimo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.03.2013 n. 1482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La legittimità della reiterazione dei vincoli di piano regolatore a contenuto espropriativo scaduti non può prescindere dal positivo riscontro di una duplice condizione:
● per un verso, si afferma che "l'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione è condizione di legittimità del provvedimento di reiterazione dei vincoli scaduti ai sensi dell'art. 2 l. n. 1187 del 1968, sebbene puntualmente motivato e giustificato da un evidente interesse pubblico";
● per altro verso, si sottolinea come la reiterazione dei vincoli urbanistici scaduti (oggi rientrante nella previsione di cui all'art. 9 d.P.R. 08.06.2001 n. 327) non può disporsi senza svolgere una specifica indagine concreta relativa alle singole aree finalizzata a modulare e considerare le differenti esigenze, pubbliche e private, in quanto l'amministrazione nel reiterare i vincoli scaduti, è tenuta ad accertare che l'interesse pubblico sia ancora attuale e non possa essere soddisfatto con soluzioni alternative e deve indicare le concrete iniziative assunte o di prossima attuazione per soddisfarlo, nonché disporre l'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione, per cui “l'obbligo di motivazione in materia di reiterazione dei vincoli urbanistici scaduti sussiste anche quando la reiterazione del vincolo sia disposta in occasione dell'adozione di variante generale al p.r.g.”.
La giurisprudenza più recente, anche a seguito del decisivo impulso fornito dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale (con particolare riguardo alla sentenza n. 179 del 1999, che ha affermato il principio secondo cui la reiterazione dei vincoli di piano regolatore a contenuto espropriativo scaduti deve essere accompagnata dalla previsione di un indennizzo), afferma con notevole decisione il principio per cui la legittimità della reiterazione non può prescindere dal positivo riscontro di una duplice condizione: per un verso, si afferma che "l'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione è condizione di legittimità del provvedimento di reiterazione dei vincoli scaduti ai sensi dell'art. 2 l. n. 1187 del 1968, sebbene puntualmente motivato e giustificato da un evidente interesse pubblico" (Consiglio Stato, sez. IV, 28.07.2005, n. 4019); per altro verso, si sottolinea come la reiterazione dei vincoli urbanistici scaduti (oggi rientrante nella previsione di cui all'art. 9 d.P.R. 08.06.2001 n. 327) non può disporsi senza svolgere una specifica indagine concreta relativa alle singole aree finalizzata a modulare e considerare le differenti esigenze, pubbliche e private, in quanto l'amministrazione nel reiterare i vincoli scaduti, è tenuta ad accertare che l'interesse pubblico sia ancora attuale e non possa essere soddisfatto con soluzioni alternative e deve indicare le concrete iniziative assunte o di prossima attuazione per soddisfarlo, nonché disporre l'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione, per cui “l'obbligo di motivazione in materia di reiterazione dei vincoli urbanistici scaduti sussiste anche quando la reiterazione del vincolo sia disposta in occasione dell'adozione di variante generale al p.r.g.” (Consiglio di Stato, sez. IV, 15.05.2000, n. 2706; in termini Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2012 n. 3365) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.03.2013 n. 1465 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In ordine alla data di realizzazione di un'opera abusiva per la quale si chiede la sanatoria, l'onere della prova grava sul richiedente; ciò perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione da cui possa desumersi che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta.
La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza di per sé è potenzialmente idonea e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere, ma non preclude all'Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse. Quindi, il richiedente la sanatoria può avvalersi -se non vi è contestazione- della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, quali il rilievo aerofotogrammetrico, è gravato dall'onere di provare, attraverso ulteriori elementi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio.
Quanto, poi, allo specifico problema della valenza probatoria dei rilievi aerofotogrammetrici, la Giurisprudenza ha condivisibilmente ritenuto che sono soltanto gli atti formati dai pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni ad avere particolare valenza probatoria, ma non le riprese aerofotogrammetriche del territorio comunale effettuate da una società privata.
D’altra parte, le indicazioni ricavabili dalla aerofotogrammetria del territorio sono di decisiva rilevanza ai fini della datazione dell’epoca di realizzazione del manufatto solo qualora realizzate con alta risoluzione grafica, come le elaborazioni più recenti, grazie al significativo progresso tecnologico.
La giurisprudenza afferma da tempo che, in ordine alla data di realizzazione di un'opera abusiva per la quale si chiede la sanatoria, l'onere della prova grava sul richiedente; ciò perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualunque documentazione da cui possa desumersi che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta.
La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza di per sé è potenzialmente idonea e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere, ma non preclude all'Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse. Quindi, il richiedente la sanatoria può avvalersi -se non vi è contestazione- della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, quali il rilievo aerofotogrammetrico, è gravato dall'onere di provare, attraverso ulteriori elementi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio (TAR Piemonte sez. II di Torino, 12.01.2012 n. 34; TAR Lazio Roma sez. II, 06.12.2010, n. 35404).
Quanto, poi, allo specifico problema della valenza probatoria dei rilievi aerofotogrammetrici, la Giurisprudenza ha condivisibilmente ritenuto che sono soltanto gli atti formati dai pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni ad avere particolare valenza probatoria, ma non le riprese aerofotogrammetriche del territorio comunale effettuate da una società privata (TAR Puglia Bari sez. III, 10.11.2005 n. 4862).
D’altra parte, le indicazioni ricavabili dalla aerofotogrammetria del territorio sono di decisiva rilevanza ai fini della datazione dell’epoca di realizzazione del manufatto solo qualora realizzate con alta risoluzione grafica, come le elaborazioni più recenti, grazie al significativo progresso tecnologico.
In ogni caso, posto che l’attendibilità di tali rilievi (specie se risalenti) è condizionata da una molteplicità di fattori (tecnologici, come la maggiore o minore risoluzione, ambientali, come fenomeni di rifrazione, la presenza di vegetazione che può schermare le costruzioni, etc.), la Giurisprudenza ritiene ammissibile la prova contraria (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 07.03.2013 n. 777 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Circa le condizioni per l'esercizio in autotutela da parte dell'Amministrazione del potere di annullamento d'ufficio, le stesse, come pacifico, sono:
a) l'illegittimità dell'atto amministrativo;
b) la sussistenza di ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale ulteriore rispetto la mera esigenza di ripristino della legittimità violata;
c) l'esercizio del potere entro un termine ragionevole;
d) la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all'atto da rimuovere.
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Ai sensi dell'art. 21-nonies, l. 07.08.1990 n. 241 (che ha codificato un principio giurisprudenziale assolutamente pacifico e costante), l'esercizio del potere di autotutela, e quindi il concreto provvedimento di ufficio adottato dall'Amministrazione, richiede che quest'ultima, oltre ad accertare entro un termine ragionevole l'illegittimità dell'atto, deve altresì valutare la sussistenza di un interesse pubblico all'annullamento, attuale e prevalente sulle posizioni giuridiche private costituitesi e consolidatesi medio tempore, dovendosi in particolare escludere che tale interesse pubblico possa consistere nel mero ripristino della legalità violata; si conferma, quindi, la dimensione tipicamente discrezionale dell'annullamento d'ufficio che, rifuggendo da ogni automatismo, deve essere espressione di una congrua valutazione comparativa degli interessi in conflitto, dei quali occorre dare adeguatamente conto nella motivazione del provvedimento di ritiro, soprattutto ogni qualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del titolo stesso.
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Per procedere all'annullamento in via di autotutela deve sussistere un interesse pubblico concreto, specifico ed attuale alla rimozione dell'atto e dei relativi effetti, comunque diverso da quello generico al reintegro dell'ordine giuridico violato e l'indagine relativa all'individuazione di tale interesse deve consistere in una comparazione tra l'interesse pubblico e quello dei privati destinatari, potendosi procedere all'annullamento allorché sia espressamente giustificato dalla sussistenza di un interesse pubblico prevalente su quello alla conservazione dello status quo che si è venuto a consolidare in capo al privato interessato a seguito del rilascio della concessione, per l'affidamento che ne è derivato.
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Con specifico riferimento alla materia dell’edilizia, la Giurisprudenza ha affermato che con l'introduzione del Capo IV-bis della legge n. 241/1990 ad opera della legge n. 15/2005, nella specie con l'art. 21-nonies, il legislatore ha, per la prima volta, dettato norme in tema di autotutela amministrativa, recependo i principi giurisprudenziali e la prassi amministrativa formatisi in assenza di una disciplina normativa.
Tra questi, la regola secondo la quale il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce manifestazione della discrezionalità dell'Amministrazione, nel senso che essa non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni in quanto tali, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata.
Siffatto interesse pubblico non viene esplicitato a priori dalla norma, ma deve essere ricavato dalla stessa Amministrazione, caso per caso, attraverso un'attività di "comparazione tra l'interesse pubblico al ripristino della legalità e gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei controinteressati"; il tutto, tenendo nella debita considerazione anche la circostanza che il provvedimento da annullare possa avere prodotto effetti favorevoli, valutandone la rilevanza, e che sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo (fattore di stabilizzazione) dal momento della sua emissione. Tali elementi, infatti, integrano la nozione di "stabilità della situazione venutasi a creare per effetto del provvedimento favorevole" e rappresentano, in quanto tali, un limite all'esercizio del potere di autoannullamento.
Pertanto, nella comparazione tra le esigenze sottese a un intempestivo e pregiudizievole annullamento in autotutela dell'atto e quelle sottese alla conservazione di quest'ultimo, l'Amministrazione, in forza del citato art. 21-nonies, è tenuta a optare per la soluzione che meglio contemperi la necessità del ripristino della legittimità e la salvezza degli altri interessi concorrenti. Inoltre, il vigente art. 21-nonies esclude che si possa procedere all'annullamento d'ufficio in difetto di tutti requisiti ivi individuati.
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In un provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione edilizia, non è sufficiente affermare che l'interesse pubblico sotteso consista essenzialmente nell'ovviare alla falsa rappresentazione della realtà che il privato avrebbe, a suo tempo, fornito al Comune sulle caratteristiche dell'edificio. Ciò in quanto il presupposto per un legittimo esercizio del potere di annullamento di ufficio di una sanatoria edilizia non può ricondursi al mero ripristino della legalità, occorrendo dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo edilizio.
Occorre, infine, una comparazione tra detto interesse pubblico e l'entità del sacrificio imposto all'interesse privato, tanto più quando è trascorso molto tempo e il titolare dell'interesse privato non sia più il responsabile dei fatti che hanno dato luogo all'avvio dell'autotutela, ovvero quando, in ragione del tempo trascorso, l'interessato abbia maturato un legittimo affidamento alla conservazione del bene della vita.
Venendo alle condizioni per l'esercizio in autotutela da parte dell'Amministrazione del potere di annullamento d'ufficio, le stesse, come pacifico, sono:
a) l'illegittimità dell'atto amministrativo;
b) la sussistenza di ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale ulteriore rispetto la mera esigenza di ripristino della legittimità violata;
c) l'esercizio del potere entro un termine ragionevole;
d) la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all'atto da rimuovere.
Questa Sezione, con decisione dell’08.10.2012 n. 2327, ha affermato che ai sensi dell'art. 21-nonies, l. 07.08.1990 n. 241 (che ha codificato un principio giurisprudenziale assolutamente pacifico e costante), l'esercizio del potere di autotutela, e quindi il concreto provvedimento di ufficio adottato dall'Amministrazione, richiede che quest'ultima, oltre ad accertare entro un termine ragionevole l'illegittimità dell'atto, debba altresì valutare la sussistenza di un interesse pubblico all'annullamento, attuale e prevalente sulle posizioni giuridiche private costituitesi e consolidatesi medio tempore, dovendosi in particolare escludere che tale interesse pubblico possa consistere nel mero ripristino della legalità violata; si conferma, quindi, la dimensione tipicamente discrezionale dell'annullamento d'ufficio che, rifuggendo da ogni automatismo, deve essere espressione di una congrua valutazione comparativa degli interessi in conflitto, dei quali occorre dare adeguatamente conto nella motivazione del provvedimento di ritiro, soprattutto ogni qualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del titolo stesso.
Sulla stessa linea, tra le altre, TAR Torino Piemonte sez. I, 19.12.2012 n. 1361, secondo il quale per procedere all'annullamento in via di autotutela deve sussistere un interesse pubblico concreto, specifico ed attuale alla rimozione dell'atto e dei relativi effetti, comunque diverso da quello generico al reintegro dell'ordine giuridico violato e l'indagine relativa all'individuazione di tale interesse deve consistere in una comparazione tra l'interesse pubblico e quello dei privati destinatari, potendosi procedere all'annullamento allorché sia espressamente giustificato dalla sussistenza di un interesse pubblico prevalente su quello alla conservazione dello status quo che si è venuto a consolidare in capo al privato interessato a seguito del rilascio della concessione, per l'affidamento che ne è derivato.
Con specifico riferimento alla materia dell’edilizia, la Giurisprudenza ha affermato che con l'introduzione del Capo IV-bis della legge n. 241/1990 ad opera della legge n. 15/2005, nella specie con l'art. 21-nonies, il legislatore ha, per la prima volta, dettato norme in tema di autotutela amministrativa, recependo i principi giurisprudenziali e la prassi amministrativa formatisi in assenza di una disciplina normativa. Tra questi, la regola secondo la quale il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce manifestazione della discrezionalità dell'Amministrazione, nel senso che essa non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni in quanto tali, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata. Siffatto interesse pubblico non viene esplicitato a priori dalla norma, ma deve essere ricavato dalla stessa Amministrazione, caso per caso, attraverso un'attività di "comparazione tra l'interesse pubblico al ripristino della legalità e gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei controinteressati"; il tutto, tenendo nella debita considerazione anche la circostanza che il provvedimento da annullare possa avere prodotto effetti favorevoli, valutandone la rilevanza, e che sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo (fattore di stabilizzazione) dal momento della sua emissione. Tali elementi, infatti, integrano la nozione di "stabilità della situazione venutasi a creare per effetto del provvedimento favorevole" e rappresentano, in quanto tali, un limite all'esercizio del potere di autoannullamento. Pertanto, nella comparazione tra le esigenze sottese a un intempestivo e pregiudizievole annullamento in autotutela dell'atto e quelle sottese alla conservazione di quest'ultimo, l'Amministrazione, in forza del citato art. 21-nonies, è tenuta a optare per la soluzione che meglio contemperi la necessità del ripristino della legittimità e la salvezza degli altri interessi concorrenti. Inoltre, il vigente art. 21-nonies esclude che si possa procedere all'annullamento d'ufficio in difetto di tutti requisiti ivi individuati (in termini, TAR Veneto Venezia, sez. II, 30.09.2010 n. 5242).
In fattispecie analoga al caso in esame, la Giurisprudenza (TAR Molise Campobasso, sez. I, 28.05.2012 n. 219) ha affermato che in un provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione edilizia, non è sufficiente affermare che l'interesse pubblico sotteso consista essenzialmente nell'ovviare alla falsa rappresentazione della realtà che il privato avrebbe, a suo tempo, fornito al Comune sulle caratteristiche dell'edificio. Ciò in quanto il presupposto per un legittimo esercizio del potere di annullamento di ufficio di una sanatoria edilizia non può ricondursi al mero ripristino della legalità, occorrendo dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo edilizio. Occorre, infine, una comparazione tra detto interesse pubblico e l'entità del sacrificio imposto all'interesse privato, tanto più quando è trascorso molto tempo e il titolare dell'interesse privato non sia più il responsabile dei fatti che hanno dato luogo all'avvio dell'autotutela, ovvero quando, in ragione del tempo trascorso, l'interessato abbia maturato un legittimo affidamento alla conservazione del bene della vita (cfr.: Cons. Stato IV, 27.11.2010 n. 8291; idem IV, 31.10.2006 n. 6465) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 07.03.2013 n. 777 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Se l'avvocato sbaglia niente compenso. L'attività conta e deve garantire una chance di vittoria al cliente. Lo ha stabilito la suprema corte.
Avvocato pagato se garantisce almeno una chance di vittoria; non ha diritto al compenso se ha svolto attività che si rivelano a posteriori inutili per il cliente.
Con una sentenza rivoluzionaria e preoccupante per le toghe, la cassazione stravolge l'impostazione tradizionale per cui l'obbligazione professionale dell'avvocato non è un'obbligazione di risultato: in altre parole l'avvocato ha diritto ai suoi onorari anche se non può garantire un esito favorevole all'attività svolta in favore del cliente. Ma la Corte di Cassazione (sentenza 26.02.2013 n. 4781 della III Sez. civile) comincia a ribaltare il filone tradizionale e in un caso specifico non ha computato a favore del legale il valore dell'attività compiuta, considerato che la stessa si è dimostrata inutile agli interessi del cliente.
La conseguenza che si profila è che il criterio dell'utilità del cliente o almeno la chance di utilità per il cliente possa diventare un criterio discriminante il diritto al compenso, trasformando l'obbligazione dell'avvocato in una obbligazione di risultato.
Ma vediamo di analizzare la pronuncia, che può destare un certo allarme per i professionisti.
Nel caso specifico, i parenti di un uomo che ha perso la vita in un sinistro stradale hanno deciso di far causa al responsabile dell'incidente e alla sua assicurazione. Per questo motivo, si sono rivolti ad un avvocato il quale, dopo aver instaurato il processo, ha lasciato che questo venisse dichiarato estinto, per non aver notificato l'atto di citazione anche alla compagnia assicurativa, come pure avrebbe dovuto fare. Ma non solo. L'avvocato si è pure dimenticato di proporre appello contro la decisione che ha dichiarato l'estinzione.
Ne è derivata una lite, questa volta iniziata dai clienti contro gli eredi dell'ormai defunto avvocato per ottenere il risarcimento dei danni patiti a seguito degli errori commessi dal professionista.
Il tribunale civile ha dato ragione ai primi, condannando gli eredi dell'avvocato a risarcire i danni per negligenza professionale. Secondo il giudice, peraltro, gli errori commessi dal legale erano stati tali da escludere in radice ogni diritto al compenso per l'attività effettiva prestata, posto che questa non aveva prodotto nessun effetto utile per i clienti.
Nel giudizio di appello, pur essendo confermata la responsabilità professionale del legale, la decisione è stata riformata.
Secondo i giudici di secondo grado, infatti, l'unica colpa dell'avvocato sarebbe stata quella di non aver impugnato la decisione con la quale era stato dichiarato estinto il processo. Al contrario, doveva essere salvata tutta l'attività eseguita fino a quel momento: di conseguenza, si è detto che al legale (o meglio, a suoi eredi) spettava comunque il compenso per il mandato eseguito fino alla pronuncia di estinzione del processo, da portare in detrazione rispetto all'ammontare del risarcimento dovuto per la mancata impugnazione.
L'ultima parola sulla vicenda è quella della corte di cassazione, cui si sono rivolti i clienti del locale per ottenere il ribaltamento della decisione della Corte d'appello e la conferma di quella del tribunale.
Ai giudici romani è stata evidenziata l'erroneità della sentenza contestata nella parte in cui in essa non si teneva conto del fatto che i clienti del legale non avevano ricevuto nessun vantaggio dall'attività prestata dal secondo. L'aver dimenticato di notificare l'atto introduttivo del processo alla compagnia assicuratrice, infatti, aveva comportato la radicale inutilità del processo, tanto che questo si era concluso con un nulla di fatto. Da qui la richiesta di escludere l'obbligo di corrispondere agli eredi del defunto avvocato qualsiasi somma a titolo di compenso.
La Corte di cassazione, nel pronunciarsi sulla questione, ha accolto il ricorso presentato dai clienti escludendo il diritto al compenso.
Nel dettaglio, gli ermellini hanno affermato che la mancata impugnazione della decisione con la quale era stata dichiarata l'estinzione della causa assunta in rappresentanza dei clienti, aveva reso, di fatto, inutile l'intero mandato conferito al professionista. Peraltro, si è precisato, l'errore del legale risultava tale sia se l'obbligazione professionale fosse intesa come obbligazioni di risultato -quello di ottenere il risarcimento del danno per la perdita del familiare a seguito del sinistro stradale- sia come obbligazioni di mezzi, dovendosi rimproverare al professionista anche l'assenza della dovuta diligenza nell'adempiere il suo incarico (articolo ItaliaOggi Sette del 22.04.201).

EDILIZIA PRIVATA: Il possesso del titolo di legittimazione alla proposizione del ricorso per l'annullamento di una concessione edilizia, che discende dalla c.d. vicinitas, cioè da una situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, esime da qualsiasi indagine al fine di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione.
Va premesso che il Collegio ritiene che –contrariamente a quanto sostenuto dal Comune nel proprio appello incidentale- non possa assolutamente dubitarsi della legittimazione a ricorrere in capo alla odierna parte appellante principale in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “il possesso del titolo di legittimazione alla proposizione del ricorso per l'annullamento di una concessione edilizia, che discende dalla c.d. vicinitas, cioè da una situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato, esime da qualsiasi indagine al fine di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione“ (Cons. Stato Sez. IV, 29-08-2012, n. 4643).
Il Comune appellante incidentale con doglianza genericamente formulata e per di più articolata soltanto in grado di appello dubita della legittimazione degli appellanti principali in quanto non avrebbero provato il proprio titolo di proprietà: sennonché trattasi di eccezione proposta in grado di appello, contrastante con le allegazioni di parte rese già in primo grado, e pertanto prima che inammissibile infondata per difetto di prova (l’appellante avrebbe dovuto fornire un principio di prova, anche fondato su risultanze catastali, etc. dal quale risultasse la non titolarità da parte degli appellanti principali dell’immobile sito nel comune) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.02.2013 n. 922 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Al fine di determinare se una variante a un p.r.g. abbia carattere generale o particolare, si deve fare riferimento alle prescrizioni contenute nel provvedimento. Qualora esse incidano su ampie zone territoriali e su una molteplicità di soggetti esse hanno carattere generale e devono essere impugnate dalla data di pubblicazione dell'atto.
Nel caso in cui la variante urbanistica riguardi invece un bene specifico, incidendo direttamente su un determinato soggetto, essa ha carattere particolare e la p.a. ha l'obbligo di notificare all'interessato il provvedimento, dalla cui data decorre il termine di impugnazione dell'atto.
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Il termine per impugnare la variante che non è destinata a disciplinare l'intero territorio comunale, ma ha un contenuto particolare che incide in concreto soltanto su alcune aree, tra le quali quelle delle ricorrenti, non decorre dalla pubblicazione della delibera regionale di approvazione nel BUR e neppure dall'ultimo giorno della pubblicazione all'Albo Pretorio dell'avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti relativi al piano approvato, bensì dalla data in cui risulta che le ricorrenti medesime hanno acquisito la piena conoscenza degli atti impugnati.
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La variante urbanistica può rispondere ad esigenze diverse, sicché si distingue tra varianti normative, che concernono soltanto le norme di attuazione del piano regolatore generale, le varianti specifiche che riguardano soltanto una parte del territorio comunale (e rispondono quindi all'esigenza di fare fronte a sopravvenute necessità urbanistiche parziali e localizzate) e varianti generali che dettano una nuova disciplina generale dell'assetto del territorio, resesi necessarie perché il piano regolatore generale ha durata indeterminata e quindi deve essere soggetto a revisioni periodiche.
Ne consegue che è ben possibile che la variante al piano regolatore generale venga, in ragione di sopravvenuti interessi pubblici, adottata in modifica delle norme di attuazione dello stesso, tanto con portata specifica quanto con portata generale.
Quanto alle connesse argomentazioni secondo cui la impugnazione della variante sarebbe stata tempestiva avuto riguardo alla “natura” (particolare, e non generale) della stessa, rammenta il Collegio che costituisce approdo pacifico, in giurisprudenza, quello per il quale “al fine di determinare se una variante a un p.r.g. abbia carattere generale o particolare, si deve fare riferimento alle prescrizioni contenute nel provvedimento. Qualora esse incidano su ampie zone territoriali e su una molteplicità di soggetti esse hanno carattere generale e devono essere impugnate dalla data di pubblicazione dell'atto. Nel caso in cui la variante urbanistica riguardi invece un bene specifico, incidendo direttamente su un determinato soggetto, essa ha carattere particolare e la p.a. ha l'obbligo di notificare all'interessato il provvedimento, dalla cui data decorre il termine di impugnazione dell'atto” (Cons. Stato Sez. VI, 15.12.2009, n. 7963).
L’appellante equivoca sul significato di tale principio e ritiene che “soggetto interessato” sia qualunque proprietario di immobili insistenti sull’area normata pur se non direttamente contemplato dalla variante medesima. Il Collegio ben conosce il surrichiamato orientamento giurisprudenziale sul quale l’appellante principale fonda il proprio opinamento, teso a dimostrare che, se anche i vizi attingenti la variante gravata riposassero nella illegittimità della medesima (e non già nella dedotta nullità) ugualmente il gravame di primo grado diretto ad attingere quest’ultima sarebbe stato tempestivo.
Esso costituisce jus receptum nella giurisprudenza di merito, essendosi a più riprese affermato che “il termine per impugnare la variante che non è destinata a disciplinare l'intero territorio comunale, ma ha un contenuto particolare che incide in concreto soltanto su alcune aree, tra le quali quelle delle ricorrenti, non decorre dalla pubblicazione della delibera regionale di approvazione nel BUR e neppure dall'ultimo giorno della pubblicazione all'Albo Pretorio dell'avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti relativi al piano approvato, bensì dalla data in cui risulta che le ricorrenti medesime hanno acquisito la piena conoscenza degli atti impugnati" (TAR Sicilia, Catania, 28.01.2002, n. 127; TAR Calabria, Catanzaro, 19.02.2004, n. 426; TAR Piemonte, sez. I, 16.03.2004, n. 417; TAR Piemonte Torino Sez. I, 19.12.2005, n. 4073).
Sennonché, da un canto, detto orientamento giurisprudenziale indicato non è traslabile alla posizione dell’appellante in quanto esso (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 15.12.2009, n. 7963)) concerne i soggetti “direttamente interessati” dalla variante in quanto destinatari di un vincolo preordinato all’esproprio e non anche la indifferenziata collettività che dalla variante assuma ricevere un danno.
Sotto altro profilo, nel caso di specie l’appellante principale ha avversato la variante nella parte in cui essa ha modificato l’art. 77 delle NTA. Essa, pertanto, incideva su una norma di piano afferente in via di principio all’intero territorio comunale e non può pertanto definirsi “particolare”, trattandosi semmai di una variante generale a contenuto normativo (ex multis: “la variante urbanistica può rispondere ad esigenze diverse, sicché si distingue tra varianti normative, che concernono soltanto le norme di attuazione del piano regolatore generale, le varianti specifiche che riguardano soltanto una parte del territorio comunale (e rispondono quindi all'esigenza di fare fronte a sopravvenute necessità urbanistiche parziali e localizzate) e varianti generali che dettano una nuova disciplina generale dell'assetto del territorio, resesi necessarie perché il piano regolatore generale ha durata indeterminata e quindi deve essere soggetto a revisioni periodiche. Ne consegue che è ben possibile che la variante al piano regolatore generale venga, in ragione di sopravvenuti interessi pubblici, adottata in modifica delle norme di attuazione dello stesso, tanto con portata specifica quanto con portata generale” TAR Sicilia Palermo Sez. I, 27.01.2012, n. 200) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.02.2013 n. 922 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La tipica sanzione prevista per l'invalidità del provvedimento amministrativo è l'annullabilità, di applicazione giudiziale in presenza dei tre tradizionali vizi (violazione di legge, incompetenza e eccesso di potere), ora codificati sia dall'art. 21-octies, comma 1, della l. n. 241/1990, sia dall'art. 29 del Codice del processo amministrativo (n. 104/2010); la categoria della nullità assume, invece, un rilievo residuale, limitato alle ipotesi di nullità testuale (espressamente comminata da una norma di legge) e ad altri casi di gravi difetti del provvedimento, tassativamente indicati dall'art. 21-septies della legge n. 241/1990. Le cause di nullità del provvedimento amministrativo devono, quindi, oggi intendersi quale numero chiuso.
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Nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi (oggi meglio definiti dal legislatore dopo l'entrata in vigore dell'art. 21-septies della L n. 241/1990) in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l'annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale è quella della nullità.
La sanzione della nullità del provvedimento è stata fino a poco tempo fa prevista solo con riferimento ad ipotesi peculiari, quali ad esempio l'assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale, mentre oggi l'art. 21-septies L. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo è nullo quando: a) manchi degli elementi essenziali, b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato ed infine d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge. La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso.
Si rammenta in proposito che per pacifica, quanto consolidata giurisprudenza amministrativa “la tipica sanzione prevista per l'invalidità del provvedimento amministrativo è l'annullabilità, di applicazione giudiziale in presenza dei tre tradizionali vizi (violazione di legge, incompetenza e eccesso di potere), ora codificati sia dall'art. 21-octies, comma 1, della l. n. 241/1990, sia dall'art. 29 del Codice del processo amministrativo (n. 104/2010); la categoria della nullità assume, invece, un rilievo residuale, limitato alle ipotesi di nullità testuale (espressamente comminata da una norma di legge) e ad altri casi di gravi difetti del provvedimento, tassativamente indicati dall'art. 21-septies della legge n. 241/1990. Le cause di nullità del provvedimento amministrativo devono, quindi, oggi intendersi quale numero chiuso” (Cons. Stato Sez. V, 02.11.2011, n. 5843).
Come osservato da avveduta giurisprudenza già in epoca immediatamente successiva alla introduzione nel sistema della categoria generale del “provvedimento amministrativo nullo”, infatti, “nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi (oggi meglio definiti dal legislatore dopo l'entrata in vigore dell'art. 21-septies della L n. 241/1990) in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l'annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale è quella della nullità.
La sanzione della nullità del provvedimento è stata fino a poco tempo fa prevista solo con riferimento ad ipotesi peculiari, quali ad esempio l'assunzione nel pubblico impiego senza il filtro preventivo della procedura concorsuale, mentre oggi l'art. 21-septies L. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo è nullo quando: a) manchi degli elementi essenziali, b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato ed infine d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge. La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso.
Poiché, nel caso di specie, il provvedimento di revoca dei contributi è stato emesso dall'Amministrazione competente ad adottarlo deve essere senza alcun dubbio escluso che il provvedimento possa essere considerato nullo, non essendo stato adottato da un'Amministrazione totalmente priva del potere di emanarlo” (Cons. Stato Sez. VI, sent. n. 891 del 28-02-2006).
E’ stato di recente affermato, peraltro, armonicamente con tali principi che (persino) ”la violazione del diritto comunitario implica solo un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell'atto amministrativo. L'art. 21-septies l. 07.08.1990, n. 241, introdotto dalla l. 11.02.2005, n. 15, ha posto un numero chiuso di ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo e non vi rientra la violazione del diritto comunitario” (Cons. Stato Sez. VI, 15.02.2012, n. 750) dal che, in punto di giurisdizione, ed antecedemente alla entrata in vigore del codice del processo amministrativo che all’art. 30 ha positivizzato il precetto si è fatta discendere la conseguenza per cui “l'art. 21-septies l. n. 241 del 1990, nell'individuare come causa di nullità il "difetto assoluto di attribuzione", evoca la cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire l'ipotesi in cui l'Amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce. Nel caso in cui, però, l'Amministrazione è resa dalla legge effettiva titolare del potere, ma questo viene esercitato in assenza dei suoi concreti presupposti, non si è in presenza di un difetto assoluto di attribuzione. In tal caso, dove è l'esercizio del potere ad essere viziato, ma non si pone questione di sua esistenza, il provvedimento sarà annullabile, non già nullo, quindi in grado di "degradare" la posizione del privato, dal che consegue la sussistenza della giurisdizione amministrativa" (Cons. Stato Sez. VI, 27.01.2012, n. 372) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.02.2013 n. 922 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell'edificazione si ha, per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato (ovvero che in esso sono comunque indicati) dalla data in cui si renda palese ed oggettivamente apprezzabile la lesione del bene della vita protetto, la qual cosa si verifica quando sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica.
In materia di impugnazione del permesso di costruire, è sufficiente la cd. "vicinitas", quale elemento che distingue la posizione giuridica del ricorrente da quella della generalità dei consociati, di talché è corretto riconoscere a chi si trovi in tale situazione un interesse tutelato a ché il provvedimento dell'Amministrazione sia procedimentalmente e sostanzialmente ossequioso delle norme vigenti in materia
Consolidata e condivisibile giurisprudenza ha con continuità affermato che “La decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell'edificazione si ha, per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato (ovvero che in esso sono comunque indicati) dalla data in cui si renda palese ed oggettivamente apprezzabile la lesione del bene della vita protetto, la qual cosa si verifica quando sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica. In materia di impugnazione del permesso di costruire, è sufficiente la cd. "vicinitas", quale elemento che distingue la posizione giuridica del ricorrente da quella della generalità dei consociati, di talché è corretto riconoscere a chi si trovi in tale situazione un interesse tutelato a ché il provvedimento dell'Amministrazione sia procedimentalmente e sostanzialmente ossequioso delle norme vigenti in materia" (Consiglio Stato, sez. IV, 05.01.2011, n. 18) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.02.2013 n. 922 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Transazioni, parcelle variabili. L'indeterminatezza dovuta a due posizioni contrastanti. La Cassazione spinge verso il basso gli onorari; il dm parametri invece li eleva.
Pendolo dei compensi degli avvocati a seguito di accordo bonario. Si abbassa il valore dello scaglione che serve per determinare il compenso, anche se l'esito conciliativo può portare a un aumento.
L'altalena degli onorari è sospinta verso il basso da una sentenza della Corte di Cassazione (sentenza 14.02.2013 n. 3660) e contemporaneamente verso l'alto dal decreto sui parametri per la liquidazione giudiziale dei compensi (dm 140/2012).
Secondo la sentenza della Cassazione, in una lite conclusasi con transazione, non c'è un vincitore e non c'è un perdente: ci sono due parti sullo stesso piano che si sono fatte reciproche concessioni. Conseguentemente nella determinazione degli onorari dell'avvocato la determinazione del valore della causa va compiuta conteggiando alla somma effettivamente corrisposta, e non a quella originariamente richiesta.
Le somme indicate nelle citazioni e nei ricorsi sono superate dalle successive transazioni e non possono costituire il parametro di riferimento circa la determinazione del valore del giudizio. Per la cassazione si deve ritenere più razionale e congruo tenere conto della diversa somma accettata in sede di transazione.
Stessa regola è stata dettata dalla Cassazione in un caso analogo: in tema di liquidazione degli onorari professionali a favore dell'avvocato, il principio generale secondo cui il valore della causa si determina in base alle norme del codice di procedura civile avendo riguardo all'oggetto della domanda considerato al momento iniziale della lite, trova un limite alla sua applicabilità nei casi in cui, ai momento dell'instaurazione del giudizio, non sia possibile indicare la quantificazione; ad esempio nelle controversie per risarcimento danni, per le quali, il più delle volte, la domanda di condanna è formulata con riserva di quantificazione in corso di giudizio.
Se si deve prendere a riferimento il valore della transazione finale, e non quello più alto della domanda iniziale, è evidente che la liquidazione giudiziale dei compensi subisce una decurtazione.
Quindi il livello degli onorari va verso il basso.
Quasi a compensare, va, però, sottolineato che, ai sensi del decreto ministeriale 140/2012, «quando l'affare si conclude con una conciliazione, il compenso è aumentato fino al 40% rispetto a quello altrimenti liquidabile». Quindi seppure nel scaglione relativo a un valore ridotto, il compenso può essere liquidato dal giudice computando l'incremento fino al 40%.
Il valore percentuale è un valore massimo e quindi potrebbe anche essere contenuto nei minimi termini.
Naturalmente le regole che si stanno illustrando riguardano i casi in cui l'onorario non sia stato predeterminato nel contratto tra avvocato e cliente.
La regola, nei rapporti reciproci, infatti è quella del libero mercato. A questo proposito è meglio che il legale e il proprio assistito prevedano nel contratto di incarico professionale una apposita clausola.
Seguendo le indicazioni del Consiglio nazionale forense, si può pensare a una clausola come la seguente: «In caso di accordo transattivo, oltre al compenso per l'attività effettivamente svolta, si concorda una somma pari a euro ...».
Anche per questo aspetto, l'abbandono del sistema tariffario affida al mercato e, quindi, alle parti di negoziare il compenso.
D'altro canto c'è una ragione che incentiva il professionista a stendere il contratto vincolante per il cliente: il contratto stipulato e accettato e, quindi, la clausola sui compensi in caso di transazione è vincolante anche per il magistrato.
L'articolo 1 del decreto 140/2012 prevede, infatti, che l'organo giurisdizionale che deve liquidare il compenso dei professionisti applica i parametri, ma solo in difetto di accordo tra le parti in ordine allo stesso compenso. Questo significa che il giudice deve valutare innanzitutto se sia stato stipulato un contratto valido tra le parti; in questo caso deve applicare il contratto e non può passare alla applicazione dei parametri.
L'interesse del professionista a bloccare la discrezionalità giudiziale nella determinazione del compenso è molto alto.
Si noti, infatti, che i parametri stabiliti dal decreto 140/2012 innanzitutto non sono vincolanti nemmeno per il giudice, che può discostarsene nei casi concreti; in secondo luogo i parametri sono fissati con una forbice molto ampia tra il valore più basso e il valore del maggiore incremento.
Le cose non cambiano con la legge di riforma della professione forense (legge 247/2012) che stabilisce la regola per cui il compenso spettante al professionista è pattuito di regola per iscritto all'atto del conferimento dell'incarico professionale e che la pattuizione dei compensi è libera.
Solo nel caso in cui il compenso non sia stato determinato dalle parti in forma scritta si applicheranno i parametri che dovranno essere fissati nel decreto emanato dal ministro della giustizia, su proposta del Consiglio nazionale forense, ogni due anni. Si ricorda, infine, un'altra regola prevista dalla legge di riforma forense in caso di accordo tra i litiganti: quando una controversia oggetto di procedimento giudiziale o arbitrale viene definita mediante accordi presi in qualsiasi forma, le parti sono solidalmente tenute al pagamento dei compensi e dei rimborsi delle spese a tutti gli avvocati costituiti che hanno prestato la loro attività professionale negli ultimi tre anni e che risultino ancora creditori, salvo espressa rinuncia al beneficio della solidarietà (articolo ItaliaOggi Sette del 22.04.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 87, comma 4, del D.lgs. n. 259 del 2003, il deposito del parere preventivo favorevole dell’ARPA non è prescritto per la formazione dell’autorizzazione ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto.
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E' coerente con i principi generali dell’ordinamento nazionale e comunitario ritenere che, per effetto della disciplina sopravvenuta di cui all’art. 87 d.lgs. n. 259/2003, sia stato implicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 cit., nella parte in cui qualifica gli impianti di telecomunicazioni come “nuova costruzione”, richiedenti, ai sensi del successivo art. 10 DPR n. 380/2001, il previo rilascio del permesso di costruire.
Difatti, l’espressa assimilazione normativa fra le stazioni radio base e le opere di urbanizzazione primaria, statuita dall’art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003 rende l’installazione di tali manufatti compatibile con qualunque destinazione di zona e assoggettata alle sole prescrizioni di cui all’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003 e non anche alle previsioni generali di cui all’art. 3 del D.P.R. n. 380/2001.
Il provvedimento di diniego per l’installazione dell’impianto contiene valutazioni della conformazione della zona e della destinazione di tipo squisitamente urbanistico, articolate nei seguenti due ordini di motivi:
- l’area ove è prevista l’installazione del manufatto è destinata a “verde privato e/o mitigazione ambientale”, classificata dall’art. 75 delle n.t.a. al p.g.t. come inedifìcabile;
- la suddetta area, inoltre, è ubicata nelle immediate vicinanze di un oratorio parrocchiale e tale eventualità è espressamente indicata dal P.G.T. come circostanza ostativa.
In disparte restando le censure con cui la ricorrente lamenta la mancanza di comunicazione d’avvio del procedimento, il difetto di motivazione e la genericità dell’istruttoria, ovvero il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, è dirimente, ai fini dell’accoglimento della domanda di annullamento, constatare come la disciplina urbanistica impressa al territorio non si opponga affatto alla installazione della stazione radio base sul sito individuato dalla ricorrente. Sono necessari alcuni spunti ricostruttivi.
Il codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con d.lgs. 01.8.2003, n. 259, con riferimento alle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, prevede la confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche rilevanti, con finale rilascio (in forma espressa o tacita) di un titolo abilitativo, qualificato come autorizzazione. La fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica è considerata dal legislatore di preminente interesse generale, oltre che libera (artt. 3 e 86 del D.lgs. n. 259/2003).
L’art. 86, al comma 3, recita che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”. L’art. 90 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “carattere di pubblica utilità”, con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola).
Occorre, tuttavia sottolineare che, nonostante il riconoscimento del carattere di opere di pubblica utilità e malgrado l’assimilazione ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, le stazioni radio base di un impianto di telefonia mobile non possono essere localizzate indiscriminatamente in ogni sito del territorio comunale perché, al cospetto di rilevanti interessi di natura pubblica, come nel caso della tutela dei beni ambientali e culturali, la realizzazione dell’opera di pubblica utilità può risultare cedevole. Non a caso, il successivo comma 4 dello stesso art. 86 si affretta a stabilire che “Restano ferme le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali contenute nel decreto legislativo 29.10.1999, n. 490, nonché le disposizioni a tutela delle servitù militari di cui al titolo VI, del libro II, del codice dell’ordinamento militare”.
Sotto altro profilo, sempre ai sensi dell’art. 86, del D.lgs. n. 259 del 2003, l’installazione di infrastrutture viene autorizzata dagli enti locali, previo accertamento, da parte dell’organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’art. 14 della L. n. 22.02.2001, n. 36, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della l. 22.02.2001 n. 36 e relativi provvedimenti di attuazione.
Sul punto, occorre porre in evidenza che l’art. 8 della legge 22.02.2001, n. 36 (il quale nel disciplinare il riparto di competenze tra Regioni, province e comuni in materia stabilisce che “i Comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”), è stato interpretato nel senso che l’ente locale può senz'altro disciplinare, con proprio regolamento, l’individuazione di siti del territorio comunale interdetti all’installazione di impianti del genere di cui si discute, ma ciò può avvenire senza che la facoltà di regolamentazione si traduca in un divieto generalizzato di installazione in identificate zone urbanistiche (la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 331/2003 ha, infatti, chiarito che nell’esercizio dei suoi poteri, il Comune non può rendere di fatto impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformando i criteri di individuazione, che pure il comune può fissare, in limitazioni alla localizzazione con prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla legge quadro n. 36 del 2001). Del pari, i comuni non possono introdurre limitazioni alla localizzazione che, in quanto funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo, invaderebbero la competenza che l’art. 4 della legge n. 36/2001 riserva allo Stato.
Sul versante procedimentale, ai sensi dell’art. 87, comma 4, del D.lgs. n. 259 del 2003, il deposito del parere preventivo favorevole dell’ARPA non è prescritto per la formazione dell’autorizzazione ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 24.09.2010, n. 7128; precedentemente TAR Sicilia Palermo, sez. II, 09.01.2008, n. 9).
Tanto premesso e passando all’esame del primo “corno” della motivazione di diniego, rileva il Collegio come la stessa disciplina urbanistica, invocata dal comune resistente, contempli per il sito in questione un divieto di costruzioni per uso primario solo per il caso di opere aventi carattere edificatorio (cfr. l’art. 75 NTA, rubricato “Ambito a verde privato e/o di mitigazione ambientale”; cfr., altresì, l’art. 4.7. dello stesso PGT, il quale prevede espressamente la possibilità di installare gli impianti tecnologici, tra cui quelli telefonici, in qualsiasi zona urbanistica).
Tale assetto urbanistico, del resto, è assolutamente coerente sia con l’assimilazione ad ogni effetto (ex art. 86, comma 3, cit.) delle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, la quale (come si è detto sopra) postula la compatibilità delle stesse con qualsiasi destinazione urbanistica; sia con la legislazione regionale che, per gli impianti radio base per la telefonia mobile di potenza totale ai connettori di antenna non superiore a 300 W, stabilisce che essi non richiedono una specifica regolamentazione urbanistica (art. 4, comma 7, della L.r. Lombardia n. 11 del 2001).
Neppure può sostenersi che l’impossibilità di assentire la tipologia di intervento in parola deriverebbe dall’espressa definizione legislativa di esso in termini di nuova edificazione. Effettivamente, il testo unico dell’edilizia (D.lgs. n. 378/2001), all’art. 3, comma 1, lett. e. 3) ed e. 4) prescrive, per “l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione”, espressamente catalogata come intervento di nuova costruzione, il permesso di costruire.
Tuttavia, al riguardo, è sufficiente richiamare la condivisa giurisprudenza, secondo cui è coerente con i principi generali dell’ordinamento nazionale e comunitario ritenere che, per effetto della disciplina sopravvenuta di cui all’art. 87 d.lgs. n. 259/2003, sia stato implicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 3 del d.P.R. n. 380/2001 cit., nella parte in cui qualifica gli impianti di telecomunicazioni come “nuova costruzione”, richiedenti, ai sensi del successivo art. 10 DPR n. 380/2001, il previo rilascio del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato. sez. VI, n. 5044 del 17.10.2008; Cons. Stato sez. VI n. 3534 del 15.6.2006; TAR Napoli sez. VII n. 2702 del 22.3.2007; TAR Lecce sez. II n. 4279 del 22.8.2006). Difatti, l’espressa assimilazione normativa fra le stazioni radio base e le opere di urbanizzazione primaria, statuita dall’art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003 rende l’installazione di tali manufatti compatibile con qualunque destinazione di zona e assoggettata alle sole prescrizioni di cui all’art. 87 del D.lgs. n. 259/2003 e non anche alle previsioni generali di cui all’art. 3 del D.P.R. n. 380/2001 (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.02.2013 n. 398 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Il proprietario dell'area rimborsa la bonifica.
Spetta al proprietario dell'area, sebbene non responsabile dell'inquinamento, rimborsare le spese per la bonifica dei siti contaminati effettuata dalla p.a.
Lo dice il TRIBUNALE civile di Ferrara con la sentenza 17.01.2013 n. 65.
Un'azienda ferrarese aveva convenuto in giudizio Arpa e Equitalia Emilia Nord per proporre opposizione verso la cartella esattoriale con la quale si ingiungeva il pagamento di euro 39.659,62 per i servizi ambientali svolti da Arpa nell'area di proprietà della ditta. Aveva affermato che in seguito all'acquisto di questa area -tra i siti oggetto di bonifica- aveva siglato un accordo finalizzato al proseguimento delle indagini intraprese da Arpa nel sito in oggetto, mediante il campionamento delle acque sotterranee e del suolo.
All'esito delle verifiche Arpa aveva inviato alla ricorrente fatture con le quali le aveva addebitato i costi delle analisi effettuate nell'area, finalizzate alla bonifica della stessa. La società aveva contestato le fatture ritenendo di non essere responsabile dell'inquinamento del sito, né a titolo di dolo, né a titolo di colpa. Aveva, poi, aggiunto che l'art. 253, c. 3, dlgs 152/06 in merito alla ripartizione degli oneri per la bonifica dei siti contaminati, «stabilisce che la ripetizione delle spese, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell'inquinamento, può essere esercitata solo a seguito di un procedimento motivato dell'autorità competente che giustifichi l'impossibilità di accertare la identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l'impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto».
Il giudice rigetta la domanda. Il principio «chi inquina paga» può, infatti, essere invocato dal proprietario di un sito inquinato esclusivamente a sostegno dell'azione di rivalsa nei confronti dell'effettivo responsabile dell'inquinamento, ma non lo esonera dall'obbligazione pecuniaria nei confronti della p.a. conseguente alle opere di bonifica, in base al principio generale fissato dall'art. 2051 cc.
Per lo stesso principio, il giudice ha ritenuto legittima la richiesta di rimborso per le spese delle analisi di laboratorio necessarie per la caratterizzazione del sito, effettuata dall'Arpa, nei confronti del proprietario di un sito contaminato non responsabile, ma consapevole dell'inquinamento al momento dell'acquisto del terreno (articolo ItaliaOggi del 25.04.2013).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Parcheggi, in vendita ciò che resta. La corte di cassazione sulle aree del fabbricato.
Una volta raggiunta la minima percentuale di spazio-parcheggio, le altre aree del fabbricato, non costituendo pertinenza, possono essere liberamente vendute, locate o formare oggetto di altri negozi giuridici.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. II civile, con la sentenza 16.01.2013 n. 943.
Più propriamente, l'esimio Consesso, richiamandosi a una sua precedente decisione adottata a Sezioni Unite, ha –definitivamente– chiarito che, in virtù dell'art. 18, ex lege 06.08.1967, n. 765 in materia di destinazione d'uso dei parcheggi condominiali, i «posti auto» realizzati in eccedenza rispetto alla superficie minima normativamente richiesta non sono soggetti a vincolo pertinenziale a favore delle unità immobiliari del fabbricato.
Una decisione, questa, peraltro già consacrata in due precedenti «interventi», i quali –a loro volta e, nello specifico,– hanno, chiaramente, concluso per la non estensibilità delle aree eccedenti la percentuale contemplata dal succitato art. 18, ragion per cui la cessione in proprietà delle aree stesse in favore degli occupanti delle unità abitative di cui si compone il plesso condominiale è da ritenersi esclusa. Del resto, anche la dottrina è unanime nell'inquadrare i parcheggi che eccedono lo standard vincolistico tra quelli a cd. «circolazione libera».
È, quindi, pacifico che l'originario proprietario-costruttore del fabbricato potrà, legittimamente, riservarsi o cedere a terzi la proprietà dei parcheggi de quibus, ovviamente nel rispetto del vincolo di destinazione nascente da atto d'obbligo (articolo ItaliaOggi del 25.04.2013).

AGGIORNAMENTO AL 22.04.2013

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L'INTERROGATIVO DELLA SETTIMANA: per demolire un fabbricato occorre un titolo edilizio abilitativo dell'U.T.C. ??

     Può sembrare, di primo acchito, una domanda banale ma, a nostro parere, così non è ...  e vediamo il perché.
     On-line è reperibile un unico pronunciamento giurisprudenziale sull'argomento ovverosia la sentenza 16.06.2011 n. 24423 della Corte di Cassazione, Sez. III penale, la quale -in maniera non condivisibile, anche perché non entra nel merito della questione e, quindi, nulla chiarisce- ha così statuito: "Va rilevato che può ritenersi indubbiamente controversa, allo stato, in assenza di un più puntuale accertamento, la natura dei titoli abilitativi necessari per l'esecuzione degli interventi di cui alla contestazione, dovendosi, però, precisare che la valutazione sul punto appartiene al giudice ordinario.
E' stato, infatti, affermato da questa Corte che la semplice demolizione di un manufatto non integra il reato di cui al D.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, comma 1, lett. b), in quanto per tale tipo di intervento è sufficiente la denuncia di inizio attività, la cui mancanza costituisce illecito amministrativo (sez. 3, 4.10.2007 n. 4098 del 2008, Pignata, RV 238522)".
     E sulla sentenza de qua si può anche trovare, sempre on-line, un (solo) commento, assai persuasivo nella tesi ivi prospettata, che è questo: M. Grisanti, Occorre sempre il permesso di costruire per la demolizione di un edificio esistente (nota critica alla sentenza n. 24423/2011 della III Sez. penale della Corte di Cassazione) (10.01.2012 - link a www.lexambiente.it).
     Il problema, in estrema sintesi, sta in questi termini:
► ad oggi, l'intervento edilizio di (sola) demolizione non è direttamente qualificato (giuridicamente) e riscontrabile né nel D.P.R. n. 380/2001 né nella L.R. n. 12/2005;
► se non è possibile qualificare l'intervento edilizio de quo, siccome previsto dalla legge statale e regionale [lettere a), b) c), d), e), f) rispettivamente dell'art. 3, comma 1,  DPR n. 380/2001 e dell'art. 27, comma 1, L.R. n. 12/2005], come si fa a stabilire se per intraprendere la demolizione in questione preliminarmente necessiti -o meno- presentare la comunicazione ex art. 6 DPR 380/2001 oppure la richiesta di permesso di costruire oppure la D.I.A. (alternativa in tutto al permesso di costruire, qui in Lombardia)?? Oppure, paradossalmente, non occorre alcun titolo edilizio abilitativo??
► ma demolire un fabbricato senza alcun titolo edilizio abilitativo ci sembra un azzardo ... e, allora, vuoi vedere che ha ragione il commentatore M. Grisanti e che siamo obbligati a classificare l'intervento edilizio procedendo per esclusione tra quelli codificati dal legislatore e, quindi, si perviene alla conclusione che la demolizione (fine a sé stessa) è da classificare quale "intervento di nuova costruzione" ex art. 3, comma 1, lett. e), del DPR n. 380/2001?? Peccato, però, che non si trovi la corrispondenza in una delle relative n. 7 sub-lettere che paiono essere esaustive ...
► e c'è dell'altro: in Lombardia -relativamente ai 500 e più comuni senza il P.G.T. approvato entro lo scorso 31.12.2012- dal 1° gennaio di quest'anno si possono autorizzare esclusivamente gli interventi edilizi di cui all'art. 25, comma 4-bis, della L.R. 12/2005 il cui comma integrale così recita: "1-quater. Nei comuni che entro il 31.12.2012 non hanno approvato il PGT, dal 1° gennaio 2013 e fino all’approvazione del PGT, fermo restando quanto disposto dall’articolo 13, comma 12 e dall’articolo 26, comma 3-quater, sono ammessi unicamente i seguenti interventi:
a) nelle zone omogenee A, B, C e D individuate dal previgente PRG, interventi sugli edifici esistenti nelle sole tipologie di cui all’articolo 27, comma 1, lett. a), b) e c);
b) nelle zone omogenee E e F individuate dal previgente PRG, gli interventi che erano consentiti dal medesimo PRG o da altro strumento urbanistico comunque denominato;
c) gli interventi in esecuzione di piani attuativi approvati entro la data di entrata in vigore della legge recante (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2013), la cui convenzione, stipulata entro la medesima data, è in corso di validità.".
Orbene, se in forza del disposto di cui alla suddetta lett. a) è possibile assentire solamente gli interventi di manutenzione ordinaria, gli interventi di manutenzione straordinaria e degli interventi di restauro e di risanamento conservativo e se non si è in grado di qualificare l'intervento di demolizione, risulta palese la difficoltà nel rispondere compiutamente -a' rigorosi termini di legge- all'interrogativo che ci siamo posti e cioè: "Per demolire un fabbricato occorre un titolo edilizio abilitativo dell'U.T.C. ??".

QUINDI ??

     Quindi, se c'è qualcuno (soprattutto avvocati, che sappiamo essere lettori numerosi di questo portale) che ha avuto problematiche del genere trattate dal TAR e/o dal Consiglio di Stato e/o dal giudice ordinario -laddove è stata fatta chiarezza sulla questione qui dibattuta- gli chiediamo, cortesemente, di darcene notizia inviandoci una mail cliccando esclusivamente qui: info.ptpl@tiscali.it ... e lo ringraziamo già sin d'ora.
     Se avremo riscontri positivi ne daremo prontamente notizia "su questi schermi" a vantaggio di tutti.
22.04.2013 - LA SEGRETERIA PTPL

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI - CONSIGLIERI COMUNALI: Gli assessori stiano al loro posto. Illegittime le delibere di giunta sotto forma di direttiva. Per il Consiglio di stato si tratta di un'indebita ingerenza sulle competenze dei dirigenti.
Le deliberazioni con cui le giunte individuano i contraenti, anche se fatte nella forma della direttiva, sono illegittime in quanto violano il principio della distinzione delle competenze tra organi di governo e dirigenti. Questi provvedimenti non possono essere successivamente sanati in modo generico, ma solamente attraverso una specifica e ampiamente motivata convalida.
Sono queste le indicazione di maggiore rilievo contenute nella sentenza 27.03.2013 n. 1775 del Consiglio di Stato, Sez. V.
La pronuncia ha un notevole rilievo in quanto stabilisce un chiaro argine alla invadenza degli organi di governo, che attraverso la utilizzazione dello strumento della direttiva entrano spesso nel merito delle scelte gestionali. La direttiva degli organi politici è legittima se rimane nell'alveo delle indicazioni di carattere generale.
La sentenza ricorda in premessa che «il criterio discretivo tra attività di indirizzo e di gestione degli organi della p.a. è rinvenibile nella estraneità della prima al piano della concreta realizzazione degli interessi pubblici che vengono in rilievo, esaurendosi nella indicazione degli obiettivi da perseguire e delle modalità di azione ritenute congrue a tal fine».
La direttiva è da considerare illegittima per la lesione del principio della distinzione delle competenze tra organi di governo e dirigenti nel caso in cui in concreto «il responsabile del servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera suddetta e non avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso che gli è stata imposta la già effettuata scelta di un dato contraente (che è atto di gestione, non costituendo, a prescindere dalla terminologia usata, fissazione di linee generali e di scopi da perseguire), demandandogli solo il compito di liquidare la spesa».
In questi casi «l'atto di giunta costituiva invero, in concreto, atto di vera e propria gestione, a prescindere dalla solo formale qualificazione dello stesso quale atto di indirizzo gli atti di gestione includono funzioni dirette a dare adempimento ai fini istituzionali posti da un atto di indirizzo o direttamente dal legislatore, oppure includono determinazioni destinate ad applicare, pure con qualche margine di discrezionalità, criteri predeterminati per legge, mentre attengono alla funzione di indirizzo gli atti più squisitamente discrezionali, implicanti scelte di ampio livello».
È molto importante anche il giudizio sulla «inapplicabilità dell'istituto della convalida agli atti posti in essere dal responsabile successivamente alla adozione della deliberazione impugnata. Ai sensi dell'art. 21-nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che fa salva la possibilità del ricorso all'istituto della convalida (in cui è compresa anche la ratifica) del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole, l'Amministrazione ha il potere di convalidare o ratificare un provvedimento viziato. L'atto di convalida deve contenere una motivazione espressa e persuasiva in merito alla sua natura e in punto di interesse pubblico alla convalida, essendo insufficiente la semplice e formale appropriazione da parte dell'organo competente all'adozione del provvedimento, in assenza dell'esternazione delle ragioni di interesse pubblico giustificatrici del potere di sostituzione e della presupposta indicazione, espressa, della illegittimità per incompetenza in cui sarebbe incorso l'organo che ha adottato l'atto recepito in via sanante è necessario che emergano chiaramente dall'atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà dell'organo di assumere tale atto» (articolo ItaliaOggi del 19.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 19.04.2013 n. 92 "Termini di riavvio progressivo del Sistri" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 20.03.2013).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 19.04.2013 n. 92 "Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190" (D.Lgs. 08.04.2013 n. 39).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 16 del 16.04.2013, "Istituzione delle Commissioni consiliari permanenti della X legislatura" (deliberazione C.R. 09.04.2013 n. 5).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lombardia - PGT, la Giunta propone come scadenza il 30.06.2014.
La Giunta regionale ha approvato la proposta di Progetto di legge che riguarda i Comuni della Lombardia che si trovano nella situazione di aver solo avviato (218) o adottato (337) il Piano di governo del territorio (Pgt).
Il documento, presentato dall'assessore al Territorio, Urbanistica e Difesa del suolo Viviana Beccalossi, prevede che questi Comuni regolarizzino la loro situazione e indica nella data del 30.06.2014 il termine ultimativo per concludere le procedure.
Il Progetto di legge prevede altresì che, qualora lo ritengano necessario, i Comuni possano contare sul sostegno e la collaborazione dei tecnici della Regione o della loro Provincia per redigere il Pgt.
SUPPORTO TECNICO - Il Progetto di legge sarà differenziato secondo il 'grado' di avanzamento dell'iter del PGT dei Comuni. L'iter prevede, infatti, una prima fase di avviamento, l'approvazione e l'adozione. Terminati questi passaggi, il Piano di governo del territorio, che riguarda i 1.544 Comuni lombardi, può considerarsi effettivo.
UNIFORMITÀ DI METODO - "A tale proposito -ha sottolineato l'assessore Beccalossi- ho ritenuto importante e doveroso incontrare subito e personalmente gli assessori provinciali che si occupano di questa materia, per condividere un percorso, che abbia nella concretezza il motivo portante del nostro lavoro. Così come mi sono confrontata con l'Anci, l'Associazione nazionale Comuni italiani e con l'Ance, l'Associazione nazionale Costruttori edili, che hanno valutato positivamente il modo di procedere. Il nostro obiettivo principale è di regolarizzare la situazione complessiva e dotare tutti i Comuni di uno strumento di pianificazione moderno e omogeneo".
Ora il provvedimento passa al vaglio del Consiglio regionale, che dovrà valutarlo e approvarlo definitivamente.
NUOVA LINFA ALL'ECONOMIA - "Questa proposta -ha concluso l'assessore Beccalossi-, in un periodo di grave crisi come quello che stiamo vivendo, ha anche una valenza economica. Infatti nei Comuni interessati sarà possibile porre in essere una serie di interventi fino a oggi bloccati, che daranno una boccata d'ossigeno ai settori produttivi di competenza e al relativo indotto che gli stessi potranno generare sui singoli territori" (... continua) (16.04.2013 - link a www.territorio.regione.lombardia.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, Occorre sempre il permesso di costruire per la demolizione di un edificio esistente (nota critica alla sentenza n. 24423/2011 della III Sez. penale della Corte di Cassazione) (10.01.2012 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Zambelli, Denuncia Inizio Attività Edilizia – Aspetti Giuridici (26.06.2009 - tratto da www.ztlex.com).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

INCARICHI PROFESSIONALI: Fondazioni in gara. Si applica il codice dei contratti. Delibera Avcp sugli enti degli ordini professionali.
Le Fondazioni degli ordini professionali sono tenute ad applicare il Codice dei contratti pubblici e non possono procedere con affidamenti diretti di incarichi di formazione ad un unico soggetto terzo, senza aprire alla libera concorrenza gli affidamenti esterni.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 06.02.2013 n. 4, che ha esaminato l'operato della Fondazione per la formazione forense di Firenze, organo stabile dell'Ordine degli avvocati di Firenze, che negli anni (dal 2006 al 2011) avrebbe proceduto ad affidare ad una società privata incarichi per un importo complessivo di circa 740 mila euro.
Un primo punto trattato dall'Autorità era quello dell'applicazione alle Fondazioni delle norme del Codice dei contratti. Assunto come elemento di base che è «dato pacifico in dottrina e giurisprudenza che gli ordini professionali siano organismi di diritto pubblico rientranti nella vasta gamma degli enti pubblici non territoriali», la delibera afferma che anche le Fondazioni costituite degli ordini devono essere annoverate nella stessa categoria in quanto la loro attività risulta finanziata in modo maggioritario dagli ordini professionali che, peraltro, esercitano anche un controllo maggioritario (se non totale) su di esse.
Tali Fondazioni sono quindi senz'altro assoggettate al Codice dei contratti pubblici. Dal punto di vista delle procedure da applicare l'Autorità non ritiene giustificabile il ricorso ad affidamenti in via diretta di importo inferiore a 20 mila euro con una presunta «impossibilità di programmare in modo unitario e preventivo gli eventi formativi». L'Authority «non comprende quale specificità contraddistingua tali affidamenti rispetto a tutti gli altri, tanto da rendere impossibile l'individuazione del loro valore economico complessivo». Viceversa la Fondazione avrebbe dovuto calcolare un valore globale del contratto e applicare la procedura conseguente (certamente non quella in via diretta).
Infine l'Autorità segnala che, comunque, «è censurabile» instaurare un «rapporto privilegiato» con un unico soggetto dato l'interesse potenziale di una platea indistinta di operatori economici rispetto agli affidamenti di formazione esternalizzati: nello specifico sarebbe stato «quantomeno opportuno adottare procedure atte a garantire il libero gioco della concorrenza» (articolo ItaliaOggi del 18.04.2013).

QUESITI & PARERI

PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Assenza per testimonianza.
Nel caso di dipendente chiamato a rendere testimonianza giudiziale, lo stesso deve essere considerato in servizio solo qualora la deposizione sia resa nell'interesse dell'ente di appartenenza, riferendosi a 'fatti inerenti al servizio'. In caso contrario, il dipendente dovrà utilizzare altri istituti, quali ferie o permesso a recupero.      
Il Comune chiede un parere in ordine alle assenze effettuate da dipendente per rendere testimonianza giudiziale, in determinate e diverse fattispecie.
Premesso che il diritto del pubblico dipendente di assentarsi per rendere testimonianza (diritto correlato, peraltro, ad un preciso dovere in capo al soggetto intimato, cui non è ammissibile sottrarsi [1]) è incontestabile, si osserva che, secondo l'ARAN, il pubblico dipendente deve essere considerato in servizio solo nel caso in cui si assenti per rendere testimonianza 'nell'interesse dell'ente' di appartenenza.
In materia di assenze per testimonianza giudiziale, la citata Agenzia ha infatti precisato che, qualora la deposizione non sia svolta nell'interesse dell'amministrazione, l'assenza andrà imputata, secondo autonomo giudizio del dipendente, a ferie, permesso a recupero o permesso per particolari motivi personali [2] .
Per quanto concerne l'interpretazione della locuzione 'nell'interesse dell'amministrazione', la cui formulazione non appare chiara, si ritiene utile richiamare l'art. 48 del d.p.r. 115/2002, che disciplina il rimborso spese e le indennità spettanti ai dipendenti pubblici chiamati a rendere testimonianza 'per fatti inerenti al servizio'.
La citata disposizione [3], la quale riguarda espressamente le testimonianze 'per fatti inerenti al servizio', prevede, nel caso di dipendenti pubblici, la corresponsione da parte dell'amministrazione di appartenenza di un importo fino a concorrenza del trattamento di missione, ad integrazione del rimborso spese e delle indennità spettanti in generale (quali spese di giustizia, gravanti sull'amministrazione della giustizia, dietro richiesta) a favore dei testimoni nelle fattispecie indicate dai precedenti artt. 45 e 46.
Pertanto, parrebbe in astratto riscontrabile l'interesse dell'amministrazione quando il pubblico dipendente sia chiamato a testimoniare in relazione a fatti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del ruolo dallo stesso rivestito presso l'ente, a prescindere dalla circostanza che l'amministrazione di appartenenza sia, o meno, parte in causa e che sia l'amministrazione stessa o la controparte a chiamarlo a deporre quale testimone.
Compete peraltro all'ente valutare autonomamente, nei singoli casi concreti, se la testimonianza che il dipendente è obbligato a prestare e per la quale lo stesso chiede di potersi assentare si riferisca a 'fatti inerenti al servizio'.
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[1] Tale obbligo, infatti, se non adempiuto spontaneamente, può comportare anche l'accompagnamento coattivo, su ordine del giudice.
[2] Cfr. RAL 917, consultabile sul sito: www.aranagenzia.it. Si evidenzia peraltro che il ricorso a permessi per particolari motivi personali non è più utilizzabile dal personale del comparto unico, alla luce dell'intervenuta disposizione di cui all'art. 19, comma 3, del CCRL del 07.12.2006, che ha disposto la disapplicazione dell'art. 19, comma 2, del CCNL del 06.07.1995.
[3] 'Ai dipendenti pubblici, chiamati come testimoni per fatti inerenti al servizio, spettano il rimborso spese e le indennità di cui agli articoli 45 e 46, salva l'integrazione, sino a concorrenza dell'ordinario trattamento di missione, corrisposta dall'amministrazione di appartenenza' (18.04.2013 - link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sovraffollamento abitativo.
Per fronteggiare situazioni di sovraffollamento abitativo, non connesse a questioni immigratorie o igienico sanitarie, gli enti locali possono avvalersi dello strumento regolamentare, in conformità alle previsioni di cui al Decreto del Ministro per la sanità 05.07.1975 che collega le superfici dei vani al numero massimo di persone che le possono utilizzare.
Il Comune chiede di conoscere quali rimedi giuridico-operativi possano essere attuati in relazione a situazioni di sovraffollamento abitativo non necessariamente connesse a questioni di immigrazione o a problematiche igienico-sanitarie e, in particolare, se sia utilizzabile lo strumento dell'ordinanza sindacale contingibile ed urgente.
Il Decreto del Ministro per la sanità 05.07.1975 recante 'Modificazioni alle istruzioni ministeriali 20.06.1896, relativamente all'altezza minima ed ai requisiti igienico-sanitari principali dei locali di abitazione', all'articolo 2, recita: 'Per ogni abitante deve essere assicurata una superficie abitabile non inferiore a mq. 14, per i primi 4 abitanti, ed a mq. 10, per ciascuno dei successivi. Le stanze da letto debbono avere una superficie minima di mq. 9, se per una persona, e di mq. 14, se per due persone. Ogni alloggio deve essere dotato di una stanza di soggiorno di almeno mq 14. Le stanze da letto, il soggiorno e la cucina debbono essere provvisti di finestra apribile'.
I suddetti limiti dimensionali sono inderogabili anche in fase costruttiva per tutte le nuove edificazioni e per le ristrutturazioni edilizie, mentre, per i fabbricati preesistenti alla data di entrata in vigore della normativa sopra riportata si ripercuote, comunque, sul loro utilizzo [1]. Con riferimento alle situazioni di sovraffollamento abitativo, nelle ipotesi in cui il nucleo familiare occupante sia composto da persone - cittadini italiani o stranieri - tutte regolari ma in numero superiore a quanto previsto dai regolamenti edilizi in tema di rapporto superficie/persone, si osserva quanto segue [2] [3].
Il regolamento edilizio dell'ente instante disciplina le dimensioni ed i requisiti delle abitazioni prevedendo, tra l'altro, le superfici minime dei vani, in conformità alle previsioni di cui al citato DM 05.07.1975.
Tali superfici sono direttamente collegate al numero massimo di persone che le possono utilizzare. Con riferimento ai suddetti parametri, il Comune potrebbe valutare l'opportunità di disciplinare, in via regolamentare, le situazioni di sovraffollamento abitativo, come peraltro si riscontra in numerose realtà [4].
Infatti, lo strumento dell'ordinanza contingibile ed urgente non pare poter essere invocato quale rimedio alla situazione di sovraffollamento in esame, non essendo collegabile a situazioni di precarietà igienico-sanitaria o, comunque, tali da giustificare l'adozione del suddetto provvedimento.
Come infatti affermato dalla giurisprudenza, nel caso in cui il Sindaco possa fronteggiare una situazione con rimedi di carattere corrente nell'esercizio ordinario dei suoi poteri, ovvero quando la situazione possa essere prevenuta con i normali strumenti apprestati dall'ordinamento, non può emettere ordinanze contingibili ed urgenti a norma dell'articolo 54 del d.lgs. 267/2000. [5]
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[1] Così, Trib. Torino, sent. 24.06.2002, secondo cui 'Le norme dei regolamenti d'igiene che prescrivono altezze minime dei locali ai fini della licenza di abitabilità hanno effetto retroattivo e possono essere applicate anche alle abitazioni costruite anteriormente alla loro emanazione.'.
[2] Si veda, a tal proposito, Marco De Vita 'L'agibilità edilizia: aspetti del controllo e profili sanzionatori', atti del convegno tenutosi a Riccione 19-22.09.2007 - Palazzo del Turismo in cui per le situazioni di sovraffollamento abitativo c.d. 'strutturale' è proposta la seguente soluzione: '1) sopralluogo, possibilmente congiunto con i servizi di vigilanza edilizia dell'A.S.L. e/o del Comune; 2) acquisizione dei verbali di ispezione dei servizi suddetti i quali evidenzino la situazione di sovraffollamento 'strutturale'; 3) verbale delle attività compiute ai sensi dell'articolo 13, legge 689/1981; 4) acquisizione, ove possibile, di copia del contratto di affitto; 5) redazione del verbale di violazione dell'articolo 24 del T.U. edilizia; 6) segnalazione immediata al competente ufficio comunale; 7) ordinanza del Sindaco, quale autorità sanitaria locale, di inagibilità temporanea (n.b. quando l'inagibilità derivi esclusivamente da sovraffollamento); 8) precisazione, nell'ordinanza, della decadenza dell'atto stesso dal momento in cui venga ovviato, in via permanente e documentata, allo stato di sovraffollamento; 9) esecuzione dell'ordinanza, con eventuale collocamento in strutture idonee delle persone da allontanare.' .
[3] Su tali fattispecie si è espressa l'ANCI nel parere dd. 17/12/2012.
[4] Cfr. ex multis il regolamento comunale d'igiene del Comune di Verona, il regolamento di polizia urbana di Jesolo, il regolamento per la disciplina del sovraffollamento dei locali ad uso abitativo di Arcade, il regolamento di polizia urbana di San Donà di Piave etc.
[5] Così, TAR Toscana, sent. 1701/2010 (12.04.2013 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Richiesta attivazione posta elettronica ad uso dei consiglieri comunali.
Si fa riferimento alla nota allegata con la quale il segretario generale del comune di …. ha chiesto il parere in ordine alla richiesta, formulata da un consigliere comunale di minoranza, di attivazione dell’indirizzo di posta elettronica del proprio gruppo consiliare al fine di agevolare la comunicazione con i cittadini.
In linea generale, in materia si richiama l’art. 9 del codice dell’Amministrazione Digitale di cui al dlgs n. 82 del 2005, come modificato dal dlgs. n. 235 del 2010, recante “partecipazione democratica elettronica”, con la quale il legislatore ha, come noto, stabilito che le pubbliche amministrazioni favoriscano ogni forma di uso delle nuove tecnologie per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini al processo democratico.
Ciò posto, le scelte in ordine alla declinazione concreta del principio della partecipazione democratica elettronica e della compatibilità di tali scelte con le esigenze di ottimizzazione e contenimento dei costi rientrano nella autonomia decisionale del comune interessato.
Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio comunale, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l’opportunità di indicare, con apposita modifica regolamentare, anche le ipotesi in argomento, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei gruppi e l’ordinato svolgimento delle funzioni proprie dell’assemblea consiliare (21.03.2013 - link a http://incomune.interno.it).

CORTE DEI CONTI

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il parere sbagliato salva l'ente. Niente responsabilità erariale se il comune è stato sviato. La Corte conti del Piemonte ha archiviato la notizia di illecito a carico di un municipio.
Il parere sbagliato salva gli amministratori e i funzionari pubblici dalla Corte dei conti. È quanto è successo in un comune piemontese, al quale si è imputato il fatto di avere illegittimamente costituito una società per gestire la farmacia comunale.
La procura regionale per il Piemonte della Corte dei conti, con provvedimento 09.04.2013, ha archiviato la notizia di illecito erariale, perché ha considerato che il parere (rivelatosi poi non corretto) dell'Anci ha sviato gli organi comunali.
Ma vediamo di approfondire la questione.
Un consigliere comunale ha presentato un esposto alla procura della corte dei conti ritenendo illegittima la costituzione da parte del comune di una società di capitali per la gestione delle farmacie comunali.
La società è stata costituita dopo l'entrata in vigore del decreto legge 78/2010.
Questo decreto, all'articolo 14, prevede che i comuni con popolazione inferiore a 30 mila abitanti non possono costituire società.
La norma dispone, dunque, un tassativo divieto di nuova costituzione di società, senza eccezioni, per gli enti locali con popolazione inferiore alla soglia demografica di 30 mila abitanti.
L'articolo 14, lo riconosce la procura della Corte dei conti piemontese, introduce una limitazione alla capacità giuridica degli enti territoriali con meno di 30 mila abitanti. Essendo il comune in questione un comune con un numero di abitanti inferiore alla soglia, la società non è stata, dunque, legittimamente costituita. Ma nella deliberazione di consiglio comunale, che ha autorizzato la costituzione della società, viene richiamato un parere dell'Anci datato 03/10/2010, che ha illustrato la portata del citato articolo 14, del dl 78/2010.
Secondo l'Anci le nuove disposizioni non sarebbero state immediatamente applicabili, ma avrebbero richiesto l'adozione di apposite decreti ministeriali.
Il consiglio comunale, dunque, si è fidato del parere dell'associazione dei comuni e ha ritenuto di non incorrere in alcun divieto di legge, non essendo, alla data della deliberazione sulla società, ancora stati emanati i decreti attuativi.
Certo, il parere dell'Anci, a posteriori, è risultato errato: lo ha riconosciuto anche l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, e la stessa Corte dei conti.
Errato sì, ma con un effetto comunque favorevole per gli amministratori del comune in questione. La procura ha, infatti, constatato che per contestare la responsabilità erariale non basta una condotta contra illegittima, ma occorre anche dimostrare il dolo o la colpa grave dei responsabili.
E qui gioca un ruolo l'interpretazione dell'associazione dei comuni.
La violazione di legge in cui un funzionario o un amministratore pubblico sia incorso per errata lettura del testo normativo, causata «dal mancato o imperfetto funzionamento degli strumenti interpretativi a disposizione dei soggetto (tanto più se si tratta di strumenti istituzionali o di uso corrente, come sono i pareri e le circolari dell'Anci per gli enti locali)», secondo la procura della corte dei conti piemontese, esclude la sussistenza della colpa grave. Così si apre la strada all'errore scusabile, nel quale il responsabile è caduto pur avendo compiutamente adempiuto ai propri obblighi informativi sulle condizioni di liceità del proprio agire.
I componenti del Consiglio comunale e il dirigente sono caduti in un errore scusabile ingenerato dal parere in tal senso dell'Anci. Per il momento, quindi, tutto è stato archiviato. Ma la procura in conclusione avvisa che in futuro sarà contestabile il danno erariale se la situazione illegittima non verrà rapidamente sanata e se si determineranno perdite che incidano negativamente sul patrimonio del comune (articolo ItaliaOggi del 19.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: In riferimento alla riformulazione dell’art. 11, comma 13, del Codice degli appalti, la Sezione ritiene che:
a) la disciplina prevista dall’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 è speciale rispetto alla disciplina che regola la forma degli atti contenuta nella legge di contabilità pubblica.
b) la comminatoria di nullità prevista dalla norma è riferita a tutte le forme ad substantiam di stipulazione previste dalla citata disposizione;
c) in quanto forme scritte peculiari di scrittura privata (scambio di proposta ed accettazione nei contratti inter absentes), in caso di trattativa privata, conservano piena validità le forme di stipulazione, previste dall'art. 17 del R.D. 18.11.1923 n. 2440 (la scrittura privata è prevista anche nell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163);
d) la stipulazione in forma pubblica amministrativa deve avvenire in modalità elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante, essendo ancora validamente stipulabile il contratto in forma pubblica amministrativa su supporto cartaceo;
e) l’adozione del rogito notarile condurrà invece all’utilizzo esclusivo del documento informatico notarile, alla stregua del richiamo selettivo contenuto nella dizione normativa.
Infine, la locuzione “…le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante …" riferita alla modalità elettronica della stipulazione dei contratti è da intendersi non come potere della singola stazione appaltante di autodeterminazione, ma come rinvio ad una normativa tecnica, di rango legislativo o regolamentare, di fonte statale (artt. 117, comma 2, lett. l, Cost.), che detti i precetti in modo uniforme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalità elettronica.
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Il sindaco del comune di Rovato (BS), mediante nota n. 7173 del 26.02.2013, ha posto un quesito in merito alla corretta interpretazione dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 come novellato dall'art. 6, comma 3, del d.l. n. 179/2012 che testualmente recita: “il contratto è stipulato a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
Il sindaco evidenzia la necessità di un intervento chiarificatore e l'attinenza della questione sugli equilibri economico-finanziari degli enti, tenendo conto dell'effetto caducante (nullità ex tunc) previsto dalla norma sui contratti posti in essere in violazione delle disposizione di legge. L'estrema nebulosità della disposizione citata non risulta essere stata dissipata dalla recente determinazione n. 1 del 13.02.2013 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) che, intervenendo sul punto, appare soffermarsi principalmente su due alternative all’'atto pubblico notarile informatico. L'AVCP ha ritenuto che le stazioni appaltanti possano procedere a perfezionare i contratti di appalto, in alternativa all'atto pubblico notarile informatico, nella forma della scrittura privata, ai sensi dell'art. 334, comma 2, del DPR n. 207/2012, e nella forma dell'atto pubblico amministrativo in modalità elettronica.
Sulle argomentazioni deducibili dalla determinazione dell’autorità, possono muoversi due osservazioni.
La prima riguarda l’interpretazione letterale della disposizione in esame che, a parere del comune istante, risulta fuorviante. Dall'interpretazione letterale della disposizione in esame, è di limpida evidenza che “il contratto è stipulato, a pena di nullità”, nella forma dell'atto pubblico notarile informatico, che per sua natura è riservato ai notai, "ovvero”, in alternativa, "in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante", altrimenti, dopo la virgola, "in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice" o "mediante scrittura privata".
In sostanza la disposizione divide grammaticalmente, con l'uso del segno di interpunzione della virgola, l’elencazione della modalità di perfezionamento dei contratti delle stazioni appaltanti dato dalla "modalità elettronica" diverso dalla “forma pubblica amministrativa o” della scrittura privata. L'AVCP opera nella sua determinazione una immotivata “crasi” tra le due diverse modalità senza tener in alcuna considerazione l'interpunzione, ipotizzando l'obbligatorietà di un atto pubblico amministrativo in modalità elettronica.
Per altro verso deve sottolinearsi che l' AVCP ipotizza una “modalità elettronica” di perfezionamento dell'atto pubblico amministrativo nelle forme dell'art. 25, comma 2, del d.lgs. n.82/2006 secondo cui "L'autenticazione della firma elettronica, anche mediante l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità dell'eventuale certificato elettronico utilizzato e del fatto che il documento sottoscritto non è in contrasto con l'ordinamento giuridico”.
La questione è che l'atto pubblico e l’atto pubblico amministrativo sono cosa diversa dalla semplice autenticazione della firma autografa o dalla autenticazione della firma autografa acquisita elettronicamente e questo in base alle disposizioni dell'ordinamento giuridico risalenti alla legge notarile ed al codice dell'amministrazione digitale in tema di atto notarile informatico. L'atto notarile informatico rappresenta infatti la forma ideata dal legislatore (d.lgs. n. 110/2010 - Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell'articolo 65 della legge 18.06.2009, n. 69), per produrre, perfezionare e conservare attraverso strumenti informatici un atto pubblico. Per l’atto pubblico, diversamente dalla scrittura autenticata fatta con metodi tradizionali o con strumenti di firma digitale, si pongono differenze nette.
In pratica le differenze principali sono le seguenti:
- l'atto pubblico deve essere redatto dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò abilitato; se non è stato scritto personalmente dal notaio o dal pubblico ufficiale, deve essere da lui letto alle parti, che devono essere tutte presenti contemporaneamente davanti al notaio; deve essere scritto in lingua italiana (eventualmente, con la traduzione in lingua straniera) ed essere sottoscritto dalle parti e dal notaio nello stesso momento; deve essere conservato (salvo casi eccezionali) nella raccolta degli atti del notaio o dal pubblico ufficiale.
- la scrittura privata può non essere redatta dal notaio o dal pubblico ufficiale, può non essere letta dal notaio o dal pubblico ufficiale alle parti e può essere autenticata anche da più pubblici ufficiali. Inoltre il notaio o il pubblico ufficiale non hanno l'obbligo di conservarla, ma possono rilasciarla in originale alle parti.
Va anche rammentato che mentre l'art. 2700 del c.c. attribuisce all'atto pubblico una efficacia probatoria “forte” circa la provenienza ed il contenuto della volontà delle parti, viceversa la scrittura privata autentica, ai sensi dell'art. 2702 del c.c., assicura fino a querela di falso l’efficacia probatoria dei soggetti da cui proviene la volontà negoziale ma non il contenuto di quella volontà.
Il codice dell'amministrazione digitale all’art. 20 dispone al comma 1-bis che “L’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità, fermo restando quanto disposto dall’ articolo 21". L’art. 21 dispone a sua volta che “Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all'articolo 20, comma 3, che garantiscano l'identificabilità dell'autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento, ha l’efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile. L’utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria”.
In sostanza per la disciplina dell'atto pubblico notarile il legislatore è intervenuto ad hoc con il d.lgs. n. 110/2010 citato che dispone regole tecniche circa la formazione, perfezionamento e conservazione dell'atto.
Nel caso di specie l’AVCP sembra semplificare e creare una pericolosa commistione tra atto pubblico e scrittura autenticata digitalmente dal pubblico ufficiale.
Il sindaco ribadisce l'immediata rilevanza della questione sotto il profilo della legittimità degli atti posti in essere dalle stazioni appaltanti e degli effetti sulla spesa che la nullità degli atti produrrebbe sugli enti là dove i dubbi esposti venissero accertati in sede giurisdizionale e travolgessero l'azione degli enti.
In conclusione, si chiede se l’ente possa procedere alla sottoscrizione degli atti relativi agli appalti attraverso una delle quattro diverse alternative contemplate dall'art. 11, comma 13, del d.lgs. n.163/2006 come novellato dall'art. 6, comma 3, del d.l. n. 179/2012:
1. atto pubblico notarile informatico, dinanzi al notaio nelle forme ex d.lgs. n. 110/2010 “Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell'articolo 65 della legge 18.06.2009, n. 69”;
2. in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, ovvero secondo le ordinarie modalità di conclusione degli appalti di servizi e forniture che si perfezionano sul Mepa o sulla piattaforma digitale della Regione Lombardia, ovvero secondo le forme dell’atto pubblico informatico che saranno disciplinate dai regolamenti interni in analogia con quanto avvenuto per gli atti notarili;
3. in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero secondo le forme tradizionali di perfezionamento degli atti;
4. scrittura privata autenticata.
...
I quesiti posti con il presente interpello ripercorrono quasi pedissequamente le tematiche interpretative svolte nella precedente deliberazione della Sezione n. 97/2013/PAR.
L’art. 6, comma 4, del D.L. 18.10.2012, n. 179, convertito nella legge 17.12.2012, n. 221 ha disposto che le norme di cui all’art. 6, comma 3, si applicano a partire dal primo gennaio 2013. Fra le disposizioni ivi richiamate è ricompresa la norma oggetto del presente parere, a tenore della quale, il legislatore, innovando la disciplina sulla forma dei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione nell’ambito del codice degli appalti, ha modificato l’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, prescrivendo che: “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
Si pone a confronto la previgente edizione della norma, che testualmente recitava: ”il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”.
Preliminarmente, si osserva che la disciplina generale sulla forma dei contratti pubblici è contenuta nella legge di contabilità generale dello Stato (art. 16, 17 e 18 del R.D. 18.11.1923, n. 2440) tuttora vigente.
La legge di contabilità dello Stato prescrive il requisito della forma scritta ad substantiam per tutti i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione, anche quando essa agisca iure privatorum; forma scritta declinata mediante i canoni della forma pubblica amministrativa (art. 16 R.D. 18.11.1923, n.2440), salve le ipotesi derogatorie tipizzate descritte all’art. 17 del R.D. citato, in cui è consentita l’adozione della scrittura privata e la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza.
Il rapporto fra le due disposizioni è regolato dal principio di specialità, atteso che la disposizione in tema di contabilità di Stato è applicabile ad ogni tipo contrattuale stipulato dalla Pubblica Amministrazione, mentre la disciplina prevista dall’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 è applicabile solo alla materia regolata dal Codice degli Appalti.
Sotto il profilo contenutistico si evidenzia, inoltre, che il novero delle forme ad substantiam previste dal citato art. 11, comma 13, ha una portata più ampia rispetto alla citata legge di contabilità, poiché promuove l’adozione di innovative forme di documentazione dell’attività contrattuale in cui è parte la Pubblica Amministrazione.
Tradizionalmente si osserva che la forma scritta ad substantiam garantisce la certezza nei rapporti giuridici a contenuto patrimoniale in cui è parte la Pubblica Amministrazione e si pone quale regime speciale sia rispetto al principio di libertà della forma previsto nel codice civile, salve le ipotesi espressamente previste di atti che devono essere redatti per atto pubblico o per scrittura privata sotto pena di nullità (art. 1350 c.c.), sia rispetto al principio generale di libertà della forma dell’atto amministrativo.
La recente riformulazione dell’art. 11, comma 13, del Codice degli Appalti sancisce la nullità testuale per carenza delle forme alternative ad substantiam. Accanto alla forma scritta, tipica della forma pubblica amministrativa e della scrittura privata, la legge prescrive la forma digitale per l’atto pubblico notarile (informatico), nonché la modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
In sintesi, la difformità testuale rispetto alla precedente formula legislativa si compendia nella:
1) previsione della nullità testuale per difetto delle forme ad substantiam indicate dalla norma;
2) superamento della tassatività della forma scritta cartacea, mediante la previsione di forme alternative ad substantiam;
3) attribuzione dell’aggettivo “informatico” all’atto pubblico notarile;
4) dequotazione della forma elettronica a “modalità elettronica” secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
Per quel che concerne il rapporto fra le varie forme ammissibili di contratto concluso dalla pubblica amministrazione, rientrante nella disciplina del Codice degli Appalti, la legge pone sul medesimo piano giuridico, in condizione di alternatività, le singole espressioni di forma ad substantiam.
La disposizione ha inteso adeguare alle moderne tecnologie l’utilizzo delle forme contrattuali in cui è trasfusa la volontà della pubblica amministrazione, aggiungendo, ma non sostituendo alle tradizionali forme scritte cartacee la forma pubblica elettronica e/o digitale, con l’avvertenza che qualora le norme vigenti per la singola stazione appaltante (regolamentari o di legge) prevedessero l’adozione della sola modalità elettronica, l’utilizzo di altra metodologia di documentazione, ancorché scritta o cartacea, in violazione delle norme speciali, sarebbe affetta da nullità assoluta.
In particolare, per quanto di presumibile interesse in capo all’amministrazione interpellante, si osserva che la modalità elettronica non limita né impedisce il ricorso alla forma pubblica amministrativa confezionata secondo l’adozione del modo tradizionale di perfezionamento degli atti, ovvero il documento cartaceo redatto con le prescrizioni imposte dalla legge a cura dell’Ufficiale rogante: in primo luogo, poiché il riferimento testuale chiarisce il rinvio alle classiche funzioni notarili del pubblico ufficiale alla luce dei principi di pubblica fede contenuti nell’art. 2699 c.c. e nella legge 16.02.1913, n. 89 (funzioni accertative e certificative parametrate al documento scritto in forma cartacea); in secondo luogo, perché le singole prescrizioni circa la forma adottabile sono poste sul medesimo piano, mediante segni d’interpunzione testuale (virgola) e separate con la congiunzione “o”; in terzo luogo, per la già menzionata modifica legislativa che ha mutato il testo dell’art. 11, comma 13, del Codice degli Appalti da “forma elettronica” a “modalità elettronica”; infine, poiché la disposizione si limita a richiamare la modalità elettronica tipizzata dalle norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, rinviando tendenzialmente a tutte le normative settoriali che prescrivono il ricorso al mercato elettronico (e-procurement) per l’acquisizione di beni o servizi da parte delle pubbliche amministrazioni.
Ciò posto, al fine di rispondere ai singoli quesiti prospettati dall’amministrazione, alla luce del dato testuale, la Sezione si ritiene che:
a) la disciplina prevista dall’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 è speciale rispetto alla disciplina che regola la forma degli atti contenuta nella legge di contabilità pubblica.
b) la comminatoria di nullità prevista dalla norma è riferita a tutte le forme ad substantiam di stipulazione previste dalla citata disposizione;
c) in quanto forme scritte peculiari di scrittura privata (scambio di proposta ed accettazione nei contratti inter absentes), in caso di trattativa privata, conservano piena validità le forme di stipulazione, previste dall'art. 17 del R.D. 18.11.1923 n. 2440 (la scrittura privata è prevista anche nell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163);
d) la stipulazione in forma pubblica amministrativa deve avvenire in modalità elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante, essendo ancora validamente stipulabile il contratto in forma pubblica amministrativa su supporto cartaceo;
e) l’adozione del rogito notarile condurrà invece all’utilizzo esclusivo del documento informatico notarile, alla stregua del richiamo selettivo contenuto nella dizione normativa.
Infine, la locuzione “…le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante …" riferita alla modalità elettronica della stipulazione dei contratti è da intendersi non come potere della singola stazione appaltante di autodeterminazione, ma come rinvio ad una normativa tecnica, di rango legislativo o regolamentare, di fonte statale (artt. 117, comma 2, lett. l, Cost.), che detti i precetti in modo uniforme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalità elettronica (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 28.03.2013 n. 121).

LAVORI PUBBLICI: L’art. 2, co. 1, dell’O.P.C.M. 3862/2010 precisa inoltre che, per l’attuazione degli interventi previsti, “ove non sia possibile l’utilizzazione delle strutture pubbliche”, è consentito affidare la progettazione anche a liberi professionisti esterni avvalendosi, “ove necessario”, delle deroghe previste dall’art. 3 dell’O.P.C.M. 3741/2009.
Alla luce del descritto quadro normativo, nell’intera procedura in esame (e quindi non solo con riferimento ad un eventuale incarico esterno di progettazione), è necessario pertanto non solo ottemperare al generale obbligo di motivazione degli atti ma anche fornire una “specifica motivazione” per potersi avvalere delle deroghe previste appositamente per lo stato di emergenza.
La possibilità di avvalersi delle deroghe previste è inoltre sottoposta a vari limiti e condizioni. In assenza di una specifica motivazione e in assenza delle condizioni stabilite, per gli interventi previsti dall’O.P.C.M. n. 3862/2010, non può che trovare spazio l’applicazione della normativa ordinaria.
Quindi, al generale obbligo, a pena di illegittimità, di enunciare l’iter logico-giuridico seguito dalla Amministrazione nella emanazione dell’atto, si affianca la necessità di fornire puntuali indicazioni in ordine alle ragioni che inducono la stessa Amministrazione procedente ad avvalersi delle deroghe previste dalla normativa di emergenza.
Anche con riferimento alla “specifica motivazione” richiesta per la deroga alla normativa ordinaria, l’Amministrazione è tenuta a procedere ad un adeguato bilanciamento dei vari interessi coinvolti di cui dovrà essere fornito puntuale riscontro nell’atto.
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Ai sensi della vigente normativa, il progetto definitivo e il progetto esecutivo di un’opera pubblica vengono redatti e approvati sulla base di un progetto preliminare.
Il legislatore assegna alla progettazione un ruolo centrale per l’esecuzione di un’opera pubblica. L’art. 93 del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che la progettazione dei lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, all’espresso fine di assicurare la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative, la conformità alle norme ambientali ed urbanistiche e il soddisfacimento dei requisiti essenziali definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
Una Amministrazione può procedere motivatamente alla adozione unitaria del progetto definitivo e del progetto esecutivo solo quando l’intervento concerne un’opera di relative dimensioni o di modesta complessità tecnica. La scelta del RUP di unificare più livelli progettuali deve essere sempre sorretta da una adeguata motivazione. Inoltre, ogni fase della attività di progettazione presuppone che sia esaurita la precedente in un contesto logico e temporale progressivamente ben cadenzato.
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1. L’art. 1, co. 11, dell’O.P.C.M. n. 3862/2010 prevede che, per gli interventi previsti dalla stessa ordinanza, il Commissario delegato e i soggetti attuatori si avvalgono delle deroghe previste dall’art. 3 dell’O.P.C.M. n. 3741/2009 (riguardante lo stato di emergenza dichiarato con D.P.C.M. del 30.01.2009 in relazione agli eccezionali eventi avversi che hanno colpito il territorio della regione Calabria nel gennaio 2009).
L’art. 3 citato prevede, “ove ritenuto indispensabile e sulla base di specifica motivazione”, l’autorizzazione a derogare, “nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico” e “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, numerosi articoli di legge, ivi compresi quelli previsti dal Codice dei contratti pubblici (articoli 90 e seguenti del D.Lgs. 163/2006) in materia di progettazione interna ed esterna, procedure di affidamento, corrispettivi ed incentivi per la progettazione e livelli della progettazione.
L’art. 2, co. 1, dell’O.P.C.M. 3862/2010 precisa inoltre che, per l’attuazione degli interventi previsti, “ove non sia possibile l’utilizzazione delle strutture pubbliche”, è consentito affidare la progettazione anche a liberi professionisti esterni avvalendosi, “ove necessario”, delle deroghe previste dall’art. 3 dell’O.P.C.M. 3741/2009.
Alla luce del descritto quadro normativo, nell’intera procedura in esame (e quindi non solo con riferimento ad un eventuale incarico esterno di progettazione), è necessario pertanto non solo ottemperare al generale obbligo di motivazione degli atti ma anche fornire una “specifica motivazione” per potersi avvalere delle deroghe previste appositamente per lo stato di emergenza.
La possibilità di avvalersi delle deroghe previste è inoltre sottoposta a vari limiti e condizioni. In assenza di una specifica motivazione e in assenza delle condizioni stabilite, per gli interventi previsti dall’O.P.C.M. n. 3862/2010, non può che trovare spazio l’applicazione della normativa ordinaria.
Quindi, al generale obbligo, a pena di illegittimità, di enunciare l’iter logico-giuridico seguito dalla Amministrazione nella emanazione dell’atto, si affianca la necessità di fornire puntuali indicazioni in ordine alle ragioni che inducono la stessa Amministrazione procedente ad avvalersi delle deroghe previste dalla normativa di emergenza.
Anche con riferimento alla “specifica motivazione” richiesta per la deroga alla normativa ordinaria, l’Amministrazione è tenuta a procedere ad un adeguato bilanciamento dei vari interessi coinvolti di cui dovrà essere fornito puntuale riscontro nell’atto.
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3. Con l’ordinanza in esame, il Commissario delegato provvede alla approvazione di un unico progetto “definitivo-esecutivo”. Tale progetto definitivo-esecutivo risulta già approvato dal Comune di Catanzaro (Soggetto attuatore) con deliberazione del Commissario straordinario n. 46 del 28.12.2012.
In tale deliberazione comunale la fusione della progettazione definitiva con la progettazione esecutiva viene motivata con “il ritardo accumulato” e “la necessità di eseguire i lavori previsti nel progetto medesimo che risultano essere urgenti ed indifferibili”. Non vengono però fornite motivazioni (né nella ordinanza in esame, né nella deliberazione comunale indicata) in ordine alle responsabilità per il cospicuo ritardo accumulato, responsabilità particolarmente gravi tenendo conto che si tratta (come in varie occasioni attestato sia dal soggetto attuatore che dal Commissario delegato) di lavori “urgenti ed indifferibili” e che, al momento della approvazione della progettazione con la deliberazione comunale indicata (n. 46/2012), sono trascorsi quasi tre anni dagli eventi atmosferici che hanno originato lo stato di emergenza alla base dei lavori stessi.
Ai sensi della vigente normativa, il progetto definitivo e il progetto esecutivo di un’opera pubblica vengono redatti e approvati sulla base di un progetto preliminare. Il progetto preliminare dell’opera, approvato dal Comune di Catanzaro con delibera del Commissario straordinario n. 89 dell'08.03.2012 (atto non trasmesso), non risulta mai approvato dal Commissario delegato e non risulta mai sottoposto al controllo preventivo di legittimità di questa Sezione regionale di controllo ai sensi della legge 10/2011. In sostanza quindi, il progetto definitivo-esecutivo de quo risulta approvato dal Commissario delegato senza aver previamente approvato il relativo progetto preliminare e comunque sulla base di un progetto preliminare inefficace.
Il progetto definitivo-esecutivo approvato con l’ordinanza in esame inoltre non risulta trasmesso a questa Sezione. Non risultano infine acquisiti o comunque considerati nella motivazione dell’atto in esame i pareri richiesti a Regione Calabria, Provincia di Catanzaro e Autorità di Bacino per quanto di rispettiva competenza.
Il legislatore assegna alla progettazione un ruolo centrale per l’esecuzione di un’opera pubblica. L’art. 93 del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che la progettazione dei lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, all’espresso fine di assicurare la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative, la conformità alle norme ambientali ed urbanistiche e il soddisfacimento dei requisiti essenziali definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
Secondo un costante orientamento interpretativo (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 10.09.2011, n. 5502; A.V.C.P., deliberazione n. 109 del 05.04.2007), una Amministrazione può procedere motivatamente alla adozione unitaria del progetto definitivo e del progetto esecutivo solo quando l’intervento concerne un’opera di relative dimensioni o di modesta complessità tecnica. La scelta del RUP di unificare più livelli progettuali deve essere sempre sorretta da una adeguata motivazione (ex plurimis, A.V.C.P., deliberazione n. 62 del 22.06.2011). Inoltre, ogni fase della attività di progettazione presuppone che sia esaurita la precedente in un contesto logico e temporale progressivamente ben cadenzato (A.V.C.P., deliberazione n. 30 del 08.04.2009).
Come già riferito precedentemente, l’art. 1, co. 11, dell’O.P.C.M. n. 3862/2010 prevede che, per gli interventi previsti dalla stessa ordinanza, il Commissario delegato e i soggetti attuatori si avvalgono delle deroghe previste dall’art. 3 dell’O.P.C.M. n. 3741/2009. L’art. 3 citato prevede, “ove ritenuto indispensabile e sulla base di specifica motivazione”, l’autorizzazione a derogare, “nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico” e “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, numerosi articoli di legge, ivi compresi quelli previsti dal Codice dei contratti pubblici (articoli 90 e seguenti del D.Lgs. 163/2006) in materia di progettazione interna ed esterna, procedure di affidamento, corrispettivi ed incentivi per la progettazione e livelli della progettazione. Tra gli articoli oggetto di deroga alle condizioni indicate vi è anche il citato art. 93 riguardante i livelli di progettazione.
Considerate le esplicite finalità perseguite dal legislatore nel prevedere tre livelli successivi di progettazione (art. 93 del D.Lgs. 163/2006), le motivazioni addotte dal Soggetto attuatore nella approvazione del progetto in argomento, l’assenza di “specifiche” motivazioni nell’atto di approvazione del progetto unitario del Commissario delegato e le citate condizioni previste dall’art. 3 dell’O.P.C.M. 3741/2009 per poter derogare alla ordinaria normativa, l’approvazione di un unico progetto definitivo-esecutivo non risulta conforme al vigente ordinamento.
Le motivazioni addotte dal Soggetto attuatore, evidentemente condivise anche dal Commissario delegato che ha proceduto alla menzionata approvazione congiunta, risultano basate praticamente sulla volontà di recuperare il tempo inutilmente e ingiustificatamente trascorso e quindi sulla volontà di sanare in qualche modo i gravi ritardi che, a prescindere dal contenuto e dai termini previsti dalla convenzione con i progettisti esterni (non trasmessa), si sono verificati nell’espletamento della procedura in argomento.
Manca qualsiasi motivazione di carattere tecnico volta ad avallare l’operato della Amministrazione procedente, motivazione questa particolarmente necessaria perché trattasi di progettazione non solo asseritamente complessa ed articolata ma riguardante un’opera pubblica, intrinsecamente di delicata progettazione ed esecuzione in quanto relativa ad uno stato di emergenza e funzionale alla tutela della incolumità pubblica. Nessuna motivazione inoltre è stata formulata per giustificare i gravissimi ritardi nell’espletamento della procedura in itinere la cui gravità è accentuata dal fatto che trattasi di opere finalizzate alla mitigazione e alla riduzione del rischio di frane e aventi, come più volte asserito sia dal Commissario delegato che dal Soggetto attuatore, le caratteristiche della urgenza, della necessità e della indifferibilità.
Quindi, a parte la chiara volontà di recuperare il tempo inutilmente perso, non è stata adeguatamente motivata la decisione del Commissario delegato di procedere alla approvazione congiunta del progetto definitivo ed esecutivo. Risulta necessario evidenziare nuovamente che, nel caso specifico, l’approvazione della progettazione secondo successivi livelli di approfondimento tecnico (o, in alternativa, una sufficiente dimostrazione delle ragioni che hanno indotto alla approvazione unitaria) risultava ancora più necessaria in considerazione del fatto che, come dichiarato dallo stesso soggetto attuatore per giustificare l’incarico di progettazione a liberi professionisti esterni (determinazione del Comune di Catanzaro n. 7046 del 22.12.2010), “la progettazione degli interventi di che trattasi è complessa ed articolata”.
Tenendo conto dell’asserito carattere complesso ed articolato della progettazione (e della rilevanza dell’opera relativa sotto il profilo della pubblica incolumità), non risultano inoltre adeguatamente comparate le contrapposte esigenze di accelerare la procedura in corso (essenzialmente a causa del ritardo accumulato) e di garantire le varie e rilevanti finalità espressamente previste dal legislatore (es. art. 93 del D.Lgs. 163/2006) nel richiedere tre distinti e successivi livelli progettuali. Anzi, la descritta particolare delicatezza dell’opera esige una motivazione ancora più accurata di quella normalmente richiesta, motivazione che non può, a maggior ragione in casi come quello in esame, limitarsi ad invocare esigenze di celerità o ridursi all’uso di semplici clausole di stile. Nel caso specifico non può inoltre essere invocata neanche la deroga prevista dall’art. 3 dell’O.P.C.M. 3741/2009 mancando, come riportato, una “specifica” motivazione.
A prescindere dalla sufficienza delle motivazioni addotte dalla Amministrazione controllata per giustificare l’approvazione congiunta del progetto definitivo ed esecutivo, l’atto in esame risulta inficiato altresì da due ulteriori elementi.
L’art. 2, co. 2, dell’O.P.C.M. 3862/2010 stabilisce che il Commissario delegato procede “alla approvazione dei progetti”. Il Commissario delegato, con l’ordinanza in esame, ha proceduto alla approvazione del progetto definitivo-esecutivo in argomento senza aver proceduto alla previa approvazione del progetto preliminare. Nessun atto di approvazione del progetto preliminare è stato inoltre sottoposto al prescritto controllo preventivo di cui alla legge 10/2011 di questa Sezione.
Nessuna motivazione è stata fornita in merito alla mancata approvazione del progetto preliminare da parte del Commissario delegato: anche le asserite esigenze di urgenza ed indifferibilità e di recupero del ritardo accumulato sono state indicate con riferimento alla approvazione congiunta del progetto definitivo ed esecutivo e non con riferimento alla mancata approvazione del progetto preliminare di cui si ignora persino l’avvenuta acquisizione da parte del Commissario delegato a seguito della relativa approvazione da parte del Soggetto attuatore con deliberazione n. 89/2012 (peraltro non trasmessa a questa Sezione).
L’ordinanza in esame risulta inoltre illegittima per carenza motivazionale. Non risultano acquisiti o comunque considerati nella motivazione dell’atto in esame (e nella approvazione del progetto definitivo-esecutivo da parte del Soggetto attuatore) i pareri richiesti, dopo l’approvazione del progetto preliminare, dal Soggetto attuatore a Regione Calabria, Provincia di Catanzaro e Autorità di Bacino, per quanto di rispettiva competenza. Tali pareri, se esistenti, comunque non risultano trasmessi a questa Sezione (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, deliberazione 28.03.2013 n. 16).

INCARICHI PROGETTUALI: Il previo accertamento in ordine alla regolarità dell’affidamento dell’incarico a soggetti esterni della progettazione in argomento risulta necessario in quanto una eventuale illegittimità dello stesso avrebbe inevitabilmente ripercussioni sulla legittimità del procedimento relativo alla approvazione del progetto disposta con l’ordinanza commissariale in esame. Tale accertamento inoltre risulta necessario anche in considerazione del fatto che un incarico di progettazione affidato illegittimamente a liberi professionisti esterni in presenza di tecnici interni che avrebbero potuto provvedere alla progettazione stessa può determinare danno erariale.
L’art. 90, co. 6, del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che è possibile affidare la progettazione a liberi professionisti in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.
Tutto ciò premesso, considerato che l’affidamento dell’incarico a progettisti esterni (contrariamente a quanto avvenuto, con riferimento alla medesima opera, per l’incarico al geologo) è avvenuto sostanzialmente sulla base della sola motivazione che “è altresì urgente ed indifferibile provvedere alla esecuzione dei lavori” e che “la progettazione degli interventi di che trattasi è complessa ed articolata”, senza quindi adeguati riferimenti all’eventuale indispensabilità del conferimento dell’incarico a soggetti esterni e, soprattutto, in assenza di adeguati riferimenti alla eventuale carenza di progettisti interni che avrebbero potuto redigere il progetto in argomento lo stesso affidamento non può essere ritenuto legittimo.
La specifica motivazione addotta nel provvedimento indicato (urgenza ed indifferibilità di provvedere alla esecuzione dei lavori e progettazione complessa ed articolata) non risulta infatti da sola sufficiente a giustificare il conferimento di un oneroso incarico di progettazione a soggetti esterni all’Amministrazione.
2. Il progetto approvato con l’ordinanza in esame risulta predisposto da soggetti esterni. L’affidamento dell’incarico di progettazione è avvenuto a seguito della determinazione del Comune di Catanzaro (Soggetto attuatore) n. 7046 del 22.12.2010 con la quale è stata indetta “gara d’appalto” per la redazione della intera progettazione (e della direzione dei lavori) per un importo di euro 90.000,00 (importo complessivo di euro 110.160.00, comprensivo di cassa e IVA) sulla base della motivazione che “è altresì urgente ed indifferibile provvedere alla esecuzione dei lavori” e che “la progettazione degli interventi di che trattasi è complessa ed articolata”.
L’affidamento dell’incarico è stato effettuato con determinazione del Comune di Catanzaro n. 1079 del 15.03.2011 (rettificata con successiva determinazione n. 3095 del 26.07.2011, non trasmessa), dopo una procedura negoziata con invito rivolto a n. 5 professionisti il 17.01.2011 (scadenza prevista per la presentazione della domanda 30.01.2011).
Il previo accertamento in ordine alla regolarità dell’affidamento dell’incarico a soggetti esterni della progettazione in argomento risulta necessario in quanto una eventuale illegittimità dello stesso avrebbe inevitabilmente ripercussioni sulla legittimità del procedimento relativo alla approvazione del progetto disposta con l’ordinanza commissariale in esame. Tale accertamento inoltre risulta necessario anche in considerazione del fatto che un incarico di progettazione affidato illegittimamente a liberi professionisti esterni in presenza di tecnici interni che avrebbero potuto provvedere alla progettazione stessa può determinare danno erariale (Corte dei conti, sez. giur. Toscana, 31.01.2006, n. 7).
L’art. 90, co. 6, del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che è possibile affidare la progettazione a liberi professionisti in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.
Come sopra indicato, tale norma è derogabile, nel caso specifico, per effetto dell’art. 1, co. 11, dell’O.P.C.M. 3862/2010, “ove ritenuto indispensabile e sulla base di specifica motivazione”, “nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico” e “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”.
Come già specificato, l’art. 2, co. 1, dell’O.P.C.M. 3862/2010 precisa che, per l’attuazione degli interventi previsti, “ove non sia possibile l’utilizzazione delle strutture pubbliche”, è consentito affidare la progettazione anche a liberi professionisti esterni avvalendosi, “ove necessario”, delle deroghe previste dall’art. 3 dell’O.P.C.M. 3741/2009.
Tutto ciò premesso, considerato che l’affidamento dell’incarico a progettisti esterni (contrariamente a quanto avvenuto, con riferimento alla medesima opera, per l’incarico al geologo) è avvenuto sostanzialmente sulla base della sola motivazione (determinazione del Comune di Catanzaro n. 7046 del 22.12.2010) che “è altresì urgente ed indifferibile provvedere alla esecuzione dei lavori” e che “la progettazione degli interventi di che trattasi è complessa ed articolata”, senza quindi adeguati riferimenti all’eventuale indispensabilità del conferimento dell’incarico a soggetti esterni e, soprattutto, in assenza di adeguati riferimenti alla eventuale carenza di progettisti interni che avrebbero potuto redigere il progetto in argomento, tenendo conto di quanto disposto dal citato art. 2, co. 1, dell’O.P.C.M. 3862/2010, lo stesso affidamento non può essere ritenuto legittimo.
La specifica motivazione addotta nel provvedimento indicato (urgenza ed indifferibilità di provvedere alla esecuzione dei lavori e progettazione complessa ed articolata) non risulta infatti da sola sufficiente a giustificare il conferimento di un oneroso incarico di progettazione a soggetti esterni all’Amministrazione.
Corre l’obbligo inoltre di evidenziare che l’incarico di progettazione esterno, pur risultando molto più oneroso di una progettazione interna e pur essendo stato motivato con la urgenza ed indifferibilità di provvedere alla esecuzione dei lavori, non ha evidentemente consentito il rispetto del cronoprogramma previsto dallo stesso Commissario delegato la cui scansione temporale risulta ampiamente violata. Non essendo stata trasmessa la convenzione con i progettisti esterni non è purtroppo possibile stabilire se risultano rispettati i tempi previsti dalla stessa per la predisposizione della progettazione. E’ certo comunque che, al momento della scadenza dello stato di emergenza (28.02.2013), il cui termine peraltro è stato più volte prorogato, l’iter di progettazione delle opere necessarie non risulta terminato (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, deliberazione 28.03.2013 n. 16).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Costituisce danno erariale la liquidazione integrale dell’incentivo quando le prestazioni progettuali sono affidate a tecnici esterni.
4. Il quadro economico del progetto, riportato nella delibera del Comune di Catanzaro n. 46 del 28.12.2012 e nel parere n. 35-PS1 della Struttura tecnico-amministrativa di supporto al Commissario delegato, prevede la voce “incentivo Merloni 2%” per un importo di euro 19.440,00. Presumibilmente tale voce si riferisce agli incentivi alla progettazione previsti dall’art. 92 del D.Lgs. 163/2006 che disciplina minuziosamente le procedure e le condizioni necessarie per la liquidazione dell’incentivo de quo.
Lo scopo perseguito dal legislatore è evidentemente quello di incentivare economicamente i dipendenti delle amministrazioni pubbliche affinché eseguano l’attività di progettazione con conseguente risparmio per le Amministrazioni di appartenenza. L’art. 92, co. 5, del D.Lgs. 163/2006 prevede che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico della medesima amministrazione, “costituiscono economie”.
Nel caso specifico, con riferimento alla disciplina della ripartizione dell’incentivo indicato, il quadro economico del progetto non può non considerare che l’attività di progettazione (e di direzione lavori) è stata affidata a liberi professionisti esterni. Anche se è prevista la deroga all’art. 92 del D.Lgs. 163/2006, visto quanto disposto dal più volte citato art. 3 dell’O.P.C.M. 3741/2009, la stessa non risulta applicabile nel caso specifico mancando nell’atto qualsiasi motivazione di sostegno in tal senso.
In ogni caso, una eventuale duplicazione di spesa (pagamento delle parcelle professionali ai progettisti esterni e corresponsione degli emolumenti di cui all’art. 92 del D.Lgs. 163/2006) a carico della Amministrazione procedente può determinare danno erariale. Costituisce infatti danno erariale la liquidazione integrale dell’incentivo in parola quando le prestazioni progettuali sono affidate a tecnici esterni (Corte dei conti, sez. giur. Calabria, 28.09.2007, n. 801) (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, deliberazione 28.03.2013 n. 16).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art. 1 del d.l. 95/2012 ha previsto la nullità, nonché la rilevanza ai fini dell’illecito disciplinare e della responsabilità ammin.va, dei contratti stipulati dalle PA in violazione dell'art. 26, c. 3, della L. 23.12.1999, n. 488, o stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione dalla CONSIP. L’istituto trova disciplina nell’art. 328 del d.p.r. 05.10.2010, n. 207 che abroga il d.p.r. 04.04.2002, n. 101.
L’art. 328, c. 4, lett. b), del Regolamento cod. app., prevede la possibilità di acquistare beni e servizi sotto la “soglia comunitaria” ricorrendo anche alle procedure di acquisto in economia, ex artt. 125 e ss. D.lgs. 163/2006, entro limiti di prezzo e quantità previsti da tali norme e nel rispetto degli autovincoli imposti dall’amministrazione medesima. La possibilità di ricorrere alla procedura ex art. 125 cod. contr. al di fuori di tali mercati residua solo nell’ipotesi di non reperibilità dei beni o servizi necessitati.
Il ricorso a un MEPA diverso da quello gestito direttamente dalla CONSIP appare una modalità alternativa di adempimento rispetto a un obbligo primario direttamente comminato dalla legge e troverà applicazione per le operazioni in tal senso concluse dagli EELL la nullità c.d. testuale o espressa comminata dal legislatore ai sensi dell’art. 1418, comma 3, c.c. (in tal senso sez. contr. Marche, deliberazione 29.11.2012 n. 169).
Trattasi infatti di interpretazione estensiva, e non già analogica, utilmente applicabile quindi anche con riguardo a fattispecie tendenzialmente tassative quali le norme comminatorie di nullità.
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Il comune di Cologno al Serio si interroga su quali siano, alla luce della normativa vigente, i limiti entro cui l’Amministrazione comunale possa procedere all'approvvigionamento di beni e servizi sul libero mercato, nel caso di reperimento di offerte economiche e/o qualitative più vantaggiose rispetto a quelle presenti nei cataloghi, o a seguito di pubblica consultazione, nell’ambito del mercato elettronico delle p.a. (MEPA).
Il comune istante richiede inoltre chiarimenti sulle conseguenze derivanti dalla violazione dell'art. 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, come novellato dall'art. 7, comma 2, del decreto legge 07.05.2012, n. 52, convertito dalla legge 06.07.2012, n. 94 e dall'art. 1, comma 149, della legge 24.12.2012, n. 228, che prevede che "fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure".
In particolare, è richiesto se la sanzione prevista dall’art. 1, comma 1, del d.l. 06.07.2012, n. 95, convertito nella l. 07.08.2012, n. 135 per la violazione degli obblighi previsti per il mancato ricorso agli strumenti di acquisto messi a disposizione dalla Concessionaria servizi informatici pubblici s.p.a. (CONSIP) sia riferibile anche al mercato elettronico di cui alla normativa illustrata; inoltre, si intende conoscere l’avviso della Sezione anche sull’applicabilità della deroga prevista dall'ultimo periodo del comma 1 di tale articolo, secondo cui “La disposizione del primo periodo del presente comma non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da CONSIP s.p.a., ed a condizione che tra l'amministrazione interessata e l'impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
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L’art. 1 del d.l. 95/2012 ha previsto la nullità, nonché la rilevanza ai fini dell’illecito disciplinare e della responsabilità amministrativa, dei contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni in violazione dell'articolo 26, comma 3, della legge 23.12.1999, n. 488, ovvero di quelli stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione dalla CONSIP.
Per quanto concerne il MEPA, occorre rammentare che, giusta l’obbligo di ricorso come descritto, ai sensi dell’art. 1, comma 450, della l. 296/2006 per gli acquisti sotto la “soglia comunitaria” il ricorso ai mercati elettronici è stato reso obbligatorio:
i) a decorrere dal 01.07.2007, per le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie;
ii) a decorrere dal 09.05.2012, per le tutte le amministrazioni come definite ai sensi dell’art. 1, d.lgs 30.03.2001, n. 165, ivi compresi, conseguentemente, gli enti locali. Quest’ultimo obbligo e la sua decorrenza, in realtà, sono il frutto della recente novellazione della norma citata, effettuata dal d.l. 07.05.2012, n. 52 (art. 7, comma 2) convertito con modificazioni dalla l. 06.07.2012, n. 94.
L’istituto trova oggi una sua compiuta disciplina nell’art. 328 del d.p.r. 05.10.2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici), che ha abrogato il previo d.p.r. 04.04.2002, n. 101, che aveva istituito il MEPA.
La norma ribadisce che il MEPA gestito dalla CONSIP; ovvero il mercato elettronico creato ad hoc dalla stazione appaltante; o quello realizzato da centrali di committenza ai sensi dell’art. 33 del codice dei contratti pubblici, consentono alle pubbliche amministrazioni di effettuare l’acquisto di beni o servizi che hanno caratteristiche generalmente disponibili sul mercato.
La costituzione del mercato elettronico passa attraverso bandi aperti, volti ad accertare i requisiti generali e speciali –in particolare i requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari– che i fornitori devono soddisfare per poter ottenere l’abilitazione; siffatto accertamento, attraverso tali bandi, viene effettuato su scala generale, risparmiando alle amministrazioni acquirenti l’onere di dover replicare simili procedure sostenendo i relativi costi.
Lo stesso art. 328, c. 4, lett. b), del Regolamento cod. app., prevede la possibilità di acquistare beni e servizi sotto la “soglia comunitaria” ricorrendo anche alle procedure di acquisto in economia, ex artt. 125 e ss. D.lgs. 163/2006, ovviamente entro i limiti di prezzo e quantità previsti da tali norme e nel rispetto degli autovincoli imposti dall’amministrazione medesima.
La possibilità residua di ricorrere alla procedura ex art. 125 cod. contr. al di fuori di tali mercati residua solo nell’ipotesi di non reperibilità dei beni o servizi necessitati; pertanto nella fase amministrativa di determinazione a contrarre, l’ente dovrà evidenziare le caratteristiche tecniche necessarie del bene e della prestazione; di avere effettuato il previo accertamento della insussistenza degli stessi sui mercati elettronici disponibili; e, ove necessario, la motivazione sulla non equipollenza con altri beni o servizi presenti sui mercati elettronici.
Peraltro, non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al MEPA, essendo espressamente prevista la facoltà di scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall’art. 328 del d.p.r. 207/2010: segnatamente, tra il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante e quello realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’art. 33 cod. contr., potendo inoltre ricorrere al mercato elettronico elaborato dalla singola stazione appaltante (le opzioni percorribili sono confermate dall’art. 33, comma 3-bis, cod. contr.)
Ne deriva che, a ben vedere, mentre il MEPA gestito dalla CONSIP rientra appieno tra gli “strumenti di acquisto messi a disposizione” dalla stessa, analoga tassonomia non può essere effettuata per i mercati elettronici curati da parte della singola stazione appaltante ovvero ad opera della centrale di committenza.
Tuttavia, a ben vedere, il ricorso a un MEPA diverso da quello gestito direttamente dalla CONSIP appare una modalità alternativa di adempimento rispetto a un obbligo primario direttamente comminato dalla legge, con la conseguenza che troverà applicazione per le operazioni in tal senso concluse dagli enti locali la nullità c.d. testuale o espressa comminata dal legislatore ai sensi dell’art. 1418, comma 3, c.c. (in tal senso sez. contr. Marche, deliberazione 29.11.2012 n. 169).
Trattasi infatti di interpretazione estensiva, e non già analogica, utilmente applicabile quindi anche con riguardo a fattispecie tendenzialmente tassative quali le norme comminatorie di nullità.
Tale conclusione non appare contraddetta dall’ultimo periodo del comma 1, art. 1, che introduce una specifica “prova di resistenza” per le sole Amministrazioni dello Stato, determinando come conseguenza quella di impedire, per le sole amministrazioni locali (rispetto a cui l’obbligo di ricorso al MEPA gestito dalla CONSIP è indubbiamente più lasco) il beneficio della verifica del danno.
In effetti, come si ha avuto modo di cennare, per le Amministrazioni dello Stato detto beneficio compensa la circostanza che la disciplina degli obblighi di approvvigionamento sia maggiormente stringente. Per le amministrazioni locali, invece, stante la possibilità di ricorso a diverse forme di reperimento sui vari MEPA, il legislatore ha limitato la possibilità di deroga e di conseguente ricerca sul libero mercato (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 26.03.2013 n. 112).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Assistenza disabili, nuovo tetto
È pari a 46.835,93 euro il tetto complessivo anno, per il corrente 2013, dell'indennità per congedo straordinario e per il relativo accredito figurativo.
Lo precisa l'Inps nella circolare 19.04.2013 n. 59, rettificando i valori precedentemente indicati nella circolare n. 47/2013 (si veda ItaliaOggi 27.03.2013).
Il tetto, originariamente fissato nella misura di 70 milioni delle vecchie lire, riguarda il trattamento retributivo e contributivo del congedo straordinario per l'assistenza a familiari con handicap. Si tratta del particolare permesso introdotto dalla legge n. 388/2000 (Finanziaria per il 2001) a favore dei familiari di soggetti portatori di handicap in condizione di gravità della durata di due anni.
Il congedo straordinario dà diritto, ai lavoratori che ne fruiscono, sia a un'indennità economica sia alla relativa copertura figurativa dei contributi per il periodo di congedo, ma entro un tetto massimo annuo originariamente fissato per l'anno 2001 (euro 36.151,98) soggetto a rivalutazione annuale in base del tasso d'inflazione Istat. Il tetto rappresenta il limite massimo complessivo annuo dell'onere relativo al beneficio di tutto il congedo straordinario, che va ripartito cioè fra l'indennità economica e l'accredito figurativo.
Nella circolare n. 59/2013, in sostituzione di quelli indicati nella circolare n. 47/2013, l'Inps riporta i valori validi per l'anno corrente in base alla corretta variazione dell'indice Istat del 3% pubblicata sulla G.U. n. 43/2013 (nella circolare n. 47/2013 invece la rivalutazione aveva considerato il tasso del 2,2%).
Il tetto massimo annuo risulta, dunque, pari a 46.835,93 euro, con un importo massimo annuo per l'indennità di 35.215,00 euro e un importo massimo giornaliero dell'indennità di euro 96,48. La misura della retribuzione figurativa massima di riferimento è pari alla stessa indennità (cioè 35.215,00 euro) con valore settimanale massimo di euro 677,21 e una retribuzione figurativa massima giornaliera di 96,48 euro (articolo ItaliaOggi del 20.04.2013).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Blocco stipendi: accelerato l'iter per la proroga.
RETRIBUZIONI CONGELATE/ Il regolamento sterilizza gli emolumenti anche nel biennio 2013-14 e blocca l'indennità di vacanza contrattuale.
Il Consiglio di Stato accelera l'iter di approvazione del regolamento che proroga il blocco dei contratti collettivi del pubblico impiego.
La Sezione per gli atti normativi, con il parere 17.04.2013 n. 1832, ha dato il proprio via libera allo schema di Dpr approvato dal Consiglio dei ministri lo scorso 21 marzo.
Il Governo ha sfruttato in questo modo la delega ricevuta con l'articolo 16, comma 1, lettere b) e c), del decreto legge 98/2011, nella misura massima consentita, portando alla fine del 2014 lo stop ai contratti collettivi di lavoro dei dipendenti pubblici che era scaduto lo scorso 31 dicembre 2012.
Ma lo schema di decreto non si limita a questo. Composto da un articolo solo, è il primo comma il piatto forte del provvedimento. Suddiviso in quattro lettere, la prima sposta al 2014 alcuni termini contenuti nell'articolo 9 del Dl 78/2010.
In particolare: il limite al trattamento economico individuale, che non potrà superare quello ordinariamente spettante nel 2010 (comma 1); le indennità corrisposte ai responsabili degli uffici di diretta collaborazione dei ministri, che saranno ridotte del 10%, e il tetto alle retribuzioni dei nuovi incarichi dirigenziali di livello generale, che non potrà superare quello del predecessore (comma 2); il fondo per le risorse decentrate, il quale dovrà essere inferiore all'importo del 2010 e dovrà essere ridotto in base ai dipendenti cessati (comma 2-bis); infine, la validità esclusivamente giuridica delle progressioni (comma 21).
La lettera b) ha per oggetto sempre l'articolo 9 del Dl 78/2010, ma il comma 23, e somma anche l'anno 2013 al triennio precedente in ordine alla non valutabilità, per il personale Ata, del periodo ai fini della maturazione delle posizioni stipendiali.
La lettera c) riguarda il personale delle amministrazione di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 196/2009 e, quindi, anche le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del Dlgs 165/2001.
Per i dipendenti di tali pubbliche amministrazioni, gli anni 2013 e 2014 sono sterilizzati ai fini contrattuali. Ne consegue che il prossimo triennio di rinnovo contrattuale dovrebbe abbracciare l'arco temporale 2015-2017.
E nel biennio 2013-2014 cosa succede? La successiva lettera d) impone il divieto di corrispondere l'indennità di vacanza contrattuale, che doveva partire dal mese di aprile di quest'anno. Ciò expressis verbis in deroga all'articolo 47-bis del Dlgs 165/2001. In mezzo a questo blocco generalizzato delle retribuzioni fino al 2014, il legislatore ha "acconsentito" alla conservazione della misura dell'indennità di vacanza contrattuale corrisposta per effetto del comma 17 dell'articolo 9 del Dl 78/2010 a partire dal mese di aprile 2010.
A questo punto viene quasi da sorridere leggendo che il Governo si preoccupi di fissare, sin d'ora, le regole per il calcolo dell'indennità di vacanza contrattuale eventualmente da corrispondere a partire dal 2015, conservando, in pratica, gli attuali modi di calcolo e tempi di decorrenza. L'esperienza, purtroppo, insegna che due anni sono lunghi e le regole possono essere mutate innumerevoli volte (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO:  Anticorruzione. In «Gazzetta» il decreto legislativo che attua la legge 190/2012 - Bloccati gli ex politici.
Stop ai dirigenti condannati. Divieto di cinque anni anche con sentenza non definitiva per reati contro la Pa.
Stop di cinque anni agli incarichi dirigenziali per i condannati per reati alla Pubblica amministrazione, anche con sentenza di primo grado, e blocco definitivo se la condanna è per corruzione, concussione o peculato. Nuovo tentativo di chiusura delle porte girevoli fra politica e amministrazione, con l'impossibilità di aspirare a un posto da dirigente in Regione o in un ente locale con più di 15mila abitanti (comprese le Unioni di Comuni) se negli ultimi due anni si è fatto parte della Giunta o del consiglio regionale o nell'ultimo anno si è stati sindaci, presidenti, assessori o consiglieri in un ente locale all'interno della stessa Regione.
Con il Dlgs 39/2013 pubblicato ieri sulla «Gazzetta Ufficiale» viene data un'attuazione, rigida nelle intenzioni, alle norme sull'incompatibilità e l'inconferibilità degli incarichi dirigenziali introdotte dall'articolo 1, commi 49 e 50, della legge «anticorruzione» (legge 190/2012). Regioni, Province e Comuni hanno tre mesi di tempo per adeguare i propri ordinamenti, dopo di che interviene lo Stato con potere sostitutivo.
La griglia delle incompatibilità si estende anche alle aziende sanitarie, che non potranno ospitare ex politici nelle proprie caselle di vertice (direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo). L'inconferibilità è biennale per chi ha fatto il premier, il ministro o il sottosegretario alla sanità, solo annuale nel caso degli ex parlamentari e triennale per chi ha operato come politico in Regione o ha amministrato un ente pubblico di livello regionale: il semaforo rosso si accende per due anni anche per chi si è seduto in una Giunta o in un consiglio all'interno di un ente locale con più di 15mila abitanti.
Sul versante delle condanne, in linea con la parte della legge «anticorruzione» che conferiva la delega al Governo, è sufficiente come accennato una sentenza di primo grado per chiudere all'interessato le porte di un vertice amministrativo, per cinque anni nei casi di reati contro la Pubblica amministrazione e per sempre se il reato è quello di corruzione, concussione o peculato. Naturalmente, quando la sentenza non è definitiva può essere ribaltata nei successivi gradi di giudizio, con la conseguenza di far decadere anche l'inconferibilità.
Oltre a regolare il traffico degli incarichi, che oltre agli ex politici diretti alla dirigenza si interessa anche delle evoluzioni in senso opposto, il Dlgs si preoccupa ovviamente anche di indicare le verifiche e le sanzioni per chi viola le nuove regole. Sul primo versante, il decreto introduce un doppio sistema di controlli, interni ed esterni. La vigilanza interna spetta al responsabile anti-corruzione, che contesta il problema all'interessato e segnala i casi di possibile violazione a tre controllori esterni: l'Autorità nazionale anti-corruzione (a cui va girato anche il provvedimento di revoca), l'Antitrust e la Corte dei conti, perché si verifichino anche le eventuali responsabilità amministrative.
Chi ha conferito l'incarico poi annullato per l'inconferibilità, infatti, sarà chiamato a rispondere delle «conseguenze economiche» degli atti adottati, e per tre mesi non può più procedere agli affidamenti degli incarichi di propria competenza.
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I punti chiave
01 | CONDANNE
Stop per cinque anni agli incarichi di vertice a chi ha subito una condanna anche non definitiva per reati contro la Pa. Lo stop è definitivo se la condanna è per corruzione, concussione o peculato
02 | INCOMPATIBILITÀ
Non possono accedere temporaneamente a incarichi dirigenziali gli ex politici nazionali o locali, con diverse gradazioni a seconda della carica di provenienza
03 | SANZIONI
Chi conferisce incarichi illegittimi risponde delle conseguenze economiche (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Ambiente. Verifica dei dati a partire dal 30 aprile. Il Sistri prova a ripartire dai rifiuti pericolosi.
I TEMPI/ La prima scadenza per l'uso dei dispositivi elettronici è fissata al 1° ottobre mentre l'entrata a regime avverrà dal 03.03.2014.
Sulla «Gazzetta ufficiale» di ieri è stato pubblicato il decreto che stabilisce la ripartenza del Sistri. O, meglio la partenza, perché il sistema per la tracciabilità elettronica dei rifiuti non è ancora mai partito.
Il Dm era stato annunciato qualche giorno fa dal ministro dell'Ambiente Corrado Clini (e anticipato dal Sole 24 ore del 22 marzo) e pone fine alla sospensione del sistema disposta dall'articolo 52 del Dl 83/2012. Inoltre, opera una serie di interventi tra i quali la sospensione del contributo Sistri dovuto per il 2013 per gli enti e imprese già iscritti al 30.04.2013.
In base al nuovo Dm una serie di imprese che producono e gestiscono rifiuti pericolosi dovranno impegnarsi nella prima fase di riallineamento; cioè, verificare l'attualità dei dati già trasmessi al Sistri anche in ordine alle vicende societarie che eventualmente hanno investito le singole aziende. Il riallineamento riguarda i seguenti soggetti: produttori iniziali di rifiuti speciali pericolosi con oltre dieci dipendenti e (a prescindere dai dipendenti) purché operino su rifiuti pericolosi: raccoglitori, trasportatori, recuperatori, smaltitori, commercianti e intermediari, terminalisti e imprese portuali, operatori della logistica ferroviaria? Il tutto a cominciare dal prossimo 30 aprile fino al successivo 30 settembre in modo da essere pronti a partire con l'uso dei dispositivi informatici (chiavette Usb e black boxes) dall'01.10.2013.
La seconda fase riguarderà gli altri soggetti obbligati che verificheranno le singole posizioni fra il 30.09.2013 e il 28.02.2014, per essere operativi dal 03.03.2014. Tuttavia, a livello volontario, anche loro potranno iniziare a utilizzare i dispositivi Sistri dal 01.10.2013. Per un mese dopo le singole scadenze di avvio, il Dm pretende il regime del "doppio binario" per tutti gli obbligati al Sistri imponendo loro la tenuta e la conservazione dei tradizionali registri e formulari per i 30 giorni successivi alle diverse date di operatività del Sistri.
Da quelle date usciranno dal limbo, prendendo vita, una serie di articoli del Codice ambientale introdotti dal Dlgs 205/2010 e non ancora in vigore. L'emanazione del Dm non sopisce però (anzi, ricorda) tutti i problemi che ancora sono sul tappeto; tuttavia, il preambolo del provvedimento non sottolinea che per rendere efficace l'operatività del Sistri, fin dalla prima fase di riallineamento, occorre approfondire e individuare necessarie misure di semplificazione, con particolare riguardo all'anagrafica e alle modalità di trasmissione dei dati.
Questo preambolo rassicura sulla necessità di formare gli addetti e sulla partecipazione attiva delle imprese, che si realizzerà anche attraverso il rinnovamento del Comitato di vigilanza e controllo. Il nuovo calendario dettato dal ministro Clini da il tempo per superare i numerosi problemi che affliggono il Sistri e dilata i termini più immediati; ma, affida tutto al fattore tempo e, per il momento, non risolve nulla di quella macchina così complicata e costosa che il Sistri non ha mai cessato di essere, primo tra tutti il problema della interoperabilità (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2013).

PUBBLICO IMPIEGO: Non va pubblicato l'elenco degli incarichi conferiti agli statali da privati.
Niente pubblicazione sui portali per gli incarichi conferiti a dipendenti pubblici da privati, se ricompresi nell'elenco contenuto nell'articolo 53, comma 6, del dlgs 165/2001.
Molte amministrazioni stanno dando un'interpretazione parecchio estensiva dell'articolo 18 del dlgs 33/2013, ai sensi del quale «le pubbliche amministrazioni pubblicano l'elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l'indicazione della durata e del compenso spettante per ogni incarico».
La norma è chiaramente riferita alla disciplina delle autorizzazioni allo svolgimento di incarichi da parte di dipendenti pubblici, contenuta nell'articolo 53 dlgs 165/2001. L'articolo 18 del dlgs 33/2013, allo scopo di apprestare una salvaguardia contro potenziali abusi, impone anche un ampio regime di pubblicità, così da permettere il controllo «diffuso» sull'attività delle amministrazioni, previsto dall'articolo 1 del medesimo decreto. La norma, tuttavia, è da considerare pienamente operativa solo per le ipotesi di incarichi soggetti, appunto, al regime di autorizzazione e cioè tutti quelli conferiti o autorizzati dalle amministrazioni pubbliche, non rientranti nei doveri d'ufficio.
Scopo dell'articolo 18 è consentire un controllo incrociato. L'amministrazione che autorizza deve pubblicare appunto gli incarichi autorizzati; l'amministrazione che incarica, a sua volta deve pubblicare il conferimento. La piena operatività della norma viene, però, a mancare laddove l'incarico sia assegnato a un dipendente pubblico da parte di un soggetto privato e rientri tra quelli che, ai sensi del comma 6, dell'articolo 53 del Testo unico sul lavoro pubblico non sono soggetti ad autorizzazione.
Si tratta della collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; dell'utilizzazione economica di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali; della partecipazione a convegni e seminari; di incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; di incarichi svolti in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita; attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione.
In questo caso, nessuna pubblicazione è prevista. Non per il soggetto privato che incarica, ovviamente non tenuto ad applicare le previsioni del dlgs 33/2013, riferito esclusivamente alle amministrazioni pubbliche. Ma nessuna pubblicazione deve compiere nemmeno l'ente col quale il dipendente incaricato conduce il rapporto di lavoro, visto che si tratta, come rilevato prima, di incarichi per i quali non è prevista autorizzazione alcuna: poiché l'articolo 18 del decreto sulla trasparenza impone di pubblicare gli incarichi conferiti da una pubblica amministrazione o autorizzati, sempre da una pubblica amministrazione, nel caso di specie nessuna pubblicazione deve essere effettuata (articolo ItaliaOggi del 19.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il sindaco che corre per il parlamento deve dimettersi dalla carica. Candidature differite. Accettazione dalla presentazione delle liste.
Il sindaco di un comune ha rassegnato le dimissioni dalla carica al fine di poter partecipare alle elezioni politiche, ai sensi dell'art. 1, comma 1, lett. d) del dl 18.12.2012, n. 223. L'accettazione della candidatura da parte del primo cittadino in data antecedente a quella in cui le dimissioni rassegnate dallo stesso diventino irrevocabili, ne comporta la decadenza ai sensi dell'art. 62 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267?
Le dichiarazioni di accettazione delle singole candidature, ai sensi dell'art. 20 del dpr 30.03.1957, n. 361, per l'elezione della camera dei deputati e dell'art. 9 del dlgs 20.12.1993, n. 533, per l'elezione del senato della repubblica, devono essere presentate, unitamente ai certificati di iscrizione elettorale dei candidati, a corredo della documentazione concernente la presentazione, da parte dei partiti e gruppi politici, delle liste dei candidati stessi, rispettivamente, dalle ore 8 del 35° giorno alle ore 20 del 34° giorno antecedenti quello della votazione e dalle ore 8 del trentacinquesimo giorno alle ore 20 del trentaquattresimo giorno antecedente quello della votazione.
Solo nel giorno stesso di presentazione della lista di candidati, può ritenersi che le dichiarazioni di accettazione delle candidature possano assumere giuridica rilevanza ed efficacia, in quanto, prima di quel momento, l'accettazione della candidatura rimane nella disponibilità della forza politica che l'ha raccolta e che, ovviamente, può desistere dal formalizzare la propria partecipazione alla competizione o può anche ritenere di modificare i componenti della propria lista.
Nel caso di specie, a decorrere dal giorno successivo a quello in cui le dimissioni dalla carica di sindaco, se non revocate, si saranno perfezionate, dovrà essere avviata la procedura di scioglimento del consiglio comunale ai sensi dell'art. 141, comma lett. b), n. 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (articolo ItaliaOggi del 19.04.2013).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Incompatibilità.
È causa di incompatibilità, ex art. 63, comma 2, n. 4, del dlgs n. 267/2000, la posizione di un sindaco che è socio di una società di capitali che ha, nei confronti dell'ente locale, una lite pendente in materia tributaria?
L'art. 63, comma 1, n. 4, del decreto legislativo 267/2000 stabilisce che non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale colui che ha lite pendente in quanto parte di un procedimento civile od amministrativo, rispettivamente con il comune o la provincia.
Premesso che la pendenza di una lite in materia tributaria, stante la norma di cui al citato art. 63, non determina incompatibilità, si soggiunge che la Corte di cassazione, con giurisprudenza costante, ha evidenziato che per la sussistenza della causa di limitazione all'espletamento del mandato elettivo è necessario far riferimento al concetto tecnico di parte in senso processuale.
Le parti del processo, anche in assenza di una espressa definizione legislativa, sono univocamente individuate, in dottrina e in giurisprudenza, in quei soggetti i quali, a seguito del compimento di determinati atti processuali (proposizione della domanda, costituzione nel processo), assumono la qualità e la conseguente titolarità di una serie di poteri e facoltà processuali.
La Suprema corte ha precisato che il concetto di «parte» del giudizio ha portata essenzialmente processuale e non è quindi riferibile alla diversa figura del «soggetto interessato all'esito della lite per le ricadute patrimoniali che possano derivargliene».
Tale concetto non può essere esteso a tutti coloro che potrebbero trarre vantaggio da una pronuncia giurisdizionale, in quanto si aprirebbe il varco ad una compressione ingiustificata del diritto costituzionalmente garantito di ricoprire una carica amministrativa.
Tale orientamento, volto a salvaguardare il più generale principio della tassatività delle ipotesi di ineleggibilità ed incompatibilità, è confermato dalla giurisprudenza della Suprema corte (Cass. civ. sez. I, 19/05/2001, n. 6880; Corte Cost., sent 240/2008).
Pertanto, nella fattispecie rappresentata, non sussiste la causa d'incompatibilità prevista dall'art. 63, comma 1, n. 4 del decreto legislativo 267/2000 (articolo ItaliaOggi del 19.04.2013).

ENTI LOCALI: Sanzioni impugnabili al Tar.
È competente il Tar Lazio sui ricorsi presentati contro il patto di stabilità. Spetta infatti al Tar Lazio conoscere del ricorso proposto da un comune avverso il provvedimento con cui il ministero dell'interno irroga le sanzioni per violazione degli obblighi derivanti dal cosiddetto «patto di stabilità interno».
Questo è quanto afferma il Consiglio di stato nell'adunanza plenaria con ordinanza 02.04.2013 n. 6.
Il comune di Messina ha impugnato dinanzi alla sezione di Catania del Tar della Sicilia il decreto del dipartimento per gli affari interni e territoriali del ministero dell'interno del 26.07.2012, con il quale sono state irrogate le sanzioni di cui all'art. 7 del dlgs 06.09.2011, n. 149, ai comuni inadempienti agli obblighi rivenienti dal patto di stabilità relativo all'anno 2011. Il Tar della Sicilia, ritenuta la propria giurisdizione e competenza, ha accolto l'istanza incidentale di sospensiva formulata dal comune ricorrente.
Avverso detta ordinanza insorgono i ministeri dell'interno e dell'economia e delle finanze sostenendo che fosse competente il Tar Lazio. Secondo i giudici di Palazzo Spada è competente il Tar Lazio a conoscere del ricorso proposto dal comune di Messina in quanto il medesimo atto determina effetti diretti sia sul complessivo equilibrio finanziario dello stato che sulle finanze dei comuni.
I giudici ricordano come la stessa esistenza del patto di stabilità interno deriva dagli impegni che lo stato italiano ha assunto in sede europea per la riduzione e il contenimento del debito pubblico. Impegni la cui violazione espone a sua volta l'Italia a conseguenze e sanzioni sul piano comunitario indipendentemente dall'ascrivibilità della violazione stessa alle regioni o ad altre articolazioni territoriali interne. Al rispetto di tale impegno comunitario sono chiamati a concorrere anche le regioni e gli enti locali (articolo ItaliaOggi del 18.04.2013).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: E' senz’altro vero che ogni titolo edilizio ampiamente inteso esiste salvi i diritti dei terzi, e quindi è non automaticamente illegittimo allorquando contrasti con gli stessi in cui assentisca una costruzione a distanza inferiore alla legale; la conclusione però cambia quando l’ente competente a provvedere di tale contrasto sia a conoscenza: in tal caso, il titolo diventa illegittimo, e soggetto a interventi in senso ampio repressivi.
Ancòra una volta, ciò va ritenuto senz’altro ritenendo che la d.i.a. integrasse un atto abilitativo tacito, ma rimane valido anche aderendo alla citata tesi della d.i.a. come atto privato espressa da C.d.S. a.p. 15/2011 con riguardo alle norme vigenti all’epoca dei fatti: in linea generale, il Comune è comunque abilitato a intervenire a fronte di atti privati che si concretino in una costruzione abusiva.
Ciò posto, alla fattispecie si adatta l’insegnamento di TAR Liguria 11.07.2007 n. 1376.
In termini generali, è senz’altro vero che ogni titolo edilizio ampiamente inteso esiste salvi i diritti dei terzi, e quindi è non automaticamente illegittimo allorquando contrasti con gli stessi, come nel caso di rilievo, in cui assentisca una costruzione a distanza inferiore alla legale; la conclusione però cambia quando l’ente competente a provvedere di tale contrasto sia, come nella specie, a conoscenza: in tal caso, il titolo diventa illegittimo, e soggetto a interventi in senso ampio repressivi.
Ancòra una volta, ciò va ritenuto senz’altro ritenendo che la d.i.a. integrasse un atto abilitativo tacito, ma rimane valido anche aderendo alla citata tesi della d.i.a. come atto privato espressa da C.d.S. a.p. 15/2011 con riguardo alle norme vigenti all’epoca dei fatti: in linea generale, il Comune è comunque abilitato a intervenire a fronte di atti privati che si concretino in una costruzione abusiva (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.04.2013 n. 385 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’obbligo di invio del preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis l. 07.08.1990 n. 241 non va visto in senso formalistico, e quindi, ove non rispettato, non rileva, se non si dimostra che nel caso concreto il possibile destinatario avrebbe potuto rappresentare elementi tali da orientare l’amministrazione in senso difforme.
Il ricorso, peraltro, è infondato nel merito.
Di esso è infondato il primo motivo, atteso che, per costante giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. V 03.05.2012 n. 2548, l’obbligo di invio del preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis l. 07.08.1990 n. 241 non va visto in senso formalistico, e quindi, ove non rispettato, non rileva, se non si dimostra che nel caso concreto il possibile destinatario avrebbe potuto rappresentare elementi tali da orientare l’amministrazione in senso difforme (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.04.2013 n. 384 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di balconi da un lato modifica la fruizione di un edificio, dall’altro ne altera facciata e prospetto, sì che necessariamente richiede il permesso di costruire, e in mancanza di esso è sanzionata con la demolizione per cui è causa, ai sensi dell’art. 31 T.U. 380/2001.
I residui motivi vanno esaminati congiuntamente perché connessi, e risultano a loro volta infondati.
Come infatti ritenuto dalla giurisprudenza, esattamente in termini da TAR Piemonte sez. I 09.11.2012 n. 1181 e da TAR Campania Napoli sez. IV 28.10.2011 n. 5052, la realizzazione di balconi da un lato modifica la fruizione di un edificio, dall’altro ne altera facciata e prospetto, sì che necessariamente richiede il permesso di costruire, e in mancanza di esso è sanzionata con la demolizione per cui è causa, ai sensi dell’art. 31 T.U. 380/2001 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.04.2013 n. 384 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: La prima questione da affrontare è il rapporto tra le opere in cemento armato e le tipologie di progettazioni rientranti nella sfera di competenza professionale dei geometri.
Il punto di partenza ineludibile è la disposizione che impone ai geometri di astenersi dalla progettazione e dalla direzione lavori aventi ad oggetto opere in cemento armato, con la sola eccezione delle piccole costruzioni accessorie in zona agricola. Secondo un’interpretazione letterale le costruzioni civili in ambito non agricolo che comportino l’uso di cemento armato sarebbero sempre escluse dalla competenza dei geometri, anche quando si mantengano nei limiti delle modeste costruzioni.
La rigidità dell’interpretazione letterale è però attenuata dalla prassi di suddividere la progettazione e la direzione lavori in due segmenti, uno riferito alle opere in cemento armato e uno incentrato sugli aspetti architettonici. Questa soluzione si muove lungo un confine incerto, e potrebbe facilmente prestarsi a comportamenti elusivi della norma. Sono considerati comportamenti elusivi la controfirma o il visto del progetto da parte di un ingegnere o architetto e l’affidamento a questi ultimi dei calcoli relativi al cemento armato.
Tuttavia, se lo scorporo delle attività professionali riguardanti il cemento armato è effettivo e non simulato, e ciascun professionista (geometra da un lato, architetto o ingegnere dall’altro) riceve dal committente un incarico rientrante nel rispettivo ambito professionale assumendosi una responsabilità piena circa il contenuto della propria prestazione, con il solo vincolo di coordinarsi con gli altri professionisti dato il carattere unitario dell’edificazione, si apre la via verso una soluzione ragionevole consentita dall’art. 16 del RD 274/1929. In una simile prospettiva è infatti possibile trovare un punto di equilibrio tra la parte della norma che esclude il cemento armato dalla competenza professionale dei geometri in relazione alle costruzioni civili (lett. l) e quella che estende ai geometri la progettazione e la direzione lavori con riferimento alle costruzioni civili di modesta importanza (lett. m).
Poiché anche le costruzioni civili di modesta importanza possono richiedere l’impiego di cemento armato, non sarebbe corretto interdire in questi casi ai geometri una porzione rilevante della loro competenza professionale, quando sia invece possibile scorporare in modo chiaro ed effettivo dalla progettazione e dalla direzione lavori tutta l’attività riferibile al cemento armato, che richiede calcoli complessi. Lo scorporo appare la soluzione preferibile anche alla luce del principio di proporzionalità (non devono essere inflitte alla competenza professionale dei geometri limitazioni maggiori di quelle strettamente necessarie a garantire la sicurezza delle persone e degli edifici).
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Occorre poi sottolineare che in ogni caso l’eventuale superamento del confine tra le competenze dei diversi ordini professionali rileva sul piano privatistico come causa di nullità dell’incarico professionale ma non su quello pubblicistico come vizio del permesso di costruire. Affinché il titolo edilizio sia legittimo è sufficiente da un lato che i calcoli del cemento armato siano effettuati da un ingegnere o architetto, e dall’altro che il progetto redatto dal geometra (o in relazione al quale il geometra svolga la direzione lavori) non oltrepassi la tipologia delle modeste costruzioni civili.
In altri termini, quando i calcoli provengano da un ingegnere o architetto si può presumere che sussistano adeguate garanzie per la sicurezza delle persone e degli edifici. Di conseguenza l’interesse pubblico è pienamente tutelato e non si oppone alla realizzazione della costruzione, il che consente agli uffici comunali di limitarsi a verificare se l’opera sia effettivamente una modesta costruzione civile, tralasciando valutazioni di tipo privatistico sull’esistenza o meno di un valido incarico professionale tra il committente e il geometra.
Quando il titolo edilizio risulti legittimo nel senso appena chiarito, non vi sono ragioni per impedire il collaudo delle opere in cemento armato che compongono la costruzione assentita.
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Gli ordini e i collegi professionali hanno interesse e legittimazione a tutelare le prerogative delle rispettive categorie di professionisti, tanto in sede giurisdizionale quanto davanti all’autorità amministrativa, ma non possono utilizzare le procedure amministrative previste ad altri fini per ostacolare o sanzionare i professionisti della categoria concorrente che effettuano un’invasione di campo. In mancanza di norme puntuali un simile potere non è desumibile neppure dalle funzioni di interesse pubblico svolte da questi organismi.
Nello specifico quindi l’Ordine degli Architetti non è legittimato a bloccare la procedura di collaudo statico rifiutandosi di designare le terne per la scelta dei collaudatori. In questo modo infatti verrebbe interrotto l’iter che porta al rilascio del certificato di agibilità (v. art. 25, comma 3, e art. 67, comma 8, del DPR 380/2001) e vi sarebbe un’intromissione nei poteri di controllo dell’amministrazione comunale, la quale è l’unico soggetto titolato a decidere delle condizioni di utilizzabilità di un edificio.
L’Ordine degli Architetti può invece intervenire a difesa della categoria con altri strumenti:
(a) all’inizio del percorso di edificazione, impugnando il titolo edilizio che approva il progetto redatto dal professionista non competente, o invitando l’amministrazione comunale a effettuare un annullamento in autotutela;
(b) alla fine, segnalando all’amministrazione comunale che dal collaudo emerge il mancato rispetto della riserva sul cemento armato, o impugnando il certificato di agibilità che non tenga conto della violazione della suddetta riserva.
... per l'annullamento:
a) nel ricorso introduttivo:
- della nota dell’Ordine degli Architetti di Bergamo prot. n. 2011/5398 del 06.12.2011, con la quale è stata respinta la richiesta di designare una terna di professionisti per il collaudo di opere in cemento armato eseguite affidando a un geometra la direzione lavori per il progetto architettonico;
- della nota del 30.11.2011, con la quale l’Ordine degli Architetti di Bergamo ha rifiutato a Eurocostruzioni srl la designazione della terna di nomi per il collaudo di opere strutturali (in quanto progettista architettonico e direttore lavori per il progetto architettonico risulta essere stato un geometra);
b) nei motivi aggiunti:
- della deliberazione del consiglio dell’Ordine degli Architetti di Bergamo n. 135/2011 del 12.09.2011, con la quale è stata respinta la richiesta dell’impresa edile Bena Costruzioni srl finalizzata alla designazione della terna di professionisti per il collaudo di opere in cemento armato (in quanto direttore lavori per il progetto architettonico risulta essere stato un geometra);
- della nota del 10.02.2012, con la quale l’Ordine degli Architetti di Bergamo ha rifiutato a Edil 62 srl la designazione della terna di nomi per il collaudo di opere strutturali (in quanto progettista architettonico e direttore lavori per il progetto architettonico risulta essere stato un geometra);
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Sulla competenza professionale dei geometri
11. Passando all’esame del merito, la prima questione da affrontare è il rapporto tra le opere in cemento armato e le tipologie di progettazioni rientranti nella sfera di competenza professionale dei geometri.
12. Il punto di partenza ineludibile è la disposizione che impone ai geometri di astenersi dalla progettazione e dalla direzione lavori aventi ad oggetto opere in cemento armato, con la sola eccezione delle piccole costruzioni accessorie in zona agricola. Secondo un’interpretazione letterale le costruzioni civili in ambito non agricolo che comportino l’uso di cemento armato sarebbero sempre escluse dalla competenza dei geometri, anche quando si mantengano nei limiti delle modeste costruzioni (v. Cass. civ. Sez. II 14.02.2012 n. 2153).
13. La rigidità dell’interpretazione letterale è però attenuata dalla prassi di suddividere la progettazione e la direzione lavori in due segmenti, uno riferito alle opere in cemento armato e uno incentrato sugli aspetti architettonici. Questa soluzione si muove lungo un confine incerto, e potrebbe facilmente prestarsi a comportamenti elusivi della norma. Sono considerati comportamenti elusivi la controfirma o il visto del progetto da parte di un ingegnere o architetto e l’affidamento a questi ultimi dei calcoli relativi al cemento armato (v. Cass. civ. Sez. II 02.09.2011 n. 18038).
14. Tuttavia, se lo scorporo delle attività professionali riguardanti il cemento armato è effettivo e non simulato, e ciascun professionista (geometra da un lato, architetto o ingegnere dall’altro) riceve dal committente un incarico rientrante nel rispettivo ambito professionale assumendosi una responsabilità piena circa il contenuto della propria prestazione, con il solo vincolo di coordinarsi con gli altri professionisti dato il carattere unitario dell’edificazione, si apre la via verso una soluzione ragionevole consentita dall’art. 16 del RD 274/1929. In una simile prospettiva è infatti possibile trovare un punto di equilibrio tra la parte della norma che esclude il cemento armato dalla competenza professionale dei geometri in relazione alle costruzioni civili (lett. l) e quella che estende ai geometri la progettazione e la direzione lavori con riferimento alle costruzioni civili di modesta importanza (lett. m).
15. Poiché anche le costruzioni civili di modesta importanza possono richiedere l’impiego di cemento armato, non sarebbe corretto interdire in questi casi ai geometri una porzione rilevante della loro competenza professionale, quando sia invece possibile scorporare in modo chiaro ed effettivo dalla progettazione e dalla direzione lavori tutta l’attività riferibile al cemento armato, che richiede calcoli complessi. Lo scorporo appare la soluzione preferibile anche alla luce del principio di proporzionalità (non devono essere inflitte alla competenza professionale dei geometri limitazioni maggiori di quelle strettamente necessarie a garantire la sicurezza delle persone e degli edifici).
Sulla necessità di separare questioni privatistiche e pubblicistiche
16. Occorre poi sottolineare che in ogni caso l’eventuale superamento del confine tra le competenze dei diversi ordini professionali rileva sul piano privatistico come causa di nullità dell’incarico professionale ma non su quello pubblicistico come vizio del permesso di costruire. Affinché il titolo edilizio sia legittimo è sufficiente da un lato che i calcoli del cemento armato siano effettuati da un ingegnere o architetto, e dall’altro che il progetto redatto dal geometra (o in relazione al quale il geometra svolga la direzione lavori) non oltrepassi la tipologia delle modeste costruzioni civili (v. CS Sez. IV 28.11.2012 n. 6036).
17. In altri termini, quando i calcoli provengano da un ingegnere o architetto si può presumere che sussistano adeguate garanzie per la sicurezza delle persone e degli edifici. Di conseguenza l’interesse pubblico è pienamente tutelato e non si oppone alla realizzazione della costruzione, il che consente agli uffici comunali di limitarsi a verificare se l’opera sia effettivamente una modesta costruzione civile, tralasciando valutazioni di tipo privatistico sull’esistenza o meno di un valido incarico professionale tra il committente e il geometra.
18. Quando il titolo edilizio risulti legittimo nel senso appena chiarito, non vi sono ragioni per impedire il collaudo delle opere in cemento armato che compongono la costruzione assentita.
Sui poteri di autotutela degli ordini professionali
19. Sotto un diverso profilo si osserva che gli ordini e i collegi professionali hanno interesse e legittimazione a tutelare le prerogative delle rispettive categorie di professionisti, tanto in sede giurisdizionale quanto davanti all’autorità amministrativa, ma non possono utilizzare le procedure amministrative previste ad altri fini per ostacolare o sanzionare i professionisti della categoria concorrente che effettuano un’invasione di campo. In mancanza di norme puntuali un simile potere non è desumibile neppure dalle funzioni di interesse pubblico svolte da questi organismi.
20. Nello specifico quindi l’Ordine degli Architetti non è legittimato a bloccare la procedura di collaudo statico rifiutandosi di designare le terne per la scelta dei collaudatori. In questo modo infatti verrebbe interrotto l’iter che porta al rilascio del certificato di agibilità (v. art. 25, comma 3, e art. 67, comma 8, del DPR 380/2001) e vi sarebbe un’intromissione nei poteri di controllo dell’amministrazione comunale, la quale è l’unico soggetto titolato a decidere delle condizioni di utilizzabilità di un edificio.
21. L’Ordine degli Architetti può invece intervenire a difesa della categoria con altri strumenti: (a) all’inizio del percorso di edificazione, impugnando il titolo edilizio che approva il progetto redatto dal professionista non competente, o invitando l’amministrazione comunale a effettuare un annullamento in autotutela; (b) alla fine, segnalando all’amministrazione comunale che dal collaudo emerge il mancato rispetto della riserva sul cemento armato, o impugnando il certificato di agibilità che non tenga conto della violazione della suddetta riserva. Queste circostanze sono però, come è evidente, estranee al presente giudizio.
Conclusioni
22. In base alle considerazioni sopra esposte il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati. L’Ordine degli Architetti è quindi tenuto a prestare la propria collaborazione nella formazione delle terne per la scelta dei collaudatori.
23. Questo accertamento appare satisfattivo dell’interesse della parte ricorrente, e dunque, tenuto conto anche della pronuncia cautelare anticipatoria del merito, non residuano margini per riconoscere un danno risarcibile, neppure sul piano morale.
24. La complessità di alcune questioni consente la compensazione delle spese di giudizio. Il contributo unificato è a carico dell’Ordine degli Architetti ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del DPR 30.05.2002 n. 115 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.04.2013 n. 361 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il parametro valutativo dell’attività edilizia svolta dai privati resta circoscritto all’accertamento, da parte dell’autorità competente al rilascio del richiesto titolo abilitativo edilizio, della mera conformità dell’opera progettata alla disciplina urbanistica, sempre restando salvi i diritti dei terzi; nel senso che la legittimità del provvedimento ampliativo non interferisce, comunque, con l’assetto dei rapporti tra privati; e con la conseguenza che non sussiste un obbligo generalizzato, per detta autorità, di verificare l’insussistenza di limiti di matrice civilistica alla realizzazione di un intervento edilizio.
Tuttavia, ai sensi del comb. disp. artt. 11, comma 1, e 20, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, l’amministrazione ha il potere-dovere di accertare, nei confronti del richiedente, il possesso del requisito della legittimazione, ossia di un idoneo titolo di godimento sul bene riguardato dal progetto di trasformazione urbanistica sottopostole, allorquando, segnatamente, quest’ultimo provenga da un terzo non proprietario ovvero comproprietario dell’immobile.
Pertanto, il permesso di costruire può, bensì, essere richiesto con salvezza dei diritti dei terzi, e al richiedente essere legittimamente rilasciato, purché, però, non determini un evidente contrasto col diritto di altri che non lo abbia richiesto. E, quindi, se, di regola, l’autorità competente non è chiamata a svolgere complesse indagini volte a ricostruire le vicende concernenti la titolarità del bene attinto dagli interventi progettati, è, comunque, tenuta a verificare se l’istanza edificatoria sia sorretta dalla effettiva disponibilità del predetto bene, soprattutto nel caso in cui altri soggetti si attivino per esprimere la propria opposizione.
Ciò premesso, il Collegio non ignora, poi, che il parametro valutativo dell’attività edilizia svolta dai privati resta circoscritto all’accertamento, da parte dell’autorità competente al rilascio del richiesto titolo abilitativo edilizio, della mera conformità dell’opera progettata alla disciplina urbanistica, sempre restando salvi i diritti dei terzi; nel senso che la legittimità del provvedimento ampliativo non interferisce, comunque, con l’assetto dei rapporti tra privati; e con la conseguenza che non sussiste un obbligo generalizzato, per detta autorità, di verificare l’insussistenza di limiti di matrice civilistica alla realizzazione di un intervento edilizio.
Tuttavia, ai sensi del comb. disp. artt. 11, comma 1, e 20, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, l’amministrazione ha il potere-dovere di accertare, nei confronti del richiedente, il possesso del requisito della legittimazione, ossia di un idoneo titolo di godimento sul bene riguardato dal progetto di trasformazione urbanistica sottopostole, allorquando, segnatamente, quest’ultimo provenga da un terzo non proprietario ovvero comproprietario dell’immobile –come prospettato dalla Provincia di Caserta nella nota del 28.12.2010, prot. n. 122405, e dai controinteressati nelle note del 28.10.2010, prot. n. 106384, e del 05.05.2011, prot. n. 7976– (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.09.2001, n. 4972; TAR Toscana, sez. III, 23.11.2001, n. 1651; TAR Emilia Romagna, Bologna, 21.03.2002, n. 183; TAR Marche, 28.06.2004, n. 784; TAR Valle d’Aosta, 17.11.2010, n. 63).
Pertanto, il permesso di costruire può, bensì, essere richiesto con salvezza dei diritti dei terzi, e al richiedente essere legittimamente rilasciato, purché, però, non determini un evidente contrasto col diritto di altri che non lo abbia richiesto (cfr. TAR Marche, 26.04.2007, n. 644). E, quindi, se, di regola, l’autorità competente non è chiamata a svolgere complesse indagini volte a ricostruire le vicende concernenti la titolarità del bene attinto dagli interventi progettati, è, comunque, tenuta a verificare se l’istanza edificatoria sia sorretta dalla effettiva disponibilità del predetto bene, soprattutto nel caso –come, appunto, quello in esame– in cui altri soggetti si attivino per esprimere la propria opposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.09.2001, n. 4972; 21.10.2003, n. 6529; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 11.02.2005, n. 357; sez. III, 27.08.2010, n. 4414; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 18.05.2005, n. 6487) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 11.04.2013 n. 1923 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Fondandosi gli atti impugnati su una motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati avrebbe potuto comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi.
A questo punto, il Collegio osserva che, in rapporto alla rilevata estraneità della superficie coperta dal muro di recinzione controverso rispetto alla domanda di condono, prot. n. 5329, del 28.03.1986, la contestata mancanza del titolo di legittimazione all’esercizio del ius aedificandi su detta superficie costituisce nucleo motivazionale del tutto autosufficiente e si rivela, quindi, suscettibile di sorreggere, di per sé, la rettifica del parere favorevole del 06.11.2009, prot. n. 125940, e il conseguente ritiro in autotutela del permesso di costruire n. 46 del 18.04.2011.
Fondandosi gli atti impugnati su una motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati avrebbe potuto comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi (cfr., in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 31.05.2007, n. 2882; 08.06.2007, n. 3020; sez. V, 28.12.2007, n. 6732; sez. IV, 10.12.2007, n. 6325; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16.01.2007, n. 268; 28.03.2007, n. 2723; 04.05.2007, n. 3995; 02.07.2007, n. 5892; 01.08.2007, n. 7401; 03.10.2007, n. 9718; sez. I, 08.01.2008, n. 73; sez. II, 28 gennaio 2008, n. 608; 10 marzo 2008, n. 2165; 23.04.2008, n. 3505; 14.05.2008, n. 4127; 01.07.2008, n. 6346; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 26.06.2007, n. 6252; Salerno, sez. II, 26.09.2007, n. 1918; Napoli, sez. III, 02.10.2007, n. 8744; sez. VIII, 05.03.2008, n. 1102; Salerno, sez. II, 18.03.2008, n. 313; Napoli, sez. I, 17.06.2008, n. 5943; sez. III, 09.09.2008, n. 10065; sez. V, 05.08.2008, n. 9774; sez. VII, 06.08.2008, n. 9861; sez. I, 07.10.2008, n. 13437; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 30.11.2007, n. 6532; TAR Liguria, Genova, sez. II, 21.06.2007, n. 1188; sez. I, 29.11.2007, n. 1988; sez. II, 11.04.2008, n. 543; 26.11.2008, n. 2041; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 09.11.2007, n. 2032; 27.10.2008, n. 1847; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 17.06.2008, n. 314) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 11.04.2013 n. 1923 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento in autotutela presuppone, unitamente al riscontro dell’originaria illegittimità dell’atto inciso, la valutazione della rispondenza della sua rimozione o modificazione a un interesse pubblico non solo attuale e concreto, ma anche prevalente rispetto ad altri interessi militanti in favore della sua conservazione, e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale.
Di qui la necessità che l’amministrazione espliciti in sede motivazionale la compiuta valutazione comparativa tra interessi confliggenti; impegno motivazionale tanto più intenso, quanto maggiore sia l’arco temporale trascorso dall’adozione dell’atto da rimuovere o modificare e solido appaia, pertanto, l’affidamento ingenerato nel privato.
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Tuttavia, in determinate ipotesi l’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto illegittimo è da considerarsi in re ipsa.
Tra queste è annoverabile l’ipotesi di intervento in autotutela:
a) a fronte dell’assenza del necessario requisito di legittimazione ad ottenere il provvedimento ampliativo inciso e, quindi, della connessa situazione permanente contra ius;
b) a fronte della falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell’interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del predetto provvedimento ampliativo, non potendo l’interessato medesimo vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un beneficio ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’amministrazione procedente;
c) a fronte della insussistenza di una specifica istanza di parte, prescritta ex lege, ai fini dell’adozione del provvedimento ampliativo.
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Laddove non vi sia spazio per complesse valutazioni di natura tecnico-discrezionale o, comunque, non sia necessario procedervi, l’organo decidente può legittimamente rinunciare all’apporto dell’organo consultivo nel caso di annullamento del provvedimento amministrativo rilasciato.
Il Collegio ritiene di dover aderire a tale soluzione, stabilmente invalsa, oltre che con riferimento all’attività vincolata di repressione degli abusi edilizi, per la quale è stata esclusa l’obbligatorietà dell’acquisizione del parere della commissione edilizia, anche con riferimento all’applicazione del principio del ‘contrarius actus’ alla preventiva acquisizione del parere della commissione edilizia in sede di annullamento di un titolo abilitativo, facendo eccezione al principio in parola l'ipotesi in cui l'amministrazione non debba compiere particolari valutazioni di ordine tecnico.
Al riguardo, occorre premettere, in via di principio, che l’intervento in autotutela presuppone, unitamente al riscontro dell’originaria illegittimità dell’atto inciso, la valutazione della rispondenza della sua rimozione o modificazione a un interesse pubblico non solo attuale e concreto, ma anche prevalente rispetto ad altri interessi militanti in favore della sua conservazione, e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale.
Di qui la necessità che l’amministrazione espliciti in sede motivazionale la compiuta valutazione comparativa tra interessi confliggenti; impegno motivazionale tanto più intenso, quanto maggiore sia l’arco temporale trascorso dall’adozione dell’atto da rimuovere o modificare e solido appaia, pertanto, l’affidamento ingenerato nel privato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.11.2003, n. 7218; sez. IV, 31.10.2006, n. 6465; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 22.06.2007, n. 6238; sez. III, 11.09.2007, n. 7483; sez. VIII, 30.07.2008, n. 9586; 01.10.2008, n. 12321; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19.01.2007, n. 170; sez. II, 08.06.2007, n. 1652; TAR Liguria, sez. I, 11.12.2007, n. 2050; TAR Basilicata, sez. I, 19.01.2008, n. 15).
Ciò premesso in via di principio, occorre, però, rammentare che, in determinate ipotesi, l’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto illegittimo è da considerarsi in re ipsa.
Tra queste è annoverabile l’ipotesi di intervento in autotutela:
a) a fronte dell’assenza del necessario requisito di legittimazione ad ottenere il provvedimento ampliativo inciso e, quindi, della connessa situazione permanente contra ius (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23.02.2012, n. 1041; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 08.04.2005, n. 1983);
b) a fronte della falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell’interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del predetto provvedimento ampliativo, non potendo l’interessato medesimo vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un beneficio ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.10.2004, n. 6554; sez. IV, 24.12.2008, n. 6554; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 03.11.2003, n. 2366; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 21.02.2005, n. 686; TAR Liguria. Genova, sez. I, 07.07.2005, n. 1027; 17.11.2006, n. 1550; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 13.02.2006, n. 2026; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 05.02.2008, n. 129; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 04.03.2004, n. 115; 10.05.2005, n. 299; 10.04.2006, n. 238; 18.10.2008, n. 643);
c) a fronte della insussistenza di una specifica istanza di parte, prescritta ex lege, ai fini dell’adozione del provvedimento ampliativo.
Ebbene, sotto tali profili, rileva che, nella specie, i ricorrenti:
- da un lato, non si sono dimostrati in possesso di un idoneo titolo di godimento sulla superficie coperta dal muro di recinzione controverso (cfr. retro, sub n. 1.1), avendo, quindi, infedelmente o erroneamente rappresentato quest’ultima, nel progetto assentito col permesso di costruire in sanatoria n. 46 del 18.04.2011, come di esclusiva proprietà di Coppola Alba;
- d’altro lato, non risultano aver richiesto alla competente Provincia di Caserta, con precipuo riguardo al medesimo muro di recinzione, la prescritta autorizzazione ex artt. 7 del r.d. n. 3267/1923 e 23 della l.r. Campania n. 11/1996.
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Non è, infine, ravvisabile una violazione del principio del ‘contrarius acuts’ nella circostanza che, a differenza del permesso di costruire n. 46 del 18.04.2011, il relativo provvedimento di “revoca” sia stato adottato senza il preventivo parere della Ripartizione tecnica Urbanistica del Comune di Mondragone.
Ed invero, non può escludersi il coinvolgimento procedimentale di tale struttura organizzativa, trattandosi dello stesso ufficio cui è preposto il titolare dell’organo promanante il provvedimento in autotutela impugnato (capo della Ripartizione tecnica Urbanistica del Comune di Mondragone).
Fermo restando quanto sopra osservato, è appena il caso di soggiungere, a definitiva confutazione del profilo di censura in scrutinio, che il riesame compiuto da entrambe le amministrazioni locali intimate non includeva specifici apprezzamenti di ordine tecnico, propri del menzionato ufficio comunale, ma atteneva unicamente alla cennata insussistenza di un idoneo requisito di legittimazione al rilascio del titolo abilitativo edilizio e di una specifica richiesta di autorizzazione rivolta, con riguardo al muro di recinzione de quo, all’autorità preposta alla tutela del vincolo idrogeologico.
Ebbene, una simile attività di verifica costituiva un presupposto la cui mancanza precludeva il segmento istruttorio di consultazione della Ripartizione tecnica Urbanistica del Comune di Mondragone.
In questo senso, valga richiamare la soluzione interpretativa, largamente condivisa, secondo cui, laddove non vi sia spazio per complesse valutazioni di natura tecnico-discrezionale o, comunque, non sia necessario procedervi, l’organo decidente possa legittimamente rinunciare all’apporto dell’organo consultivo (Cons. Stato, sez. V, 03.07.2003, n. 3974; TAR Piemonte, sez. I, 13.03.2002, n. 635; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 14.11.2002, n. 2931; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 13.06.2003, n. 7557; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.10.2006, n. 4967).
Il Collegio ritiene di dover aderire a tale soluzione, stabilmente invalsa, oltre che con riferimento all’attività vincolata di repressione degli abusi edilizi, per la quale è stata esclusa l’obbligatorietà dell’acquisizione del parere della commissione edilizia (cfr. TAR Basilicata, 20.02.2004, n. 103; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 16.07.2003, n. 8434; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 09.06.2004, n. 3540; TAR Lazio, Roma, sez. II, 25.05.2005, n. 4128), anche con riferimento all’applicazione del principio del ‘contrarius actus’ alla preventiva acquisizione del parere della commissione edilizia in sede di annullamento di un titolo abilitativo, facendo eccezione al principio in parola l'ipotesi in cui l'amministrazione non debba compiere particolari valutazioni di ordine tecnico (Cons. giust. amm. sic., sez. cons., 03.06.1999, n. 235; TAR Lazio, Latina, 27.03.2003, n. 300; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 18.04.2005, n. 672; Palermo, sez. II, 11.09.2007, n. 2008; TAR Campania, Napoli, sez. III, 10.04.2007, n. 3193; sez. II, 11.04.2008, n. 2073; sez. VIII, 11.06.2009, n. 3203) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 11.04.2013 n. 1923 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia di rilevanti dimensioni, indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza “l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R..
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Il concetto di pertinenza, previsto dal diritto civile, va distinto dal più ristretto concetto di pertinenza inteso in senso edilizio e urbanistico, che non trova applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumono tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime del permesso di costruire, come nell’ipotesi della realizzazione di una tettoia in ferro di rilevanti dimensioni.
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L'esercizio del potere repressivo dell’abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico.
Nella fattispecie in esame, l’opera oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione (come non contestato tra le parti) consiste nella realizzazione di una tettoia occupante una superficie di circa mq. 500, con altezza m. 5,00.
Si tratta quindi di opera sicuramente sottoposta al regime del permesso di costruire.
Al riguardo, è sufficiente richiamare il convergente ed unanime orientamento giurisprudenziale, secondo cui la realizzazione di una tettoia di rilevanti dimensioni (come nel caso di specie), indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza “l'inserimento di nuovi elementi ed impianti”, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. (C.d.S., Sez. IV, 12.03.2007, n. 1219; TAR Campania Napoli, sez. IV, 13.01.2011, n. 84; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21.12.2007, n. 16493, TAR Campania Napoli, sez. II, 02.12.2009, n. 8320; TAR Campania Napoli, sez. III, 09.11.2010, n. 23699).
In relazione alla specifica considerazione svolta dal ricorrente in ordine alla natura pertinenziale dell’opera realizzata, si deve in contrario osservare che il concetto di pertinenza, previsto dal diritto civile, va distinto dal più ristretto concetto di pertinenza inteso in senso edilizio e urbanistico, che non trova applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumono tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime del permesso di costruire, come nell’ipotesi (di cui alla fattispecie in esame) della realizzazione di una tettoia in ferro di rilevanti dimensioni (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 25.01.2013, n. 598; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 20.03.2012, n. 1371).
Si deve infine rammentare, per completezza espositiva, che l'esercizio del potere repressivo dell’abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione.
L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire, non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico (cfr. fra le tante, C.d.S., sez. IV, 12.04.2011, n. 2266) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 10.04.2013 n. 1905 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, rubricato “efficacia temporale e decadenza del permesso di costruire”, il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno. Il suddetto termine può essere prorogato, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Ciò nondimeno, decorso il termine, il permesso decade di diritto per la parte non eseguita (cfr. comma 2).
La richiamata disposizione mira ad assicurare la certezza temporale dell’attività di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio, anche al fine di garantire un efficiente controllo sulla conformità dell’intervento edilizio a suo tempo autorizzato con il relativo titolo.
L’unanime giurisprudenza ha affermato che la decadenza della concessione edilizia per mancata osservanza del termine di inizio lavori opera di diritto e il provvedimento pronunciante la decadenza ha carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se, in via diretta, con l’infruttuoso decorso del termine fissato dalla legge.
In materia è stato poi sostenuto che l’eventuale sospensione del termine di durata di un titolo edilizio non può realizzarsi in via automatica, essendo a tal fine necessaria la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve seguire un provvedimento motivato dell’amministrazione che accerti l’impossibilità del rispetto del termine per “factum principis”, ovvero per l’insorgenza di una causa di forza maggiore.
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L’amministrazione, di fronte a una richiesta di proroga di un titolo non più sussistente (scaduto), non può fare altro che prendere atto dell’intervenuta decadenza con un provvedimento di natura dichiarativa. In altri termini, allo scadere del termine di inizio lavori, l’amministrazione non dispone più del potere dilatorio previsto dalla legge e il cui esercizio è invece invocato con l’istanza de qua al di fuori dell’alveo normativo.
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Lo stesso ricorrente rappresenta in fatto che il termine annuale per l’inizio dei lavori di realizzazione del deposito di cui al permesso di costruire n. 96/2004 è scaduto in data 22.02.2008. Solo in data successiva (e, segnatamente, una prima volta il 28.02.2008 e, una seconda, il 13.10.2011), l’interessato si è attivato per richiedere la proroga del termine. Domanda sulla quale con l’odierno gravame chiede l’accertamento dell’illegittima inerzia del Comune.
E’ necessario premettere, che ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. n. 380/2001, rubricato “efficacia temporale e decadenza del permesso di costruire”, il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno. Il suddetto termine può essere prorogato, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Ciò nondimeno, decorso il termine, il permesso decade di diritto per la parte non eseguita (cfr. comma 2).
La richiamata disposizione mira ad assicurare la certezza temporale dell’attività di trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio, anche al fine di garantire un efficiente controllo sulla conformità dell’intervento edilizio a suo tempo autorizzato con il relativo titolo (TAR Liguria, Genova, 08.01.2013, n. 34). L’unanime giurisprudenza ha affermato che la decadenza della concessione edilizia per mancata osservanza del termine di inizio lavori opera di diritto e il provvedimento pronunciante la decadenza ha carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se, in via diretta, con l’infruttuoso decorso del termine fissato dalla legge (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 18.05.2012, n. 2915).
In materia è stato poi sostenuto che l’eventuale sospensione del termine di durata di un titolo edilizio non può realizzarsi in via automatica, essendo a tal fine necessaria la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve seguire un provvedimento motivato dell’amministrazione che accerti l’impossibilità del rispetto del termine per “factum principis”, ovvero per l’insorgenza di una causa di forza maggiore.
Tornando al caso che occupa, si deve quindi ritenere, da una parte, che l’intervenuto sequestro dell’area non ha determinato ex se la sospensione del termine annuale assegnato per la realizzazione dei lavori, dall’altra, che il permesso di costruire, in assenza di una formale richiesta di proroga (entro la scadenza del termine) è ormai decaduto. E ciò per il solo fatto del verificarsi del presupposto previsto dalla legge, costituito dal mancato inizio dell’attività edificatoria nel periodo assegnato. Dunque, la richiesta di proroga è intervenuta allorquando il permesso di costruire aveva ormai esaurito i suoi effetti.
Chiariti i contorni della questione, deve affermarsi che nessuna inerzia può imputarsi al Comune avverso la quale si possa invocare la tutela offerta dallo strumento processuale di cui all’art. 117 c.p.a. Il silenzio-rifiuto disciplinato dall'ordinamento, infatti, è istituto riconducibile a inadempienza dell’amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere, che può discendere dalla legge, da un regolamento o anche da un atto di autolimitazione dell'amministrazione stessa, e in ogni caso deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall'ordinamento; al di là dell'obbligo normativamente imposto alla pubblica amministrazione di concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso e motivato, siccome previsto dagli artt. 2 e 3, l. 07.08.1990 n. 241, l'amministrazione è parimenti tenuta a pronunciarsi laddove ragioni di giustizia ed equità le impongono l'adozione di un provvedimento, nonché tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano (ex multis, TAR Puglia, Lecce, 12.11.2012, n. 1863).
Nella fattispecie, per espressa previsione normativa, l’amministrazione, di fronte a una richiesta di proroga di un titolo non più sussistente, non potrebbe fare altro che prendere atto dell’intervenuta decadenza con un provvedimento di natura dichiarativa. In altri termini, allo scadere del termine di inizio lavori, l’amministrazione non dispone più del potere dilatorio previsto dalla legge e il cui esercizio è invece invocato con l’istanza de qua al di fuori dell’alveo normativo.
Deve, pertanto, concludersi che l’istanza in questione è inidonea a fondare un obbligo di provvedere in capo all’amministrazione comunale e la domanda di accertamento giudiziale dell’inerzia colpevole della stessa deve essere respinta (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 08.04.2013 n. 1864 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Un auto annullamento dell’atto è legittimo solo ove supportato da un interesse pubblico specifico, distinto dal mero interesse al ripristino della legalità, che ad un giudizio di comparazione prevalga sull’interesse del privato al mantenimento dell’atto stesso.
La comparazione dell’interesse privato con quello pubblico è regola assoluta, la quale “non tollera eccezioni di sorta, per quanto rilevante possa essere l'interesse pubblico a salvaguardia del quale l'autotutela viene in concreto esercitata”.
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Si è poi concordi nell’affermare che, ove si tratti di atti i quali non comportino esborso continuativo di danaro, la motivazione debba essere tanto più rigorosa quanto più risalente nel tempo è l’atto che si va ad annullare.
Nella specifica materia edilizia, è poi degno di nota l’orientamento condiviso da C.d.S., che considera in linea di principio ragionevole l’annullamento in autotutela di una concessione edilizia nel termine massimo di 10 anni dal suo rilascio, argomentando dall’identica estensione nel tempo del potere di annullamento regionale ai sensi dell’art. 39 T.U. 06.06.2001 n. 380.
Dispone al primo comma l’art. 21-novies della l. 241/1990: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
La norma, come è noto, è stata introdotta con l. 11.02.2005 n. 15 e recepisce regole pacifiche emerse dalla precedente elaborazione giurisprudenziale, per la quale si cita per tutte ad esempio C.d.S. sez. IV 17.07.2002 n. 3997; va quindi interpretata in conformità a tale elaborazione: un auto annullamento dell’atto è legittimo solo ove supportato da un interesse pubblico specifico, distinto dal mero interesse al ripristino della legalità, che ad un giudizio di comparazione prevalga sull’interesse del privato al mantenimento dell’atto stesso. Si veda, come particolarmente significativa, la recente C.d.S. sez. VI 20.09.2012 n. 4997, per cui la comparazione dell’interesse privato con quello pubblico è regola assoluta, la quale “non tollera eccezioni di sorta, per quanto rilevante possa essere l'interesse pubblico a salvaguardia del quale l'autotutela viene in concreto esercitata”.
Si è poi concordi nell’affermare che, ove si tratti, come evidente nella specie, di atti i quali non comportino esborso continuativo di danaro, la motivazione debba essere tanto più rigorosa quanto più risalente nel tempo è l’atto che si va ad annullare. Nella specifica materia edilizia, è poi degno di nota l’orientamento condiviso da C.d.S. sez. IV 03.08.2010 n. 5170, che considera in linea di principio ragionevole l’annullamento in autotutela di una concessione edilizia nel termine massimo di dieci anni dal suo rilascio, argomentando dall’identica estensione nel tempo del potere di annullamento regionale ai sensi dell’art. 39 T.U. 06.06.2001 n. 380. Si noti poi che il caso di specie riguardava un intervento di rilievo, ovvero una lottizzazione abusiva di diciotto fabbricati su un’area di circa 28.000 mq..
Applicando i suddetti principi al caso di specie, occorre dire che nel provvedimento di annullamento impugnato, e nella consequenziale ordinanza di demolizione, il Comune si è limitato ad enunciare un prevalente interesse pubblico, del quale non ha dato conto con riguardo alle circostanze, invero specifiche. Va infatti ricordato che le opere di cui si ragiona sono un accessorio –portico e terrazza- di un immobile abitativo già esistente, che secondo logica ricade anch’esso nella fascia del presunto vincolo: non è stato spiegato per qual ragione il fabbricato principale possa rimanere al suo posto, ma non con le opere in questione, e quale specifico pregiudizio da esse sia cagionato. Nemmeno è stato considerato che una di tali opere, il portico, pacificamente realizzato in abuso, esiste dal 1983 (doc. ti ricorrente da 2 a 9, cit.) e non pare avere sino ad ora cagionato pregiudizio alcuno. Infine, non è stato dato adeguato conto della preesistenza del vincolo all’opera, su cui non sono stati acquisiti elementi definitivi.
Anche sotto il profilo temporale, l’intervento in autotutela appare privo di motivazione, considerando non solo che interviene al di là del termine tendenziale di cui si è detto, ovvero nel novembre 2011 su una concessione del maggio 2001, concessione relativa all’opera su cui poggiano le altre, ma anche che tale sanatoria intervenne su una domanda addirittura del 1986 (sempre doc. ti ricorrente da 2 a 9, cit.), sì che all’amministrazione il tempo per attivarsi non era mancato.
Per tali ragioni, di carattere assorbente, in quanto riguardano la possibilità stessa di colpire l’abuso, gli atti impugnati vanno annullati, rimanendo appunto assorbiti i residui motivi (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.04.2013 n. 340 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La proposizione dell’istanza di sanatoria dopo la notifica del ricorso (avverso l'ordinanza di demolizione) determina l’improcedibilità di quest’ultimo, per effetto della traslazione dell’interesse della parte ricorrente sul contenuto e le sorti del provvedimento scaturente dal nuovo procedimento amministrativo così avviato, facendo venire meno ogni interesse alla pronuncia sul provvedimento originario contenente l’ordine di demolizione.
Considerato in fatto:
- che ai ricorrenti, in quanto soci dell’Azienda agricola Priore, è stata intimata la demolizione della “porzione avente lunghezza di mt. 64 e larghezza di mt. 5,20 del fabbricato D” e della “tettoia in aggetto sul lato sud del fabbricato D avente lunghezza pari a mt. 64 e sporgenza pari a mt. 2,50”;
- che, dopo il deposito del ricorso, i sig.ri Mingotti hanno presentato un’istanza di permesso di costruire in sanatoria con riguardo ai medesimi interventi già oggetto della diffida;
- che avverso il diniego comunale è stato proposto ricorso al TAR (R.G. 1141/05), poi dichiarato perento;
Ritenuto, in diritto:
- che la proposizione dell’istanza di sanatoria dopo la notifica del ricorso determini l’improcedibilità di quest’ultimo, per effetto della traslazione dell’interesse della parte ricorrente sul contenuto e le sorti del provvedimento scaturente dal nuovo procedimento amministrativo così avviato, facendo venire meno ogni interesse alla pronuncia sul provvedimento originario contenente l’ordine di demolizione.
In conformità alla giurisprudenza costante, anche di questo Tribunale (cfr, tra le tante, TAR Lombardia, Brescia, I, 28.12.2012, n. 2022), dunque, al Collegio non rimane che dichiarare la sopravvenuta improcedibilità del ricorso (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.04.2013 n. 329 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La notificazione del provvedimento di sospensione dell’efficacia del titolo edilizio rilasciato ha anche una funzione di comunicazione dell’avvio di un procedimento preordinato alla verifica della sussistenza di tutti i parametri di legge legittimanti la costruzione.
Per costante giurisprudenza, infatti, la notificazione del provvedimento di sospensione dell’efficacia del titolo edilizio rilasciato ha anche una funzione di comunicazione dell’avvio di un procedimento preordinato alla verifica della sussistenza di tutti i parametri di legge legittimanti la costruzione.
Anche nel caso di specie, dunque, la proprietaria dei terreni interessati dall’intervento edificatorio risulta essere stata resa edotta dell’avvio del procedimento preordinato alla suddetta verifica proprio in ragione del ricevimento della notifica degli atti di sospensione degli effetti del titolo edilizio abilitante all’edificazione, in possesso della medesima ricorrente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.04.2013 n. 328 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Poiché le opere di cui si tratta (ndr: grandi strutture coperte) sono urbanisticamente ammissibili solo in quanto funzionali all'attività di cava, va da sé che esse debbano seguirne la sorte e dunque vadano abbattute al cessare dell’escavazione, senza che quest’ultima necessitata conseguenza possa essere invocata per sostenerne la gratuità e l’esenzione dagli oneri concessori dovuti per effetto della loro incidenza urbanistica durante tutto il non breve lasso temporale in cui risultano presenti sul territorio.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che la presente controversia vada risolta alla stregua dell’orientamento ormai manifestatosi con chiarezza in seno alla giurisprudenza amministrativa e che distingue nettamente, sotto il profilo edilizio-urbanistico, tra:
- attività estrattiva in sé considerata e come tale non soggetta ad autorizzazione o concessione da parte dell'autorità comunale (cfr. Ad. Plen. Cons. Stato, 12.10.1991, n. 8);
- e installazione di strutture che, ancorché funzionali all'esercizio della cava, assumano rilevanza edilizia propria e, dunque, non siano esonerabili dall'ordinario regime concessorio (cfr. la menzionata TAR Catania sez. I, 29.11.2010, n. 4554, che richiama a sua volta TAR Lazio, sez. II, 12.04.2002 , n. 3164).
Nel caso di specie, non v’è dubbio che le strutture di cui si tratta rivestano rilevanza edilizia, in quanto consistono:
a) per la cava di via Bose, in tre coperture metalliche, di oltre 200 mq. di superficie ognuna e 8 metri di altezza, aperte sui lati e con una muratura in cemento armato alta tre metri, lungo i due lati di contenimento dell’inerte (cfr. relazione illustrativa allegata alla domanda 21.03.2003 del Gruppo Faustini);
b) per la cava di via Cerca, in una struttura di copertura dell’inerte, di oltre 600 mq. di superficie, 8 metri di altezza e muratura in c.a., lungo i due lati di contenimento dell’inerte, di mt. 3,85 di altezza; e nella costruzione di un locale, interamente in muratura, per i servizi degli addetti alla cava (attività amministrative e tecniche: scrivanie, computer, archivio, spogliatoi, blocco servizi igienici), di dimensioni 18 x 8 metri e 2,70 mt. di altezza.
La circostanza obiettiva che il manufatto per servizi sia interamente in muratura e che lungo due lati delle quattro strutture di copertura sia prevista una muratura in cemento armato di altezza compresa tra i metri 3 e metri 3,85 vale di per sé a integrare le caratteristiche di opere naturaliter destinate a “impattare” sul territorio e ad aumentarne il carico urbanistico (basti pensare al manufatto destinato a uffici e servizi): mentre, in contrario, non rileva che le stesse opere siano destinate alla rimozione, una volta cessata l’attività di cava cui sono funzionali, perché la circostanza che siano “a termine” (peraltro non breve: la durata prevista è di alcuni anni) non può, in alcun modo, depotenziarne le intrinseche qualità strutturali.
In sintesi: poiché le opere di cui si tratta sono urbanisticamente ammissibili solo in quanto funzionali a detta attività (il che è riconosciuto anche nelle relazioni accompagnatorie delle domande edilizie presentate dalla Società ricorrente il 21.03.2003, ove si dà atto delle diverse destinazioni previste in tali azzonamenti), va da sé che esse debbano seguirne la sorte e dunque vadano abbattute al cessare dell’escavazione, senza che quest’ultima necessitata conseguenza possa essere invocata per sostenerne la gratuità e l’esenzione dagli oneri concessori dovuti per effetto della loro incidenza urbanistica durante tutto il non breve lasso temporale in cui risultano presenti sul territorio (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 02.04.2013 n. 315 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'abuso edilizio costituisce un illecito permanente in relazione al quale l'amministrazione preposta alla vigilanza del rispetto della normativa urbanistica non può non emettere, una volta accertato il carattere abusivo dell'opus, gli atti volti a ripristinare lo stato dei luoghi e a sanzionare la condotta contra legem tenuta dall'autore della violazione, cosicché l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata è "in re ipsa" e non richiede una specifica motivazione in tal senso.
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E' sufficiente che nell'ordinanza repressiva siano prefigurate le conseguenze della mancata demolizione, giacché la corretta determinazione della misura dell'area da acquisire potrà avvenire solo dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell’inottemperanza all'ingiunzione, con l'attivazione, nell'ambito del procedimento sanzionatorio, di un sub-procedimento finalizzato specificamente proprio alla precisazione delle aree da acquisirsi gratuitamente.
La sorte dell’abuso, in caso di inottemperanza alle determinazioni del Comune nell’esercizio dei poteri di vigilanza edilizia, è l’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale, e tale principio non è derogato dall’art. 11 della L. 47/1985 il quale si limita a regolare la fattispecie dell’impossibilità della riduzione in pristino, circostanza appena esclusa nel caso in esame (sulla base dei progetti di sanatoria elaborati ed accettati).
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L'effetto acquisitivo (sulle aree) opera ope legis e automaticamente, a seguito dell'inadempimento all'ordine di demolizione nel termine assegnato, tanto che l'atto di accertamento del predetto inadempimento e di acquisizione delle aree al patrimonio comunale ha natura meramente dichiarativa.
In materia vale il principio per cui l'abuso edilizio costituisce un illecito permanente in relazione al quale l'amministrazione preposta alla vigilanza del rispetto della normativa urbanistica non può non emettere, una volta accertato (come avvenuto nella specie) il carattere abusivo dell'opus, gli atti volti a ripristinare lo stato dei luoghi e a sanzionare la condotta contra legem tenuta dall'autore della violazione, cosicché l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata è "in re ipsa" e non richiede una specifica motivazione in tal senso (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, sez. IV – 8/1/2013 n. 32).
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Ritiene il Collegio, con riguardo a quest’ultimo profilo, che le due istanze di concessione edilizia in sanatoria (depositate da Finagen e positivamente vagliate dall’amministrazione) dimostrino l’esistenza e l’attuabilità di opzioni progettuali capaci di ricondurre l’immobile entro i limiti fissati dallo strumento urbanistico e al contempo di preservarne le originarie funzione e destinazione.
Per il resto, la mancata indicazione di soluzioni da parte dell’amministrazione non rende illegittimi gli atti impugnati: secondo la giurisprudenza è sufficiente che nell'ordinanza repressiva siano prefigurate le conseguenze della mancata demolizione, giacché la corretta determinazione della misura dell'area da acquisire potrà avvenire solo dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell’inottemperanza all'ingiunzione, con l'attivazione, nell'ambito del procedimento sanzionatorio, di un sub-procedimento finalizzato specificamente proprio alla precisazione delle aree da acquisirsi gratuitamente (cfr. TAR Lazio Latina, sez. I – 17/12/2012 n. 978).
Sull’individuazione della frazione in esubero, il titolare delle unità colpite dalle determinazioni repressive mantiene la propria naturale prerogativa di disporre della possibilità edificatoria, da ricondurre entro la cornice del P.R.G. La sorte dell’abuso, infine, in caso di inottemperanza alle determinazioni del Comune nell’esercizio dei poteri di vigilanza edilizia, è l’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale, e tale principio non è derogato dall’art. 11 della L. 47/1985 il quale si limita a regolare la fattispecie dell’impossibilità della riduzione in pristino, circostanza appena esclusa nel caso in esame (sulla base dei progetti di sanatoria elaborati ed accettati).
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La censura è priva di pregio.
Innanzitutto l'effetto acquisitivo (sulle aree) opera ope legis e automaticamente, a seguito dell'inadempimento all'ordine di demolizione nel termine assegnato, tanto che l'atto di accertamento del predetto inadempimento e di acquisizione delle aree al patrimonio comunale ha natura meramente dichiarativa (sentenza sez. I – 08/11/2011 n. 1532) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 02.04.2013 n. 312 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La possibilità di variare il sedime è implicita nella previsione dell’obbligo di piano di recupero, e costituisce del resto una facoltà normalmente ricompresa nella nozione di ristrutturazione edilizia pesante di cui all’art. 10, comma 1-c, del DPR 06.06.2001 n. 380.
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Per quanto riguarda poi il problema delle distanze all’interno di un piano di recupero situato in zona A, non vige la regola della distanza minima di 10 metri dalle pareti finestrate, in analogia a quanto previsto per i piani particolareggiati relativi al centro storico.
I piani particolareggiati hanno infatti ampi margini di discrezionalità per disciplinare direttamente questi profili ma possono anche rimettere le scelte di dettaglio ai singoli piani di recupero fissando solo alcune disposizioni generali, come è avvenuto nel caso in esame.
L’unico limite per la zona A desumibile dall’art. 9 del DM 02.04.1968 n. 1444 è che non sia aggravata la situazione esistente.
Sulle questioni proposte nel ricorso si possono formulare le seguenti considerazioni:
Sul condono della tettoia abusiva
(c) il punto da cui occorre partire è quindi la data di realizzazione della tettoia. Nel provvedimento di sanatoria del 03.10.2000 si prende atto che la tettoia è stata realizzata prima del 01.09.1967, ossia prima dell’entrata in vigore della legge 06.08.1967 n. 765, come dichiarato dalla dante causa dei controinteressati nella domanda di condono presentata il 18.09.1986. L’ipotesi di condono utilizzata dal Comune è pertanto quella disciplinata dall’art. 31, comma 5, della legge 28.02.1985 n. 47. In questo caso la sanatoria è assoggettata al pagamento dell’oblazione ma non del contributo di concessione, dovuto invece per le opere abusive realizzate tra il 01.09.1967 e il 01.10.1983;
(d) a proposito dell’epoca di realizzazione della tettoia il Comune non ha svolto alcun approfondimento (ad esempio attraverso le aerofotogrammetrie) e dunque non è possibile stabilire se l’opera sia effettivamente anteriore al 01.09.1967;
(e) esiste però un elemento che avvicina notevolmente la presenza della tettoia alla data del 01.10.1983, utile per beneficiare del condono alle condizioni ordinarie e quindi con pagamento del contributo di concessione. Si tratta del provvedimento dell’assessore all’Urbanistica del 20.02.1985, con il quale sono stati autorizzati lavori di manutenzione straordinaria sulla tettoia. Questo provvedimento dimostra l’esistenza della tettoia. La retrodatazione della costruzione a un momento anteriore al 01.10.1983 può essere raggiunta in via presuntiva considerando (1) il carattere pertinenziale del manufatto rispetto all’attività produttiva, (2) il dato di comune esperienza secondo cui una manutenzione straordinaria interviene a una certa distanza temporale dalla costruzione, (3) la necessità di interpretare i casi dubbi a favore del soggetto che chiede il condono (v. TAR Brescia Sez. II 10.05.2012 n. 825; TAR Brescia Sez. I 22.11.2010 n. 4664);
(f) il fatto che la tettoia si trovasse a circa 2,5 metri dalla parete finestrata dell’edificio di proprietà del ricorrente non impediva la concessione del condono. Gli immobili sono infatti collocati in zona A, all’interno della quale in base all’art. 9 del DM 02.04.1968 n. 1444 non vige la regola della distanza minima di 10 metri. Occorre poi sottolineare che la sanatoria è comunque ammissibile quando sia accompagnata dal vincolo della traslazione del volume e della superficie oggetto di condono allo scopo di conseguire un complessivo riordino del comparto (v. TAR Brescia Sez. II 08.05.2012 n. 788).
Questa condizione nel caso in esame si è realizzata, in quanto la tettoia è stata assoggettata a condono esclusivamente per recuperarne la superficie e riversarla nel nuovo intervento edilizio regolato dal piano di recupero, con il coinvolgimento di un sedime in parte diverso da quello originario. Il punto di osservazione del problema delle distanze si trasferisce in questo modo dall’opera abusiva storica alla nuova disciplina del piano di recupero. In proposito si osserva che la possibilità di variare il sedime è implicita nella previsione dell’obbligo di piano di recupero, e costituisce del resto una facoltà normalmente ricompresa nella nozione di ristrutturazione edilizia pesante di cui all’art. 10, comma 1-c, del DPR 06.06.2001 n. 380 (v. TAR Brescia Sez. II 07.04.2011 n. 525);
(g) la prospettiva dell’utilizzo della superficie della tettoia a vantaggio di un nuovo edificio consente di completare la procedura di condono anche se nel frattempo il manufatto sia stato rimosso. Normalmente infatti l’esistenza materiale dell’opera abusiva è un presupposto per la condonabilità della stessa (v. TAR Brescia Sez. I 12.10.2009 n. 1741), ma se la demolizione era già stata in precedenza valutata e autorizzata in un provvedimento edilizio, o in un piano urbanistico almeno adottato, il diritto edificatorio corrispondente all’abuso si può considerare ormai scorporato dall’opera materiale e acquisito al patrimonio giuridico del proprietario del terreno, subordinatamente al rilascio del provvedimento formale di condono;
Relativamente al piano di recupero
(h) per quanto riguarda poi il problema delle distanze all’interno di un piano di recupero situato in zona A, parimenti non vige la regola della distanza minima di 10 metri dalle pareti finestrate, in analogia a quanto previsto per i piani particolareggiati relativi al centro storico.
I piani particolareggiati hanno infatti ampi margini di discrezionalità per disciplinare direttamente questi profili (v. TAR Brescia Sez. I 29.09.2009 n. 1712) ma possono anche rimettere le scelte di dettaglio ai singoli piani di recupero fissando solo alcune disposizioni generali, come è avvenuto nel caso in esame. L’unico limite per la zona A desumibile dall’art. 9 del DM 02.04.1968 n. 1444 è che non sia aggravata la situazione esistente, cosa che in concreto non sembra essersi verificata;
(i) circa gli aspetti propriamente qualitativi della progettazione, e in particolare sul disturbo che il nuovo edificio arreca a quello del ricorrente e sulla possibilità di individuare soluzioni di maggiore pregio urbanistico, si tratta di questioni che si collocano ai limiti della sindacabilità nel processo amministrativo.
La commissione edilizia nel parere del 03.04.2000 ha considerato soddisfacenti le controdeduzioni elaborate per conto dei controinteressati dall’ing. Angelo Laffranchini. Tale valutazione non presenta profili di irragionevolezza, e in definitiva non sembra che il Comune autorizzando l’intervento edilizio abbia favorito una parte procurando un danno ingiusto all’altra.
Le soluzioni urbanistiche alternative avrebbero infatti comportato sacrifici non necessari per la proprietà dei controinteressati, e la gronda del nuovo edificio non sembra idonea a provocare un oscuramento intollerabile del primo piano del ricorrente, mentre per quanto riguarda il piano terra, effettivamente oscurato, una concausa rilevante è il muro di confine posto a breve distanza;
(j) la superficie della tettoia trasferita nel nuovo intervento edilizio è pari a 93,35 mq, mentre la superficie indicata nella domanda di condono era pari a 87,50 mq e quella riportata sull’elaborato tecnico allegato alla suddetta domanda era pari a 85 mq. Le differenze sono certamente significative, ma non implicano che le misure del progetto siano sbagliate o non veritiere.
In realtà la misurazione effettuata ai fini del condono è diretta a stabilire se siano rispettati i limiti di legge entro cui la sanatoria è ammissibile e a individuare gli importi a carico del richiedente. Quando la superficie condonata deve essere traslata e riutilizzata valgono le normali regole della progettazione, ossia è richiesta una più accurata misurazione dell’opera mediante i punti fiduciali per armonizzarne i valori a quelli degli edifici confinanti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 02.04.2013 n. 307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In caso di delibera comunale, per la cui pubblicità è prescritta la pubblicazione all'albo, il termine decadenziale, ex art. 124, del d.lgs. 18.08.2000 n. 267, per la sua impugnativa, per quanto concerne i terzi, decorre dal 15° giorno da detta pubblicazione, mentre decorre dalla data di notifica o comunicazione dell'atto o di quella dell'effettiva piena conoscenza solo con riferimento a quei soggetti direttamente contemplati nell'atto o che ne siano immediatamente incisi anche se in esso non contemplati.
E, pur vero che, in caso di delibera comunale, per la cui pubblicità è prescritta la pubblicazione all'albo, il termine decadenziale, ex art. 124, del d.lgs. 18.08.2000 n. 267, per la sua impugnativa, per quanto concerne i terzi, decorre dal quindicesimo giorno da detta pubblicazione, mentre decorre dalla data di notifica o comunicazione dell'atto o di quella dell'effettiva piena conoscenza solo con riferimento a quei soggetti direttamente contemplati nell'atto o che ne siano immediatamente incisi anche se in esso non contemplati.
Tuttavia, a prescindere dalla circostanza se la attuale appellante fosse direttamente incisa o meno dagli effetti di detta deliberazione, va ricordato che per un provvedimento come quello di specie, conteneva bensì disposizioni non di indirizzo, ma di gestione (come meglio specificato in seguito), ma non immediatamente operative (la deliberazione n. 41/2006 incaricava il Responsabile del Servizio Ragioneria di effettuare le opportune variazioni in bilancio ai fini dell’acquisto del mezzo della Prinoth nelle more della concessione del contributo regionale richiesto, senza determinare la definitiva ed attuale espressione negoziale conclusiva del contratto, rinviata, in modo del tutto atipico, successivamente alla variazione contabile del Responsabile); in tale peculiare fattispecie, il termine per la impugnazione decorre dal momento in cui si è verificata la lesione dell'interesse sostanziale, cioè dal momento in cui sono stati adottati gli atti concretamente applicativi (nel caso di specie le deliberazioni del Responsabile del Servizio del Territorio di detto Comune n. 120 del 21.02.2006, recante impegno di spesa per l’acquisto di un battipista Prinoth mod. Husky, e n. 408 del 16.06.2006, con cui è stato disposto l’acquisto di detto mezzo), rispetto alla conoscenza dei quali il ricorso di primo grado era pienamente tempestivo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.03.2013 n. 1775 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La garanzia fideiussoria, se vale certamente a rafforzare la posizione della Pubblica Amministrazione, quale creditore pecuniario, non impone però a quest’ultima la preventiva escussione del fideiussore né esclude un’attenuazione dell’obbligo del debitore principale, senza neppure trasformare l’obbligazione di quest’ultimo in una sorta di obbligazione sussidiaria rispetto a quella del fideiussore.
Questa Sezione ha peraltro già avuto modo di esaminare la questione, con dovizia di argomenti, nella propria pronuncia del 21.07.2009, n. 4405, nella quale ha preso motivatamente posizione a favore della soluzione interpretativa più rigorosa, escludendo che si possa <<configurare un obbligo dell’Amministrazione di escutere la fideiussione allo scadere del termine di pagamento>>.
Tale interpretazione appare, del resto, maggiormente rispettosa dei generali principi in materia di obbligazioni solidali (essendo tali l’obbligazione del fideiussore e quella del debitore principale, cfr. l’art. 1944, comma 1°, del codice civile), in forza dei quali il creditore può indifferentemente rivolgersi a qualsiasi degli obbligati in solido (cfr. art. 1292 del codice civile, per il quale, in caso di solidarietà fra debitori, <<ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità>>).
Neppure potrebbe trovare applicazione, nella presente fattispecie, l’art. 1957 del codice civile, invocato anch’esso nel primo mezzo di gravame: infatti, il credito del Comune per il pagamento degli oneri concessori è soggetto a prescrizione ordinaria decennale ex art. 2946 del codice civile; mentre il credito per la riscossione delle somme di cui alla sanzione pecuniaria ex art. 42 del DPR 380/2001 si prescrive nel termine di cinque anni di cui all’art. 28 della legge 689/1981, senza contare che –in ogni caso- il contratto di fideiussione di cui è causa contiene l’espressa previsione della rinuncia ad avvalersi della facoltà di cui al citato art. 1957.
Nel primo motivo di ricorso si denuncia l’illegittimità della pretesa creditoria del Comune, in quanto quest’ultimo non avrebbe preventivamente avvisato il fideiussore dell’esistenza del debito del soggetto garantito (cioè Amimmobiliare Srl), mentre nel caso di specie la società garante avrebbe avuto notizia del debito soltanto attraverso le ingiunzioni impugnate, notificate direttamente sia al debitore principale sia al suo fideiussore.
La censura è infondata.
Per effetto del rilascio della fideiussione a garanzia del pagamento degli oneri concessori –e segnatamente del costo di costruzione– le società esponenti sono obbligate in solido al pagamento della somma garantita, senza che sussista alcun obbligo legale del Comune di avvisare o di escutere preventivamente il fideiussore; d’altronde la fideiussione vale a rafforzare la posizione del creditore (nel caso di specie il Comune), e non certo ad indebolirla.
Tale conclusione appare condivisa dalla giurisprudenza maggioritaria, alla quale aderisce anche lo scrivente Collegio, che tende a negare validità all’interpretazione propugnata dalle ricorrenti, affermando che la garanzia fideiussoria, se vale certamente a rafforzare la posizione della Pubblica Amministrazione, quale creditore pecuniario, non impone però a quest’ultima la preventiva escussione del fideiussore né esclude un’attenuazione dell’obbligo del debitore principale, senza neppure trasformare l’obbligazione di quest’ultimo in una sorta di obbligazione sussidiaria rispetto a quella del fideiussore (si vedano, in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 30.07.2012, n. 4320; 24.04.2009, n. 2581 e 10.08.2007, n. 4419; oltre a TAR Valle d’Aosta, 02.11.2011, n. 71).
Questa Sezione ha peraltro già avuto modo di esaminare la questione, con dovizia di argomenti, nella propria pronuncia del 21.07.2009, n. 4405, nella quale ha preso motivatamente posizione a favore della soluzione interpretativa più rigorosa, escludendo che si possa <<configurare un obbligo dell’Amministrazione di escutere la fideiussione allo scadere del termine di pagamento>> (cfr. la citata sentenza n. 4405/2009 con la giurisprudenza ivi richiamata ed anche le ulteriori sentenze di questa Sezione II, 06.07.2010, n. 2777 e 22.11.2010, n. 7308, costituenti entrambi precedenti specifici ai quali si rinvia).
Tale interpretazione appare, del resto, maggiormente rispettosa dei generali principi in materia di obbligazioni solidali (essendo tali l’obbligazione del fideiussore e quella del debitore principale, cfr. l’art. 1944, comma 1°, del codice civile), in forza dei quali il creditore può indifferentemente rivolgersi a qualsiasi degli obbligati in solido (cfr. art. 1292 del codice civile, per il quale, in caso di solidarietà fra debitori, <<ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità>>).
Neppure potrebbe trovare applicazione, nella presente fattispecie, l’art. 1957 del codice civile, invocato anch’esso nel primo mezzo di gravame: infatti, il credito del Comune per il pagamento degli oneri concessori è soggetto a prescrizione ordinaria decennale ex art. 2946 del codice civile (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28.11.2012, n. 6033); mentre il credito per la riscossione delle somme di cui alla sanzione pecuniaria ex art. 42 del DPR 380/2001 si prescrive nel termine di cinque anni di cui all’art. 28 della legge 689/1981 (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 29.12.2009, n. 6265), senza contare che –in ogni caso- il contratto di fideiussione di cui è causa contiene l’espressa previsione della rinuncia ad avvalersi della facoltà di cui al citato art. 1957 (cfr. il doc. 18 dei ricorrenti, ultima pagina) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.03.2013 n. 720 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il diniego della domanda di permesso di costruire in sanatoria giacché non esprime le ragioni della determinazione assunta, in misura sufficiente alla comprensione, il cui generico riferimento a un “contrasto con le normative vigenti” concreta l’unico dato esplicativo del diniego di sanatoria.
In tal modo venendo meno le garanzie di trasparenza dell’attività dei pubblici poteri, incardinate dalla Carta Costituzionale anche quale garanzia di difesa per gli amministrati.
... per l'annullamento del provvedimento di reiezione di domanda di permesso di costruire in sanatoria, comunicato con nota 10.11.2010 dell’Ufficio Tecnico Edilizia Privata, Dipartimento II, del Comune di Palestrina.
...
Il ricorso è fondato quanto alla censura con la quale è dedotto il difetto di motivazione; giacché non esprime le ragioni della determinazione assunta, in misura sufficiente alla comprensione, il generico riferimento a un “contrasto con le normative vigenti”, che concreta l’unico dato esplicativo del diniego di sanatoria. In tal modo venendo meno le garanzie di trasparenza dell’attività dei pubblici poteri, incardinate dalla Carta Costituzionale anche quale garanzia di difesa per gli amministrati.
La domanda di permesso del costruire in sanatoria, corredata da elaborati grafici e relazione tecnica, riguardava la realizzazione di un solaio intermedio sotto una copertura in legno già realizzata. L’istruttoria, richiamata dal provvedimento di diniego, è stata conclusa da verbalizzazione del Corpo Forestale dello Stato in data 04.06.2010, che accerta opere edilizie nuove consistenti in sopraelevazione da preesistente manufatto munito di concessione in sanatoria di mq 131 circa, con altezza al colmo di mt. 2.55 interna e mt. 1.5 sull’imposta, pari a mc. 268.55, allo stato grezzo privo di tramezzature, impianti e pavimenti, con tetto in legno con manto di copertura in tegole. L’ordine di demolizione riguarda l’intero complesso dell’opera abusiva.
Mancano del tutto gli elementi necessari della motivazione, tali da consentire all’interessato di comprendere le ragioni del rigetto della domanda di sanatoria. Infatti non è dato capire perché l’opera non è conforme alle normative vigenti, dal momento che non è nemmeno prospettato il richiamo delle specifiche norme violate (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 13.03.2013 n. 2647 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel procedimento mediante il quale la Soprintendenza annulla una autorizzazione paesistica ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. 22.01.2004 n. 42 non è dovuto il preavviso di diniego, incompatibile come tale con la stringente tempistica imposta dalla norma che il potere di annullamento prevede.
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Il potere di annullamento di cui alla norma citata, così come correttamente sottolinea anche la difesa della ricorrente, si esercita per ragioni di legittimità, che pertanto non può tradursi in un riesame del merito della fattispecie per la quale si è ritenuto di rilasciare l’autorizzazione paesistica.
In tali termini, il potere in questione si può esercitare anche per il vizio di eccesso di potere per falso presupposto, ma deve limitarsi appunto ad apprezzare la figura sintomatica di tal vizio, che come è noto consiste nell’avere un provvedimento considerato una situazione di fatto difforme dal vero; non potrà invece sostituire una valutazione propria di tale fatto a quella, magari opinabile ma non errata, contenuta nel provvedimento sul quale interviene.
Il primo motivo di impugnazione è infondato, atteso che -per costante giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. VI 24.09.2012 n. 5063, che si cita come più recente- nel procedimento mediante il quale la Soprintendenza annulla una autorizzazione paesistica ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. 22.01.2004 n. 42 non è dovuto il preavviso di diniego, incompatibile come tale con la stringente tempistica imposta dalla norma che il potere di annullamento prevede.
Il secondo motivo è invece fondato ed assorbente. Va premesso che il potere di annullamento di cui alla norma citata, così come correttamente sottolinea anche la difesa della ricorrente, si esercita per ragioni di legittimità, che pertanto non può tradursi in un riesame del merito della fattispecie per la quale si è ritenuto di rilasciare l’autorizzazione paesistica: così per tutte C.d.S. a.p. 14.12.2001 n. 9. In tali termini, il potere in questione si può esercitare anche per il vizio di eccesso di potere per falso presupposto, ma deve limitarsi appunto ad apprezzare la figura sintomatica di tal vizio, che come è noto consiste nell’avere un provvedimento considerato una situazione di fatto difforme dal vero; non potrà invece sostituire una valutazione propria di tale fatto a quella, magari opinabile ma non errata, contenuta nel provvedimento sul quale interviene (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.03.2013 n. 253 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’articolo 16 del d.p.r. n. 380 del 2001 prevede che le opere di urbanizzazione possano essere eseguite a scomputo (dei soli oneri di urbanizzazione) solo previo accordo con il Comune; difatti, avendo le opere di urbanizzazione un fine pubblico, è l’Ente locale che, nell’ambito dei propri compiti istituzionali e delle risorse a ciò destinate, deve decidere quali opere realizzare e quali costi sostenere a tal fine.
Tale disciplina, inoltre, è di stretta interpretazione, tanto più che essa appare anche derogatoria al regime generale dell’affidamento mediante pubblica gara dell’incarico di esecuzione di opere pubbliche (e difatti l’articolo 16, comma 2-bis, del d.p.r. n. 380 del 2001, come recentemente modificato, ammette tale deroga solo per lavori di importo sottosoglia comunitaria).
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L’istituto dell’indebito arricchimento non può essere utilizzato per ottenere il medesimo risultato che viceversa non si è realizzato proprio perché non ne sono stati rispettati i presupposti di legge.
Si realizzerebbe, in caso contrario, una palese contraddizione nell’ordinamento.
Proprio per tali ragioni, infatti, il requisito, fondamentale, della sussidiarietà, dell’azione di arricchimento senza causa, è inteso in giurisprudenza in senso astratto e non in concreto.
Vale a dire che se, in astratto, il fatto è regolato da una specifica fattispecie, ma la stessa non si è realizzata per la mancanza di un suo requisito essenziale (nel caso in questione, per la mancanza della preventiva approvazione da parte dell’Ente locale delle opere di urbanizzazione realizzate), non può trovare applicazione in via sussidiaria l’azione di indebito arricchimento, al fine di ottenere quel medesimo spostamento patrimoniale che sarebbe stato l’effetto della fattispecie non verificatasi.
In altre parole, è solo l’assenza in astratto e non la mera mancata realizzazione, in concreto, di una fattispecie idonea a giustificare lo spostamento patrimoniale, che può consentire, in via sussidiaria, l’applicazione dell’azione di indebito arricchimento.
Con la delibera impugnata, l’Amministrazione resistente ha approvato il progetto concernente le opere di urbanizzazione, già realizzate in proprio dalla ricorrente, su aree dalla medesima cedute a titolo gratuito all’Amministrazione (nell’ambito di un intervento edilizio volto alla realizzazione di un complesso residenziale), ai sensi dell’articolo 58 delle NTA del PRG vigente (che prevede, appunto, la cessione del 20% della superficie fondiaria per interventi sui lotti liberi, fermo restando il pagamento degli oneri concessori).
La ricorrente ha ritenuto di realizzare tali opere in virtù di quanto previsto nel medesimo articolo 58 delle NTA, laddove prevede che l’Amministrazione comunale provvede alla predisposizione di un piano di urbanizzazione e, in caso di inerzia di quest’ultima, i privati possono proporre un intervento diretto e a scomputo degli oneri concessori.
Deludendo le aspettative della ricorrente, l’Amministrazione resistente, tuttavia, con la delibera impugnata, si è limitata ad approvare e collaudare i lavori eseguiti, specificando tuttavia di non volersene accollare gli oneri, a scomputo di quelli di urbanizzazione, peraltro già ampiamente corrisposti dalla ricorrente stessa.
Ciò premesso, nel presente ricorso si lamenta la violazione del citato articolo 58 delle NTA dell’articolo 16 del d.p.r. n. 380 del 2001, laddove la P.A. pur accettando le opere così come eseguite dalla ricorrente ha ritenuto di non doverne scomputare il costo né dagli oneri di urbanizzazione né dai costi di costruzione; si osserva, a tal fine, inoltre, che in tal modo si realizzerebbe un indebito arricchimento a tutto vantaggio dell’Amministrazione stessa.
All’udienza del 07.02.2013, la causa è passata in decisione.
Il ricorso è infondato.
Come ammesso dalla stessa ricorrente, l’articolo 58 delle NTA del PRG vigente prevede che l’Amministrazione resistente avrebbe dovuto predisporre un piano di urbanizzazione.
Tuttavia, per l’ipotesi in cui, come nel caso di specie, essa sia inadempiente a tale obbligo, il medesimo articolo prevede che i privati “potranno proporre il proprio intervento diretto a scomputo degli oneri concessori”.
A ben vedere, quindi, già dal tenore testuale della disciplina richiamata, il privato ha l’onere di proporre preliminarmente il proprio progetto di intervento all’approvazione dell’Amministrazione comunale.
Nel caso di specie, viceversa, la ricorrente non si è conformata a tale paradigma e pertanto non né può reclamare gli effetti a proprio vantaggio, come se lo avesse fatto.
Del resto, in linea più generale e di principio, l’articolo 16 del d.p.r. n. 380 del 2001 prevede che le opere di urbanizzazione possano essere eseguite a scomputo (dei soli oneri di urbanizzazione) solo previo accordo con il Comune (cfr. Tar Catania, sentenza n. 279 del 2012); difatti, avendo le opere di urbanizzazione un fine pubblico, è l’Ente locale che, nell’ambito dei propri compiti istituzionali e delle risorse a ciò destinate, deve decidere quali opere realizzare e quali costi sostenere a tal fine (cfr. Tar Palermo, sentenza n. 126 del 2012).
Tale disciplina, inoltre, è di stretta interpretazione, tanto più che essa appare anche derogatoria al regime generale dell’affidamento mediante pubblica gara dell’incarico di esecuzione di opere pubbliche (e difatti l’articolo 16, comma 2-bis, del d.p.r. n. 380 del 2001, come recentemente modificato, ammette tale deroga solo per lavori di importo sottosoglia comunitaria).
In conclusione non ricorrono i presupposti di legge per scomputare i costi sostenuti dall’impresa dagli oneri di urbanizzazione dalla medesima dovuti al Comune.
A tal proposito, la medesima ricorrente osserva che, in ogni caso, il Comune ha accettato tali opere e pertanto in tal modo si realizzerebbe un indebito arricchimento del medesimo, che finirebbe per percepire gli oneri concessori oltre alla cessione a titolo gratuito delle opere di urbanizzazione.
La questione dell’indebito arricchimento, pertanto, non viene posta nel ricorso come fonte legale di un’obbligazione e quindi come causa petendi di una domanda di pagamento di una somma di denaro, ma ci si limita a prospettarla come conseguenza inaccettabile dell’interpretazione viceversa accolta dal Collegio.
Nei predetti limiti, pertanto, occorre farsi carico del suo esame.
A ben vedere, tale indebito arricchimento è frutto di una scelta consapevole della stessa ricorrente, la quale, al fine di realizzare le opere autorizzate, ha ritenuto di non voler o poter attendere la programmazione e realizzazione delle opere di urbanizzazione da parte del Comune, provvedendovi pertanto di propria iniziativa.
Quindi è indubbiamente un’attività che la ricorrente ha compiuto consapevolmente nel proprio interesse.
Ciò premesso, osserva il Collegio, che l’istituto dell’indebito arricchimento non può essere utilizzato per ottenere il medesimo risultato che viceversa non si è realizzato proprio perché non ne sono stati rispettati i presupposti di legge.
Si realizzerebbe, in caso contrario, una palese contraddizione nell’ordinamento.
Proprio per tali ragioni, infatti, il requisito, fondamentale, della sussidiarietà, dell’azione di arricchimento senza causa, è inteso in giurisprudenza in senso astratto e non in concreto (cfr. Tar Molise, sentenza n. 402 del 2012; Cassazione civile, sentenza n. 1216 del 2012; Tar Lazio, sentenza n. 1306 del 2012).
Vale a dire che se, in astratto, il fatto è regolato da una specifica fattispecie, ma la stessa non si è realizzata per la mancanza di un suo requisito essenziale (nel caso in questione, per la mancanza della preventiva approvazione da parte dell’Ente locale delle opere di urbanizzazione realizzate), non può trovare applicazione in via sussidiaria l’azione di indebito arricchimento, al fine di ottenere quel medesimo spostamento patrimoniale che sarebbe stato l’effetto della fattispecie non verificatasi.
In altre parole, è solo l’assenza in astratto e non la mera mancata realizzazione, in concreto, di una fattispecie idonea a giustificare lo spostamento patrimoniale, che può consentire, in via sussidiaria, l’applicazione dell’azione di indebito arricchimento.
Quindi nessun argomento contrario alla soluzione qui prescelta può derivare dal richiamo a tale azione di indebito arricchimento (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 21.02.2013 n. 129 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 18.04.2013

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Ma per farsi intendere, vuoi vedere che bisognerà cominciare a parlare (e scrivere) in cinese ?? Perché si continua a porre la stessa domanda per avere la stessa risposta ??

     Con l'aggiornamento al 28.01.2013 rappresentavamo -per l'ennesima volta- come la Corte dei Conti, all'unisono le varie sezioni regionali di controllo, si fosse pronunciata più volte nell'affermare che  l'incentivo alla progettazione, in materia urbanistica, spetti solamente laddove l’attività di pianificazione rientri nell’alveo di interventi pubblici o di opere di pubblico interesse, in relazione alle quali l’ente agirà in veste di stazione appaltante.

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Per atto di pianificazione comunque denominato va inteso qualsiasi elaborato complesso, previsto dalla legislazione statale o regionale, composto da parte grafica/cartografica, da testi illustrativi e da testi normativi (es., norme tecniche di attuazione), finalizzato a programmare, definire e regolare, in tutto o in parte, il corretto assetto del territorio comunale, coerentemente con le prescrizioni normative e con la pianificazione territoriale degli altri livelli di governo.
Ai fini del riconoscimento dell’incentivo, la citata latitudine ermeneutica riconduce l’attività di pianificazione nell’alveo di interventi pubblici o di opere di pubblico interesse, in relazione alle quali l’ente agirà in veste di stazione appaltante.
L'esclusivo riferimento ai lavori pubblici dell’art. 90 D.Lgs. 163/2206 induce a ritenere che l’art. 92, presuppone l’attività di progettazione nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’opera pubblica progettata. A fortiori, lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’incentivo alla progettazione venga ripartito “... tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto …” e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse.
La tassatività della normativa de qua e le ulteriori considerazioni di ordine sistematico e storico già esposte, inducono a ritenere che l’ambito di applicazione del citato art. 92, ivi compreso il comma 6 (e quindi con riferimento anche alla più generale attività di pianificazione), è esclusivamente limitato all’attività progettuale e tecnico–amministrative ad essa connesse, di opere e lavori pubblici, senza possibilità di estendere analogicamente tale disciplina ad altre tipologie di prestazioni.
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Le risorse incentivanti destinate a remunerare prestazioni professionali per la progettazione di opere pubbliche e per la redazione di atti di pianificazione devono ritenersi escluse dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, della l. n. 122/2010.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Volla (NA) ha sollecitato un parere in merito alla configurabilità ed all’ambito di applicazione dell’istituto giuridico dell’incentivo al personale interno per l’affidamento dell’attività di progettazione urbanistica ai sensi dell’art. 92 comma 6 del Codice degli Appalti, nonché, in relazione ai limiti contemplati dall’art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78/2010, con riferimento al computo delle medesime voci incentivanti.
Preliminarmente l’Ente istante ha rappresentato che:
• Con delibera di Giunta Comunale ha affidato la redazione del Piano Urbanistico Comunale all’Ufficio tecnico, attribuendo la responsabilità dello stesso al relativo funzionario, con il supporto del Dipartimento di Progettazione Urbana e Urbanistica dell’Università di Napoli e, la redazione degli atti tecnici relativi al procedimento di Valutazione Ambientale Strategica ed allo Strumento di Intervento per l’Apparato Distributivo ad un professionista esterno.
In considerazione dell’orientamento espresso in sede consultiva dalla giurisprudenza della Corte dei conti, il Legale Rappresentante del Comune di Volla (NA) ha formulato i seguenti quesiti:
• Se l’erogazione dell’incentivo per l’affidamento dell’attività di progettazione urbanistica di cui all’art. 92, comma 6, del Codice degli Appalti sia necessariamente subordinata alla realizzazione di opere pubbliche, nel senso che l’atto di pianificazione, comunque denominato, debba necessariamente riferirsi alla progettazione di opere pubbliche e non solo ad un atto di pianificazione territoriale redatto dal personale tecnico abilitato dipendente dell’amministrazione;
• Se detto compenso, obbligato com’è a transitare nel Fondo per la contrattazione decentrata, risenta del divieto di incremento di cui all’art. 9, comma 2-bis, della legge 31.07.2010, n. 122, nel senso che il suo ammontare vada considerato nel complesso delle voci relative al salario accessorio che, per effetto della disposizione sopra richiamata, non potrà superare il corrispondente importo dell’anno 2010.
Per completezza si precisa che in data 21.03.2013 è pervenuta un’ulteriore nota, a firma del Sindaco del Comune di Volla (NA), con la quale vengono trasmesse le osservazioni formulate dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale in relazione alla richiesta di parere de quo.
...
Il primo quesito sottoposto all’attenzione della Sezione involge principalmente la portata interpretativa dell’art. 92, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un “atto di pianificazione comunque denominato” possa essere ripartito, con le modalità e i criteri previsti nell’apposito regolamento interno tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.
La norma ricalca sostanzialmente quanto disposto dal previgente art. 18, comma 2, della L. n. 109/1994.
In particolare, l’Ente istante chiede di conoscere se all’atto di “pianificazione comunque denominato”, ai fini dell’erogazione dell’incentivo, debba necessariamente ricondursi l’attività di progettazione di un’opera, ovvero se possa considerarsi a tal fine, anche un mero atto di pianificazione. L’espressione utilizzata dal legislatore, appare generica nella sua formulazione e al più, sembrerebbe rinviare al regolamento comunale l’individuazione di norme con un contenuto descrittivo maggiormente dettagliato. Tuttavia, la giurisprudenza della Corte dei conti, in sede consultiva, ha già in numerose pronunce esplicitato in via definitoria che: “… per atto di pianificazione comunque denominato, vada inteso qualsiasi elaborato complesso, previsto dalla legislazione statale o regionale, composto da parte grafica/cartografica, da testi illustrativi e da testi normativi (es., norme tecniche di attuazione), finalizzato a programmare, definire e regolare, in tutto o in parte, il corretto assetto del territorio comunale, coerentemente con le prescrizioni normative e con la pianificazione territoriale degli altri livelli di governo ...” (Cfr. Corte dei conti, SS.RR. per la Regione siciliana in sede consultiva, parere 03.01.2013 n. 2).
Ebbene, è imprescindibile la sussistenza di un contenuto tecnico-documentale degli elaborati che, richiedendo necessariamente specifiche competenze professionali reperibili esclusivamente all’interno dell’ente, fonderebbe il riconoscimento dell’istituto dell’incentivazione previsto dall’art. 92, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006.
Inoltre, un consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, ha ritenuto che l’attività di pianificazione debba essere contestualizzata nell’ambito dei lavori pubblici, in un rapporto di necessaria strumentalità con l’attività di progettazione di opere pubbliche (in tale senso: Corte dei conti, Sezione regionale di controllo Toscana, parere 18.10.2011 n. 213, Corte dei conti, Sezione regionale di controllo Puglia, parere 16.01.2012 n. 1, Corte dei conti, Sezione regionale di controllo Campania, parere 10.07.2008 n. 14).
Ai fini del riconoscimento dell’incentivo, la citata latitudine ermeneutica riconduce l’attività di pianificazione nell’alveo di interventi pubblici o di opere di pubblico interesse, in relazione alle quali l’ente agirà in veste di stazione appaltante.
Questa interpretazione trova fondamento nella collocazione sistematica nell’ambito del cd. “Codice dei contratti pubblici”, sia dell’art. 90: rubricato “Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”, che dell’art. 92: rubricato “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizioni delle stazioni appaltanti” del D.Lgs n. 163/2006, entrambi inseriti ne Capo IV del codice dei contratti pubblici (denominato “Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria”, Sezione I dedicata alla “Progettazione interna ed esterna, livelli della progettazione”).
Come già evidenziato da questa Sezione in un altro parere (deliberazione n. 67 del 13.03.2012): “… la stringente connessione tra gli artt. 90 e 92 del Codice dei contratti pubblici è ampiamente acclarata, non solo da ovvie valutazioni di ordine sistematico, ma soprattutto dalla storica derivazione degli stessi, dai medesimi artt. 17 e 18, legge n. 109/1994 (Legge-Quadro in materia di lavori pubblici), facilmente rinvenibile nei riferimenti normativi riportati nelle rispettive rubriche, così come inseriti dal legislatore del Codice dei contratti, mediante l’utilizzo di tale specifica tecnica compilativa …)”.
Pertanto, l’esclusivo riferimento ai lavori pubblici dell’art. 90 D.Lgs. cit. induce a ritenere che l’art. 92, presuppone l’attività di progettazione nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’opera pubblica progettata. A fortiori, lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’incentivo alla progettazione venga ripartito “... tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto …” e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse.
La tassatività della normativa de qua e le ulteriori considerazioni di ordine sistematico e storico già esposte, inducono a ritenere che l’ambito di applicazione del citato art. 92, ivi compreso il comma 6 (e quindi con riferimento anche alla più generale attività di pianificazione), è esclusivamente limitato all’attività progettuale e tecnico–amministrative ad essa connesse, di opere e lavori pubblici, senza possibilità di estendere analogicamente tale disciplina ad altre tipologie di prestazioni.
Il Collegio osserva che potrebbe comunque competere alla fonte regolamentare prevista dall’art. 92, commi 5 e 6, del D.Lgs. n. 163/2006 definire l’esatta portata ermeneutica del concetto di “atto di pianificazione comunque denominato”, anche prevedendo un’elencazione delle fattispecie di riferimento, che comunque tengano conto dell’alveo interpretativo elaborato dalla giurisprudenza contabile.
Il secondo quesito sottoposto all’attenzione della Sezione riguarda l’applicabilità all’incentivo previsto dall’art. 92 comma 6 citato, del divieto di incremento di cui all’art. 9, comma 2-bis, della legge 31.07.2010, n. 122, il quale contempla che il l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010.
Il Collegio osserva che, sulla scorta di quanto statuito dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti con la deliberazione 04.10.2011 n. 51 alla luce del quadro normativo di riferimento e della ratio che ne costituisce il fondamento, l’art. 9, comma 2-bis precitato è una disposizione di stretta interpretazione. Sicché, in via di principio, essa non sembra possa ammettere deroghe od esclusioni (Cfr. anche Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 03.05.2011 n. 285), in quanto la regola generale voluta dal legislatore è quella di porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell’ente pubblico.
Ferma tale enunciazione generale, le Sezioni Riunite della Corte dei conti hanno ritenuto escluse dall’ambito applicativo del predetto art. 9, comma 2-bis, le sole risorse di alimentazione dei fondi destinate a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti. In tali ipotesi dette risorse alimentano il fondo in senso solo figurativo, dato che esse non sono poi destinate a finanziare gli incentivi spettanti alla generalità del personale dell’amministrazione pubblica.
In relazione al quesito in oggetto ed in ossequio all’esegesi nomofilattica delle Sezioni Riunite, il Collegio segnala che detta caratteristica ricorre per quelle risorse finalizzate ad incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche e per la redazione di atti di pianificazione, in quanto si tratta di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica. Peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
Alla luce di quanto precede deve aggiungersi che, ai fini del calcolo del tetto di spesa cui fa riferimento il citato art. 9, comma 2-bis, e cioè per stabilire se l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale non superi il corrispondente importo dell’anno 2010, occorrerà sterilizzare, non includendole nel computo del 2010, le risorse destinate alla progettazione e alla pianificazione interna. Con tale accortezza sarà così possibile evitare effetti distorsivi nell’applicazione della norma, come ad esempio nel caso in cui un ente, nel 2010, abbia destinato consistenti risorse a dette finalità, con ciò elevando in modo improprio il tetto delle risorse complessive destinabili alla contrattazione integrativa.
In conclusione, le risorse incentivanti destinate a remunerare prestazioni professionali per la progettazione di opere pubbliche e per la redazione di atti di pianificazione devono ritenersi escluse dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, della l. n. 122/2010 (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 10.04.2013 n. 141).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L’atto di pianificazione, comunque denominato, deve necessariamente riferirsi alla progettazione di opere pubbliche e non ad un mero atto di pianificazione territoriale redatto dal personale tecnico abilitato dipendente dell’amministrazione.
La norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non a meri atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli Uffici tecnici dell’Ente.
L’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, quale presupposto per l’erogazione di compensi incentivanti al personale in servizio per la redazione di progetti, è testualmente previsto nell’art. 92, comma 7, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, quale criterio da prendere in considerazione per lo stanziamento dei fondi necessari al finanziamento delle spese progettuali in sede di stesura dei bilanci dello Stato, delle amministrazioni statali, delle regioni e delle autonome locali.
In conclusione, ciò che rileva ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante non è tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico intimamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero a quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale (piano regolatore o variante generale) che costituisce, al contrario, diretta espressione dell’attività d’ufficio per la quale al dipendente è già corrisposta la retribuzione ordinariamente spettante, senza attribuzione per legge di un ulteriore compenso specifico.
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Il sindaco del comune di Lecco, mediante nota n. 8927 del 05.02.2013, ha posto un quesito in merito al riconoscimento del compenso incentivante (di cui all’articolo 92, comma 6, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163) a favore del personale coinvolto nel progetto di redazione del Piano del Governo del Territorio.
Il sindaco riferisce che il Comune di Lecco, nel 2010, assunse la decisione di avvalersi del personale comunale (ritenuto competente) per la redazione del Piano di Governo del Territorio (articolato come da art. 7 L.R. 12/2005 nel Documento di Piano, Piano delle Regole e Piano del Servizi) e del Piano Urbano Generale dei Servizi del Sottosuolo (P.U.G.S.S.). Per tale attività di progettazione affidata al personale del settore Pianificazione e Territorio, sotto la direzione del Dirigente individuato quale responsabile del progetto, fu previsto il riconoscimento del compenso incentivante di cui all'art. 92, comma 6, del D. Lgs. 12.04.2006, n. 163.
Tale decisione apparve in linea anche con il parere reso da codesta Sezione Regionale di Controllo in data 30.11.2010 n. 1023 ("la realizzazione ad opera di personale tecnico dell'Ente del Piano di Governo del territorio ... sembra rientrare pacificamente tra gli atti di pianificazione comunque denominati che, ai sensi dell'art. 92, comma 6, del codice degli appalti, danno diritto alla corresponsione del premio incentivante nella misura del trenta per cento della tariffa professionale, da ripartire tra i dipendenti che lo abbiano redatta").
Si è successivamente appreso che sussistono diversi pronunciamenti in merito al riconoscimento del compenso di cui all'art. 92, comma 6, del predetto Codice degli Appalti per la redazione di atti di pianificazione urbanistica.
Il sindaco inoltre fa presente che:
• il P.G.T. di cui alla L. R. 12/2005 è un elaborato complesso, con un contenuto tecnico-documentale rientrante in specifiche competenze professionali, composto da parte grafica/cartografica, da testi illustrativi e da testi normativi; la predisposizione dello stesso, esclusivamente a cura del personale comunale, richiede un impegno di particolare complessità e consente all'Ente una significativa economia di spesa rispetto all'affidamento a professionisti esterni;
• la prestazione, situata nel contesto dell'attività di governo del territorio, non è stata esternalizzata ad un professionista esterno e richiede necessariamente l'utilizzo di specifiche competenze professionali che nel caso in questione sono reperite esclusivamente all'interno dell'ente. Il personale comunale non svolge, infatti, nel merito del redigendo P.G.T. attività sussidiarie, strumentali o di supporto rispetto alla elaborazione di atti di pianificazione affidata a professionisti esterni. La prestazione consiste, infatti, nella diretta e completa “redazione di un atto di pianificazione”, non in attività variamente sussidiarie alla predisposizione a cura di soggetti esterni, attività sussidiarie che possono senza dubbio rientrare nei doveri d'ufficio dei dipendenti;
• Il P.G.T, secondo quanto delineato dalla L.R. 12/2005, costituisce il documento fondamentale per la tutela e lo sviluppo del territorio comunale, in quanto, da un lato, regola l'attività edilizia privata e, dall'altro, definisce l'assetto delle strutture pubbliche e di interesse pubblico occorrenti per li migliore svolgimento della vita cittadina, risultando, pertanto, detto strumento pianificatorio intimamente connesso alla realizzazione delle opere pubbliche, per le quali il contrasto con le previsioni del P.G.T. costituisce elemento ostativo alla esecuzione.
Ciò premesso, il sindaco del comune di Lecco chiede il parere della Sezione Regionale di Controllo in ordine alla legittima possibilità di riconoscere il compenso di cui all'art. 92, comma 6, del D. Lgs. 12.04.2006, n. 163 al personale comunale incaricato della completa redazione del P.G.T. di cui alla L.R. 12/2005 (Documento di Piano, Piano delle Regole, Piano dei Servizi e dei P.U.G.S.S).
...
Il quesito ripropone questioni che rientrano in un consolidato orientamento consultivo delineato dalla Sezione, posto che nel precedente richiamato dall’amministrazione interpellante (SRC Lombardia, deliberazione n. 1023/2010/PAR), l’orientamento della Sezione ha avuto ad oggetto i requisiti di legge per poter affidare ai dipendenti gli incarichi di progettazione, piuttosto che la qualificazione giuridica degli atti di pianificazione ai sensi dell’art. 93, comma 6, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, a proposito della quale, il collegio si è espresso in termini potenziali e generali.
Al fine di determinare il corretto significato da attribuire alla locuzione “atto di pianificazione” inserita nel testo dell’art. 92, comma 6, del D. Lgs. 12.04.2006, n. 163, la Sezione richiama il condivisibile orientamento espresso dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte (cfr. parere 30.08.2012 n. 290, riportato nel precedente SRC Lombardia, deliberazione n. 453/2012/PAR), a tenore del quale, l’atto di pianificazione, comunque denominato, debba necessariamente riferirsi alla progettazione di opere pubbliche e non ad un mero atto di pianificazione territoriale redatto dal personale tecnico abilitato dipendente dell’amministrazione.
Stante la sedes materiae della norma sugli incentivi alla progettazione (Codice degli appalti), nonché la ratio della disposizione (contenere i costi connessi alla progettazione delle opere pubbliche valorizzando le professionalità interne alla pubblica amministrazione), si condivide l’argomentazione secondo cui “la norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non a meri atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli Uffici tecnici dell’Ente” (in termini, Sezione contr. Piemonte deliberazione cit.; cfr. altresì Sezione contr. Lombardia, parere 30.05.2012 n. 259; parere 06.03.2012 n. 57; Sezione contr. Puglia, parere 16.01.2012 n. 1; Sezione contr. Toscana, parere 18.10.2011 n. 213).
Si osserva, inoltre, che l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, quale presupposto per l’erogazione di compensi incentivanti al personale in servizio per la redazione di progetti, è testualmente previsto nell’art. 92, comma 7, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, quale criterio da prendere in considerazione per lo stanziamento dei fondi necessari al finanziamento delle spese progettuali in sede di stesura dei bilanci dello Stato, delle amministrazioni statali, delle regioni e delle autonome locali.
In conclusione, ciò che rileva ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante non è tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico intimamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero a quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale (piano regolatore o variante generale) che costituisce, al contrario, diretta espressione dell’attività d’ufficio per la quale al dipendente è già corrisposta la retribuzione ordinariamente spettante, senza attribuzione per legge di un ulteriore compenso specifico.
Non sussistono pertanto motivi per discostarsi dagli orientamenti già espressi in materia (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 25.03.2013 n. 104).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: L’Iva agevolata per il recupero degli edifici (articolo ItaliaOggi Sette del 15.04.2013).

PUBBLICO IMPIEGO: D.Lgs. 14.03.2013 n. 33 - Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni (marzo 2013 - tratto da www.funzionepubblica.gov.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI: G.U. 12.04.2013 n. 86 "Disciplina sul rispetto dei livelli minimi di regolazione previsti dalle direttive europee, nonché aggiornamento del modello di Relazione AIR, ai sensi dell’articolo 14, comma 6, della legge 28.11.2005, n. 246" (direttiva P.C.M. 16.01.2013).

CORTE  DEI CONTI

APPALTI: Lavori da saldare sempre a 30 giorni
È illegittima la clausola che subordina il pagamento di un corrispettivo di un appalto all'avvenuto finanziamento da parte di un ente terzo; è sempre a 30 giorni il pagamento dei lavori perché prevale il decreto 192 sul regolamento del codice dei contratti pubblici.
È quanto afferma la Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo per la Puglia, con il parere 14.03.2013 n. 53, che ha preso in considerazione due profili di particolare delicatezza su richiesta di parere di un ente locale.
Si chiedeva in primo luogo se, nei contratti stipulati con imprese relativi a lavori pubblici finanziati da altre amministrazioni, i pagamenti potessero essere effettuati dopo l'accredito delle relative somme da parte degli enti erogatori, mediante previsione espressa nei bandi di gara e nei relativi contratti d'appalto.
La Corte nega decisamente la legittimità di una clausola di gara come quella proposta dall'ente locale sul presupposto che il rapporto contrattuale investe infatti soltanto l'ente locale, ma non chi finanzia; è pertanto la stazione appaltante, all'atto dell'affidamento dei lavori che assume l'obbligo contrattuale diretto, rimanendo estraneo a tale rapporto la sussistenza di un rapporto di finanziamento con soggetti.
Per la delibera l'eventuale clausola che subordinasse la corresponsione del corrispettivo al ricevimento del finanziamento sarebbe illegittima. Stessa sorte avrebbe la clausola che dovesse escludere la maturazione di interessi a favore dell'appaltatore per effetto di ritardi da parte dell'ente finanziatore negli accrediti di rate di finanziamento. Da qui l'indicazione della Corte a che la stazione appaltante valuti la propria possibilità autonoma di pagamento e, in assenza di tale possibilità, non proceda all'affidamento dei lavori.
D'altro canto per principio generale le disposizioni dettate sui termini di pagamento e di corresponsione degli interessi di mora non possono essere derogate in danno dell'appaltatore.
In secondo luogo si poneva il problema se fosse tuttora applicabile ai pagamenti delle amministrazioni le norme del codice dei contratti pubblici (art. 133) e del regolamento (artt. 143 e 144 del dpr 207/2010). Premessa la prevalenza delle norme comunitarie di recepimento della direttiva «ritardati pagamenti», come recepite nel decreto 192/2012, la Corte dei conti precisa che alla luce della normativa Ue devono essere interpretate e applicate le norme nazionali con esse configgenti.
Pertanto non potranno essere considerate più applicabili le norme del dpr 207 che definiscono interessi di mora in misura diversa da quella prevista dal decreto 192/12 (tasso d'interesse pari a quello applicato dalla Bce, maggiorato dell'8% senza necessità di costituzione in mora). Inapplicabili sono, poi, le norme che fissano il termine di 45 giorni per l'emissione del certificato di pagamento del Sal (art. 143, comma 1, dpr n. 207/2010), oggi da considerare fissato a 30 giorni dalla normativa di recepimento della direttiva europea.
Pertanto risulta illegittimo, per la Corte, inserire clausole contrattuali che pattuiscano termini maggiori per i pagamenti, «nel nome di giustificazioni derivanti dalla natura o l'oggetto del contratto o da circostanze esistenti al momenti della sua stipulazione» (articolo ItaliaOggi del 16.04.2013).

QUESITI & PARERI

PATRIMONIO: Contratti di locazione passiva.
Domanda
È consentito a una pubblica amministrazione stipulare un contratto di locazione passiva?
Risposta
La locazione passiva è quel contratto di locazione dove la pubblica amministrazione è conduttore di un immobile di proprietà di terzi.
Gli ultimi interventi del legislatore in materia, in un'ottica di contenimento della spesa pubblica, tendono a disincentivare l'utilizzo di questa tipologia contrattuale da parte delle pubbliche amministrazioni. In particolare, l'art. 3 del decreto legge sulla spending review prevede la riduzione del canone di locazione del 15% rispetto a quanto attualmente corrisposto anche per i contratti in corso, nonché molte limitazioni al rinnovo del rapporto di locazione.
L'art. 3 del decreto sulla spending review, nell'ambito di una serie di misure finalizzate alla razionalizzazione del patrimonio pubblico, esprime pertanto un generalizzato disfavore per le locazioni passive, limitando la possibilità di rinnovare i contratti dopo la scadenza e di stipularne di nuovi e imponendo la riduzione dei relativi costi (cfr. Deliberazione della Corte dei conti, sez. regionale di controllo per il Lazio 09/01/2013 n. 3/2012) (articolo ItaliaOggi Sette del 15.04.2013).

PATRIMONIO: Natura del bene pubblico.
Domanda
Quale sia, tra la concessione amministrativa e la locazione, la tipologia contrattuale più idonea per la stipulazione di contratti che abbiano a oggetto l'utilizzazione di una struttura da destinare ad attività commerciale?
Risposta
Al fine di poter rispondere al presente quesito è necessaria una breve premessa in ordine alla natura dei beni immobili pubblici. Secondo quanto disposto dagli art. 822 e ss. c.c. i beni immobili di proprietà degli enti pubblici si distinguono in demaniali e patrimoniali. I beni patrimoniali, a loro volta, si distinguono in indisponibili e disponibili.
Il demanio e il patrimonio indisponibile, per la loro intrinseca natura a tutelare maggiormente l'interesse pubblico, sono inalienabili, inusucapibili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi se non nei limiti e modi stabiliti dalla legge. I beni patrimoniali disponibili seguono invece il classico regime privatistico ex codice civile.
Quel che più conta però, ai fini della risposta al quesito in esame, è che la corretta qualificazione giuridica del bene assume una decisiva rilevanza ai fini della scelta della tipologia contrattuale con cui affidarlo a terzi. Invero, la natura demaniale o patrimoniale indisponibile del bene determina l'applicazione dello strumento pubblicistico della concessione, mentre la natura disponibile del bene implica la possibilità di un affidamento in locazione (cfr. Corte conti reg. Sardegna, sez. contr., 07/03/2008, n. 4).
In conclusione quindi l'ente locale non gode di discrezionalità nel compiere la scelta tra i due strumenti (concessione e/o locazione) di attribuzione in godimento a soggetti terzi del bene ma che, nella scelta tra le varie soluzioni percorribili, debba avere quale parametro di riferimento esclusivo la natura del bene che determina il conseguente regime giuridico a cui lo stesso bene è sottoposto (articolo ItaliaOggi Sette del 15.04.2013).

TRIBUTI: La condizione di inagibilità.
Domanda
Possiedo un fabbricato che può essere considerato inagibile. Quali sono gli adempimenti che devo osservare?
Risposta
Se l'immobile può essere riconosciuto inagibile o inabitabile e non è utilizzato, il lettore è obbligato a presentare la dichiarazione ai fini dell'Imu. Il beneficio è riconosciuto relativamente al periodo durante l'anno nel quale permane tale situazione. L'accertamento dello stato di degrado è devoluto al comune, con perizia a carico del proprietario, il quale deve allegare l'apposita documentazione alla dichiarazione.
In alternativa, l'interessato può presentare una dichiarazione sostitutiva ai sensi del dpr n. 445/2000 con la quale dichiara di essere in possesso della perizia, redatta da un tecnico abilitato (articolo ItaliaOggi Sette del 15.04.2013).

PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Attività di C.T.U. e autorizzazione.
L'attività di c.t.u. (consulente tecnico d'ufficio) svolta da un pubblico dipendente per conto dell'autorità giudiziaria parrebbe non necessitare di preventiva autorizzazione da parte dell'amministrazione di appartenenza, atteso che la nomina del c.t.u. costituisce provvedimento giurisdizionale autonomo di scelta fiduciaria, che non può essere intaccato da atti promananti da altra autorità.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine all'assoggettamento, o meno, dell'attività di c.t.u. (consulente tecnico d'ufficio) svolta nell'ambito di un processo civile da un dipendente titolare di un rapporto di lavoro a tempo pieno, ad autorizzazione preventiva da parte dell'Ente ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. n. 165/2001. L'Amministrazione si è posta nel contempo la questione se detta attività rientri viceversa tra quelle soggette a mera comunicazione preventiva da parte del dipendente, in virtù di una (eventuale) specifica disposizione normativa.
Ai fini di un corretto inquadramento della questione prospettata, è utile rammentare che il c.t.u. è la figura professionale, di particolare, competenza tecnica, alla quale si affida il giudice durante il processo civile, ai sensi dell'art. 61 del codice di procedura civile. La scelta dei consulenti tecnici deve essere normalmente effettuata tra le persone iscritte in albi speciali formati a norma delle disposizioni di attuazione al codice di procedura civile.
In tale codice, la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova la cui ammissione, come per altri incombenti istruttori, è rimessa alla esclusiva disponibilità delle parti. Al contrario, essa consiste in uno strumento probatorio non soltanto sottratto alla disponibilità delle parti, bensì anche riservato all'esclusivo, prudente, apprezzamento del giudice. Detta consulenza, infatti, è finalizzata all'acquisizione di un parere tecnico necessario affinché il giudice possa valutare (ed infine decidere) argomenti e questioni che comportino specifiche conoscenze. Rientra, pertanto, nei poteri discrezionali del giudice stabilire se e quando egli ritenga necessaria la consulenza tecnica e la nomina del proprio ausiliario di giustizia.
Peraltro, nella designazione del consulente, il giudice non è obbligato a scegliere in albi predisposti, potendo egli fare ricorso a determinate conoscenze specialistiche acquisite direttamente da alcuni soggetti.
Conseguentemente non è escluso che la nomina del giudice possa anche riguardare un pubblico dipendente, in virtù della apprezzata competenza tecnica posseduta. Pertanto, l'individuazione del consulente tecnico avviene nella piena discrezionalità e autonomia del giudice, che nomina detto ausiliario, valutando il possesso di competenze e conoscenze ritenute indispensabili al processo in essere.
Premesso un tanto, con specifico riferimento all'attività di c.t.u. svolta da un pubblico dipendente, in relazione alla generale disciplina autorizzatoria per gli incarichi extraistituzionali contemplata all'art. 53 del d.lgs. 165/2001, si osserva che il Ministero di grazia e giustizia [1] ha formulato le seguenti osservazioni.
Innanzitutto si è rimarcato in tale sede come il consulente tecnico d'ufficio sia un 'ausiliare del giudice' per cui, nello svolgimento di tale funzione, prevale l'aspetto del munus rispetto a quello della 'attività di lavoro subordinato od autonomo', alla quale fanno riferimento le norme che regolamentano il divieto per i pubblici dipendenti di assumere incarichi extra istituzionali senza la preventiva autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza [2].
'Del resto -continua il Ministero- ove tale divieto fosse ritenuto applicabile anche in tema di nomina di periti e consulenti, non solo si svuoterebbe effettivamente di contenuto la concreta possibilità di scelta fiduciaria da parte del giudice, prevista dai vigenti codici di rito, ma si impedirebbe al medesimo, dominus del processo, di avvalersi di quelle nozioni tecniche ritenute indispensabili, individuate soltanto in quel determinato soggetto, che intende nominare consulente o perito'. Si potrebbe, infatti, frapporre in concreto un ingiustificato ostacolo all'accertamento giudiziario, e ciò in contrasto con la ratio che ha ispirato le varie norme disciplinanti il divieto in questione.
Si è richiamato, a tal proposito, anche l'orientamento espresso dalla Corte costituzionale [3], che ha affermato che il principio di indipendenza della magistratura (sancito dall'art. 104 della Costituzione con riguardo ad ogni giudice, singolo o collegiale, in stretta correlazione all'autonomia dell'ordine giudiziario), non può non considerarsi scalfito da una norma che condiziona ad un atto vincolante di un'autorità amministrativa l'esercizio della funzione giurisdizionale, in un momento particolarmente delicato del processo quale è quello della scelta del consulente.
Pertanto, in detta fattispecie, sembrerebbe doversi ritenere inapplicabile la disciplina vigente che condiziona l'espletamento di incarichi extraistituzionali, da parte di pubblici dipendenti, alla previa autorizzazione rilasciata dall'amministrazione di appartenenza, in quanto l'incarico di c.t.u. svolto dal pubblico dipendente è conferito sulla base di una scelta fiduciaria dell'autorità giudiziaria.
Un tanto verrebbe confermato anche dal tenore del comma 8 dell'art. 53 del d.lgs. n. 165/2001. La richiamata norma prevede che le pubbliche amministrazioni non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni pubbliche senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi. Salve le più gravi sanzioni, il conferimento dei predetti incarichi, senza la previa autorizzazione, costituisce in ogni caso infrazione disciplinare per il funzionario responsabile del procedimento; il relativo provvedimento è nullo di diritto.
Il Ministero di grazia e giustizia fa notare, in proposito, come un provvedimento giurisdizionale non possa in alcun modo essere dichiarato nullo in base ad una norma sull'organizzazione amministrativa e come, in relazione al giudice, per la stessa configurazione dell'ordinamento giudiziario, non si attagli la figura del 'responsabile del procedimento'.
In conclusione, si è rilevato come l'applicazione delle norme in materia di incompatibilità dei pubblici dipendenti anche alla fattispecie in esame potrebbe comportare, sia per la specificità e particolare competenza necessaria ad espletare l'incarico di c.t.u., sia per l'urgenza di espletare tale compito, gravi situazioni di intralcio all'attività giudiziaria.
Pertanto, non potendo il potere giudiziario essere intaccato da atti promananti da altra autorità, nell'ipotesi in argomento dovrebbe ritenersi sufficiente che il dipendente comunichi all'ente di appartenenza il conferimento del predetto incarico, nel rispetto dei principi di correttezza e buon andamento.
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[1] Cfr. Direzione Generale degli Affari Civili e delle Libere Professioni, circolare del 04.01.1999. Si osserva che detta Direzione, in quella sede, ha precisato di aver mutato l'originario orientamento successivamente all'acquisizione del parere del C.S.M. reso con nota n. 152 del 15.04.1998.
[2] Cfr. art. 1, comma 60, l. n. 662/1996 e art. 58 del del d.lgs. 29/1993 ora trasfuso nell'art. 53 del d.lgs. 165/2001.
[3] Cfr. sentenza n. 440 del 1988 (12.04.2013 - link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parere sulla legittimità di un permesso di costruire rilasciato per la ricostruzione di un fabbricato distrutto dagli eventi bellici ai sensi dell'art. 10 della legge 13.07.1966 n. 610 - Comune di Cassino (Regione Lazio, parere 09.04.2013 n. 99247 di prot.).

NEWS

APPALTI: Appalti solo alle imprese pulite. L'elenco delle aziende mafia-free aggiornato ogni anno. Pronto il dpcm che attua la legge anticorruzione. Domande di iscrizione anche via Pec.
Lavori solo alle imprese doc. L'elenco delle aziende mafia-free che, in qualità di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori saranno dispensate dal produrre l'informativa antimafia, sarà aggiornato di anno in anno e verrà articolato in sezioni a seconda dei settori di attività.
Le aziende che vorranno farne parte dovranno inoltrare domanda alla prefettura competente (anche telematicamente attraverso la posta elettronica certificata) la quale poi effettuerà le necessarie verifiche se l'impresa non è censita nella Banca dati nazionale unica antimafia istituita dal dlgs 159/2011. Viceversa, se essa è già presente nella Banca dati, l'iscrizione sarà automatica e la liberatoria antimafia potrà essere rilasciata immediatamente.
Con la messa a punto da parte del governo del dpcm che detta le istruzioni tecniche per l'istituzione e l'aggiornamento dell'elenco, l'operazione pulizia negli appalti pubblici prevista dalla legge anticorruzione (legge n. 190/2012) può dirsi completa. L'iscrizione nella lista delle imprese con la fedina penale pulita sarà su base volontaria e sarà ovviamente subordinata all'assenza di eventuali tentativi di infiltrazione. Ma soprattutto non sarà un'iscrizione a vita. Le prefetture competenti per territorio dovranno infatti effettuare verifiche periodiche sull'assenza di commistioni con le organizzazioni criminali e in caso di esito negativo disporre la cancellazione di chi non risulta in regola.
Come detto, l'elenco sarà suddiviso in tante sezioni quante sono le attività considerate come maggiormente esposte al rischio di infiltrazioni mafiose dalla legge anticorruzione. Si va dal trasporto di materiali a discarica al trasporto di rifiuti, dal movimento terra alla fornitura di calcestruzzo, dalla fornitura di ferro lavorato alla guardiania dei cantieri. Questo elenco potrà essere aggiornato entro il 31 dicembre di ogni anno, con apposito decreto del ministro dell'interno, adottato di concerto con i ministri della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dell'economia e delle finanze.
Le domande di iscrizione nell'elenco potranno essere inviate anche telematicamente alle prefetture che le valuteranno seguendo la procedura a doppio binario vista prima: iscrizione automatica nel caso in cui l'impresa sia già presente nella Banca dati nazionale antimafia o solo a seguito di verifiche in caso di mancata iscrizione nell'elenco. Le prefetture dovranno pronunciarsi entro 90 giorni dal ricevimento dell'istanza.
Le imprese presenti nell'elenco dovranno comunicare entro 30 giorni qualsiasi modifica del proprio assetto proprietario o degli organi sociali. Mentre le società quotate dovranno indicare anche le partecipazioni rilevanti. La mancata osservanza dell'obbligo di comunicazione comporterà la cancellazione dall'elenco. Almeno 30 giorni prima della scadenza annuale di validità dell'iscrizione, le imprese dovranno trasmettere alla prefettura la richiesta di restare iscritte all'elenco per lo stesso o per settori di attività diversi rispetto a quelli originari. Le prefetture potranno disporre controlli a campione per l'accertamento dei requisiti. E chi non sarà trovato in regola verrà cancellato.
Gli elenchi delle imprese «pulite» saranno pubblicati sul sito web delle prefetture nell'apposita sezione «Amministrazione trasparente» prevista dal dlgs 33/2013 (si veda altro pezzo in pagina). Per facilitare la comunicazione delle imprese con le prefetture attraverso la Pec, il ministero dell'interno pubblicherà sul proprio sito un elenco di indirizzi Pec dei singoli Uffici territoriali di governo (articolo ItaliaOggi del 17.04.2013).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministrazioni senza segreti sul personale. I dati dovranno essere pubblicati sui siti web nella sezione dedicata alla trasparenza. Una nota dell'anci spiega il dlgs 33/2013.
Il conto annuale delle pubbliche amministrazioni dovrà contenere i dati sulla dotazione organica e sul personale in servizio effettivo. All'interno del conto dovranno essere indicate sia la diversa distribuzione tra le qualifiche e tra le aree professionali, sia le relative spese sostenute.
Tutte queste informazioni dovranno poi essere pubblicate sul sito delle amministrazioni, in una apposita sezione denominata amministrazione trasparente.
Questo è quanto emerge dalla nota informativa pubblicata ieri dall'Associazione nazionale comuni italiani (Anci), in merito al decreto recante disposizioni in materia di trasparenza nelle pubbliche amministrazioni (dlgs n. 33/2013).
La nota informativa dell'Anci, sottolinea inoltre, che a seguito dell'entrata in vigore del decreto trasparenza, ogni amministrazione sarà tenuta a creare una apposita banca dati all'interno della quale dovranno essere reperibili tutte le norme di legge che regolano il funzionamento dell'ente, della sua organizzazione e delle sue attività. Questo al fine di completare il quadro previsto dal nuovo accesso civico, in base al quale tutti i cittadini, senza obbligo di motivazione potranno avere accesso a ogni atto amministrativo del quale è prevista la pubblicazione.
La nota dell'Anci precisa poi che, al fine di vigilare sul corretto adempimento degli oneri sulla trasparenza, dovrà essere indicato un apposito responsabile. In base alla nuova normativa, spetterà infatti al responsabile per la trasparenza, segnalare all'ufficio per la disciplina, i casi di inadempimento o di adempimento parziale degli obblighi in materia di pubblicazioni.
A conclusione della nota informativa, l'Associazione sottolinea poi come l'inadempimento degli obblighi di pubblicazione previsti, costituirà elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, nonché eventuale causa di responsabilità per danno all'immagine dell'amministrazione. Il tutto, sarà comunque valutato poi, ai fini della corresponsione della retribuzione e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili (articolo ItaliaOggi del 17.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Norme Ue perimetrate. Decreti attuativi senza adempimenti extra. Una direttiva di palazzo Chigi aggiorna l'analisi di impatto (Air).
Applicazione delle direttive e dei regolamenti comunitari senza adempimenti ulteriori rispetto a quelli fissati dalla norma Ue. Arriva la bussola per i decreti attuativi delle norme comunitarie, grazie alla direttiva 16.01.2013 del Presidente del Consiglio dei ministri, (in G.U. del 12.04.2013) di disciplina sul rispetto dei livelli minimi di regolazione previsti dalle direttive europee, nonché di aggiornamento del modello Air, previsto dalla legge 246/2005.
Va ricordato che se una nuova direttiva europea non prevede adempimenti formali per avviare un'attività economica, né è rimessa una scelta agli stati membri, non è possibile prevedere alcun obbligo a carico delle imprese; ma se la direttiva comunitaria individua i requisiti inderogabili per svolgere una determinata attività e prevede che la relativa procedura sia definita dal diritto interno, permane autonomia per definire gli adempimenti necessari.
Tuttavia, nel caso in cui sia superato il livello minimo di regolazione fissato dalla Ue, deve essere seguita la procedura dell'analisi di impatto della regolamentazione prevista dal regolamento 170/2008. Insomma non c'è margine di manovra per aggirare i principi che vengono stabiliti a livello comunitario e lo Stato, quindi, fissa le regole operative perché le direttive comunitarie siano correttamente applicate.
Aggiornato l'Air. La novità del provvedimento è che, rispetto alle indicazioni contenute nel primo modello approvato con dpcm 170 del 2008, con la direttiva pubblicata la scorsa settimana, sono state introdotte apposite sezioni, relative alla valutazione di impatto sulle piccole e medie imprese nonché alla valutazione degli oneri informativi e dei relativi costi amministrativi introdotti o eliminati e, soprattutto, al rispetto dei livelli minimi di regolazione europea.
Gli oneri informativi. Tale provvedimento, peraltro, è soltanto uno dei tasselli con i quali è stato costruito il complesso percorso avviato con i decreti legge in materia di semplificazione e di liberalizzazione emanati negli ultimi anni. Altro regolamento di rilievo, infatti, è il 252/2012 pubblicato in G.U. il 4 febbraio di quest'anno e relativo ai criteri e modalità per la pubblicazione degli elenchi degli oneri a carico delle imprese introdotti ed eliminati.
L'obiettivo è quello di disporre del numero più ampio di elementi in relazione al mandato conferito al Governo di revisione complessiva della disciplina per l'esercizio delle attività economiche che dovrà anche individuate «le attività sottoposte ad autorizzazione, a segnalazione certificata di inizio di attività (Scia) con asseverazioni o a segnalazione certificata di inizio di attività (Scia) senza asseverazioni ovvero a mera comunicazione e quelle del tutto libere» così come ha previsto il dl 5/2012 (conv. 35/2012) al comma 4 dell'articolo 12, «Semplificazione procedimentale per l'esercizio di attività economiche».
Competenza regionale. Sta di fatto che le indicazioni della direttiva pubblicata il 12 aprile scorso sono vincolanti soltanto per lo Stato, anche se le regioni, con un'intesa sottoscritta a livello di Conferenza unificata già il 29.03.2007, si sono impegnate ad adottare il criterio dell'Air al fine di migliorare complessivamente la qualità della regolamentazione.
Ciò che è certo è che il rispetto del diritto comunitario, in base al primo comma dell'art. 117 Cost., compete a tutti i soggetti ai quali è affidata la potestà legislativa, con la conseguenza che la suddetta direttiva rappresenta un parametro di riferimento ottimale perché consente l'immediata verifica della compatibilità con le norme Ue e, attraverso la corretta compilazione delle diverse sezioni di cui è composto il modello di Air, il riscontro sugli effettivi esiti della regolamentazione (articolo ItaliaOggi del 17.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: DECRETO PAGAMENTI/ Derogata la disciplina a regime (che demanda al consiglio).
Tares, parla anche la giunta. Competenza sulla scadenza e sul numero delle rate.
Scadenze e numero delle rate di versamento in acconto della Tares possono essere deliberate anche dalla giunta comunale. Per l'anno in corso, infatti, l'articolo 10 del dl 35/2013 deroga a quanto disposto dall'articolo 14 del dl 201/2011, che a regime demanda al consiglio comunale il compito di modificare le scadenze stabilite dalla legge.
Questa interpretazione si ricava dalla formulazione letterale dell'articolo 10 che, per il 2013, ha apportato delle modifiche alle regole contenute nell'articolo 14 del dl «salva Italia», che ha istituito la Tares. La nuova disposizione per accelerare l'iter per la riscossione del tributo in acconto e far fronte all'esigenza di comuni e gestori di anticipare la data di pagamento e l'incasso delle somme dovute dai contribuenti, al fine di garantire lo svolgimento del servizio di smaltimento dei rifiuti, ha introdotto delle deroghe alla disciplina della tassa. Scadenze e numero delle rate di versamento sono stabilite dal comune con deliberazione adottata, «anche nelle more della regolamentazione comunale del nuovo tributo», e pubblicata sul proprio sito web almeno 30 giorni prima della data indicata per il pagamento.
La prima rata, dunque, non dovrà più essere versata a luglio, come previsto dal dl rifiuti (1/2013), ma potrà essere anticipata, anche nel caso in cui il comune non abbia adottato il regolamento, il cui termine per la deliberazione è attualmente fissato al prossimo 30 giugno. Pertanto, anche in assenza di un'espressa previsione, si può ritenere che la giunta comunale abbia il potere di stabilire le scadenze e il numero delle rate. In caso contrario, non avrebbe senso la norma nella parte in cui consente la deliberazione nelle more del regolamento. Atto che è invece di competenza del consiglio comunale. Del resto, se così non fosse il legislatore avrebbe confermato ciò che è già previsto dall'articolo 14, vale a dire che le scadenze stabilite dalla norma a regime (gennaio, aprile, luglio, ottobre) possono essere modificate solo con regolamento. Come già evidenziato, la facoltà di deliberare le scadenze anche prima dell'approvazione del regolamento è dettata dall'urgenza che hanno comuni e gestori di incassare una quota parte del tributo per assicurare il servizio. E la delibera di giunta consente di raggiungere questo risultato in tempi brevi.
È poi espressamente disposto che per le prime due rate i comuni possono inviare ai contribuenti i modelli di pagamento precompilati già predisposti per il pagamento di Tarsu, Tia1 o Tia2 o indicare altre modalità di versamento giù utilizzate in passato. Considerato che la nuova disposizione prevede inoltre che i comuni hanno anche la facoltà di fare ricorso alle altre modalità di pagamento «già in uso per gli stessi prelievi», è sostenibile la tesi che concessionari e gestori possano incassare i versamenti in acconto. Le somme pagate verranno poi scomputate da quella dovuta, a titolo di Tares, per l'anno 2013, che verrà richiesta con l'ultima rata e che dovrà essere versata solo nelle casse comunali. Anche la maggiorazione sui servizi si pagherà con l'ultima rata, ma il gettito è riservato allo stato (articolo ItaliaOggi del 16.04.2013).

APPALTI: Strada in salita per lo sblocco dei pagamenti: incerti sia i tempi sia gli importi liquidati.
P.a., ecco chi sarà pagato. Forse. Via ai debiti degli enti locali. A patto che ci sia liquidità.
Con la pubblicazione del dl 35/2013, ossia il decreto che sblocca i pagamenti delle pubbliche amministrazioni, si è finalmente messa in moto la macchina che porterà nelle casse dei creditori delle p.a. circa 40 miliardi di euro da qui al 2014. Il percorso, tuttavia, è assai tortuoso, tanto da rendere incerti i potenziali beneficiari sui tempi effettivi di pagamento.
In attesa delle correzioni che potranno essere introdotte dal parlamento (come richiesto dalle principali associazioni imprenditoriali), proviamo a capire chi può nutrire una ragionevole aspettativa di ricevere i soldi. Migliore sembra essere la posizione di chi vanta crediti nei confronti degli enti locali, per i quali, infatti, il dl 35 prevede lo sblocco di 5 miliardi di pagamenti, concedendo una deroga ai vincoli del Patto di stabilità 2013. In pratica, comuni e province potranno utilizzare la liquidità di cui dispongono (e che il Patto ha finora congelato) per estinguere una parte dei loro debiti «di parte capitale». Si tratta, in particolare, di acquisti di beni mobili (arredi, attrezzature, macchinari, automezzi, ecc.), di interventi di realizzazione e/o manutenzione di opere pubbliche (strade, fognature ecc.), di acquisti o realizzazione di immobili. Ma vi rientrano anche, per esempio, le spese di progettazione a fronte di prestazioni di professionisti.
Il dl 35 consente di pagare due tipologie di debiti: 2) quelli «certi, liquidi ed esigibili» alla data del 31.12.2012; 2) quelli per i quali, alla medesima data, sia stata almeno emessa fattura (o richiesta equivalente di pagamento). Se per la seconda categoria non si pongono particolari questioni interpretative in quanto fa fede la data della fattura, qualche dubbio può sorgere rispetto alla prima. In proposito, si ricorda che un debito si considera certo quando non è controverso nella sua esistenza (per esempio per contestazioni giudiziali), liquido quando il suo ammontare risulta precisamente determinato o determinabile, esigibile quando non è sottoposto a condizioni o termini. In tali casi, si può anche prescindere dall'esistenza o meno della fattura, che presenta un valore più contabile (oltre che fiscale), che sostanziale. Per esempio, per le opere pubbliche sembra assumere rilevanza il certificato di pagamento, che viene rilasciato in coincidenza con gli stati di avanzamento lavori.
Si ritiene che l'esigibilità sussista anche prima di ottenere il Durc, fermo restando che quest'ultimo è necessario ai fini del pagamento effettivo. Analogo discorso vale per le verifiche presso Equitalia (per i pagamenti oltre 10 mila euro).
È incerto se possano essere considerati anche i debiti non commerciali (per esempio, a favore di soggetti espropriati): la norma non opera distinzioni, anche se la relazione di accompagnamento parla espressamente di debiti commerciali.
Al di là dei casi dubbi, lo sblocco avverrà in tempi rapidi, a patto che comuni e province dispongano di sufficienti risorse liquide. In tal caso, infatti, il dl 35 consente di pagare immediatamente fino al 13% della liquidità presente sui conti di tesoreria dei singoli enti.
Una volta esaurito il plafond iniziale, però le cose iniziano a complicarsi. A questo punto, infatti, occorrerà attendere il 15 maggio, allorché il Mef indicherà il bonus che ciascun ente potrà utilizzare per derogare dal Patto. Al momento, inoltre, non è chiaro se i 5 miliardi totali includano anche i pagamenti già effettuati nei primi mesi di quest'anno: se così fosse (come pare confermato dalla lettera delle norme), è ovvio che gli spazi per nuovi pagamenti si restringono.
Se poi l'ente debitore è a corto di cassa, le incognite aumentano ancora. Per fronteggiare tale evenienza, il dl 35 prevede due strumenti. Da un alto, aumenta il margine entro cui province e comuni possono attivare le anticipazioni di tesoreria, dall'altro consente loro di accedere a un prestito a lungo termine della Cassa depositi e prestiti. Ciò, oltre a comportare un allungamento dei tempi, non garantisce che le risorse che potranno essere acquisite siano sufficienti. Sul primo versante, molti enti sono già vicini al tetto delle anticipazioni. Quanto al secondo strumento, i 4 miliardi messi a disposizione dal dl 35 (2 quest'anno e 2 il prossimo) sono inferiori rispetto al reale fabbisogno. Inoltre, il meccanismo è viziato da un corto circuito: gli enti, infatti, devono presentare richiesta alla Cassa entro il 30 aprile, che è la stessa scadenza entro cui devono chiedere la deroga sul Patto. C'è quindi il rischio che i margini di spesa risultino inferiori alla reale capacità di pagamento.
Per coloro che resteranno a bocca asciutta, la strada si fa sempre più stretta. Entro ottobre è prevista una seconda iniezione di liquidità, ma solo per il 10% dello stanziamento 2013, mentre non è stabilito quadro verranno ripartiti i 2 miliardi stanziati per il 2014.
Vita ancora più dura per i creditori delle regioni e degli enti del servizio sanitario nazionale. In tali casi, il problema non è tanto legato alle risorse disponibili, che nel biennio ammontano complessivamente a 22 miliardi (su 26 totali di cash per gli enti territoriali). L'ostacolo qui è rappresentato dai tempi: per accedere al tesoretto, infatti, i governatori sono chiamati a predisporre, oltre al piano dei pagamenti, anche «idonee e congrue» misure di copertura finanziaria degli impegni assunti, anche a carattere legislativo. Spesso, si tratta di un passaggio tutt'altro che scontato, specialmente nelle regioni con i bilanci più traballanti.
Coloro che aspettano di essere pagati dalle p.a. statali, infine, dovranno sperare di essere inclusi nella prima tranche di pagamenti, che scatterà, anche in tal caso, a metà maggio sulla base degli elenchi cronologici che ciascun ministero è chiamato a predisporre entro fine aprile con riferimento ai propri debiti. Per chi resterà fuori, occorrerà aspettare che vengano definiti appositi piani di rientro, che prima di essere attuati dovranno passare al vaglio di parlamento e Corte dei conti.
A differenza dei bonus sul Patto, le iniezioni di liquidità possono essere destinate anche al pagamento di debiti di parte corrente (forniture di beni e servizi), sempre che certi, liquidi ed esigibili o muniti di fattura al 31 dicembre scorso. Per questi, infatti, non si pone un problema di Patto che vincola solo i pagamenti in conto capitale. Ma la torta è sempre quella e più aumentano i commensali più il numero di quelli destinati a restare ancora digiuni è destinato a crescere (articolo ItaliaOggi Sette del 15.04.2013).

AMBIENTE-ECOLOGIA: La Corte di giustizia: per il legno trattato con sostanze chimiche si applica il Reach. Rifiuti, recupero senza rischi. Se mancano ecoregole ad hoc, valgono altre norme Ue.
In mancanza di norme ambientali ad hoc, per valutare il corretto recupero di residui trattati con sostanze pericolose assumono rilevanza le regole tecniche rintracciabili in altri e indipendenti provvedimenti dell'ordinamento giuridico comunitario.
Questo, in estrema sintesi, il principio di diritto pronunciato dalla Corte di giustizia Ue in risposta alla questione pregiudiziale posta da un giudice nazionale sul valore delle norme tecniche dettate dal regolamento Ce n. 1907/2006 (cosiddetto «Reach») in materia di sostanze chimiche ai fini dell'applicazione delle generali norme sul recupero dei rifiuti contenute nella direttiva 2008/98/Ce.
Il caso. La questione è stata sollevata in via pregiudiziale da un giudice della Finlandia chiamato a decidere sulla legittimità del libero riutilizzo, quali elementi strutturali di una strada carrabile, di alcuni vecchi pali di legno trattati con una soluzione di rame, cromo arsenico (cosiddetto «Rca») sottraendoli così alla diversa gestione di rifiuti pericolosi.
Il tutto sul presupposto, spiega la Corte del rinvio, che il regolamento «Reach», pur non ammettendo in via generale l'uso di tali sostanze per la protezione del legno, ne ammette l'impiego qualora gli stessi materiali siano destinati a determinate applicazioni non comportanti rischi per le persone e per l'ambiente (come quelle industriali e professionali che non comportano contatto cutaneo con il pubblico).
La sentenza. Pronunciandosi sulla questione con sentenza 7 marzo 2013 n. C-358/11, la Corte di giustizia Ue ha riconosciuto che in linea di principio il rispetto delle condizioni di «utilizzo in deroga» previste dal regolamento Reach costituisce sicuramente uno degli elementi che, in base alla direttiva 2008/98/Ce, possono indurre a considerare il legno trattato con soluzioni Rca fuoriuscito dal regime dei rifiuti e riabilitato a comune bene, e ciò sulla base del fatto che entrambe le normative sono ispirate agli stessi principi di elevata protezione della salute umana e dell'ambiente. Il tutto rimettendo, però, alla valutazione del giudice nazionale la valutazione concreta se, nel caso di specie, tale protezione sia effettivamente garantita.
Il contesto normativo. Nel motivare la sua decisione, il giudice europeo si richiama infatti all'articolo 6 della direttiva sui rifiuti, articolo che stabilisce le condizioni generali da soddisfare affinché i rifiuti cessano di essere tali.
In base a tale articolo l'end of waste dei rifiuti è decretato dall'applicazione di una procedura di recupero all'esito della quale i residui: possono essere riutilizzati per scopi specifici; hanno un loro mercato; soddisfano standard esistenti per prodotti; non presentano rischi complessivi negativi per l'ambiente e la salute umana.
È pur vero, rileva il giudice comunitario, che tali condizioni generali sull'end of waste diventano operative solo a seguito di provvedimenti della Commissione Ue che ne declinino l'applicazione su singole categorie di rifiuti (come già accaduto con i regolamenti su rottami di ferro e vetro, ndr) ma è altrettanto vero, sottolinea la stessa Corte, che il medesimo articolo 6 autorizza gli stati membri, nelle more dell'adozione di tali provvedimenti Ue, a decidere caso per caso se un determinato rifiuto abbia cessato di essere tale tenendo conto (e da qui la rilevanza della sentenza in questione) «della giurisprudenza applicabile».
Orbene, argomenta La Corte Ue, nessuna norma comunitaria pare impedire che i rifiuti pericolosi possano cessare di essere tali se il procedimento di recupero ne consente un riutilizzo privo di effetti negativi per persone ed ambiente (come richiesto dal citato articolo 6 della direttiva rifiuti) e se (inoltre, come previsto dall'articolo 3 della stessa direttiva rifiuti) il suo detentore non ha l'obbligo di disfarsene.
E per valutare l'esistenza di tali due parametri (evidenzia la sentenza) ben può concorrere, nel silenzio del Legislatore comunitario, il rispetto delle norme sancite da altri provvedimenti Ue, come (appunto) quelle recate dal regolamento Ce n. 1907/2006 sulle sostanze chimiche.
Le norme particolari sull'end of waste. Come ricordato dal giudice comunitario nella sentenza in parola, le eventuali disposizioni nazionali sulla cessazione della qualifica di rifiuto per particolari categorie di residui hanno però valore (ex direttiva 2008/98/Ce) solo fino all'adozione di particolari regole Ue per specifiche categorie di residui.
E proprio in attuazione della direttiva 2008/98/Ce in parola l'Esecutivo comunitario ha già adottato, sgombrando dunque il campo da eventuali norme nazionali incompatibili, in relazione ai rottami di metallo il regolamento 333/2011/Ue (in vigore dallo scorso 09.10.2011) e in relazione ai rottami di vetro il regolamento Ue n. 1179/2012 (in vigore dal prossimo 11.06.2013). Tutto ciò mentre un terzo provvedimento (molto atteso dai gestori di rifiuti elettronici e veicoli fuori uso), quello sull'end of waste del rame, è già stato predisposto dalla stessa Commissione Ue lo scorso gennaio 2013 ed è in corso di definitiva approvazione (articolo ItaliaOggi Sette del 15.04.2013).

CONDOMINIO: Riscaldamento, spese più eque. Tra le novità la stima del consumo dovuto a dispersione. Pubblicata l'ultima versione della norma tecnica Uni 10200/2013 sulla climatizzazione.
Maggiore trasparenza nella contabilizzazione del consumo di calore in condominio.
È stata, infatti, pubblicata la nuova versione della norma tecnica Uni 10200/2013, elaborata dall'Ente nazionale italiano di unificazione e disponibile a pagamento sul sito internet www.uni.com, che fornisce i criteri per una corretta ed equa ripartizione della spesa per la climatizzazione invernale e per l'acqua calda sanitaria nei condomini serviti da impianto termico centralizzato o da impianto di teleriscaldamento. L'aggiornamento messo a punto dall'Ente nazionale italiano di unificazione offre, quindi, maggiori garanzie ai condomini, permettendo di calcolare in maniera più evidente la ripartizione pro quota della spesa totale per il riscaldamento.
Il sistema della contabilizzazione del calore. La contabilizzazione del calore è un sistema che consente di calcolare il consumo di ogni appartamento in modo da operare il riparto delle spese comuni tra i singoli condomini in base al consumo che ciascuno di questi abbia effettivamente registrato.
In questi casi il problema principale da affrontare è quello del criterio da utilizzare per procedere a detta rendicontazione. Solitamente negli edifici con impianto centralizzato c.d. a distribuzione orizzontale si ricorre alla c.d. contabilizzazione diretta. In questo caso i contatori vengono collocati in corrispondenza del punto di ingresso in ciascuna unità immobiliare della derivazione dell'impianto di distribuzione centralizzato, in modo da poter conteggiare la quantità di calore prelevata da ciascun condomino. Viceversa, negli edifici con impianto c.d. a distribuzione verticale, che rappresentano la tipologia oggi più diffusa, si procede all'installazione di specifici ripartitori, che sono programmati in virtù delle caratteristiche e della potenza termica dei corpi scaldanti sui quali sono installati e che consentono in tal modo di determinare i consumi.
La nuova norma Uni 10200/2013. La nuova Uni introduce quindi una maggiore trasparenza nella gestione della contabilizzazione del calore perché prevede che nella prima stagione di attività dell'impianto il responsabile debba fornire agli utenti un prospetto previsionale della spesa totale per climatizzazione invernale e acqua calda sanitaria. Dal punto di vista tecnico, invece, la novità principale è rappresentata dalla stima del consumo involontario dovuto alle dispersioni della rete di distribuzione e che influiscono comunque sulla spesa totale da ripartire tra i condomini.
Attualmente le specifiche tecniche della norma Uni/Ts 11300 consentono di utilizzare i ripartitori per effettuare anche detta stima.
Tuttavia la nuova norma Uni 10200 consente in alternativa di effettuare un calcolo semplificato con l'utilizzo di coefficienti che attribuiscono valori prestabiliti al consumo involontario.
Un'altra novità riguarda poi i c.d. millesimi di riscaldamento, poiché la nuova norma Uni 10200 prevede che gli stessi possano essere ricondotti non solo ai millesimi di potenza termica installata, come previsto sino a ora, ma anche ai millesimi di fabbisogno di energia utile, calcolati secondo le specifiche della predetta norma Uni/Ts 11300 (articolo ItaliaOggi Sette del 15.04.2013).

APPALTI: Il mosaico delle regole sblocca-pagamenti. L'utilizzo delle «vecchie» procedure continuerà ad essere decisivo per chi ora non sarà liquidato.
TASSELLI MANCANTI/ Il decreto legge 35 si inserisce e completa un quadro normativo molto articolato che alla prova dei fatti si è rivelato inefficace.
La manovra proposta dal Governo col decreto legge 35 non intende semplicemente immettere liquidità nel sistema -mediante la soddisfazione diretta dei creditori dello Stato e delle sue differenti amministrazioni- ma ha la più articolata (e difficoltosa) finalità di perfezionare e rendere (finalmente) funzionante un complesso sistema di norme messe in capo per porre rimedio ai ritardi dei pagamenti.
Un fenomeno -come emerge dal documento del Centro studi della Camera con le schede di lettura del Dl n. 35 2013- che nel corso degli anni ha conosciuto una crescita impressionante, sino a sfiorare il totale dei 90 miliardi (secondo stime Banca d'Italia), ovvero circa il 5,8% del Pil. Come se non bastasse, è lo stesso governo a confermare che, al momento, non esistono dati certi sull'ammontare dei debiti delle pubbliche amministrazioni verso le imprese.
Il governo, a più riprese, ha cercato una soluzione. Non fosse altro perché -a seguito del recepimento della direttiva 2011/7/UE- c'è stato un significativo giro di vite sulle sanzioni legate ai mancati pagamenti delle transazioni commerciali, ivi comprese quelle delle Pa. Per i contratti conclusi a decorrere dal 01.01.2013, poi, il termine massimo per i pagamenti della Pa è di 60 giorni e gli interessi moratori (circa l'8% su base annua) decorrono automaticamente alla scadenza del termine.
In altre parole, se fino ad ora "chiedere qualche sacrificio" ai fornitori era tollerato (e tollerabile) -magari con l'introduzione di specifiche clausole contrattuali negli accordi di fornitura, in deroga alle previsioni del Dlgs n. 231/02 che, in Italia, regola tempistica dei pagamenti commerciali e sanzioni per gli inadempimenti- tutto ciò non è più certamente possibile dal 1° gennaio di quest'anno. La conseguenza è che, oltre a indebolire il sistema imprenditoriale, il ritardi dei pagamenti generano anche un danno all'Erario.
In ogni caso, già l'articolo 9 del Dl n. 78/2009 -con il fine di prevenire la formazione di nuove situazioni debitorie della pubblica amministrazione- ha introdotto, tra l'altro, una specifica responsabilità disciplinare e amministrativa dei funzionari pubblici chiamati ad adottare provvedimenti che comportano impegni di spesa, laddove questi non accertino preventivamente la conformità del programma dei pagamenti coi relativi stanziamenti di bilancio.
Con obiettivi di certo più ambiziosi, poi, con l'articolo 9, comma 3-bis, del Dl n. 185/2008 è stata introdotta la cd "disciplina della certificazione dei crediti verso la Pa" (in prima battuta, solo quelli verso gli enti territoriali), anche ai fini della cessione pro-soluto dei medesimi a banche o altri intermediari finanziari (o, più verosimilmente, per utilizzarli in compensazione con debiti erariali). Per rendere più efficace questo nuovo istituto, la legge di stabilità per il 2012 ha introdotto la previsione secondo la quale, scaduto il termine di sessanta giorni, su nuova istanza del creditore, provvede alla certificazione la Ragioneria territoriale dello Stato competente per territorio, la quale, ove necessario, nomina un commissario ad acta con oneri a carico dell'ente territoriale.
Successivamente, il termine per la certificazione è stato ridotto da 60 a 30 giorni dall'articolo 13-bis del Dl 07.05.2012, n. 52 il quale ha, inoltre, reso obbligatoria -e non più eventuale- la nomina di un Commissario ad acta, su nuova istanza del creditore, qualora, allo scadere del termine previsto, l'amministrazione non abbia provveduto alla certificazione. Il meccanismo della certificazione dei crediti è stato esteso anche agli enti del Ssn dal Dl 52/2012 e, alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali, dall'articolo 12 del Dl 02.03.2012, n. 16. In un primo momento, la certificazione veniva rilasciata solo in forma cartacea. Dall'ottobre dello scorso anno è obbligatorio, invece, l'utilizzo di un'apposita piattaforma elettronica che, tra l'altro, ha il vantaggio che le cessioni dei crediti certificati in modalità telematica assolvono al requisito della forma per atto pubblico e all'obbligo di notificazione al l'amministrazione ceduta.
Nonostante questi sforzi, l'efficacia dei provvedimenti per l'accelerazione dei pagamenti della Pa è stata veramente minima. La mancanza (sinora) di sanzioni per le amministrazioni inadempienti sulla certificazione ha fatto si che si fermasse a soli 300 milioni di euro il totale delle certificazioni "cartacee" rilasciate fino a ottobre 2012 e a soli 31 milioni di euro quelle elettroniche. Un dato, questo, che non meraviglia, se si considera che le pubbliche amministrazioni che si sono accreditate sulla piattaforma elettronica sono solo 1.700, su un totale di oltre 20.000.
Questa situazione non fa bene al "sistema" di leggi sinora creato per lo sblocco dei debiti della Pa che non può -visti i numeri- reggersi solo sulle immissioni di liquidità garantite dal Dl 35. In altri termini, tutti gli strumenti disponibili per utilizzare i crediti verso la Pa devono essere resi efficacemente disponibili, soprattutto perché le imprese che non saranno "soddisfatte" (o non lo saranno per intero) in questa tornata di pagamenti potranno continuare a fare affidamento solo sugli strumenti alternativi sinora esistenti.
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Le responsabilità. Gli strumenti per evitare ulteriori ritardi. Sanzioni in agguato per i funzionari distratti.
PARADOSSI/ Appare però blanda la penalità prevista in caso di inadempienza sulla compilazione dell'elenco dei creditori.
Sembra chiaro che, col varo del Dl 35, il governo abbia ben presente i motivi per i quali il sistema delle norme, sinora messo in campo per "smobilizzare" i crediti vantati dalle imprese verso le Pa, non ha funzionato in maniera soddisfacente.
La scarsa responsabilizzazione delle amministrazioni (rectius, dei funzionari) chiamati a gestirlo -legata alla mancanza di sanzioni per gli inadempimenti e/o i ritardi- sembra essere una chiave di lettura ancora più efficace della scarsa liquidità dello Stato.
È per questo motivo che, molto probabilmente, più dei miliardi di anticipazioni messi in campo per immettere liquidità nel sistema si ha motivo di ritenere che lo "sblocco integrale dei crediti" verso la Pa passerà anche attraverso i canali alternativi di utilizzo dei medesimi già da tempo vigenti nel nostro ordinamento (si vedano l'articolo e la tabella in questa stessa pagina). Per inciso, oltre ad allentare temporaneamente i vincoli del patto di stabilità degli enti locali, il Decreto 35 istituisce un "Fondo per assicurare la liquidità per pagamenti dei debiti certi, liquidi ed esigibili", con una dotazione di 10 miliardi di euro per il 2013 e di 16 per il 2014, distinto in tre sezioni, rispettivamente "per assicurare la liquidità agli enti locali", "alle regioni e alle province autonome" e "al Servizio Sanitario Nazionale".
In ogni caso, la corresponsione in denaro di quanto dovuto -se e quando ci sarà- è utile alle sole (o prevalentemente alle) imprese creditrici dello Stato che non hanno, nel contempo, debiti erariali o che non sono efficientemente (ovvero, a tassi ragionevoli) in grado di cedere agli istituti di credito il proprio diritto. È, infatti, oltremodo increscioso - per uno Stato di diritto - che non si riesca a far funzionare un sistema di procedure per garantire uno dei diritti elementari dei sistemi giuridici di sempre: quello della possibilità di compensare debiti e crediti corrispondenti (in questo caso, tra le imprese e lo Stato, in tutte le sue forme). È altrettanto imbarazzante che non si riesca a far funzionare il sistema delle certificazioni dei crediti per far si che -chi ne abbia la possibilità- possa chiedere delle anticipazioni alle banche sui medesimi.
Per questo motivo, la sanzione pecuniaria introdotta per i funzionari che non richiedono gli spazi finanziari nei termini e secondo le modalità del decreto -così come quella stabilita per chi non procede, entro l'esercizio finanziario 2013, a effettuare pagamenti per almeno il 90% degli spazi concessi- è importante esattamente quanto quella stabilita per la mancata registrazione sulla piattaforma elettronica per la certificazione dei crediti entro 20 giorni dall'entrata in vigore del Dl 35.
È certamente utile e giusto che le amministrazioni debitrici comunichino -a partire dal 01.06.2013 e fino al 15.09.2013, utilizzando la piattaforma elettronica per le certificazioni dei crediti- l'elenco completo dei debiti certi, liquidi ed esigibili, maturati alla data del 31.12.2012, con l'indicazione dei dati identificativi del creditore. C'è, però, da considerare che -anche in ragione del fatto che questa comunicazione (correttamente e opportunamente) equivale a certificazione del credito (ai sensi dell'articolo 9, commi 3-bis e 3-ter, del Dl n. 185/2008)- troppo blanda appare la sanzione in questo caso prevista per l'inadempimento. Che si sappia, sono molto rari i casi di contestazioni di responsabilità dirigenziali e disciplinari per gli inadempimenti nelle nostre Pa.
La possibilità, poi, prevista anche in questo caso di chiedere la nomina di un commissario ad acta appare, ancora una volta, particolarmente irritante per chi si aspetterebbe di essere tutelato nei propri diritti esattamente con lo stesso zelo col quale, in alcuni casi, lo Stato esige quanto gli è dovuto per il contributo al suo funzionamento (articolo Il Sole 24 Ore del 15.04.2013).

APPALTI: Imposte indirette. Il perimetro del vincolo in caso di omessi versamenti
La solidarietà sull'Iva non si ferma agli appalti. Responsabilità anche per i beni soggetti a frode e gli immobili.
Non solo appalti. L'attenzione rivolta alla nuova responsabilità solidale per l'Iva (e le ritenute) nei contratti di subappalto, introdotta dall'articolo 13-ter del Dl 83/2012, non deve far dimenticare che esistono anche altre situazioni che stabiliscono un vincolo per il versamento dell'imposta e/o delle sanzioni in capo a soggetti diversi dal debitore naturale.
La responsabilità solidale sorge quando più soggetti sono tenuti in solido ad adempiere l'obbligazione (anche) tributaria. Secondo il Codice civile (articolo 1292), infatti, in presenza del vincolo di solidarietà ognuno dei coobbligati può essere tenuto all'adempimento integrale con conseguente liberazione degli altri. In via di principio, al coobbligato solidale che paga spetta il diritto di regresso per l'importo versato nei confronti degli altri obbligati.
Esaminiamo i casi principali (per un elenco più dettagliato si rinvia alla grafica a lato).
Le merci «sensibili»
La norma di riferimento in materia di responsabilità Iva è rappresentata dall'articolo 60-bis, comma 2, del Dpr 633/1972. La disposizione prevede il coinvolgimento del cessionario di beni considerati «sensibili» al rischio di frode. Si tratta dei prodotti individuati dal decreto 22.12.2005 (autoveicoli, telefoni, computer, animali vivi e carni), cui si affiancano, dal 4 dicembre dello scorso anno, quelli previsti dal Dm 31.10.2012 (pneumatici e gomme).
Affinché operi la solidarietà dell'acquirente soggetto passivo (la disposizione non opera per gli acquisti dei privati) è comunque necessario che la cessione dei beni in questione sia effettuata a un prezzo inferiore al valore normale e che il cedente non abbia versato la relativa imposta (verifica tutt'altro che semplice, visto che l'Iva si liquida per masse e non operazione per operazione). Il cessionario, in questi casi, può evitare di essere chiamato in causa per il pagamento del tributo (la solidarietà non si estende alla sanzione) solo se fornisce la prova documentale che il minor prezzo dei beni rispetto a quello corrente è stato determinato in ragione di eventi o situazioni di fatto oggettivamente rilevabili o, ancora, sulla base di specifiche disposizioni di legge: questo potrebbe rappresentare un ulteriore profilo di possibile incompatibilità comunitaria, se si considera che la prova contraria della presunzione legale in esame non deve essere eccessivamente difficile da fornire (causa C-384/04).
In pratica, secondo l'amministrazione finanziaria (circolare 41/E/2005) aver corrisposto un prezzo inferiore al valore normale dovrebbe trovare riscontro oggettivo in ragioni diverse dal mancato pagamento dell'imposta da parte del cedente.
I fabbricati
Senz'altro più ampia è la portata del comma 3-bis dell'articolo 60-bis. La norma, infatti, prevede che, se nell'atto di cessione di un immobile e nella relativa fattura, è dichiarato un corrispettivo diverso (inferiore) rispetto a quello reale (la responsabilità non scatta se l'accertamento si fonda su una divergenza fra corrispettivo e «valore normale» dell'immobile, si veda la circolare 8/E/2009), l'acquirente –anche se privato– è solidalmente responsabile con il cedente per il mancato versamento dell'imposta sulla differenza fra corrispettivo effettivo e prezzo dichiarato, oltre che della relativa sanzione (dal 100 al 200% di tale differenza).
Dal 26.06.2012, per effetto delle modifiche apportate dall'articolo 9 del Dl 83/2012, anche le imprese costruttrici che vendono fabbricati abitativi dopo cinque anni dall'ultimazione possono optare per l'applicazione dell'imposta. Una novità che, di fatto, aumenta le ipotesi di cessione di fabbricati imponibili Iva e amplia la platea dei soggetti che, acquistando un immobile, dovranno fare i conti con tale disposizione. Se poi si considera che, quando l'atto è imponibile Iva, l'acquirente privato non può neppure chiedere l'applicazione del meccanismo di tassazione su base catastale (il «prezzo valore»), valevole solo per le cessioni esenti Iva e soggette a registro, è ipotizzabile che anche la solidarietà giochi un ruolo nella trattativa fra le parti.
I depositi
Un altro vincolo di solidarietà è quello che impone al gestore del deposito Iva di rispondere in solido con i soggetti passivi, nel caso in cui si verifichi una mancata o irregolare applicazione del prelievo conseguente all'estrazione dei beni dal deposito (articolo 50-bis, comma 8, del Dl 331/1993). Anche per tale fattispecie, tuttavia, il consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria (sentenza nella causa C-499/10) impone di escludere la possibilità che gli Stati membri introducano forme di automatismo e, quindi, responsabilità di tipo oggettivo. Così l'obbligo non scatta quando il depositario è in buona fede o non sussistono colpe o negligenze da parte sua (articolo Il Sole 24 Ore del 15.04.2013).

GIURISPRUDENZA

CONDOMINIO: È reato gettare oggetti dal balcone. Confermata la condanna di una vicina che rovesciava immondizia al piano di sotto.
La Corte di Cassazione, Sez. III penale, con sentenza 11.04.2013 n. 16459 (Presidente Squassoni, Relatore Gazzara), ha confermato la condanna penale di una condomina che sistematicamente utilizzava il balcone sottostante al proprio appartamento come pattumiera gettando sigarette, cenere e detersivi corrosivi come la candeggina.
Lo segnala l'agenzia Agire, specializzata nel Real Estate.
La condomina maleducata aveva fatto ricorso contro la sentenza del Tribunale di Palermo del 02.12.2011, che l'aveva dichiarata colpevole del reato previsto dagli articoli 81 e 674 del Codice penale per avere arrecato molestie a una vicina gettando «nel piano sottostante ove si trovava l'appartamento di quest'ultima, rifiuti, quali cenere e cicche di sigarette, nonché detersivi corrosivi, quale candeggina» e l'aveva condannata alla pena di 120 euro di ammenda.
L'importanza della sentenza è proprio l'aver considerato l'azione della condomina un reato: per la precisione, quello di «getto pericoloso di cose», sanzionato dall'articolo 674 del Codice penale. Nella sentenza il Tribunale ha anche aumentato la pena a causa delle reiterazione del reato, per cui è stato applicato il capoverso dell'articolo 81 del Codice penale (si vedano i testi di legge qui accanto).
La condomina molesta aveva presentato ricorso per Cassazione. Il ricorso, però, è stato dichiarato inammissibile perché «la argomentazione motivazionale, adottata dal decidente in relazione alla concretizzazione del reato in contestazione e alla ascrivibilità di esso in capo alla prevenuta, si palesa logica e corretta». La Cassazione ha quindi ritenuto corretto l'inquadramento del comportamento della condomina nell'ambito del reato di «getto pericoloso di cose», che in alternativa all'ammenda prevede l'arresto sino a un mese.
Senza contare che a nessuno fa piacere venire giudicato penalmente. Va quindi considerata l'importanza, ai fini della deterrenza, di una sentenza che, confermata dalla Cassazione, ha punito con severità un comportamento che normalmente viene fatto passare come illecito civile, dando vita, al massimo, a un risarcimento, con i tempi eterni del rito civile e l'esborso di pochi euro.
Ben diverso è pagare magari lo stesso importo ma con la segnalazione sul certificato del casellario giudiziario. Da ultimo, la Cassazione ha anche condannato la ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento in favore della Cassa delle Ammende della somma di 1.000 euro.
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LE NORME
Articolo 81. È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo (..). Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge. (...)
Articolo 674. Chiunque getta o versa, in un luogo di pubblico transito o in un luogo privato ma di comune o di altrui uso, cose atte a offendere o imbrattare o molestare persone, ovvero, nei casi non consentiti dalla legge, provoca emissioni di gas, di vapori o di fumo, atti a cagionare tali effetti, è punito con l'arresto fino a un mese o con l'ammenda fino a duecentosei euro (articolo Il Sole 24 Ore del 17.04.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere di recinzione di un edificio rientrano nel concetto di pertinenza, attesa la destinazione a scopo di protezione e delimitazione della cosa principale, senza che alle stesse possa essere riconosciuta alcuna sostanziale autonomia funzionale.
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Non possono svolgersi opere di ristrutturazione o di manutenzione straordinaria su un manufatto abusivo, mai oggetto di sanatoria edilizia; né tale ulteriore attività costruttiva può spiegare effetto preclusivo sulla potestà di reprimere l'opera abusiva nella sua interezza.
Infatti, «in presenza di manufatti abusivi non sanati, né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione».
Invero, le opere di recinzione di un edificio rientrano nel concetto di pertinenza, attesa la destinazione a scopo di protezione e delimitazione della cosa principale, senza che alle stesse possa essere riconosciuta alcuna sostanziale autonomia funzionale (TAR Napoli Campania sez. II 11.09.2009 n. 4935).
Di conseguenza, ferma restando la natura abusiva del fabbricato, colpito da più ordinanze di demolizione citate nell’atto impugnato, nella fattispecie deve applicarsi il principio secondo cui «non possono svolgersi opere di ristrutturazione o di manutenzione straordinaria su un manufatto abusivo, mai oggetto di sanatoria edilizia; né tale ulteriore attività costruttiva può spiegare effetto preclusivo sulla potestà di reprimere l'opera abusiva nella sua interezza» (TAR Campania Napoli, sez. VI, 12.11.2010 n. 24017); infatti, «in presenza di manufatti abusivi non sanati, né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione» (TAR Napoli Campania sez. VI 06.02.2013 n. 760 TAR Napoli Campania sez. VI 02.01.2013 n. 10; TAR Napoli Campania sez. VI 02.05.2012 n. 2000; TAR Napoli Campania sez. VI 02.05.2012 n. 2006).
Nel caso in esame, non risultando istanze o provvedimenti di condono, si rivela legittimo il diniego opposto dal Comune di Marcianise oggetto della presente impugnazione (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 11.04.2013 n. 1955 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato, e che, parimenti, si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di par condicio, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale.
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La disciplina di gara ben può richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto, e comunque non introducano indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura.
E' principio giurisprudenziale consolidato che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato, e che, parimenti, si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di par condicio, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11.02.2013 n. 768; Consiglio di Stato, Sez. V, 26.06.2012 n. 3752 e 19.09.2011 n. 5282; TAR Campania Napoli, Sez. I, 18.03.2011 n. 1498).
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Soccorre al riguardo il diffuso orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questo Tribunale, che rimarca che la disciplina di gara ben può richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto, e comunque non introducano indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 02.02.2010 n. 426; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.05.2007 n. 2304; TAR Lazio Roma, Sez. II, 09.12.2008 n. 11147) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 11.04.2013 n. 1924 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: I provvedimenti limitativi della circolazione stradale nei centri abitati e istitutivi di zone a traffico limitato sono espressione di scelte latamente discrezionali, devolute alla esclusiva competenza decisionale dell’autorità amministrativa e non suscettibili di sindacato di merito in sede giurisdizionale in ordine alla congruità delle scelte operate nella composizione e nel bilanciamento dei diversi interessi coinvolti, a meno che non si palesino vizi di forma o di procedura, ovvero che non emerga una manifesta irragionevolezza.
Inoltre, va rimarcato che la parziale compressione della libertà di locomozione e di iniziativa economica è sempre giustificata quando scaturisce dall’esigenza di tutela rafforzata di patrimoni culturali ed ambientali di assoluto rilievo mondiale o nazionale, tenendo presente che la gravosità delle limitazioni trova comunque giustificazione nel valore primario ed assoluto riconosciuto dalla Costituzione all’ambiente, al paesaggio ed alla salute.
I provvedimenti limitativi della circolazione stradale nei centri abitati e istitutivi di zone a traffico limitato sono espressione di scelte latamente discrezionali, devolute alla esclusiva competenza decisionale dell’autorità amministrativa e non suscettibili di sindacato di merito in sede giurisdizionale in ordine alla congruità delle scelte operate nella composizione e nel bilanciamento dei diversi interessi coinvolti, a meno che non si palesino vizi di forma o di procedura, ovvero che non emerga una manifesta irragionevolezza; inoltre, va rimarcato che la parziale compressione della libertà di locomozione e di iniziativa economica è sempre giustificata quando scaturisce dall’esigenza di tutela rafforzata di patrimoni culturali ed ambientali di assoluto rilievo mondiale o nazionale, tenendo presente che la gravosità delle limitazioni trova comunque giustificazione nel valore primario ed assoluto riconosciuto dalla Costituzione all’ambiente, al paesaggio ed alla salute (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 13.02.2009 n. 825; TAR Campania Napoli, Sez. I, 18.03.2013 n. 1509) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 11.04.2013 n. 1921 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Nel sistema urbanistico, ai sensi dell’art. 28 della legge 17.08.1942 n. 1150 come mod. dall'articolo 8 della legge 06.08.1967 n. 765, il piano di lottizzazione assume la valenza di piano urbanistico di attuazione, ossia di pianificazione al dettaglio, di piano esecutivo di urbanizzazione e di preconcessione edilizia.
Nei casi di lottizzazione su istanza del privato lottizzante trova quindi applicazione la disciplina di cui agli artt. 28, commi 2 e 5, della l. n. 1150/1942.
Il Comune, nel richiamare la disciplina di cui all’art. 21 del d.p.r. n. 380/2001 per la conclusione del procedimento di rilascio del permesso di costruire, ha sostenuto che nel caso di inutile decorso del termine per provvedere, sulla domanda si sarebbe formato il silenzio-rifiuto impugnabile in sede giurisdizionale.
Il menzionato provvedimento, privo di un minimum di determinazione volitiva tale da integrare un momento decisionale rispetto all'istanza del privato, si pone quale generico atto soprassessorio di omessa definizione della funzione amministrativa, privo di istruttoria nonché di una compiuta e definitiva rappresentazione dello stato del procedimento, in chiaro inadempimento del dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.
Sicché grava a carico dell'Amministrazione Comunale l'obbligo di pronunciarsi in maniera espressa e motivata sull’istanza di approvazione di piano di lottizzazione, dato che l’art. 2 della legge n. 241/1990 impone all'Amministrazione di fornire un riscontro esplicito e motivato, riguardo a ogni istanza proposta dal cittadino.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini che di seguito si vanno ad esporre.
Nel giudizio risulta impugnato l’atto con cui il Comune di Marcianise, nel pronunciarsi sulla diffida con cui la società istante richiedeva l’esame della pratica edilizia di cui all’istanza del 12.03.2010 di approvazione di un piano di lottizzazione convenzionata, ha affermato che il decorso dei termini per l’adozione del rilascio del permesso di costruire avrebbe comportato la formazione del silenzio rifiuto come previsto dal comma 9 dell’art. 20 del d.p.r. n. 380/2001.
Risulta fondata la censura sollevata da parte ricorrente circa la assoluta inconferenza rispetto ad un’istanza di approvazione di un piano di lottizzazione della normativa richiamata nel provvedimento impugnato di cui all’art. 20, comma 9, del d.p.r. n. 380/2001 in tema di rilascio del permesso di costruire. Tale normativa, peraltro, alla data di adozione del provvedimento impugnato, risalente al 06.07.2011, proprio sul punto del “silenzio rifiuto” era stata modificata rispetto alla sua versione originaria per effetto del d.l. 13.05.2011 n. 70 conv. in l. 12.07.2011 n. 106 nonché con il d.l. 22.06.2012 n. 83 conv. in l. 07.08.2012 n. 134.
Correttamente parte ricorrente ha opposto l’inapplicabilità nella specie della normativa sul rilascio del permesso di costruire, dal momento che l’istanza di approvazione di un piano di lottizzazione resta, come noto, assoggettata al diverso procedimento previsto per l’approvazione dei piani attuativi secondo lo schema di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990 che disciplina gli accordi sostitutivi di provvedimento.
Nel sistema urbanistico, ai sensi dell’art. 28 della legge 17.08.1942 n. 1150 come mod. dall'articolo 8 della legge 06.08.1967 n. 765, il piano di lottizzazione assume la valenza di piano urbanistico di attuazione, ossia di pianificazione al dettaglio, di piano esecutivo di urbanizzazione e di preconcessione edilizia (C.d.S. sez. IV, 16.03.1999 n. 286) .
Nei casi di lottizzazione su istanza del privato lottizzante trova quindi applicazione la disciplina di cui agli artt. 28, commi 2 e 5, della l. n. 1150/1942 e, a livello regionale, dell’art. 27, comma 1, lett. c, prima parte, della l.r. Campania n. 16/2004. Il procedimento di approvazione degli strumenti urbanistici anche attuativi è stato da ultimo modificato del regolamento di attuazione per il governo del territorio n. 5 del 04.08.2011, approvato ex art. 43-bis della l.r. Campania n. 16/2004, pubblicato in forma esecutiva sul B.U.R.C. n. 53 dell’08.08.2011. L’art. 10, comma 7, del citato regolamento stabilisce che per i piani urbanistici attuativi di iniziativa privata il Comune si esprime nei termini previsti dalla legge n. 241/1990.
Tanto premesso, non v'è dubbio che il provvedimento impugnato costituisce evidente elusione dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, dal momento che il Comune, nel richiamare la disciplina di cui all’art. 21 del d.p.r. n. 380/2001 per la conclusione del procedimento di rilascio del permesso di costruire, ha sostenuto che nel caso di inutile decorso del termine per provvedere, sulla domanda si sarebbe formato il silenzio-rifiuto impugnabile in sede giurisdizionale.
Il menzionato provvedimento, privo di un minimum di determinazione volitiva tale da integrare un momento decisionale rispetto all'istanza del privato, si pone quale generico atto soprassessorio di omessa definizione della funzione amministrativa, privo di istruttoria nonché di una compiuta e definitiva rappresentazione dello stato del procedimento, in chiaro inadempimento del dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.
Sicché grava a carico dell'Amministrazione Comunale l'obbligo di pronunciarsi in maniera espressa e motivata sull’istanza di approvazione di piano di lottizzazione, dato che l’art. 2 della legge n. 241/1990 impone all'Amministrazione di fornire un riscontro esplicito e motivato, riguardo a ogni istanza proposta dal cittadino (TAR Lazio-Latina - Sez. I - 13.01.2011 - n. 7) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 11.04.2013 n. 1915 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio serbato sull'istanza ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 non ha natura di silenzio-inadempimento (cui conseguirebbe l'obbligo dell'Amministrazione di provvedere), ma di silenzio provvedimentale (avente contenuto tipizzato, di atto tacito di reiezione dell'istanza), con la conseguenza che, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-rigetto, che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione.
Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza formatasi sul punto, il silenzio serbato sull'istanza ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 non ha natura di silenzio-inadempimento (cui conseguirebbe l'obbligo dell'Amministrazione di provvedere), ma di silenzio provvedimentale (avente contenuto tipizzato, di atto tacito di reiezione dell'istanza), con la conseguenza che, una volta decorso il termine di 60 giorni, si forma il silenzio-rigetto, che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che però possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 13.01.2010, n. 100; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 08.06.2004, n. 9278; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 10.02.2010, n. 844) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 10.04.2013 n. 1903 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli artt. 7 e segg. della legge 07.08.1990 n. 241 non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, nel senso che debba essere annullato ogni procedimento in cui sia mancata la fase formalmente partecipativa.
Esse vanno interpretate nel senso che la comunicazione è da ritenersi superflua -e riprendono, pertanto, espressione i principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività amministrativa-, quando l’interessato è venuto comunque a conoscenza di vicende che, per la loro natura conducono necessariamente all’adozione di provvedimenti obbligati, come nel caso di cui si controverte.
L’ipotesi tipica, nell’ambito della quale la omissione della comunicazione di avvio risulta non viziante o sanata ex post, è stata ben presto individuata dalla giurisprudenza con riferimento ai procedimenti per i quali è normativamente previsto un qualche atto attraverso il quale sia possibile realizzare una partecipazione dell’interessato, uguale a quella che gli consente la comunicazione di cui al citato art. 7.
La giurisprudenza, con un indirizzo condiviso dal Collegio, ritiene che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli artt. 7 e segg. della legge 07.08.1990 n. 241 non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, nel senso che debba essere annullato ogni procedimento in cui sia mancata la fase formalmente partecipativa.
Esse vanno interpretate nel senso che la comunicazione è da ritenersi superflua -e riprendono, pertanto, espressione i principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività amministrativa-, quando l’interessato è venuto comunque a conoscenza di vicende che, per la loro natura conducono necessariamente all’adozione di provvedimenti obbligati, come nel caso di cui si controverte.
L’ipotesi tipica, nell’ambito della quale la omissione della comunicazione di avvio risulta non viziante o sanata ex post, è stata ben presto individuata dalla giurisprudenza con riferimento ai procedimenti per i quali è normativamente previsto un qualche atto attraverso il quale sia possibile realizzare una partecipazione dell’interessato, uguale a quella che gli consente la comunicazione di cui al citato art. 7 (cfr. V Sez. 09.08.1996, n. 999) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.04.2013 n. 1950 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’imponenza della recinzione che si estende per una lunghezza di circa 346 metri di lunghezza con altezza di metri 2,50 non lascia dubbi al fatto che si sia in presenza di un manufatto che necessita di apposita provvedimento edilizio abilitativo.
La realizzazione di una recinzione che presenti un elevato impatto urbanistico deve essere preceduta ex l. 10/1977 da provvedimento concessorio da parte dell’amministrazione comunale. Atto che non risulta necessario solo in presenza di una trasformazione che per l’utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni dell’interevento non comportino un’apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale.
La distinzione tra esercizio dello jus aedificandi e dello jus excludendi alios va rintracciata quindi nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto. Sotto questo profilo appare utile rammentare la decisione secondo la quale: “La concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo "jus excludendi alios"; occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica”.
Nello stesso senso la più recente secondo cui “Necessita di concessione edilizia la recinzione di un fondo rustico realizzata con installazioni permanenti, in quanto produce una significativa trasformazione urbanistica del territorio, a prescindere dalla realizzazione di volumetrie di qualunque natura” (cfr. in aggiunta, sez. VI, 23.05.2011, n. 3046; sez. IV, 30.06.2005, n. 3555 secondo cui <<la nozione di manutenzione ordinaria è di per sé incompatibile con la realizzazione di nuovi e consistenti manufatti, quand’anche vengano destinati ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti, fermo restando che si tratta comunque di attività edilizie in senso proprio, ossia di attività di trasformazione del territorio mediante un’attività antropica tesa alla formazione di un opus espressione di ius utendi (come nel caso di specie) più che di ius aedificandi; l’elemento ontologico qualificante dell’attività di manutenzione ordinaria fa sì che gli elementi da rinnovare, integrare e mantenere in efficienza possono anche risultare diversi da quelli oggetto di intervento, con il limite che il nuovo elemento non risulti né tipologicamente né funzionalmente diverso dal precedente, non potendosi dare origine ad un quid novi>>).
Uniforme appare anche la giurisprudenza della Suprema Corte secondo la quale: “La recinzione di un fondo rustico non necessita di concessione edilizia solo nel caso in cui la stessa venga attuata con opere non permanenti; il provvedimento autorizzativo è, invece, richiesto quando venga realizzata con materiale tipicamente edilizio tra cui rientra la zoccolatura in calcestruzzo”.
Ad ogni modo, risulta corretta la ricostruzione giuridica operata dal primo Giudice in ordine alla necessità che la recinzione de qua fosse preceduta da titolo edilizio, atteso che la giurisprudenza sia di questo Consiglio che della Suprema Corte di Cassazione ritiene che la realizzazione di una recinzione che presenti un elevato impatto urbanistico debba essere preceduta ex l. 10/1977 da provvedimento concessorio da parte dell’amministrazione comunale. Atto che non risulta necessario solo in presenza di una trasformazione che per l’utilizzo di materiale di scarso impatto visivo e per le dimensioni dell’interevento non comportino un’apprezzabile alterazione ambientale, estetica e funzionale.
La distinzione tra esercizio dello jus aedificandi e dello jus excludendi alios va rintracciata quindi nella verifica concreta delle caratteristiche del manufatto. Sotto questo profilo appare utile rammentare la decisione di questa Sezione (Cons. Stato Sez. V, 26-10-1998, n. 1537), secondo la quale: “La concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno), in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo "jus excludendi alios"; occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica”.
Nello stesso senso la più recente Cons. St., Sez. V, 23.02.2012, n. 976: “Necessita di concessione edilizia la recinzione di un fondo rustico realizzata con installazioni permanenti, in quanto produce una significativa trasformazione urbanistica del territorio, a prescindere dalla realizzazione di volumetrie di qualunque natura” (cfr. in aggiunta, sez. VI, 23.05.2011, n. 3046; sez. IV, 30.06.2005, n. 3555 secondo cui <<la nozione di manutenzione ordinaria è di per sé incompatibile con la realizzazione di nuovi e consistenti manufatti, quand’anche vengano destinati ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti, fermo restando che si tratta comunque di attività edilizie in senso proprio, ossia di attività di trasformazione del territorio mediante un’attività antropica tesa alla formazione di un opus espressione di ius utendi (come nel caso di specie) più che di ius aedificandi; l’elemento ontologico qualificante dell’attività di manutenzione ordinaria fa sì che gli elementi da rinnovare, integrare e mantenere in efficienza possono anche risultare diversi da quelli oggetto di intervento, con il limite che il nuovo elemento non risulti né tipologicamente né funzionalmente diverso dal precedente, non potendosi dare origine ad un quid novi>>).
Uniforme appare anche la giurisprudenza della Suprema Corte (a far data da Cass. pen., 30.09.1988), secondo la quale: “La recinzione di un fondo rustico non necessita di concessione edilizia solo nel caso in cui la stessa venga attuata con opere non permanenti; il provvedimento autorizzativo è, invece, richiesto quando venga realizzata con materiale tipicamente edilizio tra cui rientra la zoccolatura in calcestruzzo” (cfr. in aggiunta Cass. pen., sez. III, 02.10.2010, n. 41518; sez. III, 13.12.2007).
Nella fattispecie l’imponenza della costruzione che si estende per una lunghezza di circa 346 metri di lunghezza con altezza di metri 2,50 non lascia dubbi al fatto che si sia in presenza di un manufatto che necessita di apposita provvedimento edilizio abilitativo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.04.2013 n. 1922 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’importo degli oneri di urbanizzazione per interventi su edifici preesistenti non deve essere necessariamente inferiore a quello previsto per le nuove costruzioni, poiché gli oneri sono correlati alla carico urbanistico derivante dalla trasformazione che interviene sulle preesistenze; tali conseguenze possono comportare anche variazione degli standard ed in determinati casi causano addirittura impatti superiori a quelli derivanti da nuove costruzioni, ciò soprattutto ove la nuova destinazione abbia un rilievo quantitativamente e qualitativamente del tutto differente.
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La gratuità della concessione, ora contenuta negli artt. 6 e 17 d.P.R. n. 380/2001, è connessa all’interesse generale perseguito ed è evidente che una scuola per disabili inserita in zona destinata ad attrezzature pubbliche e sociali doveva beneficiare di quella esenzione dal contributo costo di costruzione e dagli oneri di urbanizzazione, ove poi fosse la stessa mano pubblica chiamata a realizzare l’opera, ponendo così a carico della fiscalità generale le spese per l’effettuazione di quelle opere di urbanizzazione accessorie alla nuova costruzione.
Come rilevato dallo stesso appellante, l’importo degli oneri di urbanizzazione per interventi su edifici preesistenti non deve essere necessariamente inferiore a quello previsto per le nuove costruzioni, poiché gli oneri sono correlati alla carico urbanistico derivante dalla trasformazione che interviene sulle preesistenze; tali conseguenze possono comportare anche variazione degli standard ed in determinati casi causano addirittura impatti superiori a quelli derivanti da nuove costruzioni, ciò soprattutto ove la nuova destinazione abbia un rilievo quantitativamente e qualitativamente del tutto differente, come nel caso di specie.
Infatti si è passati da un edificio destinato a scopi di istruzione per persone diversamente abili con una frequenza pari a poche decine di alunni, ad un immobile sede di uno dei tour operators tra i maggiori in Italia, con un numero di addetti che non può essere paragonato al numero di insegnanti e di scolari del passato -senza smentite si è insinuato un dato di alcune centinaia di unità- con la conseguente necessità della creazione di un parcheggio, elemento questo sufficientemente descrittivo delle modificazioni di carico urbanistico della zona adiacente.
Ma deve essere ancora aggiunto che per la scuola si era fatta applicazione del disposto di cui all’art. 9, lett. f), L. 10/1977, ossia dell’esenzione dai contributi concessori previsti per impianti, attrezzature ed opere pubbliche e di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti; la gratuità della concessione, ora contenuta negli artt. 6 e 17 d.P.R. n. 380/2001, è connessa all’interesse generale perseguito ed è evidente che una scuola per disabili inserita in zona destinata ad attrezzature pubbliche e sociali doveva beneficiare di quella esenzione dal contributo costo di costruzione e dagli oneri di urbanizzazione, ove poi fosse la stessa mano pubblica chiamata a realizzare l’opera, ponendo così a carico della fiscalità generale le spese per l’effettuazione di quelle opere di urbanizzazione accessorie alla nuova costruzione (Cons. Stato, V, 29.09.1997 n. 1067; id., 20.11.1989 n. 752).
L’attuale destinazione dell’edificio è invece volta a fini tipicamente imprenditoriali ed appare allora del tutto corretto che Alpitour Italia non possa ora giovarsi della gratuità di una concessione edilizia al tempo rilasciata per fini essenzialmente pubblici; è evidente che un abbattimento, sia pure parziale, degli oneri di urbanizzazione verrebbe a costituire una sorta di socializzazione indiretta dei costi derivanti da investimenti privati, la quale non trova copertura alcuna nella normativa urbanistica, sia vigente, sia abrogata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.04.2013 n. 1918 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici l'allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dall'art. 38, comma 3, t.u. 28.12.2000, n. 445, è un adempimento inderogabile atto a conferire, in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione, e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione.
Si tratta quindi di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l'unità costituita dalla fotocopia del documento di identità e dalla dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento, e a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta.
D’altra parte, è noto quanto consolidato sia l’insegnamento giurisprudenziale relativo all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, per cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali. E ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara.
Questa Sezione ha avuto modo di ribadire anche recentemente, infatti, che nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici l'allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dall'art. 38, comma 3, t.u. 28.12.2000, n. 445, è un adempimento inderogabile atto a conferire, in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione, e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione. Si tratta quindi di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l'unità costituita dalla fotocopia del documento di identità e dalla dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento, e a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (C.d.S., V, 26.03.2012, n. 1739; nello stesso senso cfr., ad es., IV, 02.09.2011, n. 4967).
D’altra parte, è noto quanto consolidato sia l’insegnamento giurisprudenziale relativo all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, per cui l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali. E ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (cfr., tra le più recenti: C.d.S., V, 02.08.2010, n. 5084; 02.02.2010, n. 428; 15.01.2008, n. 36) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.04.2013 n. 1915 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è illegittima una motivazione anche succinta di un diniego di sanatoria di opere in quanto nel sistema non è ravvisabile a carico della p.a. l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni tese a rendere l’intervento compatibile con la bellezza di insieme tutelata, la cui protezione risponde ad un interesse pubblico normalmente prevalente su quello privato, anche per la rilevanza costituzionale che il primo presenta ex art. 9 Cost..
... come è stato rilevato in giurisprudenza, non è illegittima una motivazione anche succinta di un diniego di sanatoria di opere in quanto nel sistema non è ravvisabile a carico della p.a. l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni tese a rendere l’intervento compatibile con la bellezza di insieme tutelata, la cui protezione risponde ad un interesse pubblico normalmente prevalente su quello privato, anche per la rilevanza costituzionale che il primo presenta ex art. 9 Cost. (Cons. Stato, sez. V, 19.10.1999, n. 1587; Cons. Stato, sez. V, 07.09.2009, n. 5232).
Di qui la congruità della motivazione del provvedimento di cui si discute nella parte in cui si individua sia la demolizione delle volte sia l’aggetto al tetto della copertura quali fattori di intervento edilizio idonei ad impattare negativamente sull’amenità dei luoghi (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 09.04.2013 n. 1884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Costo dell'appalto detratto solo con contratto scritto.
Il costo dell'appalto non può essere detratto sulla base delle sole fatture ma è necessario un contratto scritto fra committente e appaltatore.
Lo ha sancito la Corte di Cassazione che, con l'ordinanza 28.03.2013 n. 7897, ha accolto il ricorso dell'amministrazione finanziaria.
Insomma a fronte di grossi lavori le fatture sono del tutto insufficienti, dice la Suprema corte, ai fini del beneficio fiscale. Infatti, dicono gli stessi Ermellini, un appalto di importo molto considerevole, come in questo caso, va stipulato con atto scritto, o comunque in maniera da lasciare una traccia documentale. Questo, rileva ancora la Corte, non risulta che sia avvenuto nel caso in esame, quindi appare legittima la conclusione che quel contratto non fosse stato mai stipulato. Tanto più che la parte privata non ha offerto alla valutazione del giudice argomenti per ritenere che nella specie la stipula di un contratto scritto non fosse necessaria per particolari ragioni, idonee a superare l'«id quod plerumque accidit».
Il fatto certo è che mancava la prova della redazione del contratto di appalto, quindi la contribuente non aveva diritto alla detrazione di imposta. In più la Cassazione ribadisce il principio generale per cui è il contribuente a dover fornire la prova dell'autenticità delle fatture.
Sul punto l'ordinanza precisa che qualora l'amministrazione contesti al contribuente l'indebita detrazione di fatture, in quanto relative ad operazioni inesistenti, e fornisca attendibili riscontri indiziari sulla inesistenza di quelle fatturate, come nella specie, è onere del contribuente dimostrare la fonte legittima della detrazione o del costo altrimenti indeducibili, non essendo sufficiente, a tal fine, la dimostrazione della regolarità formale delle scritture o le evidenze contabili dei pagamenti, in quanto si tratta di dati e circostanze facilmente falsificabili.
Dunque ora la causa dovrà tornare presso un'altra sezione della commissione tributaria regionale dell'Emilia Romagna che dovrà riconsiderare la vicenda e, nel caso il contribuente non provi l'esistenza di un contratto scritto, dovrà negare la detrazione al committente (articolo ItaliaOggi del 17.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

LAVORI PUBBLICI: La conduttura realizzata dal Comune di Firenze, costituente un tratto di fognatura destinato alla raccolta di acque meteoriche, non è annoverabile tra le opere idrauliche, in relazione alle quali sussiste la giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche, poiché le acque piovane convogliate in condutture sotterranee o in reti fognarie non sono suscettibili di alcuna utilizzazione idonea a soddisfare un pubblico interesse generale, ma sono destinate al mero smaltimento.
Invero, nel caso di specie non rilevano opere afferenti le acque pubbliche, non potendo essere qualificate come tali le acque piovane non convogliate in un corso d’acqua o non raccolte in invasi o cisterne preordinate al soddisfacimento di un pubblico interesse generale.
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Il Comune ha approvato il progetto esecutivo esclusivamente in linea tecnica, senza contestuale declaratoria di pubblica utilità, la quale è stata oggetto di approvazione successivamente, per effetto della delibera della giunta comunale n. 467 del 30.07.2008: il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, per scelta dell’amministrazione, nel caso in esame non è implicito nell’atto di approvazione del progetto.
Orbene, la lesione della posizione della deducente è configurabile solo relativamente alla dichiarazione di pubblica utilità, la quale soltanto comporta l’affievolimento ad interesse legittimo del diritto soggettivo del proprietario e la costituzione, in capo all’Ente, del potere espropriativo avente ad oggetto i terreni sui quali l’opera dovrà essere allocata, mentre l’approvazione del progetto in linea meramente tecnica costituisce atto endoprocedimentale, come tale di per sé non impugnabile.
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La tempestiva impugnazione della declaratoria di pubblica utilità dell’opera esime il ricorrente dal seguire il prosieguo dell’iter procedurale, avendo l’eventuale annullamento degli atti presupposti un effetto non già meramente viziante, ma caducante sul decreto espropriativo della proprietà o, come nel caso di specie, sul decreto espropriativo di un diritto reale minore.
E’ stato eccepito il difetto di giurisdizione, sull’assunto che la controversia in esame, riguardando l’occupazione di aree finalizzata all’esecuzione di opere idrauliche, sarebbe devoluta alla competenza del Tribunale delle acque pubbliche ex art. 140, comma 1, lett. d, del R.D. n. 1775/1933.
L’eccezione non può essere accolta.
La conduttura realizzata dal Comune di Firenze, costituente un tratto di fognatura destinato alla raccolta di acque meteoriche, non è annoverabile tra le opere idrauliche, in relazione alle quali sussiste la giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche, poiché le acque piovane convogliate in condutture sotterranee o in reti fognarie non sono suscettibili di alcuna utilizzazione idonea a soddisfare un pubblico interesse generale, ma sono destinate al mero smaltimento (ex multis: Cass. civ., I, 11.01.2001, n. 315).
Invero nel caso di specie non rilevano opere afferenti le acque pubbliche, non potendo essere qualificate come tali le acque piovane non convogliate in un corso d’acqua o non raccolte in invasi o cisterne preordinate al soddisfacimento di un pubblico interesse generale (TAR Puglia, Lecce, I, 25.01.2012, n. 120; idem, 08.04.2004, n. 2396; TAR Veneto, III, 04.12.2006, n. 3991).
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La società Il Poggio ha altresì eccepito l’irricevibilità del ricorso, osservando che la deliberazione di approvazione del progetto era conosciuta dalla ricorrente prima dei sessanta giorni precedenti la notifica dell’impugnativa.
L’obiezione non è condivisibile.
Il Comune, con deliberazione n. 15 del 15.01.2008, ha approvato il progetto esecutivo esclusivamente in linea tecnica, senza contestuale declaratoria di pubblica utilità, la quale è stata oggetto di approvazione successivamente, per effetto della delibera della giunta comunale n. 467 del 30.07.2008: il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità, per scelta dell’amministrazione, nel caso in esame non è implicito nell’atto di approvazione del progetto.
Orbene, la lesione della posizione della deducente è configurabile solo relativamente alla dichiarazione di pubblica utilità, la quale soltanto comporta l’affievolimento ad interesse legittimo del diritto soggettivo del proprietario e la costituzione, in capo all’Ente, del potere espropriativo avente ad oggetto i terreni sui quali l’opera dovrà essere allocata, mentre l’approvazione del progetto in linea meramente tecnica costituisce atto endoprocedimentale, come tale di per sé non impugnabile (Cons. Stato, IV, 06.02.1995, n. 73; idem, 16.03.2010, n. 1540; TAR Friuli Venezia Giulia, 17.12.2009, n. 835).
Pertanto, il termine di ricorso non poteva che decorrere dalla conoscenza della seconda delibera, adottata nel luglio 2008, la quale costituisce il primo atto con cui il Comune ha dato avvio alla procedura costitutiva della servitù.
Il Collegio osserva ulteriormente che non può rilevare, quale motivo di inammissibilità del gravame, la mancata impugnazione del provvedimento dirigenziale n. 6871 del 18.06.2009, con cui il Comune ha costituito la servitù permanente di fognatura e di passo e transito (documento n. 21 depositato in giudizio dall’Ente).
Invero, l’impugnazione dell’atto preparatorio fa sì che non sia necessaria l’impugnazione del provvedimento finale allorquando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione–consequenzialità immediata e diretta, nel senso che la determinazione successiva si pone come inevitabile conseguenza di quella precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi.
Su tale premessa la giurisprudenza amministrativa ha costantemente statuito che la tempestiva impugnazione della declaratoria di pubblica utilità dell’opera esime il ricorrente dal seguire il prosieguo dell’iter procedurale, avendo l’eventuale annullamento degli atti presupposti un effetto non già meramente viziante, ma caducante sul decreto espropriativo della proprietà o, come nel caso di specie, sul decreto espropriativo di un diritto reale minore (ex multis: Cons. Stato, IV, 12.07.2007, n. 3984; TAR Campania, Napoli, V, 13.11.2007, n. 12105; TAR Sicilia, Palermo, III, 04.11.2009, n. 1726) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 21.03.2013 n. 433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Il procedimento ablatorio disciplinato dal d.p.r. n. 327/2001 può colpire non solo il diritto di proprietà ma anche, in modo autonomo, un diritto reale minore, come avviene nell’ipotesi dell’imposizione di servitù. Invero l’art. 1 del d.p.r. n. 327/2001, analogamente al previgente art. 1 della legge n. 2359/1865, assume ad oggetto dell’espropriazione sia la piena proprietà, sia singoli diritti relativi ad immobili.
Pertanto, le fasi del procedimento espropriativo, indicate nell’art. 8 del d.p.r. n. 327/2001 e articolate nell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, nella dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e nella determinazione dell’indennità, riguardano i provvedimenti impugnati, preordinati alla imposizione di una servitù permanente e quindi all’espropriazione di un diritto reale minore, il cui procedimento è inderogabilmente sottoposto alla disciplina contenuta nelle norme evocate dalla ricorrente.
Il procedimento ablatorio disciplinato dal d.p.r. n. 327/2001 può colpire non solo il diritto di proprietà ma anche, in modo autonomo, un diritto reale minore, come avviene nell’ipotesi dell’imposizione di servitù. Invero l’art. 1 del d.p.r. n. 327/2001, analogamente al previgente art. 1 della legge n. 2359/1865, assume ad oggetto dell’espropriazione sia la piena proprietà, sia singoli diritti relativi ad immobili (Cons. Stato, A.P., 18.07.1983, n. 21; Cons. Stato, A.G., 29.03.2001, n. 4; TAR Campania, Napoli, II, 23.11.1998, n. 3562).
Pertanto, le fasi del procedimento espropriativo, indicate nell’art. 8 del d.p.r. n. 327/2001 e articolate nell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, nella dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e nella determinazione dell’indennità, riguardano i provvedimenti impugnati, preordinati alla imposizione di una servitù permanente e quindi all’espropriazione di un diritto reale minore, il cui procedimento è inderogabilmente sottoposto alla disciplina contenuta nelle norme evocate dalla ricorrente.
Nel caso di specie, in violazione del citato art. 8, la dichiarazione di pubblica utilità non è stata preceduta dalla necessaria apposizione del vincolo espropriativo, il quale avrebbe dovuto essere introdotto mediante variante urbanistica, secondo quanto statuito dagli artt. 9 e 10 del d.p.r. n. 327 del 2001; tali norme precisano quali sono gli atti attraverso i quali può essere disposto il vincolo stesso, individuati nella approvazione di uno strumento urbanistico generale o sua variante (che preveda la realizzazione dell’opera pubblica), ovvero nella conferenza di servizi, accordo di programma o altra intesa che comporti la variante al piano urbanistico (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 21.03.2013 n. 433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 15.04.2013

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IN EVIDENZA

Il punto dirimente tra sottoposizione o meno a tutela ambientale ex art. 142, comma 1, lett. d), del D.Lgs. n. 42/2004 non è la quota altimetrica della base del manufatto (o del colmo dello stesso), ma la quota altimetrica del punto di osservazione (sopra o sotto i 1200 metri s.l.m.), cioè della posizione la cui visuale (da e verso altri luoghi) deve (o meno) essere preservata dalle interferenze visive che l’amministrazione preposta valuti incompatibili con le esigenze (paesaggistiche) di sua conservazione.

EDILIZIA PRIVATA: Montagne – Tutela ex art. 142 d.lgs. n. 42/2004 – Quota altimetrica superiore a 1200 mt. s.l.m. – Estensione della tutela – Visuale – Fattispecie: aerogeneratori con base a livello inferiore ai 1200 mt., ma con sviluppo in altezza a quota superiore.
 Anche se la lettera d) dell’art. 142 D.Lgs. n. 42/2004 si riferisce a “le montagne”, ed anche se l’espressione va intesa come riferimento al suolo, cioè a tutte le posizioni del versante e della cima che si trovano oltre la linea altimetrica dei 1200 metri, l’oggetto della tutela è inequivocabilmente il paesaggio visibile da quelle posizioni e verso quelle posizioni, in cui entrano (nella fattispecie in modo assai rilevante per la loro mole e altezza) anche tutte le vicine costruzioni fondanti a quota inferiore ma svettanti a quota superiore, o comunque significativamente visibili sia verso l’alto che verso il basso), a meno che non siano abbastanza lontane da fuoriuscire dalla visuale significativamente percepibile da quelle posizioni e verso quelle posizioni.
Perciò, il punto dirimente tra sottoposizione o meno a tutela ex art. 142, comma 1, lett. d), del Codice ambiente non è la quota altimetrica della base del manufatto (o del colmo dello stesso), ma la quota altimetrica del punto di osservazione (sopra o sotto i 1200 metri s.l.m.), cioè della posizione la cui visuale (da e verso altri luoghi) deve (o meno) essere preservata dalle interferenze visive che l’amministrazione preposta valuti incompatibili con le esigenze (paesaggistiche) di sua conservazione.
Tanto premesso, tale lettura dell’art. 142, comma 1, lett. d), del Codice ambiente è, ad avviso del Collegio, l’unica compatibile con criteri di interpretazione letterale, logico-sistematica e teleologica delle norme di legge, e con la definizione del paesaggio come bene d’insieme recata dall’art. 131 del Codice ambiente.
Se la montagna per la parte eccedente i 1200 metri s.l.m. è sottoposta “alle disposizioni di questo titolo” (cfr. art. 142 Codice ambiente) per il suo “interesse paesaggistico” (non soltanto, ad esempio, geologico, idrogeologico o floristico), ciò significa che lo è in quanto paesaggio (secondo la definizione di contesto d’insieme che ne danno l’art. 131 del Codice ambiente e la pacifica giurisprudenza amministrativa e costituzionale), che comprende non soltanto il suolo, il sottosuolo, l’habitat, … ma anche, e forse anzitutto, la sua visuale come percepibile da qualsiasi (non soltanto da sopra ma, evidentemente anche da sotto quota 1200) punto di osservazione, nonché le visuali godibili da ogni punto della montagna sito oltre tale quota.
Se oggetto della tutela “ex lege” è anche la visuale della montagna, e dalla montagna, vi rientrano i coni visuali che da qualsiasi punto di osservazione ricomprendano versanti e cime oltre quota 1200 metri; nonché le visuali godibili, verso il basso e verso l’alto, da tutte le linee altimetriche superiori a tale quota; tutti gli interventi che interferiscano in tali visuali, cioè la cui percezione visiva sia in esse ricompresa, sono soggetti alla previa valutazione paesaggistica per verificarne la compatibilità dell’impatto visivo.
Se le montagne oltre quota 1200 mt. s.l.m. costituiscono paesaggio, meritevole di tutela ex art. 142/1° c., lett. d), D.Lgs. 42/2004, come tali devono essere protette non solo dalle trasformazioni del loro proprio territorio interno al perimetro della linea altimetrica dei 1200 m s.l.m. in quanto posto al di sopra di essa, ma anche dalle interferenze visive che ne pregiudichino la bellezza panoramica, percepibile dai punti di osservazione inferiori ed esterni al perimetro stesso, inserendosi nel cono visuale che da essi si diparte ed alterandone in modo significativo il contesto visivo da essi percepibile. Egualmente deve essere protetta la visuale percepibile, verso valle e verso monte, dai versanti (e dalle cime) oltre quota 1200, perché anche il panorama godibile da tali privilegiate posizioni è parte del bene paesaggistico costituito dalla montagna oltre 1200 mt s.l.m., che è tale –secondo la definizione di bene d’insieme che del paesaggio reca l’art. 131 D.Lgs. 42/2004– sia per la sua bellezza intrinseca come oggetto di visuale che, per il panorama che offre all’intorno, come punto privilegiato di osservazione del medesimo.
Del resto, se le bellezze panoramiche suscettibili della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi degli articoli da 138 a 141 del Codice Ambiente, sono “considerate come quadri”, e comprendono pure “quei punti di vista o di belvedere, accessibile al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze” (cfr. art. 136 lett. d del Codice), tale concezione non può non essere comune a quelle più specifiche bellezze panoramiche (come le montagne oltre i 1200 mt.) che, nell’ambito della categoria, si individuano per essere dichiarate di notevole interesse pubblico per definizione legislativa, senza cioè che occorra la apposizione del decreto di vincolo; in altre parole, nessuna “ratio” potrebbe giustificare una protezione minore per quelle tutelate “ope legis”, rispetto a quelle vincolate con apposito D.M.
Per le stesse ragioni, esse (le montagne per la parte eccedente i 1200 mt. s.l.m.) sono anche oggetto della speciale ulteriore forma di tutela (indiretta), prevista dall’art. 152 del Codice ambiente, nei confronti di “condotte e impianti industriali e di palificazioni … in vista delle aree indicate alle lettere c) e d) dell’art. 136”, con “la facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le varianti, le quali … valgano ad evitare pregiudizio ai beni protetti da questo titolo”.
Che la norma riguardi anche i beni protetti “ex lege” (ex art. 142) è confermato dal suo secondo comma, che, pur non modificando l’ambito di estensione oggettivo della tutela ma recando solo una mera disposizione procedimentale (“la Regione consulta preventivamente le competenti soprintendenze”), contiene un riferimento testuale all’art. 142, nella implicita ma evidente presupposizione che anche ad esso si riferisca il precedente primo comma.
Lo conferma del resto l’art. 14.9, punto c), del citato D.M. 10.09.2010, che prevede la obbligatoria partecipazione del MIBAC, per l’esercizio dei poteri di cui all’art. 152 del Codice ambiente, nell’ambito della Conferenza per l’autorizzazione unica degli impianti di produzione energetica da fonti rinnovabili, ogni qual volta l’impianto da realizzare sia localizzato ”in aree contermini a quelle sottoposte a tutela ai sensi del D.lgs. 42/2004”, senza distinguere affatto tra vincoli “ope legis” (ex art. 142) e vincoli imponibili con D.M. (ex art. 136).
La controversia introdotta con il primo motivo verte sostanzialmente sulla interpretazione dell’art. 142, 1° comma, lett. d), del Codice Ambiente: «sono comunque sottoposti alle disposizioni di questo titolo per il loro interesse paesaggistico: …..d) le montagne per la parte eccedente 1600 metri sul livello del mare per la catena alpina e 1200 metri sul livello del mare per la catena appenninica e per le isole».
Da essa dipende il giudizio sulla esattezza o meno del presupposto assunto dalla Soprintendenza a fondamento del suo parere favorevole, e cioè che il progettato parco eolico, ed anzi nessuno dei 13 aerogeneratori previsti, ricadrebbe in area vincolata ex art. 142, 1° c., lett. d), del Codice ambiente (D.Lgs. 42/2004). Tali aree tutelate, in cui ogni intervento è soggetto a previa valutazione di compatibilità paesaggistica ex art. 146 D.Lgs. 42/2004, sono vieppiù indicate, dall’allegato 3 (punto f) alle menzionate linee guida ex D.M. 10.09.2010, tra i siti preferenzialmente non idonei alla localizzazione di impianti di così rilevante impatto ambientale come quelli eolici.
Per cui la esatta rappresentazione delle caratteristiche normative dell’area (vincolata o no), da parte delle amministrazioni competenti alla valutazione dell’impatto, è a maggior ragione essenziale ai fini della legittimità della valutazione stessa.
Le ricorrenti censurano la presa d’atto della nuova collocazione di tutte le 13 turbine all’esterno del vincolo paesaggistico altimetrico (che interessa le aree di altitudine superiore ai 1200 mt. s.l.m.).
Le esponenti contrappongono a tale constatazione una diversa concezione del vincolo, secondo cui, pur essendo incontestato che tutti i basamenti delle turbine sono collocati ad un’altitudine inferiore a 1200 mt. s.l.m., il loro sviluppo in altezza comporterebbe una parziale “invasione” visiva dello spazio sovrastante.
Esse rilevano, incontestatamente, che le torri si ergeranno fino ad avvicinarsi o addirittura a superare in altezza la vette più significative del crinale (Monte Comero mt. 1371, Monte Castelvecchio mt. 1254, Poggio Biancarda mt. 1219), di fatto incidendo sulle visuali paesaggistiche più significative anche da distanze maggiori rispetto a quelle da cui è usuale l’osservazione di questo paesaggio appenninico.
La Provincia riconosce che l’elemento di novità, dal punto di vista progettuale, del lay out oggetto della presente valutazione, è dato dal fatto che tutte e 13 le pale dell’impianto eolico non ricadono all’interno di aree sottoposte a vincolo paesaggistico, ex art. 142, lett. d), del D.Lgs. 42/2004 e s.m.i., per cui la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici non ha reso un parere finalizzato all’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica relativamente a tale aspetto.
Le resistenti propugnano cioè una stretta e letterale interpretazione, secondo la quale oggetto della tutela sono soltanto “le montagne” (e non le visuali oltre i 1200 metri s.l.m.), per cui il limite dei 1200 metri andrebbe riferito esclusivamente alla quota altimetrica del suolo.
Se effettivamente fosse esatta questa accezione, basterebbe posizionare tutti i basamenti delle torri anche pochi metri al di sotto dei 1200 per non invadere l’area tutelata, ed esonerare così l’intervento dalla valutazione di compatibilità con il vincolo ex art. 142, lett. d), del Codice ambiente.
Tuttavia, tale interpretazione palesa tutta la sia illogicità se solo si considerano le aberranti conseguenze cui essa conduce: mentre sarebbe sottoposto a previa valutazione l’impatto di un fienile a metri 1201 s.l.m., non lo sarebbe la costruzione di un condominio o di un grattacielo a quota 1199 s.l.m..
D’altronde, anche se oggetto della tutela sono “le montagne” (che ben possono essere intese, tuttavia, nel senso di ambiente montano), anche sotto il profilo letterale la norma è assolutamente esplicita nell’individuare la sua finalità nella tutela del paesaggio, affermando che i beni indicati, e quindi le montagne, «sono sottoposti alle disposizioni di questo titolo per il loro interesse paesaggistico», vale a dire in quanto formano o concorrono a formare un paesaggio di pregio.
Se la finalità della tutela è la preservazione del paesaggio montano, lo spazio tutelato non può essere limitato al suolo.
Una diversa interpretazione, che riferisca il limite dei 1200 metri s.l.m. al colmo delle costruzioni da edificare, oltre ad essere meglio supportata dalla lettura testuale della norma nella sua interezza, già sarebbe in grado di evitare le irragionevoli conseguenze applicative sopra descritte, e di meglio corrispondere a un criterio interpretativo finalistico-teleologico.
La norma risale a tempi largamente precedenti l’approvazione delle linee–guida per gli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili (D.M. 10.09.2010), nei quali, pur essendo già disponibile una tecnologia di così rilevanti dimensioni, non era verosimilmente prevedibile e attuale la sua realizzazione su crinali montuosi.
Essa si pone a presidio della parte più caratterizzante e preziosa del paesaggio montano –le cime- per preservarlo da interventi idonei ad alternarne in modo significativo il profilo e la visuale a partire dai 1200 metri di altitudine s.l.m..
E’ di palmare evidenza che l’allontanamento di pochi metri (sia in altitudine che in linea d’aria orizzontale) dalla linea altimetrica dei 1200 metri s.l.m. (e nella fattispecie dalla sommità del crinale a 1219 metri s.l.m.) non può in alcun modo evitare l’interferenza visiva con la visuale della montagna oltre quota 1200 (cioè quella godibile da e verso le posizioni poste su tale linea altimetrica ed oltre), ove il colmo delle vicinissime costruzioni superi di gran lunga quota 1200 rientrando quasi interamente in tale visuale protetta (ma anche quando non la raggiunga ma soltanto vi si avvicini).
Viceversa, l’interpretazione sostenuta dai resistenti non è compatibile con la finalità di protezione del paesaggio montano oltre quota 1200 s.l.m., che deve essere preservato da tutti gli interventi eccessivamente impattanti su di esso, a prescindere dal livello altimetrico delle fondazioni, sotto alcun profilo considerato dalla norma vincolistica, la quale, da un lato, ha per oggetto, come visto, il paesaggio e non il suolo, e, dall’altro, definisce i limiti geografico-spaziali della tutela con esclusivo riguardo a tale oggetto, e non con riguardo alle caratteristiche (anche localizzative) degli interventi di cui prescrive la previa valutazione, le quali non vengono affatto prese in considerazione ai fini della delimitazione delle aree protette.
Perciò, in definitiva, anche se la lettera d) dell’art. 142 citato si riferisce a “le montagne”, ed anche se l’espressione va intesa come riferimento al suolo, cioè a tutte le posizioni del versante e della cima che si trovano oltre la linea altimetrica dei 1200 metri, l’oggetto della tutela è inequivocabilmente il paesaggio visibile da quelle posizioni e verso quelle posizioni, in cui entrano (nella fattispecie in modo assai rilevante per la loro mole e altezza) anche tutte le vicine costruzioni fondanti a quota inferiore ma svettanti a quota superiore, o comunque significativamente visibili sia verso l’alto che verso il basso), a meno che non siano abbastanza lontane da fuoriuscire dalla visuale significativamente percepibile da quelle posizioni e verso quelle posizioni.
Perciò, il punto dirimente tra sottoposizione o meno a tutela ex art. 142, comma 1, lett. d), del Codice ambiente non è la quota altimetrica della base del manufatto (o del colmo dello stesso), ma la quota altimetrica del punto di osservazione (sopra o sotto i 1200 metri s.l.m.), cioè della posizione la cui visuale (da e verso altri luoghi) deve (o meno) essere preservata dalle interferenze visive che l’amministrazione preposta valuti incompatibili con le esigenze (paesaggistiche) di sua conservazione.
Tanto premesso, tale lettura dell’art. 142, comma 1, lett. d), del Codice ambiente è, ad avviso del Collegio, l’unica compatibile con criteri di interpretazione letterale, logico-sistematica e teleologica delle norme di legge, e con la definizione del paesaggio come bene d’insieme recata dall’art. 131 del Codice ambiente.
Se la montagna per la parte eccedente i 1200 metri s.l.m. è sottoposta “alle disposizioni di questo titolo” (cfr. art. 142 Codice ambiente) per il suo “interesse paesaggistico” (non soltanto, ad esempio, geologico, idrogeologico o floristico), ciò significa che lo è in quanto paesaggio (secondo la definizione di contesto d’insieme che ne danno l’art. 131 del Codice ambiente e la pacifica giurisprudenza -es. TAR Lazio Roma II-quater 21.01.2011 n. 686 e Corte cost. n. 94/1985, n. 359/1985, n. 151/1986– amministrativa e costituzionale), che comprende non soltanto il suolo, il sottosuolo, l’habitat, … ma anche, e forse anzitutto, la sua visuale come percepibile da qualsiasi (non soltanto da sopra ma, evidentemente anche da sotto quota 1200) punto di osservazione, nonché le visuali godibili da ogni punto della montagna sito oltre tale quota.
Se oggetto della tutela “ex lege” è anche la visuale della montagna, e dalla montagna, vi rientrano i coni visuali che da qualsiasi punto di osservazione ricomprendano versanti e cime oltre quota 1200 metri; nonché le visuali godibili, verso il basso e verso l’alto, da tutte le linee altimetriche superiori a tale quota; tutti gli interventi che interferiscano in tali visuali, cioè la cui percezione visiva sia in esse ricompresa, sono soggetti alla previa valutazione paesaggistica per verificarne la compatibilità dell’impatto visivo.
Se le montagne oltre quota 1200 mt s.l.m. costituiscono paesaggio, meritevole di tutela ex art. 142/1° c., lett. d), D.Lgs. 42/2004, come tali devono essere protette non solo dalle trasformazioni del loro proprio territorio interno al perimetro della linea altimetrica dei 1200 m s.l.m. in quanto posto al di sopra di essa, ma anche dalle interferenze visive che ne pregiudichino la bellezza panoramica, percepibile dai punti di osservazione inferiori ed esterni al perimetro stesso, inserendosi nel cono visuale che da essi si diparte ed alterandone in modo significativo il contesto visivo da essi percepibile. Egualmente deve essere protetta la visuale percepibile, verso valle e verso monte, dai versanti (e dalle cime) oltre quota 1200, perché anche il panorama godibile da tali privilegiate posizioni è parte del bene paesaggistico costituito dalla montagna oltre 1200 mt s.l.m., che è tale –secondo la definizione di bene d’insieme che del paesaggio reca l’art. 131 D.Lgs. 42/2004– sia per la sua bellezza intrinseca come oggetto di visuale che, per il panorama che offre all’intorno, come punto privilegiato di osservazione del medesimo.
Del resto, se le bellezze panoramiche suscettibili della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi degli articoli da 138 a 141 del Codice Ambiente, sono “considerate come quadri”, e comprendono pure “quei punti di vista o di belvedere, accessibile al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze” (cfr. art. 136 lett. d del Codice), tale concezione non può non essere comune a quelle più specifiche bellezze panoramiche (come le montagne oltre i 1200 mt.) che, nell’ambito della categoria, si individuano per essere dichiarate di notevole interesse pubblico per definizione legislativa, senza cioè che occorra la apposizione del decreto di vincolo; in altre parole, nessuna “ratio” potrebbe giustificare una protezione minore per quelle tutelate “ope legis”, rispetto a quelle vincolate con apposito D.M.
Per le stesse ragioni, esse (le montagne per la parte eccedente i 1200 mt. s.l.m.) sono anche oggetto della speciale ulteriore forma di tutela (indiretta), prevista dall’art. 152 del Codice ambiente, nei confronti di “condotte e impianti industriali e di palificazioni … in vista delle aree indicate alle lettere c) e d) dell’art. 136”, con “la facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le varianti, le quali … valgano ad evitare pregiudizio ai beni protetti da questo titolo”.
Che la norma riguardi anche i beni protetti “ex lege” (ex art. 142) è confermato dal suo secondo comma, che, pur non modificando l’ambito di estensione oggettivo della tutela ma recando solo una mera disposizione procedimentale (“la Regione consulta preventivamente le competenti soprintendenze”), contiene un riferimento testuale all’art. 142, nella implicita ma evidente presupposizione che anche ad esso si riferisca il precedente primo comma.
Lo conferma del resto (cfr. quarto motivo di ricorso) l’art. 14.9, punto c), del citato D.M. 10.09.2010, che prevede la obbligatoria partecipazione del MIBAC, per l’esercizio dei poteri di cui all’art. 152 del Codice ambiente, nell’ambito della Conferenza per l’autorizzazione unica degli impianti di produzione energetica da fonti rinnovabili, ogni qual volta l’impianto da realizzare sia localizzato ”in aree contermini a quelle sottoposte a tutela ai sensi del D.lgs. 42/2004”, senza distinguere affatto tra vincoli “ope legis” (ex art. 142) e vincoli imponibili con D.M. (ex art. 136).
Anche sotto tale profilo, dunque, l’indagine sull’impatto visivo, che la Soprintendenza ha svolto nell’ottica di protezione delle visuali della (e dalla) vicina area protetta del Monte Fumaiolo (D.M. 30.12.1997), doveva essere estesa alla protezione delle visuali del (e dal) Poggio della Biancarda oltre quota 1200 mt. e cime circostanti, benché i basamenti delle torri siano posizionati appena sottoquota. Tale omissione integra un chiaro difetto dell’istruttoria dovuta, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 152 del Codice ambiente, anche se fosse vera la affermazione che il parco eolico non insista in area vincolata ex art. 142, 1° comma, lett. d), bensì soltanto in area contermini e in vista della stessa come ritengono i resistenti.
Invece tale indagine è stata limitata (come è agevole rilevare dalla lettura dei pareri 16.02.2011 e 09.02.2012 della Soprintendenza) alla adiacente area del Monte Fumaiolo, oggetto di tutela specifica ex D.M. 30.12.1997 ai sensi dell’art. 136, lett. d), del D.Lgs. 42/2004 e quindi della tutela indiretta ex art. 152, mentre la Soprintendenza ha ritenuto erroneamente di esserne dispensata con riguardo al Poggio della Biancarda, solo perché i basamenti di tutte le 13 torri sono posizionati poco al di sotto della quota altimetrica dei 1200 metri sul livello del mare, e quindi in area ritenuta non tutelata dall’art. 142.
Si noti che sul progetto originario la Soprintendenza, ritenendosi abilitata ad esercitare i suoi poteri perché alcune torri fondavano oltre i 1200 mt s.l.m., aveva espresso un parere fortemente negativo in data 14.01.2010 sullo specifico aspetto delle visuali del Poggio della Biancarda, aspetto poi tralasciato, come si è visto, sull’erroneo presupposto che lo spostamento di pochi metri al di sotto la dispensasse da tale esercizio di potere (il che non è –ripetesi– sia perché le torri si trovano ugualmente in area vincolata ex art. 142, 1° c., lett. d), Codice Ambiente, sia perché, comunque, tale area è oggetto della tutela indiretta ex art. 152 dello stesso codice ed art. 14 D.M. 10.09.2010).
Tale erroneo presupposto vizia l’intero procedimento (in via diretta il parere della Soprintendenza e in via derivata gli atti successivi) e comporta l’accoglimento del motivo primo aggiunto (violazione art. 142 D.Lgs. 42/2004 e travisamento), secondo (contraddittorietà con precedente parere), quarto (violazione D.M. 10.09.2010) e terzo (difetto di istruttoria).
Tale soluzione sconta evidentemente il rigetto delle eccezioni di inammissibilità per tardività, difetto di legittimazione delle ricorrenti e sconfinamento nel merito insindacabile.
In particolare:
- la notificazione dei motivi aggiunti avverso la DGP 121/12 è avvenuta il 22.06.2012, ovvero entro il termine decadenziale rispetto alla pubblicazione sul BUR. n. 71 del 26.04.2012 ma non rispetto a quella sull’Albo Pretorio: secondo la concorde giurisprudenza formatasi in tema di “concorrenza di più forme di publicizzazione”, la presunzione di conoscenza opera solo dopo che tutte siano state esperite purché previste dalla legge (cfr. Cons. Stato 2615/2005, art. 16/3° c. L.R. 9/1999 e art. 27 D.Lgs. 152/2006);
- la legittimazione delle associazioni di protezione ambientale nazionale, individuate con DM Ambiente 20.02.1987 ex art 13 legge n. 349/1986, è pacifica in giurisprudenza e fonda sull’art. 18, comma 5, della medesima legge;
- la censura esaminata ed accolta non involge alcuna interferenza con valutazioni e scelte di merito dell’amministrazione, limitandosi a verificare la erroneità di un presupposto in diritto, la erronea interpretazione di norme di legge, e la omissione di una istruttoria doverosa.
Conclusivamente, il ricorso per motivi aggiunti va accolto con assorbimento dei motivi non esaminati (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 21.03.2013 n. 225 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

COMPETENZE PROGETTUALI - INCARICHI PROGETTUALI: La progettazione di opere di sistemazione idraulica di corsi d'acqua rientra nelle competenze esclusive dell'ingegnere.
Lo svolgimento della progettazione richiamata in oggetto da parte di professionisti geometri è illegittima e, pertanto, non abilita la stazione appaltante al pagamento dei compensi professionali.
Il sub-affidamento delle attività di verifica idrogeologica ad un ingegnere è in contrasto con l'art. 91, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., inerente il divieto di subappalto dei servizi di ingegneria.
--------------
L'assegnazione degli incarichi in parola tramite affidamento diretto non è conforme alle indicazioni dell'art. 57, comma 5, lett. b) e dell'art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006 (in via transitoria DPR n. 384/2001), non ricorrendo i presupposti per l'applicazione delle norme citate.
... il Consiglio:
2) rileva che la progettazione di opere di sistemazione idraulica di corsi d'acqua rientra nelle competenze esclusive dell'ingegnere;
3) rileva che lo svolgimento della progettazione richiamata in oggetto da parte di professionisti geometri è illegittima e che pertanto non abilita la stazione appaltante al pagamento dei compensi professionali;
4) rileva che il sub-affidamento delle attività di verifica idrogeologica ad un ingegnere è in contrasto con l'art. 91, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., inerente il divieto di subappalto dei servizi di ingegneria;
5) rileva che l'assegnazione degli incarichi in parola tramite affidamento diretto non è conforme alle indicazioni dell'art. 57, comma 5, lett. b) e dell'art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006 (in via transitoria DPR n. 384/2001), non ricorrendo i presupposti per l'applicazione delle norme citate (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, deliberazione 20.12.2007 n. 316).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 09.04.2013 n. 83 "Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti (INI-PEC)" (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 19.03.213).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il diritto al rimborso delle spese legali (dei dipendenti ee.ll.) è condizionato ai seguenti presupposti:
- l’esistenza di esigenze di tutela di interessi e di diritti facenti capo all’ente pubblico;
- l’assenza di dolo e colpa grave in capo al dipendente sottoposto a giudizio;
- la stretta inerenza del procedimento giudiziario a fatti verificatisi nell’esercizio ed a causa della funzione esercitata o dell’ufficio rivestito dal dipendente pubblico, riconducibili quindi al rapporto di servizio e perciò imputabili direttamente all’amministrazione nell’esercizio della sua attività istituzionale;
- l’assenza di un conflitto di interesse tra il dipendente e l’ente di appartenenza che permette di procedere ad una nomina del difensore legale di comune accordo tra le parti.
Con riferimento alla scelta del difensore, l’ente deve comunque preliminarmente manifestare il “gradimento dell’ente” (che implica anche la condivisione della relativa strategia difensiva) atteso che la lettera dell’art. 67 del D.P.R. n. 268 del 1987 (ed oggi dell’art. 28 del CCNL di comparto), fa riferimento espresso alla necessità che il legale, che assumerà la difesa del dipendente con relativo onere a carico dell’ente locale, sia “di comune gradimento”.
Il Sindaco del Comune di Sant’Egidio alla Vibrata con nota del 04.11.2011 (ricevuta dalla Corte dei conti in data 08.11.2011), ha presentato una richiesta di parere in merito al rimborso delle spese legali avanzato da un dipendente in conseguenza di una sentenza del GIP di Teramo, resa al termine del giudizio abbreviato, con cui il suddetto dipendente è stato assolto dal reato ascritto in quanto “il fatto non sussiste”.
...
Il rimborso delle spese legali, per i dipendenti del comparto Regioni ed autonomie locali è disciplinato dall’art. 28 del C.C.N.L. del 14.09.2000 che, richiamando l’art. 67 del D.P.R. 13.05.1987 n. 268, prevede che “l’Ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti di ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento”.
Il diritto al rimborso delle spese legali è pertanto condizionato ai seguenti presupposti: “- l’esistenza di esigenze di tutela di interessi e di diritti facenti capo all’ente pubblico; - l’assenza di dolo e colpa grave in capo al dipendente sottoposto a giudizio; - la stretta inerenza del procedimento giudiziario a fatti verificatisi nell’esercizio ed a causa della funzione esercitata o dell’ufficio rivestito dal dipendente pubblico, riconducibili quindi al rapporto di servizio e perciò imputabili direttamente all’amministrazione nell’esercizio della sua attività istituzionale; - l’assenza di un conflitto di interesse tra il dipendente e l’ente di appartenenza che permette di procedere ad una nomina del difensore legale di comune accordo tra le parti” (Corte dei conti, Sez. Veneto delibera 05.04.2012, n. 245).
Con riferimento alla scelta del difensore, si è altresì precisato che l’ente deve comunque preliminarmente manifestare il “gradimento dell’ente” (che implica anche la condivisione della relativa strategia difensiva) atteso che la lettera dell’art. 67 del D.P.R. n. 268 del 1987 (ed oggi dell’art. 28 del CCNL di comparto), fa riferimento espresso alla necessità che il legale, che assumerà la difesa del dipendente con relativo onere a carico dell’ente locale, sia “di comune gradimento” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, delibera 12.11.2009, n. 1000);
La sussistenza, in concreto, di tali indefettibili condizioni, non è rilevabile dagli atti prodotti dall’Amministrazione comunale, rientrando, in ogni caso, nella sua esclusiva discrezionalità.
In virtù di siffatti argomenti, costituisce compito dell’Amministrazione verificare, caso per caso, l’esistenza dei presupposti sopra enunciati per riconoscere il rimborso delle spese legali al dipendente assolto perché il fatto non sussiste (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 05.04.2013 n. 15).

UTILITA'

APPALTI - URBANISTICA: Trasparenza e anticorruzione delle Pubbliche Amministrazioni: in arrivo nuovi obblighi su appalti, urbanistica e ambiente.
Dal prossimo 20.04.2013 le Amministrazioni Pubbliche avranno nuovi obblighi in materia di appalti, urbanistica, ambiente e calamità naturali.
Lo stabilisce il Decreto Legislativo n. 33 del 14.03.2013 che riordina la disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle amministrazioni pubbliche.
Obiettivo del decreto è quello di consentire ai cittadini di conoscere e controllare le attività delle amministrazioni, la loro efficienza e imparzialità.
Tra i nuovi obblighi a carico delle stazioni appaltanti:
► obbligo di pubblicare sui propri siti internet le informazioni sugli appalti: per ciascun contratto devono indicare la determina di aggiudicazione definitiva, la struttura proponente, l'oggetto del bando, l'importo dell'aggiudicazione, l'aggiudicatario, la base d'asta, la procedura e la modalità di selezione del contraente, il numero di offerenti partecipanti, i tempi di completamento dell'opera, l'importo delle somme liquidate, le modifiche contrattuali e le decisioni di ritiro e recesso dei contratti;
► obbligo di trasmettere tutte le informazioni pubblicate sui propri siti internet all’AVCP (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici);
► obbligo di pubblicare le informazioni relative ai tempi, ai costi unitari e agli indicatori di realizzazione delle opere pubbliche completate
► obbligo di pubblicità dei dati e documenti, tra i quali i procedimenti di approvazione dei piani regolatori e delle varianti urbanistiche;
► obbligo di pubblicare annualmente un “indicatore di tempestività dei pagamenti” che indica i propri tempi medi di pagamento per l’acquisto di beni, servizi e forniture.
Le PA che non rispettano questi obblighi incorrono in sanzioni fino a 51.545 euro.
L’AVCP entro il 30 aprile di ogni anno comunicherà alla Corte dei Conti l’elenco delle amministrazioni pubbliche inadempienti (11.04.2013 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ecco una utile guida alle pompe di calore.
La pompa di calore è una macchina in grado di trasferire energia termica da una sorgente a temperatura più bassa ad una sorgente a temperatura più alta o viceversa; questo processo, non essendo spontaneo, richiede un certo apporto energetico che può essere costituito da:
● energia elettrica
● combustibile
● calore ad alta temperatura
Esempi comuni di macchine di questo tipo sono:
► refrigeratori;
► condizionatori d'aria;
► pompa di calore a compressione di gas;
► pompa di calore a cambiamento di fase;
► pompa di calore termoelettrica a effetto Peltier;
► pompa di calore a scambio geotermico;
► Vortex, detto anche tubo di Ranque-Hilsch.
 RSE, società di ricerca del GSE (Gestore dei Servizi Energetici) ha reso disponibile una pubblicazione completa sulle pompe di calore.
Il documento utile a tutti gli addetti ai lavori (tecnici, progettisti, installatori, imprese), fornisce informazioni sui vantaggi derivanti dall’utilizzo di questa tecnologia, come ad esempio minori emissioni e consumi rispetto alle tecnologie concorrenti.
La guida, oltre ad illustrare i vantaggi, tratta gli aspetti tecnologici, impiantistici, prestazionali ed economici delle pompe di calore (11.04.2013 - link a www.acca.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Nuovo decreto sulla segnaletica stradale per attività lavorative in presenza di traffico veicolare (ANCE Bergamo, circolare 12.04.2013 n. 94).

APPALTI: Oggetto: Decreto-legge 08.04.2013, n. 35 - Misure per le amministrazioni tenute a certificare i crediti certi, liquidi ed esigibili fornitori maturati alla data del 31.12.2012 per somministrazioni, forniture e appalti. Prime indicazioni operative alle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato in materia di accreditamento alla piattaforma elettronica e di ricognizione dei debiti (Ministero dell'Economia e Finanze, Ragioneria Generale dello Stato, circolare 10.04.2013 n. 17).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI: OGGETTO: Verifiche delle Commissioni di vigilanza sui locali di pubblico spettacolo in occasione di manifestazioni aperte al pubblico con allestimento di attrazioni dello spettacolo viaggiante (Ministero dell'Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Ufficio per l'Amministrazione Generale, Ufficio per gli Affari della Polizia Amministrativa e Sociale, nota 15.03.2013 n. 3595 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI: OGGETTO: Competenza delle commissioni di vigilanza sui locali di pubblico spettacolo - Verifiche sui locali con capienza pari o inferiore a 200 persone - Intervenuta abrogazione dell'art. 124, c. 2, Reg. TULPS - Quesito (Ministero dell'Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Ufficio per l'Amministrazione Generale, Ufficio per gli Affari della Polizia Amministrativa e Sociale, nota 22.02.2013 n. 2622 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

CONDOMINIO: G. T. Gomitoni, Il “diritto” del condomino al distacco dall’impianto di riscaldamento dopo la Riforma (Immobili & proprietà n. 4/2013 - tratto da www.ispoa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: D. Sammartino, Demansionamento: scatta il risarcimento danni pari al 20% della retribuzione (10.04.2013 - link a www.leggioggi.it).

PUBBLICO IMPIEGO: S. Gamberini, Mobbing: per la Cassazione il demansionamento non è sufficiente (04.04.2013 - link a www.leggioggi.it).

LAVORI PUBBLICI: A. Lamantia, Le riserve nelle opere pubbliche (25.03.2013 - link a www.appaltieriserve.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: S. Glinianski e P. Russo, Enti locali: la nomina del Responsabile Prevenzione della corruzione (12.03.2013 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: G. P. Cirillo, LA TRASCRIZIONE DEI ‘DIRITTI EDIFICATORI’ E LA CIRCOLAZIONE DEGLI INTERESSI LEGITTIMI (link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: A. Scarcella, Inquinamento di origine fisica: rumore ed inquinamento elettromagnetico (14.02.2013 - link a www.lexambiente.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori locali ed esercizio della libera professione: il regime di incompatibilità (ottobre 2012 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: D. Argenio, Il diritto di accesso agli atti da parte dei consiglieri (art. 43, 2° tuel) - RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE (18.11.2010).

QUESITI & PARERI

ATTI AMMINISTRATIVI - SEGRETARIO COMUNALE: Segretario comunale. Controllo successivo ex d.l. 174/2012.
Qualora il segretario comunale svolga compiti gestionali, il comune dovrà adottare, ai fini dei controlli successivi di cui all'art. 147 bis del d.lgs. 267/2000, opportuni strumenti atti a garantire l'insorgere di ipotesi di incompatibilità e conflitto di interesse, evitando la sovrapposizione del ruolo di 'controllato'e controllore'.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alle nuove incombenze previste, per il segretario comunale, dal d.l. 174 del 2012, in particolare in relazione ai controlli successivi imposti dall'art. 147-bis, comma 2, del d.lgs. 267/2000, come novellato. L'Ente rappresenta che al Segretario comunale sono stati attribuiti compiti gestionali che comportano l'adozione di atti per i quali è previsto il predetto controllo. In questa fattispecie e nel caso di eventuale conflitto di interesse del Segretario, l'Amministrazione si è posta la questione se il controllo successivo, a norma di legge, possa essere effettuato dal Vicesegretario che, a mente di quanto disposto dal regolamento degli uffici e dei servizi, sostituisce il Segretario in caso di assenza o impedimento.
Com'è noto, il d.l. 174/2012, convertito in l. 213/2012, è intervenuto introducendo alcune modifiche al d.lgs. 267/2000.
Ai fini che ci interessano l'art. 147, come novellato, dispone che gli enti locali, nell'ambito della loro autonomia normativa e organizzativa, individuano strumenti e metodologie per garantire, attraverso il controllo di regolarità amministrativa e contabile, la legittimità, la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa, disciplinando un efficace sistema di controlli interni.
L'art. 147-bis, comma 1, prevede altresì che il controllo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell'atto, da ogni responsabile di servizio ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità tecnica attestante la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa. Il controllo contabile è effettuato dal responsabile del servizio finanziario ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità contabile e del visto attestante la copertura finanziaria.
Il successivo comma 2 specifica che il controllo di regolarità amministrativa e contabile è inoltre assicurato, nella fase successiva, secondo principi generali di revisione aziendale e modalità definite nell'ambito dell'autonomia organizzativa dell'ente, sotto la direzione del Segretario, in base alla normativa vigente. Sono soggette al controllo le determinazioni di impegno di spesa, gli atti di accertamento di entrata, gli atti di liquidazione di spesa, i contratti e gli altri atti amministrativi, scelti secondo una selezione casuale effettuata con motivate tecniche di campionamento [1].
Il comma 3 infine dispone che le risultanze del predetto controllo successivo siano trasmesse periodicamente, a cura del Segretario, ai responsabili dei servizi, ai revisori dei conti e agli organi di valutazione dei risultati dei dipendenti, come documenti utili per la valutazione, e al consiglio comunale.
A tal proposito, certa dottrina [2] ha evidenziato come nella nuova formulazione della norma in esame, il legislatore non si sia preoccupato di disciplinare esplicitamente i casi in cui il Segretario comunale assuma direttamente la responsabilità di alcuni servizi, ai sensi dell'art. 97, comma 4, lett. d), del TUEL. Si è osservato che l'art. 147 bis citato pone in rilievo essenzialmente due aspetti: l'autonomia del singolo ente locale nell'organizzare tale forma di controllo e il ruolo di 'direzione' rivestito dal Segretario comunale.
In realtà, l'aver precisato che il Segretario assume tale ruolo di direzione non significa necessariamente che detto soggetto debba intervenire direttamente su tutte le attività riferite a tale forma di controllo, dovendo comunque garantire il coordinamento complessivo delle attività.
E' evidente che, in ogni caso, occorre garantire il rispetto del principio generale di separazione tra il soggetto che ha redatto gli atti ed il soggetto che effettua il controllo successivo sui medesimi. Nei comuni di piccole dimensioni, infatti, in cui al Segretario possono essere attribuite le funzioni di Responsabile di determinati servizi, il Segretario si ritroverebbe contemporaneamente nella duplice veste di controllato e controllore, pregiudicando l'imparzialità dei controlli [3].
In merito a tale aspetto, si sono ipotizzate diverse soluzioni, che gli enti stanno attualmente elaborando per fronteggiare il problema concreto.
Ad esempio, in alcuni regolamenti si prevede che il comune si convenzioni con altri enti e che, per gli atti adottati dal Segretario nella funzione di responsabile di servizio, il controllo sia esercitato dal Segretario dell'altro comune convenzionato, prevedendo, in sostanza, uno 'scambio' tra soggetti controllori.
Appare valida anche la scelta di individuare l'O.I.V (organismo indipendente di valutazione), al fine di evitare situazioni di conflitto di interessi, considerato che detto organismo è composto da membri esterni (e pertanto opera in totale autonomia e indipendenza [4]). Si è evidenziata, in detta fattispecie, l'opportunità che il Segretario, che mantiene la direzione di tale controllo, definisca una programmazione annuale dell'attività di controllo che intende realizzare. Nell'ambito di tale programmazione, dovrà acquisire dall'O.I.V. l'elenco dei procedimenti e le modalità di selezione del campione di atti redatti direttamente dal Segretario e che l'organo stesso si impegna ad esaminare.
Altra possibilità è quella di demandare il controllo di tali atti all'organo di revisione al quale, ai sensi dell'art. 239 del TUEL, già spetta il compito di effettuare verifiche sulla regolarità amministrativa, contabile e finanziaria mediante tecniche motivate di campionamento.
La stessa Corte dei conti [5] ha rilevato come l'assetto di compiti/funzioni in capo ai Segretari comunali e ai dirigenti non venga interessato dal recente d.l. 174/2012. La magistratura contabile ha ribadito l'autonomia normativa, organizzativa e regolamentare riconosciuta dal legislatore in capo agli enti locali, rimarcando la possibilità loro rimessa di selezionare la concreta articolazione delle modalità dei controlli, da calibrare anche con riferimento alle caratteristiche dimensionali dei diversi enti, adottando strumenti comunque atti ad evitare l'insorgere di ipotesi di incompatibilità e conflitto di interesse.
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[1] Come rappresentato dall'ANCI, il controllo nella fase successiva va limitato alle categorie di provvedimenti più significativi da scegliere con idonea campionatura (cfr. parere del 22.01.2013).
[2] Cfr. Sistema 24 PA Risponde del 03.02.2013, Controllo regolarità amministrativa di Bertocchi Marco.
[3] La legge di conversione del d.l. 174/2012 è intervenuta proponendo alcuni correttivi al nuovo articolo 147-bis del TUEL, che rimuovono in buona parte gli aspetti più critici. Ad esempio si è previsto che i controlli di fase successiva affidati al Segretario sono effettuati solo sulla regolarità amministrativa, e non anche sulla regolarità contabile degli atti. Si sono poi sottratti ai controlli successivi del Segretario gli atti di accertamento di entrata e di liquidazione della spesa (cfr. Controllo di regolarità amministrativa e contabile: cosa cambia il decreto enti locali, pubblicato da Fabio Federici e consultabile sul sito: www.larevisionelegale.it).
[4] Cfr. art. 6, comma 5, della L.R. 16/2010.
[5] Cfr. sez. di controllo per la Regione Sardegna, deliberazione n. 28/2013/PAR (11.04.2013 - link a www.regione.fvg.it).

NEWS

TRIBUTI: Fisco-comuni. Scambio dati per la Tares.
Operative le regole tecniche per determinare la superficie catastale su cui i contribuenti dovranno pagare la Tares. Sono state infatti definite le modalità per lo scambio dei dati fra Agenzia delle entrate e comuni per acquisire le informazioni relative alle superfici degli immobili a destinazione ordinaria per calcolare il nuovo tributo sui rifiuti e i servizi.
Lo rende noto un comunicato stampa dell'Agenzia diffuso ieri.
Nel comunicato viene precisato che in un documento pubblicato sul sito internet (www.agenziaterritorio.it) sono indicati i formati utilizzati dalle Entrate per fornire ai comuni le superfici calcolate in base alle regole contenute nel dpr 138/1998. Nel comunicato viene inoltre specificato che le procedure di interscambio tra comuni e Agenzia sono state definite con il provvedimento del direttore delle Entrate del 29.03.2013. L'attività di collaborazione tra i due enti serve a determinare la superficie catastale degli immobili, che i contribuenti in futuro dovranno dichiarare per il pagamento della nuova tassa sui rifiuti e i servizi. Quando saranno ultimate le operazioni di interscambio, la superficie catastale dovrà essere utilizzata da tutti i comuni per l'accertamento tributario.
Come previsto dall'articolo 14 del dl 201/2011, richiamato nel comunicato, in seguito alle modifiche apportate dall'articolo 1, comma 387, della legge di stabilità (228/2012), sono state fissate le modalità per lo scambio tra Agenzia delle entrate e comuni delle informazioni relativi alla superficie degli immobili a destinazione ordinaria, iscritti in catasto e corredate di planimetria. Questi dati sono determinati scorporando dalla superficie catastale, per le sole destinazioni abitative, quella relativa a balconi, terrazzi e aree scoperte pertinenziali e accessorie, comunicanti o non comunicanti.
Il tracciato per la comunicazione delle superfici per la Tares è stato predisposto sulla base di quello già in uso per l'applicazione della Tarsu. Per ciascuna unità immobiliare devono essere trasmessi identificativo catastale, intestatari catastali e indirizzo presente nella banca dati. I comuni sono tenuti a segnalare all'Agenzia eventuali scostamenti significativi di dati della superficie degli immobili a destinazione ordinaria (articolo ItaliaOggi del 13.04.2013).

APPALTI: DECRETO PAGAMENTI/ La circolare della Rgs. P.a., debiti online. Sulla piattaforma entro il 29/04.
Scatta una vera e propria corsa contro il tempo per le amministrazioni statali che non hanno ancora provveduto a registrarsi alla piattaforma elettronica necessaria a certificare i crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti della p.a. per forniture, somministrazioni ed appalti, alla luce delle novità introdotte con il decreto legge n. 35/2013.
Entro il prossimo 29 aprile, infatti, le p.a. sono obbligate a registrarsi pena la sanzione pecuniaria di 100 euro di ammenda per ogni giorno di ritardo nella registrazione a carico del dirigente responsabile e una segnalazione per responsabilità dirigenziale e disciplinare nei confronti dello stesso.
È quanto ricorda la Ragioneria generale dello stato nel testo della recente circolare 10.04.2013 n. 17, emanata a seguito delle novità introdotte dal decreto legge sui pagamenti della p.a., in particolare dalle disposizioni contenute all'articolo 7.
Secondo tale norma, entro 20 giorni dall'entrata in vigore della stessa (09.04.2013), le amministrazioni interessate provvedono a registrarsi sulla piattaforma elettronica, accessibile all'indirizzo http://certificazionicrediti.mef.gov.it/. Una piattaforma già attiva dallo scorso anno, a seguito delle novità introdotte dal decreto legge sviluppo (il n. 1/2012), in materia di pagamento dei crediti commerciali delle p.a. e dalle successive regolamenti attuativi operati dal Mineconomia con i decreti del 22/05 e 24/09/2012.
L'iscrizione non è certo facoltativa, ma costituisce un vero e proprio obbligo per tutte le p.a., in quanto il comma 2 del ricordato articolo 7, sancisce che la mancata registrazione entro il 29 aprile rilevi ai fini della misurazione e della valutazione della performance individuale dei dirigenti responsabili e comporta altresì l'attivazione di un procedimento di responsabilità dirigenziale e disciplinare, così come prevedono gli articoli 21 e 55 del Testo unico sul pubblico impiego (il dlgs n. 165/2001). Ma non è finita. La norma, al fine di evitare inutili rinvii, prevede altresì che al dirigente responsabile sia comminata una sanzione pecuniaria di cento euro, per ogni giorno di ritardo nella registrazione sulla piattaforma elettronica.
E proprio su questo punto, la circolare firmata dal Ragioniere generale dello stato, Mario Canzio, non va tanto per il sottile quando ricorda che alcune amministrazioni centrali e «numerose amministrazioni periferiche» risultano ancora inadempienti alla predetta registrazione. In pratica, ogni amministrazione, secondo le proprie necessità, può individuare i soggetti ritenuti alla registrazione. A titolo esemplificativo, ad esempio, dovranno iscriversi i capi dei dipartimenti, i segretari generali e i responsabili delle strutture quali i prefetti e i dirigenti scolastici. Ma anche chi ha il potere di spesa o a chi compete la gestione delle risorse è tenuto a farlo.
Sul versante operativo, poi, il documento della Rgs precisa che la certificazione dei crediti vantati nei confronti della p.a. sia comunicata esclusivamente per il tramite telematico. Ne consegue che, dallo scorso 8 aprile, non potranno più essere accolte istanze presentate dai creditori in modalità cartacea. Riepilogando, il primo passo da effettuarsi sarà la registrazione, mentre, sulla base di un apposito modello che sarà reso disponibile sul predetto portale, le amministrazioni debitrici dovranno comunicare l'elenco completo dei debiti certi, liquidi ed esigibili maturati al 31 dicembre dello scorso anno e tuttora in essere, con l'indicazione dei dati identificativi del creditore.
La finestra temporale per potervi provvedere scatterà dall'01/06 al 15 settembre. Anche in questo caso, l'omesso o tardivo inserimento costituisce elemento rilevante sia ai fini della misurazione e valutazione della performance individuale dei dirigenti responsabili che per la responsabilità dirigenziale e disciplinare degli stessi (articolo ItaliaOggi del 13.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Linea del mef. Pregresso forse fuori dal Patto.
I pagamenti relativi a debiti pregressi effettuati dagli enti locali nel 2013 ma prima dell'entrata in vigore del dl 35 potrebbero non essere esclusi dal Patto.
È questa la linea interpretativa su cui sembra attestarsi il Mef e che potrebbe essere confermata ufficialmente nei prossimi giorni e tradotta in un correttivo al testo da presentare durante l'iter di conversione in legge.
Il dubbio si è posto agli operatori fin dalle prime ore successive alla pubblicazione del decreto sblocca-debiti (si veda ItaliaOggi del 10 aprile). La deroga al Patto prevista dall'art. 1, comma 1, include anche i pagamenti già effettuati anteriormente all'8 aprile (data in cui il provvedimento è arrivato in G.U.), ovvero consente di solo di chiedere lo sblocco dei debiti ancora da saldare?
La prima soluzione pare più aderente alla formulazione letterale della norma, che consente di escludere dal saldo di competenza mista tutti i pagamenti «sostenuti nel corso del 2013», purché relativi ai debiti certi, liquidi ed esigibili al 31/12/2012 o per i quali alla stessa data vi fosse almeno fattura o analoga richiesta di pagamento.
Anche il primo prospetto per le richieste di comuni e province messo online dal Mef sembrava confermare questa lettura: esso, infatti, parlava solo di debiti al 31/12/2012 senza escludere quelli già pagati.
Nelle scorse ore, tuttavia, il modello è stato modificato ed ora contiene campi distinti, rispettivamente, per i debiti già estinti e per quelli ancora da pagare, individuando come discrimine temporale proprio l'8 aprile.
Tali modifiche sembrano rivelare l'intenzione di autorizzare la detrazione dei soli pagamenti effettuati in data successiva. Da via XX settembre potrebbe arrivare a breve una conferma ufficiale e non è esclusa la presentazione di un emendamento in tal senso durante i prossimi passaggi parlamentari (articolo ItaliaOggi del 13.04.2013).

TRIBUTI: Il non uso salva dalla Tares. Esenti unità senza servizi, sia private sia industriali. Le linee guida del Mef. Che però confliggono con la relazione al decreto 201/2011.
Gli immobili inutilizzati destinati ad abitazioni private o ad attività commerciali e industriali non sono soggette al pagamento della Tares. Il ministero dell'economia e delle finanze, nelle linee guida che ha fornito ai comuni sulla corretta applicazione della nuova tassa sui rifiuti e i servizi, ha preso una posizione netta precisando che non sono soggette al pagamento le unità immobiliari prive di mobili e di allacci alle reti idriche ed elettriche, che di fatto non vengono utilizzate.
Questa tesi, però, non è in linea con quanto sostenuto nella relazione ministeriale di accompagnamento alla norma che disciplina il tributo (articolo 14 del dl 201/2011). Nella relazione viene richiamato il consolidato orientamento della Cassazione che ha chiarito quali sono i locali e le aree non suscettibili di produrre rifiuti. Per i giudici di legittimità sono esclusi dal prelievo solo quelli oggettivamente inutilizzabili, vale a dire gli immobili inagibili, inabitabili, diroccati, interclusi, in stato di abbandono.
Dall'interpretazione contenuta nelle linee guida, dunque, emerge che il ministero non è d'accordo con se stesso. Nelle istruzioni allegate al prototipo di regolamento Tares, infatti, viene indicato che non sono soggetti al tributo i locali e le aree che non possono produrre rifiuti o che non comportano, «secondo la comune esperienza, la produzione di rifiuti in misura apprezzabile per la loro natura o per il particolare uso cui sono stabilmente destinati». E tra le unità immobiliari escluse dal prelievo rientrano quelle «adibite a civile abitazione prive di mobili e suppellettili e sprovviste di contratti attivi di fornitura dei servizi pubblici a rete».
Nella relazione sull'articolo 14 del dl «salva-Italia», che ha istituito il nuovo balzello, viene invece posto in rilievo che il legislatore, laddove assoggetta al tributo gli immobili «suscettibili di produrre rifiuti», ha inteso recepire «il consolidato orientamento della Corte di cassazione, riconducendo l'applicazione del tributo alla mera idoneità dei locali e delle aree a produrre rifiuti, prescindendo dall'effettiva produzione degli stessi».
In realtà, la Suprema Corte ha sempre posto dei limiti rigidi per l'esonero dal pagamento del tributo sui rifiuti, che è dovuto a prescindere dal fatto che il contribuente utilizzi l'immobile. Ex lege, vanno esclusi dalla tassazione solo gli immobili non utilizzabili (inagibili, inabitabili, diroccati). Non ha alcuna rilevanza la scelta soggettiva del titolare di non utilizzare l'immobile. Anche il mancato arredo non costituisce prova dell'inutilizzabilità dell'immobile e della inettitudine alla produzione di rifiuti. Un alloggio che il proprietario lasci inabitato e non arredato si rivela inutilizzato, ma non oggettivamente inutilizzabile.
Per la prima volta il principio è stato affermato con la sentenza 16785 del 30.11.2002. Regola ribadita con le sentenze 9920/2003, 22770/2009, 1850/2010 e altre. Da ultimo, sempre la Cassazione (ordinanza 1332 del 21.01.2013) ha stabilito che l'esonero dal pagamento del tributo non spetta neppure quando il contribuente fornisca la prova «dell'avvenuta cessazione di una attività industriale (nella specie: un oleificio)».
Anche il presupposto Tares, come la Tarsu, è l'occupazione, detenzione o conduzione di locali e aree scoperte a qualsiasi uso adibiti. Non sono soggetti solo gli immobili che non possono produrre rifiuti o per la loro natura o per il particolare uso cui sono stabilmente destinati o perché risultino in obiettive condizioni di non utilizzabilità nel corso dell'anno. Pertanto insuscettibili di produrre rifiuti, come quelli situati in luoghi impraticabili, interclusi o in stato di abbandono. Il contribuente può fare ricorso solo a prove vincolate per dimostrare che l'immobile sia inidoneo a produrre rifiuti e quindi non soggetto al pagamento.
È evidente che se i comuni si allineano alla tesi della Cassazione, richiamata nella relazione governativa alla norma di legge, ai contribuenti viene imposto di pagare la Tares anche nel caso in cui non producano rifiuti. Ma queste regole, con molta probabilità, daranno luogo a rilievi comunitari e a procedure d'infrazione per il mancato rispetto del principio «chi inquina paga» (articolo ItaliaOggi del 12.04.2013).

APPALTI: Centrale di committenza al via. Spacchettamento per i nuovi appalti.
Appalti spacchettati dopo la committenza unica. Dal 31.03.2013 la Centrale di Committenza è la modalità organizzativa attraverso la quale i comuni con popolazione inferiore a 5 mila abitanti «affidano obbligatoriamente a un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture» ai sensi dell'art. 33, comma 3-bis, dlgs. 163 del 2006.
Sull'argomento è intervenuta anche la legge 13.08.2010, n. 136 («piano straordinario contro le mafie»), la quale stabilisce (all'art. 13) che con successivo decreto si sarebbero delineate le modalità per istituire in ambito regionale una o più stazioni uniche appaltanti (Sua), avente natura giuridica di centrale di committenza.
Ne consegue che il ciclo dell'appalto, così come delineato dal codice dei contratti e regolamento attuativo, ovvero programmazione-progettazione-affidamento-esecuzione viene a essere «spacchettato» fra due distinti soggetti e due responsabili diversi, con buona pace dell'unicità del Rup di cui all'articolo 10 del citato codice.
La tabella in pagina contiene in ordine cronologico le attività facenti capo ai «vecchi» responsabili unici di procedimento e ai nuovi responsabili delle Cdc. La suddivisione delle attività sviluppa il tracciato fissato dal dpcm 30.6.2011 e indica come passare dalla norma alla prassi operativa ovvero «chi fa cosa».
I Rup dei piccoli comuni mantengono la titolarità della fase «a monte» della programmazione dei lavori, servizi e forniture, della «progettazione del contratto» e la fase «a valle» della stipulazione ed esecuzione del contratto. La fase dell'affidamento diviene di competenza della Cdc, salvo naturalmente la verifica di disponibilità del prodotto o servizio presso la centrale «superiore» ovvero Consip spa.
Viene meno quindi l'impostazione originaria degli appalti, perché si perde l'univocità del responsabile del procedimento, derivante, per chi ne abbia memoria, dall'articolo 7 c. 1 della «vecchia» legge 109/94. È da sottolineare come questo profondo cambiamento non sia avvenuto attraverso un ripensamento strutturale della materia dei contratti, ma attraverso un comma, il 3-bis, aggiunto a un articolo in modo sottile e quasi «inconsapevole».
Infine si consideri che l'art. 33 parla di «gare bandite» da cui la riflessione che l'obbligo della gestione centralizzata sia precettivo per le procedure con confronto concorrenziale, mentre rimane in capo ai singoli comuni la facoltà di gestire autonomamente il procedimento contrattuale per l'acquisizione in economia, oppure nei casi per i quali la legge ammette la procedura negoziata diretta (cfr. artt. 56, 57, 125 dlgs n. 163/2006). In tal senso si è pronunciata anche la Corte dei conti Piemonte (Sez. Controllo n. 271/2012) (articolo ItaliaOggi del 12.04.2013).

PUBBLICO IMPIEGO: Pagella per i vigili urbani.
Arriva la pagella di tutti i comandi dei vigili urbani. Ma questa volta dovranno pagare dazio i servizi spendaccioni e non i soliti trasgressori.
È la conseguenza derivante dall'avvenuta pubblicazione del dpcm 21.12.2012 (G.U. n. 80 del 05/04/2013). Per la prima volta è stato analizzato il complesso e variegato mondo della polizia municipale per tentare di capire «cosa fanno» i vigili e quanto deve costare teoricamente un modello efficiente ed efficace di polizia locale.
La legge delega sul federalismo ha aperto le porte a questa difficile ricerca che è divenuta concreta con il dlgs 216/2010 che in pratica ha disposto che per arrivare al superamento del tradizionale concetto del costo storico dei sei servizi strategici degli enti locali (tra cui il servizio vigilanza), era necessario elaborare una ricognizione dei costi giusti, proporzionati alle reali esigenze del territorio.
Agli enti locali sono stati richiesti dati molto utili per confrontare la qualità del servizio erogato dai vigili in proporzione alle esigenze reali del territorio. L'esito? Una vera e propria pesatura dei singoli comandi.
Ma come evidenziato dalla commissione parlamentare per il federalismo fiscale della camera il 14 novembre scorso, i dati forniti non sono immediatamente fruibili. Oltre all'indicazione del coefficiente di riparto relativo al fabbisogno standard, specifica il documento, andrebbe evidenziata per ciascun comune anche la spesa effettivamente sostenuta dall'ente stesso per tali servizi. Al momento, un passo avanti per organizzare meglio i rapporti di forza in caso di unioni di comuni e convenzioni (articolo ItaliaOggi del 12.04.2013).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALI: Contributi alla luce del sole. Dal 20 aprile trasparenza anche per incarichi e appalti. Ecco cosa cambierà con l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 33 del 2013.
Cambia la pubblicità per contributi, incarichi e appalti. Il 20 aprile prossimo entrerà in vigore il dlgs 33/2013, decreto legislativo sul riordino della trasparenza, che spazza via l'articolo 18 del dl 83/2012, convertito in legge 134/2012, sostituito dagli articoli 26 e 27 del nuovo decreto.
In sostanza, il legislatore, sia pure con notevole confusione, distingue più nettamente le fattispecie di pubblicità che fino al 4 aprile scorso erano tutte comprese nell'abolito articolo 18: contributi, incarichi di collaborazione e appalti.
Contributi. È la fattispecie di provvedimenti più chiara. Non vi è alcun dubbio che gli articoli 26 e 27 si riferiscano a procedure mediante le quali le amministrazioni pubbliche assegnano «sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati», in applicazione dell'articolo articolo 12 della legge 241/1990, se di importo superiore a mille euro.
In questo caso, si pubblicano senza alcun problema i dati elencati dall'articolo 27, comma 1, anche se occorre precisare che detta elencazione non menziona i provvedimenti di assegnazione, che, come vedremo in seguito, sono essenziali.
Incarichi di collaborazione. La nuova formulazione dell'articolo 26 del dlgs 33/2013 elimina il riferimento contenuto, precedentemente, nel comma 1 dell'articolo 18 ai «compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati». Dunque, gli incarichi professionali di collaborazione e consulenza, prima inclusi nell'articolo 18, sembrano estrapolati. In effetti, la disciplina della pubblicità degli incarichi di collaborazione esterna si riscontra prevalentemente nell'articolo 15, commi 2 e 3, del decreto di riordino, i quali sostituiscono l'articolo 1, comma 127, della legge 662/1996 e l'articolo 3, comma 18, della legge 244/2007, anch'essi aboliti.
Tuttavia, l'articolo 27, comma 1, continua a citare tra i dati da pubblicare il «curriculum del soggetto incaricato». Ora, poiché nell'ambito dell'erogazione di contributi e sussidi non vi è alcun soggetto «incaricato», e visto che la gran parte delle informazioni da rendere note ai sensi dell'articolo 15 coincidono con quelle richieste dall'articolo 27, comma 1, è corretto ritenere che per quanto riguarda gli incarichi esterni l'elenco dei dati da pubblicare sia quello previsto dall'articolo 27, comma 1, integrato con gli specifici elementi richiesti dall'articolo 15: in particolare, la «ragione dell'incarico».
Appalti. Gli articoli 26 e 27 non contengono più alcun riferimento indiretto agli appalti. L'elenco dei dati da pubblicare previsto dall'articolo 27, comma 1, alla lettera h) non contiene più il periodo, presente invece nell'abolito articolo 18, «nonché al contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio». Dunque, gli articoli 26 e 27 non disciplinano la pubblicità degli appalti.
E questo è confermato dall'articolo 37 del decreto di riordino, il quale in modo espresso sancisce che la pubblicità relativa agli appalti di lavori, forniture e servizi è contenuta esclusivamente nelle specifiche norme del dlgs 163/2006 e nell'articolo 1, comma 32, della legge 190/2012 (legge «anticorruzione»).
Efficacia. Altra rilevantissima modifica apportata dal dlgs 33/2013 rispetto all'abolito articolo 18 concerne la condizione di efficacia, connessa alla pubblicazione dei dati. La norma abolita stabiliva che detta pubblicazione condizionasse l'efficacia del «titolo legittimante»; ciò significava che occorreva pubblicare il contratto o la convenzione regolanti i rapporti di appalto, collaborazione o contributo (era totalmente erronea la tesi che il titolo legittimante potessero essere le fatture).
L'articolo 26, comma 3, del decreto di riordino, invece, stabilisce che la pubblicazione costituisce «condizione legale di efficacia dei provvedimenti che dispongano concessioni e attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare al medesimo beneficiario». Sparisce, quindi, il riferimento al titolo legittimante.
Occorre, allora, pubblicare il provvedimento di assegnazione (delibera, determina) e tale pubblicazione lo rende efficace, non dunque, la pubblicazione all'albo pretorio, che resta in ogni caso necessaria. Pertanto, sebbene l'articolo 27, comma 1, non li menzioni nel suo elenco di dati da pubblicare, è evidente che i provvedimenti di assegnazione dei contributi o sussidi, nonché degli incarichi di collaborazione, debbono essere necessariamente pubblicati, così da permettere l'acquisizione di efficacia.
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La Consip non è sempre obbligatoria.
Nessun obbligo di adesione alle convenzioni Consip per gli enti locali, tranne che per le forniture di energia, gas, combustibili e telefonia; è invece obbligatorio il rispetto dei parametri-qualità prezzo desunti dalle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza.
È questo il quadro che si trae dalla lettura delle norme che si sono succedute in questi ultimi mesi e sulle quali sono sorte, in sede interpretative, alcune tesi difformi che meritano di essere meglio chiarite e specificate alla luce della normativa vigente.
In sintesi la situazione è tale per cui, alla luce del decreto c.d. spending review bis (legge 94/2012 di conversione del dl 52/2012), che ha rafforzato l'obbligo, per tutte le p.a., di fare ricorso alle convenzioni Consip per gli acquisti, ai sensi dell'art. 1, c. 499, della legge 296/2006, come modificato di recente dalla stessa legge 94, effettivamente esistono da un lato l'obbligo di adesione alle convenzioni Consip per le sole amministrazioni statali (tranne per quelle operanti nel settore dell'istruzione: scuole e università) e dall'altro l'obbligo di utilizzo delle convenzioni stipulate dalle centrali regionali da parte del servizio sanitario nazionale.
Per gli enti locali (ma sono esclusi gli enti con popolazione fino a 1.000 abitanti, o a 5.000 per i comuni montani), invece, i paletti sono due: utilizzare i parametri di qualità e prezzo, sia delle convenzioni stipulate dalla centrale di committenza statale o da quelle regionali, come limiti massimi per la stipulazione dei contratti; aderire alle convenzioni Consip per i contratti di fornitura di energia elettrica; gas; carburanti rete e carburanti extra-rete; combustibili per riscaldamento; telefonia fissa e telefonia mobile (le precise categorie merceologiche sono indicate dall'art. 1 c. 7, del dl 95/2012).
Sull'aggiudicatario dei contratti.
C'è poi, sull'altro versante (privato), l'obbligo di pagamento di una commissione non superiore all'1,5% del valore del contratto per l'aggiudicatario delle convenzioni stipulate da Consip, per l'aggiudicatario di gare su delega bandite da Consip nell'ambito del Programma di razionalizzazione degli acquisti del Dipartimento dell'amministrazione generale, del personale e dei servizi, nonché per l'aggiudicatario degli appalti basati su accordi quadro (articolo ItaliaOggi del 12.04.2013.

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il caso: annullamento della delibera sul piano particolareggiato. Referendum in progress. È dell'ente l'interpretazione sulla valenza.
È possibile indire un referendum popolare al fine di annullare le scelte adottate dall'amministrazione comunale con una delibera avente per oggetto una variante ad un piano particolareggiato?
L'istituto dei referendum locali, contemplato dall'art. 8, comma 3, del Tuoel, costituisce un tipico istituto di democrazia diretta, una forma di partecipazione popolare di carattere opzionale, in quanto si configura quale elemento meramente eventuale e facoltativo dello statuto comunale.
Rispetto alla normativa previgente è stata ampliata la valenza dell'istituto del referendum popolare, attualmente configurabile non solo più come consultivo (unica tipologia prevista nell'originale formulazione della legge n. 142 del 1990, volta a consentire la consultazione della popolazione su rilevanti questione di interesse locale), ma anche come abrogativo (di provvedimenti a carattere generale degli organi istituzionali e burocratici dell'ente), propositivo (per approvare proposte di atti avanzate dalla stessa amministrazione o da altri soggetti), confermativo, di indirizzo e oppositivo-sospensivo.
Come sottolineato dalla prevalente dottrina, il dlgs n. 267/2000 nulla dice circa l'effetto dell'esito del referendum consultivo e gli statuti comunali tendono a escludere che l'esito sia vincolante per l'amministrazione, preferendo precisare che l'ente locale possa discostarsi dallo stesso, con adeguata motivazione, al fine di tutelare la piena autonomia politica del consiglio.
In tal senso, si è anche affermato che il potere statutario in materia resta ampio con riguardo all'oggetto del referendum (che è sufficiente che rientri tra le materie di competenza esclusiva dell'ente), alla determinazione del numero dei partecipanti per la sua validità a alla possibilità di prevedere effetti consequenziali per l'amministrazione locale legati all'esito del referendum con il solo limite della conservazione del potere decisionale in capo agli organi di governo.
La giurisprudenza amministrativa, inoltre, ha affermato che «il referendum consultivo impone solo all'amministrazione che lo ha indetto di tener conto della volontà popolare, ma non esplica alcun effetto sull'azione amministrativa che ne è stato oggetto, né tanto meno su vicende successive o di altre amministrazioni, né la volontà popolare espressa con il referendum è idonea ad attribuire all'ente locale poteri estranei alla sfera di attribuzione fissate con legge» (Consiglio di stato, sez. VI, 20.05.2004, n. 3263 e Tar Puglia , Bari, sez II, 10.03.2003, n. 1098).
Tale orientamento è stato confermato da successive pronunce (Consiglio di stato, sez IV, 29.07.2008, n- 3769 e Tar Veneto, Venezia, sez. II, 21.03.2007, n. 807), nelle quali si legge che «le consultazioni costituiscono strumento di partecipazione popolare all'elaborazione delle scelte amministrative, non strumento di verifica a posteriori da parte dei cittadini di scelte già definite con formali provvedimenti amministrativi (_). L'attività consultiva, per propria natura, deve precedere l'attività decisionale, non seguirla».
Nel caso in esame, inoltre, lo Statuto del comune prevede l'istituto del referendum consultivo «su questioni di interesse generale della comunità» e rinvia ad apposito regolamento la disciplina dei termini e delle modalità per l'indizione della consultazione referendaria.
In particolare, lo statuto prevede che spetta al collegio dei garanti la «valutazione sull'ammissibilità dell'iniziativa referendaria...» con le procedure indicate dal regolamento per lo svolgimento delle consultazioni referendarie. Tuttavia le argomentazioni formulate possono costituire meri elementi di valutazione della questione, in quanto soltanto il consiglio comunale, nella sua autonomia e in quanto titolare della competenza a dettare le norme cui conformarsi in tale materia, è abilitato a fornire un'interpretazione autentica delle norme statutarie e regolamentari di cui l'ente è dotato (articolo ItaliaOggi del 12.04.2013).

ENTI LOCALI: Nomina revisori trasparente. Certezza sui nominativi estratti dalle prefetture. Ecco come funziona la procedura (e quali sono i dubbi ancora da dirimere).
Nelle ultime settimane vari colleghi hanno sottoposto alla nostra associazione un problema solo in apparenza banale: come fare a sapere con certezza i nominativi estratti dalle prefetture in occasione dei rinnovi degli organi di revisione di comuni e province?
La domanda, in realtà per niente oziosa, riguarda la trasparenza di tutta la procedura che porta alla nomina effettiva con l'assunzione dell'apposita delibera da parte dell'organo consiliare. Il decreto 15.02.2012 n. 23, prodigo di dettagli per quanto riguarda formazione ed aggiornamento dell'elenco dei revisori, in realtà lascia un'ampia zona grigia nella «Scelta dell'organo di revisione economico-finanziario»: l'articolo 5 si ferma infatti alla comunicazione che la prefettura deve fare all'ente locale dell'avvenuta estrazione (e del relativo verbale) e rimanda per la nomina alla delibera del consiglio dell'ente stesso, previa verifica di eventuali cause di incompatibilità (art. 236/Tuel) o di altri impedimenti (artt. 235 e 238/Tuel), «ovvero in caso di eventuale rinuncia», locuzione questa che non brilla certamente per chiarezza, non fosse altro per la difficile integrazione con il testo del comma 4 della norma.
Sulla «eventuale rinuncia» in realtà si addensano i principali dubbi: chi ne effettua l'accertamento e, soprattutto, con quali formalità?
Dalla consultazione dei colleghi responsabili delle sedi Ancrel è emerso un quadro di sicura buona volontà da parte del personale degli enti locali, che tuttavia non consente di delineare un percorso formale di assoluta sicurezza per i revisori estratti.
La «prassi» che si sta affermando è quella del contatto telefonico, con il quale il responsabile del servizio ragioneria (di solito) comunica al revisore che il suo nominativo è stato estratto e chiede se intende accettare la nomina. Primo problema: e se il telefono è spento o non raggiungibile?
Se l'interessato comunica telefonicamente l'immediata disponibilità (con i tempi che corrono i rifiuti riguardano solo piccoli comuni lontani dalla residenza del revisore, poco appetibili per la modesta entità del compenso) resta però il problema della formale conferma di questa disponibilità, che di solito si chiede di esprimere con un semplice messaggio di posta elettronica.
A ben vedere, un funzionario comunale poco ligio al dovere non avrebbe particolare difficoltà a «scorrere» i nominativi estratti sino ad arrivare a quello gradito (semmai ci fosse): senza una stabile e rigorosa forma di pubblicità delle nomine da parte delle Prefetture chi verrebbe mai a sapere se il suo nome è stato estratto o meno?
In assenza di indicazioni nel decreto 15.02.2012 n. 23 e nei successivi provvedimenti, purtroppo le prefetture oggi si attengono esclusivamente a quanto è scritto, procedendo per il resto in ordine sparso, ma con solo rari casi di pubblicità nella forma più immediatamente accessibile a tutti, ovvero la pubblicazione dei verbali di estrazione sul sito internet. Né sul punto si hanno riscontri presso le Sezioni regionali della Corte dei conti, che pure sono particolarmente attente ed interessate alla questione.
Serve quindi un passaggio formale, da parte del Ministero dell'interno, che con un decreto chiarisca in via definitiva le regole per la trasparenza della fase finale della procedura di estrazione a sorte, imponendo alle prefetture di dare preventiva pubblicità alle estrazioni (e non solo comunicazione agli enti locali interessati), quindi di pubblicare sistematicamente tutti i verbali, magari proprio sul sito del Ministero, nella sezione dedicata ai revisori, e infine di dare immediata comunicazione del verbale a tutti i revisori estratti, utilizzando l'indirizzo di posta elettronica certificata con il quale è stato imposto di gestire l'iscrizione nell'elenco. La procedura si potrebbe addirittura completare con la conferma del revisore alla prefettura.
In ogni caso, con lo stesso strumento della Pec dovrà quindi essere gestita ogni successiva comunicazione tra l'Ente e i revisori nominati, in modo che ne sia garantita correttamente la tracciabilità, anche grazie all'obbligo di protocollazione da parte dell'ente. È una questione in apparenza solo formale, ma che deve trovare soluzione garantendo la più assoluta trasparenza al procedimento di nomina mediante estrazione a sorte, che finalmente –seppure non da solo– sta portando ad una piena indipendenza la figura del revisore dell'Ente, nonostante continue e rinnovate difficoltà nel reperire e gestire dati ed informazioni.
Resta infine da formulare un ulteriore auspicio: che questo procedimento possa essere quanto prima esteso a tutte le nomine pubbliche che riguardano l'organo di revisione e, in particolare, a tutti gli organismi partecipati, dove ancora troppo spesso si avverte forte la necessità di indipendenza (articolo ItaliaOggi del 12.04.2013).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La strana mutazione degli Organismi di valutazione. Da presidio della performance a ennesima struttura burocratica.
Il protocollo sottoscritto con CiVIT il 06.06.2012, nelle intenzioni del Cndcec avrebbe dovuto aprire nuove opportunità professionali agli appartenenti alla categoria, tant'è che venne anche istituita un'apposita Commissione di studio.
L'iniziativa era stata costruita intorno al termine «performance» citato ben 109 volte nel decreto Brunetta (dlgs 150/2009), mentre le parole «misurazione» e «trasparenza» sono ripetute rispettivamente 31 e 85 volte. Ne conseguì che nella fase iniziale della propria attività CiVIT indirizzò le proprie delibere sugli organismi indipendenti di valutazione (OIV) in funzione del più ampio ciclo della performance (art. 4, dlgs 150).
A seguito della nomina ad Autorità nazionale anticorruzione (legge 190/2012), però, CiVIT ha nei fatti privilegiato quest'ultima tra le funzioni attribuitele dall'art. 13 del dlgs 150, anche per un'oggettiva carenza di trasparenza e riferimenti certi in materia. In particolare negli enti locali, le delibere successive hanno spinto verso un'eccessiva burocratizzazione le loro strutture organizzative, spesso sottodimensionate agli adempimenti richiesti dalla legge 190/2012 e (sulla trasparenza) dall'art. 18 del dl 83/2012.
Per colpire gli enti che non operano correttamente, sono stati catapultati indietro di 20 anni quelli da sempre ben gestiti, ma soprattutto, in entrambi i casi ci si è allontanati dall'idea di performance costruita sull'efficienza, sull'efficacia e sull'economicità della gestione per avvicinarla a quella del semplice rispetto della norma, in cui il contenuto dei commi 1 e 3 dell'art. 11 dlgs 150/2009 è qualificato dal legislatore come livello essenziale delle prestazioni erogate. A meno che, con le dovute eccezioni, correlare la performance dell'ente con quanto emergerà dall'imminente esordio dei fabbisogni standard (legge 216/2010) possa significare qualcosa di più dell'essere sopra o sotto una mediana costruita su dati storici senza tener conto dell'apporto qualitativo e dell'outcome dell'azione gestionale.
Nel contesto descritto, la deliberazione di CiVIT n. 12 del 27/02/2013, con oggetto «requisiti e procedimento per la nomina dei componenti degli OIV», dà un impulso diverso rispetto al passato (delibere nn. 4/2010, 107/2010, 21/2012, 23/2012, 27/2012 e 29/2012) aprendo di fatto a chiunque di poterne far parte e accantonando i temi della performance nelle corde degli aziendalisti e asse portante della riforma Brunetta. Oltre alla composizione, al p.9 la delibera 12 presenta altre criticità quali l'esclusività e l'operare nella stessa area geografica. Conseguentemente nessun componente potrà più appartenere a più OIV o NdV a meno che, precisa CiVIT, si tratti di incarichi in enti di piccole dimensioni che trattano problematiche affini e che operano nella stessa area geografica, anche in relazione alla valutazione complessiva degli impegni desumibili dal curriculum. Tutti elementi apprezzabili soggettivamente e che non potranno che scontentare i destinatari.
CiVIT tra le righe evidenzia come la maggior parte degli OIV non funzioni correttamente, così come gli enti locali sono ancora troppo burocratizzati (è la stessa CiVIT ad aver rilevato che alcune amministrazioni hanno effettuato per ben 340 volte comunicazioni diverse relative allo stesso adempimento). Allora occorre dare seguito ai protocolli sottoscritti dalla Commissione con le associazioni degli attori in campo affinché si lavori su codici etici. Infatti chi ci dice che il componente di un solo OIV (esclusività) non sia poi assorbito da altri incarichi professionali? Occorre stabilire cosa devono fare veramente questi organi e non diventare in via residuale chi alla fine svolge controlli e adempimenti perché nelle amministrazioni pubbliche non si trova nessun altro disponibile.
Occorre inoltre stabilire compensi adeguati se si pretende l'esclusività. Una Regione italiana riconosce ben 135 mila euro al componente dell'OIV, mentre da un'altra indagine sembra che alcuni dei componenti degli OIV di altre regioni e ministeri non siano in regime di esclusiva. In più, la previsione di operare nella stessa area geografica lascia intendere una presenza assidua dell'OIV presso l'ente, non tenendo però conto degli attuali strumenti di mobilità. Da quanto su riportato agli enti locali conviene conservare i NdV (a cui non si applica la delibera 12 commentata) affinché possano esercitare la propria autonomia.
Infine, occorre porre fine alle riforme senza essersi prima soffermati su cosa si vuole ottenere e come; infatti non è detto che performance e controlli di regolarità amministrativa siano antitetici, bisogna solo strutturarli in modo corretto e gli ingredienti ci sono tutti (articolo ItaliaOggi del 12.04.2013).

APPALTI: Arriva il Testo unico sulla trasparenza. Da pubblicare on-line i tempi per le fatture.
Con il Testo unico sulla Trasparenza, che entra in vigore il 20 aprile, per tutte le amministrazioni scatta l'obbligo di pubblicare on-line i tempi medi con i quali si garantiscono i pagamenti ai fornitori.
Lo ha annunciato ieri il ministro per la Pa e la Semplificazione, Filippo Patroni Griffi, illustrando le principali novità del decreto n. 33 del marzo scorso.
Si tratta di uno strumento utile in vista dei nuovi limiti che dovranno essere rispettati dopo il recepimento delle disposizioni europee e consentirà, ha spiegato il ministro, di misurare «la capacità di spesa delle amministrazioni». Le sanzioni per i dirigenti responsabili che possono incidere sui trattamenti accessori.
Il Testo unico mette insieme tutti gli obblighi di pubblicità a carico della Pa e attiva il diritto del cittadino al «controllo sociale» delle amministrazioni. Si prevede tra l'altro l'obbligo di pubblicare le situazioni patrimoniali di politici e parenti entro il secondo grado, pena una multa da 500 a 10mila euro. Vanno pubblicati anche gli incarichi dirigenziali e le consulenze altrimenti si applica una sanzione pari alla somma corrisposta (articolo Il Sole 24 Ore del 12.04.2013).

TRIBUTI: Imu, un po' di respiro. Dichiarazioni da fare entro il 30 giugno. Il dl 35 spazza via il termine dei 90 giorni dall'evento da denunciare.
Più tempo per la dichiarazione Imu. Che potrà essere presentata entro il 30 giugno dell'anno successivo a quello in cui si è verificato l'evento da dichiarare.
Lo prevede l'art. 10, c. 4, lett. a), del dl 35/2013 sui pagamenti dei debiti della p.a. che, spazzando via l'angusto termine di 90 giorni originariamente previsto dall'art. 13, c. 12-ter, del dl 201/2011, non solo rimuove le difficoltà rilevate dai contribuenti nell'assolvimento dell'obbligo dichiarativo, ma risolve anche i problemi sorti in ordine all'applicazione del ravvedimento dei versamenti di acconti e saldi.
Resta solo da capire se entro il 30/6/2013, come è ragionevole ritenere, sarà possibile presentare, senza incorrere in sanzioni, dichiarazioni eventualmente omesse per eventi accaduti prima dell'entrata in vigore del dl 35/2013 (09/04/2013).
La norma. L'art. 13, c. 12-ter del dl 201/2011 prevedeva, fino alla recente modifica, che la dichiarazione Imu dovesse essere presentata entro 90 giorni dalla data in cui si era verificato uno dei casi indicati nelle istruzioni ministeriali allegate al modello approvato con dm 30/10/2012. Il che poneva due ordini di problemi. Il primo riguardava il rischio che i contribuenti venissero a conoscenza dell'adempimento in ritardo, e quindi, in molti casi, oltre il termine utile per ricorrere al ravvedimento. Il secondo, come riportato nella relazione governativa al dl 35/2013, era connesso agli «insolubili problemi» sorti nell'applicazione del cd. ravvedimento lungo, non essendosi più in presenza di una “dichiarazione periodica”.
La sostituzione, ad opera dell'art. 10, c. 4, del dl 35/2013, della locuzione “entro 90 giorni” con quella “entro il 30 giugno dell'anno successivo”, fa sì che entro la fine di giugno il contribuente possa dichiarare tutte le variazioni rilevanti intervenute l'anno precedente. Proprio come accadeva per l'Ici, con l'unica differenza che adesso il termine non è più legato a quello di presentazione della dichiarazione dei redditi ma è a data fissa per tutti i contribuenti: entro il 30 di giugno dell'anno successivo.
Il ravvedimento. Essendo fuori discussione che la dichiarazione Imu non riguarda più un singolo evento bensì l'intera annualità d'imposta, con effetto anche per gli anni successivi, non dovrebbero più esservi più dubbi sul fatto che il termine lungo (art. 13, c. 1, lett. b, dlgs 446/1997), utile a sanare omessi, insufficienti o tardivi versamenti di acconti e saldi, vada individuato nel 30 giugno dall'anno successivo; con applicazione della sanzione ridotta del 3,75%. L'omissione dichiarativa potrà invece essere sanata entro il 28 di settembre con una sanzione pari al 10% dell'imposta dovuta (con un importo minimo di 5 euro).
Il raggio d'azione. Rimossi così gli ostacoli posti dal termine “mobile” dei 90 giorni, resta ora da capire se la modifica in esame potrà operare retroattivamente o se, invece, riguarderà le sole variazioni intervenute dal 9/4/2013 in poi. A favore di un'applicazione della novella anche nei casi di variazioni significative accadute dall'1/1/2012, militerebbe la circostanza che l'Imu è entrata in vigore l'anno scorso, e quindi si potrebbe ragionevolmente parlare di una “riapertura dei termini”, fino al 30/06/2013, per la presentazione di dichiarazioni riguardanti le variazioni intervenute nel 2012.
Sennonché l'assenza di una disposizione derogatoria rispetto alla data di entrata in vigore del dl 35/2013, oltre al fatto che non è stato contestualmente abrogato l'ultimo periodo del comma 12-ter dell'art. 13 del dl 201/2012, che ha fissato al 04/02/2013 il termine per la presentazione della dichiarazione relativa alle variazioni 01/01-06/11/2012, non rende certa l'applicabilità della nuova scadenza a tutte le situazioni accadute dall'01/01/2012. Esigenze di semplificazione dovrebbero tuttavia portare il legislatore, in sede di conversione del decreto, o il ministero, in sede interpretativa, ad un superamento di tale ostacolo (articolo ItaliaOggi dell'11.04.2013).

APPALTI: Pubblicità legale, l'Autorità vuole chiarezza sulle norme.
L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici chiede a governo e parlamento di fare chiarezza sul regime giuridico applicabile alla pubblicità legale dei bandi e avvisi di gara.
Con l'atto di segnalazione 09.04.2013 a governo e parlamento, concernente le modalità di pubblicazione di avvisi e bandi di gara sui quotidiani, l'Authority prende atto dei diversi interventi normativi succedutisi dal 2009 ad oggi e che hanno creato una situazione di scarsa chiarezza rispetto all'applicazione dell'obbligo di pubblicazione di avvisi e bandi per estratto sui quotidiani, così come previsto dall'art. 66, comma 7, del Codice dei contratti; da ciò l'auspicio di un intervento normativo che coordini le diverse disposizioni intervenute.
In particolare l'art. 66 prescrive, al comma 7, che la pubblicazione degli avvisi e dei bandi avvenga «per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti».
Parimenti, per i contratti di lavori pubblici sotto soglia, mentre l'art. 122, comma 5, prevede che l'avviso sui risultati della procedura di affidamento ed i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro siano pubblicati «per estratto, a scelta della stazione appaltante, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i lavori». La segnalazione si è resa necessaria in considerazione del fatto che l'applicazione delle norme sulla pubblicità di avvisi e bandi per l'affidamento dei contratti pubblici è materia che reca con sé importanti implicazioni sulla regolarità delle procedure di gara.
L'Autorità presieduta da Sergio Santoro ritiene, dunque, auspicabile un intervento normativo che coordini le diverse disposizioni intervenute, in linea con le misure di modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione dell'attività amministrativa, introdotte con i recenti interventi normativi, in tema di spending review e di sviluppo (articolo ItaliaOggi dell'11.04.2013).

ENTI LOCALI - VARI: L'indice nazionale delle Pec di imprese e professionisti.
Istituito presso il ministero dello sviluppo economico il pubblico elenco denominato «indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti» (Ini-Pec). Con la finalità di favorire la presentazione per via telematica delle istanze, delle dichiarazioni e dei dati, nonché lo scambio di informazioni e documenti tra la pubblica amministrazione, imprese e professionisti.
Due sono le sezioni in cui è suddiviso l'Ini-Pec: «sezione imprese» e «sezioni professionisti». Tutto questo grazie alla pubblicazione in gazzetta ufficiale del 09.04.2013 n. 83 del decreto del ministero dello sviluppo economico 19.03.2013 rubricato «indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti (Ini-Pec)».
Il decreto Mise è stato emanato in attuazione dell'articolo 6-bis, comma 1, del dlgs 07.03.2005, n. 82 concernente «codice delle amministrazione digitale», introdotto dall'art. 5, comma 3, del dl 18.10.2012, n. 179, convertito dalla legge 17.12.2012, n. 221. L'Ini-Pec è realizzato e gestito in modalità informatica dal Mise avvalendosi del supporto di InfoCamere. È incardinato in una infrastruttura tecnologica e di sicurezza, che rende disponibili gli indirizzi Pec per il tramite del portale telematico.
In fase di prima costituzione, la sezione imprese verrà realizzata attraverso l'estrazione dal Registro delle imprese delle informazioni relative alle imprese che risultano attive e che hanno provveduto al deposito dell'indirizzo Pec. Mentre la sezione professionisti verrà realizzata con il trasferimento in via telematica da parte degli ordini e collegi professionali a InfoCamere, degli indirizzi Pec detenuti, che dovrà avvenire entro l'08.06.2013.
Inoltre in fase di prima applicazione gli ordini e collegi professionali sono tenuti a trasmettere gli aggiornamenti dei dati da inserire nell'Ini-Pec, ovvero a confermare l'assenza di aggiornamenti degli stessi, ogni 30 giorni mentre InfoCamere procede all'estrazione di tutti gli aggiornamenti intervenuti nel Registro delle imprese, relativamente ai dati da inserire nell'Ini-Pec, ogni 30 giorni (articolo ItaliaOggi dell'11.04.201).

APPALTI: Tutti gli ostacoli sulla via dei pagamenti. I Comuni devono censire il quadro del dovuto, le Regioni varare «manovre» di ripiano.
IL PARADOSSO/ Il via libera immediato alle sole risorse depositate nella «tesoreria statale» può escludere proprio i fondi destinati agli investimenti.
Il calendario fissato dal decreto sui debiti della Pubblica amministrazione è rapido, e i primi provvedimenti attuativi seguono lo stesso ritmo, come impone l'acutezza dell'emergenza. La strada che può condurre il creditore al traguardo dell'incasso, però, può essere lunga e tortuosa, costretta com'è a divincolarsi fra la rigidità dei vincoli europei che rimangono in campo e la mole di un problema che si è accumulato negli anni. Lungo il sentiero, si incontra più di un ostacolo, su cui si dovrà esercitare l'«esame attento» dei testi già annunciato dai partiti e l'azione di «semplificazione» chiesta a gran voce da imprese e operatori.
Le prime incognite si incontrano fin dall'inizio del percorso, tra i Comuni che potrebbero riavviare la macchina senza aspettare gli interventi dell'Economia previsti per la metà di maggio. Il decreto è in vigore da martedì, ma di pagamenti immediati non se ne vedono perché tutti i Comuni carichi di arretrati devono ricostruire il puzzle dettagliato dei debiti al 31 dicembre scorso, e su questa base misurare la richiesta di sblocco dal Patto di stabilità che andrà presentata entro fine aprile. Anche chi ha i soldi in cassa, s'inceppa in un primo nodo interpretativo.
Il decreto consente di liberare fino al 13% della liquidità «detenuta presso la tesoreria statale» (articolo 1, comma 5), ma gli amministratori spiegano in coro che solo una parte delle risorse finisce in quei conti. Oltre a tagliare drasticamente l'ossigeno finanziario che si può immettere nel sistema senza aspettare la distribuzione delle quote da parte dell'Economia, una lettura restrittiva della regola finirebbe dritta in un paradosso: fuori dalla tesoreria statale ci sono le entrate prodotte dai mutui accesi per gli investimenti, cioè proprio le risorse che il decreto intende sbloccare e che invece tornerebbero a incagliarsi.
L'altro vincolo, che impedisce di pagare più del 50% delle somme che si intendono sbloccare con il meccanismo del decreto, rischia poi di imbrigliare i pagamenti nei Comuni più in ordine, che hanno pochi arretrati da smaltire e quindi pochi "bonus" da chiedere. A regime, invece, l'impatto del provvedimento sui creditori dei diversi Comuni dipenderà dalla somma che ogni sindaco chiederà, e riuscirà ad ottenere, al tavolo delle deroghe al Patto; la somma, a sua volta, è legata alla quantità dei «debiti certi, liquidi ed esigibili» accumulati al 31 dicembre scorso, spesso tutti da ricostruire, e dai criteri che saranno adottati per distribuirla. Sindaci e Governo hanno tempo fino al 10 maggio per trovare metodi diversi, altrimenti si applicherà il parametro proporzionale che finirà per premiare chi è più "audace" nelle istanze.
Una quota importante dei debiti degli enti locali è legata poi a finanziamenti regionali, che si possono riattivare in pieno solo se i Governatori procedono in tempi record nel tour de force loro riservato dal secondo articolo del decreto. Per ottenere l'anticipazione dall'Economia, da girare per il 66% agli enti locali, le Regioni devono scrivere provvedimenti in grado di coprire anticipo e interessi, presentare un piano dettagliato dei pagamenti e firmare un contratto con l'Economia per lo sblocco delle risorse. Il tutto senza dare più spazio all'interno del Patto di stabilità ai pagamenti diretti delle Regioni (sono esclusi solo quelli "girati" agli enti locali), che nella nuova versione «eurocompatibile» in vigore dal 2013 ha effetti ancora da misurare.
Per i debiti statali, la premessa obbligatoria è un elenco cronologico dei debiti in ogni ministero. Una tranche verrà sbloccata a metà maggio, ma chi non salirà sul primo treno dovrà aspettare i piani di rientro e il loro passaggio in Parlamento e Corte dei conti. Entro metà dicembre (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.04.2013).

APPALTI: Trasparenza totale per le gare della Pa. Pubblicato il decreto legislativo.
Non solo avvisi di gara su Gazzette, giornali e web. Con la pubblicazione del decreto legislativo 33/2013 la trasparenza nel settore degli appalti diventa un imperativo a 360 gradi per le Pa. Con nuovi obblighi che includono la pubblicazione di dati su tempi e costi delle opere in aggiunta a un indicatore capace di fotografare anche i tempi medi di pagamento.
Il quadro è però ancora lontano dall'essere chiaro. Anzi. La doverosa richiesta di massima trasparenza -anche in campo urbanistico- rischia di trasformarsi in un labirinto di impegni per i funzionari pubblici. Con il doppio pericolo di sovrapposizione di obblighi già previsti dall'ordinamento (vedi l'invio dei dati sugli appalti di importo superiore a 50mila euro all'Osservatorio gestito dall'Autorità) e di impossibilità di dar seguito ai nuovi impegni per l'assenza dei provvedimenti di attuazione .
Il decreto fa scattare innanzitutto l'obbligo per le amministrazioni di attrezzare l'home page dei siti istituzionali con un'apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente» in cui, ogni sei mesi, devono confluire le informazioni e i documenti a pubblicazione obbligatoria, tra cui i dati sulle aggiudicazioni degli appalti.
Per definire l'organizzazione della sezione il decreto ha previsto l'emanazione di linee guida da parte del ministero della Funzione pubblica, che però non sono state ancora pubblicate. Un'altra novità del decreto si intreccia con la cronaca sul ritardo di pagamenti delle Pa. D'ora in avanti le amministrazioni dovranno pubblicare con cadenza annuale un indicatore dei tempi medi di saldo delle fatture per acquisto di beni, servizi e forniture.
Obbligatorio rendere pubbliche anche le informazioni su tempi e costi di realizzazione delle opere. I dati dovranno essere poi forniti all'Autorità «che ne cura la raccolta e la pubblicazione nel proprio sito web, al fine di consentirne un'agevole comparazione». Il tutto sulla base di uno schema-tipo che però Via Ripetta non ha ancora messo a punto e diffuso. Operazione trasparenza anche per gli appalti affidati a trattativa privata, senza pubblicazione di un bando di gara. In questo caso, il decreto impone di pubblicare la delibera a contrarre.
Infine, il provvedimento punta a fare luce anche sulle operazioni di trasformazione urbana. La novità principale è l'obbligo di pubblicare i documenti relativi alle proposte di trasformazione, anche privata, nel caso in cui prevedano bonus volumetrici o cessione di aree o volumi per finalità pubbliche.
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LE NOVITÀ
Tempi e costi delle opere
Sui siti internet degli enti dovranno essere pubblicate le informazioni su tempi e costi di realizzazione delle opere pubbliche, oltre a un indicatore sulla «tempestività dei pagamenti», da rendere noto con cadenza annuale
Trasformazione urbana
Novità anche nel settore urbanistico. Diventa obbligatorio pubblicare i documenti relativi alle proposte di sviluppo, con bonus volumetrici e cessione di aree a privati, anche se non comportano variante rispetto alle previsioni dello strumento di pianificazione (articolo Il Sole 24 Ore del 10.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: DECRETO PAGAMENTI/ Una importante novità sulle superfici pertinenziali. Aree scoperte senza la Tares. Si alleggerisce il carico tributario sulle imprese.
Il tributo sui rifiuti e i servizi alleggerisce il carico fiscale sulle imprese. Non sono più soggette alla Tares le aree scoperte non operative, che possono essere considerate pertinenziali o accessorie a locali tassabili.
Lo prevede l'articolo 10 del dl sui debiti della p.a. (35/2013), che ha apportato delle modifiche alla disciplina della Tares.
Prima dell'intervento normativo, infatti, le aree scoperte pertinenziali erano soggette a tassazione, mentre fino al 2012 erano escluse dal pagamento sia della Tarsu che della Tia.
L'articolo 14 del del dl «salva Italia»(201/2011), che dal 2013 ha istituito il nuovo regime di prelievo sui rifiuti, esonerava dal pagamento solo le aree scoperte pertinenziali di civili abitazioni e quelle condominiali. Con un aumento notevole della tassazione per i soggetti che svolgono attività commerciali e industriali, qualora i comuni avessero applicato a superfici di ampie dimensioni la tariffa relativa alla specifica attività esercitata dall'impresa. Non a caso più volte dalle pagine di questo giornale era stata sollecitata una modifica normativa, per escludere dal pagamento della tassa le aree pertinenziali o accessorie, cosiddette non operative (per esempio, il parcheggio di un supermercato o l'area di manovra di uno stabilimento industriale).
L'articolo 10, inoltre, ribadisce l'esonero dal nuovo balzello delle aree scoperte pertinenziali o accessorie a civili abitazioni e quelle condominiali, a meno che non siano detenute o occupate in via esclusiva. Si intende per area accessoria o pertinenziale quella che viene destinata in modo permanente e continuativo al servizio del bene principale o che abbia con lo stesso un rapporto oggettivamente funzionale. Per esempio, un cortile o un giardino condominiale, un'area di accesso ai fabbricati civili e così via.
In effetti, presupposto del tributo è il possesso, l'occupazione o detenzione di locali o aree scoperte, a qualsiasi uso adibiti, suscettibili di produrre rifiuti urbani. Quello che conta è la mera idoneità dei locali e delle aree a produrre rifiuti, a prescindere dall'effettiva produzione degli stessi. Rimangono infatti soggette integralmente al pagamento della Tares tutte le aree scoperte utilizzate nell'ambito di attività economiche e produttive, che non abbiano natura pertinenziale. Del resto, per le aree scoperte cosiddette operative esiste una presunzione di produzione di rifiuti.
L'orientamento giurisprudenziale è univoco nell'affermare che tutte le aree, a parte le ipotesi di esclusioni contemplate dalla legge, sono potenzialmente produttive di rifiuti. Anche gli specchi acquei sono aree scoperte soggette al prelievo. In materia di Tarsu, il cui presupposto impositivo è analogo alla Tares, la Cassazione ha più volte sostenuto non solo che l'amministrazione comunale si possa avvalere della presunzione di produzione dei rifiuti, ma, addirittura, che il contribuente non possa fornire qualunque prova per superare la presunzione di tassabilità di tutti gli immobili (articolo ItaliaOggi del 10.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: DECRETO PAGAMENTI/ Nota della Ragioneria, mentre affiorano i primi dubbi.
Gli enti locali subito in moto. Applicazione per ottenere il via libera ai versamenti.
Al via le comunicazioni degli enti locali per ottenere il via libera al pagamento dei propri debiti. Ma intanto affiorano i primi dubbi sull'applicazione dei nuovi meccanismi.
Da ieri, comuni e province possono trovare sul sito web della ragioneria generale dello Stato (al consueto indirizzo http://pattostabilitainterno.tesoro.it) l'applicazione per trasmettere al Mef la richiesta degli spazi finanziari in deroga al Patto ai sensi del dl 35/2013.
I tempi sono strettissimi: per partecipare al primo riparto (che riguarderà il 90% dei 5 miliardi a disposizione e sarà definito entro il 15 maggio) c'è tempo solo fino al prossimo 30 aprile. I ritardatari dovranno accontentarsi del restante 10% (oltre alle eventuali quote non assegnate al primo giro), che verrà distribuito entro il 15 luglio.
Interessati alla misura sono tutti gli enti soggetti al Patto 2013, compresi, quindi, anche i comuni fra 1.001 e 5.000 abitanti, che fino allo scorso anno erano esenti. Il dl, infatti, pur se riferito a debiti pregressi, non opera distinzioni sul punto.
Le richieste possono riguardare due tipologie di debiti di parte capitale: 1) quelli certi, liquidi ed esigibili alla data del 31/12/2012; 2) quelli per i quali, alla medesima data, sia stata almeno emessa fattura o richiesta equivalente di pagamento.
Al momento, non è del tutto chiaro se possano essere comunicati anche i dati relativi ai pagamenti già effettuati prima della pubblicazione del dl o se viceversa si possa chiedere lo sblocco solo dei debiti ancora da saldare. La prima soluzione pare preferibile e più aderente alla formulazione letterale dell'art. 1, comma 1, che consente di escludere dal Patto tutti i pagamenti relativi ai debiti di cui sopra, senza distinzione rispetto alla data in cui sono stati effettuati. La stessa norma, del resto, con riferimento specifico ai pagamenti delle province a favore dei comuni (anch'essi pienamente rientranti nella deroga) espressamente precisa «sostenuti nel corso del 2013». Anche il prospetto da compilare on-line sembra confermare questa lettura: esso, infatti, parla di debiti al 31/12/2012 senza escludere quelli già pagati.
In questa prospettiva, l'importo da comunicare entro il 30 aprile è quello risultante dalla ricognizione di tutti i debiti al 31/12/2012 appartenenti alle tipologie richiamate. Gli eventuali pagamenti già effettuati sono comunque validi sia ai fini dell'esclusione dal Patto, sia ai fini della verifica del rispetto del 90% al di sotto della quale scattano le sanzioni a carico dei responsabili (pari due mensilità di stipendio), ai sensi dell'art. 1, comma 4, del dl.
Sul punto, comunque, proprio alla luce delle sanzioni previste (che scattano anche in caso di mancata richiesta senza che ricorra un giustificato motivo) non sarebbe superfluo un chiarimento ufficiale.
Altri dubbi riguardano le anticipazioni di liquidità che potranno essere erogate dalla Cassa depositi e prestiti agli enti a corto di cassa. Anche in tal caso, la richiesta va trasmessa entro il 30 aprile (art. 1, comma 13, del dl). La formulazione finale del testo, a differenza delle bozze circolate nei giorni scorsi, non contiene più la formulazione «possono chiedere», ma quella «chiedono», il che potrebbe prefigurare un obbligo di adesione. In senso contrario, va rilevato, però, che la relazione di accompagnamento mantiene la precedente formulazione. La scelta è tutt'altro che agevole, specialmente per gli enti che vantano consistenti crediti (residui attivi) e che potrebbero trovarsi nella paradossale situazione di chiedere l'intervento della Cassa e poi di non averne più bisogno, una volta riscosso il dovuto.
Molti enti, in particolare, vantano crediti nei confronti delle regioni e non a caso il dl contiene misure ad hoc per consentirne lo sblocco (art. 1, commi 7 e 8). Da qui la domanda: le anticipazioni della Cassa potranno essere restituite anticipatamente? E se sì, a che condizioni? Le risposta dovrà esser fornita in tempi rapidi attraverso l'apposito addendum alla Convenzione in essere fra la Cassa e il Mef, che fra l'altro dovrà definire uno schema di contratto tipo per regolare i prestiti (articolo ItaliaOggi del 10.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Alle imprese creditrici lettera entro giugno. Le aziende possono controllare l'inclusione nell'elenco di chi sarà pagato e sollecitare gli enti inadempienti. Un aiuto dalla certificazione.
La pubblicazione del decreto «sblocca crediti» dovrebbe mettere liquidità a disposizione delle imprese. Queste, però, devono fare qualcosa o tutti gli adempimenti sono a carico delle pubbliche amministrazioni debitrici?
Il decreto «sblocca crediti» propone una complessa manovra che ricade, in termini di adempimenti, in larga parte sulla Pa. Essa, però, non è scollegata da un filone di norme che, già dalla metà dello scorso anno, si sono susseguite per provare a fornire -ai creditori delle Pa- strumenti alternativi per il soddisfacimento dei propri crediti.
È in tale ambito che essa si inserisce e, dunque, le nuove norme devono coordinarsi con quelle precedenti che, peraltro, anche le imprese farebbero bene ad avere presenti. In particolare, si richiama l'attenzione degli operatori economici sulle procedure (già operative da qualche mese) per ottenere la cosiddetta «certificazione dei crediti».
Richiedere questa attestazione non è obbligatorio –ed, anzi, il decreto n. 35/2013 ne prevede ora una sorta di «rilascio in automatico»– ma poiché i pagamenti che saranno sbloccati sono quelli che risultano negli archivi dell'amministrazione debitrice come «certi, liquidi ed esigibile», la certificazione mette al riparo da brutte sorprese, anche in merito allo «sblocca crediti». ... (articolo Il Sole 24 Ore del 10.04.2013).

PUBBLICO IMPIEGO: Perché la nuova legge sulla trasparenza nella PA può rivelarsi controproducente.
Con il duplice obiettivo di contrastare la corruzione e rendere più trasparenti le informazioni relative all'operato della pubblica amministrazione, il Governo Monti ha recentemente adottato il decreto legislativo 33 del 14.03.013, il cui intento è riordinare in un unico corpo normativo le numerose disposizioni in materia di obblighi di informazione, trasparenza e pubblicità.
Con questo obiettivo si è dato vita a un provvedimento che -attraverso i suoi 53 articoli- ha notevolmente aggravato gli adempimenti cui le Pubbliche Amministrazioni sono tenute, anche nell'ambito degli appalti pubblici. Dal prossimo 20 aprile, infatti, le stazioni appaltanti rientranti nell'ambito di applicazione soggettiva del nuovo Testo unico in materia di trasparenza dovranno pubblicare sui rispettivi siti istituzionali il contenuto, l'oggetto del provvedimento, la spesa prevista e gli estremi dei documenti contenuti nel fascicolo del procedimento con cui è stato scelto il contraente per l'affidamento di un appalto di lavori, servizi e forniture.
A ciò si aggiungono, tra gli altri, l'obbligo di pubblicazione dei documenti di programmazione pluriennale delle opere pubbliche, dei documenti su tempi, costi unitari e indicatori di realizzazione delle opere pubbliche completate nonché -con cadenza annuale- di un indicatore dei tempi medi di pagamento.
Non ci si può non chiedere allora quale sarà l'impatto delle nuove misure sull'operatività della Pubblica Amministrazione, e quindi sui tempi di realizzazione degli appalti pubblici. Senza parlare inoltre dei sacrifici -in termini di costi e risorse- che l'adempimento a tali norme inevitabilmente comporterà per gli uffici pubblici, e ciò peraltro in un periodo di scarsezza generale di risorse pubbliche.
Ma la novità più dirompente introdotta dal decreto n. 33 è che, al potenziamento degli obblighi di trasparenza, corrisponde il diritto di qualsiasi cittadino di richiedere, al responsabile della Pubblica Amministrazione incaricato, ì documenti e le informazioni oggetto di pubblicazione, nel caso in cui quest'ultima non sia intervenuta.
Si tratta di una novità assoluta, atteso che fino a oggi il diritto d'accesso non poteva prescindere dalla sussistenza, in capo al privato richiedente i documenti, di un interesse differenziato, attuale e concreto, che legittimasse la sua richiesta. L'art. 5 del Testo unico, invece, scardina questo principio e -in applicazione della massima esigenza di trasparenza- consente a chiunque di prendere visione dei documenti e dunque di «controllare» in modo generalizzato come la Pubblica Amministrazione abbia operato e come siano state utilizzate le risorse pubbliche.
Non è chiaro a rigore -dal testo della nonna- se tale possibilità possa trovare applicazione anche con riferimento alla materia degli appalti pubblici, legittimando chiunque -a prescindere dalla partecipazione dalla gara- a visionare la documentazione relativa al procedimento di selezione del contraente e dunque le offerte presentate dai concorrenti. Ora, una lettura della stessa in conformità con i principi dettati dal Codice degli Appalti risulta obbligata se non si vuole ledere quella libera e leale concorrenza che rappresenta l'obiettivo principale delle nonne nazionali e dei principi comunitari in tema di appalti pubblici, e per il conseguimento della quale è necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare il libero gioco della concorrenza.
Infatti, interpretare diversamente la norma porterebbe qualunque soggetto terzo, del tutto estraneo alla procedura di gara medesima, a entrare in possesso di informazioni riservate, senza che tali conoscenze possano al tempo stesso servire al soggetto che le ha acquisite per far valere i propri diritti e interessi in relazione a quella procedura concorrenziale. A questo punto viene da chiedersi se un controllo generalizzato sull'operato della Pubblica Amministrazione possa giustificare un tale sovvertimento di regole e principi consolidati del nostro ordinamento (articolo Milano Finanza del 09.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: DECRETO PAGAMENTI/ Gli enti devono indicare scadenze e numero di versamenti
Tares, un debutto a conguaglio. Nuova tassa e maggiorazione si pagano all'ultima rata.
La nuova tassa sui rifiuti e la maggiorazione sui servizi si pagheranno con l'ultima rata, a conguaglio delle somme versate in acconto che sono determinate in base a quanto già versato dai contribuenti nell'anno precedente per Tarsu, Tia1 e Tia2. Inoltre la maggiorazione, fissata nella misura di 0,30 euro per metro quadrato, non può essere aumentata dai comuni e il gettito è riservato allo stato. Gli enti locali, con propria deliberazione, sono tenuti a indicare scadenze e numero delle rate di versamento del tributo. I cittadini dovranno essere informati, anche con la pubblicazione sul sito internet del comune, almeno 30 giorni prima della data del versamento. Per le prime due rate le amministrazioni locali possono inviare i modelli già predisposti per il pagamento di Tarsu, Tia1 o Tia2. Gli acconti verranno scomputati dal quantum dovuto, a titolo di Tares, per l'anno 2013. Concessionari e gestori del servizio potranno continuare a riscuotere il tributo.
Sono queste le novità sulla tassa sui rifiuti e i servizi contenute nell'articolo 10 del dl «pagamenti p.a.» (35/2013).
Con questa disposizione il legislatore anziché rinviare al prossimo anno l'istituzione del tributo, come richiesto a gran voce da più parti, considerato che il nuovo balzello comporterà un aumento della tassazione, si limita a differire l'applicazione delle regole di determinazione della Tares al momento del saldo, con la richiesta di conguaglio di quanto dovuto dal contribuente in sede di pagamento dell'ultima rata.
Per l'anno in corso, infatti, scadenze e numero delle rate di versamento sono stabilite dal comune con deliberazione adottata, «anche nelle more della regolamentazione comunale del nuovo tributo», e pubblicata sul proprio sito web almeno 30 giorni prima della data fissata per il pagamento. La prima rata, dunque, non dovrà più essere versata a luglio, come previsto dal dl rifiuti (1/2013), ma potrà essere anticipata, anche nel caso in cui il comune non abbia adottato il regolamento, il cui termine di scadenza è attualmente fissato al prossimo 30 giugno. È espressamente stabilito che per le prime due rate i comuni possono inviare ai contribuenti i modelli di pagamento precompilati già predisposti per il pagamento di Tarsu, Tia1 o Tia2 o indicare altre modalità di versamento giù utilizzate in passato. Non si capisce però quale sia l'alternativa all'invio dei bollettini di pagamento precompilati, visto che il tributo non può essere pagato in autoliquidazione, ma deve essere determinato dal comune. I versamenti in acconto verranno scomputati dalla somma dovuta, a titolo di Tares, per l'anno 2013, che verrà richiesta con l'ultima rata.
Una delle novità di rilievo del decreto è rappresentata dalla maggiorazione per i servizi indivisibili, che da quest'anno va pagata unitamente alla tassa sui rifiuti. La misura della maggiorazione è solo quella standard, pari a 0,30 euro per metro quadrato. Viene sottratta ai comuni la facoltà di aumentarla fino a 0,40 euro e di differenziarla per zone di ubicazione e tipologie di immobili. L'articolo 10 del dl, infatti, riserva questa entrata allo stato. Anche il versamento della maggiorazione va fatto in unica soluzione unitamente all'ultima rata del tributo, con il modello F24 oppure utilizzando apposito bollettino di conto corrente postale.
La norma, infine, consente alle amministrazioni locali di continuare ad avvalersi per la riscossione del tributo dei soggetti affidatari del servizio di gestione rifiuti. Pertanto, l'attività potrebbe essere affidata sia ai gestori del servizio di smaltimento rifiuti sia ai concessionari iscritti all'albo ministeriale, considerato che questa possibilità è già prevista dall'articolo 14 del dl «salva Italia» (201/2011) in seguito alle modifiche apportate dall'articolo 1, comma 387, della legge di stabilità (228/2012). Del resto nella nozione di «gestione» rientrano tutte le attività dell'ente, che vanno dall'accertamento alla riscossione.
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Più tempo per denunce e delibere Imu.
Si allungano i termini per la presentazione della dichiarazione Imu. Slitta al 30 giugno dell'anno successivo all'acquisto del possesso dell'immobile il termine per denunciarne la titolarità o per dichiararne le variazioni. I versamenti in acconto e saldo dell'imposta, inoltre, devono essere effettuati in base alle aliquote e detrazioni dell'anno precedente se delibere e regolamenti non vengono pubblicate sul sito del ministero delle finanze, rispettivamente, entro il 16 maggio o il 16 novembre. Nel caso in cui venga pagato l'acconto in base alle vecchie aliquote e detrazioni, il saldo dell'imposta dovuta per l'intero anno dovrà essere versato a conguaglio della prima rata, in base agli atti pubblicati sul sito informatico entro il 16 novembre di ciascun anno d'imposta. È quanto prevede l'art. 10 del dl «pagamenti p.a.».
Dichiarazioni. Viene dunque ampliato il termine per presentare la dichiarazione della nuova imposta locale. Il termine breve di 90 giorni, oltre a rendere più difficoltosi gli adempimenti dei contribuenti, si legge nella relazione ministeriale, ha «ripercussioni negative sull'applicabilità delle norme in materia di ravvedimento». Del resto l'articolo 13 del decreto legislativo 472/1997, che disciplina il ravvedimento operoso, come indicato nella relazione di accompagnamento al decreto, prevede due diversi termini «collegati alla natura periodica o non periodica della dichiarazione».
Delibere comunali e versamenti. Dal 2013 ha effetto costitutivo la pubblicazione sul sito del Mef delle delibere di approvazione di aliquote e detrazioni d'imposta, nonché dei regolamenti comunali. Questi atti devono essere inviati solo per via telematica e vanno inseriti nell'apposito Portale del federalismo fiscale. Delibere e regolamenti, tra l'altro, condizionano anche i versamenti del tributo. Il quantum dovuto per l'imposta è infatti legato all'avvenuta pubblicazione sul sito ministeriale degli atti generali comunali. Se la pubblicazione non viene fatta entro il 16 maggio, i contribuenti sono legittimati a calcolare l'acconto, nella misura del 50%, sulla base delle aliquote e detrazioni dei 12 mesi dell'anno precedente.
Per rispettare la data del 16 maggio è però imposto ai comuni di inviare delibere e regolamenti entro il 9 maggio dell'anno di riferimento. Qualora non vengano pubblicati entro il 16 maggio, il versamento della seconda rata, a saldo dell'imposta dovuta per l'intero anno, con eventuale conguaglio sulla prima rata, deve essere eseguito tenendo conto degli atti pubblicati sul sito ministeriale entro il 16 novembre. In tal caso i comuni devono trasmettere le loro determinazioni entro il 9 novembre. Altrimenti, imposta calcolata con riferimento a aliquote e detrazioni dell'anno precedente (articolo ItaliaOggi del 09.04.2013).

EDILIZIA PRIVATA: La Scia senza imposta di bollo. Le Entrate esonerano dal tributo, salvo altre certificazioni. Risoluzione dell'amministrazione finanziaria sul nullaosta in materia di prevenzione incendi.
No all'applicazione dell'imposta di bollo per la presentazione della Segnalazione certificata d'inizio attività (Scia), purché la stessa non preveda il rilascio di un provvedimento o, comunque, di certificazioni. Imposta di bollo nella misura di euro 14,62 a foglio, invece, per nulla osta di fattibilità che i titolari delle attività soggette ai controlli di prevenzione possono richiedere, al comando dei vigili del fuoco.
L'Agenzia delle entrate, con la risoluzione 08.04.2013 n. 24/E, risponde al quesito posto dal dipartimento dei vigili del fuoco in ordine al corretto trattamento da riservare, ai fini dell'imposta di bollo, su alcuni documenti. In pratica si tratta del nullaosta di fattibilità che i titolari delle attività soggette al controllo dei vigili del fuoco possono richiedere preventivamente al comando provinciale vigili del fuoco e delle richieste di verifiche in corso d'opera al fine di attestare la rispondenza delle opere alle disposizioni in materia di prevenzione incendi, anche durante la loro realizzazione.
I tecnici di prassi sostengono il nulla osta di fattibilità rientra tra gli «Atti e provvedimenti_» di cui all'articolo 4 della tariffa allegata al dpr n. 642 del 1972, «_ rilasciati (_) a coloro che ne abbiano fatto richiesta» e, pertanto, è soggetto all'imposta di bollo nella misura di euro 14,62 per ogni foglio. Nel caso delle richieste di verifiche in corso d'opera, se a seguito della effettuazione di queste visite, l'amministrazione proceda all'emanazione di un atto amministrativo, sia l'istanza presentata dall'ente o dal privato che il relativo atto rilasciato devono essere assoggettati ad imposta di bollo, ai sensi degli articoli 3 e 4 della tariffa del dpr n. 642 del 1972.
Per quanto riguarda la Scia, l'Agenzia delle entrate con la risoluzione 05.07.2001 n. 109, ha avuto modo di chiarire, con riferimento alle denunce di inizio attività di cui alla legge 07.08.1990 n. 241, che le stesse «_ non sono da assimilare alle istanze volte ad ottenere l'emanazione di un provvedimento_ Non essendo prevista l'emanazione di un provvedimento (_) non è possibile far rientrare tra le istanze_» di cui al citato articolo 3 dpr n. 642 del 1972 «_ le denunce di inizio attività (_) che sono infatti da considerare come semplici comunicazioni e pertanto non soggette ad imposta di bollo_».
Oggi, sulla base di tale risoluzione del 2001, i tecnici di prassi ritengono che la Scia, non deve essere assoggettata a imposta di bollo, sempreché la stessa non preveda il rilascio di un provvedimento o, comunque, il rilascio di certificazioni (articolo ItaliaOggi del 09.04.2013 - tratto da www.fiscooggi.it).

ENTI LOCALI: Elaborazione buste paga. Comuni contro il Mef. Convenzioni sui cedolini, un aggravio di costi.
I comuni interessati alle convenzioni sull'elaborazione delle retribuzioni imposte dal MEF chiedono di poter recedere dalle stesse, per tornare a ricercare sul mercato le soluzioni più convenienti e adatte alle proprie esigenze. Continuano, infatti, a giungere all'Anci (Associazione nazionale comuni italiani) segnalazioni su disguidi e malfunzionamenti che stanno comportando anche un considerevole aggravio dei costi, in aperto contrasto con gli obiettivi di risparmio della spending review. A carico dell'Amministrazione, infatti, aumentano le spese e questo non va nella direzione voluta dalla norma volta alla razionalizzazione e al contenimento degli stessi.
Il Mef, imponendo i parametri qualità/prezzo, dimentica la delicatezza, non solo dell'elaborazione dei cedolini, ma della consulenza del lavoro a corollario, il valore dei dati contenuti e la necessita che siano elaborati da soggetti qualificati.
Il ministero dell'Economia impone all'Anci l'applicabilità dell'art. 5, comma 10 del dl n. 95/2012 agli enti locali. Il ministero ha infatti ritenuto che «sotto il profilo soggettivo, i comuni sono sottoposti alla disciplina in quanto inclusi tra le pubbliche amministrazioni (art. 1, comma 2, dlgs n. 165/2001), diverse da quelle statali già obbligate dalla previgente normativa».
Il ministero chiarisce che lo schema di convenzione disponibile costituisce «uno standard, da adattare e utilizzare in relazione alle specificità e caratteristiche delle singole amministrazioni». Inoltre il Mef ricorda agli Enti che il decreto ministeriale del 06.07.2012 ha definito «contenuti e modalità di attivazione dei servizi in materia stipendiale erogati dal Mef alle Amministrazioni pubbliche»; nel decreto e definito il contributo dovuto dalle singole amministrazioni al ministero in relazione al servizio erogato.
A seguito dell'entrata in vigore del dl n. 95/2012, «i servizi e il relativo contributo definiti nel decreto rappresentano parametri di prezzo/qualità che le Amministrazioni pubbliche diverse da quelle statali devono rispettare per l'acquisto degli stessi servizi sul mercato di riferimento». La comparazione avviene con riferimento ai costi di produzione dei servizi, diretti e indiretti, interni ed esterni sostenuti dalle amministrazioni. Pertanto, ai fini di una corretta comparazione, occorrerà prendere in considerazione i costi attualmente sostenuti dall'Amministrazione per l'acquisizione dei servizi resi dal ministero dell'Economia.
In questo scenario l'Anci, in una lettera inviata al ministero dell'Economia, chiede un urgente incontro finalizzato a valutare le problematiche segnalate dagli Enti che, sulla base del dl n. 95/2012 (spending review), hanno aderito ai servizi stipendiali forniti dal Ministero.
Tenuto anche conto della prossima scadenza del termine per la sottoscrizione delle convenzioni per l'erogazione del servizio a decorrere dal 2014, nella citata nota si ribadisce la necessita di un «approfondimento sul tema volto a valutare le modalità e i margini di risoluzione delle problematiche segnalate, rendendo, ove possibile, lo strumento della convenzione maggiormente flessibile in relazione alle specificità e caratteristiche delle singole amministrazioni».
Questo al fine di «dare piena e compiuta attuazione alle finalità di razionalizzazione dei costi sottese al dettato normativo e per consentire alle amministrazioni locali di usufruire, progressivamente, di servizi il più rispondenti possibili alle proprie specifiche esigenze» (articolo ItaliaOggi del 09.04.2013).

PUBBLICO IMPIEGO: Retribuzioni adeguate da maggio. Emissione straordinaria ad aprile per gli arretrati
Vecchi scatti pagati. Poi si vedrà. Il nuovo decreto annulla le progressioni del 2013.
È fatta. Il lungo slalom, durato quasi un anno, per portare a pagamento gli scatti di anzianità maturati nel 2011 è riuscito, tra manifestazioni, sindacati divisi, tentennamenti dell'amministrazione, risorse carenti, accordi. Il Tesoro (messaggio 051 del 5 aprile scorso) ha dato disposizioni perché gli aumenti contrattuali per il 2011 siano pagati da maggio e che ad aprile ci sia un'emissione straordinaria a copertura degli arretrati.
Il recupero dell'anno congelato dal decreto legge n. 78/2010 sarà valido ai fini giuridici per tutti i lavoratori della scuola, mentre i benefici economici, nell'immediatezza della conquista dello scalone, interessano circa 180 mila insegnanti, che vedranno crescere la busta paga di circa cento euro al mese. Sui 1400 euro gli arretrati.
Resta ora da recuperare il 2012, l'ultimo anno del blocco. Anche in questo caso andranno certificati i risparmi conseguiti dal sistema dopo i tagli della riforma Gelmini, si dovrà verificare se c'è capienza per dare gli aumenti oppure se si dovrà ricorrere, come avvenuto in questa circostanza, al fondo di funzionamento della scuola per coprire quanto mancava. Ma il decreto 78 consente di recuperare per via negoziale tutti gli anni di servizio del triennio congelato. E dunque, anche se sarà una trafila lunga, ci sono i margini perché si possa trattare, come fatto con l'intesa siglata il 13 marzo scorso.
Discorso diverso invece per il futuro. Nell'aria, infatti, c'è già aria di nuovi blocchi: il decreto del presidente della repubblica con il quale si dispone la proroga per il 2013/2015 del blocco dei contratti pubblici, e con essi di tutte le progressioni individuali, comprende gli scatti di anzianità nella scuola per il 2013. Il decreto, inviato per i controlli di rito al Consiglio di stato prima della firma definitiva, prevede all'art. 1, comma 1, lettera b), «la proroga al 31.12.2013, con effetto sull'anno 2014, dei blocchi introdotti dall'art. 9, comma 23, del dl 78/2010, riguardanti il personale docente, educativo ed Ata della scuola».
Il dpr si è reso necessario, si legge nella bozza di relazione tecnica, per conseguire i risparmi fissati dall'art. 16, comma 1, del dl 98/2011, convertito con modificazioni in legge 15.07.2011 n. 111. Si tratta, ha precisato il Tesoro, di obiettivi di risparmio, valutati in 2,7 miliardi di euro, che sono stati già scontati ai fini dell'indebitamento netto. Per cui senza il decreto ci sarebbe un buco nel bilancio dello stato. Insomma, anche se il premier Mario Monti non ponesse alla firma del capo dello stato Giorgio Napolitano il provvedimento, è il ragionamento del ministero del tesoro guidato da Vittorio Grilli, si tratterebbe solo di un rinvio, il nuovo governo non potrebbe fare a meno di adottarlo.
«Per noi il blocco degli scatti va rimosso senza far gravare il ripristino a carico del salario accessorio di altri lavoratori», attacca Mimmo Pantaleo, numero uno della Flc-Cgil, da sempre contrario a risoluzioni per via negoziale (infatti l'intesa all'Aran non reca la sua firma), «l'unica via di uscita è ottenere il ripristino dei rinnovi dei contratti».
Per Francesco Scrima, segretario della Cisl scuola, «lo sblocco degli scatti è il risultato di un'azione sindacale concreta e utile per tutti i lavoratori. Senza attendere l'arrivo di un presunto governo amico». Il segretario Uil scuola Massimo Di Menna ammette: «Abbiamo superato, sostenuti dalla mobilitazione del personale, una lunga serie di ostacoli posti dal governo, dal ministero, dalle lentezze di una amministrazione che non si fida di se stessa, per ripristinare un diritto...Ora si ricomincia».
Parla di «scelta utile a difesa dell'unico strumento di incremento oggi disponibile delle paghe dei lavoratori», Marco Paolo Nigi, numero uno dello Snals-Confsal, e intanto Rino di Meglio, coordinatore Gilda, chiede di superare l'attuale situazione concentradosi «sull'insegnamento attivo e la sua valorizzazione» (articolo ItaliaOggi del 09.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: DECRETO PAGAMENTI/ Riparto in due tranche dei 5 mld di valore della deroga.
Patto di stabilità meno pesante. Esclusi i debiti di parte capitale corredati di fattura.
Esclusione dal Patto per tutti i debiti di parte capitale per i quali al 31/12/2012 vi sia stata almeno l'emissione della fattura. Riparto in due tranche dei 5 miliardi di valore complessivo della deroga: 90% entro il 15 maggio, il resto a luglio. Per gli enti che hanno cassa sblocco immediato dei pagamenti fino al 13% della liquidità disponibile al 31 marzo, per gli altri obbligo di accedere alla anticipazioni erogate dalla Cassa depositi e prestiti e margini più ampi per attivare le anticipazioni di tesoreria. Sanzioni a largo raggio per i responsabili dei servizi che si metteranno di traverso.
Sono queste (al netto del capitolo tributi, su cui si veda articolo a pagina 25) le principali novità per gli enti locali contenute nel testo finale del decreto 35/2013 sullo sblocco dei debiti della p.a.
Confermato l'allentamento del Patto 2013 per un importo pari a 5 miliardi di euro, ma il ventaglio dei pagamenti consentiti si allarga, oltre che ai debiti certi, liquidi ed esigibili al 31/12/2012, anche a quelli per i quali, entro tale data, sia stata almeno emessa fattura o richiesta equivalente di pagamento.
Nell'immediato, il via libera riguarda solo gli enti che hanno cassa, che potranno pagare fino al 13% delle disponibilità liquide detenute presso la tesoriera statale al 31 marzo. In attesa del decreto che distribuirà l'intero plafond, nessun ente, però, potrà pagare più del 50% degli spazi finanziari che intende comunicare al Mef. Il riparto avverrà in due tranches: il primo 90% entro il 15 maggio, sulla base delle richieste che gli enti dovranno trasmettere entro il 30 aprile mediante il sistema web della Rgs; il restante 10%, oltre alle eventuali quote non assegnate in precedenza, entro il 15 luglio, sulla base delle richieste pervenute entro il 5 luglio. L'assegnazione avverrà sulla base dei criteri definiti in Conferenza stato-città e autonomie locali entro il 10 maggio ovvero, in mancanza, su base proporzionale.
Gli enti dovranno effettuare pagamenti almeno per il 90% degli spazi finanziari concessi. In mancanza, scatterà una sanzione pecuniaria pari a 2 mensilità di retribuzione per i responsabili dei servizi interessati. Analoga sanzione è prevista in caso di mancata adesione alla procedura senza giustificato motivo. La competenza spetta alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti, che potranno agire anche su segnalazione dei revisori del conti.
Confermato anche lo stanziamento di 2 miliardi per ciascuno dei prossimi 2 anni a favore degli enti a corto di liquidità. L'adesione al fondo diviene obbligatoria, come si evince dalla formulazione del provvedimento pubblicato in G.u., che contiene il verbo «chiedono», anziché «possono chiedere». Le sanzioni di cui sopra non sembrano direttamente applicabili alle ipotesi di mancate adesione, ma anche in tal caso potrebbero comunque emergere delle responsabilità a carico dei responsabili. Per le richieste è prevista una corsia preferenziale rispetto alla disciplina del Tuel: esse, infatti, andranno in deroga agli artt. 42 (sulla competenza del Consiglio), 203 e 204 (che limitano il ricorso all'indebitamento). Le anticipazioni saranno erogate dalla CcDdPp (anche in tal caso su base proporzionale, salvo diverso accordo) e andranno restituite al massimo entro 30 anni, a rate costanti e con un tasso pari a quello dei Btp quinquennali. Per gli enti beneficiari non sono più previsti il blocco degli investimenti e il tetto alla spesa corrente, ma solo l'obbligo di portare al 50% il fondo svalutazione crediti. Per il solo 2013 e sino al 30 settembre, inoltre, il tetto alle anticipazioni di tesoreria sale da tre a cinque dodicesimi, ma sarà compensato da un vicolo, pari all'eccedenza, sulle entrate tributarie (da Imu per i comuni, da imposta Rc auto per le province).
Giro di vite, infine, sull'obbligo di accreditamento alla piattaforma del Mef per la certificazione dei crediti, che dovrà essere completato entro 20 giorni dall'entrata in vigore del decreto (quindi entro il 28 maggio), a pena di sanzioni a carico dei dirigenti responsabili (articolo ItaliaOggi del 09.04.2013).

GIURISPRUDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Cassazione. Reato limitato al pubblico ufficiale - Illecito contestabile anche all'incaricato di pubblico servizio ma come estorsione.
Concussione con nuovi confini. Scatta l'induzione indebita quando il privato ha una convenienza economica.
Lo "spacchettamento" della concussione operato dalla legge 190/2012 (nuovo articolo 317 del codice penale) la fa ricadere di fatto nelle «situazioni sostanzialmente corrispondenti alla estorsione». Mentre la induzione indebita (articolo 319–quater) si configura, oggi, nel caso in cui al privato non sia minacciato un danno ingiusto e lo stesso sia quindi in grado di avere addirittura «una convenienza economica nel cedere alle richieste del pubblico ufficiale» evitando «l'adozione di atti legittimi della amministrazione» a suo carico.
Con una lunghissima motivazione la VI Sez. penale della Corte di Cassazione (sentenza 12.04.2013 n. 16566) torna sul tema del rapporto patologico tra Pa e privati cittadini per fissare le linee guida destinate alle corti di merito.
Il caso è quello, storicamente molto articolato, di una serie di illeciti imputati a un tenente colonnello della Guardia di Finanza dell'Ufficio operazioni del Piemonte, sospettato di aver "sollecitato" una lunga teoria di piccoli pagamenti ai danni di imprenditori del Nordovest. Uno dei motivi di ricorso della difesa riguardava proprio la qualificazione giuridica di alcuni fatti –non contestati– per i quali si chiedeva la derubricazione in «induzione indebita», la forma lieve "spacchettata" dalla riforma Severino.
La questione teorica a cui il relatore dedica larga parte è, alla luce del dato normativo, la compatibilità delle due nuove fattispecie, sia nella prospettiva del soggetto attivo (considerato che l'«incaricato di pubblico servizio» è oggi "immune" dalla concussione, rimasta per il solo «pubblico ufficiale»), sia anche nella prospettiva del privato "intimidito", che resta ancora vittima della «concussione» ma è oggi correo della «induzione indebita».
Sul primo punto –il comportamento minatorio dell'incaricato di pubblico servizio, non più punibile per concussione– è inevitabile ritenere che queste condotte ricadano oggi sotto l'ombrello del reato di estorsione: altrimenti, se restasse un'induzione indebita, paradossalmente ne dovrebbe rispondere anche il privato cittadino, che invece negli stessi casi ma di fronte a un "pubblico ufficiale" risulterebbe vittima.
Ma quali sono allora i limiti della induzione indebita? Per la Sesta sezione, sono la presenza di metus publicae potestatis, di pressione psicologica nelle modalità di «persuasione, prospettazione o convenienza del cedere alle richieste del pubblico ufficiale/incaricato di pubblico servizio, piuttosto che la minaccia in senso tecnico», circostanza questa che farebbe scattare la concussione (per il pubblico ufficiale) o la estorsione (per l'incaricato di pubblico servizio).
Dal punto di vista del privato cittadino, valgono ancora le conclusioni recenti della Corte (40898/11) per separare la corruzione (comportamento attivo) dalla concussione (posizione passiva). Nel primo caso i due soggetti «trattano su livelli paritari e si accordano per il pactum sceleris, nella concussione invece non si verifica la par condicio contrattualis perché, di fatto, è il pubblico ufficiale a dettare le regole "estorsive".
In sintesi, conclude il relatore, compie induzione passiva «chi per ricevere indebitamente le stesse cose prospetta una qualsiasi conseguenza dannosa che non sia contraria alla legge» e cioè non una "minaccia". Così delimitato l'ambito di azione, l'articolo 319–quater fa salva da un lato la concussione (a carico del pubblico ufficiale) e dall'altro l'estorsione (per l'"incaricato di pubblico servizio") tenendo in questi casi immune la vittima–cittadino privato.
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LA SENTENZA
In una situazione in cui, pur a fronte di un comportamento prevaricatore, il pubblico ufficiale prospetta una situazione comunque vantaggiosa per il caso di corresponsione di quanto richiesto, si rientra certamente nell'ambito dei comportamenti esigibili (da parte del privato, ndr).
È infatti "esigibile" che il privato resista ad una tale pretesa, ancorché il complesso della situazione abbia fatto ragionevolmente optare per un livello di sanzione inferiore a quella del soggetto pubblico; ed è "rimproverabile" il privato nel caso in cui abbia invece optato per cedere alle richieste, senza però rischiare un danno ingiusto ma ottenendone, comunque, un vantaggio (Cassazione penale, sentenza 16566/2013) (articolo Il Sole 24 Ore del 13.04.2013).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di annullamento del nulla-osta paesaggistico da parte della Soprintendenza statale non comporta un riesame complessivo delle valutazioni discrezionali compiute dalla regione o da un ente sub-delegato, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma si estrinseca in un controllo di mera legittimità, che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza, illogicità o irrazionalità motivazionale.
Con particolare riguardo al regime transitorio di cui all’art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004, e s.m.i. -vigente fino al 31.12.2009 ed applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame- è stato condivisibilmente riaffermato il principio secondo cui, in materia di nulla-osta paesaggistico, l’autorità statale, in sede di esercizio dei suoi poteri di controllo, è munita degli stessi poteri di riscontro in termini di legittimità costantemente riconosciuti come ambito della sua potestà di annullamento, senza che possa profilarsi, in relazione alla “non conformità” dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’organo delegato dalla regione, un potere di riesame nel merito.
... si osserva, in linea di diritto, che secondo un consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, da cui non v’è motivo di discostarsi, il potere di annullamento del nulla-osta paesaggistico da parte della Soprintendenza statale non comporta un riesame complessivo delle valutazioni discrezionali compiute dalla regione o da un ente sub-delegato, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma si estrinseca in un controllo di mera legittimità, che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza, illogicità o irrazionalità motivazionale (C.d.S., sez. VI, sent. 13.02.2009 n. 772; sent. 25.11.2008 n. 5771).
Con particolare riguardo al regime transitorio di cui all’art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004, e s.m.i. -vigente fino al 31.12.2009 ed applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame- è stato condivisibilmente riaffermato il principio secondo cui, in materia di nulla-osta paesaggistico, l’autorità statale, in sede di esercizio dei suoi poteri di controllo, è munita degli stessi poteri di riscontro in termini di legittimità costantemente riconosciuti come ambito della sua potestà di annullamento, senza che possa profilarsi, in relazione alla “non conformità” dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’organo delegato dalla regione, un potere di riesame nel merito (C.d.S., sez. VI, sent. 11.06.2012 n. 3401; sent. 02.04.2010 n. 1899; sent. 23.07.2009 n. 4630; sent. 23.02.2009 n. 1051) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.04.2013 n. 1991 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21.05.1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, deve essere interpretato nel senso che un piano o un progetto non direttamente connesso o necessario alla gestione di un sito pregiudicherà l’integrità di tale sito se è atto a impedire il mantenimento sostenibile delle caratteristiche costitutive dello stesso, connesse alla presenza di un habitat naturale prioritario, per conservare il quale, il sito in questione è stato designato nell’elenco dei siti di importanza comunitaria (SIC) conformemente alla suddetta direttiva.
Ai fini di tale valutazione occorre applicare il principio di precauzione.
L’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva «habitat» prevede una procedura di valutazione volta a garantire, mediante un controllo preventivo, che un piano o un progetto non direttamente connesso o necessario alla gestione del sito interessato, ma idoneo ad avere incidenze significative sullo stesso, sia autorizzato solo se non pregiudicherà l’integrità di tale sito (v. sentenza Waddenvereniging e Vogelbeschermingsvereniging, cit., punto 34, nonché sentenza del 16.02.2012, Solvay e a., C‑182/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 66).
Detta disposizione prevede così due fasi. La prima, di cui al primo periodo della stessa disposizione, richiede che gli Stati membri effettuino un’opportuna valutazione dell’incidenza di un piano o un progetto su un sito protetto quando è probabile che tale piano o progetto pregiudichi significativamente detto sito (v., in tal senso, sentenza Waddenvereniging e Vogelbeschermingsvereniging, cit., punti 41 e 43).
Ebbene, un piano o un progetto non direttamente connesso o necessario alla gestione di un sito che rischi di comprometterne gli obiettivi di conservazione deve essere ritenuto pregiudicare significativamente tale sito. La valutazione di detto rischio va effettuata segnatamente alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito interessato da un tale piano o progetto (v., in tal senso, sentenza Waddenvereniging e Vogelbeschermingsvereniging, cit., punto 49).
La seconda fase, di cui all’articolo 6, paragrafo 3, secondo periodo, della direttiva «habitat», che interviene una volta effettuata detta opportuna valutazione, subordina l’autorizzazione di un tale piano o progetto alla condizione che lo stesso non pregiudichi l’integrità del sito interessato, fatte salve le disposizioni del paragrafo 4 del medesimo articolo.
A tale riguardo, al fine di contestualizzare la portata dell’espressione «pregiudica l’integrità del sito», occorre precisare che, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 43 delle sue conclusioni, le disposizioni dell’articolo 6 della direttiva «habitat» devono essere interpretate come un insieme coerente con riferimento agli obiettivi di conservazione perseguiti dalla direttiva. In effetti, i paragrafi 2 e 3 di detto articolo mirano ad assicurare uno stesso livello di protezione degli habitat naturali e degli habitat delle specie (v., in tal senso, sentenza del 24.11.2011, Commissione/Spagna, C‑404/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 142), mentre il paragrafo 4 del medesimo articolo costituisce solo una disposizione in deroga al secondo periodo del paragrafo 3.
La Corte ha già affermato che le disposizioni dell’articolo 6, paragrafo 2, della direttiva «habitat» consentono di rispondere all’obiettivo essenziale della preservazione e della protezione della qualità dell’ambiente, compresa la conservazione degli habitat naturali nonché della fauna e della flora selvatiche, e stabiliscono un obbligo di tutela generale, al fine di evitare degrado o perturbazioni che possano avere conseguenze significative per quanto riguarda gli obiettivi di tale direttiva (sentenza del 14.01.2010, Stadt Papenburg, C‑226/08, Racc. pag. I‑131, punto 49 e la giurisprudenza ivi citata).
L’articolo 6, paragrafo 4, della direttiva «habitat» prevede che, qualora, nonostante conclusioni negative nella valutazione dell’incidenza effettuata in conformità all’articolo 6, paragrafo 3, prima frase, di detta direttiva, un piano o un progetto debba essere comunque realizzato per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica, e in mancanza di soluzioni alternative, lo Stato membro adotti ogni misura compensativa necessaria per garantire che la coerenza globale di Natura 2000 sia tutelata (v. sentenze del 20.09.2007, Commissione/Italia, C‑304/05, Racc. pag. I‑7495, punto 81, e Solvay e a., cit., punto 72).
Ebbene, in quanto disposizione derogatoria rispetto al criterio di autorizzazione previsto dal secondo periodo del paragrafo 3 dell’articolo 6 della direttiva «habitat», il paragrafo 4 del medesimo articolo può trovare applicazione solo dopo che gli effetti di un piano o di un progetto siano stati esaminati conformemente alle disposizioni di detto paragrafo 3 (v. sentenza Solvay e a., cit., punti 73 e 74).
Ne consegue che le disposizioni dell’articolo 6, paragrafi 2‑4, della direttiva «habitat» impongono agli Stati membri una serie di obblighi e di procedure specifiche intesi ad assicurare, come risulta dall’articolo 2, paragrafo 2, della medesima direttiva, il mantenimento o, se del caso, il ripristino, in uno stato di conservazione soddisfacente, degli habitat naturali e, in particolare, delle zone speciali di conservazione.
Ora, a termini dell’articolo 1, lettera e), della direttiva «habitat», lo stato di conservazione di un habitat naturale è considerato «soddisfacente» segnatamente quando la sua area di ripartizione naturale e le superfici che comprende sono stabili o in estensione e la struttura e le funzioni specifiche necessarie al suo mantenimento a lungo termine esistono e possono continuare ad esistere in un futuro prevedibile.
In proposito la Corte ha già affermato che le disposizioni della direttiva «habitat» mirano a che gli Stati membri adottino misure di salvaguardia appropriate al fine di mantenere le caratteristiche ecologiche dei siti che comprendono tipi di habitat naturali (v. sentenze del 20.05.2010, Commissione/Spagna, C‑308/08, Racc. pag. I‑4281, punto 21, e del 24.11.2011, Commissione/Spagna, cit., punto 163).
Se ne deve inferire, di conseguenza, che, per non arrecare pregiudizio all’integrità di un sito in quanto habitat naturale, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, secondo periodo, della direttiva «habitat», lo si deve conservare in uno stato soddisfacente, e ciò implica, come ha osservato l’avvocato generale ai paragrafi 54‑56 delle sue conclusioni, il mantenimento sostenibile delle caratteristiche costitutive di tale sito, connesse alla presenza di un tipo di habitat naturale, per conservare il quale, il sito in questione è stato designato nell’elenco dei SIC conformemente a detta direttiva.
L’autorizzazione di un piano o di un progetto, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva «habitat», può quindi essere concessa solo a condizione che le autorità competenti, una volta identificati tutti gli aspetti di detto piano o progetto idonei, da soli o insieme ad altri piani o progetti, a compromettere gli obiettivi di conservazione del sito di cui trattasi, e allo stato della scienza, abbiano acquisito la certezza che esso è privo di effetti pregiudizievoli stabili per l’integrità di detto sito. Ciò avviene quando non sussiste alcun dubbio ragionevole da un punto di vista scientifico quanto all’assenza di tali effetti (v., in tal senso, citate sentenze del 24.11.2011, Commissione/Spagna, punto 99, e Solvay e a., punto 67).
Al riguardo, si deve constatare che, dovendo l’autorità negare l’autorizzazione per il piano o il progetto considerato quando non è certa l’assenza di effetti pregiudizievoli per l’integrità del sito, il criterio di autorizzazione previsto all’articolo 6, paragrafo 3, secondo periodo, della direttiva «habitat» integra il principio di precauzione e consente di prevenire efficacemente i pregiudizi all’integrità dei siti protetti dovuti ai piani o progetti previsti. Un criterio di autorizzazione meno rigoroso di quello in questione non può garantire in modo altrettanto efficace la realizzazione dell’obiettivo di protezione dei siti cui tende detta disposizione (sentenza Waddenvereniging e Vogelbeschermingsvereniging, cit., punti 57 e 58).
Analoga valutazione s’impone a fortiori nel procedimento principale, in quanto l’habitat naturale interessato dal progetto stradale in questione rientra fra i tipi di habitat naturali prioritari che l’articolo 1, lettera d), della direttiva «habitat» definisce come «tipi di habitat naturali che rischiano di scomparire» per la cui conservazione l’Unione europea ha una «responsabilità particolare».
Le autorità nazionali competenti non possono, pertanto, autorizzare gli interventi che rischiano di compromettere stabilmente le caratteristiche ecologiche dei siti che comprendono tipi di habitat naturali prioritari. Sarebbe questo il caso qualora l’intervento rischi di condurre alla scomparsa o alla distruzione parziale e irreversibile di un tipo di habitat naturale prioritario presente sul sito interessato (v., riguardo alla scomparsa di specie prioritarie, citate sentenze del 20.05.2010, Commissione/Spagna, punto 21, e del 24.11.2011, Commissione/Spagna, punto 163).
Per quanto attiene alla valutazione effettuata ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva «habitat», occorre precisare che essa non può comportare lacune e deve contenere rilievi e conclusioni completi, precisi e definitivi atti a dissipare qualsiasi ragionevole dubbio scientifico in merito agli effetti dei lavori previsti sul sito protetto in questione (v., in tal senso, sentenza del 24.11.2011, Commissione/Spagna, cit., punto 100 e la giurisprudenza ivi citata). Spetta al giudice nazionale verificare se la valutazione dell’incidenza sul sito soddisfi tali condizioni (Corte di Giustizia UE, Sez. III, sentenza 11.04.2013 n. C-258/11 - link a www.http://eur-lex.europa.eu).

PUBBLICO IMPIEGO: Il bando costituisce la lex specialis concorsus da interpretare in termini strettamente letterali, per cui le regole da esso risultanti vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità.
Ciò in forza del principio di tutela della par condicio dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis e dell’altro più generale principio che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva.
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I requisiti prescritti per la partecipazione ad una selezione concorsuale debbano essere posseduti alla data di scadenza prevista per la presentazione delle relative domande
Come accertato dal TAR, a seguito di specifica istruttoria disposta, il bando di concorso, approvato dal consiglio della Comunità montana alla seduta del 06.11.1981, prevede come requisito essenziale per la partecipazione il solo possesso del titolo di laurea in architettura.
Il TAR ha quindi correttamente evidenziato, citando conforme giurisprudenza, che il bando costituisce la lex specialis concorsus da interpretare in termini strettamente letterali, per cui le regole da esso risultanti vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità.
Ciò in forza del principio di tutela della par condicio dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis e dell’altro più generale principio che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva.
Nel caso in esame il bando di concorso prevedeva, come si è detto, quale requisito richiesto per la partecipazione alla selezione pubblica, il possesso da parte dei candidati al momento della presentazione della domanda di partecipazione del diploma di laurea, ma non della abilitazione all’esercizio della professione (Consiglio di Stato, Sez. V, 03.07.2012, n. 4433).
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Sul punto è giurisprudenza costante, invero, che i requisiti prescritti per la partecipazione ad una selezione concorsuale debbano essere posseduti alla data di scadenza prevista per la presentazione delle relative domande (Cons. Stato, sez. VI, 04.02.2002 n. 6010) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2013 n. 1969 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il giudizio comparativo tecnico-discrezionale sull’offerta economicamente più vantaggiosa -caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito delle valutazioni- sfugge al sindacato del giudice amministrativo ove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sotto il profilo dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto, dell’incoerenza del procedimento valutativo.
Secondo un consolidato orientamento (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 01.03.2012, n. 1195; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 10.01.2013, n. 240; TAR Lazio Roma, Sez. III, 24.04.2012, n. 3663), dal quale non v’è motivo di discostarsi, il giudizio comparativo tecnico-discrezionale sull’offerta economicamente più vantaggiosa -caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito delle valutazioni- sfugge al sindacato del giudice amministrativo ove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sotto il profilo dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto, dell’incoerenza del procedimento valutativo (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 03.04.2013 n. 3365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi degli artt. 2, comma 7, e 3, comma 1, p. 52, del D.L.vo 30.04.1992 n. 285 (codice della strada), l'assoggettamento ad uso pubblico di una strada privata può derivare proprio dall’uso pubblico risalente nel tempo.
Ai sensi del richiamato codice della strada, quanto alla disciplina del traffico su strade di proprietà privata ricadenti all'interno del centro abitato, queste sono assoggettate agli ordinari poteri di regolamentazione assegnati al Sindaco dall'art. 7 D.L.vo n. 285 cit..
Occorre rilevare che le strade di cui è questione, interessate al disposto temporaneo divieto di sosta finalizzato alla esecuzione sulle stesse di lavori di asfaltatura, sono strade private aperte al pubblico transito. Sono esattamente strade consortili appunto aperte al pubblico transito, facenti parte del Consorzio stradale distacchi convenzionati Via Marconi – Comprensorio B, tuttavia non più operante poiché sciolto in data 01.11.1991.
Del resto, ai sensi degli artt. 2, comma 7, e 3, comma 1, p. 52, del D.L.vo 30.04.1992 n. 285 (codice della strada), l'assoggettamento ad uso pubblico di una strada privata può derivare proprio dall’uso pubblico risalente nel tempo (cfr. TAR Trento, 13.01.2012 n. 15).
Così come occorre anche ricordare che ai sensi del richiamato codice della strada, quanto alla disciplina del traffico su strade di proprietà privata ricadenti all'interno del centro abitato, queste sono assoggettate agli ordinari poteri di regolamentazione assegnati al Sindaco dall'art. 7 D.L.vo n. 285 cit..
Risulta pertanto legittima la determinazione dirigenziale con cui, attesa propria la fruizione pubblica delle strade, si è disposto per (soli) tredici giorni il divieto di sosta per consentire di asfaltare le strade medesime. La chiara ed inequivoca necessità di tutelare il pubblico interesse alla sicurezza della circolazione stradale è ragione sufficiente a reggere la avversata determinazione.
Deve in effetti il Collegio anche rilevare che appare difficile cogliere nella determinazione avversata contestata un pregiudizio grave ed irreparabile alla sfera giuridica dei ricorrenti in ragione del disposto divieto di sosta, finalizzato a mezzo dei lavori di asfaltatura a migliorare la circolazione sulle strade interessate e quindi la loro sicurezza, con beneficio innanzitutto di chi, come i ricorrenti, maggiormente ne usufruisce (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 03.04.2013 n. 3348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: Sul patto di stabilità è competente il TAR Lazio.
Sempre più spesso torna alla ribalta la posizione dei diversi enti locali che, soggetti alle restrizioni connesse al cd. patto di stabilità interno, hanno in più occasioni ipotizzato lo sforamento dei parametri imposti e, come noto, in alcuni casi, alle intenzioni sono seguiti i fatti, determinando conseguentemente l’applicazione delle relative sanzioni previste dalla legge.
Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che si è pronunciata con l’ordinanza 02.04.2013 n. 6, le questioni connesse alla violazione degli obblighi derivanti dal c.d. patto di stabilità pongono aspetti da un lato riferibili all’ente interessato, ma, più in generale, assumono un’ampia portata, poiché attengono anche all’equilibrio della finanza statale.
Per tali ragioni, in caso di impugnazione dei provvedimenti sanzionatori, sussiste la competenza territoriale inderogabile del TAR del Lazio, ai sensi dell’art. 13 c.p.a.
Il caso trae spunto dall’impugnazione da parte del Comune di Messina del provvedimento con il quale sono state irrogate le sanzioni di cui all’art. 7 del decreto legislativo 06.09.2011, n. relazione alla contestazione degli inadempimenti agli obblighi di cui al patto di stabilità relativo all’anno 2011.
In primo grado, innanzi al TAR Catania, il predetto Comune aveva ottenuto l’accoglimento dell’istanza incidentale di sospensiva.
La sentenza segnalata scaturisce a seguito del ricorso per regolamento di competenza ai sensi dell’art. 16 c.p.a., con il quale i Ministeri dell’Interno e dell’Economia e delle Finanze hanno opposto, tra l’altro, l’incompetenza del TAR adito, chiedendo che fosse affermata la competenza territoriale del TAR del Lazio ai sensi dell’art. 13 c.p.a., considerato che “il provvedimento impugnato non può ritenersi avente efficacia circoscritta al solo territorio della Regione siciliana, in quanto alla stregua della normativa vigente alle sanzioni irrogate ai Comuni inadempienti sub specie di riduzione dei trasferimenti di risorse erariali consegue, nell’ambito di un più generale equilibrio della finanza statale, il riconoscimento di misure premiali ai Comuni "virtuosi", la cui determinazione è strettamente dipendente dall’entità delle predette sanzioni”.
Sulla base di tali osservazioni, i Giudici amministrazioni, in seduta Plenaria, hanno osservato che, se da un lato, l’irrogazione delle sanzioni ha un’immediata incidenza sulle finanze del Comune ricorrente, sotto altro profilo, “le predette sanzioni costituiscono parte di una manovra finanziaria unitaria, le cui ripercussioni sulla finanza pubblica statale non possono in alcun modo qualificarsi quali effetti indiretti non rilevanti ai fini suindicati”.
Inoltre il cd. patto di stabilità interno deriva dagli impegni che lo Stato italiano ha assunto in sede europea ed espone comunque il primo a sanzioni sul piano comunitario “indipendentemente dall’ascrivibilità della violazione stessa alle Regioni o ad altre articolazioni territoriali interne”.
Infine, è stato evidenziato che “è del tutto evidente che l’individuazione di un minor importo di risorse finanziarie da trasferire ai sensi della normativa sul federalismo fiscale incide direttamente sul complessivo equilibrio finanziario dello Stato, sotto il profilo della generale disponibilità di risorse da destinare agli altri obiettivi della più generale politica economica e finanziaria” (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Delibere degli Enti, l'obbligo di astensione non ''equivale'' sempre a reato.
La violazione dell'obbligo di astensione integra l'abuso d'ufficio solo se determina un vantaggio patrimoniale ingiusto. Secondo la Cassazione, ai fini dell'integrazione del reato di abuso di ufficio, anche nel caso di violazione dell'obbligo di astensione, è necessario che a tale omissione si aggiunga l'ingiustizia del vantaggio patrimoniale procurato o del danno arrecato.
L’affermazione è stata resa in una vicenda in cui al sindaco di un comune era stato contestato di non essersi astenuto dal partecipare alle sedute del consiglio comunale nel corso delle quali era stata adottata una deliberazione di variante al piano regolatore generale con la quale la zona di proprietà riconducibile a soggetti con i quali questi aveva avuto rapporti economici [quale perito si era occupato proprio delle questioni tecniche concernenti i terreni interessati alla variante] era stata trasformata da area a destinazione turistico-alberghiera in zona residenziale.
La Corte, pur riconoscendo sussistente l’obbligo di astensione, ha però evidenziato la carenza di motivazione sul requisito della “ingiustizia” del vantaggio derivato dal mutamento di destinazione d’uso dei costruendi fabbricati, che non poteva basarsi semplicisticamente su un asserito, generico interesse della collettività a che quella zona venisse conservata ad una destinazione esclusivamente di tipo turistico.
Proprio da queste premesse, la Corte ha annullato con rinvio la sentenza di condanna evidenziando la sommarietà della motivazione della sentenza di condanna resa in grado di appello che, riformando quella assolutoria di primo grado [che aveva escluso che la variante avesse importato la violazione delle norme oggettive regolanti l’assetto del territorio] si era limitata a sostenere sussistente il requisito dell’ingiustizia con l’argomento che la variante era stata attuata mediante un “ampliamento della zona residenziale a scapito della zona, ovviamente di interesse generale, destinata a favorire il turismo”.
E’ di interesse un altro principio pure affermato dalla Cassazione, con riferimento all’obbligo di astensione del sindaco che abbia un interesse personale in occasione delle delibere aventi ad oggetto il piano regolatore cittadino.
Il giudice di legittimità sul punto ha chiarito che il sindaco non ha il dovere di astenersi dalla delibera di approvazione del piano regolatore generale, trattandosi di un atto finale di un procedimento complesso in cui vengono valutati, ponderati e composti molteplici interessi, sia individuali che pubblici, sicché il voto espresso dagli amministratori non riguarda la destinazione della singola area o la specifica prescrizione, ma il contenuto generale del provvedimento, cioè l'assetto territoriale nel suo complesso.
Tale obbligo di astensione sussiste, invece, se il voto espresso dagli amministratori riguardi la destinazione della singola area o una specifica prescrizione, come, in particolare, nell’ipotesi in cui il voto riguardi una variante al piano regolatore, concernente un’area in relazione alla quale sia riconoscibile un interesse personale, anche indiretto, del pubblico amministratore (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 27.03.2013 n. 14457 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La conoscenza dell’atto non può essere separata dalla piena conoscenza della lesività dell’atto e dai possibili vizi che hanno inficiato l’agere dell’amministrazione.
Il concetto di "piena conoscenza" —il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale— è integrato dalla percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso, mentre la conoscenza "integrale" del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
Maggiormente suggestivo è l’argomento speso dalla difesa con la memoria del 15.01.2013, che riprende numerose pronunce di questo Consiglio sul tema della “piena conoscenza” dell’atto amministrativo dal quale decorre il termine per proporre impugnazione.
Negli ultimi anni, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha mostrato maggiore sensibilità nella lettura della nozione di conoscenza dell’atto dalla quale decorre il termine per impugnare, sposando un approccio più attento alle ragioni del ricorrente, che deve poter essere in grado di apprezzare l’esercizio del potere dell’amministrazione e valutare anche le possibilità dell’esito favorevole del rimedio giurisdizionale.
Tutte le pronunce richiamate dall’appellante ribadiscono un principio ormai acquisito dalla giurisprudenza di questo Consiglio: la conoscenza dell’atto non può essere separata dalla piena conoscenza della lesività dell’atto e dai possibili vizi che hanno inficiato l’agere dell’amministrazione (sul tema da ultimo la rimessione operata all’Adunanza Plenaria da Cons. St., sez. VI, 11.02.2013, n. 790).
Così, pronunce anche più recenti di quelle richiamate dall’appellante chiariscono che: “Il concetto di "piena conoscenza" —il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale— è integrato dalla percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso, mentre la conoscenza "integrale" del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi” (Cons. St., 2974/2012) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.03.2013 n. 1829 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ai sensi dell'art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che fa salva la possibilità del ricorso all’istituto della convalida (in cui è compresa anche la ratifica) del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole, l'Amministrazione ha il potere di convalidare o ratificare un provvedimento viziato.
Del resto, il potere di sanatoria rientra in via di principio nella potestà di autotutela spettante all'Autorità amministrativa, senza entrare in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nella misura in cui costituisce un implicito riconoscimento dei vizi da cui è affetto il provvedimento, anticipando la pronuncia del competente Giudice e nel contempo emendando l'azione amministrativa, senza attendere la instaurazione del giudizio e la successiva riedizione conformata del potere amministrativo all'esito di un giudicato, sempreché ovviamente si tratti di vizi che lasciano salvo l'eventuale successivo esercizio della funzione amministrativa.
L’atto di convalida deve tuttavia contenere una motivazione espressa e persuasiva in merito alla sua natura e in punto di interesse pubblico alla convalida, essendo insufficiente la semplice e formale appropriazione da parte dell'organo competente all'adozione del provvedimento, in assenza dell'esternazione delle "ragioni di interesse pubblico" giustificatrici del potere di sostituzione e della presupposta indicazione, espressa, della illegittimità per incompetenza in cui sarebbe incorso l’organo che ha adottato l’atto recepito in via “sanante”.
Pur se non è necessario che l'organo adottante il provvedimento di convalida debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, è invero quanto meno necessario che emergano chiaramente dall'atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del'organo di assumere tale atto.
Ai sensi dell'art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che fa salva la possibilità del ricorso all’istituto della convalida (in cui è compresa anche la ratifica) del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole, l'Amministrazione ha il potere di convalidare o ratificare un provvedimento viziato.
Del resto, il potere di sanatoria rientra in via di principio nella potestà di autotutela spettante all'Autorità amministrativa, senza entrare in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nella misura in cui costituisce un implicito riconoscimento dei vizi da cui è affetto il provvedimento, anticipando la pronuncia del competente Giudice e nel contempo emendando l'azione amministrativa, senza attendere la instaurazione del giudizio e la successiva riedizione conformata del potere amministrativo all'esito di un giudicato, sempreché ovviamente si tratti di vizi che lasciano salvo l'eventuale successivo esercizio della funzione amministrativa.
L’atto di convalida deve tuttavia contenere una motivazione espressa e persuasiva in merito alla sua natura e in punto di interesse pubblico alla convalida, essendo insufficiente la semplice e formale appropriazione da parte dell'organo competente all'adozione del provvedimento, in assenza dell'esternazione delle "ragioni di interesse pubblico" giustificatrici del potere di sostituzione e della presupposta indicazione, espressa, della illegittimità per incompetenza in cui sarebbe incorso l’organo che ha adottato l’atto recepito in via “sanante”.
Pur se non è necessario che l'organo adottante il provvedimento di convalida debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, è invero quanto meno necessario che emergano chiaramente dall'atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del'organo di assumere tale atto (Consiglio di Stato, sez. IV, 12.05.2011, n. 2863) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.03.2013 n. 1775 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: La violazione, da parte degli amministratori locali, del divieto di cui all'art. 78, t.u. 18.08.2000 n. 267, rivenendo il proprio fondamento di razionalità nel principio costituzionale di imparzialità dell'Amministrazione, ed essendo funzionale ad evitare che il consigliere comunale non si trovi in posizione di assoluta serenità rispetto alle decisioni di natura discrezionale che è chiamato ad assumere, vizia di per sé i provvedimenti adottati dall'organo nel corso della seduta a cui ha partecipato il soggetto in posizione di incompatibilità, e ciò a prescindere dalla c.d. prova di resistenza, in quanto la sola presenza del soggetto incompatibile è da ritenersi comunque influente sugli orientamenti del consesso e potenzialmente idonea a incidere negativamente sulla serenità degli altri consiglieri comunali.
Venendo al merito, sono fondate le censure con cui si lamenta l’illegittimità delle delibere del Consiglio Comunale di adozione della variante (nn. 57/95, 46/97 e 18/99), per essere state assunte senza l’astensione del Consigliere Comunale S.T., che avrebbe invece dovuto astenersi, in quanto proprietario di un terreno sito nel Comune (Fg. 9 mapp. 2252).
La violazione, da parte degli amministratori locali, del divieto di cui all'art. 78, t.u. 18.08.2000 n. 267, rivenendo il proprio fondamento di razionalità nel principio costituzionale di imparzialità dell'Amministrazione, ed essendo funzionale ad evitare che il consigliere comunale non si trovi in posizione di assoluta serenità rispetto alle decisioni di natura discrezionale che è chiamato ad assumere, vizia di per sé i provvedimenti adottati dall'organo nel corso della seduta a cui ha partecipato il soggetto in posizione di incompatibilità, e ciò a prescindere dalla c.d. prova di resistenza, in quanto la sola presenza del soggetto incompatibile è da ritenersi comunque influente sugli orientamenti del consesso e potenzialmente idonea a incidere negativamente sulla serenità degli altri consiglieri comunali (TAR Umbria, Sez. I, 07.09.2009 n. 509) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 21.03.2013 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune può certamente dettare prescrizioni circa le modalità tecniche da osservare nella realizzazione delle recinzioni, nell'ambito della propria potestà pianificatoria, ma non può precluderne in toto l'edificazione, essendo pertanto illegittimo un generalizzato divieto di recinzione dei fondi.
Sono parimenti fondate le censure rivolte avverso gli artt. 31.3.6 e 32.5.1 delle N.T.A., nella parte in cui vietano qualsiasi tipo di recinzione delle proprietà nelle zone agricole E1 ed E2.
Il Comune può certamente dettare prescrizioni circa le modalità tecniche da osservare nella realizzazione delle recinzioni, nell'ambito della propria potestà pianificatoria, ma non può precluderne in toto l'edificazione, essendo pertanto illegittimo un generalizzato divieto di recinzione dei fondi (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 05.02.2008 n. 40), come invece avvenuto nel caso di specie (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 21.03.2013 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare di appalto, per chi partecipa accesso agli atti sempre riconosciuto.
Dev’essere accordato l’accesso agli atti di una procedura di appalto chiesto da una ditta in dichiarata qualità di soggetto partecipante alla gara, essendo pacifico che chi ha partecipato a una procedura concorsuale è portatore di un interesse differenziato da quello della generalità dei consociati.
Con la sentenza 21.03.2013 n. 442, il TAR Firenze, Sez. I, ha affrontato la quaestio relativa alla possibilità per le partecipanti a una gara di appalto di ottenere l’accesso agli atti della medesima procedura.
La ricorrente ha contestato l’illegittimità del provvedimento con cui la stazione appaltante, in violazione degli artt. 22 e ss., L. n. 241/1990, aveva negato alla medesima l’accesso agli atti di gara sulla scorta della considerazione per cui la relativa istanza avrebbe dovuto essere motivata alla stregua di un interesse concreto e meritevole di tutela.
Il giudicante ha accolto il gravame, all’uopo statuendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l’accesso all’impresa poiché la stessa, avendo partecipato alla procedura in questione, era titolare di un interesse giuridicamente differenziato rispetto a quello del quisque de populo.
Il caso
La deducente ha preso parte a una procedura aperta indetta da un’azienda pubblica per la fornitura e manutenzione di due spazzatrici aspiranti idrostatiche.
In seguito all’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti tecnici, l’interessata ha presentato una formale istanza di accesso al fine di prendere visione dei verbali di gara e della documentazione amministrativa delle partecipanti alla medesima procedura.
La stazione appaltante, però, ha disposto l’accoglimento della predetta domanda rispetto al verbale di gara, mentre ha differito l’accesso alla documentazione amministrativa delle altre concorrenti.
Disposta medio tempore l’aggiudicazione dell’appalto, la ricorrente ha provveduto a reiterare la richiesta di accesso alla documentazione amministrativa: la stazione appaltante, indi, ha accordato quest’ultima istanza, così fornendo tutta la documentazione chiesta in ostensione.
Sta di fatto che l’impresa, per mezzo di un’ulteriore istanza di accesso, ha chiesto anche l’acquisizione della documentazione tecnica presentata dalle ditte partecipanti alla selezione.
La società pubblica, avuto riguardo a quest’ultima istanza, ha negato l’accesso, contestualmente suggerendo all’interessata la presentazione di una nuova domanda di accesso debitamente motivata, al fine di “dare dimostrazione dell’esistenza di un interesse concreto meritevole di tutela”.
Avverso siffatta determinazione è insorta la ricorrente, contestando la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., nonché degli artt. 22 e ss., L. n. 241/1990 e dell’art. 13, D.Lgs. n. 163/2006.
Le norme violate
L’impresa ha eccepito, oltre al resto la violazione degli artt. 22 e ss., L. n. 241/1990, alla stregua della considerazione per cui la propria partecipazione al procedimento selettivo le avrebbe consentito di presentare l’istanza di accesso ai documenti tecnici offerti dalle imprese concorrenti, a prescindere dall’impugnabilità del provvedimento di aggiudicazione.
Orbene, in materia di accesso, si rammenta come l’art. 22 cit., con riferimento all’interesse del soggetto richiedente l’accesso agli atti, statuisce espressamente che: “Ai fini del presente del capo si intende: … b) per "interessati", tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.
E ancora, con riferimento al diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici, l’art. 13, D.Lgs. n. 163/2006 prevedono che: “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali; b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento” (comma 5); e ancora: “In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lett. a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” (comma 6).
La decisione del TAR
Il Tribunale di Firenze ha condiviso le doglianze formulate dalla deducente in merito all’illegittimità del gravato provvedimento di diniego emesso dalla stazione appaltante.
Sul proposito, ha rammentato che, in linea di principio, l’accesso ai documenti amministrativi si configura come un diritto soggettivo perfetto da esercitarsi indipendentemente dal giudizio sull’ammissibilità o fondatezza di un’eventuale impugnazione dei documenti acquisiti mediante l’accesso.
Di conseguenza, ha precisato che l’inoppugnabilità degli atti oggetto dell’istanza di ostensione non avrebbe potuto precludere l’esercizio del suddetto diritto, in quanto l’interesse presupposto dall’art. 22, L. n. 241/1990 è nozione diversa e più ampia dell’interesse all’impugnazione (a partire da Cons. Stato, Sez. VI, 24.11.2000, n. 6246).
Sicché il Collegio ha sottolineato che il rilascio della documentazione tecnica offerta dalle altre concorrenti era stato chiesto dalla ricorrente, nella dichiarata qualità di soggetto partecipante alla gara, al solo fine di prendere visione dei medesimi documenti.
In ragione di siffatta circostanza, ha ritenuto che non avrebbe potuto disconoscersi in capo all’impresa interessata la titolarità del diritto di accesso, atteso che la medesima, avendo partecipato alla procedura concorsuale, era portatrice di un interesse differenziato da quello della generalità dei consociati e, quindi, legittimata a chiedere copia degli atti prodotti dagli altri concorrenti (in tal senso, TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 11.02.2002, n. 430).
Alla stregua delle suddette argomentazioni, il G.A. di Firenze ha accolto il gravame e, per l’effetto, dichiarato l’obbligo della stazione di provvedere al rilascio delle copie della documentazione tecnica dei concorrenti, come chiesta in ostensione dalla deducente.
I precedenti ed i possibili impatti pratico-operativi
La pronuncia conferma il principio indicato negli arresti giurisprudenziali susseguitisi sull’argomento, in relazione alla doverosità per le stazioni appaltanti di consentire l’accesso agli atti di gara a tutte le imprese partecipanti che, in quanto tali, risultano essere detentrici di un interesse qualificato e differenziato da quello della generalità dei consociati.
Sul punto, è appena il caso di richiamare una recente pronuncia di Palazzo Spada che ha dichiarato l’illegittimità del provvedimento con cui una stazione appaltante aveva disposto il differimento dell’accesso agli atti relativi al sub procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte presentate dalle imprese partecipanti (Cons. Stato, Sez. IV, 22.05.2012, n. 2974, in Guida al diritto, 2012, 24, 109).
Inoltre, il TAR di Roma ha dichiarato legittimo il provvedimento di rigetto di una domanda tendente a ottenere copia degli atti di una gara di appalto, avanzata da una ditta che, benché non avesse partecipato alla medesima procedura selettiva, aveva motivato la propria istanza con riferimento alla volontà di ottenere la rinnovazione della procedura per la propria partecipazione (TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 10.05.2011, n. 4081, in Giur. Merito, 2011, 9, 2282).
E ancora, la Sez. VI del Consiglio di Stato non ha mancato di evidenziare il rapporto intercorrente tra la disciplina contemplata nel Codice dei contratti pubblici e la L. n. 241/1990, all’uopo precisando che, ai sensi dell’art. 13, D.Lgs. n. 163/2006, il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali non può inibire l’esibizione della documentazione di gara non coinvolta da profili di meritevole segregazione (Cons. Stato, Sez. VI, 30.07.2010, n. 5062, in Foro amm., 2010, 7-8, 1644).
E pertanto, sulla scorta delle menzionate pronunce, si può ragionevolmente desumere che la partecipazione a una gara di appalto costituisce il requisito discriminante mediante il quale un’impresa, a prescindere da una sottesa volontà impugnatoria, può legittimamente chiedere l’esibizione dei documenti offerti dalle altre imprese concorrenti.
Né a differenti conclusioni si giunge avuto riguardo alla circostanza per cui i documenti potenzialmente oggetto di accesso possano riguardare documenti afferenti le caratteristiche tecniche di un’impresa.
Sul punto, infatti, si rileva che l’art. 13, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006 non costituisce una previsione derogatoria di carattere generale, ma un’ipotesi di speciale deroga da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali, motivatamente evidenziati dalla concorrente in sede di presentazione della offerta (commento tratto da www.ispoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sentenza del Consiglio di stato. P.a., in congedo per fare ricerca.
Il dipendente della pubblica amministrazione può essere collocato in congedo straordinario per motivi di studio, in relazione alla frequenza, per l'intera durata di un corso per conseguire il dottorato di ricerca, purché il corso sia istituito sul territorio italiano, e pertanto tale ipotesi non si può estendere ai corsi di dottorato frequentati all'estero.
Questa è l'interpretazione che il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza 19.03.2013 n. 1608, ha dato dell'art. 2 della legge n. 476 del 1984, il quale dispone che «il pubblico dipendente ammesso ai corsi di dottorato di ricerca è collocato a domanda, compatibilmente con le esigenze dell'amministrazione, in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni per il periodo di durata del corso e usufruisce della borsa di studio ove ricorrano le condizioni richieste; in caso di ammissioni a corsi di dottorato di ricerca senza borsa di studio o di rinuncia a questa, l'interessato in aspettativa conserva il trattamento economico, previdenziale e di quiescenza in godimento da parte da parte dell'amministrazione pubblica».
La decisione del Consiglio di stato, che trova conferma anche in un precedente (Cons. stato, sez. VI, 02.10.2007 n. 5066), è del tutto coerente con la normativa dettata dal dpr 11.07.1980 n. 382 in tema di riordino della docenza universitaria e segnatamente con l'art. 74 disciplinante «riconoscimenti ed equipollenze», in cui si legge: «Coloro che abbiano conseguito presso università non italiane il titolo di dottore di ricerca o analoga qualificazione accademica possono chiederne il riconoscimento con domanda diretta al ministero della pubblica istruzione. La domanda può essere corredata dai titoli attestanti le attività di ricerca e dai lavori compiuti presso le università non italiane. L'eventuale riconoscimento è operato con decreto della pubblica istruzione su conforme parere del Consiglio universitario nazionale_».
Dunque il titolo di studio conseguito presso università estere dovrà essere subordinato a un'attività di intermediazione del ministero dell'istruzione che con apposita valutazione sarà chiamato a pronunciarsi circa l'inserimento di tale titolo nel sistema ordinamentale dei titoli accademici validamente conseguiti in Italia (articolo ItaliaOggi del 10.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: La stazione appaltante deve consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.
La stazione appaltante non può disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto.
Così ha stabilito il Tar Sicilia nella sentenza in commento. Inoltre il principio di tassatività delle cause di esclusione, secondo i giudici amministrativi isolani, si applica anche per gli appalti di cui all'art. 20, allegato IIB del D.Lgs n. 163 del 2006.
La disposizione dell'art. 75, D.Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), va intesa, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non può disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all'art. 46, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente. Il principio di tassatività delle cause di esclusione così come previsto dall'art. 46, c. 1-bis, del D.Lgs n. 163 del 2006, aggiunto dall'art. 4, II c., n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, si applica anche per gli appalti di cui all'art. 20, allegato IIB.
E' pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, infatti, che la riconducibilità del servizio appaltato all'All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall'applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost..
E, del resto, è lo stesso art. 27 del Codice dei contratti pubblici che, proprio con riferimento alle prestazioni di cui all'allegato IIB, pone l'obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell'ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, "nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità" (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it -  TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 19.03.2013 n. 647 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La fascia di rispetto cimiteriale risponde, da un lato, all'esigenza di tutela dell'interesse pubblico all'igiene di ogni tipo di costruzione destinata alla vita dell'uomo e, dall'altro, all'esigenza di assicurare decoro ai luoghi di sepoltura.
Il suddetto vincolo riguarda, pertanto, quelle costruzioni incompatibili con la funzione cimiteriale, in quanto destinate ad ospitare stabilmente l’uomo, quali: le abitazioni, gli alberghi, gli ospedali, le scuole. Tale vincolo non è quindi suscettibile di un’applicazione estensiva nei confronti della realizzazione di altri manufatti privi invece di tale funzione come nel caso, che qui interessa, delle strade e dei parcheggi.
Questa interpretazione è del resto avvalorata anche dal dato letterale della disposizione che vieta specificamente la realizzazione di nuovi “edifici” e non già la realizzazione di una qualsiasi opera.
Quanto alla asserita violazione della fascia di rispetto cimiteriale di 200 metri, il Collegio evidenzia che, come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza maggioritaria, la fascia di rispetto in questione risponde, da un lato, all'esigenza di tutela dell'interesse pubblico all'igiene di ogni tipo di costruzione destinata alla vita dell'uomo e, dall'altro, all'esigenza di assicurare decoro ai luoghi di sepoltura.
Il suddetto vincolo riguarda, pertanto, quelle costruzioni incompatibili con la funzione cimiteriale, in quanto destinate ad ospitare stabilmente l’uomo, quali: le abitazioni, gli alberghi, gli ospedali, le scuole. Tale vincolo non è quindi suscettibile di un’applicazione estensiva nei confronti della realizzazione di altri manufatti privi invece di tale funzione come nel caso, che qui interessa, delle strade e dei parcheggi.
Questa interpretazione è del resto avvalorata anche dal dato letterale della disposizione che vieta specificamente la realizzazione di nuovi “edifici” e non già la realizzazione di una qualsiasi opera (cfr. in termini TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 26.09.2011 n. 2295) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 19.03.2013 n. 417 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Impianti tecnologici, gli architetti possono progettarli. CdS: devono servire da completamento al fabbricato per rientrare tra le opere di edilizia civile.
La disciplina del regio decreto n. 2537 del 1925, fondamentale nella questione, è stata più volte vagliata dalla giurisprudenza, la quale ne ha dovuto sottolineare con maggior dettaglio le fattispecie comprese. In effetti, la delimitazione delle rispettive competenze è data da concetti non meglio definiti normativamente di “applicazioni della fisica” (art. 51) ed “opere di edilizia civile” (art. 52), e quindi di carattere descrittivo.
La natura di tali elementi, che fanno riferimento a dati extragiuridici, è implicitamente collegata alla necessità di adeguare la disciplina all’evoluzione della tecnica e delle qualificazioni professionali, permettendo così la sopravvivenza di norme anche risalenti nel tempo ma flessibili nella loro applicazione in concreto.
Le ragioni appena richiamate inducono la Sezione a valutare gli apporti recenti, conseguenti alla funzione interpretativa ed adeguatrice svolta dalla giurisprudenza nella decisione di casi contermini.
Non può quindi non notarsi che, sempre valorizzando il discrimine tra le due professioni di architetto e di ingegnere, la giurisprudenza recente postula una lettura riduttiva del concetto di applicazione delle leggi della fisica, sulla ovvia considerazione che, in una lettura ampia, qualsiasi tipo di manufatto dovrebbe esservi considerato. Sono quindi esclusivo appannaggio della professione di ingegnere solo le opere di carattere più marcatamente tecnico-scientifico (ad esempio le opere di ingegneria idraulica, di ammodernamento e ampliamento della rete idrica comunale).
Per altro verso, il secondo polo normativo di riferimento, ossia il concetto di edilizia civile, viene interpretato estensivamente, facendovi ricadere le realizzazioni tecniche anche di carattere accessorio che vengono collegate al fabbricato mediante l'esecuzione delle necessarie opere murarie (vedi Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 21.01.2005 n. 9, che, in relazione ad un sistema di videosorveglianza, ha ritenuto che si verta in un mero profilo di realizzazione di edilizia civile, dove invece il concetto di “applicazione della fisica” può rilevare semmai nella progettazione e realizzazione degli apparati industriali).
Si tratta di una tendenza interpretativa che la Sezione ritiene di condividere e fare propria, perché consona ad una lettura aggiornata e coerente della norma, che privilegi il momento unitario della costruzione dell’opera di edilizia civile, senza artificiose frammentazioni, e che tenga conto sia della trasformazione dei sistemi produttivi che dell’evoluzione tecnologica anche nelle applicazioni civili.
Nel caso in specie, si può affermare che il concetto di “opere di edilizia civile” si estenda sicuramente oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici a corredo del fabbricato, e quindi non solo gli impianti idraulici ma anche quelli di riscaldamento compresi nell’edificazione. Non è dato quindi cogliere il profilo di razionalità del provvedimento gravato in primo grado che, di fronte alla progettazione di un impianto di riscaldamento e quindi di un’opera accessoria all’edificazione, ritiene che questo, poiché proposto come impianto collegato ad un edificio già esistente e non da realizzare, debba essere predisposto da un ingegnere.
Al contrario, trattandosi di impianto accessorio ad un edificio, la circostanza che il progetto sia presentato autonomamente non fa venire meno il collegamento univoco e funzionale con l’opera di edilizia civile e, quindi, permette che il progetto stesso sia sottoscritto anche da un architetto.
Come si è anticipato in narrativa, il fulcro del thema decidendum consiste nello stabilire l’ampiezza delle competenze riconosciute –rispettivamente– agli ingegneri e agli architetti ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 52 del regio decreto 23.10.1925, n. 2537 (‘Approvazione del regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto’).
In particolare, si tratta di stabilire se la previsione di cui al primo comma dell’articolo 52 (secondo cui “formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative”) comporti o meno la competenza degli architetti in materia di impianti soggetti ad omologazione ISPESL comunque afferenti ad opere di edilizia civile.
Al quesito deve essere fornita risposta in senso affermativo.
Come già affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio (sentenza 31.07.2009, n. 4866), la centralità delle disposizioni sopra indicate (articoli 51 e 52 del regio decreto n. 2537 del 1925) è confermata dal fatto che anche le successive normative in tema di progettazione d’impianti, ed in particolare la legge 05.03.1990, n. 46 (recante “Norme per la sicurezza degli impianti”), vigente al momento dell’emissione del provvedimento gravato, prevede che sia “obbligatoria la redazione del progetto da parte di professionisti, iscritti negli albi professionali, nell'ambito delle rispettive competenze”, facendo in tal modo implicito rinvio alla disciplina del 1924.
La disciplina del regio decreto n. 2537 del 1925, fondamentale nella questione, è stata più volte vagliata dalla giurisprudenza, la quale ne ha dovuto sottolineare con maggior dettaglio le fattispecie comprese. In effetti, la delimitazione delle rispettive competenze è data da concetti non meglio definiti normativamente di “applicazioni della fisica” (art. 51) ed “opere di edilizia civile” (art. 52), e quindi di carattere descrittivo. La natura di tali elementi, che fanno riferimento a dati extragiuridici, è implicitamente collegata alla necessità di adeguare la disciplina all’evoluzione della tecnica e delle qualificazioni professionali, permettendo così la sopravvivenza di norme anche risalenti nel tempo ma flessibili nella loro applicazione in concreto.
Le ragioni appena richiamate inducono la Sezione a valutare gli apporti recenti, conseguenti alla funzione interpretativa ed adeguatrice svolta dalla giurisprudenza nella decisione di casi contermini.
Non può quindi non notarsi che, sempre valorizzando il discrimine tra le due professioni di architetto e di ingegnere, la giurisprudenza recente postula una lettura riduttiva del concetto di applicazione delle leggi della fisica, sulla ovvia considerazione che, in una lettura ampia, qualsiasi tipo di manufatto dovrebbe esservi considerato. Sono quindi esclusivo appannaggio della professione di ingegnere solo le opere di carattere più marcatamente tecnico-scientifico (ad esempio le opere di ingegneria idraulica, di ammodernamento e ampliamento della rete idrica comunale, TAR Campania Napoli, sez. I, 14.08.1998 n. 2751).
Per altro verso, il secondo polo normativo di riferimento, ossia il concetto di edilizia civile, viene interpretato estensivamente, facendovi ricadere le realizzazioni tecniche anche di carattere accessorio che vengono collegate al fabbricato mediante l'esecuzione delle necessarie opere murarie (vedi Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 21.01.2005 n. 9, che, in relazione ad un sistema di videosorveglianza, ha ritenuto che si verta in un mero profilo di realizzazione di edilizia civile, dove invece il concetto di “applicazione della fisica” può rilevare semmai nella progettazione e realizzazione degli apparati industriali).
Si tratta di una tendenza interpretativa che la Sezione ritiene di condividere e fare propria, perché consona ad una lettura aggiornata e coerente della norma, che privilegi il momento unitario della costruzione dell’opera di edilizia civile, senza artificiose frammentazioni, e che tenga conto sia della trasformazione dei sistemi produttivi che dell’evoluzione tecnologica anche nelle applicazioni civili.
Nel caso in specie, si può affermare che il concetto di “opere di edilizia civile” si estenda sicuramente oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici a corredo del fabbricato, e quindi non solo gli impianti idraulici ma anche quelli di riscaldamento compresi nell’edificazione. Non è dato quindi cogliere il profilo di razionalità del provvedimento gravato in primo grado che, di fronte alla progettazione di un impianto di riscaldamento e quindi di un’opera accessoria all’edificazione, ritiene che questo, poiché proposto come impianto collegato ad un edificio già esistente e non da realizzare, debba essere predisposto da un ingegnere.
Al contrario, trattandosi di impianto accessorio ad un edificio, la circostanza che il progetto sia presentato autonomamente non fa venire meno il collegamento univoco e funzionale con l’opera di edilizia civile e, quindi, permette che il progetto stesso sia sottoscritto anche da un architetto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.03.2013 n. 1550 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il documento contenuto in un'altra busta non integra inadempimento del bando di gara.
L’interpretazione delle clausole munite di sanzioni espulsive va condotta necessariamente alla luce dell’art. 46, c. 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che fa riferimento ai casi “di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.
Poiché, in questa circostanza i plichi erano integri, completi, sicuramente provenienti e sottoscritti e non mancava l’atto richiesto. Secondo i giudici del Consiglio di Stato non è quindi possibile interpretare tale contesto fuori dal principio di tassatività delle cause d’esclusione indicate dalla norma.
Più precisamente, nella pronuncia in commento si contestava la violazione della lex specialis di una procedura negoziata, in quanto la “domanda di autorizzazione di commercio all’ingrosso di farmaci” era stata rinvenuta nella busta della documentazione amministrativa, e non in quella della documentazione tecnica, come era invece richiesto dal bando.
Ma secondo i giudici di Palazzo Spada ciò non integra affatto un inadempimento della legge di gara, perché lo stesso seggio di gara dava atto che, nella busta della documentazione tecnica dell’aggiudicataria, era presente il predetto documento (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14.03.2013 n. 1533 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265/1934 vieta l'edificazione nelle aree ricadenti in fasce di rispetto cimiteriale dei manufatti che possono qualificarsi come costruzione edilizie, come tali incompatibili con la natura dei luoghi e con l'eventuale espansione del cimitero.
Invero, in materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o del limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/1990 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) "si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale".
Ritiene il Collegio tuttavia di aderire all’opposto orientamento giurisprudenziale, di recente confermato, secondo cui “In sede di condono di opere insistenti su fascia di rispetto cimiteriale l'Amministrazione è tenuta a valutare se ed in quale misura l'opera in questione venga effettivamente a concretizzare una lesione per il vincolo cimiteriale di inedificabilità e, più in particolare, se le opere da sanare possano aggravare il peso insediativo dell'area con la realizzazione di volumi edilizi tali da considerarsi nuove costruzioni”.
Tale lettura interpretativa si fonda, esattamente, sulle finalità perseguite dalla normativa di tutela del vincolo cimiteriale, che sono sostanzialmente tre: garantire la futura espansione del cimitero; garantire il decoro di un luogo di culto; assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri.
In punto di diritto, va ricordato che l'articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265/1934, vigente ratione temporis, vieta l'edificazione nelle aree ricadenti in fasce di rispetto cimiteriale dei manufatti che possono qualificarsi come costruzione edilizie, come tali incompatibili con la natura dei luoghi e con l'eventuale espansione del cimitero.
Non sfugge al Collegio che, secondo cospicuo orientamento giurisprudenziale, in materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o del limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/1990 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) "si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale" (ex multis C.d.S., V, 14.09.2010, n. 6671; C.d.S., IV 12.03.2007, n. 1185, C.d.S., V, 12.11.1999, n. 1871; C.d.S., II, parere 28.02.1996, n. 3031/95; TAR Sicilia, Palermo, III, 18.01.2012, n. 77; TAR Campania, Napoli, IV, 29.11.2007, n. 15615; Tar Lombardia-Milano, 11.07.1997, n. 1253; Tar Toscana, I, 29.09.1994, n. 471).
Ritiene il Collegio tuttavia di aderire all’opposto orientamento giurisprudenziale, di recente confermato, secondo cui “In sede di condono di opere insistenti su fascia di rispetto cimiteriale l'Amministrazione è tenuta a valutare se ed in quale misura l'opera in questione venga effettivamente a concretizzare una lesione per il vincolo cimiteriale di inedificabilità e, più in particolare, se le opere da sanare possano aggravare il peso insediativo dell'area con la realizzazione di volumi edilizi tali da considerarsi nuove costruzioni” (cfr. TAR Genova Liguria sez. I, 20.06.2008, n. 1388).
Tale lettura interpretativa si fonda, esattamente, sulle finalità perseguite dalla normativa di tutela del vincolo cimiteriale, che sono sostanzialmente tre: garantire la futura espansione del cimitero; garantire il decoro di un luogo di culto; assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri (cfr. TAR Liguria, 1^, 25.03.2004 n. 290; id., 09.07.1998 n. 373; id., 06.11.1995 n. 320; da ultimo Cons. Stato, V, 03.05.2007 n. 1933) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 06.03.2013 n. 128 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Distanze tra camini, violazione di regolamenti comunali: è molestia possessoria.
Con l'interessante sentenza 06.03.2013 il TRIBUNALE di Taranto è intervenuto in materia di distanze tra camini risolvendo la questione proposta.
Nel caso di specie, alcuni condomini di uno stabile lamentavano l’illiceità di una sezione di sfiato, di forma circolare, della cappa situata all’interno di un locale a piano terra dello stabile; cappa destinata ad aspirare verso l’esterno le esalazioni provenienti dalla cottura di cibi per la ristorazione d’asporto. Tale infatti era l’utilizzo del locale concesso per permettere la gestione di una pizzeria da asporto.
Gli attori, proprietari degli appartamenti vicini al locale, lamentavano, sotto il profilo della manutenzione del possesso ex art. 1170 cod. civ. la violazione delle distanze prescritte dalla disciplina regolamentare applicabile in materia. Inoltre, gli stessi chiedevano una tutela in forma specifica per neutralizzare la fonte del pregiudizio lamentato in quanto le esalazioni proveniente dal locale–pizzeria pregiudicavano in ogni caso la salute ovvero il godimento sereno dell’abitazione. Si noti che l’esercizio dell’azione avveniva sia nella forma del ricorso per denuncia di nuova opera e di danno temuto sia in termini di ricorso d’urgenza ex art. 669-bis, avuto riguardo alla tutela obbligatoria ex art. 2043 c.c.
Il giudice, nel dirimere la questione, afferma che quando la proprietà individuale viene in conflitto con la presenza di canne fumarie –o con l’equiparabile ventola di sfiato di esalazioni provenienti da cucina– il legislatore ha inteso risolvere il tema con la regola generale di cui all’art. 890 del cod. civ., in base al quale è imposto che i camini ed opere simili a confine della proprietà devono rispettare le distanze prescritte dai regolamenti ed, in mancanza, quelle necessarie a preservare i fondi vicini da ogni danno alla solidità, salubrità e sicurezza. Grazie a questa norma –si legge nella sentenza– la proprietà risulta conformata nel suo contenuto, nel senso che i camini ed opere similari, come in questo caso lo sfiato di areazione di cucina commerciale, devono trovarsi alle prescritte distanze.
Conseguentemente la violazione delle prescrizioni regolamentari sulle distanze comporta una lesione petitoria e quindi, ricorrendone i presupposti anche soggettivi, una lesione al possesso. Questa forma di pregiudizio comporterà, alla fonte di formazione secondaria contenuta nell’art. 890 cod. civ. In buona sostanza, secondo i giudici di merito, i ricorrenti hanno agito correttamente ex art. 1170 cod. civ., dal momento che il mancato rispetto delle prescrizioni regolamentari tipizzate nel posizionamento di camini ed opere simili può integrare una molestia possessoria.
Infine, secondo il Tribunale, in caso di condotta che viola le prescrizioni regolamentari sulle distanze non è necessario accertare la ricorrenza in concreto della nocività per il vicino delle esalazioni; infatti imponendo la norma applicabile una certa distanza o una certa conformazione dell’impianto di areazione, quando si tratta di edificio condominiale, è il legislatore che ha già operato la valutazione di pericolosità. Rebus sic stanti bus, è evidente come la realizzazione dello sfiato a servizio dell’impianto di aerazione della pizzeria viola in primo luogo la prescrizione che impone che l’esalazione sia convogliata in canne ed in modo che trovino sicuro sfogo con apposito comignolo al di là del tetto; in secondo luogo quella sulla distanza minima di metri 2,5.
Da qui l’accoglimento della domanda in ordine alla eliminazione della sezione finale di sfiato della cappa a servizio del locale commerciale, situato al piano terra (TRIBUNALE di Taranto, Sez. II civile, sentenza 06.03.2013 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso di ufficio nel reato urbanistico - Configurabilità - Presupposti - Giurisprudenza.
Il rilascio di un titolo abilitativo edilizio per la realizzazione di un immobile la cui edificazione non è consentita determina inequivocabilmente un vantaggio patrimoniale ingiusto nei confronti del privato che lo ottiene e che, in forza del titolo indebitamente conseguito, costruisce un manufatto il quale, oltre ad incrementare il valore dell'area ove insiste, ha un valore intrinseco e può essere successivamente alienato, locato o destinato comunque ad utilizzazioni economicamente vantaggiose (si veda anche Cass. Sez. VI n. 35856, 18/09/2008, fattispecie in tema di rilascio di concessione edilizia in sanatoria per opere realizzate in zona inedificabile. Cass. Sez. VI n. 44999, 07/12/2005 relativa al rilascio di una concessione edilizia in violazione del piano regolatore che avrebbe favorito il proprietario di un suolo limitrofo a quello del denunciante).
Reato di abuso d'ufficio - Violazione della normativa legale in materia urbanistica - Ingiusto vantaggio patrimoniale - Qualificazione - Art. 323 cod. pen..
Pur non potendosi qualificare gli strumenti urbanistici come norme di legge o di regolamento, la loro violazione rappresenta solo il presupposto di fatto della violazione della normativa legale in materia urbanistica alla quale si deve fare riferimento quale elemento strutturale del reato di abuso d'ufficio (giurisprudenza consolidata Cass. Sez. VI n. 46503, 03/12/2009; Sez. VI n. 11620, 20/03/2007; Sez. VI n. 16241, 20/04/2001; Sez. VI n. 9422, 05/09/2000; Sez. VI n. 6247, 29/05/2000; Sez. VI n. 13794, 01/12/1999; Sez. VI n. 12221, 26/10/1999).
Un ulteriore aspetto è quello concernente la individuazione del requisito dell'ingiustizia del danno e del vantaggio, in assenza del quale il reato di cui all'art. 323 cod. pen. non sarebbe sussistente. Precisando che, costituisce ingiusto vantaggio patrimoniale anche il semplice incremento di valore commerciale dell'immobile (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2013 n. 10248 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Intervento edilizio in presenza di permesso illegittimo - Effetti.
Deve ritenersi sostanzialmente inesistente il titolo abilitativo emesso da soggetto totalmente privo del potere di emanarlo o frutto di attività criminosa del funzionario che lo rilascia o del privato che lo consegue.
Punto fermo è, dunque, che il reato di esecuzione di lavori edilizi in assenza di permesso di costruire può ravvisarsi anche in presenza di un titolo edilizia illegittimo (Cass. Sez. III n. 21487, 21/06/2006) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2013 n. 10248 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Aree e costruzioni destinate a parcheggio - Legge Tognoli (L. 24/03/1989, n. 122) - Applicazione e limiti - Giurisprudenza.
La legge 24.03.1989, n. 122, riguarda esclusivamente aree e costruzioni destinate a parcheggio, con esclusione di qualsiasi altra destinazione incompatibile con il vincolo pubblicistico di natura funzionale introdotto dalla stessa legge (Cons. Stato, sez. V n. 2609, 24/04/2009).
Nello specifico, la legge 24.03.1989, n. 122 (c.d. Legge Tognoli) riguarda i parcheggi a servizio di edifici già esistenti e stabilisce, nell'art. 9, comma 1, che detti parcheggi, costruiti dai proprietari degli immobili, possono essere realizzati nel sottosuolo, ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti; possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici; devono essere destinati a pertinenza dei fabbricati; non possono essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale. I relativi atti di cessione sono nulli. Vengono fatte salve le disposizioni paesaggistiche ed ambientali.
Escludendo, nella specie, l'applicazione delle disposizioni in esame per la realizzazione, unitamente ad un garage interrato, di un insieme ulteriore di opere ad esso accessorie finalizzate ad una nuova sistemazione degli accessi all'edificio residenziale: terrazza con pensilina e scala di collegamento (Cass. Sez. III n. 28840, 11/07/2008), per parcheggi realizzati in superficie (Cass. Sez. III n. 23730, 08/06/2009; Sez. III n. 38841, 23/11/2006; Sez. III n. 37013, 15/10/2001) e per parcheggi costruiti con interramenti ottenuti per effetto del riporto di terra (Cass. Sez. III n. 26825 20/06/2003).
A conclusioni identiche è ripetutamente pervenuta anche la giurisprudenza amministrativa (v. ad es., Cons. Stato sez. IV n. 4645, 26/09/2008; Consiglio di Stato Sez. V n. 1608, 29/03/2006; Cons. Stato Sez. V n. 1662 29/03/2004) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2013 n. 10248 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine giudiziale di demolizione - Natura - Autonoma funzione ripristinatoria - Art. 31 d.P.R. 380/2001 - Art. 445, c. 2, cod. proc. pen..
La diversa natura dell'ordine di demolizione previsto dall'art. 31 d.P.R. 380/2001 è stata da tempo delineata, trattandosi della medesima disposizione già contenuta nell'art. 7 della legge n. 47 del 1985, riconoscendo piena continuità normativa (Cass. Sez. III n. 32211, 31/07/2003). Inoltre, l'ordine giudiziale di demolizione ha natura di sanzione amministrativa di tipo ablatorio, che costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio autonomo e non residuale o sostitutivo rispetto a quello dell'autorità amministrativa, assolvendo ad una autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso (Cass. Sez. III n. 37120, 13/10/2005).
Per cui esso non è inscrivibile nel novero delle pene accessorie, tassativamente previste, e per tale ragione la demolizione ordinata dal giudice resta esclusa dall'applicabilità del beneficio della sospensione condizionale della pena (Cass. Sez. III n. 34297, 11/09/2007; Sez. III n. 36555, 04/11/2002), non è ricompresa nel divieto della «reformatio in peius» e resta eseguibile, qualora sia stata impartita con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen. (Cass. Sez. III n. 18533, 11/05/2011; Sez. III n. 16552, 23/04/2001).
Conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici - Accertamento del giudice penale - Poteri e limiti.
Il potere del giudice penale di accertare la conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici di una costruzione edilizia trova un limite nei provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato che abbiano espressamente affermato la legittimità della concessione o della autorizzazione edilizia ed il conseguente diritto del cittadino alla realizzazione dell'opera (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2013 n. 10248 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Varianti essenziali - Individuazioni - Diverso e autonomo permesso di costruire - Necessità - Interventi subordinati a denuncia di inizio attività - Art. 22 d.P.R. n.380/01.
In materia urbanistica, sono da qualificarsi "varianti essenziali" quelle che si distaccano dalla progettazione originaria in modo radicale sia sotto il profilo qualitativo che quantitativo e si risolvono nella realizzazione di un'opera completamente diversa da quella assentita (Cass. Sez. III n. 24236, 24/06/2010).
Esse non sono specificamente disciplinate e presuppongono, per la loro realizzazione, un diverso e autonomo permesso di costruire, mentre le varianti al permesso di costruire sono contemplate dall'art. 22 del d.P.R. n. 380/2001 e sono soggette a determinate condizioni: non devono incidere sui parametri urbanistici (indici di edificabilità, rapporti di copertura, superfici fondiarie etc.), tra i quali vanno ricomprese anche le distanze tra gli edifici (Sez. III n. 9922, 05/03/2009) e sulle volumetrie; non devono modificare la destinazione d'uso e la categoria edilizia, quest'ultima sostanzialmente corrispondente con la categoria catastale e non devono alterare la sagoma dell'edificio e violare le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2013 n. 10248 - link a www.ambientediritto.it).

VARI: Invio di fax pubblicitario senza consenso? C’è il danno morale.
Il TRIBUNALE di Brescia, Sez. I civile, con la sentenza 04.03.2013 riprende una tematica molto delicata, che da tempo viene affrontata nelle aule giudiziarie, anche se con maggiore frequenza avuto riferimento all’uso illegittimo della posta elettronica (spamming) più che all’uso del fax, come nel caso di specie. In entrambi i casi, comunque, ci troviamo di fronte a dei sistemi automatizzati che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 130 del Codice per la protezione dei dati personali.
Nel caso di specie l’attrice chiede la condanna della società di telefonia Wind Telecomunicazioni S.p.a. al risarcimento del danno patrimoniale e morale conseguente all’illecito trattamento dei propri dati personali in quanto, nonostante l’espressa richiesta di cessazione, la società ha continuato ad inviare a mezzo fax materiale pubblicitario all’utenza del suo studio professionale.
Il giudice considera convincenti le ragioni dell’attrice rigettando la “debole” difesa, per la verità, della convenuta che, al di là di eccezioni di carattere procedurale, sostiene nel merito che la parte attrice aveva espressamente autorizzato l’invio di materiale commerciale con riguardo ad una vecchia linea residenziale poi cessata, per cui tale autorizzazione doveva ritenersi estesa anche alla linea per cui è stata intentata causa, ai sensi dell’articolo 130, punto 4, del decreto legislativo 196/2003.
In realtà, come giustamente sostenuto dal tribunale, l’art. 130 del codice per la protezione dei dati personali sostiene che l'uso di sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione di chiamata senza l'intervento di un operatore per l'invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è ammesso con il consenso del contraente o utente che tra l’altro può sempre revocare tale consenso. Nel caso di specie, poi , inequivocabile è la raccomandata della parte attrice con la quale si diffidava formalmente la convenuta dall’invio di materiale pubblicitario a mezzo fax. Tale circostanza rende, quindi, inutile il ricorso al comma 4 dell’art. 130 da parte della convenuta.
Alla luce di tali considerazioni il tribunale condanna la wind al risarcimento, oltre che del danno patrimoniale, anche del danno morale ai sensi dell’art. 15 del Codice privacy e dell’art. 1226 c.c., in considerazione del particolare patimento e disagio conseguente al continuo invio di fax da parte di Wind anche successivamente alla diffida e persino in corso di causa. Danno che viene quantificato in 5000,00 euro comprensivi del danno emergente costituito dal costo del toner e della carta.
Si ricorda che l’art. 15 del codice prende spunto dall’art. 23 della Direttiva 95/46/CE il quale sancisce che “Gli Stati membri dispongono che chiunque subisca un danno cagionato da un trattamento illecito o da qualsiasi altro atto incompatibile con le disposizioni nazionali di attuazione della presente direttiva abbia il diritto di ottenere il risarcimento del pregiudizio subito dal responsabile del trattamento”. Inoltre specifica al 2° comma che “il responsabile del trattamento può essere esonerato in tutto o in parte da tale responsabilità se prova che l’evento dannoso non gli è imputabile”.
In base a quanto prescritto dall'art. 15 chi ritiene di essere stato leso a seguito dell'attività di trattamento dei dati personali che lo riguardano può ottenere il risarcimento dei danni senza dover provare la "colpa" del titolare che ha trattato i suoi dati. Resta ovviamente a carico dell'interessato l'onere di provare eventuali danni derivanti dal trattamento dei dati.
Tanto in sede comunitaria quanto in quella nazionale, è stato ben chiaro che i rischi maggiori sono connessi all’uso “tecnologico” dei dati, ma, valutato che l’angolo visuale è, in ultima analisi, il valore della riservatezza e dei diritti della personalità, è prevalsa la posizione che la tutela della privacy debba estendersi a tutte le specie di dati personali.
Il 2° comma di dell’art. 15 apre, poi, la strada al riconoscimento del danno non patrimoniale che come ben sappiamo viene diversamente inteso in dottrina. Difatti secondo taluni essa viene a coincidere con la sofferenza psico-fisica del soggetto e meglio vi si attaglia la definizione di danno morale (SCOGNAMIGLIO), ma non manca chi tende a circoscrivere nell’area del danno morale i pregiudizi non suscettibili di valutazione economica mediante criteri obiettivi (BUSNELLI). Non bisogna dimenticare, inoltre, un altro indirizzo dottrinale che determina, in negativo, la figura del danno non patrimoniale, facendola coincidere con una serie di fenomeni eterogenei accomunati dalla non patrimonialità dell’interesse leso o dalla non valutabilità in denaro della lesione (DE CUPIS).
È plausibile, comunque, affermare che tale disposizione finisce per contenere una sorta di principio di “indemnisation integrale del danno non patrimoniale da trattamento dei dati personali”. Invero, è difficile scorgere una fattispecie che resti fuori dalla previsione dell’art. 11 e, dunque, non rilevi, ai fini riparatori, come violazione di detto articolo (link a www.altalex.com).

APPALTI SERVIZI: Il Comune può gestire in economia il servizio delle lampade votive.
Il tribunale amministrativo di Latina, nella sentenza in commento, si pronuncia sulla possibilità per l'amministrazione comunale di gestire in economia il servizio delle lampade votive all'interno del cimitero comunale.
È legittimo, ad avviso dei giudici amministrativi laziali, il provvedimento con cui la giunta municipale, revocando la precedente deliberazione recante la dichiarazione di pubblico interesse di un progetto presentato da un terzo nominato promotore, ha deciso di gestire direttamente il servizio delle lampade votive all'interno del cimitero comunale.
La disciplina normativa consente, infatti, alle amministrazioni pubbliche la gestione in economia (diretta o con cottimo fiduciario) "a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione" (art. 6-bis, d. lg. 30.03.2001 n. 165) e, "qualora ne ricorrano le condizioni" ai sensi dell'art. 125, d. lg. 12.04.2006 n. 163. Sebbene, spiegano gli stessi giudici, dal quadro normativo complessivo, emerga la netta preferenza del legislatore per l'esternalizzazione dei servizi pubblici, tuttavia, non può non riconoscersi anche una -seppur limitata -possibilità, per l'ente pubblico, di gestione in economia di detti servizi.
Infatti, nonostante tutta la normativa in materia è finalizzata alla regolamentazione della concorrenza, essa non ha alcuna incidenza in ipotesi in cui l'ente pubblico decida, a monte e nei limiti in cui detta discrezionalità è riconosciuta dall'ordinamento, di gestire da sé medesimo il servizio pubblico.
Né può in radice escludersi detta possibilità in capo all'amministrazione, posto che il principio della concorrenza, a cui è ispirata la disciplina sui servizi pubblici, non può prevalere sui principi di efficienza ed economicità e buon andamento dell'attività amministrativa, laddove una ragionevole valutazione induca a ritenere preferibili soluzioni interne all'amministrazione interessata e dunque non competitive (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it  - TAR Lazio-Latina, sentenza 28.02.2013 n. 207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Viene meno il principio della eccezionalità del modello in house.
I giudici del Consiglio di Stato hanno sancito con la pronuncia in commento che a seguito dell'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. n. 112/2008, è venuto meno il principio della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 4, d.l. n. 138/2011, e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house) è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Venuto meno l'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 per scelta referendaria, e dunque venuto meno il criterio prioritario dell'affidamento sul mercato dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e l'assoluta eccezionalità del modello in house, la scelta dell'ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali, e in particolare la opzione tra modello in house e ricorso al mercato, deve basarsi sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire:
- valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti;
- individuazione del modello più efficiente ed economico;
- adeguata istruttoria e motivazione.
Trattandosi di scelta discrezionale, la stessa è sindacabile se appaia priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.02.2013 n. 762 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: CONCESSIONE IN SANATORIA ED ESTINZIONE DEI REATI ANTISISMICI.
Le violazioni della normativa antisismica, da cui non discende danno urbanistico, avendo finalità diverse rispetto allo sviluppo e all’assetto del territorio, non sono estinte dalla concessione in sanatoria.
Il tema oggetto di esame da parte della Suprema Corte nella sentenza in esame è quello dell’esatta delimitazione dell’ambito applicativo, a fini estintivi, della concessione edilizia in sanatoria, ossia se la stessa si applichi o meno a violazioni diverse da quelle urbanistiche.
La vicenda processuale vedeva imputato del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001 (artt. 93, 94, 95) il proprietario di un immobile, cui era stato addebitato di aver eseguito un manufatto senza darne avviso al genio civile, senza la preventiva autorizzazione scritta di tale ufficio e senza la presentazione dei calcoli di stabilità. Contro la sentenza di condanna proponeva ricorso per cassazione la difesa dell’imputato, sostenendo, per quanto di interesse in questa sede, con un primo motivo, che il giudice di legittimità avrebbe dovuto pronunciare sentenza di annullamento senza rinvio per intervenuta estinzione del reato (durante il giudizio di primo grado l’imputata aveva, infatti, presentato istanza di sanatoria che era evasa dall’Assessorato Infrastrutture e Mobilità - Ufficio Genio Civile della Regione soltanto dopo l’emissione della sentenza).
Tesi, questa, che è stata rigettata dalla Cassazione che, sul punto, ha ricordato come la sanatoria edilizia prevista dalla L. 28.02.1985, n. 47 (art. 13), oggi contemplata dal D.P.R. n. 380 del 2001 (art. 36), è una fattispecie penale estintiva che trova applicazione ai soli reati edilizi, basandosi sull’accertamento dell’inesistenza di danno urbanistico mediante la verifica della doppia conformità agli strumenti urbanistici vigenti, sia al momento del rilascio della concessione in sanatoria, sia al momento della realizzazione dell’opera; nel caso di specie, però, essendo state contestate violazioni della normativa antisismica, da cui non discende danno urbanistico, in quanto le stesse hanno finalità diverse rispetto allo sviluppo e all’assetto del territorio, per tale diversa natura, non sono estinte dalla concessione in sanatoria (Cass. pen., sez. III, 21.05.2008, n. 20275, in Ced. Cass., n. 239871, che ritiene invece il condono operante -atteso il richiamo espresso operato dall’art. 38 all’art. 20 L. n. 64 del 1974- anche ai reati relativi a violazioni di disposizioni in materia di costruzioni in zona sismica) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.02.2013 n. 5984 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: MANCANZA DEL PIANO PARTICOLAREGGIATO ED ESISTENZA DI OPERE DI URBANIZZAZIONE.
L’approvazione di interventi destinati a creare nuovi insediamenti in una zona per la quale il PRG subordina l’attività edificatoria all’adozione di Piani Particolareggiati ovvero di Piani di Lottizzazione Convenzionati, in assenza dei prescritti strumenti attuativi, rende necessaria, ai fini della legittimità dell’intervento, la prova rigorosa della preesistenza e sufficienza delle opere di urbanizzazione primaria, tali da rendere del tutto superfluo lo strumento attuativo.
Tema ricorrente nella giurisprudenza di legittimità della Corte di Cassazione quello afferente la configurabilità di un’ipotesi di lottizzazione abusiva ove gli interventi edilizi siano eseguiti in zone parzialmente urbanizzate.
La vicenda processuale vedeva indagato il legale rappresentante di una s.p.a., nei cui confronti era stato emesso un decreto di sequestro preventivo avente ad oggetto un complesso immobiliare in corso di realizzazione, ritenuto frutto di attività lottizzatoria illecita. In sede di riesame, il decreto veniva annullato dal Tribunale,  ritenendo che il decreto di sequestro si fondasse sugli accertamenti espletati dalla polizia giudiziaria in relazione ad interventi di ristrutturazione edilizia e cambio di destinazione d’uso di un ex complesso industriale, assentiti con un permesso di costruire ed una DIA; l’area ricadeva in zona D1 del PRG e l’art. 32 NTA prevedeva la possibilità di realizzare edifici destinati a uffici pubblici e privati, locali commerciali, alberghi autorimesse, previa redazione di un piano particolareggiato o di lottizzazione convenzionata.
Secondo i giudici di merito, la formale mancanza del piano particolareggiato non era sufficiente a configurare il fumus del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001 (art. 44), in quanto secondo la giurisprudenza amministrativa e della Corte di Cassazione, la necessità dello strumento attuativo si verifica soltanto per le aree assolutamente inedificate o parzialmente edificate, e la valutazione del grado di urbanizzazione compete alla p.a.: la situazione di fatto dell’area e la natura dell’intervento, invece giustificava pienamente l’attestazione di conformità dell’intervento all’art. 32 delle NTA del PRG, sicché era da escludersi che vi fosse stata una violazione sostanziale delle norme che impongono l’adozione del piano attuativo, per cui i titoli rilasciati non potevano ritenersi illegittimi, né vi era stato alcun accertamento tecnico idoneo a confutare il giudizio di conformità espresso dall’Autorità amministrativa.
Contro l’ordinanza del tribunale del riesame proponeva ricorso per cassazione il P.M., sostenendo che l’intervento in questione, volto a trasformare un preesistente tessuto urbano (zona industriale imperniata su un ex pastificio) in una zona destinata a centri direzionali e attività commerciali (con negozi, uffici, depositi), non si inseriva in un quadro già urbanizzato, tanto che erano previsti nel progetto nuovi standards urbanistici per integrare quelli preesistenti (parcheggi, aree di verde); in definitiva, la mancanza del piano attuativo aveva consentito di fatto al privato di sostituirsi alla p.a. nelle scelte pianificatorie, con conseguente configurabilità dell’illecito lottizzatorio.
La Corte ha ritenuto fondato il ricorso della pubblica accusa, disponendo pertanto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza davanti al Tribunale del riesame. In particolare, la Corte, rilevava che l’intervento eseguito, di carattere palesemente lottizzatorio, richiedeva un piano particolareggiato e/o di lottizzazione convenzionata, come, del resto, previsto dall’art. 32 delle NTA del PRG. Premesso ciò in fatto, ha ritenuto la Cassazione che, nel caso di specie, era necessario un piano di attuazione o di edilizia convenzionata in quanto richiesto espressamente dal PRG, di talché -seguendo quanto rigorosamente affermato anche dalla giurisprudenza amministrativa- non può che ribadirsi come l’esonero dal piano di lottizzazione previsto in un piano regolatore generale può avvenire riguardo ai casi assimilabili a quello del ‘‘lotto intercluso’’, nel quale nessuno spazio si rinviene per un’ulteriore pianificazione, mentre detto esonero è precluso in caso di zone solo parzialmente urbanizzate, esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici, nelle quali la pianificazione può ancora conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (Cons. Stato, sez. V, 18.12.2003, n. 7799, in Foro Amm. CdS, 2003, 3742; sostanzialmente conf., sez. VI, 03.11.2003, n. 6833). 
Inoltre, è stato altresì reiteratamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che l’approvazione del piano di lottizzazione, a differenza del permesso di costruire, non è atto dovuto, pur se conforme al piano regolatore generale, ma costituisce sempre espressione di potere discrezionale dell’autorità chiamata a valutare l’opportunità di dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 02.03.2004, n. 957; Cons. Stato, sez. IV, 02.03.2001, n. 1181).
Ed allora, conclude la Corte, appare indubbio che l’approvazione di interventi destinati a creare nuovi insediamenti in una zona per la quale il PRG, subordina l’attività edificatoria all’adozione di Piani Particolareggiati ovvero di Piani di Lottizzazione Convenzionati, in assenza dei prescritti strumenti attuativi, rende necessaria, ai fini della legittimità dell’intervento, la prova rigorosa della preesistenza e sufficienza delle opere di urbanizzazione primaria, tali da rendere del tutto superfluo lo strumento attuativo (v., in termini: Cass. pen., sez. III, 19.09.2008, n. 35880, in Ced Cass., n. 241031) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.02.2013 n. 5870 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: TAMPONATURE LATERALI INSUFFICIENTI PER L’ULTIMAZIONE DELL’EDIFICIO.
La realizzazione al rustico del manufatto, rilevante ai fini dell’assoggettabilità temporale dello stesso al condono, comporta il necessario completamento della copertura e il tamponamento dei muri perimetrali.
La questione oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte verte, nel caso in esame, sulla individuazione dei requisiti minimi in presenza dei quali un’opera edilizia può considerarsi ‘‘ultimata’’ e, dunque, suscettibile di essere condonata.
La vicenda processuale segue alla condanna inflitta dai giudici di merito al proprietario di un immobile per il reato di cui al D.P.R. n. 445 del 2000 (art. 76) in relazione all’art. 483 c.p., cui era stato addebitato di avere falsamente attestato, in una dichiarazione inoltrata per ottenere il rilascio di un titolo in sanatoria, l’ultimazione di fabbricato prima della data del 31.03.2003. Contro la sentenza di condanna proponeva ricorso per cassazione l’imputato, sostenendo che, per ultimazione dell’opera, doveva intendersi, ai fini del condono, non la posa in opera del solaio di copertura bensì la sua tamponatura.
La tesi è stata ritenuta infondata dai giudici di legittimità che hanno respinto il ricorso.
In particolare, hanno osservato i Supremi Giudici, la nozione di ultimazione dell’opera, cui fare riferimento ai fini dell’applicabilità della disciplina del condono edilizio, coincide con l’esecuzione del rustico ed il completamento della copertura (per tutte, da ultimo: Cass. pen., sez. III, 24.02.2009, n. 8064, in Ced. Cass., n. 242740). Infatti, ha precisato la Corte, la L. n. 47 del 1985 (art. 31, comma 2) cui rinvia la L. n. 326 del 2003 (art. 32, comma 25), prevede che si intendono come ultimati «gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente»; tale disposizione di favore, secondo la Corte, non può trovare applicazione al di fuori del limitato ambito di operatività assegnatole dal legislatore con riferimento al condono, tant’è che la stessa è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la realizzazione al rustico del manufatto comporta che la copertura deve essere completata e i muri perimetrali debbono essere tamponati, donde non costituisce completamento della costruzione al rustico la semplice realizzazione delle strutture portanti in cemento armato, senza le tamponature laterali (v., tra le altre: Cass. pen., sez. III, 18.07.2011, n. 28233, in Ced. Cass., n. 250658).
Ed allora, proprio il richiamo a tale consolidata giurisprudenza rende evidente che, nella fattispecie, le opere non potevano considerarsi ultimate al rustico, posto che, nella specie, era stata predisposta la mera armatura in ferro per la successiva posa in opera del solaio di copertura (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.02.2013 n. 5494 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: DISCIPLINA URBANISTICA E DEROGABILITA' DELLE NORME IN TEMA DI DISTANZE.
Le disposizioni in tema di distanze debbono considerarsi non derogabili dalla disciplina urbanistica, sicché il permesso di costruire rilasciato senza che siano stati rispettati tali limiti comporta la illegittimità dell’atto amministrativo; ne consegue che l’ente competente può procedere in via di autotutela qualora ravvisi l’esistenza di detta illegittimità.
La Corte Suprema si sofferma con la sentenza in esame su un tema che si pone nella sottile linea di confine tra la disciplina amministrativa e quella penale, riguardante segnatamente l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione in presenza di atto amministrativo illegittimo.
La vicenda processuale vedeva imputato il proprietario e direttore dei lavori nonché l’esecutore degli stessi, ritenuti responsabili del reato previsto dall’art. 44, lett. b), del D.P.R. n. 547/1955; in particolare agli imputati era stato addebitato di avere proseguito, nonostante l’ordine di sospensione dei lavori di ristrutturazione ed elevazione, la realizzazione di un solaio di circa mq. 140 situato al terzo livello di un immobile urbano. In sede di merito, gli imputati erano stati condannati, nonostante le censure sollevate in appello, ed incentrate essenzialmente sulla illegittimità dell’ordine di sospensione dei lavori, a fronte di un previo rilascio di permesso di costruire, e dunque di lavori legittimamente avviati.
Secondo i giudici di appello l’ordine di sospensione era legittimo, e anzi doveroso, in quanto rispettoso del D.M. 02.04.1968, n. 1444 (art. 9) in tema di distanze tra edifici, che il permesso di costruire non aveva invece preso in considerazione così autorizzando opere non conformi alla disciplina primaria. Contro la sentenza di condanna proponevano ricorso per Cassazione gli imputati, sostenendo -per quanto di interesse con riferimento allo specifico profilo- che la Corte di appello avrebbe omesso di considerare che il permesso di costruire non era stato revocato e che l’ordinanza di sospensione dei lavori è illegittima se non preceduta da un provvedimento che in sede di autotutela intervenga sull’atto autorizzatorio: posto che il D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 è disposizione che ha come destinatari i soli enti territoriali e non i privati, non può sostenersi per la difesa che il permesso di costruire fosse illegittimo.
La testi ha convinto i giudici della Suprema Corte che hanno, sul punto, annullato con rinvio la decisione. In particolare, ha osservato la Cassazione, le disposizioni in tema di distanze debbono considerarsi non derogabili dalla disciplina urbanistica e il permesso di costruire rilasciato senza che siano stati rispettati tali limiti comporta la illegittimità dell’atto amministrativo (v. Cass. pen., sez. III, 16.03.2012, n. 10431, in Ced. Cass., n. 252247): ciò comporta, per la Corte, la conseguenza di ordine generale che l’ente competente può procedere in via di autotutela qualora ravvisi l’esistenza di detta illegittimità.
Venendo al contenuto della decisione impugnata, la Corte rileva che la sentenza d’appello è caduta in errore quando omette di rilevare che il provvedimento amministrativo opera un rinvio alla natura sismica del suolo. Tale rinvio potrebbe risultare coerente, secondo la Cassazione, qualora l’ordine di sospensione fosse stato emanato in ragione della tutela sismica; al contrario, il provvedimento che dispone la sospensione dei lavori venne emesso per motivi attinenti il rispetto delle distanze legali tra edifici, e non può certamente essere invocata la natura sismica del suolo come motivazione che ne prolunga gli effetti oltre il termine fissato dalla legge. Da qui, dunque, la necessità dell’annullamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.02.2013 n. 5487 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: LA DOPPIA CONFORMITA` QUALIFICA LA ‘‘VERA’’ SANATORIA EDILIZIA.
Per il rilascio della sanatoria ex D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (art. 36) è necessario che l’intervento sia «conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda», ciò connettendosi ad un’attività vincolata della p.a., consistente nell’applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all’Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale.
Questione ricorrente e, proprio per questo, frutto di tentativi di interpretazione spesso contrario alla ratio normativa, quella oggetto di esame da parte della Suprema Corte nella sentenza in commento, in cui la Corte si sofferma ad analizzare il tema della configurabilità della sanatoria edilizia.
La vicenda processuale vedeva imputati due soggetti per avere realizzato, in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, in assenza del prescritto permesso di costruire, le strutture in legno di uno stabilimento balneare; la Corte aveva escluso la ‘‘precarietà’’ dei manufatti e, per quanto qui di interesse, aveva affermato che il reato non poteva ritenersi estinto in seguito all’avvenuto rilascio, da parte del Comune, di permesso di costruire, non potendo assimilarsi tale titolo edilizio a quello previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36.
Avverso tale sentenza proponeva ricorso il difensore degli imputati, il quale -per quanto qui di interesse- eccepiva l’erroneo disconoscimento di efficacia sanante al permesso di costruire rilasciato dal Comune, in quanto era pacifica la ‘‘doppia conformità’’ delle opere agli strumenti urbanistici vigenti, sia all’epoca della loro realizzazione sia a quella di rilascio del provvedimento, secondo le previsioni del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36.
La Corte, nel respingere il ricorso, coglie l’occasione per precisare le condizioni ed i requisiti in base ai quali può considerarsi ‘‘sanante’’ il rilascio del permesso di costruire agli effetti dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.
In particolare, osserva la Corte, nella fattispecie in esame, il provvedimento rilasciato dal Comune:
a) non conteneva alcun riferimento all’indispensabile verifica di ‘‘doppia conformità’’ alle previsioni di piano;
b) non recava la menzione espressa dell’avvenuto versamento della somma di danaro dovuta a titolo di oblazione (che neppure risulta determinata e richiesta).
Da qui, dunque, la conclusione che il titolo edilizio rilasciato dal Comune non comportava l’estinzione del reato urbanistico, non essendo applicabile il D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (art. 45), difettandone i presupposti (in precedenza, sulla possibilità per il giudice, in tali casi, di disapplicare la concessione illegittima ex art. 5 della L. 20.03.1865 n. 2248, all. E): Cass. pen., sez. III, 20.05.2005, n. 19236, in Ced Cass., n. 231834) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.01.2013 n. 4131 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

EDILIZIA PRIVATA: MEZZI MOBILI DI PERNOTTAMENTO E NUOVE COSTRUZIONI.
Rientra nella nozione di ‘‘nuova costruzione’’ l’installazione di manufatti non qualificabili come mezzi autonomi di pernottamento, trasportabili dal turista per via ordinaria e senza ricorrere a trasporto eccezionale, non potendo gli stessi rientrare in quella di ‘‘mezzi mobili di pernottamento’’ di cui alla L. 23.07.2009, n. 99 (art. 3, comma 9), la cui caratteristica precipua va individuata nella naturale destinazione ad offrire all’utilizzatore la possibilità di abbinare la facilità di spostamento con la costante disponibilità di un alloggio nel quale anche pernottare.
Altra decisione della Corte sul tema della presunta natura ‘‘libera’’ dell’intervento edilizio, stavolta, però, applicata con riferimento al regime di favore previsto dalla disciplina fissata dalla regione Sardegna.
La vicenda processuale vedeva imputato il proprietario di un’area di numerosi reati, tra cui, per quanto qui di interesse, il D.P.R. n. 380 del 2001 (art. 44, lett. c) per avere realizzato una lottizzazione abusiva a scopo edificatorio di un appezzamento di terreno di circa 2.700 mq., effettuando in esso opere di urbanizzazione primaria (reti idrica, elettrica e fognaria) e collocandovi n. 27 unità abitative prefabbricate nonché del D.P.R. n. 380 del 2001 (art. 44, lett. c), per avere realizzato le opere anzidette in assenza della prescritta concessione edilizia.
L’imputato era rappresentante legale di una società cooperativa che aveva assunto la gestione di un campeggio, sito in zona ‘‘F’’ (turistica) del piano urbanistico generale del Comune, regolarmente autorizzato ma di fatto abbandonato; nel corso di un sopralluogo, personale del Corpo Forestale aveva rilevato l’intervenuta installazione, nell’area del campeggio, di una serie di ‘‘case mobili’’, in mancanza di concessione edilizia e di autorizzazione dell’Ufficio Tutela del Paesaggio.
Si trattava di manufatti di mt. 8,50 circa di lunghezza, larghi ed alti circa mt. 2,90, attrezzati con servizi igienici, muniti di ruote e di un sistema di aggancio per il traino ma privi di targhe e di luci di posizione, sicché non potevano circolare su strada e a tale circolazione non erano omologati; essi erano stati collegati ai servizi già esistenti nel campeggio (rete idrica, fognaria ed elettrica) attraverso la nuova plurima realizzazione di tubature in PVC e pozzetti interrati. I manufatti erano stati stabilizzati poggiandoli su basamenti di cemento, in modo da lasciare sollevate le ruote, e ad essi erano state addossate verande di legno oppure pavimentazioni di mattonelle autobloccanti.
Contro la sentenza di condanna, proponeva ricorso per cassazione l’imputato, il quale eccepiva l’insussistenza della lottizzazione abusiva, pure a fronte delle disposizioni introdotte dalla L. 08.11.2011, n. 21 (art. 20) della Regione Sardegna, modificative della disciplina già posta dalla L.R. 14.05.1984, n. 22 (art. 4-bis); in secondo luogo, sosteneva la piena legittimità dell’insediamento libero (attuato cioè in assenza di titolo abilitativo edilizio) delle case mobili nell’area destinata a campeggio, essendo le stesse dotate di meccanismi di rotazione funzionanti, prive di alcun collegamento di natura permanente al suolo e con allacciamenti agli impianti rimovibili in ogni momento.
La tesi, pur suggestiva, è stata respinta dalla Cassazione che, dopo aver richiamato la normativa statale (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, comma 1, lett. e), n. 5); L. 23.07.2009, n. 99, art. 3, comma 9), e regionale (L.R. Sardegna 14.05.1984, n. 22, art. 5, comma 3, e art. 6, comma 4-bis; L.R. Sardegna 07.08.2009, n. 3, art. 5, comma 6; L.R. Sardegna 08.11.2011, n. 21, art. 20) applicabile, ha osservato come, per effetto della legislazione della Regione a statuto speciale, non costituiscono attività rilevante a fini urbanistici, edilizi e paesaggistici, gli allestimenti mobili di pernottamento che presentino i seguenti requisiti:
a) conservino i meccanismi di rotazione in funzione;
b) non posseggano alcun collegamento di natura permanente al terreno e gli allacciamenti alle reti tecnologiche;
c) gli accessori e le pertinenze siano rimovibili in ogni momento.
La sospetta incostituzionalità della disciplina regionale, è stata però legittimamente considerata irrilevante, a fronte degli elementi fattuali che caratterizzavano in concreto la vicenda in esame, allorché si consideri che:
a) gli allestimenti abitativi installati non potevano ad evidenza ritenersi diretti a soddisfare esigenze di carattere turistico meramente temporanee;
b) i meccanismi di rotazione dei quali i manufatti erano dotati, non erano destinati ad assicurare un normale e naturale spostamento di essi al di fuori del campeggio per l’inadeguatezza strutturale al viaggio su strada;
c) era stato realizzato un collegamento permanente al suolo mediante la stabilizzazione su basamenti di cemento e la realizzazione di pertinenze (verande ed accessi pavimentati) peculiari a ciascuna singola installazione e non precarie;
d) carattere di stabilità presentavano gli allacciamenti alle reti tecnologiche, la cui rimozione avrebbe dovuto comportare lavori di scavo e smantellamento delle opere di collegamento del singolo manufatto anche alle reti periferiche interrate. Da qui, dunque, non solo la configurabilità dell’illecito lottizzatorio, ma anche del connesso reato edilizio, necessitando tali strutture di permesso di costruire (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.01.2013 n. 4129 - tratto da Urbanistica e appalti n. 4/2013).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Furto in condominio agevolato da ponteggi: chi ne risponde?
La sentenza in commento si pone sulla scia di quello che può essere considerato un orientamento giurisprudenziale unanime e ormai consolidato in tema di responsabilità dell’impresa appaltatrice e del condominio nell’ipotesi di furto consumato da persone introdottesi in un appartamento attraverso i ponteggi installati per i lavori di restauro/manutenzione dello stabile.
Tale pronuncia si differenzia da quelle emesse fino a questo momento per la particolarità del caso concreto e per la conclusione a cui è giunta la Corte d’Appello.
Nel caso de quo, per la prima volta, la Corte d’Appello, sulla base di un’analisi delle circostanze fattuali condivisa anche dal Supremo Collegio, ha dato rilievo ad elementi mai considerati prima d’ora, per quanto normativamente previsti quale causa di esonero di responsabilità.
Trattasi del comportamento colposo del condomino vittima del furto consistente, nel caso de quo, sia nella mancata adozione di cautele nella conservazione dei gioielli poi rubati, circostanza che secondo i giudici avrebbe agevolato, o comunque non evitato, la commissione del furto, sia soprattutto nell’aver aderito alla delibera con la quale il condominio decideva di non installare sui ponteggi l’impianto antifurto perché ritenuto troppo costoso.
Quest’ultimo elemento, in particolare, è stato ritenuto prevalente e determinante ai fini della decisione, con conseguente esclusione di ogni responsabilità, non solo in capo all’impresa esecutrice dei lavori, ma anche del condominio.
Quest’ultimo, proprio in ragione della decisione assunta, avrebbe potuto essere considerato l’unico responsabile del furto, responsabilità che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., sarebbe stata diminuita in ragione del comportamento colposo del condomino che non conservava adeguatamente i propri valori.
All’impresa esecutrice dei lavori invece, essendosi limitata ad eseguire un ordine impartitegli dal condominio–committente, non poteva comunque essere imputato alcun profilo di responsabilità.
Invece, nel caso specifico, l’adesione del condomino alla delibera condominiale ha finito per annullare la responsabilità del condominio in quanto il condomino, aderendo alla decisione del condominio di non installare sui ponteggi alcun impianto antifurto, si era assunto il rischio di poter subire un furto.
Brevemente il fatto.
L’attore esponeva di aver subito nella propria abitazione un furto, assumendo che l’esecuzione dello stesso fosse stata agevolata dalla presenza di un ponteggio posto sulla facciata condominiale dall’impresa incaricata di eseguire i lavori.
Convenne pertanto in giudizio sia il condominio sia l’impresa appaltatrice, invocandone la responsabilità, rispettivamente, ai sensi dell’art. 2051 e dell’art. 2043, e chiedendone la condanna in solido al risarcimento dei danni subiti.
Il Tribunale adito, applicati gli artt. 2043 e 2051, accoglieva la domanda attorea.
Proposto appello da parte del condominio e dell’impresa, la Corte d’Appello di Milano, in totale riforma della sentenza di primo grado, respingeva le domande proposte nei confronti degli appellanti.
Proponeva quindi ricorso in Cassazione l’attore in primo grado.
Il Supremo Collegio confermava in toto la decisione resa in secondo grado.
Vediamo ora gli orientamenti giurisprudenziali registrati in materia.
Tradizionalmente la giurisprudenza sia di merito sia di legittimità individua, nell’impresa appaltatrice, il soggetto responsabile in via principale ai sensi dell’art. 2043 c.c. e, nel condominio, il soggetto responsabile in via concorrente ai sensi dell’art. 2051 c.c.
Ovviamente, la responsabilità sia dell’impresa appaltatrice sia del condominio nei confronti del condomino è di tipo extracontrattuale, non essendo quest’ultimo parte del contratto di appalto stipulato direttamente tra il condominio e l’impresa esecutrice.
In particolare, la responsabilità dell’impresa appaltatrice è ravvisata qualora quest’ultima, trascurando le più elementari norme di diligenza e perizia e la doverosa adozione delle cautele idonee ad impedire l’uso anomalo delle impalcature, in violazione del principio del “neminen laedere”, abbia colposamente creato un agevole accesso ai ladri, ponendo così in essere le condizioni del verificarsi del danno (cfr. ex multis: Appello Roma, Sez. III, 11.01.2011; Trib. Torino, Sez. IV, 23.07.2008; Cass. Civ., Sez. III, 23.05.2006, n. 12111; Cass. Civ., Sez. III, 12.04.2006, n. 8630; Cass. Civ., Sez. III, 11.02.2005, n. 2844; Cass. Civ. Sez. III, 10.06.1998, n. 5775; Cass., civ., Sez. III, 23.05.1991, n. 5840; Cass., civ., Sez. III, 24.01.1979, n. 539).
Dal punto di vista processuale, il condomino che agisce per ottenere il risarcimento dei danni subiti in conseguenza di un furto deve dimostrare:
• l’evento dannoso, ovvero il furto subito e i danni conseguenti;
• la condotta colposa del danneggiante, consistente, ad esempio nella mancata adozione di idonee misure di cautela o nell’installazione di un sistema non conforme alle prescrizioni contrattuali;
• il nesso di causalità tra l’evento dannoso e la condotta colposa.
Dal canto suo, l’impresa appaltatrice, per andare esente da responsabilità, deve fornire la prova di avere adottato tutte le cautele atte ad evitare che le impalcature divengano un agevole accesso ai piani per i ladri, e quindi idonee ad impedire una più facile esecuzione dei furti, nonché l’eventuale prova che i ladri non si siano serviti dei ponteggi per accedere all’appartamento del condomino vittima del furto.
Il condominio può essere, invece, chiamato a rispondere del danno patito dal condomino secondo un duplice titolo di responsabilità, ovvero sia quale custode del fabbricato ai sensi dell’art. 2051 c.c., sia per culpa in vigilando od in eligendo, allorché risulti che abbia omesso di sorvegliare l’operato dell’impresa appaltatrice oppure ne abbia scelta una manifestamente inadeguata per l’esecuzione dell’opera, oppure quando risulti che l’impresa sia stata una semplice esecutrice degli ordini del committente ed abbia agito quale “nudus minister” attuandone specifiche direttive (cfr., ex multis: Trib. Terni, 11.05.2011; Cass. Civ., Sez. III, 17.03.2009, n. 6435; Trib. Milano, Sez. X, 20.04.2006; Cass. Civ., 09.02.1980, n. 913).
Trattandosi di responsabilità di tipo oggettivo, l’onere probatorio a carico del condominio risulta in tal caso più gravoso.
Il condomino, infatti, dovrà limitarsi a fornire la prova del fatto e del danno subito, mentre il condominio si libererà solo fornendo prova del caso fortuito, inteso in senso lato e comprensivo, quindi, del fatto del terzo e della colpa esclusiva del danneggiato.
Tradizionalmente, per riconoscere al condomino il diritto al risarcimento dei danni conseguenti al furto subito, i giudici, sia di merito sia di legittimità, hanno ritenuto sufficiente la dimostrazione dell’ingresso dei ladri nell’appartamento per mezzo dei ponteggi, della presenza dei ponteggi e dell’assenza di norme di cautela, ritenendo per contro irrilevanti eventuali comportamenti colposi realizzati dagli stessi condomini vittime di furti quali, ad esempio, l’aver lasciato aperte le finestre attraverso le quali erano penetrati i ladri, oppure l’aver lasciato incustoditi i beni di valore sottratti (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 28.01.2013 n. 1890 - link a www.altalex.com).