AGGIORNAMENTO AL 31.12.2012

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NOVITA' NEL SITO

Inseriti i nuovi bottoni:
► dossier ATTIVITA' COMMERCIALE IN LOCALI ABUSIVI
► dossier DISTANZA DA ALLEVAMENTI ANIMALI
► dossier MURO DI CINTA/RECINZIONE, DI CONTENIMENTO/SOSTEGNO, ECC.
► dossier PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI: Oggetto: Prossima scadenza funzioni associate obbligatorie (ANCI Lombardia, circolare 28.12.2012 n. 145/2012).

PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: iscrizione all'albo pubblici dipendenti - Nota di rettifica (Consiglio Nazionale Geometri e Geometri Laureati, nota 19.12.2012 n. 13134 di prot.).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Legge 07.12.2012 n. 213 - Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, recante disposizioni urgenti in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali, nonché ulteriori disposizioni in favore delle zone terremotate nel maggio 2012. Proroga di termine per l’esercizio di delega legislativa - Nota di lettura degli articoli 1-bis e 3 relativamente al sistema dei controlli (ANCI, nota dicembre 2012).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Attuazione dell’art. 6-bis del dlgs 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012 (deliberazione 24.12.2012 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Delibera AVCPASS
Disponibile on-line la delibera attuativa dell'articolo 6-bis del Codice dei contratti.
Dal 01.01.2013, ai sensi dell’art. 6-bis, del D.Lgs. 163/2006, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità.
In attuazione del sopracitato articolo del Codice l’Autorità ha:
• acquisito in data 19.12.2012 il parere positivo del Garante per la protezione dei dati personali relativamente ai dati concernenti la partecipazione alle gare per le quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca dati, nonché i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione nella Banca dati,
• sentito i principali operatori del mercato e Stazioni Appaltanti nel merito dei contenuti della bozza di delibera pubblicata sul sito dell’Autorità il 13.12.2012,
• valutato le osservazioni pervenute a seguito della consultazione on-line,
Sulla basi di tali considerazioni il Consiglio ha emanato la delibera attuativa dell'articolo 6-bis del Codice dei contratti.

UTILITA'

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Terre e rocce da scavo: in un dossier dell’Ance le principali novità.
L’Ance ha predisposto un dossier nel quale sono analizzate le principali novità introdotte per la gestione delle terre e rocce da scavo a seguito dell’entrata in vigore del d.m. 161/2012.
In particolare, il dossier si compone dei seguenti due documenti:
- un’analisi dettagliata delle disposizioni contenute nel decreto ministeriale, con particolare riguardo ai riflessi applicativi/operativi per il settore edile;
- una sezione “domande & risposte” nella quale sono racchiusi alcuni dei più frequenti quesiti posti in questi primi mesi di applicazione della nuova normativa (17.12.2012 - tratto da www.ance.it).

APPALTI: “Bando tipo”, standardizzazione e trasparenza nelle gare di appalti pubblici - ON-LINE I MATERIALI.
Sono già disponibili le slide di presentazione degli interventi al webinar di giovedì 13.12.2012 realizzato da FORUM PA in collaborazione con l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e volto ad illustrare le novità contenute nella determina n. 4 del 10 ottobre scorso sul "Bando tipo".
Nel corso del seminario sono state prese in esame alcune delle cause tassative di esclusione dalle gare (link a http://saperi.forumpa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 53 del 31.12.2012, "Approvazione delle modalità operative semplificate per il rinnovo delle piccole derivazioni d’acqua sotterranea già concesse con le procedure di cui alla d.g.r. 29.12.1999, n. 47582 in attuazione dell’articolo 13, comma 1, della legge regionale 16.07.2012, n. 12" (deliberazione G.R. 28.12.2012 n. 4623).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 53 del 31.12.2012, "Approvazione della “Direttiva per il controllo degli scarichi degli impianti di trattamento delle acque reflue urbane, ai sensi dell’allegato 5 alla parte terza del d.lgs. 03.04.2006, n. 152 e successive modifiche e integrazioni” e revoca della deliberazione della giunta regionale 02.03.2011, n. 1393" (deliberazione G.R. 28.12.2012 n. 4621).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 53 del 31.12.2012, "Determinazioni in ordine ai criteri di gestione obbligatoria e delle buone condizioni agronomiche e ambientali ai sensi del reg. CE 73/09 - Modifiche ed integrazioni alla d.g.r. 4196/2007" (deliberazione G.R. 28.12.2012 n. 4613).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 53 del 31.12.2012, "Secondo aggiornamento dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche loro attribuite dall’art. 80 della legge regionale 11.03.2005, n. 12" (decreto D.G. 20.12.2012 n. 12476).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 29.12.2012 n. 302, suppl. ord. n. 213, "Approvazione del modello unico di dichiarazione ambientale per l’anno 2013" (D.P.C.M. 20.12.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 29.12.2012 n. 302, suppl. ord. n. 212/L, "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)" (Legge 24.12.2012 n. 228).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 52 del 28.12.2012, "Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2013" (L.R. 24.12.2012 n. 21).
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Di interesse l'art. 4 ("Modifiche alla l.r. n. 12/2005") che introduce dopo l'art. 25, comma 1-bis, l.r. n. 12 del 2005 ("Legge per il governo del territorio") tre nuovi commi, che declinano la disciplina transitoria necessaria per il completamento del processo di totale rinnovamento della strumentazione urbanistica comunale, pur senza modificare il termine di validità dei vecchi piani regolatori generali, fissato al 31.12.2012 dall'art. 25, comma 1, della l.r. n. 12 del 2005.

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 21.12.2012, "Protocollo operativo per la gestione dei casi di inquinamento diffuso delle acque sotterranee" (deliberazione G.R. 13.12.2012 n. 4501).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

INCENTIVO PROGETTAZIONE: R. M. Carbonara, L’INCENTIVO PER LA PIANIFICAZIONE INTERNA - L’affermarsi di un orientamento (troppo) restrittivo (Personale News n. 24/2012 - tratto da www.gianlucabertagna.it).

EDILIZIA PRIVATA: T. Milelfiori, Sull’obbligo comunale di esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria (link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Dal Molin, Spunti di riflessione e rassegna giurisprudenziale su alcune tematiche di interesse in ambito urbanistico-edilizio (29.10.2012 - tratto da www.solom.it).

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, IL LAVORO DEGLI OPERATORI DELL’EDILIZIA È SEMPRE PIÙ COMPLICATO - La S.C.I.A. edilizia in Lombardia - Come se la crisi non bastasse, da Palazzo Lombardia ecco arrivare un’altra bella gatta da pelare (AL n. 9-10/2012).

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, ALLE VOLTE SI RI-CICLANO ANCHE LE LEGGI - CHE FATICA TENTARE DI SALVARE LE RISTRUTTURAZIONI FUORI SAGOMA! - Dopo aver rotto le uova il Consiglio Regionale lombardo ha cercato di riaggiustarle, ma è un’impresa disperata (AL n. 7-8/2012).

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, DOPO LA LEGGE REGIONALE N. 13/2009 È ARRIVATA LA LEGGE REGIONALE N. 4/2012 - COME È CAMBIATO IL “PIANO CASA”. Dalle “azioni straordinarie per lo sviluppo e la qualificazione del patrimonio edilizio e urbanistico della Lombardia”, alle “norme per la valorizzazione del patrimonio edilizio esistente” (AL n. 6-7/2012).

CORTE DEI CONTI

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il Comune di Montemarciano con nota a firma del suo Sindaco ha formulato, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003, una articolata richiesta di parere in ordine alla corretta interpretazione della novella normativa recata dal D.L. n. 52 del 07.05.2012 –convertito in L. n. 94 del 06.07.2012– in tema di acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria.
In questa prospettiva ritiene il Collegio che, a legislazione vigente, l’unica ipotesi in cui possano ritenersi consentite procedure autonome sia quella in cui il bene e/o servizio non possa essere acquisito secondo le modalità sin qui descritte ovvero, pur disponibile, si appalesi –per mancanza di qualità essenziali– inidoneo rispetto alle necessità della amministrazione procedente. Tale specifica evenienza dovrà essere, peraltro, prudentemente valutata e dovrà trovare compiuta evidenza nella motivazione della determinazione a contrattare i cui contenuti, per l’effetto, si arricchiscono.
In difetto di siffatta rigorosa verifica l’avvenuta acquisizione di beni e servizi, secondo modalità diverse da quelle previste dal novellato art. 1, comma 450, varranno, nella ricorrenza dei presupposti per il ricorso al Me.PA, ad inficiare il contratto stipulato ai sensi del disposto di cui all’art. 1, comma 1, L. 135/2012 ed a fondare le connesse responsabilità non potendo revocarsi in dubbio che, il Me.PA, sia ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa.
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Il Comune di Montemarciano con nota a firma del suo Sindaco ha formulato, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003, una articolata richiesta di parere in ordine alla corretta interpretazione della novella normativa recata dal D.L. n. 52 del 07.05.2012 –convertito in L. n. 94 del 06.07.2012– in tema di acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Richiamati, in particolare,
• il disposto di cui al novellato art. 1 comma 450 della L. 296/2006 (L.F. 2007) a mente del quale “fermo restando gli obblighi di cui all’art. 449 della L. 296/2006, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 d.lgs. 165/2001 per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo art. 328 (del d.p.r. 327/2010);
• la previsione di cui al prefato art.1 comma 449 che, nel porre l’obbligo per le amministrazioni statali centrali e periferiche di approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro, dispone –per le altre amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 d.lgs. 165/2001– la facoltà di ricorrere alle convenzioni quadro ovvero l’obbligo di utilizzarne i parametri prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti;
• nonché l’art. 1, comma 1, D.L. 95 del 06.07.2012 –come convertito in L. 135 del 07.08.2012– che commina la sanzione della nullità, tra l’altro, per i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisti messi a disposizione di CONSIP Spa, configurando, altresì, una ipotesi di responsabilità disciplinare oltre che una causa di responsabilità amministrativa;
il Comune istante chiede, partitamente, di conoscere il motivato avviso della Sezione in ordine:
• alla portata cogente per gli Enti locali del ricorso ai mercati elettronici ed alla possibilità di riconnettere all’espressione “sono tenuti a fare ricorso” un obbligo di “approvvigionarsi” ovvero di acquistare esclusivamente mediante il mercato elettronico;
• alla condotta che dovrebbe adottare l’Ente laddove rinvenisse sul mercato libero condizioni economiche e/o qualitative più vantaggiose ovvero laddove il bene offerto sul mercato elettronico fosse, anche solo parzialmente, non conforme alle esigenze dell’Ente medesimo;
• alla possibilità di ricondurre nell’ambito applicativo dell’art. 1 comma 1 D.L. 95/2012 anche i contratti stipulati in violazione dell’obbligo di ricorso al Mepa dovendo, dunque, ascriversi questo ultimo al genus “degli strumenti di acquisto messi a disposizione di Consip”;
• alla legittimità di una interpretazione funzionale della novella normativa in ragione della quale, nella ricorrenza di condizioni migliorative rispetto a quelle praticate sul Mepa, non sarebbe precluso agli Enti locali dar corso a procedure di acquisizione tradizionale;
...
La questione prospettata dal Comune di Montemarciano involge plurimi profili problematici il cui scrutinio – coerentemente con la natura vincolistica dei recenti interventi che hanno profondamente innovato il quadro normativo relativo agli acquisti di beni e servizi della p.a. – non può che essere condotto valorizzando una interpretazione rigorosa delle disposizioni di cui trattasi sì da non frustrarne o eluderne i sottesi principi informatori.
Ciò posto, la Sezione, pur evidenziando un indubbio problema di coordinamento delle nuove disposizioni con quelle di cui al previgente Codice dei contratti pubblici ed al relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, con specifico riguardo alla portata della previsione recata dall’art. 1, comma 450, L.F. 2007 –come modificata dal secondo comma dell’art. 7 L. 94/2012– ritiene debba, atteso il chiaro tenore della stessa ed anche in applicazione dei canoni ermeneutici di cui all’art. 12, assegnarsi prioritario rilievo al criterio letterale.
Ne consegue che, in ragione del regime tratteggiato dalla richiamata disposizione e differenziato a seconda che si abbia riguardo alle “amministrazioni statali centrali e periferiche” ovvero alle “altre amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 d.lgs. 165/2001”, gli Enti locali, ai fini dell’affidamento di appalti pubblici di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, debbano obbligatoriamente ricorrere al mercato elettronico.
Non di meno non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al Mercato elettronico della P.A. (c.d. Me.PA) essendo espressamente prevista la facoltà di scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall’art. 328 del d.p.r. 207/2010 e, segnatamente, il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante e quello realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’art. 33 del Codice dei contratti.
Emerge, dunque, evidente un favor del legislatore per modalità di acquisto effettuata mediante sistemi c.d. di e-procurement siccome suscettivi di assicurare alla amministrazione la possibilità di entrare in contatto con una più ampia platea di fornitori ma, soprattutto, di garantire la tracciabilità dell’intera procedura di acquisto ed una maggiore trasparenza della stessa attesa l’automaticità del meccanismo di aggiudicazione con conseguente riduzione dei margini di discrezionalità dell’affidamento.
In vista del conseguimento di tale finalità –e nell’economia di una più complessiva operazione di razionalizzazione del sistema degli acquisti di beni e servizi della p.a. che ha trovato completamento con il D.L. 95/2012 (c.d. spending review 2)– il Legislatore ha ritagliato una disciplina specifica per gli acquisti sotto soglia dal carattere particolarmente stringente che, in difetto di espresse previsioni, pare non ammettere deroghe e/o eccezioni di sorta.
Né, a parere del Collegio, può, atteso il portato letterale delle disposizioni in parola, colmarsi tale preteso, secondo alcuni Commentatori, vuoto normativo in via interpretativa così come sollecitato dal Comune istante che, di fatto, prospetta due ipotesi –quella relativa all’esistenza sul mercato libero di condizioni contrattuali più favorevoli e quella relativa alla difformità parziale del bene disponibile sul mercato elettronico rispetto a quello rinvenuto sul mercato tradizionale– per cui la normativa non appresta alcuna disciplina positiva.
Del resto giova evidenziare che, a parte la gamma di possibilità offerta alla stazione appaltante alla stregua del richiamato art. 328 del Regolamento di esecuzione ed attuazione, lo stesso Me.PA, diversamente dal sistema delle Convenzioni Consip, si atteggia come un mercato aperto cui è possibile l’adesione da parte di imprese che soddisfino i requisiti previsti dai bandi relativi alla categoria merceologica o allo specifico prodotto e servizio e, quindi, anche di quella o quelle asseritamente in grado di offrire condizioni di maggior favore rispetto a quelle praticate sul Me.PA ovvero un bene/servizio conforme alle esigenze funzionali della amministrazione procedente.
D’altro canto, con riferimento ad entrambe le fattispecie delineate, preme segnalare che, proprio in virtù di tale peculiare caratteristica del mercato elettronico della P.A., quale mercato aperto, nell’ambito dello stesso è prevista una duplicità di modalità di acquisto: così, oltre all’ordine diretto che permette di acquisire sul Mercato Elettronico i prodotti/servizi con le caratteristiche e le condizioni contrattuali già fissate, è prevista la richiesta di offerta (cd. R.d.O) con la quale è possibile negoziare prezzi e condizioni migliorative o specifiche dei prodotti/servizi pubblicati sui cataloghi on-line.
In questa prospettiva ritiene il Collegio che, a legislazione vigente, l’unica ipotesi in cui possano ritenersi consentite procedure autonome sia quella in cui il bene e/o servizio non possa essere acquisito secondo le modalità sin qui descritte ovvero, pur disponibile, si appalesi –per mancanza di qualità essenziali– inidoneo rispetto alle necessità della amministrazione procedente.
Tale specifica evenienza dovrà essere, peraltro, prudentemente valutata e dovrà trovare compiuta evidenza nella motivazione della determinazione a contrattare i cui contenuti, per l’effetto, si arricchiscono.
In difetto di siffatta rigorosa verifica l’avvenuta acquisizione di beni e servizi, secondo modalità diverse da quelle previste dal novellato art. 1, comma 450, varranno, nella ricorrenza dei presupposti per il ricorso al Me.PA, ad inficiare il contratto stipulato ai sensi del disposto di cui all’art. 1, comma 1, L. 135/2012 ed a fondare le connesse responsabilità non potendo revocarsi in dubbio che, il Me.PA, sia ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 29.11.2012 n. 169).

NEWS

APPALTI: Appalti, la verifica si fa sul web. Le p.a. controlleranno online i requisiti delle imprese. La procedura dell'Authority parte subito per i lavori sopra i 20 mln. A regime da luglio 2013.
Dal 1° gennaio verifiche online per gli appalti pubblici attraverso l'Avcpass dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, anche se il sistema sarà realmente obbligatorio per tutti gli appalti oltre i 40 mila euro dal 01.07.2013. I concorrenti dovranno registrarsi presso l'Autorità e tramite Posta elettronica certificata (Pec) inserire i documenti sul sistema che, una volta attivato, permetterà alle stazioni appaltanti di controllare i requisiti dichiarati senza più chiedere documenti cartacei.
È quanto prevede la deliberazione 24.12.2012 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che rende possibile la verifica dei requisiti di partecipazione agli appalti pubblici attraverso un sistema informatico collegato alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità.
In realtà dalla delibera si evince che il sistema sarà a regime per la maggior parte degli appalti dal 01.07.2013, anche se dal 01.01.2013, per i soli appalti di lavori oltre i 20 milioni, sarà possibile utilizzare l'Avcpass. L'applicazione consentirà, da un lato, alle stazioni appaltanti l'acquisizione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l'affidamento dei contratti pubblici (per l'aggiudicatario e i concorrenti sorteggiati in sede di verifica) e, dall'altro, agli operatori economici (imprese e professionisti) di inserire i documenti richiesti (previa registrazione al sistema Avcpass e utilizzando obbligatoriamente la propria Pec), con un notevole risparmio di tempo e di costi.
La delibera individua i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte e prevede che l'Avcpass si applichi a tutte le tipologie di contratti disciplinate dal Codice per le quali è previsto il rilascio del Codice identificativo gara (Cig), cioè a quelle oltre i 40 mila euro. Il sistema prevede che dopo la registrazione al servizio Avcpass (accedendo al sito www.avcp.it -servizi ad accesso riservato– Avcpass), il concorrente indichi gli estremi della procedura di affidamento cui intende partecipare e riceva un «Passoe» da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l'obbligo per l'operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il «Passoe» rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti.
Sarà poi il responsabile del procedimento (Rup) a chiedere all'Autorità i documenti a comprova dei requisiti autodichiarati dal concorrente. Gli operatori economici dovranno invece caricare sul sistema i documenti in proprio possesso. Per quel che riguarda i certificati dei servizi e delle forniture svolte, la delibera prevede che a regime siano messi a disposizione dall'Autorità che quindi dovrebbe acquisirli dalle stazioni appaltanti. Però, in considerazione del fatto che in molti settori non esiste un sistema standardizzato di certificati utilizzabili, la delibera prevede che, in via transitoria, gli operatori economici possono inserire nel sistema, al posto dei certificati dei servizi o delle forniture svolte, le fatture relative alle prestazioni svolte indicando, ove disponibile, il Cig del contratto cui si riferiscono (articolo ItaliaOggi del 29.12.2012).

APPALTI: DECRETO CRESCITA/ Le imprese pagano per i bandi. Costi di pubblicazione dell'ente rimborsati da chi vince. Il meccanismo entrerà in vigore il 1° gennaio prossimo.
Dal 01.01.2013 le spese per la pubblicazione sui quotidiani dei bandi e degli avvisi di gara saranno rimborsate alla stazione appaltante dall'affidatario del contratto; rimane sempre ferma la disciplina prevista nel Codice dei contratti pubblici che obbliga anche dopo il 1° gennaio le stazioni appaltanti a pubblicare i bandi e gli avvisi, oltre che sulla Gazzetta Ufficiale, sul proprio sito internet e su quello del ministero delle infrastrutture e dell'Osservatorio dell'Autorità, anche per estratto su quotidiani a diffusione nazionale e locale.
È questo il quadro che si ricava alla luce del comma 35 dell'articolo 34 del decreto legge 179/2012, (legge 221/2012).
La norma prende in considerazione soltanto l'onere di pubblicità sui quotidiani di bandi e avvisi di gara che fa capo alle stazioni appaltanti e che riguarda la pubblicazione per estratto, ai sensi dell'articolo 66, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, su due quotidiani a diffusione nazionale e due a diffusione locale, se si tratta di contratti di rilevanza comunitaria (ai sensi dell'articolo 122, comma 5, del Codice, su un quotidiano a diffusione nazionale e locale, se il contratto è al di sotto delle soglie di applicazione della normativa comunitaria). In sostanza il nuovo comma 35 dell'articolo 34 del provvedimento stabilisce che a partire dai bandi e dagli avvisi pubblicati successivamente al 01.01.2013, le spese per la pubblicazione per estratto sui quotidiani previste dalle norme del Codice (i citati articoli 66, comma 7 e 122, comma 5) «sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario, entro il termine di 60 giorni dall'aggiudicazione».
La norma ha due effetti, ma lascia aperto un dubbio interpretativo che dovrebbe essere in qualche modo risolto.
Il primo effetto è quello di confermare a chiare lettere che anche dal 01.01.2013 le stazioni appaltanti sono comunque tenute alla pubblicazione sui quotidiani dei bandi e degli avvidi di gara per estratto. Da ultimo, e prima dell'approvazione della legge «anticorruzione», il dubbio poteva infatti esservi. Nel 2009, infatti, il comma 5 dell'articolo 32 della legge n. 69/2009 aveva stabilito che proprio a decorrere dal 01.01.2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non avessero più «effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio».
Con tutta probabilità, quindi, la pubblicazione sui quotidiani sarebbe sparita. Con la recente legge 06.11.2012, n. 190 («anticorruzione») il legislatore ha però previsto una disposizione «di salvezza» delle norme in materia di pubblicità contenute nel Codice dei contratti pubblici In sostanza, quindi, l'aver fatte salve le due norme del Codice dei contratti pubblici (vedi ItaliaOggi del 30.11.2012, pag. 35) ha significato implicitamente abrogare la norma che avrebbe fato perdere efficacia legale alla pubblicità sui quotidiani a decorrere da inizio 2013. Appare evidente, adesso, che la disposizione del decreto legge sulla crescita, nel testo del maxi-emendamento, nel prendere atto della norma della legge 190/2012, non fa altro che confermare l'obbligo di pubblicità sui quotidiani occupandosi però di venire incontro alle difficoltà di bilancio delle stazioni appaltanti.
Il secondo effetto è, appunto, quello di sollevare le finanze delle amministrazioni che, seppure dovranno sopportare inizialmente le spese di pubblicazione, si vedranno rimborsare tali spese dall'aggiudicatario del contratto dopo due mesi dall'aggiudicazione. Una sorta di spending review sulle spalle delle imprese.
Il dubbio interpretativo riguarda il fatto che, dal tenore letterale della norma, non si desume se e come chi partecipa alla gara avrà contezza dei costi già sostenuti dalla stazione appaltante, il che farà una certa differenza soprattutto quando le gare sono al massimo ribasso (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Le stazioni appaltanti dovranno iscriversi all'Anagrafe unica.
Le stazioni appaltanti dovranno iscriversi all'anagrafe unica istituita presso la Banca dati dei contratti pubblici, gestita dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che dovrebbe essere attivata entro il 01.01.2013; in caso di inadempimento dell'obbligo di iscrizione scatta la nullità degli atti e la responsabilità amministrativa e contabile del funzionario responsabile.
È questa una delle principali novità contenuta nel testo del decreto legge 179 convertito, presentato dal governo e sul quale l'aula del senato ha votato ieri la fiducia.
Si tratta di una assolta novità l'istituzione presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dell'anagrafe unica delle stazioni appaltanti alla quale obbligatoriamente ogni stazione appaltante dovrà iscriversi. La norma precisa infatti che le stazioni appaltanti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture saranno tenute a richiedere l'iscrizione all'anagrafe unica presso la banca dati nazionale dei Contratti pubblici istituita ai sensi dell'articolo 52-bis del codice dell'amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 07.03.2005 n. 82.
In sostanza ciò significa che prima dovrà essere attiva la banca dati nazionale dei contratti pubblici (che dovrebbe partire il 01.01.2013, quanto meno per gli affidamenti di rilievo superiore alla soglia comunitaria, stando ad alcune indiscrezioni filtrate nelle ultime settimane) e poi le amministrazioni potranno iscriversi. Sarà l'Autorità di vigilanza presieduta da Sergio Santoro a dettare, poi, con una propria delibera, le modalità operative e di funzionamento della anagrafe.
Gli obblighi per le amministrazioni non si esauriscono però nella mera iscrizione all'anagrafe, perché esse dovranno anche procedere, ogni anno, all'aggiornamento dei rispettivi dati identificativi. L'inadempimento di questi obblighi è previsto che dia luogo alla nullità degli atti adottati e alla responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari responsabili (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Nulla di fatto per le modifiche alla responsabilità solidale.
Nulla di fatto per la responsabilità solidale negli appalti: rimane la disciplina attuale; ammessi i contratti di rete nelle gare di appalto; salta all'ultimo momento l'estensione della disciplina sui crediti di imposta per le infrastrutture in PPP di importo superiore a 100 milioni e per quelle già aggiudicate.
È quanto emerge dal testo del dl 179/2012 convertito che proprio per il settore delle infrastrutture in project financing compie alcuni significativi passi indietro. Si parlava, con alcuni emendamenti dei relatori, di due modifiche alla disciplina sui crediti di imposta: la riduzione da 500 a 100 milioni della soglia minima di applicazione e della possibilità di utilizzarli anche per le opere aggiudicate.
Le due modifiche sono però saltate e tutto invariato. Stessa sorte per la proposta di esclusione del settore degli appalti pubblici dalla disciplina sulla responsabilità solidale fiscale; anche in questo caso la norma non compare più nel testo finale.
Rappresenta invece una novità, peraltro presa dal disegno di legge semplificazioni-bis, riguarda i cosiddetti contratti di rete stipulati fra aggregazioni di imprese ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10.02.2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 09.04.2009, n. 33. La norma approvata ieri stabilisce che alle aggregazioni che si basano su questi contratti si applicano le disposizioni dell'articolo 37 del Codice dei contratti pubblici che, a sua volta, detta le regole per la costituzione e il funzionamento dei raggruppamenti temporanei di imprese e dei consorzi ordinari di concorrenti.
Ciò dovrebbe significare che le imprese che hanno sottoscritto il contratto di rete dovranno configurare la propria «aggregazione» secondo le regole proprie di queste due tipologie di soggetti raggruppati, quanto meno, quindi, secondo lo schema del mandato con rappresentanza. Infine per far fronte ai pagamenti per lavori e forniture già eseguiti, l'Anas potrà utilizzare le risorse dell'ex Fondo centrale di garanzia, nel limite di 400 milioni di euro (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Il Durc dell'Inail è solo online. Dal 2 gennaio la richiesta va fatta in via telematica. Una circolare dell'Istituto indica i servizi che con il nuovo anno saranno su internet.
Dal 2 gennaio la richiesta del Durc potrà essere fatta all'Inail soltanto online. Così come solo per via telematica si dovranno presentare le domande di riduzione dei tassi medi di tariffe e i ricorsi in materia di applicazione delle tariffe dei premi.
L'Inail prosegue così sulla strada della telematizzazione obbligatoria dei servizi, avviata all'inizio del 2012, e con la circolare 21.12.2012 n. 68 indica il nuovo gruppo di istanze destinate a transitare solo online.
Riduzione del tasso medio di tariffa dopo il primo biennio di attività. Le aziende, operative da almeno un biennio, che eseguono interventi per il miglioramento delle condizioni di sicurezza e di igiene nei luoghi di lavoro, possono richiedere, entro il 28 febbraio (29 febbraio in caso di anno-bisestile) dell'anno per il quale la riduzione è richiesta, la riduzione del tasso medio di tariffa dopo il primo biennio di attività (riduzione per prevenzione OT 24). L'istanza di riduzione deve essere presentata utilizzando l'apposito servizio online attivo in www.inail.it alla sezione Punto Cliente - Denunce.
Riduzione del tasso medio di tariffa nei primi due anni di attività. Nei primi due anni di attività la riduzione dei premi può essere richiesta da tutti i datori di lavoro in regola con le disposizioni obbligatorie in materia di prevenzione infortuni. In questo caso la domanda deve essere presentata utilizzando l'apposito servizio online attivo in www.inail.it alla sezione Punto Cliente - Denunce all'atto della denuncia dei lavori, dopo l'inizio dei lavori (in qualsiasi momento, ma non oltre la scadenza del biennio di attività).
Ricorsi in materia di tariffe dei premi. I provvedimenti in materia di applicazione delle tariffe dei premi possono essere oggetto di ricorso al presidente dell'Istituto. Il ricorso deve essere proposto entro 30 giorni dalla piena conoscenza degli atti impugnati utilizzando il servizio online attivo in www.inail.it alla sezione Punto Cliente - Ricorsi on-line.
Documento unico di regolarità contributiva (Durc). Tutte le tipologie di richiesta di Durc devono essere effettuate esclusivamente utilizzando l'apposito servizio telematico disponibile sul sito www.sportellounicoprevidenziale.it. L'obbligo di richiedere il Durc esclusivamente in via telematica era già stato previsto per le amministrazioni pubbliche, i soggetti privati a rilevanza pubblica, le società di qualificazione (Soa), i consulenti del lavoro e per tutti gli altri intermediari previsti dalla legge 11.01.1979, n. 12.
Contributi di malattia e maternità per il settore della navigazione. Dovrà essere fatta esclusivamente online anche la denuncia mensile dei contributi di malattia e/o di maternità per il personale delle imprese di navigazione e del settore volo, compresa quella riguardante le quote di servizio e i contributi per l'assistenza contrattuale, limitatamente alle convenzioni in essere con l'Istituto. La denuncia deve essere effettuata utilizzando i servizi online disponibili sul sito www.inail.it - Navigazione marittima - Servizi on-line - Accesso Area dedicata agli utenti del settore navigazione- Denuncia contributi malattia e maternità.
Assistenza. A disposizione di aziende e consulenti ci saranno il contact center multicanale (Ccm) al numero verde 803.164 e il servizio -Inail Risponde- (disponibile nell'area Contatti del portale www.inail.it) per richiedere informazioni o chiarimenti sull'utilizzo dei servizi online e approfondimenti normativi e procedurali. Per gli utenti del settore marittimo, inoltre, è attivo uno specifico servizio di help-desk per la soluzione di eventuali problematiche di natura tecnica, raggiungibile al seguente indirizzo: helpdesk.navigazione@inail.it (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: LE NUOVE PENSIONI/ Al debutto la speranza di vita. Ai requisiti anagrafici si sommano per tutti tre mesi in più. Dal 01.01.2013 in vigore le regole della riforma Fornero.
Pensione sempre più lontana. Tre mesi almeno per tutti, da Capodanno, e senza contare il passo in avanti già preventivato dalla riforma Fornero.
I tre mesi sono l'effetto della cosiddetta speranza di vita che il prossimo 1° gennaio farà debutto (è la prima volta) sulla scena pensionistica. Vediamo, dunque, come si potrà andare in pensione nel 2013 tenendo conto che i requisiti (in sintesi riprodotti in tabella) si differenziano in base al regime contributivo cui si appartiene: quello retributivo/misto (chi possiede un'anzianità contributiva al 31.12.1995) e quello contributivo (chi non possiede un'anzianità contributiva al 31.12.1995).
Da quattro a due pensioni. Fino all'anno scorso si era abituati a ragionare sulle pensioni avendo in mente quattro possibilità: la pensione di vecchiaia retributiva, la pensione di vecchiaia contributiva, la pensione di anzianità con le quote e la pensione di anzianità con il massimo di lavoro (i famosi 40 anni). Dal 1° gennaio 2012 sono scomparse queste pensioni, sostituite da due prestazioni: la pensione di vecchiaia e la pensione anticipata.
Lavoratori con anzianità contributiva al 31.12.1995. Nel 2013 hanno diritto alla pensione di vecchiaia con almeno 20 anni di contributi e un'età di: ... (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012).

ENTI LOCALI: Bilanci 2013 zeppi di incognite. I nodi: Imu, fondo di solidarietà, trasferimenti regionali. Il 2012 lascia in eredità molte questioni aperte. Giro di vite sugli oneri di urbanizzazione.
L'esercizio finanziario che sta per iniziare si presenta, per i comuni, ricco di incognite quanto quello che sta per concludersi. Non a caso, la legge di stabilità 2013, appena approvata dal parlamento, ha rinviato di sei mesi (al 30 giugno) il termine per l'approvazione del prossimo bilancio di previsione.
Alcune delle questioni aperte nascono proprio da partite relative al 2012 non ancora chiuse.
In primo luogo, entro il prossimo mese di febbraio si provvederà alla regolazione dei rapporti finanziari con lo stato a seguito della verifica del gettito dell'Imu (art. 9, comma 6-bis, del dl 174/2012). In ogni caso, il Mef ha chiarito che, in sede di consuntivo, gli enti dovranno confermare l'importo relativo al gettito stimato dal dipartimento delle finanze e che tale entrata convenzionale deve essere considerata valida ai fini del Patto.
Contestualmente, dovrebbe essere reso definitivo il riparto del taglio da 1.450 milioni previsto dall'art. 28 del dl 201/2011, anch'esso legato alla distribuzione territoriale dell'Imu.
Infine, entro il 31 marzo (termine perentorio) i comuni soggetti al Patto di quest'anno dovranno comunicare al ministero dell'interno (con modalità da stabilire entro il 31 gennaio) l'importo non utilizzato per l'estinzione o la riduzione anticipata del debito ai sensi dell'art. 8, comma 3, del dl 174, che verrà decurtato nel 2013. Tutte queste variazioni riguardano la competenza 2012, ma in termini di cassa incideranno sul 2013.
La nuova Imu
Lo «spacchettamento» dell'Imu deciso dalla legge di stabilità (con destinazione ai comuni dell'intero gettito sugli immobili residenziali ed allo stato di quello relativo agli immobili produttivi), per quanto opportuno in una prospettiva di medio-periodo, nell'immediato pone altri punti interrogativi, essendo (inevitabilmente) accompagnato da un nuovo meccanismo perequativo (il fondo di solidarietà comunale) che sostituisce il fondo sperimentale di riequilibrio (e i residui trasferimenti erariali) e che difficilmente sarà operativo prima del mese di maggio. Per la definizione dei relativi criteri di formazione e di riparto, infatti, è prescritta l'adozione di un dpcm che dovrà essere emanato (previo accordo in Conferenza stato-città e autonomie locali) entro il 30 aprile (in caso di mancato accordo il termine per l'emanazione slitta di 15 giorni).
Nelle more, il Viminale provvederà, entro il 28 febbraio, ad erogare un anticipo pari al 20% di quanto dovuto ai comuni per l'anno 2012 a titolo di fsr o di trasferimenti (a tal fine si assumerà come riferimento l'importo delle spettanze pubblicato alla data del 31.12.2012). I successivi conguagli dovranno tenere conto di una lunga serie di parametri (costi e fabbisogni standard, dimensione demografica e territoriale, capacità fiscale ai fini Imu e distribuzione del relativo gettito, tagli ex art. 16 del dl 95), oltre che ovviamente, anche in tal caso, dell'esito delle verifiche sull'Imu 2012. Per evitare oscillazioni eccessive, la legge di stabilità ha previsto l'introduzione di una clausola di salvaguardia, che dovrebbe «limitare le variazioni, in aumento e in diminuzione, delle risorse disponibili».
Tares
Non pochi dubbi avvolgono anche il nuovo tributo comunale su rifiuti e servizi indivisibili (Tares), che dal 1° gennaio sostituirà Tarsu, Tia1 e Tia2. Sui siti di diversi comuni, infatti, si trovano ancora istruzioni di pagamento ormai superate (in quanto riferite al precedente regime fiscale o tariffario), che vanno aggiornate quanto prima. Al riguardo, occorre tener presente che la Tares può essere pagata o in un'unica soluzione entro il mese di giugno o in modo rateizzato. I comuni possono decidere autonomamente il numero e la scadenza delle rate (la disciplina standard ne prevede 4, scadenti a gennaio, aprile, luglio e ottobre), ma per il 2013 la legge di stabilità ha previsto che il versamento della prima rata sia comunque posticipato ad aprile e che i comuni non possano anticiparlo, ma solo eventualmente differirlo.
Sempre per il 2013, inoltre, fino alla determinazione delle nuove tariffe, l'importo da pagare è commisurato a quanto versato nel 2012 a titolo di Tarsu o di Tia, salvo conguaglio, e il pagamento della quota per i servizi indivisibili è effettuato nella misura standard di 0,30 euro al metro quadrato fino all'ultima rata, allorché verrà effettuato il conguaglio riferito all'eventuale incremento della maggiorazione fino a 0,40 euro.
Trasferimenti regionali
Nebuloso è anche il destino trasferimenti regionali, che dal 2013 dovrebbero essere fiscalizzati e sostituti da una compartecipazione all'addizionale regionale Irpef (e alla tassa automobilistica regionale per le province). Al momento, tuttavia, quasi nessuna regione ha provveduto (si veda ItaliaOggi del 23 novembre).
Oneri di urbanizzazione
Dal prossimo anno, infine, non potranno più essere applicati alla parte corrente della spesa i proventi degli oneri di urbanizzazione: non è stata, infatti, prorogata la deroga di cui all'art. 2, comma 8, della legge 244/2007, che ha quindi esaurito i suoi effetti nel 2012 (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Trasparenza, albo e sito a braccetto. I chiarimenti in una delibera Civit.
Doppia trasparenza per gli enti locali. L'albo pretorio non basta per la pubblicazione delle varie informazioni che occorre mettere in evidenza ai fini delle varie disposizioni che puntano sulla cosiddetta total disclosure. Occorre sempre replicare ogni atto nella sezione «Trasparenza, valutazione e merito», obbligatoriamente prevista nei siti internet istituzionali, ai sensi del dlgs 150/2009.
Lo ha stabilito la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (Civit) con la deliberazione 18.12.2012 n. 33/2012, confermando che l'attuale regime delle pubblicazioni complica le cose per le amministrazioni, costrette ad un'ondata di burocrazia, in attesa che si modifichi il regime normativo delle pubblicazioni obbligatorie.
La Civit ha inteso rispondere ad uno dei primi problemi applicativi delle disposizioni dell'articolo 18 del dl 83/2012, convertito in legge 134/2012, la norma sulla cosiddetta «amministrazione aperta», che in effetti crea un doppione di molte pubblicazioni già obbligatorie ai sensi di altre norme, relativamente ai procedimenti di erogazione di contributi o di assegnazione di incarichi di collaborazione esterna e di appalti, di importi superiori ai 1.000 euro.
Si constata, nella deliberazione della Civit, che alcuni tra gli atti da pubblicare nell'albo pretorio (avvisi, bandi di gare, appalti, bandi di concorso per l'assunzione di personale) rientrano tra quelli che sia a norma dell'articolo 18 della legge 134/2012, sia a norma della legge 190/2012 (anticorruzione) devono essere pubblicati anche sul sito dell'ente.
Secondo la Civit, «ad analoga conclusione si può pervenire esaminando l'oggetto di alcune delle determinazioni dirigenziali».
Né la norma sull'amministrazione aperta, né la legge anticorruzione hanno espressamente previsto che le pubblicazioni da esse previste siano sostitutive di quella all'albo pretorio, che non è stata abrogata.
I primi osservatori avevano constato che in ragione di ciò, le disposizioni sulla trasparenza fossero da cumulare: gli adempimenti, dunque, sono aggiuntivi e non sostitutivi l'uno dell'altro.
La Civit, correttamente, osserva che l'inserimento degli atti nell'albo pretorio ha una durata temporalmente limitata: ciò induce a ritenere tenere «distinto l'obbligo di affissione nell'albo pretorio da quello di pubblicazione sul sito web»; il secondo, infatti, non è espressamente soggetto a limiti temporali (semmai, il problema è dato da limiti «fisici» degli spazi di archiviazione).
Da qui la conclusione tratta dalla Civit: «L'affissione di atti nell'albo pretorio online non esonera l'amministrazione dall'obbligo di pubblicazione anche sul sito istituzionale nell'apposita sezione “Trasparenza, valutazione e merito”, nei casi in cui tali atti rientrino nelle categorie per le quali l'obbligo è previsto dalla legge».
Le indicazioni della commissione sono ineccepibili ed aderenti al dettato legislativo, ma confermano un incremento notevole del carico di lavoro. In assenza di strumenti informatici capaci di integrare le varie informazioni ed i database contenenti gli atti da pubblicare, gli uffici saranno chiamati a replicare più volte le pubblicazioni, con buona pace della semplificazione e della razionalizzazione del lavoro.
Risulta, dunque, urgente attuare la delega legislativa prevista dall'articolo 1, comma 35, della legge 190/2012, che chiama il Governo futuro a un decreto legislativo «per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, mediante la modifica o l'integrazione delle disposizioni vigenti, ovvero mediante la previsione di nuove forme di pubblicità» (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ghigliottina sui contratti locali. Se non adeguati alla legge Brunetta cessano al 31/12. Gli enti sono rimasti inerti credendo alla disapplicazione della riforma. Accordi a rischio.
Tempo scaduto per i contratti collettivi decentrati degli enti locali. Laddove non fossero stati adeguati alle disposizioni della riforma Brunetta, il dlgs 150/2009, dal 01.01.2013 cesserà totalmente la loro applicazione e le amministrazioni potrebbero trovarsi senza la legittima possibilità di applicare la contrattazione aziendale.
Col nuovo anno, scatta la tagliola prevista dall'articolo 65 del dlgs 150/2009, ai sensi del quale era necessario per le amministrazioni locali adeguare i contratti decentrati alla riforma entro il 31.12.2011, in mancanza di che cessano la loro efficacia con lo spirare del 31.12.2012.
Si conclude, dunque, il lunghissimo periodo di sospensione dell'effetto ghigliottina sui contratti decentrati, fortemente voluto a suo tempo dall'Anci, che si è rivelato, però, molto controproducente.
Infatti, ambigue letture dell'articolo 65 sono state utilizzate dai sindacati e dalle prime pronunce dei giudici del lavoro, per ritenere che detto articolo avesse addirittura sospeso l'efficacia della riforma Brunetta.
Questa tesi iniziale è stata, poi, smentita sia dalla giurisprudenza successiva (in particolare dai tribunali in sede di opposizione ai decreti monocratici dei giudici del lavoro emessi in applicazione dell'articolo 28 dello statuto dei lavoratori), sia dall'articolo 5, comma 1, del dlgs 141/2011.
Norma, quest'ultima, di interpretazione autentica, ai sensi della quale «l'articolo 65, commi 1, 2 e 4, del decreto legislativo 27.10.2009, n. 150, si interpreta nel senso che l'adeguamento dei contratti collettivi integrativi è necessario solo per i contratti vigenti alla data di entrata in vigore del citato decreto legislativo, mentre ai contratti sottoscritti successivamente si applicano immediatamente le disposizioni introdotte dal medesimo decreto».
Sta di fatto che l'iniziale erronea lettura della portata dell'articolo 65 ha portato moltissimi enti a ritenere non necessario adeguare i contratti in essere, in attesa della disapplicazione ex lege.
Chi non avesse già adeguato i contratti o quanto meno attivato per tempo la contrattazione per il 2013, rischia, adesso, di trovarsi nell'impossibilità di erogare il trattamento economico accessorio strettamente connesso alla contrattazione e di disapplicare totalmente le disposizioni decentrate di parte giuridica.
L'effetto ghigliottina sui contratti decentrati non adeguati al dlgs 150/2009 implica che gli enti, in assenza di nuovi contratti, potranno solo erogare i trattamenti connessi al fondo della contrattazione decentrata direttamente disciplinati dagli ancora vigenti contratti nazionali di lavoro. Si tratta di voci come, ad esempio, la posizione di sviluppo dovuta alla progressione orizzontale, l'indennità di comparto, l'indennità di rischio, l'incentivo per le ex ottave qualifiche funzionali, le indennità di turno, reperibilità, maneggio valori, a condizione che siano formalmente organizzati servizi richiedenti queste prestazioni, l'orario notturno, festivo e notturno-festivo.
Non sarà possibile disciplinare nuove progressioni orizzontali (del resto congelate per effetto dell'articolo 9, comma 1, della legge 122/2010, né ammissibili solo giuridicamente, contrariamente all'erroneo indirizzo proposto dalla Corte dei conti), né attribuire indennità la cui determinazione risulti competenza esclusiva, anche per l'ammontare, della contrattazione decentrata.
Si tratta, ad esempio, di tutte le indennità come quelle per il disagio, o quelle previste dall'articolo 17, comma 2, lettera f), del Ccnl 01.04.1999, o quelle previste per protocollatori o addetti agli uffici relazioni col pubblico, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, lettera i), sempre del Ccnl 01.04.1999, come modificato dall'articolo 36, comma 2, del Ccnl 22.01.2004.
Gli enti, per evitare il congelamento di queste risorse e di importanti parti del salario accessorio è opportuno corrano ai ripari e stipulino celermente contratti decentrati adeguati senza eccezione alcuna al dlgs 150/2009, anche per gli eventuali incrementi consentiti dall'articolo 15, commi 2 e 5, del Ccnl 01.04.1999.
In mancanza, le indennità connesse strettamente alla contrattazione e anche la possibilità dell'incremento dei fondi risulta compromessa. Né sarebbe legittimo attivare gli istituti connessi alla contrattazione aziendale sulla base di contratti decentrati sottoscritti nel corso del 2013, ma con effetti retroattivi, poiché i contratti producono effetti solo successivamente alla loro sottoscrizione definitiva (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

TRIBUTI: Il 2013 sarà l'anno della Tares. Rifiuti e servizi unificati in un unico tributo comunale. Tutto quello che i comuni devono sapere per prepararsi all'appuntamento del 1° gennaio.
Dal 01.01.2013 sono soppressi tutti i prelievi relativi alla gestione dei rifiuti e in tutti i comuni del territorio nazionale viene introdotto il tributo comunale sui rifiuti e sui servizi. La conoscenza della produzione dei rifiuti prodotti dalle utenze all'interno di un determinato territorio, sia in termini quantitativi che qualitativi, oltre a consentire di effettuare una corretta gestione dei servizi di igiene urbana, consentirà di valutare, in maniera diretta e secondo il principio del «chi più produce, più paga», il corrispettivo che ciascuna utenza dovrà versare al soggetto che di tale gestione si occupa.
Il calcolo della Tares dovrà essere effettuato sulla base dell'80% della superficie catastale; tuttavia, per consentirne una effettiva applicabilità dal 01.01.2013, una recente disposizione prevede che, in via di prima applicazione, per gli immobili che non hanno una superficie catastale aggiornata, l'Agenzia del territorio determini una superficie convenzionale.
In via transitoria, dal 01.01.2013 si potranno applicare le disposizioni del dpr 158/1999 con una maggiorazione di 0,30 euro per metro quadrato a copertura dei costi.
I comuni potranno, con delibera del consiglio, modificare la maggiorazione fino a 0,40 euro anche in virtù della ubicazione e della tipologia dell'immobile. Sono previste anche riduzioni (nella misura massima del 30% nel caso di a) abitazioni con un unico abitante; b) abitazione per uso stagionale; c) cittadini proprietari residenti all'estero per più di sei mesi; d) fabbricati rurali a uso abitativo.
Una ulteriore riduzione (non superiore al 40% spetta per le zone in cui non è effettuata la raccolta) ovvero nel caso di smaltimento in proprio dei rifiuti assimilati. Il calcolo del tributo avviene sulla base di tabelle allegate al regolamento approvato dal comune. Tali dati possono essere dedotti da una serie di specifiche tabelle allegate alla citata normativa oppure in modo più preciso e razionale eseguendo misure sperimentali dirette nell'ambito territoriale di applicazione della Tares.
Le procedure di calcolo prevedono accertamenti sperimentali per quantificare la produzione dei rifiuti da parte delle diverse tipologie di utenza, e richiedono una sperimentazione attiva capace di portare a regime la corretta gestione e applicazione del tributo (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni variabili. Il regolamento può aumentare i componenti. Fa eccezione solo la materia elettorale, di competenza dello stato.
Può essere aumentato il numero dei componenti delle commissioni consiliari permanenti e speciali previsto dal regolamento comunale qualora l'attuale previsione fosse ritenuta lesiva del principio di rappresentanza di ciascun gruppo consiliare in seno alla commissione stessa?
L'articolo 38, comma 6, del dlgs n. 267/2000 dispone che le commissioni consiliari, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dall'apposito regolamento comunale con l'inderogabile limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale nella composizione. Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio devono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse ne sia riprodotto il peso numerico e di voto; la proporzionalità è volta ad assicurare in seno alle commissioni la maggiore rappresentatività possibile.
Il legislatore, però, non ha precisato in che modo debba essere applicato detto criterio di proporzionalità. Si ritiene che spetti al regolamento, cui sono demandate la determinazione dei poteri delle commissioni, nonché la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori, stabilire i meccanismi idonei a garantirne il rispetto.
Secondo un orientamento giurisprudenziale, il criterio proporzionale può dirsi rispettato solo ove sia assicurata la presenza in ogni commissione di ciascun gruppo presente in consiglio, in modo che se una lista è rappresentata da un solo consigliere, questi deve essere presente in tutte le commissioni costituite (v. Tar Lombardia, Brescia, 04/07/1992, n. 796; Tar Lombardia Milano, 03/05/1996, n. 567), assicurando una composizione delle commissioni proporzionata all'entità di ciascun gruppo consiliare.
La stessa giurisprudenza richiamata ha, inoltre, precisato che il criterio proporzionale «è posto dal legislatore come direttiva suscettibile di svariate opzioni applicative, egualmente legittime purché coerenti con la ratio che quel principio sottende, e che consiste nell'assicurare in seno alle commissioni la maggiore rappresentatività possibile. Al raggiungimento di questo obiettivo concorrono, non solo la rappresentanza individuale proporzionata alla consistenza delle forze politiche presenti nell'organo elettivo, ma anche –quando la varietà di consistenza e di numero dei gruppi non consenta di conseguire l'obiettivo, con precisione aritmetica, per quozienti interi– meccanismi tecnici (quali il voto ponderato, il voto plurimo e simili) idonei ad assicurare a ciascun commissario un peso corrispondente a quello della forza politica che rappresenta» (Tar Lombardia, n. 567/1996).
Pertanto, l'ente, nell'ambito della propria autonomia organizzativa, potrà valutare l'evenienza di procedere ad opportuna integrazione delle previsioni regolamentari, individuando la soluzione applicativa che meglio garantisca il rispetto del criterio proporzionale nella composizione delle commissioni consiliari.
Tuttavia, un'eventuale modifica regolamentare che determini l'aumento del numero dei componenti delle commissioni consiliari, non potrà in alcun modo trovare applicazione con riferimento alla composizione della commissione elettorale comunale, disciplinata dall'art. 12 del dpr 20.03.1967, n. 223.
Infatti, la materia elettorale rientra tra quella di competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell'art. 117, comma 2, lett. p) della Costituzione, e agli adempimenti ad essa relativi sovrintende il sindaco in qualità di ufficiale del governo (artt. 14 e 54, comma 3, del dlgs. n. 267/200) (articolo ItaliaOggi del 28.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Riforma forense. Compensi senza limiti massimi. Il preventivo dell'avvocato solo su richiesta del cliente.
ACCORDI/ Il patto di quota lite resta possibile ma il professionista non può ricevere parte del bene oggetto della causa.
La legge professionale degli avvocati tende ad eliminare le asimmetrie informative, cioè le incertezze, le difficoltà di orientamento del cliente. La scelta del professionista deve poter avvenire anche sulla base di una comparazione tra compensi, cioè circa i costi della prestazione, che in ogni caso è “obbligazione di mezzo”. L'avvocato cioè mette a disposizione i mezzi per raggiungere un risultato, non garantisce il risultato stesso. Solo in modo indiretto, e appunto in tema di compensi, vi può essere un impegno del legale a raggiungere il risultato, ancorando la retribuzione al vantaggio concreto del cliente (patto di quota lite).
Procedendo con ordine, nell'ottica dell'utente, si possono prevede situazioni di prestazione gratuita (articolo 13), ad esempio per condivisione di interessi, partecipazione a comuni ideali o per valutazione della notorietà che può derivare al professionista dalla controversia. L'avvocato infatti può esercitare l'attività anche a proprio favore, traendo un vantaggio anche indiretto, ad esempio nel caso di partecipazione all'affare (difendendo propri interessi in una lite condominiale, tra soci, tra parenti), a differenza di altre professioni, in cui è presente anche una funzione di garanzia per i terzi (ad esempio, nella revisione contabile). La prestazione gratuita, che il cliente avrà cura di pattuire espressamente, non è in contrasto con il principio della «retribuzione proporzionata e sufficiente» posto dall'articolo 36 della Costituzione (Cassazione 1223/2003).
Anche la prestazione pattuita come gratuita potrebbe, tuttavia, diventare onerosa se si altera l'equilibrio iniziale (ad esempio, la comunanza di interessi, di ideali, la potenziale parentela): di qui l'opportunità che patti su prestazioni gratuite siano redatti in forma scritta, con una clausola di invariabilità.
Le pattuizioni sul compenso possono avere varie basi di calcolo (si veda la scheda in alto), tenendo presente che non sono previsti limiti massimi. È tuttavia possibile che una pretesa eccessiva del professionista sia stata ottenuta sulla base di un errore del cliente (che pensava particolarmente difficile il risultato), o di una situazione di debolezza (infondato timore di un danno che avrebbe potuto verificarsi): in questi casi l'avvocato che risulti aver approfittato del cliente rischia anche sanzioni disciplinari. Un problema simile a quello dei limiti massimi, è posto dal patto di quota lite.
Tale patto prevede che il compenso del professionista sia collegato ad un certo risultato, coinvolgendo il professionista stesso nella tensione verso un risultato favorevole. In caso di vittoria, il compenso è ancorato al valore del bene ottenuto, anche superando quanto risulterebbe applicando un compenso medio, elevato o elevatissimo. Il patto di quota lite ha l'effetto di coinvolgere il professionista nel risultato da ottenere, e rimedia sia alla mancata anticipazione del compenso (in genere, una percentuale di quanto pattuito per l'intera vicenda) sia alla mancata anticipazione delle spese vive (consulenze, approfondimenti, studi).
La riforma forense appena approvata consente tale patto, ma pone uno specifico limite: l'articolo 13, comma 4 impedisce che l'avvocato percepisca, come compenso, una quota del beni oggetto della prestazione. Ciò significa che il professionista non può, attraverso la vittoria di una lite o la positiva gestione di una trattativa, diventare socio, quotista o comproprietario di un bene insieme al suo cliente. L'avvocato può esigere il pagamento della quota lite, ma solo in danaro, senza poter obbligare il cliente a condividere il bene. In tal modo, si applica alla professione il divieto di “patto commissorio” (articolo 2744 del Codice civile).
La legge professionale non prevede l'obbligo di forma scritta per i patti sul compenso, nemmeno nei casi di prestazione gratuita o di quota lite. È tuttavia intuitivo che, sia per le ipotesi di compensi squilibrati (gratuiti o in quota lite), sia per la generalità degli affari legali, le parti coinvolte si scambieranno corrispondenza. Se il cliente lo chiede, il professionista è tenuto a comunicare in forma scritta la prevedibile misura del costo della prestazione, con voci suddivise in spese, oneri (fiscali, previdenziali) e compenso professionale. Il cliente, in tal modo, potrà comparare i servizi offerti.
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I compensi
01 | PATTUIZIONE A TEMPO
La «Pattuizione a tempo» si applica alle prestazioni per lo più telefoniche, all'assistenza a singoli atti. Viene definita «a tempo» perché ha come unità di misura l'ora o una sua frazione di effettivo impegno
02 | PATTUIZIONE FORFETARIA
La «Pattuizione forfetaria» opera indipendentemente dal tempo e dalla difficoltà del caso. Normalmente si collega ad una specifica vicenda o ad una fase predefinita
03 | SU UNO O PIÙ AFFARI
L'indicazione «Su uno o più affari» presuppone la delimitazione di un oggetto di consulenza o di una specifica lite. Può esser collegato ad un'esclusiva o ad un numero minimo di affari da gestire
04 | IN BASE AI TEMPI DI EROGAZIONE
L'indicazione «In base ai tempi di erogazione» riguarda i tempi di risposta, immediata, dodici ore, ventiquattro ore o altra tempistica con o senza presenza fisica
05 | IN BASE ALL'ASSOLVIMENTO
L'indicazione «In base all'assolvimento» riguarda i dettagli dell'incarico: ad esempio, la possibilità di farsi sostituire da ausiliari o collaboratori
06 | PER SINGOLE FASI O PRESTAZIONI
L'indicazione «per singole fasi o prestazioni» riguarda le vicende che possono evolversi, ad esempio in primo grado, in appello, in Cassazione, urgente (cautelare) o di merito (che si conclude con sentenza)
07 | A PERCENTUALE
L'indicazione «A percentuale» sottointende sul valore economico dell'affare o sul vantaggio, anche non strettamente patrimoniale, del cliente (articolo Il Sole 24 Ore del 27.12.2012).

CONDOMINIO: Pubblicate in G.U. le nuove disposizioni sui condomini, in vigore anche per quelli complessi. Una riforma senza esclusioni. Disciplina estesa a villette a schiera o centri residenziali.
Disciplina condominiale ad ampio raggio. La legge di riforma, la n. 220 dell'11/12/2012, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17 dicembre scorso, ha infatti definitivamente chiarito che la nuova disciplina si applica anche ai condomini complessi, o supercondomini, ai c.d. condomini orizzontali e anche nelle ipotesi di multiproprietà.
In altri termini, la normativa dettata per i caseggiati costituiti da un unico corpo si applica anche a quei complessi edilizi sempre più articolati, distinti in diversi corpi di fabbrica, dotati di autonomia strutturale, ma caratterizzati dalla presenza di una serie di opere e servizi comuni a tutto il complesso edilizio. Tale principio riguarda il grande caseggiato composto da una pluralità di corpi di fabbrica affiancati l'uno all'altro, con le scale, gli ingressi e la copertura distinti, ma aventi in comune determinate parti essenziali o utili, e il gruppo di palazzine signorili o di palazzi con numerosi piani, i quali in comune beneficiano di alcuni beni, impianti e servizi necessari per l'esistenza o per l'uso, ovvero destinati all'uso o al servizio comune.
Il nuovo art. 1117-bis del codice civile, introdotto dalla legge di riforma, chiarisce quindi che la disciplina del condominio si applica, in quanto compatibile, in tutti i casi in cui più unità immobiliari o più edifici ovvero più condomini di unità immobiliari o di edifici abbiano parti comuni (per esempio, i muri maestri, i pilastri di ferro o di cemento armato legati tra loro dalle travi, i lastrici solari, il riscaldamento centrale, l'impianto per l'acqua calda e per il condizionamento dell'aria, l'ingresso e le strade di accesso ecc.).
La medesima disciplina si applica anche alle villette o costruzioni plurifamiliari delle località di villeggiatura: infatti, di condominio si può parlare non solo negli edifici che si estendono in senso verticale, ma anche in relazione a corpi di fabbrica adiacenti orizzontalmente (come in particolare proprio le villette c.d. a schiera), che possono ben essere dotati di strutture portanti e di impianti essenziali comuni. Quindi anche nel caso in cui le unità immobiliari esclusive non siano disposte verticalmente (una sopra all'altra nello stesso edificio) ma orizzontalmente, cioè una accanto all'altra, sussiste un'ipotesi di condominio, da qualificarsi come orizzontale qualora esista un patrimonio comune a tali porzioni, cioè un complesso di beni e/o impianti destinati strutturalmente e funzionalmente al servizio o al godimento delle predette unità immobiliari private.
Tutte queste situazioni sono oggi contemplate nella legge di riforma del condominio. In particolare, seguendo la definizione normativa, possono ipotizzarsi le seguenti combinazioni: più unità immobiliari autonome, per esempio villette o garage; più edifici condominiali; più gruppi di unità immobiliari autonome aventi ciascuno un'organizzazione condominiale, definiti condomini di unità immobiliari; più gruppi di edifici condominiali, definiti condomini di edifici. In tutte le quattro ipotesi considerate, la caratteristica comune è rappresentata dall'esistenza di parti che servono all'uso comune, quali aree, opere, installazioni e manufatti di qualunque genere. Non si ha, invece, condominio quando vi sono edifici totalmente distinti e autonomi: infatti, le regole condominiali riguardano essenzialmente gli immobili divisi in piani orizzontali e trovano applicazione anche per quei fabbricati che siano verticalmente divisi da una semplice paratia di legno. Esse non riguardano invece l'edificio che sia diviso in due parti da un muro interno verticale, dalle fondamenta al tetto, in modo da formare due corpi di fabbrica distinti e autonomi.
Allo stesso modo la nuova disciplina riguarda anche i proprietari delle singole unità immobiliari dell'edificio, anche se aventi diritto a godimento periodico, cioè i proprietari di appartamenti in multiproprietà facenti parte di un condominio: il multiproprietario è condomino diretto a tutti gli effetti ed è titolare dei diritti e degli obblighi che gli fanno capo, in quanto condomino. Del resto la multiproprietà di singole unità immobiliari nell'ambito di un complesso residenziale non importa alcuna deroga all'applicazione della disciplina sul condominio negli edifici per quanto riguarda le parti e ai servizi comuni di utilità generale all'intero edificio.
Inoltre resta confermato che la sussistenza del condominio non è influenzata dal numero dei titolari delle proprietà esclusive, con la conseguenza che è sufficiente che vi siano anche due soli partecipanti affinché lo stesso venga a giuridica esistenza e si applichino le relative regole di funzionamento e di gestione: si tratta del c.d. condominio minimo (articolo ItaliaOggi Sette del 24.12.2012).

VARI: Il ddl sulle categorie non regolamentate. Vigilanza al ministero dello sviluppo. L'albo non fa più la differenza. Regole chiare per le professioni.
Attività in chiaro per i senz'albo. Il consumatore che vuole affidarsi a un professionista non iscritto a un ordine, infatti, d'ora in poi potrà andare sul sito del ministero dello sviluppo economico, scorrere l'elenco delle associazioni professionali legate al settore d'interesse, e valutare attestazioni e standard qualitativi degli iscritti.
È questo uno degli obiettivi principali del disegno di legge sulle professioni non regolamentate, approvato il 19 dicembre scorso in via definitiva dalla Camera (si veda ItaliaOggi del 20 dicembre), che regolamenta dopo 30 anni un universo di 3,5 milioni di lavoratori, dipendenti e autonomi, che esercitano un'attività professionale senza essere iscritti in ordini o albi professionali. Ma vediamo nel dettaglio cosa prevede la legge, in via di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Le definizioni. Il ddl definisce anzitutto la professione non organizzata in ordini o collegi, escludendo dalla disciplina le attività riservate per legge a soggetti iscritti in albi o collegi, le professioni sanitarie e le attività e mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da specifiche normative. Chiunque svolga una professione non ordinistica, inoltre, dovrà contraddistinguere la propria attività, in ogni documento e rapporto scritto con il cliente, con l'espresso riferimento, quanto alla disciplina applicabile, agli estremi della stessa legge.
Le associazioni. I professionisti possono costituire associazioni professionali, allo scopo di valorizzare le competenze degli associati, diffondere tra essi il rispetto di regole deontologiche, favorendo la scelta e la tutela degli utenti nel rispetto delle regole sulla concorrenza. Le associazioni hanno natura privatistica, sono fondate su base volontaria, senza alcun vincolo di rappresentanza esclusiva. Promuovono la formazione permanente dei propri iscritti, adottano un codice di condotta, vigilano sulla condotta professionale degli associati, definiscono le sanzioni disciplinari da irrogare agli associati per le violazioni del medesimo codice e promuovono forme di garanzia a tutela dell'utente, tra cui l'attivazione di uno sportello di riferimento per il cittadino consumatore. Le associazioni possono anche costituire forme aggregative, che rappresentano le associazioni aderenti e devono agire in piena indipendenza e imparzialità. Si tratta di soggetti autonomi rispetto alle associazioni professionali che le compongono. Le forme aggregative hanno funzioni di promozione e qualificazione delle attività professionali che rappresentano, nonché di divulgazione delle informazioni e delle conoscenze a esse connesse e di rappresentanza delle istanze comuni nelle sedi politiche e istituzionali. Su mandato delle singole associazioni, esse possono controllare l'operato delle medesime associazioni, ai fini della verifica del rispetto e della congruità degli standard professionali e qualitativi dell'esercizio dell'attività e dei codici di condotta definiti dalle stesse associazioni.
La pubblicità. Le associazioni pubblicano sul proprio sito web gli elementi informativi che presentano utilità per il consumatore, secondo criteri di trasparenza, correttezza, veridicità. Della correttezza di tali informazioni garantisce il responsabile legale dell'associazione professionale o della forma aggregativa. Nei casi in cui le associazioni autorizzino i propri associati a utilizzare il riferimento all'iscrizione all'associazione quale marchio o attestato di qualità dei propri servizi, sul proprio sito Internet devono rendere disponibili anche le informazioni sul significato dei marchi e sui criteri di attribuzione dei marchi e degli altri attestati di qualità, dandone contemporaneamente notizia al ministero dello sviluppo economico, ai sensi dell'articolo 81 del decreto legislativo di recepimento della c.d. «direttiva servizi» (dlgs 59/2010).
Le attestazioni. Le associazioni professionali possono rilasciare ai propri iscritti delle attestazioni su molteplici aspetti, dalla regolare iscrizione del professionista, requisiti e standard qualitativi, possesso della polizza assicurativa, previe le necessarie verifiche, sotto la responsabilità del proprio rappresentante legale, al fine di tutelare i consumatori e di garantire la trasparenza del mercato dei servizi professionali. Tali attestazioni non rappresentano però requisito necessario per l'esercizio dell'attività professionale. Per i settori di competenza, le medesime associazioni possono promuovere la costituzione di organismi di certificazione della conformità a norme tecniche Uni, accreditati dall'organismo unico nazionale di accreditamento (Accredia), che possono rilasciare, su richiesta del singolo professionista anche non iscritto ad alcuna associazione, il certificato di conformità alla norma tecnica Uni definita per la singola professione.
La vigilanza. La non veridicità delle informazioni pubblicate sul sito dell'associazione o contenute nell'attestazione rilasciata, infine, è sanzionabile ai sensi dell'articolo 27 del Codice del consumo dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, anche su segnalazione del ministero dello sviluppo economico, che svolge compiti di vigilanza sul mercato relativamente alla corretta attuazione delle previsioni della legge (articolo ItaliaOggi Sette del 24.12.2012).

ENTI LOCALI: Legge di stabilità. L'effetto delle nuove regole dipende dalla situazione in ogni ente in termini di competenza mista.
Ai mini-enti Patto con mini-bonus. Nel 2013 per i Comuni tra mille e 5mila abitanti obiettivi di saldo al 13 per cento.
LE CONSEGUENZE/ L'estensione delle regole di finanza pubblica impatta anche sulla gestione del personale e delle società partecipate.
Niente da fare. Nonostante le manifestazioni, le proposte di emendamenti, le richieste di proroga, da gennaio anche i Comuni fra mille e 5mila abitanti dovranno fare i conti con il Patto di stabilità.
Nelle Regioni soggette ai vincoli ordinari del Patto si tratta di 3.422 Comuni (il 42,3% dei municipi italiani), che nel complesso moltiplicano per 2,5 volte la platea obbligata a centrare gli obiettivi di saldo imposti dalle manovre di finanza pubblica.
Facili da immaginare i problemi tecnici e applicativi che porterà con sé la cervellotica architettura del Patto di stabilità, con il suo metodo della «competenza mista» (competenza di parte corrente e cassa di conto capitale), le voci incluse e quelle escluse e le ricadute sulla disciplina relativa a personale e società. Altrettanto facile da prevedere un ampliamento della mole di pagamenti alle imprese incagliati nelle casse degli enti, soprattutto perché nei Comuni medio-piccoli la spesa corrente, su cui si fondano tutti i calcoli del Patto, è assai meno lineare nel tempo rispetto a quella delle città, con la conseguenza che non saranno rari i casi in cui le amministrazioni si troveranno ad avere a che fare con obiettivi irraggiungibili o di fatto casuali.
Nel tentativo di rendere un po' meno amara la novità, la legge di stabilità nella versione emendata al Senato e confermata in via definitiva, assegna agli enti fra mille e 5mila abitanti un obiettivo un po' più leggero rispetto a quello riservato a chi già da anni è inserito nei meccanismi del Patto di stabilità. Per tutti i Comuni, la base di calcolo viene aggiornata rispetto agli anni scorsi e fa riferimento alla media registrata nel triennio 2007/2009.
Per chi conta più di 5mila abitanti, l'obiettivo di saldo si ottiene applicando a questa grandezza il moltiplicatore del 15,8%, mentre se i residenti sono compresi fra mille e 5mila il parametro da applicare è il 13 per cento. Di conseguenza, l'avanzo obbligatorio da raggiungere per rispettare gli obiettivi di bilancio sarà un po' più leggero rispetto a quello assegnato agli altri enti. Solo per un anno però, perché dal 2014 (quando nei vincoli del Patto entreranno anche i Comuni sotto i mille abitanti che si aggregheranno in Unioni senza scegliere la via alternativa delle convenzioni) il moltiplicatore sarà per tutti il 15,8 per cento.
L'effetto del "bonus", comunque, è del tutto relativo e dipenderà dalle condizioni di bilancio dei singoli Comuni: il Patto impone a tutti un avanzo in termini di competenza mista, un sistema contabile che i piccoli enti non hanno mai utilizzato, e la strada sarà particolarmente in salita per chi oggi presenta un bilancio in pareggio secondo i criteri ordinari ma disavanzo secondo questi parametri. Ovviamente, come per gli altri Comuni, anche per i piccoli c'è la possibilità di essere considerati «virtuosi» in base alla capacità di riscossione, all'equilibrio corrente e all'autonomia finanziaria. Dal 2013, nei parametri di virtuosità entrano anche i valori catastali e il numero di occupati (anche se di quest'ultimo indicatore non è chiara la relazione con le condizioni della finanza locale).
L'ingresso nel mondo del Patto di stabilità non cambia solo la gestione del bilancio, ma modifica anche le regole per la gestione del personale. Gli enti fra mille e 5mila abitanti dovranno abbandonare il tetto che limita la spesa ai livelli registrati nel 2008, e abbracciare le regole che chiedono di ridurre l'incidenza delle spese di personale sul complesso delle uscite correnti intervenendo sulla «razionalizzazione delle strutture» e sulle dinamiche della contrattazione integrativa.
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Che cosa cambia
01 | IL PATTO
Dal 2013 rientrano nei meccanismi del Patto di stabilità anche i Comuni con popolazione compresa fra mille e 5mila abitanti. Dal 2014 le regole si estenderanno anche ai Comuni con meno di mille abitanti che si aggregheranno nelle Unioni
02 | IL BONUS
Gli obiettivi di saldo si individuano applicando alla media della spesa corrente 2007/2009 il moltiplicatore del 13 per cento. Dal 2014 il moltiplicatore diventa quello generale del 15,8 per cento (articolo Il Sole 24 Ore del 24.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Equilibri. Obbligo di utilizzo per investimenti e debito. L'alienazione non può finanziare la spesa corrente.
LA FACOLTÀ/ Per ripristinare gli equilibri concessa la possibilità di modificare le tariffe e le aliquote dei tributi locali entro il 30 settembre.
Era nell'aria. Dal 01.01.2013 l'equilibrio di parte corrente di Comuni e Province sarà più stringente. La versione definitiva della legge di stabilità cancella infatti la norma che finora ha consentito di utilizzare il plusvalore delle alienazioni patrimoniali per finanziare le spese correnti aventi carattere non permanente (articolo 3, comma 28, legge 350/2003) e per rimborsare la quota di capitale delle rate di ammortamento dei mutui (articolo 1, comma 66, legge 311/2004). I proventi da alienazioni patrimoniali, precisa la legge di stabilità 2013, potranno essere destinati solo a coprire le spese di investimento, o, in assenza di queste o per la parte eccedente, per ridurre il debito.
Sempre in tema di equilibrio di parte corrente del bilancio di previsione, dal 2013 sparirà anche l'altra deroga, ancora più utilizzata, relativa all'utilizzo delle entrate da rilascio di permessi di costruire (prima denominati oneri di urbanizzazione) per finanziare le spese correnti, nella misura del 50%, e, per un ulteriore 25%, per coprire le spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio. Già nel bilancio di previsione 2012-2014 i Comuni hanno dovuto "quadrare" i conti degli ultimi due anni del pluriennale senza far ricorso a questa possibilità, che era consentita solo fino al 2012 (dopo la proroga introdotta sull'articolo 2, comma 8 della legge 244/2007). Pertanto, le entrate da permessi di costruire potranno essere destinate solo a coprire le spese di investimento.
L'ultima stretta sull'equilibrio corrente va a colpire la salvaguardia degli equilibri di bilancio prevista dall'articolo 193 del decreto legislativo 267/2000. Dal prossimo anno i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali potranno essere utilizzati solo per ripristinare gli equilibri di parte capitale e non potranno più essere impiegati per gli squilibri di parte corrente. Per il ripristino degli equilibri spunta una facoltà nuova per gli enti locali: quella di modificare le tariffe e le aliquote relative ai tributi di propria competenza entro la data della verifica degli equilibri (30 settembre). E ciò in deroga, si legge nel testo, all'articolo 1, comma 169, della legge 296/2006, secondo cui le tariffe e le aliquote dei tributi di competenza degli enti locali sono deliberate entro la data fissata per la deliberazione del bilancio di previsione.
L'attenzione all'equilibrio di parte corrente è già entrata nel mondo della finanza locale nel capitolo "virtuosità" ai fini del patto di stabilità e fra gli indicatori "spia" che possono far scattare verifiche ispettive da parte del ministero dell'Economia. Ora, queste norme restrittive intendono agire sulla qualità della spesa. Infatti, impongono un limite alla dinamica della spesa corrente, dopo che per il rispetto del patto di stabilità gli enti locali hanno compresso maggiormente la spesa per investimenti rispetto a quella corrente (articolo Il Sole 24 Ore del 24.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: La supplenza. Verifiche del Viminale sul rispetto dei vincoli di bilancio. Revisori-commissari per certificare i conti.
LE SANZIONI/ Fino alla comunicazione sono sospesi erogazioni e trasferimenti di fondi e scatta il divieto di nuove assunzioni.
Si allarga il coinvolgimento dei revisori dei conti in materia di patto di stabilità interno: da controllori possono diventare anche commissari ad acta. È l'effetto delle novità introdotte dal testo finale dalla legge di stabilità 2013 sulla certificazione finale del rispetto del patto di stabilità interno.
L'intervento punta a recuperare i "numeri" degli enti che non trasmettono i dati effettivi al ministero dell'Economia entro il termine perentorio del 31 marzo dell'anno successivo. E lo fa agendo su due fronti. Da un lato, concede più tempo: 60 giorni dal termine stabilito per l'approvazione del rendiconto (30 giugno, quindi, e non più 15 maggio). Dall'altro lato, addossa l'adempimento all'organo di revisione economico-finanziaria, che esce così sempre più carico di compiti e responsabilità dopo ogni provvedimento normativo di finanza locale (da ultimo, i decreti legge 83/2012 sulla crescita, 95/2012 sulla spending review e 174/2012 sul riordino degli enti locali).
La norma introduce, negli enti che non inviano la certificazione entro il 30 giugno, l'obbligo per il presidente dell'organo di revisione economico-finanziaria (in presenza di un collegio) o per il revisore unico (in caso di organi monocratici) di provvedere, in qualità di commissario ad acta, ad assicurare l'assolvimento dell'adempimento e a trasmettere la certificazione entro i successivi 30 giorni, con la sottoscrizione di tutti i soggetti tenuti. In altri termini, il revisore dei conti, se verifica che il responsabile finanziario non ha inoltrato i dati consuntivi, si deve sostituire a questo e inviare i dati entro il 30 luglio, acquisendo anche le firme del responsabile del servizio finanziario e del sindaco o del presidente della Provincia.
Sino alla data di trasmissione da parte del commissario ad acta le erogazioni di risorse o trasferimenti da parte del ministero dell'Interno sono sospese. A questo fine, la Ragioneria generale dello Stato trasmette una comunicazione ad hoc al ministero dell'Interno.
La novità sostituisce la precedente norma che equiparava gli enti che non avessero inviato la certificazione entro il 31 marzo agli enti fuori patto di stabilità, con conseguente assoggettamento alle sanzioni.
Ora, per gli enti rispettosi dei vincoli del patto di stabilità interno, che però trasmettono la certificazione finale in ritardo, comunque entro il 30 giugno, si applica la sanzione del divieto di assumere personale a qualsiasi titolo. Ancora, il testo della legge di stabilità 2013 introduce l'obbligo di trasmettere la certificazione dei risultati finali a rettifica di quella precedentemente inviata; l'obbligo scatta decorsi 60 giorni del termine stabilito per approvare il rendiconto, se l'ente rileva, con riferimento alla certificazione già trasmessa, un peggioramento del saldo finanziario effettivo rispetto all'obiettivo del patto (articolo Il Sole 24 Ore del 24.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Pagamenti Pa. La circolare 36. Incognita Durc sul «visto» ai crediti.
Nuove indicazioni sulle certificazioni dei crediti di somme dovute da Regioni, enti locali ed enti del servizio sanitario nazionale per lavori, forniture e servizi, per consentire ai creditori la cessione dei crediti a banche o intermediari finanziari. Le ha fornite il ministero dell'Economia dopo che, con il decreto del 29 ottobre scorso, ha chiarito le disposizioni del precedente decreto del 25 giugno.
Con la circolare 36, pubblicata sulla «Gazzetta Ufficiale» 291 del 14 dicembre, il ministero ha poi fornito le istruzioni applicative, con particolare riferimento all'utilizzo della piattaforma elettronica e alle comunicazioni da inviare al ministero.
Circa la regolarità contributiva, certificata dal Durc, che la stazione appaltante deve chiedere ai datori di lavoro in ogni fase della gestione dei contratti, la circolare non ritiene che il documento vada richiesto in sede di certificazione, ma di pagamento. Poiché tra il rilascio della certificazione e l'erogazione dei fondi da parte della banca cessionaria del credito trascorrono pochi giorni, è opportuno che sia l'ente pubblico a chiedere il Durc al momento della certificazione e a comunicare l'esito alla banca. Se il documento evidenzia inadempienze non iscritte a ruolo, e quindi non risultanti dalla verifica in base all'articolo 48-bis del Dpr 602/1973, la banca ne terrà conto nella determinazione della somma da erogare, per evitare perdite contributive.
Circa la tracciabilità dei flussi finanziari, prevista dalla legge 136/2010, modificata e completata dal decreto legge 187/2012, ai fini della lotta contro la mafia, la circolare 36 non dà invece informazioni. La normativa prevede che nei contratti con gli appaltatori per lavori, forniture e servizi pubblici deve essere inserita, a pena di nullità, una clausola con la quale gli operatori economici coinvolti in appalti pubblici si impegnano a utilizzare conti correnti, accesi presso banche (o poste), dedicati alle commesse pubbliche, sui quali devono essere esclusivamente eseguiti tutti i movimenti finanziari riferiti ai contratti.
È inoltre previsto che gli strumenti di pagamento devono riportare, per ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante, il codice identificato di gara (Cig) e, se richiesto in base all'articolo 11 della legge 3/2003, il codice unico di progetto (Cup). Anche queste indicazioni dovrebbero essere comunicate dalla stazione appaltante, che ne è a conoscenza, alla banca cessionaria del credito in sede di certificazione. Altrimenti, se non viene informata, la banca non potrebbe versare i fondi sul conto corrente dedicato e indicare Cig e Cup (articolo Il Sole 24 Ore del 24.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La legge di stabilità.
IL PUBBLICO IMPIEGO/ Torna la buonuscita «pesante». Riliquidazione entro un anno per tutti i soggetti che erano stati penalizzati.
La prima regola che entrerà definitivamente in vigore con la pubblicazione in «Gazzetta Ufficiale» della legge di stabilità è quella sul trattamento di fine servizio dei dipendenti pubblici, che ripesca il decreto sullo stesso tema varato a fine ottobre dal Governo dopo la bocciatura costituzionale (sentenza 223/2012) delle regole scritte nella manovra 2010.
In pratica, si fissa nella legge il termine di un anno entro il quale le Pubbliche amministrazioni dovranno ri-erogare il trattamento di servizio in formula piena ai dipendenti pubblici che erano in regime di Tfs (e quindi erano stati assunti prima del 31.12.2000), e che sono usciti dall'ufficio fra il 01.01.2011 e l'ottobre del 2012 vedendosi di conseguenza riconoscere un assegno d'uscita alleggerito perché fondato sul sistema di calcolo del Tfr, cioè quello applicato ai dipendenti privati e ai pubblici con anzianità minore.
L'allineamento fra Tfr e trattamento di fine servizio (Tfs) era stato introdotto nella manovra estiva 2010 (articolo 12, comma 10, del Dl 78/2010) all'interno del pacchetto di misure nate dall'esigenza di contenere le spese per il pubblico impiego. L'ingresso di questi dipendenti nella "famiglia" del Tfr non aveva, però, fatto cadere la trattenuta del 2,5% a loro carico prevista dal vecchio regime, e questo aspetto ha contribuito a far cadere l'intero meccanismo sotto i colpi della Corte costituzionale.
La via d'uscita individuata con il decreto ora accolto dalla legge di stabilità ai commi 98-100 permette di salvaguardare i diritti dei dipendenti interessati senza il rischio di far saltare a breve i bilanci degli enti pubblici, e in particolar modo quelli di Comuni e Province che avevano impostato tutta la programmazione sulla base della trattenuta del 2,5% a carico del dipendente.
La decisione della Corte costituzionale aveva aperto infatti una doppia strada. La regola è: il regime di Tfs comporta la trattenuta del 2,5%, ma offre una buonuscita più ricca, quello del Tfr elimina la trattenuta e alleggerisce l'assegno d'addio. La nuova norma in pratica afferma che per i dipendenti assunti prima del 31.12.2000 il regime di Tfs non è mai venuto meno, perché l'allineamento viene abrogato retroattivamente dal 01.01.2011, data della sua entrata in vigore. Morale della favola: rimane la trattenuta, e il calcolo più "generoso" della buonuscita.
Nel capitolo dedicato al reclutamento, la legge di stabilità affronta poi la questione precari, cercando un equilibrio fra l'esigenza di non chiudere la porta ai titolari di contratti a termine (e alle attività loro assegnate) e quella di non far saltare la programmazione della spesa pubblica. Per tenere insieme questi due fattori, la legge (commi 400 e seguenti) disegna una procedura in due passaggi. Il primo offre alle amministrazioni pubbliche la possibilità di prorogare fino al 30 giugno i contratti che superano il limite di 36 mesi, tramite accordi decentrati con le organizzazioni sindacali più rappresentative.
La seconda punta invece sui concorsi pubblici, che potranno prevedere una riserva di posti del 40% a favore di chi ha già svolto almeno tre anni di servizio, e possono premiare nel punteggio l'esperienza maturata da chi ha passato almeno tre anni da co.co.co. I concorsi, però, non potranno uscire dai binari fissati dalla programmazione triennale del personale e dal tetto del 50% delle risorse finanziarie disponibili (articolo Il Sole 24 Ore del 23.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul diritto, o meno, di accedere alle dichiarazioni rese agli ispettori del lavoro.
L’art. 2 del D.M. n. 757 del 1994 stabilisce che sono sottratte al diritto di accesso le seguenti categorie di atti in relazione alla esigenza di salvaguardare la vita privata e la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, di gruppi, imprese e associazioni: documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi.
La citata previsione di cui al D.M. n. 757 del 1994 deve essere interpretata alla luce delle disposizioni di legge di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990, secondo cui deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
Ovverosia qualora il procedimento ispettivo si concluda senza l'adozione di atti o provvedimenti a carattere sanzionatorio o comunque in danno al datore di lavoro, si deve ritenere prevalente il diritto del dipendente alla riservatezza circa le dichiarazioni rese all'ispettore e conseguentemente legittimamente negato l'accesso a tali documenti formatisi nell'ambito del procedimento ispettivo. Viene meno infatti il nesso strumentale tra l'actio ad exhibendum esercitata dal datore di lavoro e la necessità di agire in giudizio a difesa di una posizione soggettiva lesa non riscontrata.
Se invece le dichiarazioni costituiscono il supporto di un provvedimento sanzionatorio adottato nei confronti del datore di lavoro, il diritto di difesa del datore di lavoro include l’accesso alle dichiarazioni rese da dipendenti e terzi nel corso del procedimento ispettivo.
Con il provvedimento impugnato è stata rigettata l’istanza di accesso presentata dal titolare della ditta Hotel Ristorante alla Veneziana s.r.l. alle dichiarazioni rese dai controinteressati agli ispettori del lavoro nel corso di un controllo in materia di sommerso da lavoro effettuato in data 26.05.2012.
La motivazione del provvedimento impugnato fa riferimento agli artt. 2 e 3 del D.M. n. 757 del 1994.
In particolare l’art. 2 del D.M. n. 757 del 1994 stabilisce che sono sottratte al diritto di accesso le seguenti categorie di atti in relazione alla esigenza di salvaguardare la vita privata e la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, di gruppi, imprese e associazioni: documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi.
La citata previsione di cui al D.M. n. 757 del 1994 deve essere interpretata alla luce delle disposizioni di legge di cui all’art. 24 della legge n. 241 del 1990, secondo cui deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
Ovverosia qualora il procedimento ispettivo si concluda senza l'adozione di atti o provvedimenti a carattere sanzionatorio o comunque in danno al datore di lavoro, si deve ritenere prevalente il diritto del dipendente alla riservatezza circa le dichiarazioni rese all'ispettore e conseguentemente legittimamente negato l'accesso a tali documenti formatisi nell'ambito del procedimento ispettivo. Viene meno infatti il nesso strumentale tra l'actio ad exhibendum esercitata dal datore di lavoro e la necessità di agire in giudizio a difesa di una posizione soggettiva lesa non riscontrata.
Se invece le dichiarazioni costituiscono il supporto di un provvedimento sanzionatorio adottato nei confronti del datore di lavoro, il diritto di difesa del datore di lavoro include l’accesso alle dichiarazioni rese da dipendenti e terzi nel corso del procedimento ispettivo (così Consiglio di Stato VI n. 7979 del 2010, Tar Veneto III n. 814 del 2012).
Nel caso di specie il verbale di accertamento ispettivo, contenente la comunicazione della sanzione, fa specifico riferimento agli indici di subordinazione riscontrati in seno ai verbali di acquisizione informazioni.
Ne consegue che i verbali contenenti le dichiarazioni richieste si rendono necessari per il datore di lavoro per difendersi rispetto ai provvedimenti con cui gli sono comunicate le sanzioni.
Il contenuto sanzionatorio del verbale di accertamento ispettivo evidenzia altresì l’infondatezza dell’eccezione sollevata dall’Amministrazione secondo cui parte ricorrente non avrebbe un interesse concreto.
L’ulteriore eccezione dell’Amministrazione, secondo cui l’istanza non sarebbe stata presentata da parte ricorrente, ma da soggetto terzo non delegato, è priva di pregio, avendo l’Amministrazione adottato un provvedimento espresso di diniego, sul presupposto che l’istanza sia stata effettivamente presentata da parte ricorrente e con la specificazione dei termini per presentare ricorso a questo Tribunale.
Il ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere ordinato al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali di esibire i documenti richiesti entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 24.12.2012 n. 1597 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ai fini della esistenza delle condizioni dell’azione avverso provvedimenti lesivi dal punto di vista ambientale, il concetto di vicinitas dei singoli che insorgono deve essere visto in relazione allo scopo precipuo di proteggere l'ambiente, la salute e/o la qualità della vita dei residenti su un circoscritto territorio, anche laddove si tratti di singole persone fisiche, in posizione differenziata sulla base del criterio della vicinitas quale elemento qualificante dell'interesse a ricorrere.
Vanno respinti i motivi di appello con i quali si deducono difetto di interesse ad agire e legittimazione per mancanza di vicinitas e perché già apposto nel 2005 il vincolo di esproprio.
Infatti, ai fini della esistenza delle condizioni dell’azione avverso provvedimenti lesivi dal punto di vista ambientale, il concetto di vicinitas dei singoli che insorgono deve essere visto in relazione allo scopo precipuo di proteggere l'ambiente, la salute e/o la qualità della vita dei residenti su un circoscritto territorio, anche laddove si tratti di singole persone fisiche, in posizione differenziata sulla base del criterio della vicinitas quale elemento qualificante dell'interesse a ricorrere (così, tra tante, Consiglio di Stato sez. IV 11.11.2011 n. 5986) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.12.2012 n. 6667 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il documento o dato o elemento costitutivo dell’offerta deve essere già stato presentato in sede di gara, sia pure parzialmente e la richiesta di regolarizzazione o di chiarimenti non deve consentire una nuova produzione o una nuova offerta, comportando così l’elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte.
L’incompletezza non può spingersi quindi fino alla insufficienza, altrimenti attraverso l’attività integrativa si consentirebbe di variare gli elementi costitutivi dell’offerta stessa.
Nelle gare pubbliche il c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 è invocabile unicamente in caso di clausole della legge di gara ambigue e non di contrasto tra la stessa e la superiore normativa primaria. In ogni caso la necessità di assicurare la par condicio tra i concorrenti conduce inevitabilmente a circoscrivere il dovere di soccorso ad irregolarità di documenti comunque ritualmente presentati in sede di gara e non già in caso di vere e proprie omissioni.
Il rimedio della regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 codice contratti non si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38, con la conseguenza che alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento considerato anche che la disposizione relativa al c.d. dovere di soccorso deve considerarsi di stretta interpretazione.
In una gara di appalto pubblico l’amministrazione appaltante non può formulare una richiesta di integrazione della documentazione qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera di invito a pena di esclusione.
Il limite di applicazione dell’art. 46, che costituisce estensione nel campo dei contratti pubblici degli articolo 6 e 7 della legge n. 241 del 1990 e della esigenza della correttezza e del dialogo con l’amministrazione, trova il suo limite naturale nel fatto che non si può estendere a supplire né alla violazione di adempimenti procedurali sostanziali, né alla omessa produzione documentale richiesta a pena di esclusione e, naturalmente, non può consentire la regolarizzazione degli elementi essenziali dell’offerta.
Deve cioè essere impedito al concorrente, attraverso la richiesta della stazione appaltante di ulteriori documenti o chiarimenti, di completare la sua domanda successivamente al termine stabilito in via generale dalle regole di gara.
Il documento o dato o elemento costitutivo dell’offerta deve essere già stato presentato in sede di gara, sia pure parzialmente (Cons. Stato, V, 11.02.2005, n. 392; Aut. Vig. deliberazione n. 120 del 19.12.2006) e la richiesta di regolarizzazione o di chiarimenti non deve consentire una nuova produzione o una nuova offerta, comportando così l’elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte.
L’incompletezza non può spingersi quindi fino alla insufficienza, altrimenti attraverso l’attività integrativa si consentirebbe di variare gli elementi costitutivi dell’offerta stessa.
Nelle gare pubbliche il c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 è invocabile unicamente in caso di clausole della legge di gara ambigue e non di contrasto tra la stessa e la superiore normativa primaria. In ogni caso la necessità di assicurare la par condicio tra i concorrenti conduce inevitabilmente a circoscrivere il dovere di soccorso ad irregolarità di documenti comunque ritualmente presentati in sede di gara e non già in caso di vere e proprie omissioni (Cons. Stato, V, 30.08.2012, n. 4654).
Il rimedio della regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 codice contratti non si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38, con la conseguenza che alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento considerato anche che la disposizione relativa al c.d. dovere di soccorso deve considerarsi di stretta interpretazione (Cons. Stato, IV, 04.07.2012, n. 3925).
In una gara di appalto pubblico l’amministrazione appaltante non può formulare una richiesta di integrazione della documentazione qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera di invito a pena di esclusione (Cons. Stato, IV, 10.05.2007, n. 2254) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.12.2012 n. 6666 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi degli artt. 33, l. 28.02.1985 n. 47 e 32, comma 27, lett. c), d.l. 30.09.2003 n. 269, non sono condonabili le opere edilizie abusivamente realizzate in aree sottoposte a vincoli idrogeologico, paesaggistico e ambientale, risultando ininfluente che gli stessi siano stati apposti successivamente alla presentazione dell'istanza di condono, atteso che, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zona sottoposta a vincolo previsto dall'art. 32, cit. l. n. 47 del 1985, l'obbligo di acquisire il parere da parte della autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono.
L’appello deve essere accolto, non potendosi in ogni caso consentire la sanatoria in zone sottoposte a stringenti vincoli di inedificabilità assoluta.
Come rimarca l’appellante Comune, la zona in questione è situata nel Parco Nazionale del Circeo, è soggetta a vincolo paesaggistico-ambientale e dal 1983 è zona I/d a tutela integrale ed inedificabilità assoluta; ricade in zona a Protezione speciale (ZPS) e in sito di importanza comunitaria (SIC); sia soggetta a vincolo idrogeologico.
E’ quindi giuridicamente impossibile, senza alterare l’equilibrio ambientale della zona, il completamento degli insediamenti abitativi e la realizzazione di un piano di lottizzazione.
Si è ritenuto, proprio su questioni riguardanti aree comprese all’interno del Parco Nazionale del Circeo, che, atteso che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zona sottoposta a vincolo previsto dall'art. 32, l. n. 47 del 1985, l’obbligo di acquisire il parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono, e che, in applicazione degli art. 33 l. n. 47 del 1985 e 32, comma 27, del d.l. n. 269 del 2003, sussiste l’assoluta inedificabilità alle condizioni ivi previste degli interventi abusivi realizzati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, deve ritenersi corretto l’operato dell'autorità preposta alla tutela del vincolo -nella specie l’Ente parco nazionale del Circeo (nella specie si verte sul diniego comunale)- che non abbia svolto accertamenti sulle caratteristiche dell'immobile oggetto dell'istanza di condono che insiste in area sottoposta a vincolo idrogeologico, al fine di valutare la sua eventuale compatibilità con le ragioni del vincolo stesso (così, Consiglio Stato sez. VI, 17.05.2010, n. 3064).
Si è ritenuto nel su indicato precedente quindi che l’amministrazione non dispone di alcun potere discrezionale in merito al rilascio del nulla-osta, stante l’assoluta preclusione normativa, di tal che va dichiarato improcedibile per carenza di legittimazione e interesse a ricorrere il ricorso per la declaratoria di illegittimità o annullamento del silenzio-rifiuto determinato dalla mancata formulazione del parere da parte dell'organo tutorio nel termine di 180 giorni dalla richiesta.
Anche nella fattispecie, può ritenersi che l’acquisizione del parere era addirittura superflua, stante la preclusione di sanatoria e quindi l’impossibilità di un esito favorevole.
Inoltre, come ha osservato la sentenza su richiamata su immobili situati nella medesima area dell’immobile oggetto della presente controversia, in punto di fatto l'immobile è stato realizzato negli anni settanta, nel quadro di una lottizzazione di fatto, ed è pacifico che insista in un'area sottoposta a vincolo idrogeologico nota del 24 marzo 2000 del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali richiamata nel precedente citato).
Basterebbero i richiamati vincoli per ostacolare il perfezionamento della istanza di condono per ragioni relative alla pubblica incolumità.
Inoltre, l'immobile insiste nel Parco Nazionale del Circeo, istituito dalla legge n. 285 del 1934.
Nell'ambito del Parco, ai sensi dell'art. 5 della legge citata sono vietati la manomissione e l'alterazione delle bellezze naturali e delle formazioni geologiche, da determinarsi con regolamento, per le quali non sia applicabile la legge 11.06.1922 n. 778 abrogata e sostituita dalla legge n. 1479 del 1939.
Né può dirsi che tale richiamo comporterebbe la possibilità di valutare la compatibilità di quanto realizzato abusivamente con il vincolo.
L'area su cui insiste l'immobile in termini (sentenza della sesta sezione di questo consesso su richiamata) ricade nel PTP della Regione Lazio nella zona destinata a tutela integrale (I /d) per la quale non è ammesso alcun tipo di intervento se non a tutela della zona stessa (nota del Ministero del 03.10.2000).
Ai sensi dell'art. 33 della legge n. 47 del 1985: "Le opere di cui all'articolo 31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse:
a) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici;
b) vincoli imposti da norme statali e regionali a difesa delle coste marine, lacuali e fluviali;
c) vincoli imposti a tutela di interessi della difesa militare e della sicurezza interna;
d) ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree.
Sono altresì escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela della L. 01.06.1939, n. 1089, e che non siano compatibili con la tutela medesima.
Per le opere non suscettibili di sanatoria ai sensi del presente articolo si applicano le sanzioni previste dal capo I."
Inoltre nel caso di specie rileva anche quanto previsto dall'art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. n. 269 del 2003 convertito in legge n. 326 del 2003 che, in particolare, si riferisce a vincoli preesistenti le opere abusive e chiarisce meglio le condizioni di applicabilità dell'art. 33, specificandole: "Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28.02.1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora:
d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici".
Nella specie: 1) i vincoli paesaggistici ed idrogeologici preesistevano all'intervento; 2) l'intervento concretava una lottizzazione di fatto per la quale erano state annullate le licenze concesse dallo stesso Comune che le aveva rilasciate e quindi in assenza del titolo (dovendo a tale ipotesi equipararsi quella del titolo posto nel nulla in autotutela); 3) la realizzazione dei manufatti era avvenuta in assenza delle opere di urbanizzazione e di un piano di lottizzazione (e quindi in assenza delle prescrizioni urbanistiche); 4) le valutazioni che si pretende di invocare a tutela dell'intervento abusivo da condonare sono superate dall'avvenuto annullamento in autotutela delle licenze, che imporrebbe, in sede di condono, ove non sussistesse (come invece sussiste) l'insanabilità assoluta del manufatto, un nuovo apprezzamento sulla compatibilità degli interventi.
In proposito si è ribadito con rigore nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che ai sensi degli artt. 33, l. 28.02.1985 n. 47 e 32, comma 27, lett. c), d.l. 30.09.2003 n. 269, non sono condonabili le opere edilizie abusivamente realizzate in aree sottoposte a vincoli idrogeologico, paesaggistico e ambientale, risultando ininfluente che gli stessi siano stati apposti successivamente alla presentazione dell'istanza di condono, atteso che, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zona sottoposta a vincolo previsto dall'art. 32, cit. l. n. 47 del 1985, l'obbligo di acquisire il parere da parte della autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono (tra tante, Consiglio Stato, sez. IV, 19.03.2009, n. 1646).
In ricorrenza di tali condizioni va applicato l'art. 33 della legge n. 47 del 1985 e lo stesso disposto di cui all'art. 32, comma 27, del d.l. n. 269 del 2003, norme che non prevedono alcuna possibilità di sanatoria ex post, mediante l'accertamento sulla compatibilità dell'intervento rispetto al vincolo.
Di fronte al chiaro disposto normativo del citato art. 32, comma 27, che stabilisce l'assoluta insanabilità alle condizioni ivi previste degli interventi abusivi realizzati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico, l'Amministrazione non deve neanche svolgere ulteriori accertamenti sulle caratteristiche dell'intervento al fine di valutare la sua eventuale compatibilità con le ragioni del vincolo stesso, non sussistendo nel caso specifico alcuna ragione per lo svolgimento di un'approfondita istruttoria sulla tipologia dell'abuso, non disponendo l'Amministrazione di alcun potere discrezionale in merito al rilascio del nulla osta, stante l'assoluta preclusione normativa.
Ai sensi degli artt. 33, l. 28.02.1985 n. 47 e 32, comma 27, lett. c), d.l. 30.09.2003 n. 269, non sono condonabili le opere edilizie abusivamente realizzate in aree sottoposte a vincoli idrogeologico, paesaggistico e ambientale, risultando ininfluente che gli stessi siano stati apposti successivamente alla presentazione dell'istanza di condono, atteso che, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zona sottoposta a vincolo previsto dall'art. 32, cit. l. n. 47 del 1985, l'obbligo di acquisire il parere da parte della autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo stesso al momento in cui deve essere valutata la domanda di condono, come si è visto nella giurisprudenza su richiamata.
Nel caso di specie, inoltre, i vari motivi negativi evidenziati dalle impugnate ordinanze facevano riferimento (anche) ai seguenti atti mancanti: certificato di idoneità statica; prova dell’avvenuto accatastamento; rilievi planimetrici dell’opera e del lotto su cui insiste; piano di lottizzazione e quindi tutta una serie di diversi documenti mancanti, non prodotti come invece era onere di parte istante.
Su tali motivi autonomi di diniego, vestiti da mancanza della idonea produzione documentale, la parte appellate, ricorrente in prime cure, non ha ulteriormente controdedotto.
Ferma restando la sufficienza del motivo di diniego relativo alla esistenza di vincoli di inedificabilità assoluta, si aggiunge, per completezza, il principio giurisprudenziale, secondo il quale, in caso di diniego sorretto da più ragioni giustificatrici fra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità dell'atto impugnato la conformità a legge anche di una sola di esse (così, Consiglio Stato , sez. IV, 10.12.2007, n. 6325) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.12.2012 n. 6662 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte urbanistiche costituiscono apprezzamenti di merito, e quindi sottratte al sindacato di legittimità con l’eccezione di quelle inficiate da errori di fatto o da incongruità argomentativa.
Sulla scorta di tale premessa, va condivisa l’affermazione per cui le scelte sulla destinazione di singole aree sono congruamente motivate facendo riferimento alle ragioni evincibili dai criteri generali seguiti nell'impostazione del piano regolatore, ossia emergenti dalla relazione illustrativa del piano. Al contrario, la necessità di altri e più incisivi profili motivazionali può essere rinvenuta solo nei casi in cui preesistano particolari situazioni che abbiano creato aspettative o affidamenti, e che quindi, stante l’esistenza di posizioni soggettive meritevoli di specifica considerazione, debbano ricevere una più compiuta valutazione.
Tuttavia, tali situazioni, lungi dall’essere riscontrabili in qualsiasi situazione peggiorativa, hanno il loro referente in situazioni oramai tipizzate dalla interpretazione giurisprudenziale (si pensi al superamento degli standards urbanistici minimi, alla lesione dell'affidamento qualificato del privato in rapporto a precedenti convenzioni di lottizzazione, agli accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, alle conseguenze da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione).
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All’interno della pianificazione urbanistica possano trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l'ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi.
Infatti, l’urbanistica e il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo e armonico del medesimo; uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli, non in astratto, ma in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi, sia dei valori ambientali e paesaggistici, delle esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, delle esigenze economico-sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che s'intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione de futuro sulla propria stessa essenza, svolta per autorappresentazione ed autodeterminazione dalla comunità medesima, con le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, con la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio.
Occorre osservare come il giudice di prime cure abbia fatto precedere la disamina dei singoli punti di doglianza con una premessa teorica di carattere generale.
In particolare, con un esame del tutto in linea con i principi e i criteri seguiti dalla giurisprudenza, ha evidenziato come le scelte urbanistiche costituiscano apprezzamenti di merito, e quindi sottratte al sindacato di legittimità con l’eccezione di quelle inficiate da errori di fatto o da incongruità argomentativa.
Sulla scorta di tale premessa, va condivisa l’affermazione per cui le scelte sulla destinazione di singole aree sono congruamente motivate facendo riferimento alle ragioni evincibili dai criteri generali seguiti nell'impostazione del piano regolatore, ossia emergenti dalla relazione illustrativa del piano. Al contrario, la necessità di altri e più incisivi profili motivazionali può essere rinvenuta solo nei casi in cui preesistano particolari situazioni che abbiano creato aspettative o affidamenti, e che quindi, stante l’esistenza di posizioni soggettive meritevoli di specifica considerazione, debbano ricevere una più compiuta valutazione. Tuttavia, tali situazioni, lungi dall’essere riscontrabili in qualsiasi situazione peggiorativa, hanno il loro referente in situazioni oramai tipizzate dalla interpretazione giurisprudenziale (si pensi al superamento degli standards urbanistici minimi, alla lesione dell'affidamento qualificato del privato in rapporto a precedenti convenzioni di lottizzazione, agli accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, alle conseguenze da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 11.09.2012 n. 4806).
Sulla base di tale ricostruzione, e sulla non contestata affermazione che nel caso in esame non ricorre nessuna di tali ipotesi, il TAR ha potuto ravvisare in capo al ricorrente unicamente una generica aspettativa ad una non reformatio in peius, tale da non giustificare né una particolare tutela, né un obbligo di più puntuale motivazione. La conclusione di tale iter argomentativo è stata quindi nel senso di non poter spingere il proprio sindacato fino al merito delle scelte urbanistiche operate, che rientrano nell'ambito della discrezionalità degli organi preposti all'adozione e approvazione del piano.
Deve pertanto evidenziarsi che, al contrario di quanto dedotto in appello, il TAR abbia correttamente spiegato le ragioni per cui non ha valutato i profili d’irrazionalità censurati, atteso che gli stessi o ricadono in un ambito sottratto alla disamina giurisprudenziale oppure, come si vedrà in seguito, ricadono in altri aspetti di doglianza, partitamente esaminati.
Conseguentemente, non può dirsi immotivata la scelta di procedere ad una classificazione dell’area a “verde privato”, stante l’inesistenza di una posizione particolarmente qualificata a non subire destinazioni peggiorative. Deve condividersi l’assunto del primo giudice che, sulla base del principio generale, ha applicato la stessa tecnica di giudizio anche al caso in specie, atteso che il passaggio dalla destinazione edificatoria, prevista dal previgente piano, a quella di tipo agricolo all’interno di una più ampia zona omogenea con carattere edificabile altro non è che un’applicazione in concreto di quanto sopra evidenziato; né la circostanza dedotta è tale da fare mutare la ratio applicativa sottostante.
Anche in questo caso, infatti, la destinazione a verde privato non richiede motivazione specifica. E, infatti, opportunamente deve farsi ricorso a quella giurisprudenza che ha evidenziato come all’interno della pianificazione urbanistica possano trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l'ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi. Infatti, l’urbanistica e il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo e armonico del medesimo; uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli, non in astratto, ma in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi, sia dei valori ambientali e paesaggistici, delle esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, delle esigenze economico-sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che s'intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione de futuro sulla propria stessa essenza, svolta per autorappresentazione ed autodeterminazione dalla comunità medesima, con le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, con la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 10.05.2012 n. 2710).
Non è dato quindi riscontrare alcuna tipizzazione abnorme o extra ordinem nella vicenda de qua, atteso che il verde privato viene a svolgere una funzione di riequilibrio del tessuto edificatorio, del tutto compresa nelle potestà pianificatorie dell’ente comunale, come peraltro precisamente motivato nella relazione illustrativa, dove si fa riferimento all’intento di “ritrovare un equilibrio nuovo dotando il centro esistente delle infrastrutture e delle aree per verde e servizi necessari”.
Proprio la funzione svolta rende corretta la risposta data dal giudice di prime cure, il quale ha inquadrato la destinazione a verde privato in un’ottica più comprensiva, utilizzabile anche al fine di salvaguardare precisi equilibri dell'assetto territoriale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.12.2012 n. 6656 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va ricordato come la nozione di “lotto intercluso” abbia una sua valenza quando non si rinvenga spazio giuridico per un'ulteriore pianificazione, mentre non è applicabile nei casi, come quello in esame, di zone solo parzialmente urbanizzate, esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici, nelle quali la pianificazione può ancora conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
Come sopra evidenziato, la situazione del fondo escludeva la necessità di una motivazione di particolare puntualità. Né peraltro pare condivisibile la lettura della detta area come lotto intercluso, attesa la funzione eccezionale di tale concetto (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 10.06.2010 n. 3699 e tale quindi da escludere l’estensione analogica della sua applicazione) e la tipologia dell’area (che, affacciando su due diverse strade, non pare riconducibile a tale ambito).
In ogni caso, va ricordato come la nozione di “lotto intercluso” abbia una sua valenza quando non si rinvenga spazio giuridico per un'ulteriore pianificazione, mentre non è applicabile nei casi, come quello in esame, di zone solo parzialmente urbanizzate, esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici, nelle quali la pianificazione può ancora conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (Consiglio di Stato, sez. V, 01.12.2003, n. 7799) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.12.2012 n. 6656 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’autore di un esposto-denuncia non assume per ciò solo le vesti di controinteressato processuale nel giudizio amministrativo instaurato avverso l’annullamento d’ufficio dell’atto, anche ove il suo ritiro sia stato sollecitato nella denuncia.
L’autotutela decisoria, per quanto sollecitata da terzi portatori di interessi di mero fatto al suo esercizio, resta prerogativa dell’Amministrazione non soltanto nel suo concreto atteggiarsi, ma anche in relazione alla autonoma valutazione delle condizioni, in fatto ed in diritto, per il suo esplicarsi.
Per tal ragione, l’impugnazione diretta avverso l’atto di annullamento di ufficio di un pregresso provvedimento abilitativo non va notificata necessariamente all’autore dell’esposto-denuncia che aveva sollecitato l’esercizio dell’atto di autotutela, ferma comunque la facoltà di quest’ultimo di intervenire ad opponendum nel relativo giudizio.
Il Collegio ritiene che tali considerazioni siano da condividere. L’autore di un esposto-denuncia non assume per ciò solo le vesti di controinteressato processuale nel giudizio amministrativo instaurato avverso l’annullamento d’ufficio dell’atto, anche ove –come nella specie- il suo ritiro sia stato sollecitato nella denuncia.
L’autotutela decisoria, per quanto sollecitata da terzi portatori di interessi di mero fatto al suo esercizio, resta prerogativa dell’Amministrazione non soltanto nel suo concreto atteggiarsi, ma anche in relazione alla autonoma valutazione delle condizioni, in fatto ed in diritto, per il suo esplicarsi. Per tal ragione, l’impugnazione diretta avverso l’atto di annullamento di ufficio di un pregresso provvedimento abilitativo non va notificata necessariamente all’autore dell’esposto-denuncia che aveva sollecitato l’esercizio dell’atto di autotutela, ferma comunque la facoltà di quest’ultimo di intervenire ad opponendum nel relativo giudizio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.12.2012 n. 6639 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le preminenti esigenze pubblicistiche connesse alla salvaguardia delle incomprimibili finalità di igiene e salubrità dei luoghi sottese alla regola della distanza minima delle costruzioni civili rispetto agli allevamenti di animali hanno necessariamente valenza erga omnes, nel senso che sono poste nell’interesse di tutti i potenziali soggetti che hanno titolo a vederne rispettato il precetto.
Ciò implica che l’osservanza della disposizione regolamentare che pone, per ragioni di igiene e sanità pubblica, il rispetto di quella distanza minima dagli allevamenti non può essere interpretata, come assume il giudice di primo grado, in senso unilaterale, e cioè che alla sua osservanza sarebbe tenuto soltanto il costruttore di un allevamento rispetto agli insediamenti costruttivi preesistenti e non anche il costruttore di fabbricati ad uso abitativo rispetto ad allevamenti già insediati.
Non v’è infatti ragione per ritenere fondata una tale interpretazione, dalla quale irragionevolmente deriverebbero, pur a fronte della medesima ratio legis, soluzioni differenziate rispetto alla stessa questione inerente il rispetto o meno delle distanze imposte dal regolamento di igiene. D’altra parte il rispetto della disposizione regolamentare si impone anche a salvaguardia degli aventi causa della società immobiliare, quali acquirenti degli appartamenti destinati a civile abitazione, perché è proprio in relazione alla loro posizione giuridica che si pongono le delicate questioni afferenti la salubrità dell’aria.
Non par dubbio che l’amministrazione comunale anche delle esigenze abitative di tali soggetti si sia fatta implicitamente carico nell’esercizio dell’autotutela di guisa che il provvedimento, tenuto conto di tali primarie esigenze di tutela della salute umana, non risulta adottato in carenza dei presupposti.
La questione giuridica da dirimere attiene alla legittimità del provvedimento col quale il Comune di Zimella ha fatto luogo all’annullamento, in autotutela, del permesso di costruire rilasciato in favore dell’odierna società appellata nonché degli effetti della denuncia di inizio di attività a suo tempo prodotta per alcune modifiche di destinazione d’uso relative al medesimo complesso residenziale costituito da cinque unità abitative.
A base dell’autoannullamento l’Amministrazione comunale di Zimella ha posto la questione dirimente dell’intervenuta violazione, da parte della società costruttrice dell’immobile, della disposizione contenuta nell’art. 96 del Regolamento comunale di igiene, che impone la distanza minima di settantacinque metri dagli allevamenti civili.
La circostanza fattuale inerente la violazione di detta distanza rispetto all’allevamento gestito dall’azienda agricola Iseo nel caso in esame è pacifica ed incontestata, in quanto la nuova costruzione è stata in parte realizzata, dalla società odiernamente appellata, a distanza inferiore a quella prevista dalla citata disposizione regolamentare; si discute tra le parti se ai fini del calcolo di detta distanza minima si debba aver riguardo soltanto ai locali adibiti a stalla, ove gli animali stazionano abitualmente, ovvero anche alla sala di mungitura ed ai locali accessori, dato che soltanto in relazione a questi ultimi (e non anche alle stalle) si pone un problema di violazione di quella distanza minima.
Il Tribunale amministrativo è pervenuto alla pronuncia di accoglimento, ritenendo l’illegittimità del provvedimento in primo grado impugnato, seguendo il seguente percorso logico:
a) è assorbente la violazione dell’art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241 avendo l’Amministrazione trascurato di evidenziare l’interesse pubblico concreto e attuale sotteso all’esercizio dell’autotutela, vieppiù visto il lungo lasso temporale tra il rilascio del permesso di costruire ed il suo annullamento d’ufficio;
b) in ogni caso è rispettata la distanza rispetto ai locali di stabulazione, la violazione dell’art. 96 del Regolamento di igiene essendo riferibile soltanto ai locali accessori (sala mungitura e deposito latte), dal che non potrebbe evincersi un interesse pubblico in re ipsa al ripristino della legalità;
c) la disposizione assuntivamente violata non postula reciprocità, nel senso che “la ratio ad essa sottesa sembra essere quella di impedire l’insediamento di nuovi allevamenti con conseguente creazione del pericolo e non anche quella di escludere l’accettazione di disagi connessi all’edificazione di edifici residenziali in prossimità degli allevamenti stessi”;
d) il permesso di costruire a suo tempo rilasciato ed oggetto di annullamento dopo circa ventidue mesi non faceva riferimento alcuno all’obbligo di rispettare la distanza di settantacinque metri e, d’altra parte, l’autodichiarazione del progettista non contiene elementi di falsità, la stessa facendo riferimento alla distanza dalla stalla;
e) vero è che l’Amministrazione già nel maggio 2008 ha avviato il procedimento per l’accertamento delle distanze ma tale procedimento non ha mai concluso, salva l’adozione della sospensione del procedimento conseguente alla presentazione, a lavori ormai conclusi, della domanda di agibilità da parte della società interessata.
Ritiene il Collegio che tale decisione, assunta sulla base della motivazione brevemente qui riprodotta, non sia condivisibile e non resista alle censure dedotte dalla Amministrazione comunale appellante.
In particolare, è per il Collegio dirimente osservare quanto segue, a comprova del fatto che nessun affidamento legittimo si sia nella specie potuto radicare in capo alla società appellata e che, quindi, i poteri di annullamento d’ufficio siano stati correttamente esercitati avuto rispetto delle condizioni individuate dall’art. 21-nonies della legge 07.08.1990 n. 241:
a) il permesso di costruire oggetto di annullamento è stato rilasciato sul presupposto (poi rivelatosi non veritiero) del rispetto delle norme igienico-sanitarie vigenti, per come attestato in data 04.03.2008 dal tecnico progettista incaricato dalla società odiernamente appellata;
b) l’autorizzazione ad attuare il piano di recupero del 21.10.2002, conseguente alla variante urbanistica ottenuta dalla società per realizzare l’intervento edilizio, recava l’esplicita prescrizione che gli insediamenti civili da realizzare all’interno del piano avrebbero dovuto rispettare la distanza minima di settantacinque metri dagli allevamenti esistenti;
c) è significativo osservare che pochi giorni dopo l’avvio dei lavori (07.04.2008) da parte della società costruttrice l’Amministrazione ha comunicato (12.05.2008) l’avvio del procedimento funzionale al controllo sulla regolarità degli atti adottati: prudenza avrebbe imposto alla società di astenersi dal dar corso ad ulteriori interventi prima della positiva finalizzazione del procedimento di controllo.
A fronte di tali emergenze, a ragione l’Amministrazione assume la piena legittimità dell’esercizio dell’autotutela, senza che in contrario possa farsi valere la pretesa carenza di ponderazione dei contrapposti interessi, ai sensi del citato art. 21-nonies della legge generale sul procedimento amministrativo.
Al proposito vale osservare, ancora in senso dirimente, che le preminenti esigenze pubblicistiche connesse alla salvaguardia delle incomprimibili finalità di igiene e salubrità dei luoghi sottese alla regola della distanza minima delle costruzioni civili rispetto agli allevamenti di animali hanno necessariamente valenza erga omnes, nel senso che sono poste nell’interesse di tutti i potenziali soggetti che hanno titolo a vederne rispettato il precetto.
Ciò implica che l’osservanza della disposizione regolamentare che pone, per ragioni di igiene e sanità pubblica, il rispetto di quella distanza minima dagli allevamenti non può essere interpretata, come assume il giudice di primo grado, in senso unilaterale, e cioè che alla sua osservanza sarebbe tenuto soltanto il costruttore di un allevamento rispetto agli insediamenti costruttivi preesistenti e non anche il costruttore di fabbricati ad uso abitativo rispetto ad allevamenti già insediati.
Non v’è infatti ragione per ritenere fondata una tale interpretazione, dalla quale irragionevolmente deriverebbero, pur a fronte della medesima ratio legis, soluzioni differenziate rispetto alla stessa questione inerente il rispetto o meno delle distanze imposte dal regolamento di igiene. D’altra parte il rispetto della disposizione regolamentare si impone anche a salvaguardia degli aventi causa della società immobiliare, quali acquirenti degli appartamenti destinati a civile abitazione, perché è proprio in relazione alla loro posizione giuridica che si pongono le delicate questioni afferenti la salubrità dell’aria.
Non par dubbio che l’amministrazione comunale anche delle esigenze abitative di tali soggetti si sia fatta implicitamente carico nell’esercizio dell’autotutela di guisa che il provvedimento, tenuto conto di tali primarie esigenze di tutela della salute umana, non risulta adottato in carenza dei presupposti.
Allo stesso modo, risulta contrastante con la stessa ragione della prescrizione sulle distanze di cui si tratta la soluzione interpretativa, che lo stesso giudice di primo grado sembra condividere, di ammettere la scomposizione materiale dei locali ove si esercita l’allevamento, a seconda delle specifiche destinazioni d’uso, per inferire non condivisibilmente che, assicurato il rispetto della distanza dalla stalla ove gli animali stazionano, non rileverebbe che la sala mungitura ed il deposito latte siano a distanza inferiore a quella minima regolamentare.
Non par dubbio al contrario che l’allevamento vada considerato, ai fini che qui interessano, quale un complesso edilizio unitario, rispetto al quale le esigenze di igiene e salubrità dei luoghi destinati ad abitazioni civili rilevano quali che siano le specifiche destinazioni d’uso (peraltro col tempo mutevoli) impresse dall’imprenditore agricolo ai singoli locali ove l’allevamento di animali viene in concreto esercitato.
Nemmeno appare condivisibile e pertinente il rilievo svolto in memoria conclusiva dalla difesa della società immobiliare Alex riguardo al titolo di sanatoria edilizia a suo tempo ottenuto (il 05.06.1992) dall’azienda agricola in relazione all’immobile adibito ad allevamento.
Quand’anche fosse provato che, in occasione del rilascio del predetto titolo in sanatoria, non siano stati conteggiati i locali accessori ai fini del calcolo della distanza dalla zona di completamento edilizio (150 metri), cionondimeno la circostanza non potrebbe comportare una diversa soluzione della questione controversa, avuto riguardo:
a) alla consolidazione degli effetti del provvedimento di sanatoria, ormai intangibile in difetto di un’impugnazione tempestiva;
b) alla necessità che, in sede di nuova edificazione da parte della società immobiliare Alex, si dovesse in ogni caso tener conto della situazione attuale con riguardo alle costruzioni preesistenti, a prescindere dalle questioni di legittimità dei titoli edilizi a suo tempo rilasciati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.12.2012 n. 6639 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: L'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'Amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto, tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c. gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere; ciò anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative.
Pertanto, solo in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli atti che regolano i rapporti tra cittadini e Amministrazione può ammettersi una lettura idonea a tutela dell'affidamento degli interessati in buona fede, non potendo generalmente addebitarsi al cittadino un onere di ricostruzione dell'effettiva volontà dell'Amministrazione mediante complesse indagini ermeneutiche ed integrative.
Preliminarmente deve essere evidenziato che, per conforme giurisprudenza di questo Consiglio, l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'Amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto, tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c. gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere; ciò anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2011, n. 4980).
Da tale premessa, deriva, quale diretto corollario, la regola secondo la quale solo in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli atti che regolano i rapporti tra cittadini e Amministrazione può ammettersi una lettura idonea a tutela dell'affidamento degli interessati in buona fede, non potendo generalmente addebitarsi al cittadino un onere di ricostruzione dell'effettiva volontà dell'Amministrazione mediante complesse indagini ermeneutiche ed integrative (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.12.2012 n. 6615 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: E' noto che, ai sensi dell'art. 76 del Codice dei contratti pubblici, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto; pertanto, le varianti incontrano il solo limite della non alterazione degli elementi essenziali dell’oggetto del contratto che, nel caso di specie, non risultano pregiudicati.
Nel merito dell’ammissibilità delle varianti in concreto proposte dall’appellato, oggetto del secondo motivo d’appello, incentrato sull’ipotizzato aliud pro alio, il Collegio ritiene che le proposte migliorative non risultino aver reso l’immobile diverso per qualità e funzione, migliorandone, invece, la fruibilità, assecondando così le finalità che l’Amministrazione intendeva raggiungere con l’indizione della gara.
Peraltro, è noto che l’ipotesi di aliud pro alio ricorre non solo quando la cosa consegnata appartenga ad un genere del tutto diverso da quello a cui appartiene la cosa pattuita, ma anche quando difetti delle particolari qualità necessarie per assolvere alla sua naturale funzione economico-sociale (cfr., ex multis, Cassazione civile, sez. II, 04.05.2012, n. 6787): ipotesi che chiaramente non ricorre nel caso di specie.
Nello specifico campo degli appalti di opere pubbliche, inoltre, è noto che, ai sensi dell'art. 76 del Codice dei contratti pubblici, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto (Consiglio di Stato, sez. V, 17.09.2012, n. 4916); pertanto, le varianti incontrano il solo limite della non alterazione degli elementi essenziali dell’oggetto del contratto che, nel caso di specie, non risultano pregiudicati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.12.2012 n. 6615 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Responsabilità solidale significa responsabilità per inadempimento, vale a dire responsabilità in cui più soggetti sono chiamati a rispondere, per una violazione o comunque per un'obbligazione, in posizione di parità.
La responsabilità solidale è ignota soltanto nel diritto penale o, comunque, nel diritto punitivo (in tale seconda evenienza, tranne i casi di espressa previsione sanciti dalla legge), in ragione del principio di personalità della pena, mentre è frequente il suo impiego in ambito civile o amministrativo (cfr. 1292 c.c., e 2055 c.c. anche in relazione all’art. 1218 c.c.): se il fatto dannoso, contrattuale o aquiliano è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno; pertanto, a tutte è imputabile l’inadempimento.
Peraltro, con riferimento alle ATI, di recente il Consiglio di Stato ha stabilito che la distinzione tra A.T.I. orizzontali e A.T.I. verticali oggi enunciata sul piano legislativo dall'art. 37, commi 1 e 2, D.lgs. 12.04.2006, n. 163 (poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l'A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'A.T.I. di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.
Sul piano del regime della responsabilità, l’Adunanza Plenaria ha specificato che nelle A.T.I. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle A.T.I. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.
Pertanto, la responsabilità per inadempimento, contrariamente a quanto ritiene parte appellante, si estende anche agli inadempimenti delle mandanti, sia che l’A.T.I. sia verticale, sia che l’A.T.I. (a maggior ragione) sia orizzontale.
Ritiene il Collegio che la prospettiva adottata dall’Amministrazione e recepita nella sentenza impugnata sia da condividere in pieno; la circostanza, infatti, anche data per ammessa, che le inadempienze contestate nel provvedimento impugnato fossero attribuibili alla mandante Tributi Italia SpA, con cui il servizio era diviso, non incide sul regime di responsabilità solidale descritto dall’art. 11, comma 3, del D. lgs. 157-1995 e, ora, dall’art. 37, comma 5, del D.lgs. 163-2006.
Responsabilità solidale significa responsabilità per inadempimento, vale a dire responsabilità in cui più soggetti sono chiamati a rispondere, per una violazione o comunque per un'obbligazione, in posizione di parità.
La responsabilità solidale è ignota soltanto nel diritto penale o, comunque, nel diritto punitivo (in tale seconda evenienza, tranne i casi di espressa previsione sanciti dalla legge), in ragione del principio di personalità della pena, mentre è frequente il suo impiego in ambito civile o amministrativo (cfr. 1292 c.c., e 2055 c.c. anche in relazione all’art. 1218 c.c.): se il fatto dannoso, contrattuale o aquiliano è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno; pertanto, a tutte è imputabile l’inadempimento.
Peraltro, con riferimento alle ATI, di recente il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 13.06.2012, n. 22 ha stabilito che la distinzione tra A.T.I. orizzontali e A.T.I. verticali oggi enunciata sul piano legislativo dall'art. 37, commi 1 e 2, D.lgs. 12.04.2006, n. 163 (poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l'A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'A.T.I. di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.
Sul piano del regime della responsabilità, l’Adunanza Plenaria ha specificato che nelle A.T.I. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle A.T.I. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.
Pertanto, la responsabilità per inadempimento, contrariamente a quanto ritiene parte appellante, si estende anche agli inadempimenti delle mandanti, sia che l’A.T.I. sia verticale, sia che l’A.T.I. (a maggior ragione) sia orizzontale.
Nel caso in esame, assodato dunque che l’inadempimento controverso è anche imputabile all’appellante, il Collegio deve ammettere che l’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 163-2006 si fonda su un potere discrezionale dell’Ente appaltante nella valutazione circa il venir meno del rapporto fiduciario per vicende inerenti a precedenti rapporti contrattuali.
Pertanto, occorre verificare se, nella situazione concreta, ricorrano elementi sintomatici tali da denotare un uso distorto del potere attribuito dalla norma nell’effettuare tale valutazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.12.2012 n. 6614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nel rapporto di pubblico impiego non può essere liquidato legittimamente alcun compenso per lavoro straordinario quando manchi una preventiva e formale autorizzazione al relativo svolgimento da parte dell'amministrazione, perché solo in questo modo è possibile controllare, nel rispetto dell'art. 97 cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono opportuno il ricorso a tali prestazioni; tuttavia, detta autorizzazione può intervenire anche in sanatoria, nel caso di prestazioni di lavoro straordinario espletate per improcrastinabili esigenze di servizio e l'autorizzazione stessa è implicita nello svolgimento dell'attività cui il dipendente deve obbligatoriamente partecipare oltre il normale orario d'ufficio.
L’orientamento giurisprudenziale pacificamente seguito, che il Collegio condivide, non sorregge la tesi proposta dall’appellante.
C. di S. IV, 31.03.2005, n. 1445, ha per esempio stabilito che (massima) “se è vero che nel rapporto di pubblico impiego non può essere liquidato legittimamente alcun compenso per lavoro straordinario quando manchi una preventiva e formale autorizzazione al relativo svolgimento da parte dell'amministrazione, perché solo in questo modo è possibile controllare, nel rispetto dell'art. 97 cost., la reale esistenza delle ragioni di pubblico interesse che rendono opportuno il ricorso a tali prestazioni; tuttavia, detta autorizzazione può intervenire anche in sanatoria, nel caso di prestazioni di lavoro straordinario espletate per improcrastinabili esigenze di servizio e l'autorizzazione stessa è implicita nello svolgimento dell'attività cui il dipendente deve obbligatoriamente partecipare oltre il normale orario d'ufficio”.
Secondo tale orientamento, quindi, il compenso relativo allo svolgimento di lavoro straordinario è subordinato all’autorizzazione dell’Amministrazione.
Il lavoro straordinario, infatti, può essere svolto, e deve essere pagato, sul presupposto che i competenti organi dell’Amministrazione abbiano riconosciuto la sua utilità, ed abbiano accertato la necessità e sostenibilità della relativa spesa.
E’ chiaro che qualora manchi l’autorizzazione preventiva espressa, spetta a chi pretende il relativo pagamento dimostrare l’esistenza dei presupposti per il pagamento, consistenti nell’autorizzazione a sanatoria o nella dimostrazione del verificarsi di una situazione di fatto che ha reso imprescindibile lo svolgimento delle prestazioni straordinarie, in applicazione del principio di cui all’art. 2967 c.c..
E’ vero che nel giudizio amministrativo tale onere è attenuato, in quanto la documentazione necessaria è normalmente nella disponibilità dell’Amministrazione, ma solo nei limiti della necessaria introduzione, nel processo, di un principio di prova, che legittimi l’esperimento di incombenti istruttori.
Nel caso di specie peraltro l’appellante non ha assolto nemmeno tale onere attenuato.
In particolare, non costituisce indizio della continua costrizione allo svolgimento di prestazioni straordinarie l’unica occasione nella quale egli sarebbe stato sanzionato per essersi rifiutato di svolgerle (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.12.2012 n. 6605 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute, indipendentemente da una normativa espressa che lo prevede, discende direttamente dal mancato godimento, allorché sia certo che detta mancanza non sia stata determinata dalla volontà unilaterale del lavoratore.
L’appellante chiede poi il riconoscimento del suo diritto a percepire l’indennità per ferie non godute nel periodo 1995-1998.
L’appellante implicitamente ammette di non avere chiesto di usufruire delle ferie, sostenendo peraltro l’irrilevanza del fatto.
Neanche questa domanda può essere accolta in quanto la tesi dell’appellante è in contrasto con l’orientamento sostanzialmente pacifico della giurisprudenza, che il Collegio condivide.
Ad esempio, secondo C. di S., IV, 10.12.2003, n. 8118, “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute, indipendentemente da una normativa espressa che lo prevede, discende direttamente dal mancato godimento, allorché sia certo che detta mancanza non sia stata determinata dalla volontà unilaterale del lavoratore”.
Atteso che, come appena sottolineato, l’appellante ha sostanzialmente ammesso che la mancata fruizione delle ferie è a lui imputabile, la pretesa deve essere respinta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.12.2012 n. 6605 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nel caso di istanza di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale senza aver goduto di riposo compensativo, il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell'an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psico-fisica, nei suoi caratteri naturalistici e nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all'art. 36 della costituzione.
Il lavoratore che assume di essere stato adibito ad attività lavorativa anche nel giorno destinato al riposo settimanale senza aver goduto di riposo compensativo, ove chieda il risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica ovvero per la lesione del diritto alla salute o alla libera esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana, è tenuto a provare in termini reali il pregiudizio subito, sia nell'an sia nel quantum.
L’appellante chiede poi il riconoscimento del suo diritto al risarcimento per danno da usura.
Anche questa pretesa deve essere respinta, in quanto contrastante con pacifico orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio.
C. di S., VI, 08.03.2012, n. 1317, ha affermato che “nel caso di istanza di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale senza aver goduto di riposo compensativo, il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell'an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psico-fisica, nei suoi caratteri naturalistici e nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all'art. 36 della costituzione”.
Allo stesso modo, C. di S., VI, 15.07.2010, n. 4553, ha affermato che “il lavoratore che assume di essere stato adibito ad attività lavorativa anche nel giorno destinato al riposo settimanale senza aver goduto di riposo compensativo, ove chieda il risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica ovvero per la lesione del diritto alla salute o alla libera esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana, è tenuto a provare in termini reali il pregiudizio subito, sia nell'an sia nel quantum”.
E’ quindi pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale il lavoratore che vanti il suo diritto al risarcimento del danno da usura psicofisica derivante dal mancato godimento del giorno di riposo ha l’onere di provare l’effettivo verificarsi del danno e di quantificarlo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.12.2012 n. 6605 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La nozione di “situazione giuridicamente rilevante” che giustifica l’esercizio del diritto di accesso si configura certamente come diversa e più ampia rispetto alla legittimazione ed all'interesse al ricorso, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, per cui la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita, distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto.
Tuttavia, l'interesse legittimante l'accesso non può essere individuato in qualunque interesse giuridicamente rilevante vantato da un qualsiasi soggetto dell'ordinamento, ma deve invece essere attinente all'azione amministrativa in relazione alla quale l'istanza è presentata, atteso che solo in tal modo può venire in essere il carattere diretto, attuale e concreto cui l’art. 22 della L. n. 241/1990 fa riferimento.
La domanda di accesso non può così essere palesemente sovradimensionata rispetto all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, da cui l’inammissibilità di un ricorso nel caso di omessa dimostrazione del collegamento tra la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e la posizione soggettiva meritevole di tutela.
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L'interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere infatti "concreto", cioè ricollegabile alla persona dell'istante da uno specifico nesso, dovendosi dimostrare che gli atti procedimentali richiesti abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei confronti dell’istante.
Tuttavia, poiché il citato art. 22 L. 07.08.1990 n. 241 non ha introdotto alcun tipo di azione diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla amministrazione, deve escludersi che il diritto di accesso consenta l'acquisizione meramente conoscitiva di atti o documenti.
La nozione di “situazione giuridicamente rilevante” che giustifica l’esercizio del diritto di accesso si configura certamente come diversa e più ampia rispetto alla legittimazione ed all'interesse al ricorso, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, per cui la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita, distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto.
Tuttavia, l'interesse legittimante l'accesso non può essere individuato in qualunque interesse giuridicamente rilevante vantato da un qualsiasi soggetto dell'ordinamento, ma deve invece essere attinente all'azione amministrativa in relazione alla quale l'istanza è presentata, atteso che solo in tal modo può venire in essere il carattere diretto, attuale e concreto cui l’art. 22 della L. n. 241/1990 fa riferimento (TAR Lazio, Roma Sez. I 08.03.2011 n. 2083).
La domanda di accesso non può così essere palesemente sovradimensionata rispetto all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, da cui l’inammissibilità di un ricorso nel caso di omessa dimostrazione del collegamento tra la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e la posizione soggettiva meritevole di tutela (TAR Lazio, Roma Sez. I 05.08.2010 n. 2012).
In sede procedimentale, ed al momento di proposizione del ricorso, il ricorrente ha espressamente motivato il proprio interesse all’accesso in relazione all’impatto acustico ed elettromagnetico potenzialmente indotto dalla realizzazione delle opere contenute nel progetto, il cui abbandono da parte della resistente, comporta il venire meno dello stesso interesse, che difetta pertanto del requisito dell’attualità.
L'interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere infatti "concreto", cioè ricollegabile alla persona dell'istante da uno specifico nesso, dovendosi dimostrare che gli atti procedimentali richiesti abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei confronti dell’istante (Ad Plen. C.S. n. 7 del 24.04.2012), ciò che invece manca nel caso di specie, in cui non esiste alcun procedimento in corso, né è fissata alcuna data per il suo avvio. Lo stesso ricorrente sostanzialmente conferma che solo l’esistenza, futura ed eventuale, di nuove versioni progettuali, giustificherebbe il proprio interesse all’accesso, qualificando la propria azione “meramente conoscitiva” (pag. 3 della citata memoria del 06.12.2012).
Tuttavia, poiché il citato art. 22 L. 07.08.1990 n. 241 non ha introdotto alcun tipo di azione diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla amministrazione (Ad. Plen. n. 7/2012 cit.), deve escludersi che il diritto di accesso consenta l'acquisizione meramente conoscitiva di atti o documenti (TAR Sardegna, Sez. II, 19.01.2006 n. 29) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 21.12.2012 n. 3201 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ritenendo che l’art. 75 D.L.gs 12.04.2006 n. 163 abbia portata "eterointegrativa", come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara, l'integrazione da parte della stazione appaltante della lex specialis della gara con clausole precedentemente omesse è atto.
Pertanto la mancata previsione nella lettera invito dell’obbligo di presentare la cauzione non costituisce una ragione per procedere all’annullamento della lettera medesima, ben potendo essere colmata con il meccanismo della eterointegrazione: da qui l’assenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela.
Con il presente ricorso la società Ristorazione e Servizi per Comunità (da ora anche solo Ristorazione), ha impugnato il provvedimento del Comune di Eupilio, con cui è stata disposto l’annullamento della procedura per la concessione del servizio di ristorazione scolastica, da aggiudicarsi secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
...L’annullamento è stato disposto con la seguente testuale motivazione: “la mancanza nella lettera invito della presentazione della cauzione provvisoria da parte dei partecipanti, ai sensi dell’art 75 del D.Lgs. 163/2006 costituisce motivo di illegittimità della stessa e pertanto ragione di doveroso annullamento della lettera medesima da parte della stazione appaltante”.
Secondo la tesi della società ricorrente la mancata indicazione nella lex specialis dell’obbligo di presentare la cauzione provvisoria non doveva indurre all’annullamento della gara, ma alla esclusione della società controinteressata: l’art 75 del D.L.gs. 163/2006 è norma imperativa, che deve trovare applicazione, in forza del principio di eterointegrazione, in caso di previsioni generiche della lex specialis.
Sostiene invece l’Amministrazione che il servizio in oggetto è ricompreso tra quelli elencati nell’All. II B del D.L.gs. 163/2006, disciplinati dall’art. 20 del Codice, secondo il quale non trova applicazione l’art. 75, che può trovare ingresso solo attraverso un esplicito intervento dell’amministrazione aggiudicatrice in sede di predisposizione degli atti.
Entrambe le tesi inducono a ritenere illegittimo l’annullamento in autotutela.
Infatti ritenendo che l’art. 75 D.L.gs 12.04.2006 n. 163 abbia portata "eterointegrativa" (in tal senso TAR Lazio Latina, sez. I, 28.07.2009, n. 737, TAR Sicilia Palermo, sez. III, 10.03.2010, n. 2646 e Consiglio Stato sez. V, 12.06.2009, n. 3746), come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara, l'integrazione da parte della stazione appaltante della lex specialis della gara con clausole precedentemente omesse era atto dovuto e quindi l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la società controinteressata.
Pertanto la mancata previsione nella lettera invito dell’obbligo di presentare la cauzione non costituiva una ragione per procedere all’annullamento della lettera medesima, ben potendo essere colmata con il meccanismo della eterointegrazione: da qui l’assenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela.
A voler seguire, poi, la tesi difensiva dell’Amministrazione, secondo cui, in base alla tipologia di servizio oggetto di appalto, l’art. 75 non potrebbe trovare applicazione, anche in tal caso non vi sarebbe alcuna lacuna della lex specialis e, quindi, non vi sarebbe alcun vizio nella lettera invito da giustificarne l’annullamento, che risulterebbe disposto in difetto dei presupposti.
L’art. 20 del Codice infatti stabilisce per gli appalti di cui all. II B (tra cui il servizio di ristorazione), un regime differenziato, in quanto disciplinati solo dagli artt. 68, 65 e 225, per cui la mancata prescrizione nella lettera di invito dell’obbligo di prestare cauzione provvisoria non costituiva una “lacuna”, per la quale dovesse operare il principio di eterointegrazione, né rappresentava un motivo di illegittimità della lex specialis, che potesse giustificare l’annullamento della gara (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 21.12.2012 n. 3174 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il funzionario comunale ha aperto i plichi ai soli fini della verifica della documentazione prodotta dalle Ditte concorrenti.
Le operazioni di gara effettuate in questa fase non richiedevano la costituzione di una vera e propria commissione, la cui nomina, ai sensi dell'art. 84, comma 1, è richiesta solo per la valutazione tecnica dell’offerta, mentre le attività preliminari di verifica documentale possono essere svolte direttamente dai funzionari della stazione appaltante assegnati all'unità operativa responsabile delle procedure di gara.
La giurisprudenza in materia di gara da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa afferma, infatti, che la procedura selettiva si compone di varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche.
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Non è ravvisasibile alcuna illegittimità nella nomina, quale presidente della commissione di gara, del funzionario Responsabile del settore che dovrà poi controllare il servizio oggetto dell’appalto, in quanto l'art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006 mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, avendo svolto nell’interesse proprio o in quello di ditte concorrenti, compiti relativi all’attività oggetto dell’appalto.
Detta incompatibilità non si può estendere al funzionario che, sempre nell’ambito della propria attività professionale, ha predisposto gli atti di gara.
Lamenta parte ricorrente la violazione dell’art. 84, c. 1 e 4, nonché dell’art. 30, c. 3, del D.Lgs. 163/2006, in quanto la Commissione di gara sarebbe stata costituita da un solo soggetto, la Sig.ra Trovato, la quale avrebbe anche predisposto gli atti di gara.
Come risulta dal verbale della seduta del 10.09.2012, la Sig. Trovato ha aperto i plichi ai soli fini della verifica della documentazione prodotta dalle Ditte concorrenti.
Le operazioni di gara effettuate in questa fase non richiedevano la costituzione di una vera e propria commissione, la cui nomina, ai sensi dell'art. 84, comma 1, è richiesta solo per la valutazione tecnica dell’offerta, mentre le attività preliminari di verifica documentale possono essere svolte direttamente dai funzionari della stazione appaltante assegnati all'unità operativa responsabile delle procedure di gara.
La giurisprudenza in materia di gara da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa afferma, infatti, che la procedura selettiva si compone di varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche (cfr. CdS, sez. V, 13.10.2010 n. 7470).
Nel caso in esame correttamente le fasi amministrative sono state espletate dal Responsabile della competente unità organizzativa settore, atteso che, ai sensi dell'articolo 10, 2 comma, del d.l.vo n. 163/2006, il RUP svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal codice degli appalti che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
Neppure è ravvisasibile alcuna illegittimità nella nomina, quale presidente della commissione, del funzionario, Responsabile del settore che dovrà poi controllare il servizio oggetto dell’appalto, in quanto l'art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006, mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, avendo svolto nell’interesse proprio o in quello di ditte concorrenti, compiti relativi all’attività oggetto dell’appalto. Detta incompatibilità non si può estendere al funzionario che, sempre nell’ambito della propria attività professionale, ha predisposto gli atti di gara (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 21.12.2012 n. 3174 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 37, comma 13, del D. Lgs 163/2006 –con disposizione valida anche per gli appalti di servizi e forniture– stabilisce che i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, per cui è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, di parti di esse) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara.
E’ altresì richiesto che la singola impresa componente dell’A.T.I. abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione: l’inosservanza di detta regola comporta l’inammissibilità dell’offerta contrattuale, perché implica l’adempimento da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.
Come già sottolineato (cfr. sentenza 19/07/2012 n. 1385), l’art. 37, comma 13, del D. Lgs 163/2006 –con disposizione valida anche per gli appalti di servizi e forniture– stabilisce che i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, per cui è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, di parti di esse) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II – 30/4/2012 n. 3891).
E’ altresì richiesto che la singola impresa componente dell’A.T.I. abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione: l’inosservanza di detta regola comporta l’inammissibilità dell’offerta contrattuale, perché implica l’adempimento da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso (Consiglio di Stato, sez. III – 16/02/2012 n. 793) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 21.12.2012 n. 2004 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’occupazione di una porzione di suolo pubblico si configura come una vera e propria concessione d’uso, ossia alla stregua di un provvedimento –espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale– con il quale l’amministrazione locale sottrae il predetto bene alla fruizione comune e lo mette a disposizione di soggetti particolari (c.d. uso particolare).
Il titolo abilitativo, pertanto, può essere rilasciato solo previo accertamento che lo stesso permetta comunque di realizzare una funzione primaria o comprimaria del bene pubblico, e non per il conseguimento di interessi meramente privati.
Premette il Collegio –in linea generale e sulla scorta di giurisprudenza assolutamente consolidata (cfr. TAR Lazio, sez. II – 03/11/2009 n. 10782; 01/04/2009 n. 3479)– che l’occupazione di una porzione di suolo pubblico si configura come una vera e propria concessione d’uso, ossia alla stregua di un provvedimento –espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale– con il quale l’amministrazione locale sottrae il predetto bene alla fruizione comune e lo mette a disposizione di soggetti particolari (c.d. uso particolare).
Il titolo abilitativo, pertanto, può essere rilasciato solo previo accertamento che lo stesso permetta comunque di realizzare una funzione primaria o comprimaria del bene pubblico, e non per il conseguimento di interessi meramente privati (su un caso di diniego di rinnovo di concessione si rinvia a sentenza Sezione 20/01/2011 n. 127 confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 06/07/2012 n. 3964) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 21.12.2012 n. 2003 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il solo dato della mancanza dell’autorizzazione sanitaria non può giustificare l’ordinanza di sospensione dell’attività già da tempo intrapresa, senza un concreto accertamento di effettive situazioni di pericolo o di danno per la salute pubblica.
Nel sistema delineato dagli art. 216 e 217 t.u. 27.07.1934 n. 1265 in materia di lavorazioni insalubri, il preventivo conseguimento dell'autorizzazione sanitaria non costituisce una condizione di legittimità o di liceità dell'esercizio dell'attività classificata come insalubre; pertanto, l'intervento repressivo sindacale non può basarsi sul mero dato formale ed estrinseco del mancato conseguimento dell'autorizzazione, ma presuppone un concreto accertamento dell'esistenza di effettive situazioni di pericolo e di danno per la salute pubblica, accertamento che tenga conto anche delle particolari condizioni di luogo e delle eventuali cautele adottabili.
Questo Collegio condivide infatti l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “il solo dato della mancanza dell’autorizzazione sanitaria non può giustificare l’ordinanza di sospensione dell’attività già da tempo intrapresa, senza un concreto accertamento di effettive situazioni di pericolo o di danno per la salute pubblica. Nel sistema delineato dagli art. 216 e 217 t.u. 27.07.1934 n. 1265 in materia di lavorazioni insalubri, il preventivo conseguimento dell'autorizzazione sanitaria non costituisce una condizione di legittimità o di liceità dell'esercizio dell'attività classificata come insalubre; pertanto, l'intervento repressivo sindacale non può basarsi sul mero dato formale ed estrinseco del mancato conseguimento dell'autorizzazione, ma presuppone un concreto accertamento dell'esistenza di effettive situazioni di pericolo e di danno per la salute pubblica, accertamento che tenga conto anche delle particolari condizioni di luogo e delle eventuali cautele adottabili” (Cfr. TAR Lazio, sent. n. 474/2010; TAR Lazio, sede di Latina, 20.07.2005 n. 621 e TAR Veneto, Sez. III, 26.04.2001 n. 1066).
Nel caso di specie, risulta pacifico, anche in relazione alla documentazione versata in atti, che l’attività industriale fosse già ben avviata all’epoca dell’accertamento che ha dato luogo al provvedimento impugnato, e che il comune convenuto non abbia graduato in nessun modo l’esercizio del suo potere sanzionatorio né abbia controllato in concreto, prima di disporre la cessazione dell’attività, se il suo proseguimento potesse anche solo potenzialmente recare danno alla comunità rappresentata (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 20.12.2012 n. 3155 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  I) in sede di rilascio del provvedimento autorizzatorio l’Ente proprietario della strada deve accertare il rispetto di tutte le condizioni poste dal legislatore e –poiché l’obiettivo primario è quello di salvaguardare la sicurezza della circolazione stradale e la pubblica incolumità– può legittimamente inibire la collocazione dei cartelli su tutte le tipologie di strade quando emergano circostanze ostative al perseguimento di quell’obiettivo;
II) la valutazione della pericolosità dei cartelli pubblicitari è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione e, in quanto tale, non è censurabile in sede di legittimità se non per errori di valutazione o vizi logici;
III) l’amministrazione deve optare per la preminenza delle esigenze di sicurezza della circolazione rispetto al pur rilevante interesse economico di cui sono portatori gli imprenditori del settore, con una scelta perfettamente legittima anche alla luce dei canoni costituzionali di salvaguardia dell’integrità fisica e della salute degli individui: infatti il valore dell’iniziativa economica privata della quale l’attività pubblicitaria costituisce estrinsecazione –seppur riconosciuto e protetto dalla Carta costituzionale– recede nel giudizio di bilanciamento con il valore superiore della salute individuale e collettiva, al quale è garantita la massima protezione;
IV) il Comune può valorizzare l’interesse pubblico alla coerenza urbanistica del territorio con la ricerca del punto di equilibrio tra la “pulizia” della visuale e le esigenze della produzione e del commercio (di cui la pubblicità stradale è una componente), consumando in misura proporzionata la visuale stradale e il paesaggio urbano.
Rilevato:
- che il Collegio ripropone alcune considerazioni già sviluppate dalla giurisprudenza, ed anche recentemente da questo TAR (cfr. sentenza Sezione II – 20/11/2012 n. 1816):
   I) in sede di rilascio del provvedimento autorizzatorio l’Ente proprietario della strada deve accertare il rispetto di tutte le condizioni poste dal legislatore e –poiché l’obiettivo primario è quello di salvaguardare la sicurezza della circolazione stradale e la pubblica incolumità– può legittimamente inibire la collocazione dei cartelli su tutte le tipologie di strade quando emergano circostanze ostative al perseguimento di quell’obiettivo (sentenza Sezione 20/04/2011 n. 593; TAR Toscana, sez. III – 11/06/2004 n. 2047);
   II) la valutazione della pericolosità dei cartelli pubblicitari è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione e, in quanto tale, non è censurabile in sede di legittimità se non per errori di valutazione o vizi logici (TAR Lombardia Milano, sez. IV – 07/07/2008 n. 2886);
   III) l’amministrazione deve optare per la preminenza delle esigenze di sicurezza della circolazione rispetto al pur rilevante interesse economico di cui sono portatori gli imprenditori del settore, con una scelta perfettamente legittima anche alla luce dei canoni costituzionali di salvaguardia dell’integrità fisica e della salute degli individui: infatti il valore dell’iniziativa economica privata della quale l’attività pubblicitaria costituisce estrinsecazione –seppur riconosciuto e protetto dalla Carta costituzionale– recede nel giudizio di bilanciamento con il valore superiore della salute individuale e collettiva, al quale è garantita la massima protezione (cfr. sentenze Sezione 28/02/2008 n. 174; 27/11/2008 n. 1702; 05/03/2009 n. 529);
   IV) il Comune può valorizzare l’interesse pubblico alla coerenza urbanistica del territorio con la ricerca del punto di equilibrio tra la “pulizia” della visuale e le esigenze della produzione e del commercio (di cui la pubblicità stradale è una componente), consumando in misura proporzionata la visuale stradale e il paesaggio urbano (TAR Brescia – 06/09/2004 n. 1013) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 20.12.2012 n. 1992 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Il diritto di accesso non può essere utilizzato come strumento per un mero generico e generalizzato controllo esplorativo sull'azione amministrativa per verificare la possibilità di eventuali, future lesioni di interessi privati, né può essere configurato come un particolare tipo di azione popolare.
Parte ricorrente, nella propria replica, nel tentativo di sostenere la sussistenza di un’adeguata rappresentazione del proprio interesse, quale consigliere comunale, ad ottenere l’estrazione di copia della documentazione richiesta, ha raggruppato gli oggetti dei verbali richiesti, rappresentando la volontà di acquisire agli atti delibere relative al bilancio (e, quindi, all’impiego delle risorse), alla fissazione delle tariffe, alle deleghe rilasciate agli amministratori e ai loro compensi, alla programmazione delle attività fieristiche, agli adeguamenti strutturali degli impianti della società.
Ciò pone in evidenza come l’indagine che il consigliere comunale intende porre in essere riguardi l’intero ambito di attività della società istanziata, lasciando sottintendere che essa non abbia l’obiettivo di verificare eventuali specifiche irregolarità nella gestione, ma di consentire un’azione meramente esplorativa della gestione stessa.
Come affermato dalla giurisprudenza costante, da cui il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi, infatti, “il diritto di accesso non può essere utilizzato come strumento per un mero generico e generalizzato controllo esplorativo sull'azione amministrativa per verificare la possibilità di eventuali, future lesioni di interessi privati (C.d.S., sez. IV, 15.11.2004, n. 7412; sez. VI, 06.07.2010, n. 4297), né può essere configurato come un particolare tipo di azione popolare (C.d.S., sez. V, 07.09.2004, n. 5873; sez. IV, 15.09.2010, n. 6899)” (così Cons. Stato Sez. V, sentenza 11.01.2012, n. 85).
Analoghe considerazioni possono essere formulate con riferimento anche all’interesse perseguito dal consigliere comunale nell’esercizio delle sue funzioni, come si legge nella sentenza TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 27.11.2008, n. 1535 e in quella del Cons. Stato, sez. V, 13.11.2002, n. 6293 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 20.12.2012 n. 1990 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'istituto della denuncia di inizio di attività, disciplinato dagli art. 22 e 23 D.P.R. 06.06.2001, n. 380, evidenzia profili di incompatibilità con le nuove norme di ordine generale dettate in tema di comunicazione (preventiva) dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza.
In particolare l'adozione del provvedimento con il quale l'amministrazione comunale ordina al privato di non effettuare l'intervento da lui denunciato non deve essere preceduta dalla comunicazione di cui all'art. 10-bis, l. n. 241/1990 ostando in tal senso non solo la circostanza che la denuncia di inizio di attività non può, letteralmente, considerarsi una "istanza di parte", ma anche (e soprattutto) la speciale disciplina "della notifica all'interessato" dell'"ordine motivato di non effettuare il previsto intervento", contenuta dal comma 6 dell'art. 23 cit., dove già è prevista la motivazione dell'ordine inibitorio e dove viene assicurata una forma di confronto e di tutela del privato, a favore del quale viene comunque fatta "salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia.
L’ultimo motivo di ricorso non può essere accolto perché esistono profili di incompatibilità tra il preavviso di rigetto e la D.I.A.
Si veda in merito quanto affermato nella sentenza 2478/2011 del TAR Lombardia che è espressione di un indirizzo consolidato: “L'istituto della denuncia di inizio di attività, disciplinato dagli art. 22 e 23 D.P.R. 06.06.2001, n. 380, evidenzia profili di incompatibilità con le nuove norme di ordine generale dettate in tema di comunicazione (preventiva) dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza; in particolare l'adozione del provvedimento con il quale l'amministrazione comunale ordina al privato di non effettuare l'intervento da lui denunciato non deve essere preceduta dalla comunicazione di cui all'art. 10-bis, l. n. 241/1990 ostando in tal senso non solo la circostanza che la denuncia di inizio di attività non può, letteralmente, considerarsi una "istanza di parte", ma anche (e soprattutto) la speciale disciplina "della notifica all'interessato" dell'"ordine motivato di non effettuare il previsto intervento", contenuta dal comma 6 dell'art. 23 cit., dove già è prevista la motivazione dell'ordine inibitorio e dove viene assicurata una forma di confronto e di tutela del privato, a favore del quale viene comunque fatta "salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia" (TAR Umbria, sentenza 19.12.2012 n. 537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Modificazioni soggettive delle ATI: annullamento dell'aggiudicazione.
Qualsiasi modificazione soggettiva di un raggruppamento temporaneo di imprese affidatario di una gara pubblica, diversa da quelle espressamente previste dal legislatore (art. 37, commi 18 e 19, D.Lgs. 163/2006) determina l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante.
Questo il principio enunciato dalla IV Sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 14.12.2012 n. 6446, nell’ambito di una gara per l’affidamento dei lavori di ammodernamento e adeguamento di un tratto autostradale.
Nel caso in esame, a seguito dell’aggiudicazione a favore di un RTI, la mandataria aveva rinunciato alla stipula del contratto, con conseguente provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione della p.a. in favore di tutto il raggruppamento ed aggiudicazione nei confronti del secondo classificato.
La mandante dell’Ati chiedeva l’annullamento del provvedimento dell’Anas trovando il conforto dei Giudici di primo grado, secondo i quali a seguito della rinuncia della mandataria la p.a. avrebbe dovuto verificare il tenore della procura conferita dalle mandanti, che non prevedeva alcun potere di rinuncia al contratto e accertare la sussistenza degli estremi per procedere alla stipula del contratto nei confronti delle altre società componenti il raggruppamento.
Impugnata la sentenza resa in primo grado da parte del RTI secondo classificato e nuovo affidatario, i Giudici di Palazzo Spada concentravano la loro attenzione sull’esatta interpretazione dell’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 e sulla ampiezza del divieto di modificazione soggettiva di un raggruppamento temporaneo aggiudicatario e delle deroghe previste dalla norma.
Il Supremo Consesso amministrativo, attraverso un’attenta ricostruzione logico–giuridica delle disposizioni in esame stabilisce che le deroghe previste dall’art. 37, commi 18 e 19, hanno carattere esaustivo e le eventuali ulteriori ipotesi di modificazione soggettiva, come la rinuncia alla stipula del contratto da parte della mandataria, determinano la violazione del divieto previsto dal Codice e il conseguente annullamento dell’aggiudicazione a favore dell’ATI.
Sul punto è affermato infatti “…l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche è preordinata a garantire l’amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara E per tali ragioni, che l’art. 37, co. 9, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei e le eccezioni previste ai commi 18 e 19 (fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore individuale, morte, interdizione o inabilitazione, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia).”.
Tali considerazioni determinano pertanto che “...al di fuori delle ipotesi normativamente previste, non è ammissibile alcuna modifica della composizione del raggruppamento affidatario.”
In conclusione, la sentenza in esame ha ravvisato l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui il mutamento della composizione “...va letto come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI e non anche a precluderne il recesso di una o più imprese dall’associazione...” (Cons. Stato, sez. VI, 16.02.2010 n. 842 e 13.05.2009 n. 2964), ma ha tuttavia ritenuto di non potervi aderire alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, comma 9, per il quale oltre le ipotesi espressamente indicate dal legislatore è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti, rispetto a quanto formulato in sede di offerta (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Annullamento del permesso di costruire per difetto di volumetria.
Il TAR Campania-Napoli, Sez. II, con la recente sentenza 14.12.2012 n. 5209, ha afferma un significativo principio in materia di interventi in autotutela, aventi ad oggetto l’annullamento di un permesso di costruire viziato da un originario difetto di volumetria.
Secondo la decisione che qui si annota, un Comune può -a seguito delle espresse valutazioni effettuate dalla commissione edilizia e, in particolare, in forza della mancanza di un chiaro conteggio delle superfici utilizzate nelle precedenti concessioni edilizie rilasciate-, annullare in autotutela una concessione edilizia, per difetto della volumetria prevista dallo strumento urbanistico generale.
Il tutto, si badi bene, senza dover dare all’interessato alcuna comunicazione di avvio del procedimento.
In questi casi, infatti, il provvedimento di secondo grado (autotutela) è fondato sull’assenza di un presupposto essenziale per l’ammissibilità dell’intervento edilizio, costituito dal rispetto dei limiti di densità di edificazione stabiliti dallo strumento urbanistico generale, di fondamentale rilevo al fine di assicurare un ordinato sviluppo del territorio.
Di conseguenza, l’Amministrazione non ha alternative; ragion per cui la partecipazione dell’interessato al procedimento non può determinare alcuna incidenza sul potere in concreto esercitato e sul contenuto del provvedimento.
Detto in altre parole, la partecipazione dell’interessato, in questi casi (concreti) nei quali la pubblica amministrazione non può che procedere in un determinato modo, sarebbe inutile.
Più in dettaglio, il ricorrente aveva appunto eccepito l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, in quanto l’amministrazione aveva adottato il provvedimento di annullamento d’ufficio a seguito di una riscontrata erosione, in base agli indici di fabbricabilità previsti dal P.R.G., della volumetria stabilita per il lotto interessato dall’intervento.
Ma il Tar Napoli osserva che il provvedimento gravato, adottato a meno di un anno dal rilascio del titolo edilizio annullato, poneva a proprio fondamento l’assenza di un presupposto essenziale per l’ammissibilità dell’intervento, ovvero il rispetto dei limiti di densità di edificazione stabiliti dallo strumento urbanistico generale, di fondamentale rilevo al fine di assicurare un ordinato sviluppo del territorio.
Del resto, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
In questo quadro, sebbene l’annullamento in autotutela costituisca esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione, nel caso specifico la gravità dell’illegittimità del titolo edilizio è stata doverosamente apprezzata ai fini dell’adozione del provvedimento in autotutela.
Per tali ragioni non residuava all’amministrazione nessuna diversa alternativa.
Corollario di quanto detto è che la partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo non avrebbe potuto determinare alcuna incidenza sul potere in concreto esercitato dal Comune e sul contenuto del suo provvedimento (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nei propri atti di gara le stazioni appaltanti possono includere solo due tipologie di clausole escludenti: quelle che riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre disposizioni normative e quelle che sono comunque funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ad assicurane la completezza contenutistica, ovvero ad assicurarne la segretezza.
Nessuna disposizione impone di allegare la carta d’identità agli atti aventi natura di proposta contrattuale, quali sono le offerte tecniche ed economiche proposte dai concorrenti che partecipano alle gare pubbliche. Siffatto obbligo, in base all'art. 38, comma 3, del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, è difatti previsto solo per le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e per le istanze rivolte all'amministrazione.
Per altro verso non sembra effettivamente potersi ritenere che la mancata allegazione della copia della carta d’identità possa determinare incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, in quanto contenuta in una busta a sua volta contenuta in un’altra busta in cui è inserita l’istanza di partecipazione alla gara, la quale, invece, deve essere ed è stata, anche nel caso di specie, necessariamente corredata dalla copia della carta d’identità.
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La questione della necessità della dichiarazione, ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, con riferimento agli amministratori delle società incorporate per fusione dall’aggiudicataria è stata definita con la sentenza n. 17 del 07.06.2012.
In tale pronuncia sono stati chiariti i seguenti principi:
1) in caso di incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell’ultimo anno). Resta ferma la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione;
2) l’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato;
3) nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla plenaria n. 10/2012 e alla plenaria odierna, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare -in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), fino alla data di pubblicazione della presente decisione- solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.
Orbene, la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, si è recentemente allineata a quella maggioritaria nell’affermare che nei propri atti di gara le stazioni appaltanti possono includere solo due tipologie di clausole escludenti: quelle che riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre disposizioni normative e quelle che sono comunque funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ad assicurane la completezza contenutistica, ovvero ad assicurarne la segretezza (sul punto cfr. TAR Lombardia Milano Sez. III, Sent., 23-05-2012, n. 1397).
Nessuna disposizione impone di allegare la carta d’identità agli atti aventi natura di proposta contrattuale, quali sono le offerte tecniche ed economiche proposte dai concorrenti che partecipano alle gare pubbliche (cfr. TAR Lombardia Brescia, sez. II, 26.03.2012 n. 530). Siffatto obbligo, in base all'art. 38, comma 3, del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, è difatti previsto solo per le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e per le istanze rivolte all'amministrazione.
Per altro verso non sembra effettivamente potersi ritenere che la mancata allegazione della copia della carta d’identità possa determinare incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, in quanto contenuta in una busta a sua volta contenuta in un’altra busta in cui è inserita l’istanza di partecipazione alla gara, la quale, invece, deve essere ed è stata, anche nel caso di specie, necessariamente corredata dalla copia della carta d’identità.
Pertanto, alla luce di tutto ciò e considerato che la specifica clausola escludente era prevista dal disciplinare di gara con esclusivo riferimento alle “autocertificazioni” rilasciate ai sensi del DPR 445/2000 e non anche alle mere “sottoscrizioni” ai sensi dello stesso testo unico, la mancata allegazione della copia della carta d’identità non parrebbe sufficiente a giustificare l’esclusione dell’offerta. Non può, però, trascurarsi che, nella fattispecie, l’allegazione del documento doveva essere contenuta nel numero massimo di pagine ammissibili, per cui la mancata presentazione della stessa potrebbe risultare rilevante sotto questo profilo, potendo avvantaggiare chi abbia utilizzato lo spazio destinato alla fotocopia del documento per meglio esplicitare la propria offerta.
L’esame dell’offerta della Copra, peraltro, evidenzia come una diversa organizzazione dello spazio nelle ultime due pagine avrebbe comunque consentito all’impresa di rispettare il vincolo del numero massimo imposto dal capitolato di gara. Ciò anche in considerazione del fatto che non appare condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui la sottoscrizione avrebbe dovuto essere necessariamente corredata di un autonomo allegato: la lex specialis, infatti, prevede esplicitamente che il numero di trenta pagine debba essere comprensivo di tutte le pagine relative all’offerta “e/o l’allegato per la sottoscrizione”. L’uso dell’alternativa non può che far pensare alla possibilità di riportare copia del documento di identità in calce alla sottoscrizione, anche nel medesimo foglio.
Ne deriva il rigetto della doglianza, con la conseguenza che può ragionevolmente escludersi che il rispetto della condizione (allegazione di copia del documento di identità) avrebbe comportato la violazione di quella che imponeva il numero massimo delle pagine dell’offerta.
La questione della necessità della dichiarazione, ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, con riferimento agli amministratori delle società incorporate per fusione dall’aggiudicataria, che risultava rimessa all’Adunanza Plenaria con ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato del 31.03.2012, n. 1886 è stata definita con la sentenza n. 17 del 07.06.2012.
In tale pronuncia, nella quale sono ripresi i principi affermati nella sentenza n. 10 del 04.05.2012, avente ad oggetto la diversa, ma assimilabile fattispecie della cessione d’azienda, sono stati chiariti i seguenti principi:
1) in caso di incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell’ultimo anno). Resta ferma la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione;
2) l’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato;
3) nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla plenaria n. 10/2012 e alla plenaria odierna, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare -in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), fino alla data di pubblicazione della presente decisione- solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.
Ciò in quanto la sentenza n. 10/2012 ha affermato il principio secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente, anche se l’esclusione potrà essere disposta, in caso di mancata dichiarazione di condanne relative all’amministratore della società cedente, solo laddove risulti che la cessionaria non ha posto in essere le attività necessarie a frapporre una completa cesura tra vecchia e nuova gestione.
Lo stesso principio di valutazione in concreto deve trovare applicazione con riferimento alla concreta situazione dell’amministratore della società incorporata, escludendo la rilevanza dell’omessa dichiarazione nel caso esso sia incensurato, salvo che il bando non preveda espressamente l’obbligo di dichiarazione anche per tali soggetti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 10.12.2012 n. 1931 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La legittimazione ad agire delle associazioni e/o comitati ambientalisti spetta non solo con riferimento alla tutela degli interessi ambientali in senso stretto, ma anche con riferimento alla tutela ambientale in senso lato, che implica in quanto tale la possibilità di impugnare atti aventi finalità urbanistica-edilizia.
Invero, “la materia ambientale per le peculiari caratteristiche del bene protetto, si atteggia in modo particolare: la tutela dell’ambiente, infatti, lungi dal costituire un autonomo settore d’intervento dei pubblici poteri, assume il ruolo unificante e finalizzante di distinte tutele giuridiche predisposte a favore dei diversi beni della vita che nell’ambiente si collocano, assumendo un carattere per così dire trasversale rispetto alle ordinarie materie e competenze amministrative, che connotano anche le distinzioni fra ministeri”.
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La stretta relazione che sempre più spesso corre tra l’urbanistica e l’ambiente è ben rappresentata dalla stretta interconnessione sviluppatasi in questi anni fra i contenuti della pianificazione urbanistica e quelli della tutela ambientale, derivante dalla circostanza che il territorio, inteso in tutte le sue accezioni, è un bene fondamentale avente carattere costitutivo dello stesso bene “ambiente”.
Nell’attuale sviluppo dell’ordinamento giuridico l’ambito di applicazione della tutela paesaggistica non riguarda ormai soltanto le aree oggetto di vincolo di tutela, in quanto detto vincolo ex artt. 146 e ss. d.lgs. 42/2004 è soltanto uno degli strumenti attraverso cui l’ordinamento persegue l’obiettivo della tutela del paesaggio.
Si segnala altresì come il Consiglio di Stato –nell’esaminare un ricorso di Italia Nostra contro uno strumento urbanistico che avrebbe dato vita al raddoppio del bacino di cava con un impatto particolarmente negativo sull'ambiente e sul paesaggio– ha ravvisato che “nel presente giudizio tale legittimazione debba essere comunque riconosciuta, perché il provvedimento impugnato ha una diretta e immediata rilevanza ambientale”.
L’eccezione va disattesa, ed in proposito il Collegio si richiama alle argomentazioni racchiuse nella sentenza della sez. I di questo Tribunale in data 27/2/2012 n. 274.
In via generale, è stato rilevato che la più recente ed avanzata posizione giurisprudenziale (cfr. TAR Sardegna, sez. II – 06/10/2008 n. 1816; Consiglio di Stato, sez. IV – 11/11/2011 n. 5986) ha posto in luce che la legittimazione ad agire delle associazioni e/o comitati ambientalisti spetta non solo con riferimento alla tutela degli interessi ambientali in senso stretto, ma anche con riferimento alla tutela ambientale in senso lato, che implica in quanto tale la possibilità di impugnare atti aventi finalità urbanistica-edilizia, specificando che “la materia ambientale per le peculiari caratteristiche del bene protetto, si atteggia in modo particolare: la tutela dell’ambiente, infatti, lungi dal costituire un autonomo settore d’intervento dei pubblici poteri, assume il ruolo unificante e finalizzante di distinte tutele giuridiche predisposte a favore dei diversi beni della vita che nell’ambiente si collocano, assumendo un carattere per così dire trasversale rispetto alle ordinarie materie e competenze amministrative, che connotano anche le distinzioni fra ministeri” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 11/11/2011 n. 5986).
La stretta relazione che sempre più spesso corre tra l’urbanistica e l’ambiente è ben rappresentata dalla stretta interconnessione sviluppatasi in questi anni fra i contenuti della pianificazione urbanistica e quelli della tutela ambientale, derivante dalla circostanza che il territorio, inteso in tutte le sue accezioni, è un bene fondamentale avente carattere costitutivo dello stesso bene “ambiente” (cfr. Corte costituzionale 21/11/2011 n. 309).
L’attività di programmazione intrapresa con il procedimento contestato incide su un ampio territorio coincidente con l’intera Provincia di Bergamo, e interferisce o comunque lambisce aree di pregio ambientale e naturalistico (sono 16 i siti di importanza comunitaria contemplati nella valutazione d’incidenza della Direzione generale qualità dell’ambiente del 02/02/2005).
Va ricordato, al riguardo, quanto affermato dalla Sezione con la recente sentenza 01/07/2010 n. 2411, per cui nell’attuale sviluppo dell’ordinamento giuridico l’ambito di applicazione della tutela paesaggistica non riguarda ormai soltanto le aree oggetto di vincolo di tutela, in quanto detto vincolo ex artt. 146 e ss. d.lgs. 42/2004 è soltanto uno degli strumenti attraverso cui l’ordinamento persegue l’obiettivo della tutela del paesaggio. Ebbene nel procedimento in questione sono espressamente previsti pareri di autorità preposte alla salvaguardia degli interessi pubblici ad un misurato impatto sull’habitat naturale, alla conservazione dei terreni agricoli (doc. 4), alla protezione del paesaggio (doc. 5).
Si segnala altresì come il Consiglio di Stato (sez. VI – 25/03/2011 n. 1843) –nell’esaminare un ricorso di Italia Nostra contro uno strumento urbanistico che avrebbe dato vita al raddoppio del bacino di cava con un impatto particolarmente negativo sull'ambiente e sul paesaggio– ha ravvisato che “nel presente giudizio tale legittimazione debba essere comunque riconosciuta, perché il provvedimento impugnato ha una diretta e immediata rilevanza ambientale” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 10.12.2012 n. 1927 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di precarietà di un manufatto.
La natura precaria del manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore o dalle caratteristiche costruttive, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale dell'opera ad un uso realmente precario e temporaneo e che, in conformità a quanto più volte affermato da questa Corte, il carattere stagionale di un'opera, vale a dire l'utilizzo annualmente ricorrente della struttura, non significa assoluta precarietà (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.12.2012 n. 47636 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Calze da neve fuorilegge. Non equivalgono alle catene. Si rischia la multa. Saranno utilizzabili solo dopo apposito provvedimento ministeriale.
Rischia la multa l'autista che in caso di maltempo con obbligo di catene a bordo riveste le ruote del veicolo con i dispositivi tessili supplementari di aderenza. In mancanza di una attestazione ministeriale ad hoc infatti questi sistemi non possono ancora considerarsi equivalenti alle catene o ai pneumatici da neve.
È questa la conseguenza operativa più prudente, nonostante il TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, con l'ordinanza 07.12.2012 n. 4432 di sospensione abbia messo in dubbio il parere negativo del ministero sull'equivalenza specificamente richiesta da un produttore di calze da neve.
Con l'approssimarsi del periodo invernale è tornato di viva attualità il problema delle dotazioni necessarie per la guida in caso di neve e ghiaccio, in particolare quando è vigente l'obbligo di circolazione con catene da neve.
L'art. 6 del codice stradale ora prevede (dopo la retromarcia dell'ultima ora contenuta nella legge di stabilità) la possibilità da parte dell'ente proprietario della strada «di prescrivere che i veicoli siano muniti di mezzi antisdrucciolevoli o degli speciali pneumatici per la marcia su neve o ghiaccio». L'art. 122 del regolamento stradale sancisce di fatto l'equivalenza tra le catene e i pneumatici invernali. Per uniformare i requisiti di sicurezza dei sistemi supplementari di aderenza, il ministero dei trasporti ha quindi adottato il decreto 13.03.2002.
In buona sostanza solo le tradizionali catene da neve metalliche e i pneumatici da neve ricadono dentro questa classificazione. Con il dm 10.05.2011 le cose stanno però per cambiare. Specifica infatti questo provvedimento che dal 01.04.2013 sarà abrogato il dm 13.03.2002 e nel frattempo possono già essere utilizzati anche in Italia dispositivi la cui validità deve essere però preventivamente valutata dal ministero dei trasporti.
Ed è proprio contro un parere negativo di equivalenza espresso dal Mit che gli interessati hanno proposto ricorso al Tar Lazio ottenendo la sospensiva del 7 dicembre. Quindi al momento resta tutto congelato. Per circolare in regola con ghiaccio e neve in Italia è necessario avere al seguito gomme invernali o catene tradizionali (articolo ItaliaOggi del 27.12.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Circa il diritto di accesso agli atti in materia edilizia, l’individuazione della “situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22 della legge n. 241/1990) è operata, così come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, direttamente dalla legislazione, che di seguito si riporta.
L’art. 31, comma 9, della legge 17.08.1942, n. 1150, già disponeva che “chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrente contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione”.
L’art. 5 del Testo unico approvato con D.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel fissare le competenze e responsabilità dello “sportello unico per l’edilizia”, ha individuato quella di “fornire informazioni sulle materie di cui al punto a)” (cioè sul rilascio dei titoli abilitativi) “anche mediante predisposizione di un archivio informatico”, al dichiarato fine di consentire a chiunque vi abbia interesse “l’accesso gratuito, anche in via telematica, … all’elenco delle domande presentate, allo stato del loro iter procedurale, nonché a tutte le possibili informazioni utili disponibili”.
E, circa la definizione dell’interesse “giuridicamente tutelato”, la giurisprudenza amministrativa, se da un lato ha fornito del concetto di “chiunque” una portata non incondizionatamente espansiva, tale, cioè, da non ricomprendervi qualsiasi persona (come la formulazione letterale della norma potrebbe far supporre), al contempo ha fornito allo stesso concetto una portata sostanzialistica, che prescinde dalla sola titolarità di diritti reali insistenti su terreni direttamente confinanti con quello ove è stato realizzato l’intervento edilizio, ma ricomprende qualsiasi situazione, anche di fatto, di “stabile collegamento” con l’area comprendente il terreno edificato. In proposito, si è anche recentemente ribadito che la legittimazione ad impugnare titoli abilitativi edilizi sussiste per il fatto stesso che il terzo di trova in una situazione, appunto, di “stabile collegamento” con la “zona” interessata dalla costruzione oggetto di concessione, a prescindere da ogni indagine sulla sussistenza di un ulteriore specifico interesse.
Per la giurisprudenza, il proprietario o il possessore dell’immobile o il semplice residente o domiciliato nella zona interessata è legittimato a ricorrere in ragione di tale stabile collegamento, idoneo a radicare una posizione d’interesse, differenziata rispetto a quella posseduta dal “quisque de populo”, all’impugnazione di una concessione edilizia in sanatoria.
In via generale deve ricordarsi che la legge n. 241/1990, nel fornire definizioni e princìpi in materia di accesso, ha qualificato il “diritto di accesso” come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, mentre per “interessati” ha inteso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 22, comma 1, lett. a e b).
Al contempo, la stessa legge n. 241/1990 conferisce al “diritto” di accesso, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, valore di “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, comma 2, come sostituito dalla legge n. 69/2009).
Circa il diritto di accesso agli atti in materia edilizia, l’individuazione della “situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22 della legge n. 241/1990) è operata, così come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., Cons. di Stato, sez. IV, n. 2092/2010), direttamente dalla legislazione, che di seguito si riporta.
L’art. 31, comma 9, della legge 17.08.1942, n. 1150, già disponeva che “chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrente contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione”.
L’art. 5 del Testo unico approvato con D.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel fissare le competenze e responsabilità dello “sportello unico per l’edilizia”, ha individuato quella di “fornire informazioni sulle materie di cui al punto a)” (cioè sul rilascio dei titoli abilitativi) “anche mediante predisposizione di un archivio informatico”, al dichiarato fine di consentire a chiunque vi abbia interesse “l’accesso gratuito, anche in via telematica, … all’elenco delle domande presentate, allo stato del loro iter procedurale, nonché a tutte le possibili informazioni utili disponibili”.
E, circa la definizione dell’interesse “giuridicamente tutelato”, la giurisprudenza amministrativa, se da un lato ha fornito del concetto di “chiunque” una portata non incondizionatamente espansiva, tale, cioè, da non ricomprendervi qualsiasi persona (come la formulazione letterale della norma potrebbe far supporre), al contempo ha fornito allo stesso concetto una portata sostanzialistica, che prescinde dalla sola titolarità di diritti reali insistenti su terreni direttamente confinanti con quello ove è stato realizzato l’intervento edilizio, ma ricomprende qualsiasi situazione, anche di fatto, di “stabile collegamento” con l’area comprendente il terreno edificato. In proposito, si è anche recentemente ribadito che la legittimazione ad impugnare titoli abilitativi edilizi sussiste per il fatto stesso che il terzo di trova in una situazione, appunto, di “stabile collegamento” con la “zona” interessata dalla costruzione oggetto di concessione, a prescindere da ogni indagine sulla sussistenza di un ulteriore specifico interesse.
Per la giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 26.07.2001, n. 4123, e, con specifico riferimento alle concessioni in sanatoria, Cons. St., V, 07.05.2008, n. 2086), il proprietario o il possessore dell’immobile o il semplice residente o domiciliato nella zona interessata è legittimato a ricorrere in ragione di tale stabile collegamento, idoneo a radicare una posizione d’interesse, differenziata rispetto a quella posseduta dal “quisque de populo”, all’impugnazione di una concessione edilizia in sanatoria (v. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 30.11.2009, n. 7491) (Cons. Stato, 14.04.2010, n. 2092).
Potendosi senz’altro applicare i principi sopra esposti anche quando si tratti di richieste di accesso agli atti in materia edilizia, non vi è dubbio –così come dedotto dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso– che nella fattispecie in esame quest’ultima sia titolare del richiesto interesse, come è stato evidenziato nella relativa domanda, laddove la stessa ha esplicitamente fondato il proprio predetto interesse sul rapporto di vicinitas intercorrente tra il terreno di propria titolarità e quello di proprietà del sig. Varanini, nonché sulla necessità di verificare la legittimità e conformità urbanistico-edilizia del titolo ad aedificandum oggetto di estensione.
E tale posizione, in quanto qualificata e differenziata e non meramente emulativa o preordinata ad un controllo generalizzato dell'azione amministrativa, basta ai sensi dell'art. 22 della L. n. 241/1990 a legittimare il diritto di accesso alla documentazione amministrativa richiesta (cfr. Cons. Stato. Sez. V, 14.05.2010, n. 2966).
Sicché, il diniego opposto dall’amministrazione comunale risulta, sotto il profilo esaminato, illegittimo.
A ciò si aggiunga che, sotto il profilo oggettivo, limitazioni all'accesso possono essere disposte unicamente nelle ipotesi tassativamente previste dal comma 1 e dal comma 6 dell'art. 24, ovvero in quelle ulteriori eventualmente individuate, ai sensi del comma 2 del medesimo art. 24, dai regolamenti di cui le Amministrazioni si siano dotate per disciplinare l'accesso alla documentazione in loro possesso.
Ma, la documentazione afferente la concessione edilizia rilasciata ai Sigg.ri Varanini e Guscioni, di cui l'odierna ricorrente ha domandato l'ostensione, non rientra –così come evidenziato dalla ricorrente- in alcuna delle summenzionate ipotesi e, pertanto, la relativa domanda di accesso non è suscettibile -sotto tale aspetto- di limitazioni (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 07.12.2012 n. 1993 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione -o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall'istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Di qui consegue che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio proposto anteriormente all'istanza di concessione in sanatoria è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto.
Secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione -o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall'istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11.12.1997, n. 1377; TAR Sicilia, sez. II, 05.10.2001, n. 1392; TAR Toscana, sez. II, 25.10.1994, n. 350; TAR Campania, Sez. IV, 25.05.2001, n. 2340, 11.12.2002, n. 7994, 30.06.2003, n. 7902).
Di qui consegue che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio proposto anteriormente all'istanza di concessione in sanatoria è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 16.03.1991, n. 67, Palermo, Sez. II, 27.03.2002, n. 826; TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5559, 22.02.2003, n. 1310) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2012 n. 4986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 36, comma 3, DPR 380/2001 sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.
Pertanto, per i casi in cui il procedimento instaurato ai sensi dell’art. 36 cit. non sia stato definito con un provvedimento espresso, questo Collegio ha avuto modo di rilevare che, nella formulazione di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, il silenzio dell'Amministrazione su un'istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, venendosi a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso.
In virtù della previsione legale di implicito diniego, il silenzio tenuto dall'Amministrazione non può, infatti, essere inteso come mero fatto di inadempimento, ma abilita l'interessato alla proposizione di impugnazione, entro il termine decadenziale di sessanta giorni dal suo perfezionamento.
Al riguardo occorre evidenziare che ai sensi dell’art. 36, comma 3 cit. sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.
Pertanto, per i casi in cui il procedimento instaurato ai sensi dell’art. 36 cit. non sia stato definito con un provvedimento espresso, questo Collegio ha avuto modo di rilevare che, nella formulazione di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, il silenzio dell'Amministrazione su un'istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, venendosi a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso. In virtù della previsione legale di implicito diniego, il silenzio tenuto dall'Amministrazione non può, infatti, essere inteso come mero fatto di inadempimento, ma abilita l'interessato alla proposizione di impugnazione, entro il termine decadenziale di sessanta giorni dal suo perfezionamento (cfr. Tar Napoli sez. VIII 13.11.2011, n. 5797).
Di qui consegue che, nella fattispecie in esame, l’omessa impugnazione del silenzio con valore legale tipico di diniego, formatosi con il decorso dei sessanta giorni a partire dal deposito in data 16.06.2010 della istanza di sanatoria ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001 avente valore legale tipico di diniego, rende inammissibile ogni censura circa la conformità urbanistica del manufatto formulata avverso il successivo provvedimento di demolizione n. 213 dell’01.09.2011 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2012 n. 4986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario ed il cui presupposto è costituto unicamente dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo.
Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell'art. 3, l. n. 241 del 1990, dato che, ricorrendo i predetti requisiti, il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione.
Anche qualora intercorra un lungo periodo di tempo tra la realizzazione dell'opera abusiva ed il provvedimento sanzionatorio, tale circostanza non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera, che il protrarsi del comportamento inerte del comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio, sia in relazione ad un presunto ulteriore obbligo, per l'amministrazione procedente, di motivare specificamente il provvedimento in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto. La lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo (trattandosi di illecito permanente), il che preserva il potere-dovere dell'amministrazione di intervenire nell'esercizio dei suoi poteri sanzionatori, tanto più che il provvedimento demolitorio non richiede una congrua motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso, che è in re ipsa.
Al riguardo va rimarcato che, per orientamento costante di questo Collegio, l’ordine di demolizione non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario ed il cui presupposto è costituto unicamente dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo.
Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell'art. 3, l. n. 241 del 1990, dato che, ricorrendo i predetti requisiti, il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (cfr, ex plurimis, Consiglio Stato , sez. IV, 31.08.2010 , n. 3955).
Anche qualora intercorra un lungo periodo di tempo tra la realizzazione dell'opera abusiva ed il provvedimento sanzionatorio, tale circostanza non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera, che il protrarsi del comportamento inerte del comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio, sia in relazione ad un presunto ulteriore obbligo, per l'amministrazione procedente, di motivare specificamente il provvedimento in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto. La lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo (trattandosi di illecito permanente), il che preserva il potere-dovere dell'amministrazione di intervenire nell'esercizio dei suoi poteri sanzionatori, tanto più che il provvedimento demolitorio non richiede una congrua motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso, che è in re ipsa (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2012 n. 4986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di demolizione la figura del responsabile dell’abuso non si identifica solo in colui che ha materialmente eseguito l’opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell’opera ha la materiale disponibilità e pertanto, quale detentore, è in grado di provvedere alla demolizione restaurando così l’ordine violato.
L’ordine di demolizione, infatti, non presuppone l’accertamento dell’elemento soggettivo integrante responsabilità a carico del suo destinatario, non è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio avendo esso la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che consegue alla rimozione delle opere abusive. Per tale ragione l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la disponibilità materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell’ordine di demolizione.
Si è difatti affermato, con riguardo all’analoga posizione dell’utilizzatore di un bene abusivo realizzato su area demaniale che: “i provvedimenti repressivi di illeciti edilizi possono essere indirizzati anche a persone diverse da quelle che hanno materialmente realizzato l’abuso, ma è anche vero che, ai fini della legittimità delle relative ingiunzioni, è sempre necessaria la sussistenza di una relazione giuridica o materiale del destinatario con il bene”.
In ogni caso, il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un’opera in assenza di permesso di costruire, la cui eliminazione è necessaria per ripristinare il corretto assetto del territorio, sicché l’ordine di demolizione legittimamente è rivolto a colui che al momento della sua irrogazione aveva l’attuale disponibilità del bene abusivo e ciò indipendentemente dal fatto di averlo realizzato.
A ciò si aggiunga che l’estraneità all’abuso deve essere rigorosamente provata da parte di colui che la deduce non potendo ritenersi sufficiente al riguardo la mera asserzione contenuta in ricorso, ma occorrendo la dimostrazione dell’adozione di comportamenti e/o iniziative attive con cui il proprietario abbia inteso dissociarsi dall’illecito posto in essere dal responsabile, dimostrando di aver fatto tutto il possibile per ottemperare all’ordine di demolizione legalmente irrogato.
Quanto alla dedotta illegittimità della prospettata acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale sul presupposto dell’addotta estraneità all’abuso della proprietaria del suolo Esposito Francesca, è bene chiarire che in materia di demolizione la figura del responsabile dell’abuso non si identifica solo in colui che ha materialmente eseguito l’opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell’opera ha la materiale disponibilità e pertanto, quale detentore, è in grado di provvedere alla demolizione restaurando così l’ordine violato.
L’ordine di demolizione, infatti, non presuppone l’accertamento dell’elemento soggettivo integrante responsabilità a carico del suo destinatario, non è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio avendo esso la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che consegue alla rimozione delle opere abusive. Per tale ragione l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la disponibilità materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell’ordine di demolizione.
Si è difatti affermato, con riguardo all’analoga posizione dell’utilizzatore di un bene abusivo realizzato su area demaniale che: “i provvedimenti repressivi di illeciti edilizi possono essere indirizzati anche a persone diverse da quelle che hanno materialmente realizzato l’abuso, ma è anche vero che, ai fini della legittimità delle relative ingiunzioni, è sempre necessaria la sussistenza di una relazione giuridica o materiale del destinatario con il bene” (cfr C.d.S. sez. IV 16.07.2007 n. 4008).
In ogni caso, il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un’opera in assenza di permesso di costruire, la cui eliminazione è necessaria per ripristinare il corretto assetto del territorio, sicché l’ordine di demolizione legittimamente è rivolto a colui che al momento della sua irrogazione aveva l’attuale disponibilità del bene abusivo e ciò indipendentemente dal fatto di averlo realizzato.
A ciò si aggiunga che l’estraneità all’abuso deve essere rigorosamente provata da parte di colui che la deduce non potendo ritenersi sufficiente al riguardo la mera asserzione contenuta in ricorso, ma occorrendo la dimostrazione dell’adozione di comportamenti e/o iniziative attive con cui il proprietario abbia inteso dissociarsi dall’illecito posto in essere dal responsabile, dimostrando di aver fatto tutto il possibile per ottemperare all’ordine di demolizione legalmente irrogato.
Una tale prova nella specie non è stata fornita risultando al contrario l’esistenza di un concreto interesse in capo alla proprietaria Esposito Francesca al mantenimento in vita dell’abuso, attraverso l’intervenuta presentazione da parte della medesima della istanza di sanatoria allegata in atti (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2012 n. 4986 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: In seno al procedimento espropriativo, che la mancata impugnazione dell’atto impositivo del vincolo, come della dichiarazione di pubblica utilità, preclude la possibilità di farne valere l’illegittimità derivata in sede di impugnativa del provvedimento finale o dei successivi atti della sequenza procedimentale, trattandosi di atti direttamente lesivi.
Nell’ambito del procedimento ablatorio, l’ordinamento riconosce e valorizza le garanzie partecipative dei proprietari espropriandi sia in riferimento alla fase iniziale di apposizione del vincolo, sia a quella di dichiarazione della pubblica utilità (sia essa esplicita od implicita) in considerazione dell’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella localizzazione, oltre che della lesività dell’effetto finale, consistente nella definitiva privazione del diritto di proprietà.
L’art. 11 del vigente t.u. in materia di espropriazioni per pubblica utilità, approvato con d.p.r. 08.06.2001 n. 327, coerentemente del resto con il fondamentale arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 19.06.1986 n. 6, richiede sia garantita mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla localizzazione dell’opera e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo.
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E’ innegabile che parte della giurisprudenza, partendo dall’espresso riferimento contenuto nel citato art. 22-bis a “decreto motivato”, opina nel senso della necessità della sussistenza di una urgenza qualificata, da indicare adeguatamente in motivazione .
Diversamente, l’orientamento dominante, seppur non pacifico, invalso presso il Consiglio di Stato, ritiene che in presenza della preventiva apposizione del vincolo, unitamente all’approvazione della dichiarazione di pubblica utilità, l’autorità espropriante ben può immettersi senz'altro nel possesso dell'area in esecuzione della suddetta ordinanza, per realizzare le opere per le quali vi è stata l'approvazione del progetto e lo stanziamento delle relative risorse, “atteso che nel sistema del testo unico è divenuta irrilevante una specifica dichiarazione di indifferibilità ed urgenza, rilevante nel precedente sistema per ragioni storiche, ma di per sé già sussistente "in re ipsa”.
Tali considerazioni interpretative sono state più volte ribadite, confermando che l'ordinanza di occupazione d'urgenza riguarda una fase puramente attuativa di quella riguardante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori, “con la conseguenza che è sufficiente che la motivazione dell'ordinanza di occupazione si limiti a richiamare espressamente tale dichiarazione, che ne costituisce l'unico presupposto e che consenta di rilevare l'urgenza della realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di pubblica utilità”.
Costituisce principio pacifico, in seno al procedimento espropriativo, che la mancata impugnazione dell’atto impositivo del vincolo, come della dichiarazione di pubblica utilità, preclude la possibilità di farne valere l’illegittimità derivata in sede di impugnativa del provvedimento finale o dei successivi atti della sequenza procedimentale, trattandosi di atti direttamente lesivi (ex multis TAR Piemonte 21.05.2010, n. 2438; Consiglio di Stato sez. IV 15.05.2008, n. 2246).
La mancata rituale impugnazione del suddetto provvedimento di vincolo rende pertanto inammissibile il gravame per difetto di interesse, poiché la ricorrente si duole, sotto il profilo sostanziale, della illegittimità degli atti impugnati proprio in relazione alla irragionevolezza e al difetto di proporzionalità della scelta localizzativa -che a suo dire avrebbero potuto condurre l’autorità espropriante ad una diversa scelta del tracciato viario- scelta tuttavia già espressa stante la perdurante efficacia dell’inoppugnata deliberazione C.C. n. 112/2002, resa intangibile dalla mancata tempestiva impugnazione.
Invero, è innegabile che, nell’ambito del procedimento ablatorio, l’ordinamento riconosce e valorizza le garanzie partecipative dei proprietari espropriandi sia in riferimento alla fase iniziale di apposizione del vincolo, sia a quella di dichiarazione della pubblica utilità (sia essa esplicita od implicita) in considerazione dell’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella localizzazione, oltre che della lesività dell’effetto finale, consistente nella definitiva privazione del diritto di proprietà (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 11.02.2003, n. 736; id. IV 30.07.2002, n. 4077; id. IV 26.09.2001 n. 5070; id. IV 15.04.2008 n. 2249; id. IV 29.07.2008 n. 3760; TAR Puglia-Bari sez. III 24.06.2010, n. 2665).
L’art. 11 del vigente t.u. in materia di espropriazioni per pubblica utilità, approvato con d.p.r. 08.06.2001 n. 327, coerentemente del resto con il fondamentale arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 19.06.1986 n. 6, richiede sia garantita mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla localizzazione dell’opera e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 29.07.2008, n. 3760).
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Ad avviso della ricorrente il procedimento di occupazione d’urgenza -speciale e del tutto autonomo rispetto all’ordinario modello procedimentale ablatorio (Consiglio di Stato sez IV, 08.07.2011, n. 3500; id. IV 30.01.2006 n. 293; TAR Sicilia Palermo sez. III 08.05.2008, n. 609; TAR Campania Napoli sez. V 24.01.2008, n. 384)- necessita, ai sensi del disposto di cui all’art. 22-bis del t.u., di congrua motivazione circa le specifiche ragioni d’urgenza qualificata.
E’ innegabile che parte della giurisprudenza, partendo dall’espresso riferimento contenuto nel citato art. 22-bis a “decreto motivato” (così come del resto lo stesso art. 15, c. 1-bis, L.R. Puglia 22.02.2005 n. 3), opina nel senso della necessità della sussistenza di una urgenza qualificata, da indicare adeguatamente in motivazione (ex plurimis TAR Campania Salerno, sez. II, 07.05.2009, n. 1829).
Diversamente, l’orientamento dominante, seppur non pacifico, invalso presso il Consiglio di Stato, ritiene che in presenza della preventiva apposizione del vincolo, unitamente all’approvazione della dichiarazione di pubblica utilità, l’autorità espropriante ben può immettersi senz'altro nel possesso dell'area in esecuzione della suddetta ordinanza, per realizzare le opere per le quali vi è stata l'approvazione del progetto e lo stanziamento delle relative risorse, “atteso che nel sistema del testo unico è divenuta irrilevante una specifica dichiarazione di indifferibilità ed urgenza, rilevante nel precedente sistema per ragioni storiche, ma di per sé già sussistente "in re ipsa” (Consiglio Stato sez. IV, 29.05.2009, n. 3350; id. sez IV, 24.12.2009, n. 8756; id. sez. IV, 27.06.2007 n. 3696; così anche TAR Campania Salerno, sez. I, 30.01.2006, n. 23).
Tali considerazioni interpretative sono state più volte ribadite, confermando che l'ordinanza di occupazione d'urgenza riguarda una fase puramente attuativa di quella riguardante la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori, “con la conseguenza che è sufficiente che la motivazione dell'ordinanza di occupazione si limiti a richiamare espressamente tale dichiarazione, che ne costituisce l'unico presupposto e che consenta di rilevare l'urgenza della realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di pubblica utilità” (Consiglio di Stato sez IV, 24.12.2009 n. 8756) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 06.12.2012 n. 2064 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La scelta del tracciato di un’opera viaria stradale costituisce manifestazione di un giudizio di merito dell'Amministrazione, anche perché implicante la valutazione di profili attinenti alla maggiore o minore onerosità delle diverse soluzioni tecnicamente prospettabili; di conseguenza detta scelta, involgendo il merito dell'agire amministrativo, è insindacabile da parte del giudice amministrativo, se non sotto i profili della manifesta illogicità e irrazionalità.
Peraltro, osserva il Collegio per mera completezza che la scelta del tracciato di un’opera viaria stradale costituisce manifestazione di un giudizio di merito dell'Amministrazione, anche perché implicante la valutazione di profili attinenti alla maggiore o minore onerosità delle diverse soluzioni tecnicamente prospettabili; di conseguenza detta scelta, involgendo il merito dell'agire amministrativo, è insindacabile da parte del giudice amministrativo, se non sotto i profili della manifesta illogicità e irrazionalità (ex multis TAR Piemonte sez. II 04.12.2009, n. 3235; TAR Lombardia Milano sez. II 09.12.2008, n. 5734) non configurabili nella fattispecie (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 06.12.2012 n. 2064 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Qualora l'atto si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), il ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l'eventuale riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude l'esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell'atto.
Come già desumibile dalla parte in fatto della sentenza, il provvedimento impugnato è caratterizzato da una struttura motivazionale complessa che individua due circostanze autonomamente in grado di reggere il provvedimento sotto l’aspetto motivazionale e costituite dalla realizzazione di una serie di abusi edilizi (che hanno reso possibile la modificazione parziale della destinazione urbanistica dell’immobile e creato alcuni “vani-dormitorio” posti in immediata promiscuità con gli ambienti di lavoro) e dall’originaria mancanza del certificato di agibilità dell’intero immobile (<<dalla verifica d‘ufficio, effettuata sui supporti informatici che coprono un arco temporale che va al 1961 ad oggi, non risulta rilasciato, per l’immobile sito in Prato alla Via Gioacchino Rossini n. 56….la “Dichiarazione per l’uso di locali a carattere industriale” attualmente denominato “Certificato di Agibilità”; …L’immobile è (quindi) da ritenersi privo del certificato di agibilità di cui all’art. 24 del D.P.R. n. 380/2001>>).
Del resto, anche in punto di fatto, la mancanza originaria del certificato di agibilità dell’immobile al momento dell’emanazione dell’atto impugnato costituisce un dato indiscutibile, alla luce anche del comportamento di parte ricorrente che ha presentato la richiesta di agibilità dell’immobile solo in data 11.11.2010, ovvero molti mesi dopo l’intervento dell’ordinanza Sindacale impugnata.
Nell’articolare le proprie censure nei confronti del provvedimento impugnato, parte ricorrente ha però articolato motivi che investono solo una delle due serie motivazionali poste a base dell’atto (quella relativa alle opere abusive realizzate dai locatari), tralasciando completamente le argomentazioni relative alla mancanza originaria del certificato di agibilità dell’immobile (che non risulta contestata in alcun modo).
Nella fattispecie, deve pertanto trovare applicazione il tradizionale orientamento giurisprudenziale che, nell’ipotesi di atti fondati su una pluralità di motivazioni autonome, ha concluso per l’inammissibilità dei ricorsi che si limitino a contestare solo alcune delle motivazioni poste a giustificazione del provvedimento e non l’intera struttura motivazionale dello stesso: <<qualora l'atto si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), il ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l'eventuale riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude l'esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell'atto>> (TAR Campania, Napoli, sez. III, 16.01.2012 n. 194; TAR Piemonte, sez. I, 20.10.2011 n. 1107; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 08.04.2011 n. 2009; TAR Lazio, Roma, sez. III, 14.10.2010 n. 32810) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 06.12.2012 n. 1953 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rend(e) di per sé nulli i provvedimenti che ne hanno fatto applicazione, dovendo invece detti provvedimenti essere considerati affetti da illegittimità derivata, anche se parrebbe più appropriato affermare che l'atto, come nel caso di legge retroattiva, sia affetto da illegittimità sopravvenuta.
Contrariamente a quanto prospettato da parte ricorrente, la Sezione ritiene, infatti, di non aver motivo per discostarsi dal tradizionale orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come <<la dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rend(a) di per sé nulli i provvedimenti che ne hanno fatto applicazione, dovendo invece detti provvedimenti essere considerati affetti da illegittimità derivata, anche se parrebbe più appropriato affermare che l'atto, come nel caso di legge retroattiva, sia affetto da illegittimità sopravvenuta>> (TAR Campania, Salerno, sez. II, 31.03.2011 n. 570; 25.01.2010 n. 878; Consiglio Stato, sez. VI, 06.06.2008 n. 2724); non sussistendo pertanto alcuna possibilità di inquadrare la problematica all’interno dell’azione di nullità del provvedimento amministrativo, anche la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 54, 4° comma, del d.lgs. 267 del 2000 operata da Corte cost. 07.04.2011 n. 115 deve pertanto trovare esplicazione all’interno della sistematica dei vizi di legittimità del provvedimento e, nella fattispecie che ci occupa, non può trovare accoglimento per effetto dell’inammissibilità originaria del ricorso (con relativo consolidamento del provvedimento) sopra rilevata (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 06.12.2012 n. 1953 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Aria. Emissione in atmosfera di sostanze in assenza di autorizzazione.
Il reato di cui all'art. 279 d.lgs. 152/2006 (per l'assenza della prescritta autorizzazione) prevede, quale presupposto, non la generica possibilità, ma la concreta attività di produzione delle emissioni da parte dell'impianto.
L'affermazione di responsabilità per il reato di cui all'art. 279 per l'emissione in atmosfera di sostanze (pericolose o non) in assenza di autorizzazione, comporta la prova della concreta produzione delle emissioni da parte dell'impianto, non potendo dirsi sufficiente la mera potenzialità produttiva di emissioni inquinanti, per cui sussiste l'obbligo dell'autorizzazione di cui al D.L.vo 152/2006, art. 269, soltanto in relazione agli stabilimenti che producono effettivamente emissione in atmosfera con esclusione di quelli che sono solo potenzialmente idonei a produrre emissioni.
E' necessario, quindi, per la configurabilità il superamento dei valori limite stabiliti dalla legge, che le emissioni siano effettivamente sussistenti (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.12.2012 n. 46835 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il risarcimento del mancato appalto è in rapporto all'offerta presentata.
In sede di determinazione del risarcimento dei danni subiti per la mancata aggiudicazione di un appalto, ai fini della quantificazione del lucro cessante, va fatto riferimento, sulla base dell'offerta presentata dalla società, agli utili che sarebbero derivati dallo svolgimento del servizio oggetto di gara.
Un consorzio ha adito il TAR di Roma per l’ottemperanza della pronuncia con cui il medesimo Tribunale aveva annullato l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto indetta dal Ministero della Giustizia per l’affidamento del servizio di documentazione degli atti processuali.
Parallelamente, ha chiesto il risarcimento dei danni patrimoniali subìti per effetto dell’illegittima aggiudicazione ad altra ditta, consistenti nel mancato conseguimento dell’utile d’impresa e nel danno curriculare.
Nelle more del giudizio, il giudicante ha dichiarato la cessazione della materia del contendere con riferimento al ricorso per ottemperanza, avendo l’Amministrazione provveduto ad attribuire alla ricorrente il contratto di appalto in questione.
Al contempo, in relazione alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, il G.A. capitolino ha distinto le voci di danno sia per quel che concerne la perdita di utile derivante dal mancato svolgimento del servizio oggetto di appalto, sia con riferimento al danno curriculare.
Sicché, con riferimento al primo pregiudizio, il Collegio ha rilevato l’opportunità di riconoscere integralmente il danno da mancato utile, in ragione dell’inconfigurabilità del principio dell’aliunde perceptum derivante dalla particolare natura del servizio richiesto e dalla conseguente mancata utilizzazione da parte del consorzio del personale e degli investimenti effettuati.
Sul punto ha richiamato un fermo convincimento giurisprudenziale per cui: “… nelle ipotesi in cui deve essere quantificato il lucro cessante da mancata esplicazione di un’attività d’impresa, gli utili attesi dall’intera iniziativa devono essere determinati sulla base dell’offerta presentata dalla società, diminuiti dei redditi sotto qualunque forma conseguiti dalla società; tanto, in applicazione del criterio dell’aliunde perceptum, vale a dire dell’utile alternativo che l’impresa avrebbe potuto acquisire svolgendo attività alternative rispetto a quella che avrebbe dovuto eseguire ove avesse ottenuto il servizio in appalto” (Cons. Stato, Sez. VI, 09.06.2008, n. 2751; TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 23.07.2010, n. 28158).
Tuttavia, nella specie, l’adito TAR ha evidenziato l’impossibilità per il consorzio di utilizzare "aliunde" le attrezzature e le maestranze deputate all'espletamento del servizio non aggiudicato, atteso che l’appalto affidato all’altra ditta non poteva più essere eseguito dal deducente, con conseguente impossibilità dello stesso di utilizzare le relative risorse aziendali all’uopo predisposte.
Per siffatta ragione, è stato ritenuto di dover riconoscere l'integrale risarcimento del danno per mancato utile d'impresa, ragguagliato all'intero utile che sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in questione.
Orbene, procedendo alla determinazione del predetto pregiudizio, il Tribunale amministrativo ha applicato un criterio razionale secondo cui i ricavi complessivamente conseguiti dall’originario aggiudicatario nel periodo di vigenza del contratto di appalto, avrebbero costituito un parametro certo, oggettivo ed espressivo di un dato reale.
In secondo luogo, avuto riguardo all’ulteriore voce di danno opposto dal ricorrente e rappresentato dal danno curriculare, il giudicante ha sottolineato che lo stesso avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma valutazione, non potendo considerarsi incluso nel mancato utile d’impresa, anche in ragione dell’acclarata impossibilità per il consorzio di utilizzare "aliunde" le attrezzature e le maestranze deputate all'espletamento del servizio non aggiudicato.
Sul proposito, anche alla stregua di consolidata giurisprudenza, ha precisato che l'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto avrebbe potuto rivendicare anche la perdita della concreta possibilità di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi come immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 18.05.2011, n. 1681; idem, Sez. IV, 27.11.2010, n. 8253; Sez. VI, 11.01.2010, n. 20; 21.05.2009, n. 3144; 09.06.2008, n. 2751).
Di conseguenza, ha sottolineato che il danno curricolare, costituendo una specificazione di quello per perdita di chance, avrebbe dovuto essere correlato necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici, in tal modo costituendo una fonte di vantaggio economicamente valutabile, idoneo ad accrescere la capacità competitiva sul mercato e, quindi, la possibilità di aggiudicazione di ulteriori e futuri appalti.
Pertanto, è stato ritenuto, nella specie, che la mancata esecuzione dell’appalto aveva determinato (indiretti) nocumenti all'immagine della ricorrente, al suo radicamento nel mercato, all'ampliamento della qualità industriale o commerciale dell'azienda, al suo avviamento; difatti, il consorzio, prima dell’illegittima aggiudicazione, rappresentava un’impresa leader nel settore in esame, aperto a pochi soggetti economici altamente specializzati.
In virtù delle suddette argomentazioni, il TAR di Roma ha ritenuto ravvisabili i presupposti necessari per accordare la pretesa risarcitoria del danno curriculare subito dal deducente in ragione dell’illegittima aggiudicazione in favore del controinteressato (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 28.11.2012 n. 9883 - commento tratto da www.ispoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Sia il Consiglio di Stato che la Corte di Cassazione hanno a più riprese affermato che le disposizioni in materia di competenza professionale dei geometri rispondono ad esigenze di pubblico interesse a tutela della pubblica incolumità. Invero, rispettivamente è stato affermato che:
► è affetto da nullità il contratto di prestazione d'opera che affidi a un geometra calcoli in cemento armato e ciò anche ove il compito, limitatamente a quelle strutture, venga poi svolto da un professionista abilitato, che ne sia stato officiato dall'originario incaricato; è irrilevante, a tali fini, che l'incarico sia distinto per le parti in conglomerato e non sia stato subdelegato dal geometra, ma conferito direttamente dal committente stesso a un ingegnere o architetto, in quanto non è consentito neppure al committente scindere dalla progettazione generale quella relativa alle opere in cemento armato poiché non è possibile enucleare e distinguere un'autonoma attività, per la parte di tali lavori, riconducibile ad un ingegnere o ad un architetto -il che appare senz'altro esatto, poiché chi non è abilitato a delineare l'ossatura, neppure può essere ritenuto in grado di dare forma al corpo che deve esserne sorretto-;
► i limiti posti dall'art. 16, lett. m, r.d. 11.02.1929 n. 274 alla competenza professionale dei geometri rispondono ad una scelta inequivoca del legislatore, dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, che lascia all'interprete ristretti margini di discrezionalità, attinenti alla valutazione dei requisiti della modestia della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità, indicando invece un preciso requisito, ovverosia la natura di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili dai predetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato.
È pertanto esclusa la possibilità di un'interpretazione estensiva o "evolutiva" di tale disposizione, che, in quanto norma eccezionale, non si presta ad applicazione analogica, non potendosi pervenire ad una diversa conclusione neppure in virtù delle norme -art. 2 l. 05.11.1971 n. 1086 e art. 17 l. 02.02.1974 n. 64- che disciplinano le costruzioni in cemento armato e quelle in zone sismiche, in quanto le stesse richiamano i limiti delle competenze professionali stabiliti per i geometri dalla vigente normativa professionale.
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Qualora il rapporto professionale abbia avuto ad oggetto una costruzione per civili abitazioni, è affetto da nullità il contratto anche relativamente alla direzione dei lavori affidata a un geometra, quando la progettazione -richiedendo l'adozione anche parziale dei calcoli in cemento armato- sia riservata alla competenza degli ingegneri.
Sennonché non può trarsi dalla nullità del contratto d’opera professionale sotteso, la conseguenza indefettibile della illegittimità del titolo abilitativo rilasciato.
Invero costituisce approdo condiviso in giurisprudenza quello per cui “è legittimo l'annullamento mediante esercizio del potere di autotutela di una concessione edilizia in ragione dell'incompetenza del geometra progettista, rilevabile sotto il profilo dell'assenza di abilitazione alla progettazione di costruzioni civili che non siano di modesta entità e che prevedano l'adozione di strutture in cemento armato”.
Si è detto del pari, in passato, che “non è illegittima la concessione edilizia avente ad oggetto un edificio in cemento armato, rilasciata sulla base di un progetto firmato da un geometra, e controfirmato da un ingegnere limitatamente agli aspetti strutturali del progetto“.
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Per concludere sul punto, si deve marcare una netta distinzione tra la nullità del contratto affidato al professionista (geometra) non abilitato e la supposta illegittimità del titolo abilitativo formato su progetto “redatto” dal professionista incompetente.
Con riferimento a tale ultimo profilo, la circostanza che il progetto fosse accompagnato dai calcoli in c.a. redatti da professionista a ciò abilitato (si rammenta che la finalità della disposizione sulla competenza professionale dei geometri è diretta a prevenire problematiche di tutela della pubblica incolumità) milita per la esclusione di profili di illegittimità della variante medesima, trattandosi di una irregolarità formale non investente profili di natura sostanziale.
Stabilisce infatti il Regio decreto 11.02.1929, n. 274, all’art. 16 che: “L'oggetto ed i limiti dell'esercizio professionale di geometra sono regolati come segue:
a) operazioni topografiche di rilevamento e misurazione, di triangolazioni secondarie a lati rettilinei e di poligonazione, di determinazione e verifica di confini; operazioni catastali ed estimi relativi;
b) operazioni di tracciamento di strade poderali e consorziali ed inoltre, quando abbiano tenue importanza, di strade ordinarie e di canali di irrigazione e di scolo;
c) misura e divisione di fondi rustici;
d) misura e divisione di aree urbane e di modeste costruzioni civili;
e) stima di aree e di fondi rustici, anche ai fini di mutui fondiari e di espropriazione, stima dei danni prodotti ai fondi rustici dalla grandine o dagli incendi, e valutazione di danni colonici a culture erbacee, legnose, da frutto, da foglia e da bosco. È fatta eccezione per i casi di notevole importanza economica e per quelli che, per la complessità di elementi di valutazione, richiedano le speciali cognizioni scientifiche e tecniche proprie dei dottori in scienze agrarie;
f) stima, anche ai fini di mutui fondiari e di espropriazione, di aree urbane e di modeste costruzioni civili; stima dei danni prodotti dagli incendi;
g) stima di scorte morte, operazioni di consegna e riconsegna dei beni rurali e relativi bilanci e liquidazioni; stima per costituzione ed eliminazione di servitù rurali; stima delle acque irrigue nei rapporti dei fondi agrari serviti. È fatta eccezione per i casi di notevole importanza economica e per quelli che, per la complessità di elementi di valutazione, richiedano le speciali cognizioni scientifiche e tecniche proprie dei dottori in scienze agrarie;
h) funzioni puramente contabili ed amministrative nelle piccole e medie aziende agrarie;
i) curatele di piccole e medie aziende agrarie, in quanto non importino durata superiore ad un anno ed una vera e propria direzione tecnica; assistenza nei contratti agrari;
l) progetto, direzione, sorveglianza e liquidazione di costruzioni rurali e di edifici per uso d'industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato, che non richiedono particolari operazioni di calcolo e per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone; nonché di piccole opere inerenti alle aziende agrarie, come strade vicinali senza rilevanti opere d'arte, lavori d'irrigazione e di bonifica, provvista d'acqua per le stesse aziende e riparto della spesa per opere consorziali relative, esclusa, comunque, la redazione di progetti generali di bonifica idraulica ed agraria e relativa direzione;
m) progetto, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili;
n) misura, contabilità e liquidazione delle costruzioni civili indicate nella lettera m) ;
o) misura, contabilità e liquidazione di lavori di costruzioni rurali sopra specificate;
p) funzioni peritali ed arbitramentali in ordine alle attribuzioni innanzi menzionate;
q) mansioni di perito comunale per le funzioni tecniche ordinarie nei Comuni con popolazione fino a diecimila abitanti, esclusi i progetti di opere pubbliche d'importanza o che implichino la risoluzione di rilevanti problemi tecnici.” .
Circa la legittimazione a sollevare la relativa eccezione, ritiene il Collegio che essa sussistesse pienamente in capo alla odierna appellante –titolare di immobile limitrofo a quello per cui è causa- con esclusivo riferimento alla circostanza che si trattava di opere in cemento armato.
Si rileva in proposito che sia il Consiglio di Stato (“è affetto da nullità il contratto di prestazione d'opera che affidi a un geometra calcoli in cemento armato e ciò anche ove il compito, limitatamente a quelle strutture, venga poi svolto da un professionista abilitato, che ne sia stato officiato dall'originario incaricato; è irrilevante, a tali fini, che l'incarico sia distinto per le parti in conglomerato e non sia stato subdelegato dal geometra, ma conferito direttamente dal committente stesso a un ingegnere o architetto, in quanto non è consentito neppure al committente scindere dalla progettazione generale quella relativa alle opere in cemento armato poiché non è possibile enucleare e distinguere un'autonoma attività, per la parte di tali lavori, riconducibile ad un ingegnere o ad un architetto -il che appare senz'altro esatto, poiché chi non è abilitato a delineare l'ossatura, neppure può essere ritenuto in grado di dare forma al corpo che deve esserne sorretto-;” Consiglio Stato, sez. V, 28.04.2011, n. 2537) che la Corte di Cassazione (Cassazione civile, sez. II, 07.09.2009, n. 19292: “i limiti posti dall'art. 16, lett. m, r.d. 11.02.1929 n. 274 alla competenza professionale dei geometri rispondono ad una scelta inequivoca del legislatore, dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, che lascia all'interprete ristretti margini di discrezionalità, attinenti alla valutazione dei requisiti della modestia della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità, indicando invece un preciso requisito, ovverosia la natura di annesso agricolo dei manufatti, per le opere eccezionalmente progettabili dai predetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato. È pertanto esclusa la possibilità di un'interpretazione estensiva o "evolutiva" di tale disposizione, che, in quanto norma eccezionale, non si presta ad applicazione analogica, non potendosi pervenire ad una diversa conclusione neppure in virtù delle norme -art. 2 l. 05.11.1971 n. 1086 e art. 17 l. 02.02.1974 n. 64- che disciplinano le costruzioni in cemento armato e quelle in zone sismiche, in quanto le stesse richiamano i limiti delle competenze professionali stabiliti per i geometri dalla vigente normativa professionale”) hanno a più riprese affermato che le disposizioni in materia di competenza professionale dei geometri rispondono ad esigenze di pubblico interesse a tutela della pubblica incolumità.
L’appellante, in quanto titolare di una abitazione ubicata nelle immediate vicinanze del plesso in costruzione aveva quindi immediato e diretto interesse a sollevare la relativa eccezione in considerazione dei profili di salvaguardia della incolumità.
Il motivo di ricorso di primo grado riproposto in appello doveva essere dichiarato ammissibile, pertanto, in parte qua.
Non ad identiche considerazioni può pervenirsi per ciò che concerne la supposta “incompetenza” motivata con riferimento alla circostanza che le aree insistevano su zona soggetta a vincolo laddove, all’evidenza, non sussistono problematiche di possibile compromissione investente profili di pubblica incolumità ed è carente il diretto ed immediato interesse dell’appellante a sollevare la detta eccezione, per cui la statuizione di inammissibilità del mezzo di primo grado sul punto deve essere confermata.
Rimossa la –per le già chiarite ragioni, e nei ristretti termini sopra individuati- statuizione di inammissibilità, pertiene al Collegio il compito di vagliare il merito della doglianza (è appena il caso di precisare che all’erronea declaratoria della inammissibilità dell’impugnazione non segue l’annullamento con rinvio della appellata decisione, non ricorrendo l’ipotesi di “difetto di procedura o vizio di forma” di cui all’art. 35 della legge n. 1034/1971 – oggi: art. 105 c.p.a.; per il passato, si veda, ex multis, sul punto Consiglio di Stato , sez. V, 23.04.1998, n. 474).
Resta in proposito, quindi, da interrogarsi in ordine alla fondatezza del motivo e alla refluenza dello stesso sulla variante autorizzata.
Ritiene sul punto il Collegio che la doglianza tesa a sostenere la complessiva illegittimità della variante e del permesso di costruire del 2009 a cagione della riscontrata “incompetenza professionale” del progettista sia infondata.
Risulta dagli atti di causa, infatti, che il progetto di variante venne corredato da relazione sui calcoli svolta da un ingegnere a ciò abilitato.
E’ noto al Collegio –che lo condivide– l’orientamento di recente affermato da questo Consiglio di Stato sez. V, 28.04.2011, n. 2537 e prima riportato.
Tale principio –che si attaglia a perfezione alla odierna vicenda processuale- esclude quindi il rilievo sotto il profilo privatistico dell’avvenuto espletamento del calcolo da parte dell’ingegnere abilitato e si inquadra, confermandolo ed ampliandolo, nel consolidato filone giurisprudenziale secondo il quale “qualora il rapporto professionale abbia avuto ad oggetto una costruzione per civili abitazioni, è affetto da nullità il contratto anche relativamente alla direzione dei lavori affidata a un geometra, quando la progettazione -richiedendo l'adozione anche parziale dei calcoli in cemento armato- sia riservata alla competenza degli ingegneri” (Cassazione civile, sez. II, 26.07.2006, n. 17028, ma anche Cassazione civile, sez. II, 15.02.1996, n. 1157 che afferma in tali casi “la conseguenza della nullità del rapporto tra il geometra ed il cliente”).
Sennonché non può trarsi dalla nullità del contratto d’opera professionale sotteso, la conseguenza indefettibile della illegittimità del titolo abilitativo rilasciato.
Invero costituisce approdo condiviso in giurisprudenza quello per cui “è legittimo l'annullamento mediante esercizio del potere di autotutela di una concessione edilizia in ragione dell'incompetenza del geometra progettista, rilevabile sotto il profilo dell'assenza di abilitazione alla progettazione di costruzioni civili che non siano di modesta entità e che prevedano l'adozione di strutture in cemento armato” (Consiglio Stato, sez. IV, 22.05.2006, n. 3006).
Si è detto del pari, in passato, che “non è illegittima la concessione edilizia avente ad oggetto un edificio in cemento armato, rilasciata sulla base di un progetto firmato da un geometra, e controfirmato da un ingegnere limitatamente agli aspetti strutturali del progetto“ (Consiglio Stato, sez. V, 04.06.2003, n. 3068).
La questione quindi va risolta avuto riguardo all’interesse pubblicistico sotteso al riparto di competenza professionale in capo al geometra e, quindi, alla possibile sussistenza di pericoli per la pubblica incolumità.
Nel caso di specie può convenirsi con parte appellata che la complessiva modestia dell’opera e la circostanza che comunque i calcoli relativi alle opere in cemento armato (sia per ciò che concerne il permesso di costruire che per la variante del 2009) fossero stati redatti da un professionista abilitato consentono di inferire dalla data circostanza la complessiva legittimità del titolo abilitativo in variante.
Appare essenziale in proposito rilevare che, comunque, i calcoli in cemento armato furono svolti; e furono svolti da un ingegnere abilitato, il che in concreto elide il profilo della illegittimità dedotto (pur essendo, come si è prima chiarito, circostanza del tutto neutra con riguardo al sotteso rapporto privatistico tra committente e geometra -elemento quest’ultimo, comunque, che non rileva nel caso di specie in questa sede-).
Per concludere sul punto: premesso che non può tenersi conto in questa sede delle allusive affermazioni contenute nelle memorie prodotte dall’appellante con le quali si adombra la possibilità che la detta documentazione non sia veridica (si rammenta sul punto che l’appellante non ha impugnato per falsità la detta documentazione e gli atti pubblici alla stessa sottesi, anche con riguardo al momento di presentazione della stessa, e non rileva sotto il profilo sostanziale che la stessa non avesse avuto conoscenza, in passato, della detta comunicazione, mentre costituisce incongruenza non decisiva la circostanza che il nominativo della impresa costruttrice indicato fosse diverso, perché ciò che è decisivo è che i calcoli si riferiscano alle opere per cui è causa) si deve marcare una netta distinzione tra la nullità del contratto affidato al professionista (geometra) non abilitato e la supposta illegittimità del titolo abilitativo formato su progetto “redatto” dal professionista incompetente.
Con riferimento a tale ultimo profilo (che è quello che maggiormente, se non unicamente, rileva in questa sede) la –per le già chiarite ragioni incontestabile in punto di fatto- circostanza che il progetto fosse accompagnato dai calcoli in c.a. redatti da professionista a ciò abilitato, in uno con la modestia complessiva dell’opera in variante (si rammenta che la finalità della disposizione sulla competenza professionale dei geometri è diretta a prevenire problematiche di tutela della pubblica incolumità, palesemente non sussistenti nel caso di specie) milita per la esclusione di profili di illegittimità della variante medesima, trattandosi di una irregolarità formale non investente profili di natura sostanziale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2012 n. 6036 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sebbene strumentali e “temporalmente precarie” le opere edilizie quali stesura nastro d’asfalto e rifacimento mediante ripavimentazione in acciottolato necessitano del preventivo rilascio di autorizzazione paesaggistica.
Non si ritiene sul punto di doversi discostare dagli approdi della copiosa giurisprudenza –anche penalistica- che ha stabilito che “in tema di reati edilizi e paesaggistici, è necessaria l'autorizzazione paesaggistica anche per i lavori di demolizione e ricostruzione di un immobile in zona sottoposta a vincolo che rispettino la precedente volumetria e destinazione d'uso".
Ogni attività di trasformazione e ripristino deve essere assistita dal relativo titolo. Invero, rientrano nella previsione delle norme urbanistiche e richiedono la concessione dell'autorità comunale non solo i manufatti tradizionalmente compresi nelle attività murarie, ma anche le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo, mirando le norme urbanistiche alla tutela complessiva ed armonica dell'ambiente e dei centri abitati, nonché di una serie di interessi collettivi artistici, architettonici, geologici, ecc..
Quanto al primo versante di indagine, ritiene il Collegio che sebbene strumentali e “temporalmente precarie” le opere in oggetto (stesura nastro d’asfalto e rifacimento mediante ripavimentazione in acciottolato) necessitassero del preventivo rilascio di autorizzazione paesaggistica.
Non si ritiene sul punto di doversi discostare dagli approdi della copiosa giurisprudenza –anche penalistica- che ha stabilito che “in tema di reati edilizi e paesaggistici, è necessaria l'autorizzazione paesaggistica anche per i lavori di demolizione e ricostruzione di un immobile in zona sottoposta a vincolo che rispettino la precedente volumetria e destinazione d'uso" (Cassazione penale, sez. III, 24.10.2008, n. 45072).
Sostanzialmente ci si trova al cospetto di un rifacimento di un bene tutelato (tale ultima circostanza è incontroversa) e tale attività di trasformazione e ripristino doveva essere assistita dal relativo titolo (“rientrano nella previsione delle norme urbanistiche e richiedono la concessione dell'autorità comunale non solo i manufatti tradizionalmente compresi nelle attività murarie, ma anche le opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo, mirando le norme urbanistiche alla tutela complessiva ed armonica dell'ambiente e dei centri abitati, nonché di una serie di interessi collettivi artistici, architettonici, geologici, ecc. -nella specie, è stata ritenuta illegittima l'apertura di una strada di accesso al mare, realizzata in zona paesaggistica, attraverso lo spianamento di rocce, mirante allo scopo di assicurare il ricovero dei natanti ed il passaggio diretto ad essi ed è stata esclusa l'applicabilità dell'amnistia-“ -Cassazione penale, sez. III, 18.05.1979-).
La circostanza che –sia pure ex post, nel 2011- sia stata effettivamente rilasciata l’autorizzazione paesaggistica proprio con riferimento a dette opere comprova vieppiù detta prospettazione (poiché altrimenti argomentando, all’evidenza, si sarebbe dovuto dichiarare il non luogo a provvedere sulla detta istanza).
Il permesso di costruire rilasciato nel 2009 contiene quindi una illegittimità, quanto a detta prescrizione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2012 n. 6036 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In tema di responsabilità civile della P.A. l'art. 30, comma 3, CPA pur non richiamando espressamente l'art. 1227, comma 2, c.c. ne recepisce in sostanza il principio informatore allorché afferma che l'omessa attivazione da parte dell'interessato degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della riduzione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, in una logica che vede l'omessa impugnazione dell'atto lesivo non più come preclusione del rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio della sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.
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In tema di responsabilità civile della P.A., la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento amministrativo e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, oggi sancita dall'art. 30, comma 3, CPA (d.lgs. n. 104/2010), deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva del comma 2, art. 1227 c.c..
Pertanto l'omessa attivazione degli strumenti di tutela costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.
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Proposta domanda risarcitoria dinanzi al Giudice Amministrativo, e pur nella piena autonomia di tale azione rispetto a quella diretta ad ottenere la declaratoria di illegittimità dell'atto amministrativo dal quale trae origine il preteso danno, ai fini della verifica in ordine alla sussistenza del nesso di causalità, occorre accertare se la domanda di risarcimento sia da dichiararsi comunque infondata a causa della rilevanza sostanziale, sul versante causale, della mancata impugnazione dell'atto lesivo, da considerarsi come fatto valutabile ai sensi dell'art. 1227 c.c. al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale ipotetico prognostico, sarebbero stati evitati attraverso una tempestiva impugnazione ed una richiesta cautelare di sospensione dell'atto lesivo.
All'uopo deve, tuttavia, rilevarsi come non sia esigibile, affinché il comportamento del creditore possa intendersi conforme all'ordinaria diligenza, il necessario esperimento da parte sua degli ordinari rimedi giurisdizionali di impugnazione, in quanto ciò sarebbe contrario alla ratio della norma di cui all'art. 30, c.p.a. (D.Lgs. n. 104 del 2010) che ha escluso la necessità di previa impugnazione dell'atto ai fini dell'ammissibilità dell'azione di risarcimento del danno patrimoniale, nonché alla lettera del comma terzo, che chiaramente si riferisce a strumenti di tutela, non già di tutela giurisdizionale e comunque non li considera ineluttabili.
In circostanze siffatte, dunque, è sufficiente che l'Amministrazione sia stata messa in condizione, tramite un apposito “avviso di danno” consistente nell'invito all'autotutela, di ritornare sul proprio atto, assolvendo, in un regime di risarcibilità della lesione dell'interesse legittimo, l'obbligo (o, meglio, l'onere) di annullamento d'ufficio dell'atto illegittimo, al fine di evitare di incorrere nella condanna al risarcimento del danno anche per le spese ulteriori sostenute dal privato.
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I principi del nuovo codice del processo amministrativo, in coerenza con la delega (art. 44, comma 2, lett. b, n. 4, legge n. 69/2009) sono applicabili anche ai processi in corso e consentono di superare la limitazione della tutela dell'interesse legittimo al modello impugnatorio, ammettendo azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna a tutela del cittadino. Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, da giudizio sulla legittimità dell'atto, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata. Nel merito, il risarcimento è negato applicando il principio della causalità ipotetica, previsto dall'art. 1227, comma 2, c.c., perché con la tempestiva utilizzazione dei rimedi previsti il privato avrebbe evitato il pregiudizio lamentato.
Più in dettaglio, nelle controversie alle quali non si applica il c.p.a. la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell'ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno. La scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall'ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell'obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l'effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall'art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile.
Sennonché, costituisce approdo pienamente condiviso dal Collegio quello per cui il principio (ormai espressamente codificato nell’ultima parte del comma 3 dell’art. 30: “in tema di responsabilità civile della P.A. l'art. 30, comma 3, CPA pur non richiamando espressamente l'art. 1227, comma 2, c.c. ne recepisce in sostanza il principio informatore allorché afferma che l'omessa attivazione da parte dell'interessato degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della riduzione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, in una logica che vede l'omessa impugnazione dell'atto lesivo non più come preclusione del rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio della sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile” -TAR Puglia Lecce Sez. I, 07-06-2012, n. 1053-) di cui al comma 2 dell’art. 1227 del codice civile debba applicarsi anche alle domande risarcitorie proposte antecedentemente alla sua espressa codificazione, essendosi condivisibilmente affermato che “in tema di responsabilità civile della P.A., la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento amministrativo e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, oggi sancita dall'art. 30, comma 3, CPA (d.lgs. n. 104/2010), deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva del comma 2, art. 1227 c.c. Pertanto l'omessa attivazione degli strumenti di tutela costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile” (Cons. Stato Sez. IV, 26-03-2012, n. 1750, ma anche TAR Sardegna Cagliari Sez. I, 08-05-2012, n. 426).
In particolare, -premesso che sull’applicabilità del disposto di cui all’art. 1227 cc alle domande risarcitorie proposte innanzi alla giurisdizione amministrativa era già stata raggiunta in passato una sostanziale concordanza di opinioni (ex multis: Cons. Stato Sez. VI, 24-09-2010, n. 7124, ma anche Cons. Stato Sez. VI, 22-10-2008, n. 5183)- con una recente pronuncia questo Consiglio di Stato ha affermato che “proposta domanda risarcitoria dinanzi al Giudice Amministrativo, e pur nella piena autonomia di tale azione rispetto a quella diretta ad ottenere la declaratoria di illegittimità dell'atto amministrativo dal quale trae origine il preteso danno, ai fini della verifica in ordine alla sussistenza del nesso di causalità, occorre accertare se la domanda di risarcimento sia da dichiararsi comunque infondata a causa della rilevanza sostanziale, sul versante causale, della mancata impugnazione dell'atto lesivo, da considerarsi come fatto valutabile ai sensi dell'art. 1227 c.c. al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale ipotetico prognostico, sarebbero stati evitati attraverso una tempestiva impugnazione ed una richiesta cautelare di sospensione dell'atto lesivo. All'uopo deve, tuttavia, rilevarsi come non sia esigibile, affinché il comportamento del creditore possa intendersi conforme all'ordinaria diligenza, il necessario esperimento da parte sua degli ordinari rimedi giurisdizionali di impugnazione, in quanto ciò sarebbe contrario alla ratio della norma di cui all'art. 30, c.p.a. (D.Lgs. n. 104 del 2010) che ha escluso la necessità di previa impugnazione dell'atto ai fini dell'ammissibilità dell'azione di risarcimento del danno patrimoniale, nonché alla lettera del comma terzo, che chiaramente si riferisce a strumenti di tutela, non già di tutela giurisdizionale e comunque non li considera ineluttabili. In circostanze siffatte, dunque, è sufficiente che l'Amministrazione sia stata messa in condizione, tramite un apposito “avviso di danno” consistente nell'invito all'autotutela, di ritornare sul proprio atto, assolvendo, in un regime di risarcibilità della lesione dell'interesse legittimo, l'obbligo ( o, meglio, l'onere) di annullamento d'ufficio dell'atto illegittimo, al fine di evitare di incorrere nella condanna al risarcimento del danno anche per le spese ulteriori sostenute dal privato” (Cons. Stato Sez. V, 29-11-2011, n. 6296).
Sotto altro profilo, ed in ogni caso, è stato chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che “i principi del nuovo codice del processo amministrativo, in coerenza con la delega (art. 44, comma 2, lett. b, n. 4, legge n. 69/2009) sono applicabili anche ai processi in corso e consentono di superare la limitazione della tutela dell'interesse legittimo al modello impugnatorio, ammettendo azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna a tutela del cittadino. Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, da giudizio sulla legittimità dell'atto, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata. Nel merito, il risarcimento è negato applicando il principio della causalità ipotetica, previsto dall'art. 1227, comma 2, c.c., perché con la tempestiva utilizzazione dei rimedi previsti il privato avrebbe evitato il pregiudizio lamentato” Cons. Stato (Ad. Plen.), 23-03-2011, n. 3.
Più in dettaglio, è stato nell’occasione rimarcato che nelle controversie alle quali non si applica il c.p.a. la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell'ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno. La scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall'ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell'obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l'effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall'art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile (Cons. Stato, Ad. Plen, 23-03-2011, n. 3) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2012 n. 6036 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il danno da alterazione delle bellezze naturali di luoghi sottoposti a tutela ambientale è in re ipsa solo se lamentato dalla pubblica amministrazione, per espressa disposizione di legge. Il privato che affermi di aver subito un danno nel godimento del proprio fondo, sottoposto a tutela, in virtù degli illeciti edilizi eseguiti sul fondo del vicino grazie ad autorizzazioni illegittimamente concesse, è tenuto invece a dimostrare l'esistenza e l'entità del danno -nella specie, l'azione di risarcimento danni proposta contro un sindaco, condannato nel giudizio penale anche al pagamento di una provvisionale, è stata rigettata perché priva di prova del pregiudizio concretamente arrecato al fondo dell'attore dalle costruzioni abusive erette sul terreno confinante ed a distanza significativa dal confine.
Si è detto in passato, in particolare, che “la realizzazione di opere (nella specie, garage con parete appoggiata al muro di cinta appartenente al proprietario del fondo confinante) in violazione di norme di tutela ambientale, recepite negli strumenti urbanistici, anche se non contrastanti con le prescrizioni comunali in materia di distanze, non comporta un immediato e contestuale danno per i vicini, il cui diritto al risarcimento presuppone l'accertamento del nesso tra la violazione contestata ed il pregiudizio effettivamente subito. La prova di tale pregiudizio -limitato a quei danni che il terreno adiacente all'immobile ove si è commesso l'illecito, subisce in termini di amenità, comodità, tranquillità e per la riduzione di aria, luce e vista- deve essere fornita dall'interessato in modo preciso non solo con riferimento alla sussistenza del danno, ma anche alla entità dello stesso”.
A tale proposito, il Collegio non intende discostarsi dalla costante giurisprudenza di legittimità, secondo la quale “il danno da alterazione delle bellezze naturali di luoghi sottoposti a tutela ambientale è in re ipsa solo se lamentato dalla pubblica amministrazione, per espressa disposizione di legge. Il privato che affermi di aver subito un danno nel godimento del proprio fondo, sottoposto a tutela, in virtù degli illeciti edilizi eseguiti sul fondo del vicino grazie ad autorizzazioni illegittimamente concesse, è tenuto invece a dimostrare l'esistenza e l'entità del danno -nella specie, l'azione di risarcimento danni proposta contro un sindaco, condannato nel giudizio penale anche al pagamento di una provvisionale, è stata rigettata perché priva di prova del pregiudizio concretamente arrecato al fondo dell'attore dalle costruzioni abusive erette sul terreno confinante ed a distanza significativa dal confine-“. (Cass. civ. Sez. III, 21-03-2008, n. 7695).
Si è detto in passato, in particolare, che “la realizzazione di opere (nella specie, garage con parete appoggiata al muro di cinta appartenente al proprietario del fondo confinante) in violazione di norme di tutela ambientale, recepite negli strumenti urbanistici, anche se non contrastanti con le prescrizioni comunali in materia di distanze, non comporta un immediato e contestuale danno per i vicini, il cui diritto al risarcimento presuppone l'accertamento del nesso tra la violazione contestata ed il pregiudizio effettivamente subito. La prova di tale pregiudizio -limitato a quei danni che il terreno adiacente all'immobile ove si è commesso l'illecito, subisce in termini di amenità, comodità, tranquillità e per la riduzione di aria, luce e vista- deve essere fornita dall'interessato in modo preciso non solo con riferimento alla sussistenza del danno, ma anche alla entità dello stesso” (Cass. civ. Sez. II, 23-02-1999, n. 1513) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2012 n. 6036 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La natura paritetica dell’atto di determinazione del contributo di costruzione consente che l’Amministrazione possa apportarvi rettifiche (sia in favore del privato che in senso contrario), purché ciò avvenga nei limiti della prescrizione del relativo diritto di credito.
Trattasi infatti, nel caso di specie, di una determinazione che “obbedisce” a prescrizioni desumibili da tabelle, in ordine alla quale l’amministrazione comunale si limita ad applicare i detti parametri, (conseguentemente per la stessa rivestenti natura cogente) laddove è esclusa qualsivoglia discrezionalità applicativa (è appena il caso di rilevare che ad analoghi approdi perviene la giurisprudenza amministrativa in ogni ipotesi di impugnazione di atti paritetici - ivi compresa la indebita corresponsione di una retribuzione non dovuta al pubblico dipendente- il che dimostra la coerenza della impostazione sistematica secondo la quale la pariteticità dell’atto e l’assenza di discrezionalità ne legittima o addirittura ne impone la revisione ove affetta da errore, con il solo limite della maturata prescrizione del credito).
La originaria determinazione, pertanto, può essere sempre rivisitata, ove la si assuma affetta da errore (e fermo restando la necessità che detta originaria erroneità della determinazione iniziale sussista effettivamente), e ciò sia laddove essa abbia indicato un importo inferiore al dovuto, che laddove abbia quantificato un importo superiore e, pertanto, non dovuto.
Si rammenta in particolare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui “le controversie relative alla determinazione dei contributi urbanistici involgono l'accertamento di diritti soggettivi che traggono origine direttamente da fonti normative, per cui sono proponibili, a prescindere dall'impugnazione di provvedimenti dell'amministrazione, nel termine di prescrizione“.
A tale proposito va affermato che è certamente infondata la tesi –contenuta nel primo motivo di gravame- secondo cui (a pretesa tutela della buona fede e dell’affidamento riposto dal privato nella più risalente determinazione degli oneri adottata dall’amministrazione appellata) sarebbe preclusa la rideterminazione degli oneri concessori da parte dell’amministrazione comunale se non nella ipotesi di meri errori di calcolo ictu oculi percepibili, a tutela dell’affidamento in buona fede riposto dal privato nella quantificazione operata in sede di prima determinazione.
Al contrario di quanto affermato dall’appellante, infatti, rileva la più attenta giurisprudenza (ex multis: Consiglio di Stato sez. V 17.09.2010 n. 6950) che, la natura paritetica dell’atto di determinazione consente che l’Amministrazione possa apportarvi rettifiche (sia in favore del privato che in senso contrario), purché ciò avvenga nei limiti della prescrizione del relativo diritto di credito (tra le tante, TAR Torino Piemonte sez. I 01.03.2010 n. 1302: il computo degli oneri di urbanizzazione non è attività autoritativa e la contestazione sulla relativa corresponsione è proponibile nel termine di prescrizione decennale a prescindere dall'impugnazione dei provvedimenti adottati o dal sollecito a provvedere in via di autotutela).
Trattasi infatti, nel caso di specie, di una determinazione che “obbedisce” a prescrizioni desumibili da tabelle, in ordine alla quale l’amministrazione comunale si limita ad applicare i detti parametri, (conseguentemente per la stessa rivestenti natura cogente) laddove è esclusa qualsivoglia discrezionalità applicativa (è appena il caso di rilevare che ad analoghi approdi perviene la giurisprudenza amministrativa in ogni ipotesi di impugnazione di atti paritetici - ivi compresa la indebita corresponsione di una retribuzione non dovuta al pubblico dipendente- il che dimostra la coerenza della impostazione sistematica secondo la quale la pariteticità dell’atto e l’assenza di discrezionalità ne legittima o addirittura ne impone la revisione ove affetta da errore, con il solo limite della maturata prescrizione del credito).
La originaria determinazione, pertanto, può essere sempre rivisitata, ove la si assuma affetta da errore (e fermo restando la necessità che detta originaria erroneità della determinazione iniziale sussista effettivamente), e ciò sia laddove essa abbia indicato un importo inferiore al dovuto, che laddove abbia quantificato un importo superiore e, pertanto, non dovuto.
Si rammenta in particolare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui “le controversie relative alla determinazione dei contributi urbanistici involgono l'accertamento di diritti soggettivi che traggono origine direttamente da fonti normative, per cui sono proponibili, a prescindere dall'impugnazione di provvedimenti dell'amministrazione, nel termine di prescrizione“ (Consiglio Stato, sez. V, 04.05.1992, n. 360).
Non si rinviene nel caso di specie una posizione del privato tutelabile nei termini prospettati nell’atto di appello (né sono applicabili alla fattispecie i principi predicabili in ipotesi di esercizio del potere di autotutela, che non può ricorrere laddove, come nel caso in esame, ci si trovi al cospetto di atti paritetici).
In via teorica peraltro, come chiarito dallo stesso primo giudice, le ragioni del privato restano tutelate in ipotesi di tardiva rideterminazione “in peius” in quanto questi potrebbe prospettare una lesione alla propria buona fede ed all’affidamento riposto nella “originaria determinazione” successivamente rettificata ascrivibile ad una responsabilità colposa dell’Amministrazione (il che, comunque, non è avvenuto nel presente giudizio).
Il primo motivo di censura deve pertanto essere respinto, e può affermarsi che ben legittimamente poteva il Comune procedere alla avversata rideterminazione e riquantificazione (il che, come meglio si chiarirà immediatamente di seguito, non esclude che la stessa sia immune da vizi) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2012 n. 6033 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell'art. 2 d.m. 10.05.1977, recante norme per la determinazione del costo di costruzione di nuovi edifici, concorrono a determinare il costo di costruzione il 60% del totale delle superfici non residenziali destinate a servizi e accessori.
Pertanto legittimamente nel calcolo del contributo vengono inclusi, in detta superficie, spazi seminterrati adibiti a manovra delle auto ed accesso ai box essendo riconducibili, stante la loro caratteristica di volumi seminterrati nella categoria dei locali indicati nell'art. 2, lett. c), del predetto decreto avuto riguardo alla funzione consimile degli androni, in tale disposizione previsti, e dei citati spazi di manovra e di accesso, consistenti nel rendere possibile la comunicazione tra la strada e altri locali.
Quanto infatti al profilo della impugnazione investente il “merito” della rideterminazione ritiene il Collegio di doverne affermare la parziale fondatezza.
Il secondo caposaldo della impugnazione, infatti, poggia su un duplice presupposto: la non condivisibilità della rideterminazione del costo di costruzione tenendo conto delle superfici dei corselli di manovra per l’accesso alle autorimesse (mq. 625,35) e la porzione dell’atto gravato relativo alla originaria –asseritamente errata- omessa considerazione di “altre superfici non residenziali pari a mq 579,19”.
Come è agevole riscontrare, la doglianza in realtà introduce due distinte tematiche, che dovranno essere affrontate separatamente.
Quanto alla prima di esse (id est: doverosa ricomprensione dei tornelli di accesso alle autorimesse), il Collegio concorda con la statuizione del primo giudice e ritiene che -per quanto di interesse avuto riguardo ai successivi capi della presente decisione- il gravame sia infondato (non potendo ovviamente incidere sulla questione la deliberazione del Consiglio Regionale dell’Emilia Romagna del 04.02.2010 in quanto non afferente alla detta problematica -ma concernente più in generale la inquadrabilità dei parcheggi pertinenziali tra le opere di urbanizzazione sulla quale di seguito pure ci si soffermerà partitamente- ed in ogni caso non avente portata retroattiva).
La questione si fonda sulla interpretazione del disposto di cui all’art. 2 del Decreto ministeriale 10.05.1977, n. 312400 (“La superficie complessiva, alla quale, ai fini della determinazione del costo di costruzione dell'edificio, si applica il costo unitario a metro quadrato, è costituita dalla somma della superficie utile abitabile di cui al successivo art. 3 e dal 60% del totale delle superfici non residenziali destinate a servizi ed accessori (Snr), misurate al netto di murature, pilastri, tramezzi, sguinci e vani di porte e finestre (Sc = Su + 60% Snr).
Le superfici per servizi ed accessori riguardano:
a) cantinole, soffitte, locali motore ascensore, cabine idriche, lavatoi comuni, centrali termiche, ed altri locali a stretto servizio delle residenze;
b) autorimesse singole o collettive;
c) androni di ingresso e porticati liberi;
d) logge e balconi.
I porticati di cui al punto c) sono esclusi dal computo della superficie complessiva qualora gli strumenti urbanistici ne prescrivano l'uso pubblico.”)
Il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui (Consiglio Stato sez. V 25.10.1989 n. 679) “ai sensi dell'art. 2 d.m. 10.05.1977, recante norme per la determinazione del costo di costruzione di nuovi edifici, concorrono a determinare il costo di costruzione il 60% del totale delle superfici non residenziali destinate a servizi e accessori. Pertanto legittimamente nel calcolo del contributo vengono inclusi, in detta superficie, spazi seminterrati adibiti a manovra delle auto ed accesso ai box essendo riconducibili, stante la loro caratteristica di volumi seminterrati nella categoria dei locali indicati nell'art. 2, lett. c), del predetto decreto avuto riguardo alla funzione consimile degli androni, in tale disposizione previsti, e dei citati spazi di manovra e di accesso, consistenti nel rendere possibile la comunicazione tra la strada e altri locali.”.
E ciò secondo una ineccepibile interpretazione logica della detta disposizione, che non collide con la tesi secondo cui (Consiglio Stato, sez. V, 18.10.1981 n. 445) “ai fini della individuazione delle superfici non residenziali per servizi e accessori, computabili per la determinazione del costo di costruzione, l'art. 2, comma 2, d.m. 10.05.1977 (richiamato integralmente dal d.m. 09.05.1978) ha una struttura chiaramente esaustiva, quanto meno delle tipologie, che debbono ritenersi incluse nel predetto computo, -nelle quali non è dato far rientrare anche le scale-.”.
La affermata esaustività della indicazione ivi contenuta, infatti, non contrasta con la logica ricomprensione “categoriale” di superfici indispensabili alla utilizzazione di quelle espressamente menzionate nel d.M..
Alla stregua di tale condivisibile ed armonica interpretazione ritiene il Collegio che sia infondata la doglianza incentrata sulla tassatività della prescrizione contenuta nella citata norma, che, per le già chiarite ragioni deve essere intesa secondo un criterio “categoriale” e fondata su “tipologie” (e le autorimesse sono ivi espressamente contemplate, ragion per cui la indicazione deve essere estesa anche ai corselli di manovra di accesso ai garage interrati) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2012 n. 6033 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La legge n. 122/1989 nell’innovare la disciplina dei parcheggi all’art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: se può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11, comma 1, della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall’art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il “tetto” di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al d.M. più volte citato).
Il primo giudice si è motivatamente discostato dalle doglianze dell’odierna appellante incentrate sulla tesi secondo cui ex art. 11, comma 1, della legge n. 122/1989 i parcheggi privati (nei limiti della dotazione obbligatoria) dovevano essere considerati quali opere di urbanizzazione esenti da contributo.
Le articolate argomentazioni contenute nella sentenza –seppur corroborate dalle deduzioni svolte da parte appellata nelle proprie memorie di replica- non persuadono il Collegio e non lo inducono a mutare orientamento rispetto al convincimento espresso di recente con la decisione n. 6154/2011, secondo cui i parcheggi pertinenziali in quanto espressamente individuati quali opere di urbanizzazione, non soggiacciono al contributo di costruzione.
Deve sul punto ribadirsi, infatti, che la legge n. 122/1989 nell’innovare la disciplina dei parcheggi (anche ex art. 2, comma 2, incrementando la misura minima obbligatoria di parcheggi pertinenziali nei nuovi edifici -il rapporto di 1mq/20mc stabilito inizialmente dall’art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 nel testo aggiunto dall'art. 18 della legge 06.08.1967 n. 765 è stato portato a 1mq/10mc- e nello stabilire all’art. 9, comma 1, il principio secondo cui i parcheggi pertinenziali possono essere realizzati anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti) all’art. 11, comma 1, ha equiparato i parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione anche per quanto riguarda la gratuità del titolo edilizio.
I parcheggi pertinenziali sono stati quindi complessivamente qualificati come opere di urbanizzazione e quindi a tutti (e non già soltanto a quelli previsti per la fruizione collettiva) è stato riconosciuto un rilievo pubblico: se può concordarsi in proposito con la tesi per cui la gratuità non va estesa anche ai parcheggi pertinenziali che eccedono la misura minima di legge, atteso che, in carenza di una espressa disposizione di legge in tal senso (e pur nella opinabilità della questione) la interpretazione teleologica consente di affermare che la qualificazione dei parcheggi pertinenziali come opere di urbanizzazione ex art. 11, comma 1, della legge 122/1989 debba rimanere circoscritta entro i confini tracciati dall’art. 41-sexies, comma 1, della legge 1150/1942 (di guisa che per i parcheggi eccedenti il “tetto” di dotazione obbligatoria trova applicazione il disposto di cui al d.M. più volte citato).
Per le già chiarite ragioni, quindi, non può accedersi alla tesi propugnata da parte appellata e fatta propria dal Tribunale amministrativo nella sentenza gravata secondo cui a cagione della assenza di espressa abrogazione del citato dm 10.05.1977, n. 312400 i parcheggi “equiparati” alle opere di urbanizzazione e conseguentemente esenti dal contributo di costruzione siano soltanto quelli destinati ad uso collettivo.
E’ agevole replicare, sul punto, che nulla prova la mancata abrogazione in parte qua del più volte citato dM 10.05.1977 in quanto la equiparazione di cui all’art. 11, comma 1, della legge n. 122/1989 dei parcheggi pertinenziali alle opere di urbanizzazione non opera per quelli eccedenti la dotazione obbligatoria che quindi risultano normati dal citato d.M. (da interpretarsi nel senso ricomprensivo dei tornelli di manovra cui si è fatto in precedenza riferimento) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2012 n. 6033 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di scomputo dalla somma dovuta a titolo di oneri concessori non può configurarsi in assenza quantomeno di una anche informale accettazione dell'opera di urbanizzazione realizzata o promossa dal costruttore, con la ineluttabile conseguenza che, in assenza di qualsivoglia partecipazione consensuale dell'Ente, anche solo ex post, gli oneri contributivi, così come determinati, devono essere integralmente corrisposti.
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● l'art. 16 d.P.R. n. 380/2001 prevede la corresponsione di un contributo composto da due quote distinte: gli oneri di urbanizzazione, che non sono dovuti se il titolare del permesso si obbliga a realizzare direttamente tali opere, ed il costo di costruzione, che, invece, essendo una percentuale rapportata non ad opere da fare per la collettività, ma ai costi di costruzione per tipologia edilizia, adeguati annualmente, non sono suscettibili di entrare nel meccanismo dello scomputo, ma non per questo è possibile ricavare la regola fiscale di un pagamento pecuniario; l'indisponibilità dei costi di costruzione è nel senso che essi sono previsti e quantificati per legge, ma la forma del pagamento, con compensazione o meno, è rimessa all'accordo tra le parti;
● ai sensi dell'art. 11, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001, a scomputo totale o parziale della quota dovuta per oneri di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune. Dall'inequivoco tenore letterale della norma si desume che il titolare del permesso non può realizzare le opere di sua iniziativa, ovvero limitandosi ad inviare una richiesta di autorizzazione, mai riscontrata al Comune, essendo invece necessario che l'Amministrazione disciplini espressamente le modalità di esecuzione delle opere e le necessarie garanzie;
● l'autorizzazione all'esecuzione diretta di opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri normalmente viene rilasciata attraverso la concessione edilizia -attualmente art. 45 della l.reg. Lombardia 11.03.2005 n. 12- ma di per sé potrebbe intervenire anche successivamente, in base alle valutazioni degli uffici comunali che vigilano sull'attività edilizia.
Quanto all’ultima censura di merito formulata –in ordine alla quale non colgono nel segno le obiezioni di parte appellata con le quali se ne sostiene la inammissibilità per genericità e tardività, avendo l’appellante introdotto il petitum già nel mezzo di primo grado- essa pare al Collegio senz’altro accoglibile.
Invero l’appellante ha chiesto che venga affermato il diritto della stessa ad ottenere lo scomputo dagli oneri di urbanizzazione secondaria determinati ex lege e quantificati dal Comune (e concorrenti a determinare il contributo di costruzione), dell’onere direttamente sostenuto per eseguire le corrispondenti opere (id est: i parcheggi ed il verde attrezzato).
Escluso che la stessa si riferisse al costo di costruzione, e preso atto della incontestata affermazione che la omessa quantificazione di tali oneri direttamente sopportati discenda dalla circostanza che ad una compiuta determinazione degli stessi potrebbe procedersi soltanto a seguito del collaudo dell’opera da parte del Comune (ex multis: “Il diritto di scomputo dalla somma dovuta a titolo di oneri concessori non può configurarsi in assenza quantomeno di una anche informale accettazione dell'opera di urbanizzazione realizzata o promossa dal costruttore, con la ineluttabile conseguenza che, in assenza di qualsivoglia partecipazione consensuale dell'Ente, anche solo ex post, gli oneri contributivi, così come determinati, devono essere integralmente corrisposti” -TAR Campania Napoli, sez. VIII, 17.09.2009, n. 4983-) cadono le eccezioni di genericità ed indeterminatezza prospettate dall’appellata amministrazione comunale.
Nel merito, pare al Collegio che la richiesta di parte appellante, oltre a rientrare pacificamente nella giurisdizione di questo Collegio, sia strettamente aderente alla previsione normativa contenuta nell’art. 16, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, (“la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune”): ovviamente, nei limiti in cui siano state seguite le procedure che consentono la operatività di tale meccanismo compensativo (ex multis si vedano:
● ”l'art. 16 d.P.R. n. 380/2001 prevede la corresponsione di un contributo composto da due quote distinte: gli oneri di urbanizzazione, che non sono dovuti se il titolare del permesso si obbliga a realizzare direttamente tali opere, ed il costo di costruzione, che, invece, essendo una percentuale rapportata non ad opere da fare per la collettività, ma ai costi di costruzione per tipologia edilizia, adeguati annualmente, non sono suscettibili di entrare nel meccanismo dello scomputo, ma non per questo è possibile ricavare la regola fiscale di un pagamento pecuniario; l'indisponibilità dei costi di costruzione è nel senso che essi sono previsti e quantificati per legge, ma la forma del pagamento, con compensazione o meno, è rimessa all'accordo tra le parti” -TAR Abruzzo Pescara, sez. I, 18.10.2010, n. 1142-;
● ”ai sensi dell'art. 11, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001, a scomputo totale o parziale della quota dovuta per oneri di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune. Dall'inequivoco tenore letterale della norma si desume che il titolare del permesso non può realizzare le opere di sua iniziativa, ovvero limitandosi ad inviare una richiesta di autorizzazione, mai riscontrata al Comune, essendo invece necessario che l'Amministrazione disciplini espressamente le modalità di esecuzione delle opere e le necessarie garanzie (il che non è accaduto nel caso di specie)” -TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 08.04.2011, n. 501-;
● “l'autorizzazione all'esecuzione diretta di opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri normalmente viene rilasciata attraverso la concessione edilizia -attualmente art. 45 della l. reg. Lombardia 11.03.2005 n. 12- ma di per sé potrebbe intervenire anche successivamente, in base alle valutazioni degli uffici comunali che vigilano sull'attività edilizia” -TAR Lombardia Brescia, sez. I, 12.07.2010, n. 2481-).
Entro tali limiti, il motivo di appello è fondato e va accolto, potendosi affermare il diritto dell’appellante allo scomputo richiesto dal contributo di urbanizzazione (con esclusione, ovviamente, del costo di costruzione) degli oneri relativi alla esecuzione delle opere di urbanizzazione secondaria (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.11.2012 n. 6033 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituzione di parte civile del privato confinante.
Nei procedimenti per violazioni urbanistico-edilizie, il privato confinante è legittimato a costituirsi parte civile, quando la realizzazione dell'abuso edilizio da parte del vicino non violi solo le norme poste a tutela del regolare assetto del territorio, ma anche le norme che impongono limiti al diritto di proprietà, che stabiliscono distanze, volumetria ed altezza delle costruzioni, previste dal cod. civ. e dai piani regolatori, violazioni produttive di un danno patrimoniale.
Ed, infatti, ai fini dell'accoglimento della domanda di risarcimento danni proposta dalla parte civile costituitasi in un processo per reato urbanistico, è necessario che il giudice accerti la lesione di un diritto soggettivo della parte, a seguito della violazione di norme poste a tutela dello statuto proprietario di questa, non essendo idonea a tale effetto la violazione di norme che disciplinano la sfera della potestà amministrativa, e quindi rilevanti esclusivamente nei rapporti tra comune e privato (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.11.2012 n. 45942 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti a cagione dell’insussistenza del titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario.
L'art. 27, d.P.R. n. 380 del 2001 riconosce all'Amministrazione Comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutte le attività urbanistico-edilizie del territorio, ivi comprese quelle riguardanti immobili sottoposti a vincolo storico-artistico e impone l'obbligo, per il dirigente, di adottare immediatamente provvedimenti definitivi, al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio realizzato, mediante l'esercizio di un potere-dovere del tutto vincolato dell'organo comunale, senza margini di discrezionalità edilizi accertati e ciò in quanto a partire dalla l. n. 142 del 1990, rientrano nella competenza del dirigente comunale, e non del Sindaco, in quanto atti di gestione, i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia e di tutela del territorio, tra i quali l'ordinanza di demolizione di opere abusive.
Infondate sono le censure inerenti l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e la competenza dell’organo dirigenziale all’emanazione del provvedimento: sotto il primo profilo, si osserva, in conformità con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, che gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti a cagione dell’insussistenza del titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario (cfr. ex multis, TAR Lazio, Sez. II, 31.01.2001, n. 782); sotto il secondo profilo, si evidenzia che «l'art. 27, d.P.R. n. 380 del 2001 riconosce all'Amministrazione Comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutte le attività urbanistico-edilizie del territorio, ivi comprese quelle riguardanti immobili sottoposti a vincolo storico-artistico e impone l'obbligo, per il dirigente, di adottare immediatamente provvedimenti definitivi, al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio realizzato, mediante l'esercizio di un potere-dovere del tutto vincolato dell'organo comunale, senza margini di discrezionalità edilizi accertati» (TAR Napoli Campania, sez. IV, 14.11.2011, n. 5334) e ciò in quanto «a partire dalla l. n. 142 del 1990, rientrano nella competenza del dirigente comunale, e non del Sindaco, in quanto atti di gestione, i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia e di tutela del territorio, tra i quali l'ordinanza di demolizione di opere abusive» (TAR Lazio Roma, sez. II, 08.04.2010, n. 5889) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 22.11.2012 n. 4727 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia è soggetta a concessione edilizia ai sensi dell'art. 1, l. 28.01.1977 n. 10, in quanto essa, pur avendo carattere pertinenziale rispetto all'immobile cui accede, incide sull'assetto edilizio preesistente; incisione particolarmente significativa ove, come nel caso di specie, la tettoia insiste su un territorio tutto vincolato quale l'isola di Ischia.
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In caso di abuso edilizio l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l'abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l'adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un'opera abusiva, l'autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell'amministrazione in relazione al provvedere.
Infatti l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
Presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l'ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l'eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l'ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall'ultimazione dell'opera avendo l'inerzia dell'amministrazione creato un qualche affidamento nel privato.
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La mancata indicazione delle conseguenze derivanti dall'inottemperanza all'ordine di demolizione, non infirma il procedimento preordinato alla demolizione delle opere abusive, in quanto concernente effetti automatici ex lege (ossia ex art. 31, comma 3, d.P.R. 06.06.2001 n. 380), come tali presuntivamente conosciuti dai destinatari.
Secondo il costante orientamento di questo Tribunale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, deve osservarsi in proposito, in primo luogo, che “la realizzazione di una tettoia è soggetta a concessione edilizia ai sensi dell'art. 1, l. 28.01.1977 n. 10, in quanto essa, pur avendo carattere pertinenziale rispetto all'immobile cui accede, incide sull'assetto edilizio preesistente; incisione particolarmente significativa ove, come nel caso di specie, la tettoia insiste su un territorio tutto vincolato quale l'isola di Ischia” (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, 16.12.2009, n. 8781); in secondo luogo, che, trattandosi di intervento realizzato in area assoggettata a protezione vincolistica (cfr. motivazione del provvedimento impugnato) opera il divieto di rilascio dell’autorizzazione paesistica in sanatoria di cui all’art. 146, 4° comma, D.Lgs. 42/2004, se non nelle limitate ipotesi, nelle quali non rientra il caso in esame, di cui all’art. 167, commi 4 e 5, (cfr. “l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio. Fuori dai casi di cui all'articolo 167, commi 4 e 5, l'autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi…”); in ultimo, che costituisce jus receptum che in caso di abuso edilizio “l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l'abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l'adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un'opera abusiva, l'autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell'amministrazione in relazione al provvedere” (TAR Lazio Roma, sez. I, 19.07.2006, n. 6021); infatti “l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi” (TAR Marche Ancona, sez. I, 12.10.2006, n. 824) ed, ancora, “presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l'ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l'eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l'ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall'ultimazione dell'opera avendo l'inerzia dell'amministrazione creato un qualche affidamento nel privato” (Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2006 n. 3270).
Da ultimo, il Tribunale osserva che il motivo di ricorso inerente l’omesso avviso delle conseguenze dell’inottemperanza all’ordine di demolizione è destituito di fondamento, meritando, all’opposto, condivisione l’orientamento secondo il quale «la mancata indicazione delle conseguenze derivanti dall'inottemperanza all'ordine di demolizione, non infirma il procedimento preordinato alla demolizione delle opere abusive, in quanto concernente effetti automatici ex lege (ossia ex art. 31, comma 3, d.P.R. 06.06.2001 n. 380), come tali presuntivamente conosciuti dai destinatari» (TAR Basilicata, Potenza, 08.02.2012, n. 48) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 22.11.2012 n. 4727 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Può essere definita giuridicamente "strada" anche un’area di proprietà privata ove essa sia asservita all’uso pubblico.
Quest’ultimo, però, non può essere meramente affermato ma esige di essere dimostrato tramite la prova, oltreché dell'intrinseca idoneità del bene, dell’uso continuo e pubblico ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse.
Segnatamente, la costituzione su di una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire, alternativamente, a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam -costituita dal comportamento del proprietario di un bene che mette spontaneamente ed in modo univoco il bene a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico-, ovvero attraverso l'uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione.
Simmetricamente, la giurisprudenza civile ha puntualizzato che “affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte della pubblica amministrazione) … né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta”, ma che è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (fra anche l’usucapione) idoneo a trasferire il dominio, “ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'Ente, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale”.
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Vari sono gli “indici di riferimento” individuati dalla giurisprudenza per integrare l’asservimento all’uso pubblico da tempo immemorabile da parte della collettività dei cittadini, fra i quali rileva l'uso continuo della strada da parte di un numero indeterminato di persone, il comportamento in relazione ad essa dell’Amministrazione nei settori dell'edilizia e dell'urbanistica, la sua inclusione in un centro abitato e l'effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio.
Quanto al secondo presupposto, ossia l’asserita esistenza di un uso pubblico, si deve osservare che può essere definita giuridicamente "strada" anche un’area di proprietà privata ove essa sia asservita all’uso pubblico.
Quest’ultimo, però, non può essere meramente affermato ma esige di essere dimostrato tramite la prova, oltreché dell'intrinseca idoneità del bene, dell’uso continuo e pubblico ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse (cfr., in termini, C.d.S., sez. IV, 15.06.2012, n. 3531).
Segnatamente, la costituzione su di una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire, alternativamente, a mezzo della cosiddetta dicatio ad patriam -costituita dal comportamento del proprietario di un bene che mette spontaneamente ed in modo univoco il bene a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico-, ovvero attraverso l'uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione (cfr., C.d.S., sez. V, 28.06.2011, n. 3868).
Simmetricamente, la giurisprudenza civile ha puntualizzato che “affinché un'area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell'area da parte della pubblica amministrazione) … né l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta”, ma che è invece necessario, ai sensi dell'art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (fra anche l’usucapione) idoneo a trasferire il dominio, “ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell'Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'Ente, all'uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale” (cfr., Cass. Civ., sez. II, 07.04.2006, n. 8204; sez. I, 26.08.2002, n. 12540).
5b. Nella specie, risulta che:
- a detta della ricorrente l’accesso all’area di passaggio de qua è chiuso da una stanga (visibile dalla documentazione fotografica dimessa) chiusa con lucchetto, del quale l’Amministrazione possiede la chiave solo per poter accedere dapprima all’area gravata dalla servitù di passo e, quindi, tramite un viottolo, ad un fondo del Comune (situato oltre la proprietà della deducente) sul quale insiste una stazione di pompaggio della fognatura;
- il Comune conferma di aver autorizzato la posa della stanga ma sostiene che essa preclude l’accesso solo nel periodo estivo, quando sono presenti gli ospiti minori di Sos Feriendorf, mentre nel resto dell’anno essa rimane aperta per consentire il libero transito. In proposito produce una nota, inviata alla direzione della Società ricorrente nel dicembre 2006, con cui il Sindaco, su segnalazione di un censito (che, invero, lamentava una serie di inadempienze del Comune in ordine alla donazione di terreni ricevuta dalla Società consortile Lago di Caldonazzo) ha chiesto di rimuovere la stanga per “garantire il passaggio al pubblico” (cfr., doc. n. 13 in atti del Comune).
5c. Orbene, i principi giurisprudenziali esposti rendono ancor più evidente l’insufficienza dei dati allegati in questa sede dal Comune di Caldonazzo per suffragare la dedotta esistenza dell’uso pubblico. L’Amministrazione intimata, in altri termini, ha affidato ad una sola nota, con cui in un’occasione ha chiesto di aprire la stanga della quale un terzo lamentava la frequente chiusura, il compito di integrare la probatio della sussistenza di una servitù di uso pubblico.
Ne consegue che il Comune di Caldonazzo non ha adeguatamente provato:
- né l'avvenuto acquisto del tratto in questione per usucapione per decorso del termine ventennale;
- né ha rigorosamente dimostrato la sussistenza degli “indici di riferimento” individuati dalla giurisprudenza per integrare l’asservimento all’uso pubblico da tempo immemorabile da parte della collettività dei cittadini, fra i quali rileva l'uso continuo della strada da parte di un numero indeterminato di persone, il comportamento in relazione ad essa dell’Amministrazione nei settori dell'edilizia e dell'urbanistica, la sua inclusione in un centro abitato e l'effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio (cfr., Cass. Civ., sez. II, 28.09.2010, n. 20405) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 21.11.2012 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Quanto al principio di rotazione, occorre precisare che la sua applicazione, se pur non esclude la facoltà dell’Amministrazione di invitare a successive gare il precedente affidatario del servizio, tuttavia esso non si converte affatto nell’obbligo di chiamata del precedente aggiudicatario ad ogni riedizione della procedura comparativa.
Più precisamente, sull’applicazione del principio in esame la più recente giurisprudenza amministrativa ha affermato:
- che esso “non collide con il principio di trasparenza, costituendo all’opposto attuazione del principio di pari opportunità tra gli operatori”;
- che detto principio “preclude di riconoscere in capo al precedente gestore di un servizio una pretesa qualificata ad essere ulteriormente invitato alla procedura indetta per riaffidare lo stesso servizio, ovvero a conoscere le ragioni dell'omesso invito, ed impone invece di osservare il principio opposto, ovvero di motivare in modo congruo nel caso in cui si ritenga di estendergli il nuovo invito”;
- che da esso, in altri termini, discende “il superamento del criterio che riconosceva una posizione qualificata in capo al precedente gestore nel caso di successivi affidamenti dello stesso servizio attraverso procedure negoziate, dato che lo strumento della rotazione è coerente con i principi di trasparenza e pari opportunità”, per cui “la scelta di non estendere l'invito all'impresa già affidataria di un precedente contratto non esige una puntuale motivazione”;
- che quando vi sono imprese che hanno già svolto analoghi lavori o servizi sulla base di procedure negoziate “l’Amministrazione aggiudicatrice può legittimamente decidere di favorire l’ingresso di altri soggetti escludendo dagli inviti, per un certo periodo, gli affidatari pregressi”;
- che la rotazione, se “può essere applicata non solo ai precedenti affidatari ma anche ai soggetti che abbiano partecipato alle procedure negoziate senza conseguire l’appalto”, indubbiamente ha come suo diretto e principale destinatario il precedente aggiudicatario;
- in definitiva, che il principio di rotazione “distribuisce il confronto tra gli operatori economici su un piano intertemporale, evitando la formazione di rendite di posizione e conseguendo così un'effettiva concorrenza”.
Occorre ulteriormente osservare che al confronto concorrenziale in esame l’Amministrazione ha dichiarato di applicare i principi sanciti dal comma 11 dell’art. 125 del Codice dei contratti, ossia “di trasparenza, rotazione, parità di trattamento”. Sicché, da un elenco di 10 imprese operanti nel settore oggetto di gara -elenco in parte predisposto d’ufficio e in parte sulla base delle richieste degli interessati giunte al Comune di Ala- tutte ritenute potenzialmente idonee allo svolgimento dello specifico servizio, l’Amministrazione ha individuato 4 imprese a cui ha inviato la lettera d’invito a formulare l’offerta.
La deducente, invocando –paradossalmente– a suo favore proprio il principio di rotazione, asserisce che le 4 imprese ammesse a partecipare erano già state invitate a precedenti gare; che, tuttavia, esse hanno ricevuto questo ulteriore invito a differenza di Pulirapid la quale, in quest’occasione, non è stata invece presa in considerazione. Da ciò la lamentata violazione anche dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.
Pure queste argomentazioni non possono essere condivise.
Innanzitutto è infondata la censura di mancato rispetto del principio di parità di trattamento: la situazione della ricorrente -che ha già espletato per quattro anni il servizio di gara e che attualmente sta svolgendo per la stessa Amministrazione il servizio di manutenzione del verde della rete viaria- non è assolutamente comparabile a quella delle imprese invitate al confronto in esame, che, per quanto risulta dagli atti del processo, non sono mai state aggiudicatarie di alcun servizio.
Quanto al principio di rotazione, occorre precisare che la sua applicazione, se pur non esclude la facoltà dell’Amministrazione di invitare a successive gare il precedente affidatario del servizio, tuttavia esso non si converte affatto nell’obbligo di chiamata del precedente aggiudicatario ad ogni riedizione della procedura comparativa (cfr., in termini, C.d.S., sez. VI, 28.12.2011, n. 6906).
Più precisamente, sull’applicazione del principio in esame la più recente giurisprudenza amministrativa ha affermato:
- che esso “non collide con il principio di trasparenza, costituendo all’opposto attuazione del principio di pari opportunità tra gli operatori” (cfr., TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 30.4.2010, n. 1672);
- che detto principio “preclude di riconoscere in capo al precedente gestore di un servizio una pretesa qualificata ad essere ulteriormente invitato alla procedura indetta per riaffidare lo stesso servizio, ovvero a conoscere le ragioni dell'omesso invito, ed impone invece di osservare il principio opposto, ovvero di motivare in modo congruo nel caso in cui si ritenga di estendergli il nuovo invito” (cfr., TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 19.11.2009, n. 2240);
- che da esso, in altri termini, discende “il superamento del criterio che riconosceva una posizione qualificata in capo al precedente gestore nel caso di successivi affidamenti dello stesso servizio attraverso procedure negoziate, dato che lo strumento della rotazione è coerente con i principi di trasparenza e pari opportunità”, per cui “la scelta di non estendere l'invito all'impresa già affidataria di un precedente contratto non esige una puntuale motivazione” (cfr., TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 30.07.2010, n. 7142);
- che quando vi sono imprese che hanno già svolto analoghi lavori o servizi sulla base di procedure negoziate “l’Amministrazione aggiudicatrice può legittimamente decidere di favorire l’ingresso di altri soggetti escludendo dagli inviti, per un certo periodo, gli affidatari pregressi” (cfr., T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 21.1.2011, n. 137);
- che la rotazione, se “può essere applicata non solo ai precedenti affidatari ma anche ai soggetti che abbiano partecipato alle procedure negoziate senza conseguire l’appalto” (cfr., TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 21.01.2011, n. 137), indubbiamente ha come suo diretto e principale destinatario il precedente aggiudicatario;
- in definitiva, che il principio di rotazione “distribuisce il confronto tra gli operatori economici su un piano intertemporale, evitando la formazione di rendite di posizione e conseguendo così un'effettiva concorrenza” (cfr., TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 19.07.2012, n. 1370) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 21.11.2012 n. 339 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione.
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In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili nella loro oggettività alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione.
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In presenza di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto permesso di costruire, l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto, mentre la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi.
L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive, costituendo un atto dovuto in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, non necessita della preventiva acquisizione del parere della richiamata Commissione né di altra autorità.
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I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
Seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento...qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data ai ricorrenti l’opportunità di interloquire con l’amministrazione.
Con l’ordinanza impugnata il Comune di Somma Vesuviana ha ingiunto ai ricorrenti di eliminare i lavori di rifinitura eseguiti sul manufatto posto sotto sequestro in data 5 agosto 2008 sito alla via Pizzone Cassante n. 12 nel medesimo Comune.
Le opere in questione sono state realizzate su un fabbricato (ed in particolare sul piano mansarda – cfr. memoria della difesa comunale) di cui non è provata la legittima preesistenza. I ricorrenti si limitano, infatti, ad affermare che la sopraelevazione del manufatto è stata realizzata in tempi molto remoti senza allegare alcuna documentazione a supporto.
In argomento la giurisprudenza ha affermato che l'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 02.07.2010, n. 16569).
Tanto premesso, l’amministrazione ha legittimamente ordinato ai ricorrenti il ripristino dello stato dei luoghi in relazione a lavori che, seppure riconducibili alla categoria del restauro e/o del risanamento conservativo (secondo e terzo motivo) si sono realizzati su un fabbricato abusivo sottoposto a sequestro e in violazione dello stesso.
La giurisprudenza ha, in proposito, evidenziato come “In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili nella loro oggettività alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione” (TAR Campania Napoli, sez. VI, 03.12.2010, n. 26787).
Con il quarto motivo i ricorrenti invocano l’art. 12 della legge n. 47/1985 in base al quale l’amministrazione sarebbe obbligata a valutare preventivamente se la demolizione possa avvenire senza pregiudizio della restante parte dell’edificio eseguita in conformità. Osserva il Collegio come quest’ultimo presupposto non sussiste nella fattispecie ove non è stata fornita alcuna prova della legittimità del manufatto sul quale sono stati effettuati i lavori di rifinitura.
In ogni caso, la costante giurisprudenza ha affermato che “In presenza di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto permesso di costruire, l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto, mentre la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi” (TAR Campania Salerno, sez. II, 13.04.2011, n. 702).
E’, altresì, infondato il quinto motivo di ricorso con il quale si deduce l’illegittimità dell’atto impugnato in quanto lo stesso sarebbe stato adottato senza prima aver sentito la Commissione edilizia integrata. Osserva al riguardo il Collegio che l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive, costituendo un atto dovuto in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, non necessita della preventiva acquisizione del parere della richiamata Commissione né di altra autorità (ex multis, TAR, Campania Napoli, sez. II, 30.10.2006, n. 9243; sez. IV, 16.07.2003, n. 8434).
Destituita di ogni fondamento risulta la censura incentrata sulla omissione della fase partecipativa al procedimento (violazione degli artt. 7 e 10 della legge n. 241 del 1990 –primo motivo) in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV 12.04.2005, n. 3780; 13.01.2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime. Seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento...qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data ai ricorrenti l’opportunità di interloquire con l’amministrazione (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 20.11.2012 n. 4661 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Laddove, come nella fattispecie, vengano realizzate opere di ristrutturazione edilizia comportanti un aumento delle unità immobiliari e delle superfici, senza previamente acquisire il più gravoso sul piano procedimentale, titolo abilitativo, né presentare la DIA, è pienamente legittima l’applicazione della sanzione della demolizione. Peraltro, l’intervento abusivo ricade, come correttamente evidenziato nella motivazione del provvedimento impugnato, in una zona del Piano Paesistico Territoriale e, quindi, in un’area vincolata paesaggisticamente.
Alla fattispecie si applica, quindi, il regime previsto dal comma 6 del richiamato art. 22, secondo il quale “la realizzazione degli interventi di cui ai commi 1, 2 e 3 che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale, è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative normative”.
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In presenza di un abuso edilizio “l’ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione in relazione al provvedere”.
Infatti “l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi”.
Ed ancora, “presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall’ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’amministrazione creato un qualche affidamento nel privato”.
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I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
Seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento...qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data al ricorrente l’opportunità di interloquire con l’amministrazione.
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Una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l’amministrazione comunale deve disporne senz’altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse.
In base al chiaro disposto dell’art. 10, comma 1, lettera c) del D.P.R. n. 380 del 2001, gli interventi di ristrutturazione edilizia comportanti aumenti di unità immobiliari, modifiche del volume, delle sagome e dei prospetti o delle superfici, richiedono la previa acquisizione del permesso di costruire.
Nella fattispecie, risulta incontestata la realizzazione di lavori che hanno condotto a un aumento della superficie (circa 140 mq) e alla creazione di una nuova unità immobiliare. Né possono essere invocate, al fine di censurare la legittimità della sanzione demolitoria, le disposizioni di cui al comma 3, lett. a), dell’art. 22 del medesimo decreto n. 380/2001 in base alle quali è consentita l’effettuazione delle opere di ristrutturazione di cui all’art. 10, comma 1, lettera c), senza la previa acquisizione del permesso di costruire ma con la sola presentazione della DIA (c.d. superdia).
Si tratta invero di una semplificazione procedimentale rimessa alla scelta dell’interessato (DIA in luogo di permesso di costruire) che comunque non ha nessun effetto sul piano sostanziale e segnatamente su quello sanzionatorio (si vd. in proposito quanto stabiliscono le disposizioni recate dal comma 9-bis dell’art. 31 e dal comma 2-bis dell’art. 34 del citato decreto n. 380).
In altre parole, laddove, come nella fattispecie, vengano realizzate opere di ristrutturazione edilizia comportanti un aumento delle unità immobiliari e delle superfici, senza previamente acquisire il più gravoso sul piano procedimentale, titolo abilitativo, né presentare la DIA, è pienamente legittima l’applicazione della sanzione della demolizione (cfr. TAR Lazio, sez. I-quater, 18.06.2007, n. 5534 e TAR Campania, Napoli, sez. VI, 09.11.2009, n. 7057). Peraltro, l’intervento abusivo ricade, come correttamente evidenziato nella motivazione del provvedimento impugnato, in una zona del Piano Paesistico Territoriale e, quindi, in un’area vincolata paesaggisticamente.
Alla fattispecie si applica, quindi, il regime previsto dal comma 6 del richiamato art. 22, secondo il quale “la realizzazione degli interventi di cui ai commi 1, 2 e 3 che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale, è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative normative”.
Nel caso in esame, in definitiva, sono carenti sia il titolo edilizio (permesso di costruire o DIA sostitutiva) sia quello paesistico (parere o autorizzazione dell’autorità tutoria).
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Con riguardo alla mancata qualificazione giuridica dell’abuso e alla insufficienza per tale profilo della motivazione rammenta il Collegio che in presenza di un abuso edilizio “l’ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione in relazione al provvedere” (TAR Lazio Roma, sez. I, 19.07.2006, n. 6021); infatti “l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi” (TAR Marche Ancona, sez. I, 12.10.2006 , n. 824) ed, ancora, “presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall’ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’amministrazione creato un qualche affidamento nel privato” (Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2006 n. 3270).
Destituita di ogni fondamento risulta la censura incentrata sulla omissione della fase partecipativa al procedimento (violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990) in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV 12.04.2005, n. 3780; 13.01.2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
Seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento...qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data al ricorrente l’opportunità di interloquire con l’amministrazione.
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Osserva il Collegio che dal chiaro tenore letterale dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 (che ha sostituito l’art. 13 della legge n. 47/1985) si desume che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un’istanza dell’interessato (la cui presentazione non risulta nella specie comprovata), mentre al Comune compete, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, l’esercizio della vigilanza sull’attività urbanistico–edilizia che si svolge nel terreno comunale.
Pertanto, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l’amministrazione comunale deve disporne senz’altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse (ex multis, TAR Campania, sez. III, 27.09.2006, n. 8331; sez. IV, 04.02.2003, n. 617) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 20.11.2012 n. 4660 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 12 del decreto legislativo 29.12.2003 n. 387 ha previsto il rilascio da parte della regione o della provincia se del caso delegata di un'"autorizzazione unica", che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari e in cui confluiscono, con il meccanismo della conferenza di servizi, anche le valutazioni di carattere paesaggistico e quelle relative all'esistenza di vincoli di carattere storico-artistico.
Il Collegio ritiene che, per definire la natura di tale conferenza, sia necessario fare riferimento al Decreto Ministeriale 10.09.2010, n. 47987, attuativo dell’art. 12, comma 10, del D.lgs. 29.12.2003 n. 387, il quale, nel dettare le linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, offre sicuri elementi testuali in favore della tesi della natura "decisoria" della conferenza di servizi, integrati, quali:
- l'art. 14.6 del D.M. citato, nella parte in cui si prevede che la conferenza di servizi "si svolge con le modalità di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni";
- l'art. 15.1, in cui si stabilisce che "l'autorizzazione unica, conforme alla determinazione motivata di conclusione assunta all'esito dei lavori della conferenza di servizi, sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni coinvolte".
In tale quadro legislativo è avviso della Sezione che la seconda disposizione chiarisca la natura tipicamente decisoria della conferenza di servizi.
Al fine di valutare la legittimità del diniego osserva il Collegio che deve essere preliminarmente risolto il problema della natura giuridica dell’indetta conferenza di servizi.
L'art. 12 del decreto legislativo 29.12.2003 n. 387 ha previsto il rilascio da parte della regione o della provincia se del caso delegata di un'"autorizzazione unica", che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari e in cui confluiscono, con il meccanismo della conferenza di servizi, anche le valutazioni di carattere paesaggistico e quelle relative all'esistenza di vincoli di carattere storico-artistico.
Sulla natura giuridica di detta conferenza si registrano opinioni non univoche nella giurisprudenza amministrativa, una parte di essa affermandone la natura "istruttoria" (TAR Campania Napoli, sez. VII, nn. 9345/2009 e 9367/2009 e 157/2010; Consiglio di Stato sez. VI, n. 3502/2004 e C.G.A. nn. 295/2008 e 763/2008), altra, invece, la natura "decisoria" (Cons. Stato, sez. VI, 22.02.2010, n.1020; TAR Campania Napoli, sez. V, n. 1479/2010; TAR Sicilia Palermo, sez. II, n. 1539/2009).
Il Collegio ritiene peraltro che, per definire la natura di tale conferenza, sia necessario fare riferimento al Decreto Ministeriale 10.09.2010, n. 47987, attuativo dell’art. 12, comma 10, del D.lgs. 29.12.2003 n. 387, il quale, nel dettare le linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, offre sicuri elementi testuali in favore della tesi della natura "decisoria" della conferenza di servizi, integrati, quali:
- l'art. 14.6 del D.M. citato, nella parte in cui si prevede che la conferenza di servizi "si svolge con le modalità di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni";
- l'art. 15.1, in cui si stabilisce che "l'autorizzazione unica, conforme alla determinazione motivata di conclusione assunta all'esito dei lavori della conferenza di servizi, sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni coinvolte".
In tale quadro legislativo è avviso della Sezione che la seconda disposizione chiarisca la natura tipicamente decisoria della conferenza di servizi (cfr. in questo senso TAR Piemonte, Sez. I, 21-12-2011, n. 1342), dal che consegue che ad essa si applicano le disposizioni degli artt. 14-bis ss. della legge 241/1990 (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 16.11.2012 n. 2777 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - SEGRETARI COMUNALI: E' fondato il primo motivo di ricorso, incentrato sulla asserita incompetenza del Segretario comunale, autore dell’atto, rispetto al dirigente, competente in via generale ai sensi dell’art. 107 TUEL.
Occorre infatti ricordare il testo della norma citata, comma 3, per cui “sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi”.
La norma stessa ammette una sola deroga, quella di cui al successivo art. 109 ultimo comma, per cui nei Comuni privi di dirigenti le relative funzioni “possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione”.
Non esiste invece alcuna norma che affidi in via generale e ordinaria un compito di supplenza dei dirigenti impediti o assenti al Segretario comunale, al quale, ai sensi dell’art. 97, comma 4, TUEL soltanto “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività”.
... per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento 07.07.2010 prot. n. 7012, ricevuto il successivo 16 luglio, con il quale il Segretario comunale del Comune di Grumello del Monte ha respinto l’istanza della ricorrente volta ad ottenere l’autorizzazione ad installare una stazione radio base per telefonia mobile nella locale via Don Francesco Lazzari;
...
Nel merito, è fondato anzitutto il primo motivo di ricorso, incentrato sulla asserita incompetenza del Segretario comunale, autore dell’atto, rispetto al dirigente, competente in via generale ai sensi dell’art. 107 TUEL.
Occorre infatti ricordare il testo della norma citata, comma 3, per cui “sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi”. La norma stessa ammette una sola deroga, quella di cui al successivo art. 109 ultimo comma, per cui nei Comuni privi di dirigenti le relative funzioni “possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione”. Non esiste invece alcuna norma che affidi in via generale e ordinaria un compito di supplenza dei dirigenti impediti o assenti al Segretario comunale, al quale, ai sensi dell’art. 97, comma 4, TUEL soltanto “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività”.
Ciò posto, nel caso di specie in cui il dirigente all’origine responsabile della pratica era deceduto, non era possibile farlo sostituire in via automatica ed ordinaria al Segretario, rispetto al quale non consta uno specifico atto di conferimento di funzioni.
Ciò posto, l’accoglimento di detto motivo non preclude l’esame dei restanti. In proposito, il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la fondatezza della censura di incompetenza dell'autorità che ha emanato l'atto, da esaminarsi prioritariamente rispetto ad ogni altro motivo di ricorso, determina unicamente la rimessione dell'affare all'autorità indicata come competente, in applicazione dell'art. 26 legge n. 1034 del 1971, ed impedisce l'esame delle altre doglianze, che finirebbe, altrimenti, per risolversi in un giudizio anticipato sui futuri provvedimenti dell'organo riconosciuto come competente ed in un vincolo anomalo sulla riedizione del potere” (così in motivazione C.d.S. sez. IV 14.05.2007 n. 2427; conformi anche C.d.S. sez. IV 12.12.2006 n. 7271 e 12.03.1996 n. 310, nonché sez. VI 07.04.1981 n. 140)
Sempre il Collegio ritiene però che tale orientamento vada inteso in modo corretto. Come risulta dalla stessa decisione 310/1996 citata, infatti, esso si fonda sulla circostanza per cui nel processo amministrativo “non è prevista alcuna forma di integrazione del contraddittorio nei confronti dell'organo amministrativo effettivamente competente”, e quindi si spiega con l’esigenza di non vincolare al giudicato un soggetto che al processo non è stato in condizione di partecipare. Non sfugge allora che tale esigenza non sussiste nel caso di specie, in cui si fa questione della competenza di due organi, il dirigente e il Segretario, pur sempre appartenenti ad un medesimo soggetto giuridico, ovvero al Comune, che nel processo è stato ritualmente evocato ed ha potuto esercitare appieno il proprio diritto di difesa con riguardo a tutte le censure dedotte (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 15.11.2012 n. 1804 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di stazioni radio base l’ente locale non può prevedere “limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato” ovvero una “deroga generalizzata” a tali limiti, ma deve se mai adottare limiti tradotti in “specifiche e diverse misure, la cui idoneità… emerga dallo svolgimento di compiuti e approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico”.
E’ infatti fondato ed assorbente il terzo motivo di ricorso, incentrato sulla presunta illegittimità delle norme comunali sulla localizzazione delle stazioni radio base descritte in narrativa. In proposito, non occorre dilungarsi, atteso che proprio sul censurato art. 51, comma 8, delle NTA del vigente PRG, cui l’art. 6 del regolamento specifico si limita a rinviare, si è pronunciato questo TAR, nel senso della sua illegittimità, con le sentenze sez. II 13.06.2011 n. 898 e 899, che qui interamente si condividono.
A fondamento di tali sentenze, in sintesi estrema, vi è infatti l’indirizzo, proprio ormai di costante giurisprudenza, per cui in tema di stazioni radio base l’ente locale non può prevedere “limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato” ovvero una “deroga generalizzata” a tali limiti, ma deve se mai adottare limiti tradotti in “specifiche e diverse misure, la cui idoneità… emerga dallo svolgimento di compiuti e approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico”: così, fra le molte C.d.S. sez. VI 15.07.2010 n. 4557, nonché in via di principio C. cost. 07.11.2003 n. 331 e 07.10.2003 n. 307 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 15.11.2012 n. 1804 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: La pianificazione acustica non si esaurisce in un'attività di programmazione dell'assetto territoriale in senso stretto, essendo diretta ad orientare lo sviluppo non dal punto di vista urbanistico-edilizio -che pure costituisce un aspetto connesso e correlato- ma sotto il particolare profilo della tutela ambientale e della salute umana, attraverso la localizzazione delle attività antropiche in relazione alla loro rumorosità.
È doveroso rammentare che la normativa di riferimento valorizza il profilo funzionale, inteso ad assicurare la vivibilità dei luoghi preservandoli da fonti di inquinamento acustico: l'impianto normativo dunque assume ad indice quantitativo l'assetto urbanistico attuale, e lo integra con quello qualitativo della fruizione collettiva dei luoghi per il miglioramento delle condizioni di vita. La stessa L.r. 13/2001, all'art. 4, stabilisce che ogni Comune assicura il "coordinamento" tra la classificazione acustica e gli strumenti urbanistici, esigendo pertanto l'integrazione tra i due strumenti senza prescrivere una perfetta sovrapposizione.
La difesa del Comune ha evidenziato che la variante urbanistica del 2001 ha interessato solo l’area di sedime dello stabilimento Tempini, al fine di permetterne la presenza in loco (e l’eventuale adeguamento tecnologico), senza incidere sugli ambiti contermini, che hanno mantenuto la destinazione residenziale.
In tale contesto va esclusa la stessa necessità di un eventuale aggiornamento dell’azzonamento acustico in classe III “aree di tipo misto” effettuata dal piano di zonizzazione acustica approvato nel 1998, atteso che è invariata la situazione di fatto preesistente.
Più in generale, va ricordato (cfr. TAR Brescia Sez. 2°, 18.05.2012 n. 837; Sez. 1°, 02.04.2008 n. 348) che:  <<La L.r. 13/2001 -in attuazione del disposto di cui all'art. 4, comma 1, lett. a), della L. 447/1995- detta norme per la tutela dell'ambiente esterno ed abitativo dall'inquinamento acustico (art. 1 significativamente rubricato "prevenzione") e demanda testualmente alla Giunta regionale la definizione dei criteri tecnici di dettaglio per la redazione della classificazione acustica del territorio comunale, nel rispetto di alcune linee guida (art. 2, comma 3). Tra queste ultime la lett. a) puntualizza che la classificazione "deve essere predisposta sulla base delle destinazioni d'uso del territorio, sia quelle esistenti che quelle previste negli strumenti di pianificazione urbanistica". La deliberazione della Giunta regionale 12/07/2002 n. 7/9776, recante l'approvazione dei menzionati criteri tecnici, afferma, in coerenza con la normativa di rango superiore, che gli obiettivi fondamentali della zonizzazione acustica "sono quelli di prevenire il deterioramento di aree non inquinate e di risanare quelle dove attualmente sono riscontrabili livelli di rumorosità ambientale superiori ai valori limite". Precisa altresì che "la zonizzazione è inoltre un indispensabile strumento di prevenzione per una corretta pianificazione, ai fini della tutela dall'inquinamento acustico, delle nuove aree di sviluppo urbanistico o per la verifica di compatibilità dei nuovi insediamenti o infrastrutture in aree già urbanizzate". ... D'altro canto, tuttavia, il provvedimento puntualizza che "Il processo di zonizzazione non si deve limitare a "fotografare l'esistente" ma, tenendo conto della pianificazione urbanistica e degli obiettivi di risanamento ambientale, deve prevedere una classificazione in base alla quale vengano attuati tutti gli accorgimenti volti alla migliore protezione dell'ambiente abitativo dal rumore". Inoltre "Va perseguita la compatibilità acustica tra i diversi tipi di insediamento tenendo conto di considerazioni economiche della complessità tecnologica, dell'estensione dell'insediamento o infrastruttura rumorosa, delle necessità di interventi di risanamento, dei programmi di bonifica o di trasferimento".
Il quadro normativo delineato, nel rispetto degli obiettivi fondamentali fissati dalla Legge quadro nazionale e precisati dal legislatore regionale, offre ai Comuni gli strumenti utili per intraprendere una corretta pianificazione, individuando le fasi essenziali dell'attività da espletare ed evidenziando una serie di elementi fondamentali da assumere a parametri di riferimento. Nel compiere la complessa ed articolata valutazione tecnica il Comune deve prendere in considerazione non soltanto la zonizzazione urbanistica, ma anche il rilievo delle attività effettivamente esercitate e l'assetto della viabilità, focalizzando l'analisi sulla situazione attuale e sulle prospettive future di medio periodo, allo scopo di assicurare le condizioni di migliore vivibilità dei luoghi e di salvaguardare la salute dei cittadini. ...
La giurisprudenza ha del resto precisato che la pianificazione acustica non si esaurisce in un'attività di programmazione dell'assetto territoriale in senso stretto, essendo diretta ad orientare lo sviluppo non dal punto di vista urbanistico-edilizio -che pure costituisce un aspetto connesso e correlato- ma sotto il particolare profilo della tutela ambientale e della salute umana, attraverso la localizzazione delle attività antropiche in relazione alla loro rumorosità (cfr. TAR Piemonte, sez. II - 13/13/2005 n. 3969). ... È doveroso rammentare che la normativa di riferimento valorizza il profilo funzionale, inteso ad assicurare la vivibilità dei luoghi preservandoli da fonti di inquinamento acustico: l'impianto normativo dunque assume ad indice quantitativo l'assetto urbanistico attuale, e lo integra con quello qualitativo della fruizione collettiva dei luoghi per il miglioramento delle condizioni di vita. La stessa L.r. 13/2001, all'art. 4, stabilisce che ogni Comune assicura il "coordinamento" tra la classificazione acustica e gli strumenti urbanistici, esigendo pertanto l'integrazione tra i due strumenti senza prescrivere una perfetta sovrapposizione>> (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 15.11.2012 n. 1794 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Il rumore ambientale è costituito da tutte le sorgenti di rumore esistenti in un dato luogo e durante un determinato tempo. Il rumore ambientale è costituito dall’insieme del rumore residuo, per tale intendendosi il rumore rilevato quando si esclude la specifica sorgente disturbante, e da quello che prodotto dalla specifica sorgente disturbante.
A tal riguardo occorre precisare che il valore limite differenziale è quel valore dato dalla differenza tra il livello equivalente di rumore ambientale e il rumore residuo. Tenendo presente la definizione di rumore residuo che è il rumore che residua una volta eliminata la sorgente disturbante il valore differenziale esprime lo specifico grado di inquinamento acustico della specifica fonte disturbante.
In altre parole il valore differenziale esprime il contributo che una specifica fonte dà al livello di inquinamento generale.
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Il Piano di classificazione acustica ha la funzione di procedere a ricognizione del territorio comunale al fine di individuare, tenendo conto delle destinazioni d'uso delle varie zone, i "valori di qualità" di inquinamento acustico da applicare a ciascuna di esse: ciò al duplice fine di contenere il livello di emissioni sonore nei limiti stabiliti in considerazione della concreta destinazione delle varie porzioni di territorio, e di fornire un criterio utile a verificare le attività eventualmente autorizzabili in ciascuna di esse.
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Va chiarita la latitudine del potere attribuito dall’art. 9 della L. 26.10.1995 n. 447 ovverosia:
- la norma non può essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell'ambito della normativa di settore in tema di tutela dall'inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al Sindaco (quale Ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma che invece la stessa deve essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all'interno di una normativa dettata -in attuazione del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall'art. 32 della Costituzione- allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell'inquinamento acustico, tenendo nel dovuto conto il fatto che la Legge n. 447/1995 (nell'art. 2 primo comma lettera "a") ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico, qualificandolo come "l'introduzione di rumore nell'ambiente abitativo o nell'ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane", sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) "un pericolo per la salute umana";
- conseguentemente l'utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall'art. 9 della Legge 26.10.1995 n. 447 deve ritenersi ("normalmente") consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti Agenzie Regionali di Protezione Ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest'ultimo -ontologicamente (per esplicita previsione dell'art. 2 della stessa L. n. 447/1995 )- rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la Legge quadro sull'inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo "ordinario" che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti;
- in siffatto contesto normativo, l'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l'intera collettività) appare sufficiente a concretare l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l'efficace strumento previsto (soltanto) dall'art. 9, primo comma, della citata Legge n. 447/1995;
- la tutela della salute pubblica non presuppone necessariamente che la situazione di pericolo involga l'intera collettività ben potendo richiedersi tutela alla P.A. anche ove sia in discussione la salute di una singola famiglia (o anche di una sola persona);
- non può essere certamente reputato ordinario strumento di intervento (sul piano amministrativo) la facoltà riconosciuta dal Codice Civile al privato interessato di adire l'Autorità Giudiziaria Ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità.
In Lombardia, la L.R. 10.08.2001 n. 13 -Norme in materia di inquinamento acustico- all’art. 15 (Controlli e poteri sostitutivi) prevede che “Le attività di vigilanza e controllo in materia di inquinamento acustico sono svolte dai comuni e dalle province nell'ambito delle competenze individuate dalla legislazione statale e regionale vigente, avvalendosi del supporto dell'Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente ai sensi della legge regionale 14.08.1999, n. 16 (Istituzione dell'Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente - ARPA)” (c.1).
Il c. 2 del cit. art. 15 specifica che: “Per le attività di vigilanza e controllo di cui al comma 1, il comune o la provincia effettuano precise e dettagliate richieste all'ARPA privilegiando le segnalazioni, gli esposti, le lamentele presentate dai cittadini residenti in ambienti abitativi o esterni prossimi alla sorgente di inquinamento acustico per la quale sono effettuati i controlli. Gli oneri per le attività di vigilanza e controllo effettuate ai sensi del presente comma sono a carico dell'ARPA, così come stabilito dall'art. 26, comma 5, della L.R. n. 16/1999”.
Più in generale, l'art. 9, primo comma, della L. 26.10.1995 n. 447 –legge quadro sull'inquinamento acustico- dispone: “Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell'ambiente il sindaco, il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il Ministro dell'ambiente, secondo quanto previsto dall'articolo 8 della L. 03.03.1987, n. 59, e il Presidente del Consiglio dei ministri, nell'ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l'inibitoria parziale o totale di determinate attività. Nel caso di servizi pubblici essenziali, tale facoltà è riservata esclusivamente al Presidente del Consiglio dei ministri”.
Il D.P.C.M. 14.11.1997 che reca “valori limite assoluti di immissione” all’art. 3 stabilisce: “1. I valori limite assoluti di immissione come definiti all'art. 2, comma 3, lettera a), della legge 26.10.1995, n. 447, riferiti al rumore immesso nell'ambiente esterno dall'insieme di tutte le sorgenti sono quelli indicati nella tabella C allegata al presente decreto.
2. Per le infrastrutture stradali, ferroviarie, marittime, aeroportuali e le altre sorgenti sonore di cui all'art. 11, comma 1, legge 26.10.1995, n. 447, i limiti di cui alla tabella C allegata al presente decreto, non si applicano all'interno delle rispettive fasce di pertinenza, individuate dai relativi decreti attuativi. All'esterno di tali fasce, dette sorgenti concorrono al raggiungimento dei limiti assoluti di immissione.
3. All'interno delle fasce di pertinenza, le singole sorgenti sonore diverse da quelle indicate al precedente comma 2, devono rispettare i limiti di cui alla tabella B allegata al presente decreto. Le sorgenti sonore diverse da quelle di cui al precedente comma 2, devono rispettare, nel loro insieme, i limiti di cui alla tabella C allegata al presente decreto, secondo la classificazione che a quella fascia viene assegnata.”
Il successivo art. 4 -rubricato valori limite differenziali di immissione- stabilisce: “1. I valori limite differenziali di immissione, definiti all'art. 2, comma 3, lettera b), della legge 26.10.1995, n. 447, sono: 5 dB per il periodo diurno e 3 dB per il periodo notturno, all'interno degli ambienti abitativi. Tali valori non si applicano nelle aree classificate nella classe VI della tabella A allegata al presente decreto.
2. Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano nei seguenti casi, in quanto ogni effetto del rumore è da ritenersi trascurabile: a) se il rumore misurato a finestre aperte sia inferiore a 50 dB(A) durante il periodo diurno e 40 dB(A) durante il periodo notturno; b) se il livello del rumore ambientale misurato a finestre chiuse sia inferiore a 35 dB(A) durante il periodo diurno e 25 dB(A) durante il periodo notturno.
3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alla rumorosità prodotta: dalle infrastrutture stradali, ferroviarie, aeroportuali e marittime; da attività e comportamenti non connessi con esigenze produttive, commerciali e professionali; da servizi e impianti fissi dell'edificio adibiti ad uso comune, limitatamente al disturbo provocato all'interno dello stesso”.
Va chiarito che il rumore ambientale è costituito da tutte le sorgenti di rumore esistenti in un dato luogo e durante un determinato tempo. Il rumore ambientale è costituito dall’insieme del rumore residuo, per tale intendendosi il rumore rilevato quando si esclude la specifica sorgente disturbante, e da quello che prodotto dalla specifica sorgente disturbante.
A tal riguardo occorre precisare che il valore limite differenziale è quel valore dato dalla differenza tra il livello equivalente di rumore ambientale e il rumore residuo. Tenendo presente la definizione di rumore residuo che è il rumore che residua una volta eliminata la sorgente disturbante il valore differenziale esprime lo specifico grado di inquinamento acustico della specifica fonte disturbante.
In altre parole il valore differenziale esprime il contributo che una specifica fonte dà al livello di inquinamento generale.
I valori limite sono di 5 db per il periodo diurno e di 3 db per il periodo notturno (art. 4 D.P.C.M. 14.11.1997).
Tali valori differenziali non si applicano quando comunque il rumore ambientale è al di sotto di determinati valori e precisamente 50 db(A) per il periodo diurno e 40 db (A) per il periodo notturno misurati a finestre aperte e 35 db(A) per il periodo diurno e 25 db (A) per il periodo notturno misurati a finestre chiuse.
Si tratta ovviamente di limiti da applicarsi disgiuntamente nel senso che anche il superamento di uno solo di essi consente l’applicazione del valore differenziale. Ciò è fatto palese dalla circostanza che il rumore viene definito in tali casi trascurabile. Orbene è evidente che, essendo il rumore sempre lo stesso, per ritenersi trascurabile non deve superare i parametri di cui sopra per cui il superamento anche di uno solo di essi implica l’applicazione dei valori limite differenziali (cfr. TAR Liguria, Sez. I, 15.03.2010, n. 1166).
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Va ricordato che, ai sensi degli artt. 4 e 6 della legge 26.10.1995, n. 447, il Piano di classificazione acustica ha la funzione di procedere a ricognizione del territorio comunale al fine di individuare, tenendo conto delle destinazioni d'uso delle varie zone, i "valori di qualità" di inquinamento acustico da applicare a ciascuna di esse: ciò al duplice fine di contenere il livello di emissioni sonore nei limiti stabiliti in considerazione della concreta destinazione delle varie porzioni di territorio, e di fornire un criterio utile a verificare le attività eventualmente autorizzabili in ciascuna di esse.
In relazione alle doglianze prospettate dalla ricorrente va chiarita la latitudine del potere attribuito dall’art. 9 della L. 26.10.1995 n. 447 (cfr. TAR Lecce, Sez. I, 11.01.2006, n. 488, TAR Milano, Sez. IV, 27.12.2007 n. 6819, TAR Brescia, Sez. II, 02.11.2009 n. 1814, TAR Brescia, Sez. I, 30.08.2011 n. 1276):
- la norma non può essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell'ambito della normativa di settore in tema di tutela dall'inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al Sindaco (quale Ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma che invece la stessa deve essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all'interno di una normativa dettata -in attuazione del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall'art. 32 della Costituzione- allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell'inquinamento acustico, tenendo nel dovuto conto il fatto che la Legge n. 447/1995 (nell'art. 2 primo comma lettera "a") ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico, qualificandolo come "l'introduzione di rumore nell'ambiente abitativo o nell'ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane", sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) "un pericolo per la salute umana";
- conseguentemente l'utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall'art. 9 della Legge 26.10.1995 n. 447 deve ritenersi ("normalmente") consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti Agenzie Regionali di Protezione Ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest'ultimo -ontologicamente (per esplicita previsione dell'art. 2 della stessa L. n. 447/1995 )- rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la Legge quadro sull'inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo "ordinario" che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti;
- in siffatto contesto normativo, l'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l'intera collettività) appare sufficiente a concretare l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l'efficace strumento previsto (soltanto) dall'art. 9, primo comma, della citata Legge n. 447/1995;
- la tutela della salute pubblica non presuppone necessariamente che la situazione di pericolo involga l'intera collettività ben potendo richiedersi tutela alla P.A. anche ove sia in discussione la salute di una singola famiglia (o anche di una sola persona);
- non può essere certamente reputato ordinario strumento di intervento (sul piano amministrativo) la facoltà riconosciuta dal Codice Civile al privato interessato di adire l'Autorità Giudiziaria Ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità (cfr. TAR Lecce, 11.01.2006, n. 488) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 15.11.2012 n. 1792 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la c.d. riparametrazione ha la funzione di ristabilire quanto voluto dalla stazione appaltante nel bando e, quindi, l’equilibro fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta. Si attribuisce, così, alla migliore offerta tecnica il punteggio massimo e, proporzionalmente, si determina il punteggio a tutte le altre.
Per mezzo di questa operazione, i punteggi relativi alla qualità hanno lo stesso peso che viene dato al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto delle formule matematiche previste dal d.P.R. n. 207/2010 (che correttamente attribuiscono sempre il massimo punteggio al ribasso più alto) il prezzo peserebbe, di fatto, relativamente di più della qualità.
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Il principio secondo cui i pesi proporzionali degli elementi quantitativi e qualitativi non possono essere modificati dalla commissione in sede di attribuzione dei punteggi porta alla conclusione che i punti previsti per l’offerta tecnica migliore devono essere assegnati per intero, riparametrando, appunto, l’offerta tecnicamente migliore, con conseguente assegnazione del punteggio massimo previsto.
Occorre rammentare, del resto che il giudizio operato dalla commissione non è di tipo assoluto, bensì di tipo relativo: se ad un’offerta viene assegnato il punteggio massimo, questo non vuol dire che la stessa costituisce la migliore offerta in assoluto presente sul mercato, ma significa che detta offerta è la migliore offerta presentata in una data procedura di gara e valutata da una data commissione. Quell’offerta, pertanto, anche se singolarmente considerata non meriterebbe il massimo punteggio, deve, tuttavia, ricevere il massimo dei punti una volta che, all’esito del confronto comparativo, sia risultata la migliore sotto il profilo tecnico, in quanto, se così non fosse, si attribuirebbe all’elemento prezzo un peso proporzionalmente superiore rispetto all’elemento qualitativo, in violazione di quanto stabilito nella lex specialis.
Infatti, per i criteri di valutazione riguardanti aspetti dell’offerta aventi natura quantitativa (appunto il prezzo), all’offerta più conveniente per la stazione appaltante (per esempio ribasso più alto), è sempre attribuito il coefficiente uno e, quindi, nel metodo aggregativo compensatore, il punteggio massimo previsto nel bando. Qualora non si procedesse nello stesso modo, attribuendo all’offerta tecnica e qualitativa più favorevole il coefficiente uno e, quindi, il massimo punteggio previsto nel bando, verrebbe indebitamente alterato il rapporto numerico prezzo/qualità, vale a dire il rapporto proporzionale fondamentale che concretizza, secondo l’apprezzamento di base dell’amministrazione, il prescelto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che la stessa stazione appaltante ha manifestato nel bando.
In sostanza, se alla migliore offerta sul piano della qualità non venisse attribuito il coefficiente uno, aumenterebbe, nel giudizio, il peso del prezzo, con una conseguente alterazione dell’obiettivo prefissato dalla stazione appaltante.
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Nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando la lex specialis preveda due (o più) criteri autonomi per la valutazione dell’offerta tecnica, occorre rispettare due diverse “proporzioni”: la prima, “interna” alla valutazione dell’elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore; la seconda, “esterna” alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all’elemento qualità tecnica e all’elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Occorre anzitutto evidenziare che nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la c.d. riparametrazione ha la funzione di ristabilire quanto voluto dalla stazione appaltante nel bando e, quindi, l’equilibro fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta. Si attribuisce, così, alla migliore offerta tecnica il punteggio massimo (nel caso di specie 70 punti) e, proporzionalmente, si determina il punteggio a tutte le altre.
Per mezzo di questa operazione, i punteggi relativi alla qualità hanno lo stesso peso che viene dato al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto delle formule matematiche previste dal d.P.R. n. 207/2010 (che correttamente attribuiscono sempre il massimo punteggio al ribasso più alto) il prezzo peserebbe, di fatto, relativamente di più della qualità (cfr., in tal senso, anche la determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 7 del 24.11.2011).
Se si accogliesse la tesi sostenuta dalla società ricorrente, la proporzione tra prezzo e qualità tecnica nella valutazione complessiva dell’offerta sarebbe alterata rispetto a quanto voluto dal bando. In base alla lex specialis, infatti, il prezzo deve “pesare” nella valutazione complessiva solo per il 20% (20 punti su 100 punti attribuibili) e la qualità tecnica (sebbene scomposta in due voci autonome) deve comunque pesare per il 70% (70 punti su 100 complessivi attribuibili).
Se l’offerta migliore dal punto di vista tecnico ricevesse 62 punti, anziché 70, questa proporzione verrebbe chiaramente alterata, in quanto l’elemento prezzo finirebbe, inevitabilmente, per pesare di più rispetto a quanto voluto dalla stazione appaltante.
Il principio secondo cui i pesi proporzionali degli elementi quantitativi e qualitativi non possono essere modificati dalla commissione in sede di attribuzione dei punteggi porta, quindi, alla conclusione che i punti previsti per l’offerta tecnica migliore devono essere assegnati per intero, riparametrando, appunto, l’offerta tecnicamente migliore, con conseguente assegnazione del punteggio massimo previsto.
Occorre rammentare, del resto che il giudizio operato dalla commissione non è di tipo assoluto, bensì di tipo relativo: se ad un’offerta viene assegnato il punteggio massimo, questo non vuol dire che la stessa costituisce la migliore offerta in assoluto presente sul mercato, ma significa che detta offerta è la migliore offerta presentata in una data procedura di gara e valutata da una data commissione. Quell’offerta, pertanto, anche se singolarmente considerata non meriterebbe il massimo punteggio, deve, tuttavia, ricevere il massimo dei punti una volta che, all’esito del confronto comparativo, sia risultata la migliore sotto il profilo tecnico, in quanto, se così non fosse, si attribuirebbe all’elemento prezzo un peso proporzionalmente superiore rispetto all’elemento qualitativo, in violazione di quanto stabilito nella lex specialis.
Infatti, per i criteri di valutazione riguardanti aspetti dell’offerta aventi natura quantitativa (appunto il prezzo), all’offerta più conveniente per la stazione appaltante (per esempio ribasso più alto), è sempre attribuito il coefficiente uno e, quindi, nel metodo aggregativo compensatore, il punteggio massimo previsto nel bando. Qualora non si procedesse nello stesso modo, attribuendo all’offerta tecnica e qualitativa più favorevole il coefficiente uno e, quindi, il massimo punteggio previsto nel bando, verrebbe indebitamente alterato il rapporto numerico prezzo/qualità, vale a dire il rapporto proporzionale fondamentale che concretizza, secondo l’apprezzamento di base dell’amministrazione, il prescelto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che la stessa stazione appaltante ha manifestato nel bando.
In sostanza, se alla migliore offerta sul piano della qualità non venisse attribuito il coefficiente uno, aumenterebbe, nel giudizio, il peso del prezzo, con una conseguente alterazione dell’obiettivo prefissato dalla stazione appaltante (in questi termini, cfr. ancora le condivisibili considerazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici determinazione n. 7 del 2011).
A differenza di quanto sostiene l’appellante, tale principio non può mutare laddove, come nel caso di specie, la lex specialis di gara preveda per la valutazione dell’offerta tecnica due criteri autonomi stabilendo per ciascuno di essi un punteggio massimo attribuibile.
In questo caso, il corretto modus procedendi per rispettare la lex specialis è proprio quello seguito dalla commissione nel caso di specie, consistente nell’attribuire a ciascun elemento qualitativo il punteggio massimo previsto dal bando e poi, individuata sulla base di questa prima riparametrazione l’offerta migliore dal punto di vista tecnico, effettuare una seconda riparametrazione volta ad assicurare che l’incidenza relativa della voce qualità tecnica sul punteggio finale sia sempre in grado di rispecchiare la proporzione voluta dalla stazione appaltante.
In questo modo, infatti, si evita di alterare, per un verso, il peso ponderale di ciascun elemento qualitativo rispetto alla valutazione complessiva della qualità tecnica e, per altro verso, il peso ponderale complessivo della qualità tecnica rispetto all’elemento quantitativo rappresentato dal prezzo.
Ed infatti, nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando la lex specialis preveda due (o più) criteri autonomi per la valutazione dell’offerta tecnica, occorre rispettare due diverse “proporzioni”: la prima, “interna” alla valutazione dell’elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore; la seconda, “esterna” alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all’elemento qualità tecnica e all’elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l’offerta economicamente più vantaggiosa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14.11.2012 n. 5754 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Il principio secondo cui la tempestiva impugnazione dell’atto presupposto esime dall’onere di impugnare l’atto consequenziale, al quale si estende l’effetto caducante derivante dall’annullamento dell’atto presupposto, non può trovare applicazione nel caso in cui l’atto consequenziale incide in via immediata e diretta sulla posizione di soggetti terzi rispetto al giudizio instaurato contro l’atto presupposto.
In tal caso, vi è onere di impugnare anche l’atto consequenziale e di notificare l’impugnazione al soggetto controinteressato o vi è quanto meno l’onere di integrare il contraddittorio in relazione all’originario giudizio contro l’atto presupposto.
Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che l’annullamento dell’atto presupposto non può comportare l’automatica caducazione dell’atto consequenziale, quando l’atto posteriore abbia conferito un bene o una qualche utilità ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria nel giudizio che ha per oggetto l’atto presupposto.
Tale principio esonera il ricorrente dall’onere di impugnare tutti gli atti strettamente esecutivi e conseguenti rispetto a quello presupposto impugnato a condizione che con tali atti non vengano in gioco posizioni di terzi, in quanto tale eventualità comporta la necessità di consentire la loro difesa in giudizio non già attraverso il rimedio dell’opposizione di terzo, che costituisce pur sempre una patologia del processo, ma attraverso la notificazione del ricorso da proporre avverso l’atto conseguente.
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E' stato ritenuto esservi un onere di immediata impugnazione:
a) delle clausole del bando di gara che, imponendo requisiti soggettivi di partecipazione non posseduti dal concorrente, gli impediscono in via immediata e diretta la partecipazione;
b) delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.
Salvo puntuali eccezioni, la legittimazione all’impugnazione spetta a chi partecipa alla gara e che le eccezioni alla regola sono:
- la contestazione in radice della scelta di indire la procedura (con la legittimazione in capo al titolare di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento);
- la contestazione dell’affidamento diretto senza gara (con la legittimazione della “impresa di settore”);
- la contestazione di una clausola del bando ‘escludente’.
Il principio secondo cui la tempestiva impugnazione dell’atto presupposto esime dall’onere di impugnare l’atto consequenziale, al quale si estende l’effetto caducante derivante dall’annullamento dell’atto presupposto, non può trovare applicazione nel caso in cui l’atto consequenziale incide in via immediata e diretta sulla posizione di soggetti terzi rispetto al giudizio instaurato contro l’atto presupposto.
In tal caso, vi è onere di impugnare anche l’atto consequenziale e di notificare l’impugnazione al soggetto controinteressato o vi è quanto meno l’onere di integrare il contraddittorio in relazione all’originario giudizio contro l’atto presupposto.
Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che l’annullamento dell’atto presupposto non può comportare l’automatica caducazione dell’atto consequenziale, quando l’atto posteriore abbia conferito un bene o una qualche utilità ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria nel giudizio che ha per oggetto l’atto presupposto (Cons. St., sez. VI, 30.10.2001 n. 5677; Id., sez. V, n. 447/1994; Cons. giust. sic., n. 154/1996; n. 398/1997).
Tale principio esonera il ricorrente dall’onere di impugnare tutti gli atti strettamente esecutivi e conseguenti rispetto a quello presupposto impugnato a condizione che con tali atti non vengano in gioco posizioni di terzi, in quanto tale eventualità comporta la necessità di consentire la loro difesa in giudizio non già attraverso il rimedio dell’opposizione di terzo, che costituisce pur sempre una patologia del processo, ma attraverso la notificazione del ricorso da proporre avverso l’atto conseguente (Cons. St., sez. VI, 03.05.2007 n. 1948).
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La decisione della adunanza plenaria 29.01.2003, n. 1, ha ritenuto esservi un onere di immediata impugnazione:
a) delle clausole del bando di gara che, imponendo requisiti soggettivi di partecipazione non posseduti dal concorrente, gli impediscono in via immediata e diretta la partecipazione;
b) delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.
La medesima decisione non si è invece occupata funditus dei casi (esaminati anche dalla giurisprudenza comunitaria) in cui l’impugnazione sia stata proposta da una impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara.
La sentenza della adunanza plenaria n. 4/2011 ha chiarito che, salvo puntuali eccezioni, la legittimazione all’impugnazione spetta a chi partecipa alla gara (§§ 37-40) e che le eccezioni alla regola sono (§ 39):
- la contestazione in radice della scelta di indire la procedura (con la legittimazione in capo al titolare di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento);
- la contestazione dell’affidamento diretto senza gara (con la legittimazione della “impresa di settore”);
- la contestazione di una clausola del bando ‘escludente’ (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 14.11.2012 n. 5748 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'obbligo, ex art. 10 l. n. 241 del 1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso del procedimento amministrativo, non impone all'amministrazione una formale, analitica confutazione in merito ad ogni argomento esposto, essendo sufficientemente adeguata, alla luce dell'art. 3 della stessa legge, un'esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative.
La giurisprudenza è difatti concorde nell’affermare che l'obbligo, ex art. 10 l. n. 241 del 1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso del procedimento amministrativo, non impone all'amministrazione una formale, analitica confutazione in merito ad ogni argomento esposto, essendo sufficientemente adeguata, alla luce dell'art. 3 della stessa legge, un'esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle loro deduzioni partecipative (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 29.05.2012, n. 3210) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fatto che i titoli abilitativi edilizi vengano rilasciati ex lege con salvezza dei diritti dei terzi significa che i diritti dei terzi non possono venire lesi dal provvedimento finale amministrativo ma non già che l’ente locale non li debba considerare, nell’ambito della fase istruttoria di rilascio del titolo. In tale fase, infatti, sussiste l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto -da parte dell’istante- dei limiti privatistici, a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili o non contestati, di modo che il controllo da parte del Comune si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi, senza necessità di procedere ad un’accurata ed approfondita disamina dei rapporti tra i privati.
Per giurisprudenza costante, quindi, qualora i lavori edilizi siano da eseguirsi su parti comuni e si tratti di opere non connesse all'uso normale della cosa comune, essi abbisognano del previo assenso dei comproprietari anche in relazione agli aspetti pubblicistici dell'attività edificatoria, in sede di rilascio del titolo autorizzativo.
Il diniego del rilascio di un titolo abilitativo (sia esso una variante al permesso di costruire già rilasciato oppure un permesso di costruire in sanatoria) trova fondamento nell’art. 11, d.P.R. n. 380/2001, ai sensi del quale “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
Il fatto che i titoli abilitativi edilizi vengano rilasciati ex lege con salvezza dei diritti dei terzi significa che i diritti dei terzi non possono venire lesi dal provvedimento finale amministrativo ma non già che l’ente locale non li debba considerare, nell’ambito della fase istruttoria di rilascio del titolo. In tale fase, infatti, sussiste l’obbligo per il Comune di verificare il rispetto -da parte dell’istante- dei limiti privatistici, a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili o non contestati, di modo che il controllo da parte del Comune si traduca in una semplice presa d’atto dei limiti medesimi, senza necessità di procedere ad un’accurata ed approfondita disamina dei rapporti tra i privati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.05.2010, n. 2546; Tar Umbria, sez. I, 28.10.2011, n. 333).
Per giurisprudenza costante, quindi, qualora i lavori edilizi siano da eseguirsi su parti comuni e si tratti di opere non connesse all'uso normale della cosa comune, essi abbisognano del previo assenso dei comproprietari anche in relazione agli aspetti pubblicistici dell'attività edificatoria, in sede di rilascio del titolo autorizzativo (Consiglio di Stato sez. VI, 20.12.2011, n. 6731; sez. IV, 10.03.2011, n. 1566; sez. VI, 10.10.2006, n. 6017; sez. V, 24.09.2003, n. 5445; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 05.05.2010, n. 2663; Tar Lombardia Brescia, sez. I, 28.05.2007, n. 460).
Nel caso di specie, la pensilina realizzata dal ricorrente, sebbene ancorata sul suo fabbricato, aggetta -per una lunghezza di 5,60 m. e la profondità di 1,40 m.- su di un’area che è, pacificamente, di proprietà comune di più soggetti.
L’occupazione dello spazio aereo sovrastante tale area –in considerazione delle dimensioni della pensilina e del suo carattere permanente, in quanto stabilmente ancorata al fabbricato- va ad incidere sul diritto di comproprietà degli altri soggetti e non è riconducibile a quell'utilizzo della cosa comune ed alle modifiche della stessa funzionali a detto utilizzo, ammessi ai sensi degli artt. 1102 e 1120 c.c. (cfr. Cassazione civile sez. II, 20.08.2002, n. 12258, secondo cui la colonna d'aria sovrastante un'area appartiene anch'essa al proprietario e, a norma del comma 2 dell'art. 840 c.c., l'immissione degli sporti nello spazio aereo sovrastante il fondo del vicino è consentita solo quando costui non abbia interesse ad escludere l'immissione stessa, ossia quando questa intervenga ad un'altezza dal suolo tale da non pregiudicare un qualche concreto, legittimo interesse del proprietario del fondo, in relazione alle concrete possibilità di utilizzazione dello spazio).
A fronte dell’assenza del consenso degli altri comproprietari -e anzi di un dissenso espressamente manifestato- legittimamente l’amministrazione ha negato il rilascio del titolo, adottando un provvedimento adeguatamente motivato e supportato da coerenti risultanze istruttorie (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La pensilina, di ampie dimensioni e stabilmente ancorata al fabbricato, non può essere considerata di natura pertinenziale, dando invece luogo ad una modificazione della sagoma e del prospetto dell'edificio comportante il previo rilascio di titolo abilitativo espresso.
La qualificazione dell’abuso quale intervento eseguito in assenza di permesso di costruire ed il richiamo all’art. 31, d.P.R. n. 380/2001 sono corretti.
La pensilina, di ampie dimensioni e stabilmente ancorata al fabbricato, non può, difatti, essere considerata di natura pertinenziale, dando invece luogo ad una modificazione della sagoma e del prospetto dell'edificio comportante il previo rilascio di titolo abilitativo espresso (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 29.04.2011, n. 2549) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo alla formazione di detti strumenti e non danno luogo a peculiari aspettative, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Per costante giurisprudenza, le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo alla formazione di detti strumenti e non danno luogo a peculiari aspettative, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (Cons. Stato, sez. IV, 07.07.2008, n. 3358) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste alcun obbligo per il Comune di dare comunicazione ai proprietari frontisti o vicini dell'avvio del procedimento diretto al rilascio di concessione edilizia, e ciò perché gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio sono di tale varietà ed ampiezza da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che dall'emanazione dell'atto potrebbero ricevere nocumento.
Non vi è, infatti, violazione degli artt. 7 e 8, l. n. 241/1990, in quanto, per giurisprudenza costante, non sussiste alcun obbligo per il Comune di dare comunicazione ai proprietari frontisti o vicini dell'avvio del procedimento diretto al rilascio di concessione edilizia, e ciò perché gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio sono di tale varietà ed ampiezza da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che dall'emanazione dell'atto potrebbero ricevere nocumento (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31.07.2009, n. 4847; TAR Liguria, sez. I, 10.07.2009, n. 1736) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune ha l'obbligo, nel corso dell'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, di verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è richiesto il titolo edilizio e che, quindi, questo sia rilasciato al proprietario dell'area o a chi abbia titolo per richiederlo.
A carico dell'amministrazione incombe, però, solo tale adempimento e non quello di compiere complesse ricognizioni giuridico-documentali ovvero accertamenti in ordine ad eventuali pretese che potrebbero essere avanzate da soggetti estranei al rapporto concessorio.
Il Comune, invero, nel verificare l'esistenza in capo al richiedente il permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull'immobile, non si assume il compito di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all'assetto proprietario, ma accerta unicamente il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il Comune ha l'obbligo, nel corso dell'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, di verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è richiesto il titolo edilizio e che, quindi, questo sia rilasciato al proprietario dell'area o a chi abbia titolo per richiederlo (v. ex multis: Cons. Stato, sez. V, 07.07.2005 n. 3730; TAR Lombardia, Brescia, 19.10.2005 n. 995).
A carico dell'amministrazione incombe, però, solo tale adempimento e non quello di compiere complesse ricognizioni giuridico-documentali ovvero accertamenti in ordine ad eventuali pretese che potrebbero essere avanzate da soggetti estranei al rapporto concessorio.
Il Comune, invero, nel verificare l'esistenza in capo al richiedente il permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull'immobile, non si assume il compito di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all'assetto proprietario, ma accerta unicamente il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso (Cons. Stato, sez. IV - sentenza 06.03.2012 n. 1270) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire è un atto amministrativo che rende legittima l'attività edilizia nell'ordinamento pubblicistico e regola il rapporto che in relazione a quell'attività si pone in essere tra l'autorità amministrativa che lo emette ed il soggetto a favore del quale è emesso, ma non attribuisce a favore di tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all'attività stessa, la cui titolarità deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune, con le consentite integrazioni della normativa speciale di cui all'art. 872 c.c. ed alle norme da esso richiamate.
In ogni caso, il permesso di costruire è un atto amministrativo che rende legittima l'attività edilizia nell'ordinamento pubblicistico e regola il rapporto che in relazione a quell'attività si pone in essere tra l'autorità amministrativa che lo emette ed il soggetto a favore del quale è emesso, ma non attribuisce a favore di tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all'attività stessa, la cui titolarità deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune, con le consentite integrazioni della normativa speciale di cui all'art. 872 c.c. ed alle norme da esso richiamate (Cons. Stato, sez. V, 07.09.2009, n. 5223; TAR Milano Lombardia sez. II, 28.04.2010, n. 1168) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione di “pertinenza” in senso urbanistico differisce notevolmente da quella civilistica (cfr. per quest’ultima, l’art. 817 del codice civile), essendo il carattere pertinenziale in materia urbanistica circoscritto ad opere di limitatissima superficie o volume (ad esempio i volumi per il ricovero di impianti tecnologici), ma non a manufatti di ampie dimensioni (nel caso di specie il manufatto abusivo contraddistinto con il n. 1 nell’ingiunzione impugnata ha una superficie di metri 4 x 7 ed un’altezza di metri 2,9; mentre il manufatto n. 2 ha superficie di metri 11,4 x 8,2 ed altezza di metri 4,25).
Nel quarto motivo si sostiene, in primo luogo, che due delle opere oggetto dell’ordinanza impugnata (manufatto ad uso ufficio ed abitazione di custodia), sarebbero insuscettibili di autonomo utilizzo e prive di accesso all’area pubblica, il che escluderebbe la legittimità della loro demolizione.
L’asserzione difensiva è palesemente infondata, visto che le opere di cui sopra non assumono certo un oggettivo carattere pertinenziale o di servizio, tenuto conto della loro dimensione e della loro autonomia sotto il profilo urbanistico-edilizio: a tale proposito è sufficiente l’esame dell’ingiunzione di demolizione e dei suoi allegati (cfr. doc. 1 del ricorrente e doc. 1 del resistente), per comprendere che tutti i fabbricati abusivi (cfr. la pianta degli edifici e la documentazione fotografica di cui al doc. 1 del Comune), hanno superfici e volumi tali da escluderne ogni carattere pertinenziale.
Sul punto, si ricordi ancora che la nozione di “pertinenza” in senso urbanistico differisce notevolmente da quella civilistica (cfr. per quest’ultima, l’art. 817 del codice civile), essendo il carattere pertinenziale in materia urbanistica circoscritto ad opere di limitatissima superficie o volume (ad esempio i volumi per il ricovero di impianti tecnologici), ma non a manufatti di ampie dimensioni (cfr. tra le tante, TAR Toscana, sez. III, 27.09.2012, n. 1568; si ricordi che nel caso di specie il manufatto abusivo contraddistinto con il n. 1 nell’ingiunzione impugnata ha una superficie di metri 4 x 7 ed un’altezza di metri 2,9; mentre il manufatto n. 2 ha superficie di metri 11,4 x 8,2 ed altezza di metri 4,25) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza della scrivente Sezione ha affermato la necessità di un titolo edilizio per le opere di asfaltatura di ampie porzioni di terreno, che hanno rilevanza urbanistica quanto meno in termini di incremento di superficie.
In ogni caso, la copertura con bitume e cemento era finalizzata al mutamento abusivo della pregressa destinazione d’uso (standard per attrezzature di interesse generale, secondo il previgente PRG), per realizzare una illegittima destinazione produttiva, per cui anche sotto tale profilo l’intervento non poteva sottrarsi all’obbligo di titolo edilizio.
Deve quindi escludersi l’illegittimità dell’ingiunzione di demolizione della copertura in cemento e bitume, con conseguente legittimità dell’acquisizione gratuita in caso di inottemperanza all’ordine di rimozione della copertura stessa.
Nella seconda parte del quarto motivo, viene asserito che l’area di pertinenza volumetrica coinciderebbe con l’area di deposito e movimentazione rottami, che sarebbe legittimamente utilizzata per l’attività commerciale.
Anche tale argomento difensivo è palesemente privo di pregio.
Innanzi tutto, occorre premettere che l’intera area dove il ricorrente asserisce di esercitare “legittimamente” la propria attività, ha attualmente destinazione in parte agricola ed in parte di sede stradale, per effetto del Piano di Governo del Territorio (PGT), approvato con deliberazione consiliare n. 29 del 20.04.2009 (cfr. doc. 2 del resistente, certificato di destinazione urbanistica); mentre la pregressa destinazione era quella di area “a standard” (cfr. doc. 16 del resistente).
L’esponente –e di ciò è dato atto a pag. 4 del proprio atto introduttivo– ha impugnato il PGT davanti al TAR Lombardia, lamentando la destinazione agricola dell’area, ma il ricorso (RG 2352/2009), è stato respinto con sentenza della II Sezione n. 1277 dell’08.05.2012.
Vista, quindi, la destinazione attuale e quella pregressa dell’area dove insiste l’attività imprenditoriale dell’esponente, appare prima di tutto legittima l’ingiunzione di demolizione con riguardo non solo ai manufatti indicati con i numeri 1, 2 e 3 nel provvedimento impugnato, ma anche all’abuso contraddistinto con il numero 4 e consistente nella pavimentazione, realizzata in parte in cemento e per l’altra parte in bitume, dell’area di pertinenza degli edifici, per una superficie complessiva di 380 + 785 = 1.165 metri quadrati (cfr. doc. 1 del resistente).
Infatti, la giurisprudenza della scrivente Sezione ha affermato la necessità di un titolo edilizio per le opere di asfaltatura di ampie porzioni di terreno, che hanno rilevanza urbanistica quanto meno in termini di incremento di superficie (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 22.11.2010, n. 7306, con la giurisprudenza ivi richiamata).
In ogni caso, la copertura con bitume e cemento era finalizzata al mutamento abusivo della pregressa destinazione d’uso (standard per attrezzature di interesse generale, secondo il previgente PRG), per realizzare una illegittima destinazione produttiva, per cui anche sotto tale profilo l’intervento non poteva sottrarsi all’obbligo di titolo edilizio (cfr. la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2450/2012, citata correttamente da parte della difesa del Comune).
Deve quindi escludersi l’illegittimità dell’ingiunzione di demolizione della copertura in cemento e bitume, con conseguente legittimità dell’acquisizione gratuita in caso di inottemperanza all’ordine di rimozione della copertura stessa (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 2751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un giudizio estetico negativo (ndr: tinteggiatura facciate esterne) può aversi solo con riferimento ad aspetti (attinenti, per esempio, all’uso di particolari materiali e/o colori) espressamente previsti e disciplinati dalla normativa edilizia e/o paesaggistica, i quali debbono pertanto essere adeguatamente individuati in sede motivazionale mediante il richiamo alle pertinenti disposizioni.
L’art. 3.0.1 del regolamento edilizio stabilisce che “Le parti delle case e degli edifici in genere prospettanti sulle vie e spazi pubblici … devono rispondere alle esigenze del decoro edilizio tanto per ciò che si riferisce alla corretta armonia delle linee, quanto per materiali da impiegarsi nelle opere di decorazione e per tinteggiature”. L’art. 23 delle N.T.A. del P.R.G. per tempo vigente dispone che “Quando per effetto dell’esecuzione del PRG anche una sola parte di edificio venga ad essere esposta alla pubblica vista e ne derivi un deturpamento dell’ambiente urbano, è facoltà del Comune di imporre ai proprietari di sistemare le fronti secondo progetto da approvarsi”.
La giurisprudenza ha affermato che un giudizio estetico negativo può aversi solo con riferimento ad aspetti (attinenti, per esempio, all’uso di particolari materiali e/o colori) espressamente previsti e disciplinati dalla normativa edilizia e/o paesaggistica, i quali debbono pertanto essere adeguatamente individuati in sede motivazionale mediante il richiamo alle pertinenti disposizioni (TAR Liguria, sez. I – 20/04/2010 n. 1834).
Nella fattispecie dall’esame delle fotografie a colori depositate in atti non traspare alcuna lesione del decoro urbano, né soprattutto alcuno “stridente contrasto” con il contesto circostante l’edificio dei ricorrenti. Quest’ultimo corrisponde perfettamente alla descrizione dagli stessi effettuata nella memoria finale, in quanto si presenta finito con un intonaco di malta cementizia di colore uniforme, in buono stato di manutenzione ed in alcun modo ammalorato (non sono infatti visibili distacchi o rigonfiamenti – cfr. doc. 7). E’ altresì evidente la somiglianza con una pluralità di fabbricati dell’abitato, ugualmente terminati con intonaco “a vista”, mentre si dà conto di altri manufatti connotati da un’evidente situazione di degrado. A queste considerazioni i ricorrenti hanno aggiunto il rilievo che l’edificio non ricade in zona interessata da vincolo paesaggistico (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 14.11.2012 n. 1787 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti con cui l'Ente locale rivendica somme a conguaglio dovute a titolo di oblazione o di oneri concessori non abbisognano di particolare motivazione, in quanto la determinazione di tali somme costituisce il risultato di una mera operazione materiale, applicativa di parametri stabiliti dalla legge o da norme di natura regolamentare stabilite dall'Amministrazione, sicché l'interessato può solo contestare l'erroneità dei conteggi effettuati dall'Ente.
Lo sviluppo logico di questi passaggi è presente alla parte ricorrente, che lo ripropone nella parte espositiva del suo ricorso, il che rende ragione dell’inconsistenza dell’ultima censura, argomentata sull’asserita violazione dell’art. 3 L. 241/1990; tanto più che –per costante giurisprudenza- i provvedimenti con cui l'Ente locale rivendica somme a conguaglio dovute a titolo di oblazione o di oneri concessori non abbisognano di particolare motivazione, in quanto la determinazione di tali somme costituisce il risultato di una mera operazione materiale, applicativa di parametri stabiliti dalla legge o da norme di natura regolamentare stabilite dall'Amministrazione, sicché l'interessato può solo contestare l'erroneità dei conteggi effettuati dall'Ente (cfr., ex multis, TAR Lecce sez. III, 10.01.2012, n. 16; TAR Catania sez. I, 07.07.2010, n. 2847; TAR Lazio sez. II, 15.04.2009, n. 3862) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 14.11.2012 n. 1221 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il contributo relativo al costo di costruzione (art. 6, legge n. 10/1977), definibile acausale, è riconducibile all'attività costruttiva ex se considerata e, correlandosi direttamente all'uso edificatorio del suolo ed ai potenziali vantaggi economici che ne discendono, è sostanzialmente configurabile alla stregua dei prelievi di natura paratributaria ed è sempre dovuto in presenza di una trasformazione edilizia del territorio ed in conseguenza della produzione di ricchezza connessa alla sua utilizzazione.
Al contrario l'imposizione del contributo di urbanizzazione (art. 5, L. n. 10/1977) -il quale non ha natura di controprestazione in rapporto sinallagmatico, rispetto al rilascio della concessione edilizia, ma è assimilabile ai corrispettivi di diritto pubblico di natura non tributaria, che svolgono funzione recuperatoria non commisurata né all'utile dell'operazione né al vantaggio del concessionario– presenta natura causale e risponde ad una diversa ratio, che va individuata nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare sugli interessati che beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle opere medesime, in modo più equo per la comunità.
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Da quanto sopra discende che, nell'ipotesi di variazione di destinazione d'uso di un immobile senza la realizzazione di opere, mentre non sussiste il presupposto per il pagamento della parte di contributo afferente al costo di costruzione, da riferire al dato oggettivo della realizzazione dell'edificio, per la parte, invece, che attiene agli oneri di urbanizzazione, può sussistere il presupposto del pagamento, occorrendo avere riguardo all'eventuale aumento del carico urbanistico indotto dalla nuova destinazione d'uso del manufatto, dovendosi ritenere, per contro, che tali oneri non siano dovuti ove non sia riscontrabile alcuna variazione in aumento del carico urbanistico.
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Il cambio di destinazione d'uso, da locale a uso industriale a locale ad uso commerciale, ha certamente conferito all'immobile di proprietà della società ricorrente un'utilizzazione autonoma e produttiva, in relazione alla quale si giustifica il pagamento delle spese di urbanizzazione derivanti dal maggior carico urbanistico che esso comporta per effetto della nuova destinazione.
Invero, la giurisprudenza ha più volte affermato che la richiesta di pagamento degli oneri di urbanizzazione, in sede di rilascio della concessione edilizia, deve ritenersi illegittima ogni volta che non sia ravvisabile un aumento del carico urbanistico a seguito del realizzato intervento edilizio; e, correlativamente, legittima nel caso in cui si sia verificata una variazione in aumento del carico medesimo, giacché in tale evenienza sussiste il presupposto che giustifica l'imposizione al titolare del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se maggiori, dovuti per la nuova destinazione impressa all'immobile.
Con riferimento alle ulteriori censure va premesso che a fronte della modificazione della destinazione d'uso di un manufatto edilizio, la possibilità dello stesso di essere assoggettato a sanatoria (o condono edilizio) è subordinata al pagamento degli oneri concessori, vale a dire alla corresponsione di un contributo commisurato sia all'incidenza delle spese di urbanizzazione, sia al costo di costruzione.
In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che il contributo relativo al costo di costruzione (art. 6, legge n. 10/1977), definibile acausale, è riconducibile all'attività costruttiva ex se considerata e, correlandosi direttamente all'uso edificatorio del suolo ed ai potenziali vantaggi economici che ne discendono, è sostanzialmente configurabile alla stregua dei prelievi di natura paratributaria ed è sempre dovuto in presenza di una trasformazione edilizia del territorio ed in conseguenza della produzione di ricchezza connessa alla sua utilizzazione; al contrario l'imposizione del contributo di urbanizzazione (art. 5, L. n. 10/1977) -il quale non ha natura di controprestazione in rapporto sinallagmatico, rispetto al rilascio della concessione edilizia, ma è assimilabile ai corrispettivi di diritto pubblico di natura non tributaria, che svolgono funzione recuperatoria non commisurata né all'utile dell'operazione né al vantaggio del concessionario (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 27.09.1994, n. 7874)– presenta natura causale e risponde ad una diversa ratio, che va individuata nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare sugli interessati che beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle opere medesime, in modo più equo per la comunità (cfr. TAR Veneto, 17.06.2002, n. 2877; id., Sez. II, 12.05.1994, n. 394; TAR Salerno, Sez. II, 23.05.2003, n. 548; TAR Toscana, Sez. III, 11.08.2004, n. 3181).
Da quanto sopra discende che, nell'ipotesi di variazione di destinazione d'uso di un immobile senza la realizzazione di opere, mentre non sussiste il presupposto per il pagamento della parte di contributo afferente al costo di costruzione, da riferire al dato oggettivo della realizzazione dell'edificio, per la parte, invece, che attiene agli oneri di urbanizzazione, può sussistere il presupposto del pagamento, occorrendo avere riguardo all'eventuale aumento del carico urbanistico indotto dalla nuova destinazione d'uso del manufatto, dovendosi ritenere, per contro, che tali oneri non siano dovuti ove non sia riscontrabile alcuna variazione in aumento del carico urbanistico (cfr. TAR Veneto, Sez. II, 13.11.2001, n. 3699).
Con riferimento al caso specifico va rilevato che il cambio di destinazione d'uso, da locale a uso industriale a locale ad uso commerciale, ha certamente conferito all'immobile di proprietà della società ricorrente un'utilizzazione autonoma e produttiva, in relazione alla quale si giustifica il pagamento delle spese di urbanizzazione derivanti dal maggior carico urbanistico che esso comporta per effetto della nuova destinazione (cfr. TAR Veneto Sez. II Sent., 12.07.2007, n. 2438; TAR Lazio sez. II 17.05.2005, n. 3844).
Invero, la giurisprudenza ha più volte affermato che la richiesta di pagamento degli oneri di urbanizzazione, in sede di rilascio della concessione edilizia, deve ritenersi illegittima ogni volta che non sia ravvisabile un aumento del carico urbanistico a seguito del realizzato intervento edilizio; e, correlativamente, legittima nel caso in cui si sia verificata una variazione in aumento del carico medesimo, giacché in tale evenienza sussiste il presupposto che giustifica l'imposizione al titolare del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se maggiori, dovuti per la nuova destinazione impressa all'immobile (confr. Cons. Stato, Sez. IV, 29.04.2004, n. 2611; id., Sez. V, 15.09.1997, n. 959; TAR Milano, Sez. II, 02.10.2003, n. 4502; TAR Bologna, Sez. II, 19.02.2001, n. 157 e 07.05.1999, n. 259; TAR Veneto, n. 2877/2002, cit.).
Nel caso di specie, l’incremento del carico urbanistico costituisce dato pacifico, al pari della sussistenza dell’obbligo di pagamento degli oneri di urbanizzazione, risultando controverso unicamente il metodo di liquidazione degli stessi (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 14.11.2012 n. 1221 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: La classificazione acustica del territorio deve coordinarsi e non sovrapporsi meccanicamente alla pianificazione urbanistica, essa si caratterizza per la tendenziale omogeneità con la zonizzazione degli strumenti urbanistici, la quale costituisce l'imprescindibile punto di partenza per la classificazione del territorio.
Tuttavia, deve considerarsi che tale corrispondenza non è perfettamente biunivoca e che anzi esiste un naturale scollamento fra le due tipologie di pianificazione, poiché lo strumento urbanistico disciplina l'assetto del territorio ai fini prettamente urbanistici ed edilizi, individuando le zone omogenee con criteri quantitativi, mentre la classificazione acustica ha riguardo all'effettiva fruibilità dei luoghi, valendosi di indici qualitativi.
In altri termini, va considerato che, da un punto di vista funzionale, la pianificazione acustica non si esaurisce in un'attività di programmazione dell'assetto territoriale in senso stretto, non essendo diretta ad orientare lo sviluppo dal punto di vista urbanistico-edilizio, ma è rivolta a governare l’assetto del territorio sotto il distinto profilo della tutela ambientale e della salute umana, attraverso la più coerente ed opportuna localizzazione delle attività umane in relazione alla loro rumorosità.
Ne consegue che l’interpretazione teleologica della normativa in questione porta a valorizzare gli interessi protetti da tale disciplina, desumibili dall'art. 2, comma 1, lett. a), l. n. 447 del 1995, ossia la tutela del riposo e della salute, la conservazione degli ecosistemi, dei beni materiali, dei monumenti, dell'ambiente abitativo e dell'ambiente esterno.
Questo corrobora ulteriormente l’idea, da un lato, dell’autonomia tra le distinte sfere di pianificazione, urbanistica ed acustica, dall’altro della necessità, per l’amministrazione, di operare tali scelte contemperando i contrapposti interessi in gioco, esercitando, in tale ambito, poteri connotati da ampia discrezionalità tecnico amministrativa.
In questa ottica, pertanto, l'esigenza di salvaguardare le attività economiche già insediate sul territorio non può essere d’ostacolo a modifiche più restrittive alla zonizzazione acustica; essa è, piuttosto, come chiarito, un elemento da tenere in adeguata considerazione nella comparazione dei contrapposti interessi.
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L'amministrazione gode di un'ampia potestà discrezionale nella programmazione acustica del territorio, senza necessità di dare conto in modo specifico delle scelte adottate in ordine alla classificazione delle singole aree, salva la coerenza con i principi legislativi e con le linee generali poste a base della formazione del Piano stesso.
Considerato, infatti, il rapporto di regola-eccezione che intercorre tra la previsione che introduce il divieto di salto di classi e quello che ne ammette la deroga, mercé l’adozione, ove possibile, di adeguati piani di risanamento, il riferimento alla vicinanza ad una zona mista di classi IV e III aggiunge un significativo quid pluris, piuttosto che un deficit di motivazione, all’inidoneità di un piano che autorizzi siffatta deroga.
L’art. 4, co. 3, lett. a), l. n. 447 del 1995 stabilisce che “le regioni, entro il termine di un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, definiscono con legge: a) i criteri in base ai quali i comuni, ai sensi dell'articolo 6, comma 1, lettera a), tenendo conto delle preesistenti destinazioni d'uso del territorio ed indicando altresì aree da destinarsi a spettacolo a carattere temporaneo, ovvero mobile, ovvero all'aperto procedono alla classificazione del proprio territorio nelle zone previste dalle vigenti disposizioni per l'applicazione dei valori di qualità di cui all'articolo 2, comma 1, lettera h), stabilendo il divieto di contatto diretto di aree, anche appartenenti a comuni confinanti, quando tali valori si discostano in misura superiore a 5 dBA di livello sonoro equivalente misurato secondo i criteri generali stabiliti dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 01.03.1991, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 57 dell'08.03.1991. Qualora nell'individuazione delle aree nelle zone già urbanizzate non sia possibile rispettare tale vincolo a causa di preesistenti destinazioni di uso, si prevede l'adozione dei piani di risanamento di cui all'articolo 7…”.
Ad avviso del Collegio occorre partire dall’analisi di tale normativa.
Ebbene, la stessa normativa, interpretata secondo criteri letterali e teleologici, assume la preesistente zonizzazione urbanistica come uno dei parametri attraverso cui determinare la zonizzazione acustica del territorio: non dunque come parametro unico ed esclusivo.
Ne è conferma il fatto che il legislatore prescrive di “tener conto” delle preesistenti destinazioni urbanistiche, ma non impone di trasfondere le stesse tal quali in corrispondenti classi acustiche.
Quanto appena evidenziato, trova riscontro nell’interpretazione già recepita da questo Tribunale, conformemente all’indirizzo della prevalente giurisprudenza, secondo la quale “la classificazione acustica del territorio deve coordinarsi e non sovrapporsi meccanicamente alla pianificazione urbanistica, essa si caratterizza per la tendenziale omogeneità con la zonizzazione degli strumenti urbanistici, la quale costituisce l'imprescindibile punto di partenza per la classificazione del territorio. Tuttavia, deve considerarsi che tale corrispondenza non è perfettamente biunivoca e che anzi esiste un naturale scollamento fra le due tipologie di pianificazione, poiché lo strumento urbanistico disciplina l'assetto del territorio ai fini prettamente urbanistici ed edilizi, individuando le zone omogenee con criteri quantitativi, mentre la classificazione acustica ha riguardo all'effettiva fruibilità dei luoghi, valendosi di indici qualitativi” (Tar Lombardia Milano, sez. IV 13.12.2010 n. 7545; Tar Veneto Venezia, sez. III 12.01.2011 n. 24).
In altri termini, va considerato che, da un punto di vista funzionale, la pianificazione acustica non si esaurisce in un'attività di programmazione dell'assetto territoriale in senso stretto, non essendo diretta ad orientare lo sviluppo dal punto di vista urbanistico-edilizio, ma è rivolta a governare l’assetto del territorio sotto il distinto profilo della tutela ambientale e della salute umana, attraverso la più coerente ed opportuna localizzazione delle attività umane in relazione alla loro rumorosità.
Ne consegue che l’interpretazione teleologica della normativa in questione porta a valorizzare gli interessi protetti da tale disciplina, desumibili dall'art. 2, comma 1, lett. a), l. n. 447 del 1995, ossia la tutela del riposo e della salute, la conservazione degli ecosistemi, dei beni materiali, dei monumenti, dell'ambiente abitativo e dell'ambiente esterno.
Questo corrobora ulteriormente l’idea, da un lato, dell’autonomia tra le distinte sfere di pianificazione, urbanistica ed acustica, dall’altro della necessità, per l’amministrazione, di operare tali scelte contemperando i contrapposti interessi in gioco, esercitando, in tale ambito, poteri connotati da ampia discrezionalità tecnico amministrativa.
In questa ottica, pertanto, l'esigenza di salvaguardare le attività economiche già insediate sul territorio non può essere d’ostacolo a modifiche più restrittive alla zonizzazione acustica; essa è, piuttosto, come chiarito, un elemento da tenere in adeguata considerazione nella comparazione dei contrapposti interessi.
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Tralasciato il profilo secondo cui, inquadrato il piano di zonizzazione acustica del territorio comunale tra i regolamenti, l'amministrazione gode di un'ampia potestà discrezionale nella programmazione acustica del territorio, senza necessità di dare conto in modo specifico delle scelte adottate in ordine alla classificazione delle singole aree, salva la coerenza con i principi legislativi e con le linee generali poste a base della formazione del Piano stesso (Tar Lombardia Brescia, sez. II 18.05.2012 n. 837), nel caso esaminato detta motivazione, fondata sulle dimensioni dell’area e sulla prossimità a zona in classe IV, ha consentito di tracciare in modo esauriente l’iter logico seguito dall’amministrazione. Né può ritenersi che il rilievo incentrato sulla vicinanza ad una area mista (classe IV e III) classificata in classe IV valga ex se a renderla contraddittoria.
Considerato, infatti, il rapporto di regola-eccezione che intercorre tra la previsione che introduce il divieto di salto di classi e quello che ne ammette la deroga, mercé l’adozione, ove possibile, di adeguati piani di risanamento, il riferimento alla vicinanza ad una zona mista di classi IV e III aggiunge un significativo quid pluris, piuttosto che un deficit di motivazione, all’inidoneità di un piano che autorizzi siffatta deroga.
Il rigetto, a questo punto, di tutti i motivi di ricorso trae seco anche la reiezione della domanda risarcitoria, sia perché essa è consequenziale alla dedotta illegittimità del provvedimento impugnato sia perché parte ricorrente non ha comunque offerto un principio di prova a supporto del pregiudizio risentito o del pericolo di danno pretesamene derivante dalle restrizioni all’esercizio dell’attività d’impresa, nelle ore notturne, ascrivibili alla contestata pianificazione acustica (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.11.2012 n. 2734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire ed opere che lo richiedono.
Il permesso di costruire è necessario non soltanto per i manufatti tradizionalmente compresi nelle attività murarie, ma anche per le opere di ogni genere con le quali si intervenga sul suolo o nel suolo, indipendentemente dal mezzo tecnico con il quale è stata assicurata la stabilità del manufatto (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.11.2012 n. 43142 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul diniego del permesso di costruire, in zona agricola, di una casa di campagna di lusso mascherata con sembianze attinenti all'edificio agricolo.
Considerato, nel merito, che:
- il gravato diniego di permesso di costruire è da ritenersi sorretto da adeguata e autosufficiente istruttoria e motivazione, nella misura in cui illustra perspicuamente e compiutamente le ragioni poste a suo fondamento;
- in particolare, l’amministrazione resistente ha evidenziato:
   -- l’incompatibilità dei manufatti progettati –per la relativa connotazione, propria delle “residenze di lusso, di livello superiore all’ordinario, con un’ampia consistenza e dotazione di impianti e servizi”– con la destinazione dell’area di intervento, ricadente in zona E (“verde agricolo”) ai sensi del vigente p.r.g. del Comune di Carinaro, nonché “sprovvista di opere di urbanizzazione, quali luce, strade, fogne, ecc.”;
   -- a riprova della vocazione non rurale dei predetti manufatti, la sostanziale coincidenza tra questi ultimi e quelli prospettati in altra domanda di permesso di costruire avente per oggetto “un edificio country house”;
   -- il significativo impatto volumetrico di quelle che indebitamente risultano qualificate come “pertinenze agricole” in sede di domanda di permesso di costruire;
   -- la sussistenza dei “presupposti di una lottizzazione abusiva sia materiale che cartolare ai sensi dell’art. 18 della l. n. 47/1985”;
- siffatti rilievi trovano, peraltro, concreto riscontro nella relazione tecnica allegata alla domanda di permesso di costruire del 14.10.2008 (prot. n. 9072) e depositata in giudizio dalla ricorrente il 29.04.2009;
- a tenore della citata relazione tecnica, il denegato progetto di “casa rurale” e di relative “pertinenze agricole” prevedeva, innanzitutto, un edificio articolato in “un piano seminterrato destinato al ricovero delle auto e/o macchine agricole”, in “un piano rialzato adibito in parte a residenza e in parte a pertinenza” e in “un primo piano in parte chiuso, da destinare al deposito/stoccaggio temporaneo del frumento, e in parte aperto, tale da garantire l’essiccazione dello stesso”;
- la parte residenziale, posta al piano rialzato ed avente una superficie complessiva pari a mq 159,36, era, a sua volta, suddivisa in una “zona giorno”, costituita da cucina e bagno, e in una “zona notte”, costituita da tre camere da letto e doppi accessori;
- l’accesso al primo piano era assicurato da un montacarichi, oltre che da una scala a tre rampe;
- un ulteriore corpo di fabbrica a pianta “pressoché rettangolare”, articolato su due livelli (piano interrato e piano terra) risultava, poi, adibito alle “pertinenze agricole”;
- trattasi, dunque, all’evidenza, di un complesso edilizio di cui l’amministrazione resistente, per il concorso di una serie di fattori architettonici, dimensionali e costruttivi –quali, segnatamente, lo sviluppo su due piani fuori terra, l’estensione, la distribuzione e la dotazione di servizi dell’abitazione, la presenza di un montacarichi, la consistenza delle strutture ‘pertinenziali’–, ha correttamente ravvisato la natura residenziale, incompatibile con la destinazione agricola dell’area di intervento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16.06.2009, n. 3853; sez. IV, 27.07.2011, n. 4505; 02.10.2012, n. 5188; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 15.02.2010, n. 178; 14.09.2011, n. 926; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 18.11.2011, n. 2143), e, per il collegamento puramente fittizio alla coltivazione ed allo sfruttamento produttivo del suolo –desumibile anche dalla coincidenza del progetto non assentito con quello implicante tutt’altra destinazione delle opere previste (“country house”)–, ha ragionevolmente inferito gli estremi di una lottizzazione abusiva (cfr. Cass. pen., sez. III, 27.10.2011, n. 46343) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 08.11.2012 n. 4490 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il muro di contenimento non è costruzione ex art. 873 c.c..
Come costantemente affermato dalla Suprema Corte in tema di distanze legali: <<…il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c. per la parte che adempie alla sua specifica funzione e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento>> (cfr. da ultimo Cassazione civile, sez. VI, 13.09.2012, n. 15391).
Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi per la parte di muro sopraelevata sul muro di contenimento a scopo di recinzione, che non può, ai sensi dell’art. 878, co. 1 c.c., essere considerata ai fini del computo delle distanze, laddove l’altezza complessiva sia contenuta nei limiti fissati dalla normativa comunale (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.11.2012 n. 2687 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lo speciale regime di gratuità di cui all'art. 9, comma 1, lett. f), della L. 10/1977 richiede il concorso di due requisiti, il primo dei quali di carattere soggettivo che si risolve nell'esecuzione delle opere da parte degli Enti istituzionalmente competenti: anche aderendo all’indirizzo che ammette l’iniziativa del privato, questo deve agire per conto di un Ente pubblico, come nell’istituto della concessione di opera pubblica o in altre analoghe figure organizzatorie ove l’intervento è realizzato da soggetti non animati dallo scopo di lucro o che accompagnano tale obiettivo con un legame istituzionale con l’azione dell’amministrazione per la cura degli interessi della collettività. Poiché è assente il titolo concessorio, la Società ricorrente è priva della qualità di Ente istituzionalmente competente.
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Il quadro normativo prevede un’ipotesi di esenzione totale dal contributo di costruzione (art. 17, comma 3, lett. c), del D.P.R. 380/2001, che riproduce l’art. 9, comma 1, lett. f), di cui si controverte) “… Nell’ipotesi relativa all’esenzione totale il privato realizza un’opera espressamente qualificata di interesse pubblico nello strumento urbanistico generale o nei piani attuativi. Essendovi una tale previsione urbanistica l’utilità per l’amministrazione deriva direttamente dalla realizzazione dell’opera e pertanto l’esenzione è automatica. Non ricorre tuttavia questa fattispecie quando lo strumento urbanistico si limita ad autorizzare una destinazione d’uso implicante la realizzazione di opere astrattamente qualificabili come urbanizzazioni”.
Nella fattispecie è pacifico che il P.R.G. per tempo vigente prevede espressamente la realizzazione della Caserma dei Carabinieri sull’area ove l’opera è stata poi in concreto realizzata. Il punto controverso è la riconducibilità della struttura nel “genus” delle opere di urbanizzazione.
L’art. 4 della L. 348/1964 –nell’elencare le opere di urbanizzazione secondaria– individua esplicitamente:
a) asili nido e scuole materne;
b) scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo;
c) mercati di quartiere;
d) delegazioni comunali;
e) chiese ed altri edifici religiosi;
f) impianti sportivi di quartiere;
g) centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie;
h) aree verdi di quartiere.
In proposito il Collegio concorda con l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato secondo il quale l’elenco delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria non deve intendersi tassativo e vincolato, per cui debbono ritenersi rientrare nella nozione di opere di urbanizzazione previste dalla normativa anche quelle realizzazioni di specifica rilevanza pubblica e sociale, qual è certamente la costruzione di un immobile da adibirsi a caserma dei Vigili del fuoco.
In particolare si può puntualizzare che –se la disposizione rilevante in questa sede (art. 9 della L. 10/1977) è considerata dalla giurisprudenza di stretta interpretazione (in quanto introduce talune ipotesi di deroga alla previsione generale la quale assoggetta a contributo tutte le opere che comportino trasformazione del territorio)– la struttura in esame dà risposta in via immediata e diretta ad interessi collettivi di primario spessore, di tutela della salute e della sicurezza pubblica: per questo si può affermare la sua capacità di fare fronte a bisogni assimilabili a quelli soddisfatti da un impianto sportivo o da un Centro culturale (e correlati ai valori dello sviluppo del benessere e della personalità).
D’altronde la norma valorizza proprio la decisione dell’amministrazione di qualificare la pianificazione con l’indicazione specifica dell’opera da realizzare, sicché non si concorda con quell’orientamento che esclude l’assimilazione alle opere di urbanizzazione in ragione dell’aggravio del carico urbanistico e della permanenza della proprietà privata, trattandosi di requisiti di carattere negativo che il legislatore non prevede.
La Società ricorrente lamenta l’erronea esazione degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione da parte del Comune di Castiglione in sede di rilascio del titolo abilitativo per la costruzione della nuova Caserma dei Carabinieri.
Il Comune eccepisce l’inammissibilità del gravame per acquiescenza, poiché parte ricorrente (cfr. suo doc. 12) ha realizzato direttamente alcune opere di urbanizzazione concordando lo scomputo degli oneri dovuti per alcuni interventi edilizi, tra i quali figura la Caserma dei Carabinieri.
L’eccezione è infondata, poiché l'acquiescenza presuppone una condotta consapevole, da parte dell'avente titolo all'impugnazione, che sia libera e inequivocabilmente diretta ad accettare l'assetto di interessi definito dall'amministrazione attraverso gli atti oggetto di contestazione, ed inoltre occorre che sia posta in essere anteriormente all’iniziativa giurisdizionale, così da assumere il significato indiscutibile di rinuncia preventiva alla stessa (Consiglio Stato, sez. IV – 27/06/2008 n. 3255; 02/10/2006 n. 5743; TAR Campania Napoli, sez. IV – 03/08/2009 n. 4638, appellata).
Nel caso in esame difetta il requisito della condotta univoca, ed anzi dall’esame della documentazione versata in atti (doc. 3 e 3-bis di parte ricorrente) traspare una volontà di segno contrario poiché Rudiana Immobiliare ha accettato di pagare il contributo con riserva di ripetere quanto indebitamente versato; in secondo luogo la presente causa è stata instaurata ben prima che fosse avanzata la richiesta di scomputo invocata dall’amministrazione. Peraltro è stato persino evidenziato che, con riguardo agli oneri concessori, non ricorre il requisito dell’univoca manifestazione di volontà dell'interessato di rinunciare all'esperimento della tutela giurisdizionale anche nel caso in cui, al momento del ritiro della concessione edilizia, il richiedente non abbia avanzato riserva alcuna circa la debenza di detti oneri, in quanto tale comportamento risponde all’esigenza di dare avvio senza indugi all'opera edilizia (TAR Toscana Firenze, sez. III – 11/03/2004 n. 671).
Passando all’esame del merito, parte ricorrente denuncia la violazione dell’art. 9, comma 1, lett. f), della L. 10/1977, dato che il contributo non è dovuto per le opere di urbanizzazione eseguite –anche da privati– in esecuzione degli strumenti urbanistici, e il P.R.G. del Comune di Castiglione destina specificamente l’area in questione a Caserma dei Carabinieri (opera di urbanizzazione secondaria) e nessun’altra edificazione è consentita sul lotto.
La difesa comunale oppone la mancata classificazione della “Caserma dei Carabinieri” come opera di urbanizzazione secondaria: la zona è destinata a servizi pubblici in genere e la caserma non costituisce opera di urbanizzazione (non essendo contemplata nell’elenco di cui all’art. 4 della L. 29/09/1964 n. 847) ma servizio pubblico.
L’impostazione della ricorrente è condivisibile.
Non è suscettibile di applicazione la prima parte della lett. f), nella parte in cui prevede l’esenzione dal pagamento del contributo per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti. Come ha recentemente messo in luce questa Sezione (sentenza 24/08/2012 n. 1467) lo speciale regime di gratuità di cui alla lett. f) richiede il concorso di due requisiti, il primo dei quali di carattere soggettivo che si risolve nell'esecuzione delle opere da parte degli Enti istituzionalmente competenti: anche aderendo all’indirizzo che ammette l’iniziativa del privato, questo deve agire per conto di un Ente pubblico, come nell’istituto della concessione di opera pubblica o in altre analoghe figure organizzatorie ove l’intervento è realizzato da soggetti non animati dallo scopo di lucro o che accompagnano tale obiettivo con un legame istituzionale con l’azione dell’amministrazione per la cura degli interessi della collettività (Consiglio di Stato, sez. IV – 10/05/2005 n. 2226). Poiché è assente il titolo concessorio, la Società ricorrente è priva della qualità di Ente istituzionalmente competente.
La questione a questo punto da affrontare riguarda la seconda parte della disposizione. Il Collegio richiama il proprio precedente (TAR Brescia – 27/11/2008 n. 1704) ove si è osservato che il quadro normativo prevede un’ipotesi di esenzione totale dal contributo di costruzione (art. 17, comma 3, lett. c), del D.P.R. 380/2001, che riproduce l’art. 9, comma 1, lett. f), di cui si controverte) “… Nell’ipotesi relativa all’esenzione totale il privato realizza un’opera espressamente qualificata di interesse pubblico nello strumento urbanistico generale o nei piani attuativi. Essendovi una tale previsione urbanistica l’utilità per l’amministrazione deriva direttamente dalla realizzazione dell’opera e pertanto l’esenzione è automatica. Non ricorre tuttavia questa fattispecie quando lo strumento urbanistico si limita ad autorizzare una destinazione d’uso implicante la realizzazione di opere astrattamente qualificabili come urbanizzazioni”.
Nella fattispecie è pacifico che il P.R.G. per tempo vigente prevede espressamente la realizzazione della Caserma dei Carabinieri sull’area ove l’opera è stata poi in concreto realizzata. Il punto controverso è la riconducibilità della struttura nel “genus” delle opere di urbanizzazione.
L’art. 4 della L. 348/1964 –nell’elencare le opere di urbanizzazione secondaria– individua esplicitamente:
a) asili nido e scuole materne;
b) scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo;
c) mercati di quartiere;
d) delegazioni comunali;
e) chiese ed altri edifici religiosi;
f) impianti sportivi di quartiere;
g) centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie;
h) aree verdi di quartiere.
In proposito il Collegio concorda con l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato (sentenza sez. V – 18/09/2003 n. 5315), secondo il quale l’elenco delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria non deve intendersi tassativo e vincolato, per cui debbono ritenersi rientrare nella nozione di opere di urbanizzazione previste dalla normativa anche quelle realizzazioni di specifica rilevanza pubblica e sociale, qual è certamente la costruzione di un immobile da adibirsi a caserma dei Vigili del fuoco.
In particolare si può puntualizzare che –se la disposizione rilevante in questa sede (art. 9 della L. 10/1977) è considerata dalla giurisprudenza di stretta interpretazione (in quanto introduce talune ipotesi di deroga alla previsione generale la quale assoggetta a contributo tutte le opere che comportino trasformazione del territorio)– la struttura in esame dà risposta in via immediata e diretta ad interessi collettivi di primario spessore, di tutela della salute e della sicurezza pubblica: per questo si può affermare la sua capacità di fare fronte a bisogni assimilabili a quelli soddisfatti da un impianto sportivo o da un Centro culturale (e correlati ai valori dello sviluppo del benessere e della personalità).
D’altronde la norma valorizza proprio la decisione dell’amministrazione di qualificare la pianificazione con l’indicazione specifica dell’opera da realizzare, sicché non si concorda con l’orientamento (TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II – 12/10/2010 n. 7956) che esclude l’assimilazione alle opere di urbanizzazione in ragione dell’aggravio del carico urbanistico e della permanenza della proprietà privata, trattandosi di requisiti di carattere negativo che il legislatore non prevede.
In conclusione la domanda è fondata e deve essere accolta (restando assorbito l’ulteriore profilo formale dedotto): il Comune ha erroneamente preteso il contributo di costruzione e gli oneri di urbanizzazione, che devono essere restituiti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 07.11.2012 n. 1772 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se si sia, nel caso di specie, in presenza di una nuova attività di allevamento, soggetta all’obbligo del rispetto delle distanze minime imposto dal regolamento di igiene, ovvero all’adeguamento, previo rilascio di una nuova autorizzazione, di un’attività già esistente, legittimata a continuare il suo esercizio anche in deroga all’obbligo delle distanze minime.
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Ai fini della verifica del rispetto delle distanze legali tra edifici, non sono computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano una funzione meramente ornamentale, di rifinitura o accessoria di limitata entità (come le mensole, i cornicioni, le grondaie e simili); sono, invece, computabili, rientrando nel concetto civilistico di costruzione, le parti dell'edificio (quali scale, terrazze e corpi avanzati) che, benché non corrispondano a volumi abitativi coperti, siano destinati a estendere e ampliare la consistenza del fabbricato. Ne deriva che anche il lato esterno del portico deve, pertanto, essere considerato al fine della verifica del rispetto della distanza minima.
Peraltro deve tenersi in debito conto il concetto generale in materia edilizia, in ragione del quale, per la sua natura e consistenza costituisce "nuova costruzione" ex art. 3, lettera e5), d.p.r. n. 380/2001 che esclude dall'ambito applicativo della norma i soli manufatti che, indipendentemente dalla loro amovibilità, "non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee".
Al fine della definizione della controversia in esame, attinente al lamentato mancato rispetto delle distanze minime intercorrenti tra l’abitazione del ricorrente e l’allevamento controinteressato, deve, in primo luogo, risolversi la querelle se si sia, nel caso di specie, in presenza di una nuova attività di allevamento, soggetta all’obbligo del rispetto delle distanze minime imposto dal regolamento di igiene, ovvero all’adeguamento, previo rilascio di una nuova autorizzazione, di un’attività già esistente, legittimata a continuare il suo esercizio anche in deroga all’obbligo delle distanze minime.
A tal fine viene in soccorso il regolamento di igiene comunale. Esso ammette gli ampliamenti di allevamenti esistenti e dismessi da meno di tre anni, purché nel rispetto delle distanze preesistenti. Se, dunque, la deroga all’obbligo delle distanze minime è ammessa nel caso di ampliamenti di stabilimenti già esistenti, purché entro il termine massimo di tre anni dalla loro chiusura e a condizione che non intervengano variazioni nelle distanze già esistenti, deve presumersi che la stessa possa, a maggior ragione, trovare applicazione anche nel caso in cui lo stabilimento non sia stato ampliato, ma solo adeguato alla sopravvenuta normativa attraverso un complesso iter che ha conosciuto una molteplice serie di solleciti e proroghe di termini e la successiva declaratoria di decadenza dall’originaria autorizzazione, cui ha fatto seguito, però, il rilascio di una nuova autorizzazione al suo esercizio.
Invero, nel caso di specie, appare ragionevole ritenere che un ampliamento vi sia in concreto stato, dal momento che sono stati realizzati ex novo quattro box esterni in sostituzione di quelli preesistenti e il cui utilizzo era stato negato dall’autorizzazione del 2001. Peraltro, a prescindere dal fatto che vi sia stato, o meno, nel caso di specie, un ampliamento (accertamento di per sé irrilevante, dal momento che la norma comunque lo ammetterebbe) ciò che appare determinante è che dal regolamento richiamato si deve desumere che, per quanto di rilievo, un’autorizzazione non può essere considerata “nuova” se non dopo almeno tre anni dalla dismissione del precedente allevamento.
In altre parole, il fatto che l’edificio fosse già adibito ad allevamento è sufficiente a rendere possibile la ripresa dell’attività, nel rispetto delle distanza preesistenti ed entro il termine massimo di tre anni dalla dismissione, a prescindere dal fatto che l’esercizio dell’attività sia stato continuativamente autorizzato o, al contrario, interrotto.
Nel caso di specie risulta rispettata la prima condizione, essendo stata rilasciata la nuova dichiarazione a pochi giorni di distanza dalla decadenza della originaria. Né può rilevare in senso contrario il cambio di denominazione subito dall’azienda agricola esercitante l’attività di allevamento in questione.
Chiarito, dunque, che ci si trova in presenza di un allevamento “esistente”, si rende allora necessario verificare il rispetto della seconda condizione e cioè se la preesistente distanza dall’abitazione del ricorrente sia stata rispettata e non anche ulteriormente ridotta, come invece lamentato da parte ricorrente.
Nell’ottica di tale verifica viene in rilievo il par. 3.10.5 del regolamento d’igiene, il quale prevede che, ai fini del rispetto delle distanze minime, l’allevamento debba essere considerato come il perimetro dei fabbricati adibiti a ricovero.
Ci si deve, però, allora, interrogare sul concetto di “perimetro”.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, “ai fini della verifica del rispetto delle distanze legali tra edifici, non sono computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano una funzione meramente ornamentale, di rifinitura o accessoria di limitata entità (come le mensole, i cornicioni, le grondaie e simili); sono, invece, computabili, rientrando nel concetto civilistico di costruzione, le parti dell'edificio (quali scale, terrazze e corpi avanzati) che, benché non corrispondano a volumi abitativi coperti, siano destinati a estendere e ampliare la consistenza del fabbricato” (Consiglio Stato, sez. IV, 27.01.2010, n. 424; Corte appello Brescia, sez. II, 18.05.2009; Consiglio Stato, sez. IV, 30.06.2005, n. 3539). Ne deriva che anche il lato esterno del portico deve, pertanto, essere considerato al fine della verifica del rispetto della distanza minima.
Peraltro deve tenersi in debito conto il concetto generale in materia edilizia, in ragione del quale, per la sua natura e consistenza costituisce "nuova costruzione" ex art. 3, lettera e5), d.p.r. n. 380/2001 che esclude dall'ambito applicativo della norma i soli manufatti che, indipendentemente dalla loro amovibilità, "non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee".
Il Collegio ritiene, pertanto, che sia escluso che i box esterni, per il solo fatto di essere stati realizzati in rete metallica, non debbano essere considerati ai fini del rispetto delle distanze minime o non possano essere, in linea di principio, riconducibili al concetto di ampliamento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 07.11.2012 n. 1766 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Recinzione con rete metallica e permesso di costruire.
Non è necessario il permesso di costruire per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno.
Entro tali limiti, infatti, la recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo “ius excludendi alios”, e non comporta di norma trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, a differenza di altre e diverse ipotesi in cui la recinzione stessa non assume solo la funzione ora descritta ma dà luogo ad una trasformazione ulteriore mediante installazione di elementi non strettamente necessari alla sua primaria funzione, quali, ad esempio, un muretto di sostegno in calcestruzzo lungo tutto il perimetro.
Tale conclusione deve ritenersi applicabile anche ai relativi cancelli, che ugualmente, se inseriti nella recinzione in semplice rete, non dà luogo a trasformazione urbanistica tale da richiedere il permesso di costruire.
In particolare, secondo la prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, non è necessario il permesso di costruire per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno e senza muretto di sostegno (ex multis, TAR Veneto, Sez. II, 07.03.2006, n. 533; TAR Campania Napoli, sez. VII, 04.07.2007, n. 6458; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II, 26.01.2007, n. 82).
Entro tali limiti, infatti, la recinzione rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo “ius excludendi alios”, e non comporta di norma trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, a differenza di altre e diverse ipotesi in cui la recinzione stessa non assume solo la funzione ora descritta ma dà luogo ad una trasformazione ulteriore mediante installazione di elementi non strettamente necessari alla sua primaria funzione, quali, ad esempio, un muretto di sostegno in calcestruzzo lungo tutto il perimetro (ex multis, TAR Basilicata Potenza, 19.09.2003, n. 897; TAR Liguria, Sez. I, 11.09.2002, n. 961; TAR Toscana, Sez. I, 26.03.2009, n. 521; TAR Toscana, Sez. II, 13.10.2009, n. 1532).
Tale conclusione deve ritenersi applicabile anche ai relativi cancelli, che ugualmente, se inseriti nella recinzione in semplice rete, non dà luogo a trasformazione urbanistica tale da richiedere il permesso di costruire (cfr., TAR Lombardia, Brescia, n. 574/2011; TAR Campania, sez. VII, n. 1222/2009; TAR Lazio, sez. II, n. 8777/2008) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 26.10.2012 n. 1733 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Valutazione tecnico-economica immobile abusivo.
Il mutamento di destinazione d’uso da cantina ad abitazione comporta, indipendentemente dalla realizzazione o meno di opere ad esso preordinate, un aggravamento degli standards urbanistici e, pertanto, necessita di permesso di costruire secondo quanto previsto dagli artt. 16 e 17, lettera a), l.r. n. 15/2008 “Vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia”.
La norma regionale richiamata deve essere interpretata in senso coerente con la normativa nazionale (d.p.r. n. 380/2001) per cui la valutazione “tecnico-economica”, è insita nell’accertamento di abusività del manufatto dovendosi, invece, escludere l’esistenza di un potere discrezionale in capo agli organi comunali in quanto incompatibile con il carattere vincolato del provvedimento di demolizione quale è prefigurato dal d.p.r. n. 380/2001 (massima tratta da www.lexambiente.it - TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 18.10.2012 n. 8645 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Annullamento del Soprintendente del parere comunale per trasformazione della originaria tettoia con struttura in ferro.
E’ legittimo il Decreto di annullamento del Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici, in relazione alla trasformazione della originaria tettoia con struttura in ferro e copertura in lamiera ondulata del tutto differente per materiali e configurazione rispetto a quella esistente. Trattandosi di elemento strutturale e non funzionale, non può trovare applicazione il disposto dell’art. 43 della legge n. 47/1985. Infatti, è ammessa la sanatoria qualora provvedimenti amministrativi o giurisdizionali abbiano impedito l'ultimazione dell'opera entro la data ultima fissata per il cosiddetto condono edilizio, ma a condizione che si tratti di lavori destinati a consentire la funzionalità delle opere stesse, con esclusione, quindi, di ogni intervento strutturale.
In altre parole la struttura realizzata deve presentare le caratteristiche di un intervento nel quale sia possibile già cogliere la specificità e i tratti essenziali dell'edificio (Cons. Stato, Sez. IV, 03.05.2000, n. 2614) e, dunque, suscettibile di una sicura identificazione edilizia, sia dal punto di vista strutturale che da quello della destinazione. In questa direzione è stato in particolare osservato che le opere suscettive di sanatoria sono quelle necessariamente comprensive delle tamponature esterne che realizzino in concreto i volumi rendendoli individuabili ed esattamente calcolabili (massima tratta da www.lexambiente.it - TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 15.10.2012 n. 4105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia hanno carattere strettamente vincolato, onde l’omessa comunicazione di avviso di avvio del procedimento sanzionatorio non risulta rilevante nella specie, in quanto in presenza dell’abuso contestato l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso.
Il puntuale riferimento al rapporto ed alle opere ivi menzionate così come alla normativa sanzionatoria applicata integra una motivazione adeguata, sia in relazione all’istruttoria compiuta che all’esternazione dell’iter logico-giuridico seguito, tenuto conto della natura vincolata dell’atto adottato, nonché idonea ad evidenziare con la necessaria chiarezza le opere cui l’ingiunzione demolitoria, volta al ripristino della situazione preesistente, si riferisce.
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Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è quello vigente al momento dell’irrogazione della sanzione e non già quello in vigore all’epoca della realizzazione dell’abuso non avendo tali sanzioni natura afflittiva bensì ripristinatoria del corretto assetto del territorio.
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Spetta agli interessati dimostrare, ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa, l’impossibilità di demolizione dell’abuso senza pregiudizio della parte conforme.
I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia hanno carattere strettamente vincolato, onde l’omessa comunicazione di avviso di avvio del procedimento sanzionatorio non risulta rilevante nella specie, in quanto in presenza dell’abuso contestato l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso.
Il puntuale riferimento al rapporto ed alle opere ivi menzionate così come alla normativa sanzionatoria applicata integra una motivazione adeguata, sia in relazione all’istruttoria compiuta che all’esternazione dell’iter logico-giuridico seguito, tenuto conto della natura vincolata dell’atto adottato, nonché idonea ad evidenziare con la necessaria chiarezza le opere cui l’ingiunzione demolitoria, volta al ripristino della situazione preesistente, si riferisce.
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Va innanzi tutto premesso, che il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è quello vigente al momento dell’irrogazione della sanzione e non già quello in vigore all’epoca della realizzazione dell’abuso (cfr., ex multis, TAR Liguria, sez. I, 21.04.2009, n. 779; TAR Piemonte, sez. I, 05.05.2004, n. 762) –nella specie, peraltro, non provata– non avendo tali sanzioni natura afflittiva bensì ripristinatoria del corretto assetto del territorio.
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Quanto, infine, all’ultimo motivo di ricorso, è sufficiente rilevare che spetta agli interessati dimostrare, ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa, l’impossibilità di demolizione dell’abuso senza pregiudizio della parte conforme, dimostrazione non fornita, invece, nella specie (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 27.09.2012 n. 1568 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza distingue il concetto di pertinenza previsto dal codice civile (artt. 817 e ss.) da quello inteso in senso urbanistico, lì dove non assumono carattere pertinenziale quei manufatti che pur svolgendo, come nel caso di specie, una funzione servente rispetto al fabbricato principale hanno dimensioni e caratteristiche di una certa consistenza, tali da costituire una trasformazione dello stato dei luoghi.
In particolare, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che anche ove ricorra un rapporto “pertinenziale” (in senso civilistico) ciò non può giustificare la realizzazione di opere di rilevante consistenza solo perché direttamente al servizio della cosa principale.
La giurisprudenza distingue il concetto di pertinenza previsto dal codice civile (artt. 817 e ss.) da quello inteso in senso urbanistico, lì dove non assumono carattere pertinenziale quei manufatti che pur svolgendo, come nel caso di specie, una funzione servente rispetto al fabbricato principale hanno dimensioni e caratteristiche di una certa consistenza, tali da costituire una trasformazione dello stato dei luoghi (cfr. questa Sezione n. 605 del 27/11/2006).
In particolare, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che anche ove ricorra un rapporto “pertinenziale” (in senso civilistico) ciò non può giustificare la realizzazione di opere di rilevante consistenza, come quelle qui in rilievo, solo perché direttamente al servizio della cosa principale (cfr. questo TAR, Sezione I n. 785 del 09/05/2000).
E, pertanto, nel caso di specie, tenuto anche conto che non è stato in alcun modo dimostrato che l’intervento in questione abbia comportato la realizzazione di un volume inferiore al 20% del volume dell’edificio principale, non può ritenersi che si tratti di mera pertinenza, ma della realizzazione di un intervento qualificabile come addizione volumetrica non pertinenziale, secondo quanto disposto dalla L.R.T. n. 52/1999, ovvero come ristrutturazione con ampliamento, secondo quanto disposto dal D.P.R. n. 380/2001, assoggettabile, in entrambi i casi a concessione edilizia/permesso di costruire, e, in mancanza del necessario titolo edilizio, a sanzione demolitoria (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 27.09.2012 n. 1568 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di opere di spianamento e riporto di terreno.
Integra il reato previsto dall'art. 44 d.P.R 06.06.2001, n. 380 la realizzazione, senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, di opere di spianamento e riporto di terreno (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.07.2012 n. 29466 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Procedura di localizzazione e realizzazione di impianti produttivi.
Il perfezionamento della procedura prevista dagli artt. 4 e 5 del d.P.R. 20.10.1998, n. 447, relativa alla localizzazione e alla realizzazione di impianti produttivi, non produce l'effetto di sanare o comunque di elidere le violazioni urbanistiche già compiute e sanzionate dall'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.07.2012 n. 27304 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Cassazione chiarisce i significati di volume tecnico e pertinenza urbanistica. Il titolo edilizio non può essere eluso parcellizzando l’attività.
Costituisce orientamento consolidato che, “mentre il muro di cinta può essere ricondotto alla categoria delle pertinenze, non così il muro di contenimento che viene assimilato alla categoria delle costruzioni”.
Infatti “Nel caso in cui lo scopo della realizzazione sia la delimitazione della proprietà si ricade nell’ipotesi della pertinenza, per cui non è necessario il rilascio della concessione. Diversa è la situazione, allorché il muro è destinato non solo a recingere un fondo, ma contiene o sostiene esso stesso dei volumi ulteriori; in tal caso il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico”, “si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, come tale qualificabile intervento di nuova costruzione”, con conseguente necessità del permesso di costruire.
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Con la sentenza 14.02.2012 n. 5618 la Corte di Cassazione, Sez. III penale, fa nuovamente il punto su alcune importanti questioni in materia di titoli abilitativi edilizi e di inerenti fattispecie criminose, con particolare riguardo a quelle realizzate mediante pratiche elusive.
Le questioni rilevanti.
Vengono in rilevo, segnatamente, le seguenti questioni:
- l’individuazione dell’ambito di riferimento del permesso di costruire, se come intervento complessivo ovvero come singole opere in cui esso si estrinseca, con quanto ne consegue in ordine al fenomeno della parcellizzazione dell’attività edificatoria;
- la nozione di “volume tecnico” e la sua riferibilità o meno alle parti di edificio destinate all’assolvimento di funzioni complementari;
- la puntualizzazione del concetto di “pertinenza urbanistica”, con particolare riferimento ai profili della strumentalità funzionale e della individualità strutturale rispetto all’edificio principale.
Le soluzioni.
La pronuncia in commento riafferma, ponendosi in linea di continuità con una consolidata giurisprudenza sia di legittimità che amministrativa, la rilevanza penale degli interventi edilizi che non trovino abilitazione in un corrispondente permesso di costruire, nonché l’approccio sostanziale che deve guidare tali riscontri.
La suddivisione dell’attività edificatoria.
Viene ribadito, segnatamente, che la realizzazione di opere riguardanti un preesistente fabbricato necessita sempre di un permesso di costruire, la cui valenza abilitativa va riferita all’intervento complessivo, al fine di evitare che i vincoli urbanistici possano essere aggirati per il tramite di pratiche elusive consistenti nella artificiosa parcellizzazione dell’attività edificatoria.
Invero, il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, facendo leva sul fatto che le stesse sono astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate, in ragione della loro più modesta incisività sull’assetto territoriale. Per contro, l’opera deve essere sempre “considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti” (Cass., sez. III, sent. 29.01.2003; sent. 11.10.2005).
Al citato fine antielusivo, la Cassazione puntualizza inoltre i contenuti di alcune nozioni urbanistiche che sovente sono invocate al fine, per l’appunto stigmatizzato dal Giudice della legittimità, di reperirvi una pretesa giustificazione in ordine a interventi edilizi sostanzialmente ampliativi dei fabbricati preesistenti.
Il volume tecnico.
Un primo concetto in tal senso esaminato è quello di volume tecnico. La Cassazione ne ribadisce una interpretazione restrittiva, rigorosamente ancorata al dato funzionale e perimetrata in termini di effettiva indispensabilità tecnica. In questa prospettiva, richiamandosi la risalente e consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 6038 del 16.09.2004), vengono individuati come tali esclusivamente i volumi che siano “strettamente necessari a consentire l’eccesso di quelle parti degli impianti tecnici che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione all’interno della parte abitativa dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche”.
Trattasi, in altri termini, di volumi “che, per funzione e dimensione, si pongono rispetto alla costruzione come elementi tecnici essenziali per l’utilizzazione della stessa” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 239/1982; sez. V, sent. n. 44/1991) e ai quali, soltanto e nella misura delineata dalla necessità tecnica ineludibile, è consentito eccedere rispetto ai limiti urbanistici posti alla parte abitativa, la quale, diversamente, si vedrebbe pregiudicata con riferimento a profili funzionali essenziali.
Dalle esposte premesse discende una serie di più articolate conseguenze. In primis, quella per cui i volumi tecnici, quali “parti di edificio destinate a comprendere gli impianti tecnici che, per la loro funzionalità, non possono essere contenuti entro i limiti volumetrici previsti dalla legge” (Cass., sez. III, sent. 28.10.1981), non possono mai fare riferimento all’intero edificio, legittimandone indifferenziati e generalizzati aumenti di volume, bensì soltanto a porzioni ben individuate dell’edificio stesso, la cui eccedenza rispetto ai limiti urbanistici non può che essere commisurata e perimetrata in ragione di quanto necessario e sufficiente ad assicurare la funzionalità degli impianti.
Ne discende, ancora, che possono qualificarsi come volumi tecnici soltanto quelli destinati a ospitare “le parti degli impianti tecnici che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione all’interno della parte abitativa dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche”, con esclusione dunque di ogni ampliamento volumetrico che fosse invece finalizzato a contenere parti di impianti
che ben potrebbero, senza alcun pregiudizio funzionale, essere localizzate e contenute all’interno della parte abitativa.
Ulteriore corollario attiene al fatto che i volumi tecnici “non sono utilizzabili né adattabili a uso abitativo” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 638/2004, richiamata da Cass., sez. III, sent. n. 5618/2012 in commento), non potendosi, in buona sostanza, approfittare della copertura offerta dal regime abilitativo di favore consentito, in via di stretta eccezione, per fronteggiare le necessità tecniche essenziali ineludibili degli impianti al fine distorto ed elusivo dei vincoli urbanistici e, come tale, illecito di espandere il volume della parte abitativa oltre quanto obiettivamente indispensabile in relazione alle necessità tecniche suddette.
Un’altra importante conseguenza è quella per cui i volumi tecnici “non ricomprendono quelli suscettibili di assolvere a funzioni complementari” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 239 del 19.03.1982; sez. V, sent. n. 44 del 14.01.1991). Ciò è connesso al carattere di “funzionalità essenziale” che il volume tecnico deve rivestire, dovendo trattarsi, ai fini dell’esclusione del calcolo della volumetria ammissibile, di spazi destinati e “strettamente necessari a contenere o a consentire l’accesso a quelle parti degli impianti (es. idrico, termico, elevatoio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione ecc.)” che pur non potendo “per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche” “si pongono rispetto alla costruzione come elementi tecnici essenziali per l’utilizzazione della stessa”, il cui difetto ne pregiudicherebbe pertanto l’obiettiva attitudine all’uso essenziale (abitativo) cui essa è destinata (Cons. Stato, sent. n. 6038/2004). Non può quindi invocarsi il regime di favore in relazione ad ampliamenti volumetrici connessi alla realizzazione di finalità complementari, stante la non essenzialità ad assicurare la funzionalità del fabbricato, attenendo piuttosto gli stessi a una maggiore valorizzazione del costrutto che non trova giustificazione in termini di ineludibile necessità e che, come tale, è soggetta all’ordinario regime abilitativo.
La suddetta caratteristica di strumentalità necessaria è inoltre presidiata per il tramite della remissione dell’individuazione della tipologia e della volumetria delle parti di impianti qualificabili come volumi tecnici, cui consegue l’ammissione al regime derogatorio di favore, alle specifiche elencazioni e ai relativi indici come definiti, per ciascuna zona, a opera dei competenti strumenti urbanistici. Elencazioni e prescrizioni alle quali la giurisprudenza riconosce “natura tassativa” (Cons. Stato, sent. n. 6038/2004), con conseguente esclusione della invocabilità del favorevole regime derogatorio di non computo del volume tecnico con riferimento sia a tipologie di impianti che esulino da quelle tassativamente elencate e sia a volumi eccedenti rispetto agli indici altrettanto tassativamente prescritti.
In tale prospettiva, è stato escluso dalla sentenza penale in commento che l’insediamento di tipologia di impianto esulante dalla tassativa elencazione contenuta nello strumento urbanistico potesse giustificare la maggiore altezza di tutto l’edificio in termini di destinazione al volume tecnico, ritenendosi piuttosto che si trattasse di una vera e propria sopraelevazione, assolvente a funzioni complementari all’abitazione e non invece “alla necessaria funzionalità degli impianti del fabbricato preesistente”.
A tale ultimo riguardo va sottolineata l’importanza del riferimento della funzionalità necessaria al fabbricato preesistente, che sottende l’esclusione del beneficio della scomputabilità del volume tecnico con riferimento alla sopraelevazione o ultraedificazione a beneficio di parte del fabbricato che non sia sorretta da un corrispondente titolo abilitante. In altri termini, il volume tecnico può riferirsi soltanto agli spazi eccedentari che sono necessari ad assicurare la funzionalità degli impianti a servizio essenziale del preesistente fabbricato, sul presupposto e nella misura in cui lo stesso sia conforme alle abilitazioni edilizie, dovendo invece escludersi che lo scomputo volumetrico possa invocarsi anche con riferimento agli spazi destinati a servire la sopraelevazione o ultraedificazione illegittima.
Ciò in quanto l’illiceità della stessa, conseguente al difetto ab origine di un idoneo titolo abilitante, si estende automaticamente e conseguenzialmente anche a ogni opera che sia servente rispetto a quella abusiva. In tal senso la giurisprudenza ha precisato che “Il regime delle pertinenze urbanistiche … non è applicabile allorché l’accessorio acceda a un manufatto principale abusivo non sanato ex art. 13 della legge n. 47/1985 e non condonato. […] Infatti: il regime pertinenziale è un regime eccezionale di favore che non può essere esteso a situazioni non corrispondenti alla sua ratio; l’accessorio è intimamente connesso al principale, per cui se quest’ultimo è abusivo non vi è alcuna ragione per agevolare la costruzione di altra opera destinata a produrre una compromissione del territorio ulteriore rispetto a quella causata dal manufatto principale; la non conformità, o comunque la mancata verifica di conformità allo strumento urbanistico dell’opera principale, realizzata in assenza di concessione edilizia, priva il comune del parametro di legalità in relazione al quale può essere esercitato il potere di autorizzare opere pertinenziali che costituiscono completamento di quanto conserva caratteristiche di contrarietà all’assetto urbanistico del territorio” (Cass. pen., sez. VI, sent. n. 4164 del 19.07.1995, richiamata da Cass. pen., sez. III, sent. n. 4087 del 28.01.2008).
La pertinenza urbanistica.
L’ulteriore nozione disaminata dalla sentenza penale in commento, con il fine di puntualizzarne i contenuti in senso antielusivo, è quella di pertinenza urbanistica, anch’essa sovente invocata nella prassi quale possibile escamotage, per l’appunto stigmatizzato dal giudice della legittimità, per la pretesa giustificazione di abusi edilizi. Anche per le pertinenze urbanistiche nonché per le costruzioni di natura accessoria è previsto un regime di favore, potendo le stesse essere sottratte alle disposizioni degli strumenti urbanistici relative ai fabbricati e alle norme sulle distanze integrative del codice civile sulla base e nei limiti delle espresse previsioni derogatoria che siano in tal senso eventualmente sancite dagli strumenti urbanistici (Cass. civ., sez. II, sent. n. 4208 del 06.05.1987).
La giurisprudenza ha meglio delineato i tratti distintivi della pertinenza urbanistica rispetto alla nozione civilistica.
Quest’ultima è fornita dall’art. 817 c.c., che definisce tali “le cose destinate in modo durevole a servizio od ornamento di un’altra cosa”; il nesso funzionale stabile che contrassegna ontologicamente il rapporto pertinenziale si traduce nella regola generale, salvo diversa disposizione legislativa o contrattuale, dell’assoggettamento della pertinenza al medesimo regime e destino giuridico del bene principale (artt. 818, 819 c.c.).
Più articolato è il concetto di pertinenza urbanistica, che riflette “il preminente rilievo che nel settore urbanistico hanno le esigenze di tutela del territorio”. In tale prospettiva, “mentre nella pertinenza civilistica rilevano sia l’elemento obiettivo che quello soggettivo, nella pertinenza urbanistica acquista rilevanza solo l’elemento oggettivo”.
Proprio con riferimento all’elemento oggettivo il Legislatore, “con il Testo unico dell’edilizia approvato con Dpr n. 380/2001, per superare le incertezze derivanti dal criterio quantitativo indicato dalla giurisprudenza per le pertinenze, ha fissato due criteri per precisare quando l’intervento perde le caratteristiche della pertinenza per assumere i caratteri della nuova costruzione: il primo rinvia alla determinazione delle norme tecniche degli strumenti urbanistici, che dovranno tenere conto della zonizzazione e del pregio ambientale e paesistico delle aree; il secondo, alternativo al primo, qualifica come nuova opera gli interventi che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% di quello dell’edificio principale” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 28504 del 18.07.2007).
A ogni modo, va precisato che “una trasformazione urbanistica e/o edilizia per essere assoggettata all’intervento
autorizzatorio in senso ampio dell’autorità amministrativa non deve essere ‘precaria’: un’opera oggettivamente finalizzata a soddisfare esigenze improvvise o transeunti non è destinata a produrre, infatti, quegli effetti sul territorio che la normativa urbanistica è rivolta a regolare.
Restano esclusi, pertanto, dal regime del permesso di costruire i manufatti di assoluta ed evidente precarietà, destinati cioè a soddisfare esigenze di carattere contingente e a essere presto eliminati” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Anche con riferimento al profilo della precarietà, l’approccio valutativo, trattandosi di “tutela del territorio”, deve essere sempre “oggettivo e non soggettivo”. Segnatamente, detta caratteristica “non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all’opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale dell’opera a un uso realmente precario e temporaneo per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente possibilità di successiva e sollecita eliminazione” (Cass., sez. III, sentenze n. 26573 del 26.06.2009; n. 25965 del 22.06.2009; n. 22054 del 25.02.2009; tutte richiamate da sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Inoltre “la natura precaria di una costruzione non dipende dalla natura dei materiali adottati e quindi dalla facilità
della rimozione, ma dalle esigenze che il manufatto è destinato a soddisfare e cioè dalla stabilità dell’insediamento indicativa dell’impegno effettivo e durevole del territorio”. La precarietà va esclusa “quando trattasi di struttura destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, indipendentemente dalla facilità della sua rimozione, a nulla rilevando la temporaneità della destinazione data all’opera del proprietario, in quanto occorre valutare la stessa alla luce della sua obiettiva e intrinseca destinazione naturale” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3321 del 15.06.2000; sent. n. 97 del 23.01.1995).
Anche a tale fine, l’approccio valutativo deve essere globale e non parcellizzato: invero, “l’opera deve essere considerata unitariamente e non nelle sue singole componenti” (Cass., sez. III, sent. del 27.05.2004). “La stabilità non va confusa con l’irremovibilità della struttura o con la perpetuità della funzione a essa assegnata, ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare bisogni non provvisori, ossia nell’attitudine a una utilizzazione che non sia temporanea e contingente” (Cass., sez. III, sent. del 07.06.2006).
È stato anche precisato che “la precarietà non va confusa con la stagionalità, vale a dire con l’utilizzo annualmente ricorrente della struttura, poiché un utilizzo siffatto non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo” (Cass., sez. III, sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Proseguendo nel solco tracciato dagli esposti orientamenti giurisprudenziali, la pronuncia n. 5618/2012 in commento, individua la pertinenza urbanistica nella “opera che abbia comunque una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato preordinata a un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente e oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede” (artt. 22, 100 e 101 del Dpr n. 380/2001; Cass. pen., sez. III, sent. n. 32939/2010, sent. n. 4134/1998). Due, in sostanza, i requisiti, uno di carattere strutturale e l’altro di carattere funzionale.
Sotto il profilo strutturale, l’opera deve essere dotata di una individualità sua propria, che sia distinta, autonoma e separata dall’edificio principale, così come da ogni altro fabbricato; in relazione al detto requisito strutturale, la pronuncia in commento esclude la qualificabilità in termini pertinenziali di ogni opera che sia fisicamente parte integrante o costitutiva di altro fabbricato nonché dell’“ampliamento di un edificio che per la relazione di connessione fisica costituisce parte di esso quale elemento che attiene all’essenza dell’immobile e lo completa affinché soddisfi i bisogni cui è destinato” (in tal senso anche Cass. pen., sez. III, sent. n. 36941/2007, e 40843/2005 e Cass. pen., sez. III, n. 24241/2010, che ha escluso la natura pertinenziale della edificazione di una tettoia-portico, che, per la relazione di connessione fisica con l’edificio, ne costituisce parte integrante, attenendo all’essenza dell’immobile e completandola affinché lo stesso soddisfi i bisogni cui è destinato, dovendo pertanto qualificarsi in termini di ampliamento).
Invero, è incompatibile con la nozione di pertinenza che la stessa possa essere parte integrante della cosa principale ovvero rappresentare un elemento indispensabile per la sua esistenza. In tal senso, “L’elemento distintivo tra la parte e la pertinenza non consiste solo in una relazione di congiunzione fisica, normalmente presente nella prima e assente nella seconda, ma anche e soprattutto in un diverso atteggiamento del collegamento funzionale della parte al tutto e della pertinenza alla cosa principale: tale collegamento si esprime per la parte come necessità di questa per completare la cosa affinché essa soddisfi ai bisogni cui è destinata: la parte quindi è elemento della cosa. Nella pertinenza, invece, il collegamento funzionale consiste in un servizio od ornamento che viene realizzato in una cosa già completa e utile di per sé: la funzione pertinenziale attiene non all’essenza della cosa ma alla sua gestione economica e alla sua forma estetica. Inoltre […] la pertinenza si riferisce a un’opera autonoma dotata di propria individualità mentre la parte di un edificio è compresa nella struttura di esso ed è quindi priva di autonomia” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 28504/2007).
Per quanto concerne il profilo funzionale, l’unità pertinenziale, strutturalmente separata da quella principale, deve essere caratterizzata da una destinazione servente alle obiettive esigenze dell’edificio principale, “allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso (carattere di strumentalità funzionale)”. Tale destinazione funzionale servente deve essere ineludibile e trovare rispondenza, da un lato, nella congruità della struttura della pertinenza rispetto alle obiettive esigenze della struttura principale e, dall’altro lato, nella altrettanto oggettiva impossibilità di destinare la pertinenza stessa, proprio in relazione alla sua conformazione strutturale inevitabilmente servente, ad alcuna destinazione autonoma o diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede.
L’esposta configurazione funzionale ineludibilmente servente della pertinenza urbanistica si riflette nella sua non negoziabilità in via autonoma e nella conseguente assenza di un autonomo valore di mercato, che sola può giustificare, unitamente alla modestia dimensionale del volume rispetto all’edificio principale “in modo da evitare il cosiddetto carico urbanistico”, la non valutabilità della stessa in termini di cubatura e la diversità di regime abilitativo (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1174/2000; sez. V, sent. n. 2325/2001; sez. V, sent. n. 7822/2003). In assenza invece degli esposti stringenti requisiti strutturali e funzionali, la nozione di pertinenza urbanistica, nonché il corrispondente regime derogatorio di non computo volumetrico, non sono invocabili e torna quindi a riespandersi la regola generale della necessità del permesso di costruire.
Resta a ogni modo fermo che il regime agevolato delle pertinenze non può mai trovare applicazione in caso di contrasto con gli strumenti urbanistici (Cass. pen., sez. III, sent. n. 32939/2010).
Una chiara concretizzazione dei principi suesposti la si ha, ad esempio, in relazione alla diversa disciplina che la giurisprudenza ha individuato con riferimento al muro di contenimento ovvero al muro di cinta, che costituisce specifico oggetto della pronuncia n. 5618/2012 in commento.
In proposito, costituisce orientamento consolidato che, “mentre il muro di cinta può essere ricondotto alla categoria delle pertinenze, non così il muro di contenimento che viene assimilato alla categoria delle costruzioni”.
Infatti “Nel caso in cui lo scopo della realizzazione sia la delimitazione della proprietà si ricade nell’ipotesi della pertinenza, per cui non è necessario il rilascio della concessione (Tar Emilia Romagna, Parma, n. 106/2001; Tar Liguria, sez. I, sent. n. 492/1996; Tar Liguria, sent. n. 345/1994). Diversa è la situazione, allorché il muro è destinato non solo a recingere un fondo, ma contiene o sostiene esso stesso dei volumi ulteriori (Tar Emilia Romagna, Parma, sent. n. 246/2001; Tar Lazio, sez. II, sent. n. 8923/2000); in tal caso il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico” (Tar Piemonte, sent. n. 657/2003)”, “si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, come tale qualificabile intervento di nuova costruzione”, con conseguente necessità del permesso di costruire (Tar Liguria, sez. I, sent. n. 4131/2009; Cass., sez. III, sent. n. 35898/2008) (commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012 - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.02.2012 n. 5618 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha da tempo individuato un corretto discrimine tra le costruzioni che si definiscono muro: la differenziazione viene istituita movendo dalla destinazione del manufatto.
Nel caso in cui lo scopo della realizzazione sia la delimitazione della proprietà si ricade nell’ipotesi della pertinenza, per cui non è necessario il rilascio della concessione, con le note conseguenze in tema di legittimità dell’eventuale ordinanza di demolizione adottata al riguardo.
Diversa è la situazione, allorché il muro è destinato non solo a recingere un fondo, ma contiene o sostiene esso stesso dei volumi ulteriori; in tal caso il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico.
Il giudice osserva che la giurisprudenza ha da tempo individuato un corretto discrimine tra le costruzioni che si definiscono muro: la differenziazione viene istituita movendo dalla destinazione del manufatto.
Nel caso in cui lo scopo della realizzazione sia la delimitazione della proprietà si ricade nell’ipotesi della pertinenza, per cui non è necessario il rilascio della concessione, con le note conseguenze in tema di legittimità dell’eventuale ordinanza di demolizione adottata al riguardo (TAR Emilia Romagna, Parma, 12.03.2001, n. 106; TAR Liguria, sez. I, 14.11.1996, n. 492; Id, 19.10.1994, n. 345).
Diversa è la situazione, allorché il muro è destinato non solo a recingere un fondo, ma contiene o sostiene esso stesso dei volumi ulteriori (tar Emilia Romagna, Parma, 27.04.2001, n. 246; tar Lazio, sez. II, 04.11.2000, n. 8923); in tal caso il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico.
Nel caso in questione il muro svolge la funzione di contenimento (si intenda, del terreno) per circa trenta metri, al di là della recinzione preesistente, ed è connesso ad un porticato che si estende per una superficie di circa 105 metri quadrati. La funzione della costruzione si ricava dalla sua estensione, per cui non può ritenersi che il ricorrente abbia inteso soltanto recingere la proprietà, allorché realizzò quanto indicato.
Ne consegue che il manufatto avrebbe dovuto essere edificato in forza di una concessione, sì che i motivi dedotti al riguardo sono infondati e vanno respinti (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 07.05.2003 n. 657 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Una recinzione in manufatti di cemento che si sviluppa per una lunghezza di circa m. 346 con altezza di m. 2,50 costituisce intervento che comporta, per le sue rilevanti dimensioni, quella “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale” per la quale è necessario, ex art. 1 L. n. 10 del 1977, il previo rilascio della concessione edilizia da parte della competente amministrazione comunale.
Il Tribunale deve osservare, infatti, che non è assolutamente condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui la realizzazione della recinzione di cui trattasi, non sarebbe stata soggetta al rilascio di alcun titolo edilizio, costituendo tale intervento una semplice estrinsecazione dello “jus excludendi alios” insito nel diritto di proprietà.
Invero, a confutazione di quanto precede, basta sottolineare che una recinzione in manufatti di cemento che si sviluppa per una lunghezza di circa m. 346 con altezza di m. 2,50 costituisce intervento che comporta, per le sue rilevanti dimensioni, quella “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale” per la quale è necessario, ex art. 1 L. n. 10 del 1977, il previo rilascio della concessione edilizia da parte della competente amministrazione comunale (v. TAR Puglia –LE- sez. 1^, 04/05/1999 n. 481; TAR Lazio –RM- sez. 2^, 10/03/1999 n. 829; TAR Piemonte, sez. 1^, 06/11/1997 n. 738).
E’ inoltre infondata l’ulteriore argomentazione contenuta nell’atto introduttivo del giudizio secondo la quale, per tali interventi di recinzione, non sarebbe richiesto titolo edilizio alcuno a norma dell’art. 23, comma 1, del P.R.G. comunale.
La citata norma, infatti, anche secondo quanto affermato dalla stessa ricorrente, richiede l’autorizzazione edilizia per le recinzioni riguardanti lotti edificati e, pertanto, risulta del tutto legittimo il provvedimento comunale che ha irrogato, ex art. 10 L. n. 47 del 1985, la sanzione pecuniaria di cui si discute, sul presupposto che fosse quantomeno sottoposto a regime autorizzatorio l’intervento di recinzione di un’area sulla quale insiste lo stabilimento industriale della società ricorrente (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 27.04.2001 n. 246 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche la realizzazione ex novo di un muro di contenimento rientra tra gli interventi soggetti a semplice autorizzazione edilizia.
Ciò premesso, risulta che i lavori in questione rientrassero a pieno titolo tra quelli di manutenzione straordinaria, assentibili dall’Autorità Comunale con semplice titolo autorizzatorio e non con concessione edilizia, atteso che, secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, anche la realizzazione ex novo di un muro di contenimento rientra tra gli interventi soggetti a semplice autorizzazione edilizia (v. TAR Liguria, sez. 1^, 14/11/1996 n.492; 19/10/1994 n. 345).
In tale ottica, quindi, mentre l’intervento sul muretto non risultava in alcun modo difforme dall’autorizzazione edilizia legittimamente rilasciata dal Comune, l’ulteriore intervento, contestato alla ricorrente con l’ordinanza impugnata e costituito dalla sostituzione della recinzione in rete metallica sovrastante il muretto con una recinzione in legno, ben poteva essere qualificato quale opera eseguita in difformità dall’autorizzazione edilizia ed essere conseguentemente sanzionato con la pena pecuniaria prevista per tali violazioni dall’art. 10 L. n. 47 del 1985.
Risulta pertanto illegittima, per violazione della suddetta disposizione, l’ordinanza impugnata, con la quale il Sindaco ha ordinato alla ricorrente, con avvertimento di comminatoria dell’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune delle opere e dell’area di sedime in caso di inadempimento, la demolizione di opere che, risultando (solo per una di esse) difformi dall’autorizzazione edilizia precedentemente rilasciata, dovevano essere sanzionate con l’irrogazione della pena pecuniaria prevista dall’art. 10 L. n.47 del 1985 (v. TAR Abruzzo –PE- 05/12/1997 n. 671; TAR Piemonte, sez. 1^, 16/10/1996 n. 714) (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 12.03.2001 n. 106 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non ogni muro che sia collocato ai limiti di un’area su cui insistono costruzioni edilizie può considerarsi come “recinzione” allorquando, come nel caso in esame, la funzione dello stesso non sia quella di recingere bensì di sostenere altri volumi ovvero, più precisamente, di contenere il terreno di un’area di livello superiore suscettibile di smottamenti: infatti in tale ultima ipotesi non soccorre più il regime semplificato istituito per la realizzazione delle vere e proprie opere di recinzione di edifici preesistenti, restando invero anche il muro di contenimento assoggettato al regime del rilascio della concessione edilizia.
Nel caso di specie l’opera realizzata dalla attuale istante per la sua collocazione, che la medesima indica nel ricorso come situata immediatamente a ridosso non già del preesistente edifici per abitazione bensì di due capannoni installati nell’area adiacente, non può certo ritenersi come un’opera muraria di conservazione delle strutture o di altre parti dell’organismo edilizio abitativo, essendo stata posta per fornire un riparo da smottamenti di terreno ad un’area circostante la proprietà edilizia della stessa istante.
A tale opera le medesima assegna anche la funzione costitutiva della dotazione di un “muro di cinto” a quella parte della sua proprietà, sulla quale, come sopra riferito, si trovano installati due capannoni (vedasi al riguardo le precisazioni che la stessa esponente fornisce nella memoria depositata in data 16.06.1999).
Va tuttavia osservato che deve escludersi che le finalità di recinzioni che la istante intenderebbe ritenere riconoscibili nel suo intervento murario, possano far considerare tale muro rientrante tra quelle opere (“recinzioni”) che restano escluse dal regime della concessione edilizia per restare soggette a quello, semplificato, della c.d. “denunzia di inizio dei lavori”, previsto dall’art. 4 della legge n. 493/1993 come sostituito dall’art. 2 -comma 60- della legge 23.12.1996 n. 662.
La funzione della stessa opera come muro di contenimento, benché posto su una pretesa linea di cinta di una parte della proprietà immobiliare della ricorrente, non la rende annoverabile tra le “recinzioni” cui si riferisce la suindicata disposizione.
Va al riguardo osservato che non ogni muro che sia collocato ai limiti di un’area su cui insistono costruzioni edilizie può considerarsi come “recinzione” allorquando, come nel caso in esame, la funzione dello stesso non sia quella di recingere bensì di sostenere altri volumi ovvero, più precisamente, di contenere il terreno di un’area di livello superiore suscettibile di smottamenti: infatti in tale ultima ipotesi non soccorre più il regime semplificato istituito per la realizzazione delle vere e proprie opere di recinzione di edifici preesistenti, restando invero anche il muro di contenimento assoggettato al regime del rilascio della concessione edilizia (cfr. sul punto in fattispecie pressoché analoga C.S.I. 05.05.1993, n. 165) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 04.11.2000 n. 8923 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 22.12.2012

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A U G U R I
a tutti i nostri lettori ... e che il 2013 porti pace, serenità e salute ad ognuno ... tutto il resto avanza.
Ed un pensiero (ma con le parole non si campa: quindi, mano al portafoglio ...) a chi sta peggio di noi poiché ricordateVi che i nostri Vecchi usavano dire:
"fai del bene e riceverai del bene, fai del male e riceverai del male".
22.12.2012 - LA SEGRETERIA PTPL

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Modifiche alla legge regionale n. 12 del 2005 per i Piani di Governo del Territorio dei Comuni.
Il Consiglio regionale nella seduta del 19.12.2012 ha approvato la legge regionale "Interventi normativi per l'attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizione legislative - Collegato ordinamentale 2013" (Legge Consiglio Regionale 19.12.2012 n. 057).
In particolare, l'art. 4 ("Modifiche alla l.r. n. 12/2005") introduce dopo l'art. 25, comma 1-bis, l.r. n. 12 del 2005 ("Legge per il governo del territorio") tre nuovi commi, che declinano la disciplina transitoria necessaria per il completamento del processo di totale rinnovamento della strumentazione urbanistica comunale, pur senza modificare il termine di validità dei vecchi piani regolatori generali, fissato al 31.12.2012 dall'art. 25, comma 1, della l.r. n. 12 del 2005.
Solamente i Comuni terremotati e quelli dichiarati in dissesto finanziario entro il 31.12.2012, con una disposizione di favor (comma 1-ter), potranno continuare ad attuare le previsioni del vigente PRG fino al 31.12.2013. La norma, nel contempo, chiarisce la disciplina da applicarsi qualora i suddetti Comuni non adottino il PGT entro il 31.12.2013. Per tutti gli altri Comuni, resta quindi confermato quanto già previsto ad oggi e cioè l'inefficacia, a far tempo dal 01.01.2013, dei vecchi PRG.
La norma (comma 1-quater), in ossequio a quanto stabilito dall'art. 9, comma 1, del d.p.r. n. 380 del 2001, che riconosce in capo alle Regioni la possibilità di prevedere norme più restrittive rispetto a quella generale statale stabilita per i Comuni sprovvisti di strumenti urbanistici, definisce quindi puntualmente gli interventi assentibili nelle more dell'approvazione del PGT, che sono:
► nelle zone A-B-C-D, come individuate dal previgente PRG, esclusivamente interventi sull'esistente: manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria e restauro/risanamento conservativo (no ristrutturazione, no nuova costruzione);
► nelle zone E-F, come individuate dal previgente PRG, gli interventi consentiti dal previgente PRG e da altri strumenti attuativi già consolidati (ad esempio, Piani Particolareggiati e Piani di Recupero);
► gli interventi in esecuzione di piani attuativi approvati entro la data di entrata in vigore del collegato stesso e la cui convenzione, stipulata entro il medesimo termine, sia in corso di validità.
Inoltre, rimane preclusa la possibilità di qualsiasi procedura di variante urbanistica e, per i Comuni che non hanno adottato il PGT entro il 30.09.2011, di dar corso all'approvazione di piani attuativi del PRG.
Infine la norma (comma 1-quinquies), statuisce che nei Comuni che alla data del 31.12.2012 non hanno approvato il PGT, dal 01.01.2013 e fino all'approvazione del PGT, non sono attivabili gli interventi in deroga previsti dal c.d. "piano casa regionale" (artt. 3-4-5-6, l.r. n. 4 del 2012), fatte salve le istanze di permesso di costruire e le denunce di inizio attività presentate entro il 31.12.2012; questa disposizione, per i Comuni terremotati e in dissesto finanziario, troverà applicazione dal 01.01.2014.
Milano, 21.12.2012
L'Assessore al Territorio e Urbanistica, Nazzareno Giovannelli
Il Direttore Vicario, Gian Angelo Bravo (link a www.territorio.regione.lombardia.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Normativa nazionale – modifiche alle procedure inerenti gestione e manutenzione degli impianti termici civili (ANCE Bergamo, circolare 21.12.2012 n. 293).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Normativa nazionale – pubblicato il D.M. 22.11.2012 recante modifica delle Linee Guida nazionali per la certificazione energetica (ANCE Bergamo, circolare 21.12.2012 n. 292).

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, Nuova modalità di versamento al Fondo Aree Verdi.
Si segnala alle Amministrazioni interessate, che i versamenti al Fondo Aree Verdi (ex art. 43 legge 12/2005) dovranno avvenire unicamente a mezzo di contabilità speciale, presso la tesoreria Provinciale dello Stato - Sezione di Milano - Codice Ente (beneficiario): 30268.
Ulteriori istruzioni sulla compilazione del versamento sono riportate nelle pagine di questo sito dedicate al Fondo Aree Verdi.
Per un rapido accesso clicca qui.
(20.12.2012 - link a www.regione.lombardia.it).

CONVEGNI

EDILIZIA PRIVATA: Si segnala n. 1 convegno gratuito organizzato da ANCE Bergamo, itinerante nella provincia di Bergamo, che si terrà in tre pomeriggi distinti sul tema "LA GESTIONE DELLE TERRE E ROCCE DA SCAVO alla luce delle novità introdotte dal D.M. 161/2012" e, precisamente il 30.01.2013 + 06.02.2013 + 13.02.2013.
Maggiori dettagli e la locandina/scheda di partecipazione possono essere letti cliccando qui.

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, Necessita aggiornare il costo di costruzione entro il 31.12.2012 il cui effetto sarà efficace a decorrere dall'01.01.2013: ecco il fac-simile di determinazione (file 1 - file 2).
ATTENZIONE: se non si adotta la determinazione di aggiornamento entro la suddetta scadenza per tutto il 2013 si dovrà applicare il medesimo costo di costruzione vigente nell'anno 2012 (cfr. art. 48, comma 2, della L.R. n. 12/2005).
ALCUNE CONSIDERAZIONI: lo scorso 06.11.2012 l'ISTAT ha pubblicato la nuova rilevazione relativa al 3° trimestre 2012 per cui -ad oggi- il dato ufficiale ISTAT è quello relativo alla variazione del mese di agosto 2012, mentre quello di settembre 2012 è ufficioso e, come tale, non utilizzabile (N.B.: per controllare il dato in tempo reale cliccare qui).
Pertanto, poiché il dato ufficioso di settembre 2012 sarà ufficiale solamente col prossimo aggiornamento trimestrale che sarà pubblicato l'anno prossimo, si può già sin d'ora adottare la determinazione di aggiornamento del costo di costruzione per l'anno 2013 senza aspettare gli ultimi giorni del mese corrente col rischio di dimenticarsene (e, quindi, perdere soldi per le casse comunali !!).
Inoltre, poiché trattasi di attività vincolata, la competenza è gestionale e non della Giunta Comunale (siccome lette alcune delibere facilmente trovabili nel web ... ci dite cosa c'è di politico da deliberare??).
18.12.2012 - LA SEGRETERIA PTPL

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 21.12.2012, "“Linee guida dematerializzazione per gli enti locali lombardi” in attuazione dell’agenda digitale lombarda" (decreto D.U.O. 13.12.2012 n. 12125).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 21.12.2012, "Protocollo operativo per la gestione dei casi di inquinamento diffuso delle acque sotterranee" (deliberazione G.R. 13.12.2012 n. 4501).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 21.12.2012, "Costituzione del tavolo delle aree regionali protette (l.r. 86/1983, art. 6, commi 3 e 4)" (decreto D.U.O. 10.12.2012 n. 11638).

AMBIENTE-ECOLOGIA - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 50 dell'11.12.2012, "Direzione centrale Programmazione integrata – Ulteriori precisazioni circa l’iniziativa FRISL 2012- 2014 G) «Centri di raccolta comunali o intercomunali dei rifiuti urbani e assimilati (d.m. 08.04.2008 e s.m.i.)» ex l.r. 33/1991 (Fondo Ricostituzione Infrastrutture Sociali Lombardia)" (circolare regionale 05.12.2012 n. 9).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 18.12.2012 n. 294, suppl. ord. n. 209, "Determinazione della popolazione legale della Repubblica in base al 15° censimento generale della popolazione e delle abitazioni del 09.10.2011, ai sensi dell’articolo 50, comma 5, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122" (D.P.R. 06.11.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ENTI LOCALI - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 18.12.2012 n. 294, suppl. ord. n. 208/L, "Testo del decreto-legge 18.10.2012, n. 179, coordinato con la legge di conversione 17.12.2012, n. 221, recante: «Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese»".

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 18.12.2012 n. 294 "Regole tecniche per l’identificazione, anche in via telematica, del titolare della casella di posta elettronica certificata, ai sensi dell’articolo 65, comma 1, lettera c -bis ), del Codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 07.03.2005 n. 82 e successive modificazioni" (D.P.C.M. 27.09.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 18.12.2012 n. 294 "Separati certificati di firma, ai sensi dell’articolo 28, comma 3-bis), del Codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82" (D.P.C.M. 06.09.2012).

CORTE DEI CONTI

SEGRETARI COMUNALI: Retribuzione di risultato del Segretario e art. 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010.
La Corte dei Conti, sezione regionale Veneto, con il parere 22.11.2012 n. 972, affronta il tema dell'assoggettamento o meno alle limitazioni poste dall'art. 9, comma 2-bis, del d.l. 78/2010 delle risorse destinate a finanziare la retribuzione di risultato del Segretario, ai sensi dell'art. 42 del CCNL del 16.05.2001.
Di seguito le considerazioni preliminari e, poi, conclusive della sezione.
Secondo la vincolante ricostruzione interpretativa offerta dalle Sezioni Riunite con la deliberazione n. 51/CONTR/2011, confermata anche dal Ministero dell'Interno-Ragioneria Generale dello Stato con circolare n. 12 del 15.04.2011:
- "Le risorse con riferimento alle quali opera il contenimento, dunque, sarebbero quelle di alimentazione dei fondi, ovvero, le risorse potenzialmente destinabili alla generalità dei dipendenti dell'ente attraverso lo svolgimento della contrattazione integrativa. Ne resterebbero, di conseguenza, esclusi, gli importi diretti a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili (e, segnatamente, le risorse per le attività di progettazione e per l'avvocatura interna), che alimentano il fondo in senso solo figurativo, non essendo destinati a finanziare incentivi spettanti alla generalità del personale dell'amministrazione pubblica";
- "L'identificazione, ai soli fini dell'applicazione del limite di spesa di cui al comma 2-bis, tra fondi della contrattazione integrativa e salario accessorio, peraltro, trova conforto nella previsione contenuta nell'ultimo periodo di tale comma: la riduzione, automatica e proporzionale, dell'ammontare complessivo degli importi destinati al trattamento accessorio del personale dell'ente, in conseguenza della riduzione del numero dei dipendenti in servizio ivi prevista, infatti, non può che avere ad oggetto le risorse che, confluendo nei fondi unici di amministrazione, attraverso i meccanismi 'distributivi' propri della contrattazione decentrata, sono ripartite tra la generalità dei dipendenti e che, nell'ottica del contingentamento e della razionalizzazione della relativa spesa, a fronte della riduzione dell'organico complessivo, devono subire una correlativa diminuzione. Tale rilievo consente di superare le inevitabili perplessità ingenerate dalla formulazione della prima parte del comma in esame -che, nel contemplare genericamente le 'risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale', e non contenendo più il termine 'fondo' o 'fondi', che compariva, invece, in precedenti ed analoghe disposizioni (art. 1, comma 189, della L. 266/2005 ed art. 67 del D.L. 112/2008), sembrerebbe riferirsi a tutti gli importi che, anche senza passare per la contrattazione decentrata, alimentano il salario accessorio- e di restringere il campo alle componenti del trattamento accessorio finanziate dai fondi e non direttamente dal bilancio dell'ente (sul punto, Sez. Lombardia, deliberazione n. 59/2012/PAR)";
- "In quest'ottica interpretativa, occorre stabilire se le risorse di cui al citata art. 42 del CCNL del 2001, destinate alla corresponsione, in favore del Segretario comunale, della indennità di risultato, siano indentificabili con quelle di cui all'art. 9, comma 2-bis, del D.L. 78/2010. Posto che l'indennità in questione costituisce certamente una componente del trattamento accessorio del Segretario, deve rilevarsi, tuttavia, che le risorse, all'uopo, stanziate dall'ente (definite dalla disposizione contrattuale come 'aggiuntive') non confluiscono in un fondo unico di amministrazione e non contribuiscono in alcun modo ad alimentare il trattamento accessorio della generalità dei dipendenti, risultando 'dedicate' al solo Segretario. Le risorse in questione, in sostanza, si collocano al di fuori della contrattazione integrativa, non concorrendo in alcun modo ad alimentarla, neppure in modo figurativo, e gravano direttamente sul bilancio dell'ente. Tali elementi, interpretati alla luce delle indicazioni (peraltro vincolanti) offerte dalle SS.RR., inducono ad escludere dal campo di applicazione della norma limitatrice le risorse destinate alla retribuzione di risultato del Segretario comunale";
- la spesa in questione è comunque rilevante ai fini del contenimento complessivo della spesa di personale ai sensi dell'art. 1, comma 557, della legge n. 296/2006 ed in particolare di quanto ivi previsto alla lettera c);
- "... la stessa disposizione contrattuale che disciplina la retribuzione in esame, pone, quale limite allo stanziamento delle relative risorse, proprio 'la capacità di spesa' del singolo ente; concetto, quest'ultimo, che, può riferirsi, più in generale, anche a quegli elementi (vincoli e limiti economici e finanziari imposti dall'ordinamento), condizionanti, in concreto, l'autonomia di spesa";
- "Infine, si rammenta che il trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente, comprensivo, per espressa previsione normativa, anche del 'trattamento accessorio' (e, quindi, nel caso del segretario, dell'indennità di risultato di cui all'art. 42 cit.), è soggetto alla riduzione prevista dal comma 1 dell'art. 9 del D.L. 78/2010" (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni negli enti non soggetti al patto di stabilità.
La Corte dei Conti, sezione regionale Molise, con il parere 21.11.2012 n. 134 risponde ad un ente in ordine alla possibilità di trasformare una posizione dotazionale a tempo pieno in part-time al fine procedere alla copertura mediante concorso pubblico (previo espletamento delle prescritte procedure di mobilità); posto che si renderà vacante (collocamento a riposo a breve) dell'unico dipendente in servizio.
La sezione, richiamata la normativa e le interpretazioni delle Sezioni Riunite e delle Autonomie (rispettivamente delibere SS.RR. n. 3/CONTR/2011, n. 11/CONTR/2012 e Sez. Aut. n. 6/AUT/2012), rammenta all'ente che le condizioni per poter procedere ad una eventuale assunzione sono:
- rispetto dell'art. 1, comma 562, della legge 296/2006;
- limite delle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato intervenute nell'anno precedente;
- incidenza della spesa di personale non superiore al 50% della spesa corrente;
- ai fini della trasformazione, osservanza delle norme legislative e contrattuali che disciplinano il part-time (tratto da www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Responsabilità istruttoria e affidamento di consulenze.
La dirigenza pubblica trentina è stata scossa dalla sentenza 10.02.2012 n. 1 della Corte dei conti, sezione giurisdizionale Trento, con la quale un dirigente generale della Provincia è stato condannato per aver affidato, a due professionisti esterni, una consulenza reputata illegittima.
La decisione
L’alto burocrate, ritenendo inadeguato il personale della propria struttura, ha esternalizzato l’attività di controllo avente ad oggetto “l’esperimento […] della fase di controllo sulle dichiarazioni di spesa rese dai beneficiari finali delle risorse”.
Nella sentenza è stato puntualizzato che i provvedimenti (deliberazioni della Giunta provinciale n. 1550/2004 e n. 1102/2005) erano giustificati “dal numero di ore occorrenti per lo svolgimento dell’incarico e dalla impossibilità di reperire all’interno della struttura provinciale le figure professionali idonee ad espletarlo. Detta circostanza era stata indicata […] con […] precedente nota […] al Dipartimento Organizzazione, personale e affari generali, che avrebbe espresso un generico orientamento positivo alla soluzione contrattuale proposta in via temporanea”.
Il contenuto delle prestazioni acquisite dai professionisti (nella specie, revisori contabili) consisteva “[…] nella verifica della coincidenza delle dichiarazioni con documenti contabili regolarmente quietanzati e nell’ammissibilità delle spese secondo la normativa vigente, nonché nella segnalazione all’Ufficio […] di qualsiasi irregolarità rilevata nel corso della verifica”; la Procura attrice, quindi, ha sostenuto che quella che, impropriamente, era stata qualificata come consulenza era, in realtà, “[…] un’attività di mero controllo di dati attestati con dichiarazioni sostitutive di atto notorio, ovvero una vera e propria prestazione di attività lavorativa, effettuata non per fronteggiare temporanee esigenze ma per periodi in realtà collegati senza soluzione di continuità in un arco temporale che va dal luglio 2004 al dicembre 2008”.
Secondo la magistratura contabile, dunque, non si era in presenza di attività complessa, legittimante un incarico esterno, ma di una tipologia di controllo interno, demandato in via esclusiva alle stesse amministrazioni ai sensi del Dlgs n. 286/1999; e trattavasi, per giunta, di un compito “più legato ad un’attività di riscontro formale, che non ad un controllo sostanziale dei costi ammissibili”.
Le argomentazioni formulate dalla Procura l’hanno portata anche ad escludere che le prestazioni oggetto di contestazione potessero essere caratterizzate dal requisito, normativamente previsto, dell’alta professionalità.
Il convenuto, da parte sua, ha sostenuto che la decisione di ricorrere alla consulenza era stata adottata dalla Giunta provinciale; che il personale del Dipartimento, e degli uffici in cui questo si articolava, non era in grado di svolgere i prescritti controlli nei tempi ritenuti necessari; che l’attività esternalizzata implicava compiti ad alto contenuto specialistico.
Il Collegio, in primo luogo, ha concentrato l’attenzione sulle caratteristiche dell’attività affidata ai due professionisti; e, dopo aver esaminato il quadro normativo comunitario, nazionale e provinciale, ha precisato che “trattandosi di dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del Dpr 445/2000, sono, quindi, sottoposte ad idonei controlli a campione al fine di verificarne la veridicità”, operazione, quest’ultima, consistente nella verifica della perfetta conformità tra spese dichiarate e correlativa documentazione contabile.
Sulla base di una tale valutazione, ha concluso che “l’oggetto degli incarichi conferiti rientrava nell’ambito dei controlli di cui all’art. 25 del decreto del Presidente della Giunta provinciale 27.12.2000, n. 33-51/Leg e degli artt. 46 e ss. del decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445, attività di competenza dell’amministrazione a norma del citato art. 71 del Dpr 445/2000, ed ordinariamente svolta da qualifiche non particolarmente elevate”.
Quanto alla presunta difficoltà e complessità dell’attività di controllo affidata ai due professionisti esterni, la sezione trentina ha contraddetto le tesi difensive, traendo spunto, oltretutto, dalla documentazione prodotta dal medesimo convenuto; dalla quale è emerso che il bando di concorso, pubblicato per reperire personale esperto in attività di revisione e gestione contabile, non prevedeva specifici requisiti di ingresso.
L’organo giudicante, infatti, ha affermato che “la selezione presupponeva un generico diploma di laurea -trattandosi comunque di concorso per l’assunzione di funzionari- non orientato a particolari indirizzi o attività. Inoltre, si desume dalle prove orali dello specifico indirizzo del concorso -più genericamente rivolto a soddisfare le ‘necessità di coordinamento e di accompagnamento delle azioni a cofinanziamento del Fondo sociale europeo’- che esso non richiedeva un particolare grado di specializzazione”.
Anche uno dei due incaricati ha confermato la natura “generica” dei compiti affidati, avendo affermato che “I soggetti beneficiari del Fse esibiscono alla Provincia delle dichiarazioni sostitutive di atto notorio in cui dichiarano i costi sostenuti in un determinato arco di tempo. La nostra funzione è quella di controllare l’esistenza dei documenti in originale e i relativi attestati di pagamento, quindi, dobbiamo accertare che le spese siano state documentate e pagate. Nell’esaminare la documentazione ci si attiene ai criteri per la formazione degli strumenti di programmazione settoriale”. Il professionista ha, inoltre, aggiunto che “Di fronte a difficoltà interpretative nell’applicazione dei criteri la sottoscritta chiede il parere all’Ufficio competente della Provincia”.
Adempimenti istruttori e conferimento di incarico
La sezione giudicante, quindi, considerati gli elementi di fatto accertati (attività di ordinaria competenza dell’amministrazione, non particolare complessità delle prestazioni, non necessità di competenze specialistiche di elevato profilo), ha esaminato l’attività istruttoria, posta a fondamento dei provvedimenti di conferimento degli incarichi, per verificare se fosse stata supportata “da atti ricognitivi idonei a dimostrare l’assoluta indisponibilità di personale interno per effettuare i controlli in questione”. Circostanza, quest’ultima, imprescindibile per la legittimità delle consulenze.
Il Collegio, al proposito, ha rilevato alcune discrasie che, inevitabilmente, hanno condizionato la decisione finale.
Dalla documentazione relativa alla deliberazione della Giunta provinciale n. 1550/2004 è emerso che il convenuto ha chiesto al Dirigente generale del dipartimento Organizzazione, personale e affari generali l’autorizzazione a ricorrere ad incarichi esterni, per lo svolgimento di compiti istituzionali che avrebbero comportato un’ingente attività lavorativa (pari a 1.200 ore), finalizzata alla verifica di 200 dichiarazioni di spesa (calcolando, quindi, per ciascuna pratica, un tempo medio di lavoro di 6 ore), sul presupposto della mancanza, all’interno della struttura diretta, di personale idoneo a svolgere la suddetta attività.
La risposta del dirigente generale competente si è limitata a richiamare i vincoli posti dalla normativa vigente, rimettendo, all’istante, la valutazione dei presupposti per il conferimento; pur non costituendo un assenso, “la nota viene citata nelle premesse della deliberazione di Giunta provinciale n. 1550/2004, che vi ha attribuito, incongruamente, il netto significato di parere positivo”.
Il giudice contabile ha inoltre evidenziato una peculiare discrasia temporale, nel procedimento di conferimento dell’incarico, rilevando che “la procedura presenta una curiosa distorsione cronologica, in quanto il dirigente del dipartimento ha chiesto di attivare consulenze prima della richiesta ufficiale da parte del direttore dell’ufficio interessato; il che contrasta con quanto disposto dall’art. 31 della citata L.P. n. 7/97 […]”.
Neppure l’esame della seconda deliberazione della Giunta provinciale (n. 1102/2005) è riuscito a scalfire la convinzione che l’istruttoria sia stata condotta in modo superficiale. Nella sentenza, coerentemente, si legge ”che, nella specie, non risulta sufficientemente sondata la possibilità di procurarsi all’interno dell’amministrazione le figure professionali idonee allo svolgimento dell’incarico, presupposto indefettibile del relativo affidamento […]” .
L’analisi effettuata dal giudice contabile si è successivamente orientata verso profili squisitamente organizzativi, riguardanti, in particolare, le modalità di gestione delle risorse assegnate alla struttura del convenuto, il raffronto costi/benefici in rapporto alla duplice opzione dell’utilizzo di risorse interne/esterne, l’eventuale necessità di ricorrere allo strumento della formazione.
Considerato, infatti, che le deliberazioni con cui erano stati conferiti gli incarichi esterni risultavano sprovviste del parere che il dirigente generale avrebbe dovuto redigere, ai sensi dell’art. 5 della Lp n. 7/1997, sono stati acquisiti gli organici, di fatto e di diritto, del Dipartimento e dell’Ufficio coinvolti nella vicenda contabile, relativi al biennio 2004-2005.
Nei due anni presi in considerazione, lasso di tempo nel corso del quale l’esternalizzazione oggetto di giudizio si è consolidata, è emerso che al Dipartimento, a capo del quale era preposto il convenuto, erano assegnati 461 dipendenti; secondo la spontanea comunicazione della direttrice dell’Ufficio di Supporto dipartimentale, circa 70 unità erano in possesso dei requisiti per poter svolgere i controlli affidati ai professionisti.
Il convenuto ha motivato l’affidamento esterno, sostenendo che l’Ufficio competente a svolgere i controlli, quando è stato incardinato nel proprio Dipartimento, aveva subito una significativa riduzione d’organico rispetto alla dotazione che aveva in precedenza (passando da 34 a 17 unità). Ed è stato, altresì, precisato che solo nove di queste unità avrebbero potuto essere impiegate nell’attività di controllo delle dichiarazioni trasmesse dai beneficiari dei contributi; ciò non sarebbe stato possibile, perché i nove funzionari erano impegnati nel raggiungimento di differenti obiettivi di lavoro.
La sezione territoriale, nel valutare gli obiettivi assegnati al personale potenzialmente idoneo all’espletamento dei controlli, “e cercando di comprendere il linguaggio criptico con cui gli obiettivi stessi sono descritti”, ha osservato che “quasi tutti i dipendenti segnalati appaiono impegnati in concorsi, raccordi, monitoraggi, coordinamenti, partecipazioni ed attività che appaiono per lo più di supporto ad altre: per di più, è dato conoscere le occupazioni svolte da solo una parte del personale, poiché degli altri dipendenti in servizio presso l’Ufficio […] (nel numero complessivo di 34, secondo la documentazione trasmessa in esito ad ordinanza istruttoria) si conoscono solo le qualifiche professionali”.
L’organo giudicante, inoltre, ha constatato che l’attività dei consulenti ha comportato 3.600 ore di lavoro, retribuite, nell’arco di quattro anni e mezzo, con una complessiva spesa di 242.990 euro. Applicando i medesimi parametri numerici, all’attività svolta all’interno dell’amministrazione, il giudice ha concluso che “l’impegno lavorativo di un impiegato pubblico è computabile in 36 ore settimanali, detta attività avrebbe comportato l’utilizzazione di un solo dipendente per 100 settimane lavorative totali, equivalenti a circa 23 settimane all’anno. Non è, quindi, neppure lontanamente ipotizzabile che gli oltre 70 funzionari in servizio presso il Dipartimento […] (ai quali si devono aggiungere quelli assegnati all’Ufficio […]) negli anni 2004-2005, dichiarati astrattamente idonei a svolgere i controlli sulle dichiarazioni sostitutive di atto notorio, fossero assolutamente e totalmente indisponibili allo svolgimento di tale attività, anche considerando che ad essa avrebbero potuto essere preposte più unità di personale non pienamente utilizzato in altre mansioni: il che non è in assoluto precluso dall’eventuale conseguimento degli obiettivi assegnati. Più in particolare, considerando anche solo i dipendenti dell’Ufficio […] indicati dalla difesa, si osserva che il fatto che quasi tutti gli obiettivi siano stati comunque conseguiti non esclude automaticamente che i singoli dipendenti ad essi preposti fossero assolutamente indisponibili ad effettuare anche i controlli sulle dichiarazioni sostitutive, ovviamente previa formazione, ove necessaria”.
Infine, in merito al fatto che gli stessi consulenti, in caso di dubbi interpretativi, chiedevano pareri all’Ufficio competente della Provincia, è stato sottolineato che la dichiarata circostanza “non lascia residuare alcun dubbio sul fatto che l’attività in questione non vantasse, neppure di fatto, non solo l’elevato contenuto specialistico proprio dell’attività di consulenza, ma neppure quello del rapporto di collaborazione, e che rientrasse invece nell’ambito dell’ordinaria attività di amministrazione. Ne è riprova il fatto che ‘l’Ufficio competente della Provincia’ veniva interpellato dai professionisti ‘di fronte a difficoltà interpretative’, e quindi avrebbe potuto formare, con piena soddisfazione anche degli interessi erariali, dipendenti provinciali idonei ai controlli invece affidati all’esterno, tanto più che essi implicavano un dispendio di tempo assai limitato, in proporzione non solo all’intera compagine del personale provinciale, ma anche a quella in dotazione al Dipartimento […] e perfino allo stesso Ufficio […]”.
La difesa, tra le varie giustificazioni proposte, ha anche sollevato la problematica del presunto ruolo marginale del convenuto in relazione al meccanismo causale del danno: in buona sostanza, è stato evidenziato come il dirigente generale abbia posto in essere un comportamento meramente attuativo di atti rientranti nella competenza della Giunta provinciale e adottati dall’organo collegiale.
Il giudice contabile, però, ha dissentito da un tale punto di vista, imputando al convenuto la responsabilità della carente attività istruttoria, attività che si pone quale indefettibile presupposto dei provvedimenti di incarico adottati dalla Giunta provinciale, e che rientra nella esclusiva competenza del dirigente generale, ai sensi dell’art. 16 della legge provinciale n. 7/1997.
La condotta del dirigente generale avrebbe, dunque, tratto in inganno l’organo collegiale, determinandolo a deliberare gli incarichi esterni, sul duplice errato presupposto dell’impossibilità di utilizzare personale interno e della conseguente necessità di avvalersi di prestazioni esterne ad alto contenuto professionale.
Conclusioni
L’accertamento della responsabilità del convenuto suona, senza dubbio, come un campanello d’allarme che non può essere ignorato. Da un lato, infatti, è palpabile la sensazione che la responsabilità sia stata dichiarata più per carenze istruttorie che non per la sostanziale illegittimità della consulenza in sé; il che, per certi versi, potrebbe apparire difficilmente accettabile. Non è da escludere, infatti, che la stessa fattispecie, qualora fosse stata motivata in modo diverso e più coerente, avrebbe potuto essere decisa in senso opposto o, quanto meno, addebitando una misura di risarcimento più mite.
Da altro punto di vista, inoltre, sarebbe auspicabile che la magistratura contabile, nel valutare le singole fattispecie, non entrasse nel merito dell’organizzazione degli uffici pubblici. Non spetta, di certo, al giudice, ritornando al caso in esame, stabilire come deve essere impiegato il personale o quante unità debbano essere utilizzate, e per quanto tempo, nello svolgimento delle attività istituzionali, escluse, ovviamente, le ipotesi di modalità di svolgimento irrazionali o arbitrarie.
Gli amministratori, dal canto loro, dovranno prestare più attenzione alla fase istruttoria, che dovrà essere caratterizzata dalla compatibilità, coerente e razionale, tra presupposti e decisione finale, e all’adeguato bilanciamento tra risorse umane assegnate e obiettivi da realizzare. In tal senso, notevole importanza deve essere attribuita, nell’ambito delle organizzazioni pubbliche, ai processi di riorganizzazione, alle competenze del personale e alle modalità di impiego in rapporto ai compiti da svolgere (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com).

NEWS

ATTI AMMINISTRATIVI: Dirigenti, determinazioni doc. Obbligatoria l'attestazione di regolarità amministrativa. Le novità del dl 174 che non necessitano dell'approvazione del regolamento sui controlli.
Anche le determinazioni adottate dai dirigenti devono contenere l'attestazione di regolarità amministrativa; i pareri di regolarità devono essere contenuti nei testi delle deliberazioni; i responsabili dei settori finanziari devono attestare che i provvedimenti non determinano alterazioni negli equilibri finanziari degli enti e le attribuzioni dei revisori sul terreno dei pareri sono accresciute in misura assai rilevante.
Sono queste le principali novità immediatamente operative contenute nel dl n. 174/2012 sul versante istituzionale, novità che non hanno bisogno della adozione del regolamento sui controlli interni per diventare operative. Tutte queste misure vanno nella direzione dell'ampliamento immediato delle forme di monitoraggio e verifica delle attività delle amministrazioni locali, così da prevenire il maturare di condizioni di deficit.
I pareri di regolarità tecnica resi dai responsabili dei servizi sono necessari da sempre per le deliberazioni adottate dalla giunta e dal consiglio; con le nuove regole essi diventano necessari anche sugli altri atti amministrativi, in primo luogo quindi sulle determinazioni adottate dai dirigenti o, nei comuni che ne sono sprovvisti, dai responsabili, dai decreti e dalle ordinanze adottate dai sindaci. Questa estensione è contenuta nel nuovo testo dell'articolo 147-bis del dlgs n. 267/2000, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, che prevede che tutti gli atti siano accompagnati dal parere di regolarità amministrativa. Siamo in presenza di una estensione dell'ambito di applicazione, che è finalizzato al rafforzamento delle verifiche sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi. Occorre evidenziare che la scelta si traduce spesso in un aggravamento del procedimento che ha un rilievo essenzialmente formale: infatti sulle determinazioni il parere di regolarità tecnica deve essere rilasciato dallo stesso dirigente o responsabile che adotta la determinazione e, quindi, dà atto della legittimità, opportunità, congruità ecc. del provvedimento da lui adottato.
Un'altra importante novità è la imposizione del vincolo a che i pareri di regolarità tecnica e contabile sulle proposte di deliberazione siano contenuti nel testo del provvedimento. In questo modo il legislatore vuole rendere subito evidente le valutazioni sui singoli atti, di modo che risulti immediatamente il giudizio formulato dai dirigenti o dai responsabili. Il legislatore vuole quindi evitare che tali giudizi siano contenuti nel frontespizio delle delibere, il che determinava comunque un effetto di loro minore evidenza. Appare quanto mai utile che essi siano inseriti nella premesse della deliberazione, cioè nella parte in cui si illustrano le ragioni che sono alla base della scelta contenuta nel provvedimento.
Altra importante novità è il rafforzamento delle competenze del dirigente o responsabile finanziario. Non si deve limitare a verificare la copertura degli oneri nel bilancio dell'ente e la correttezza della imputazione; il suo giudizio si deve estendere alla attestazione che l'atto non determini il maturare di condizioni di squilibrio nella gestione delle risorse. Ovviamente tra le condizioni di squilibrio si deve prevedere anche l'eventuale mancato rispetto del patto di Stabilità. È del tutto evidente che in questo modo l'ambito delle attività dei dirigenti e/o responsabili dei settori finanziari si espande in misura assai significativa e rilevante. E che ciò possa determinare un ampliamento dei compiti esercitati da questi soggetti è del tutto evidente. È altrettanto evidente che la scelta legislativa determina un rilevante ampliamento della loro responsabilità: non possono infatti limitare alla verifica del rispetto della copertura degli oneri e della correttezza della imputazione. La «crescita» del loro ruolo determina, in modo direttamente correlato, un aumento della loro responsabilità.
I revisori dei conti si devono esprimere su un arco molto più ampio di atti. In precedenza essi dovevano esprimersi sulle proposte di bilancio, sui documenti allegati e sulle variazioni. Adesso sono chiamati a dare, tra l'altro, un giudizio su tutti i documenti di programmazione economica e finanziaria, sulla verifica della permanenza degli equilibri, sulle scelte compiute dall'ente in materia di gestione dei servizi, sulle proposte di indebitamento, a partire dai mutui, sull'eventuale ricorso a forme di finanza innovativa, sul riconoscimento dei debiti fuori bilancio, sulle transazioni a cui l'ente intende aderire, nonché sui regolamenti finanziari, ivi compresi quello di economato, patrimoniali, tributari e delle altre entrate proprie dell'ente (articolo ItaliaOggi del 21.12.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Se il sindaco e i consiglieri sono proprietari di parte dei terreni. Demanio senza conflitti. Obbligo di astensione per gli amministratori.
Sussiste l'obbligo di astensione, ai sensi dall'art. 78, comma 2, del dlgs n. 267/2000, per il sindaco e i consiglieri comunali di un comune che ha deliberato la richiesta di «sclassificazione» dal regime demaniale civico dei terreni soggetti a uso civico ricompresi nel centro abitato e nell'area industriale dell'ente, in quanto risultano avere «irreversibilmente perso la conformazione fisica o la destinazione funzionale di terreni agrari, ovvero boschivi o pascolativi» (art. 18-bis, comma 1, lett. a), considerato che detti amministratori risultano proprietari di parte dei terreni?
L'obbligo di astensione trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e trasparenza che devono caratterizzare l'azione amministrativa ai sensi dell'art. 97 della Costituzione.
In particolare, l'art. 78, comma 2, del dlgs n. 267/2000 dispone che: «Gli amministratori di cui all'art. 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado.
L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministrazione o di parenti o affini fino al quarto grado».
Una costante giurisprudenza ritiene che l'obbligo di astensione, per conflitto di interessi da parte dei soggetti appartenenti ad organi collegiali, sussista in tutti i casi in cui i soggetti tenuti alla sua osservanza siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità o anche solo di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte (ex multis Tar Puglia-Lecce, sez. I, 18.07.2009, n. 1884; Consiglio di stato, sez. V, 13.06.2008, n. 2970).
Con specifico riferimento all'approvazione di provvedimenti normativi o di carattere generale, la giurisprudenza ha affermato più volte che il dovere di astensione degli amministratori locali costituisce principio generale che, in quanto tale, non ammette deroghe o eccezioni e ricorre ogni qualvolta sussista una correlazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione, anche se la votazione potrebbe non avere altro apprezzabile esito e la scelta fosse in concreto la più utile e la più opportuna per l'interesse pubblico (Consiglio di stato, sez. IV, 26.05.2003, n. 2826; idem 04.12.2003, n. 7050; idem 12.12.2000, n. 6596).
Pertanto, il dovere di astensione sussiste in tutti i casi in cui gli amministratori versino in situazioni, anche potenzialmente, idonee a porre in pericolo la loro assoluta imparzialità e serenità di giudizio. Ciò al fine di evitare che, partecipando alla discussione e all'approvazione del provvedimento, essi possano condizionare nel complesso la formazione della volontà dell'assemblea concorrendo a determinare un assetto complessivo non coerente con la volontà che sarebbe scaturita senza la loro presenza (Consiglio di stato, sez. IV, 21.06.2007, n. 3385).
La fattispecie in esame pare doversi ricondurre nell'ambito applicativo dell'art. 78, comma 2, del dlgs n. 267/2000, avendo ad oggetto l'approvazione di un provvedimento di carattere generale (l'istanza di sclassificazione dal regime demaniale civico si riferisce a tutto il centro abitato e a tutta l'area industriale) e ricorrendo quella «correlazione immediata e diretta» fra il contenuto della deliberazione e gli interessi personali dei componenti il consiglio comunale.
In tale ipotesi, per evitare che un possibile conflitto di interessi possa inficiare la legittimità della deliberazione, la giurisprudenza ha ritenuto che una votazione frazionata, cui di volta in volta si astengono gli amministratori interessati, seguita dall'approvazione del provvedimento nel suo complesso, rappresenti una soluzione ragionevole e realistica (Tar Veneto, sez. I, 08.06.2006, n. 1719).
Per la richiamata giurisprudenza è ammissibile che il consiglio comunale proceda a deliberazioni e votazioni sui singoli terreni interessati; in queste votazioni disgiunte i consiglieri interessati si devono astenere, dovendo risultare le suddette votazioni separate dalla votazione finale. Tuttavia, l'approvazione della istanza di «sclassificazione» non può esaurirsi in singole votazioni frazionate riferite ai singoli terreni, ma deve necessariamente comprendere anche una fase conclusiva comportante l'esame, la discussione, la votazione e l'approvazione del provvedimento nel suo complesso.
I consiglieri che si sono astenuti su singoli punti del provvedimento, per una loro correlazione diretta ed immediata con lo stesso, potranno, invece, prendere parte all'approvazione finale.
La ratio dell'art. 78 del dlgs n. 267/2000, costituita dall'esigenza di evitare situazioni di conflitto di interesse dei consiglieri comunali, deve ritenersi sufficientemente garantita in quanto il consigliere «interessato», per quanto riguarda la scelta pianificatoria relativa ai suoi interessi, non è più in condizione di influire, almeno direttamente, sulla stessa in sede di votazione finale, posto che in ordine alla questione si è già formato il consenso senza la sua partecipazione (Tar Lazio sez. II-bis sent. n. 6506/2002; Tar Veneto sez. I sent. n. 4159/2003) (articolo ItaliaOggi del 21.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - VARI: LA LEGGE DI STABILITÀ IN SINTESI.
FISCO
TOBIN TAX. La tassa sulle transazioni finanziarie scatterà da marzo con una nuova veste (esentando la finanza etica). L'aliquota per i mercati regolamentati sarà dello 0,12% (ma 0,1% dal 2014) e per quelli non regolamentati, su cui sarà applicata da luglio, dello 0,22% (0,2% dal 2014). Per i derivati invece l'imposta è fissa e sarà al massimo di 200 euro. Colpito anche il trading più speculativo, con un'aliquota dello 0,02% sulle negoziazioni ad alta frequenza (high frequency trading).
IMU. Il gettito dell'imposta municipale propria passa ai Comuni, che incasseranno subito 7,6 miliardi di euro nel 2013-2014. A queste risorse si aggiungono quelle del Fondo di solidarietà comunale, pari a 8,9 miliardi nel biennio. Allo Stato resterà però il gettito Imu su capannoni industriali e opifici, con un incasso di 8,9 miliardi nel 2013-14. Su questi immobili a uso produttivo i Comuni potranno aumentare l'aliquota standard dello 0,76%, portandola fino a un massimo di 1,06%.
TARES. La nuova tassa su rifiuti e servizi sostituisce la Tarsu e arriverà dall'anno prossimo. La tariffa si pagherà in più rate e la prima è prevista ad aprile.
SANATORIA MINI-DEBITI. Sono cancellati tutti i piccoli debiti con il Fisco, fino a un importo di 2 mila euro, che risalgono a prima dell'anno 2000.
IRPEF REGIONI. Slitta di un anno, al gennaio del 2014, la possibilità per le Regioni di rimodulare l'addizionale Irpef, misura prevista dalla manovra estiva del 2011.
CARTELLE PAZZE. Novità per le cartelle esattoriali errate, con misure per accelerare l'annullamento di questi avvisi di pagamento inviati erroneamente dal Fisco.
IMPOSTA BOLLO. Nel 2013 aumenta a 4.500 euro, dai precedenti 1.200 euro, il tetto per l'imposta di bollo pagata dalle società sui prodotti finanziari.
ASSICURAZIONI. Fissato tetto al credito d'imposta delle imprese assicurative, commisurato all'ammontare delle riserve tecniche presenti in bilancio.
LAVORO
PRECARI. Salvi i precari della pubblica amministrazione con contratto in scadenza, che resteranno così al lavoro fino al prossimo 31 luglio. Nei concorsi pubblici, inoltre, ai precari potrà essere riservata una quota fino al 40% dei posti: ne beneficeranno i lavoratori con tre anni di servizio con contratto a tempo determinato o collaborazione coordinata e continuativa (co.co.co) nell'amministrazione che emana il bando. Il reclutamento dovrà svolgersi per titoli ed esami.
AMMORTIZZATORI SOCIALI. Aumentano le risorse per finanziare la cassa integrazione in deroga, con 900 milioni che si aggiungono agli 800 milioni già previsti.
RICONGIUNZIONI. Le ricongiunzioni previdenziali tornano a essere gratuite, ma soltanto per i lavoratori passati all'Inps dal pubblico impiego prima del luglio 2010.
BUSTE PAGA PESANTI. Per i lavoratori colpiti dal terremoto in Emilia Romagna è prevista la restituzione dei contributi previdenziali, distribuita in rate mensili.
FAMIGLIE
SFRATTI. Arriva una nuova proroga per il blocco degli sfratti. Il termine è rinviato a fine giugno 2013, con un possibile ulteriore rinvio di altri sei mesi.
FOTOVOLTAICO. Prorogato al 30.06.2013 il termine per realizzare gli impianti fotovoltaici su edifici pubblici e aree della pubblica amministrazione.
ABS E PNEUMATICI. Cancellato l'Abs obbligatorio per le moto e salta l'obbligo di montare pneumatici termici sulle auto (e non le catene) in caso di forti nevicate.
SISMA EMILIA. Risorse per sostenere le imprese che hanno subito danni indiretti, con l'accesso ai mutui garantiti dallo Stato per pagare tasse e contributi.
ENTI LOCALI
PATTO STABILITÀ. Salgono a 1,4 mld le risorse per Comuni e Province. Un miliardo arriverà da un allentamento del patto di stabilità interno, 400 mln da minori tagli per i Comuni.
PROVINCE. Congelato per un anno il riordino delle Province. Anche nel 2013 non ci saranno elezioni e, se necessario, arriverà un commissario straordinario.
COMUNI. Rinvio di sei mesi per l'approvazione dei bilanci dei Comuni. Il termine per la delibere sul bilancio degli enti locali è spostato infatti al 30 giugno 2013.
RIFIUTI ROMA. Sarà nominato un supercommissario per la gestione dei rifiuti a Roma e provincia. L'incarico potrà durare sei mesi, con la possibilità di proroga.
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
CONGEDI A ORE. Arrivano i congedi parentali «su base oraria». Le modalità per beneficiarne saranno definite dalla contrattazione collettiva di settore.
TFR PUBBLICO IMPIEGO. Cancellata la trattenuta del 2,5% sul Tfr per i dipendenti pubblici, con il ripristino del trattamento di fine servizio (Tfs).
UNIVERSITÀ. Per gli atenei arrivano nuove risorse per 100 milioni di euro. Andranno ad aumentare la dotazione del Fondo per il finanziamento ordinario delle università.
POLICLINICI NON STATALI. I policlinici delle università non statali avranno nel 2013 un contributo di 52,5 milioni. La fondazione Gaslini riceve invece 5 milioni.
FANNULLONI SANITÀ. Verifica straordinaria sul personale del settore sanitario. Se saranno scovati dei 'fannulloni', dovranno essere ricollocati alle proprie mansioni.
GDF. Da ottobre per diventare generale di divisione e generale di corpo d'armata della Guardia di finanza servirà un anno in più di permanenza nel grado precedente.
SICUREZZA. Nel comparto sicurezza si potranno fare assunzioni di personale per arrivare a una spesa annua massima di 70 milioni per il 2013 e 120 milioni dal 2014.
BENI MAFIA. Rafforzamento per l'Agenzia per l'amministrazione dei beni confiscati alla criminalità organizzata. I beni mobili sotto sequestro potranno essere venduti.
POSTE. Rinvio di un anno per i tagli al parco auto di Poste italiane, obbligata a ridurre le vetture usate dai postini e quelle date come benefit ai dipendenti.
INPS-INAIL. Slitta al 31 luglio la scadenza dei consigli di indirizzo e vigilanza (Civ) di Inps e Inail, in attesa del riordino previdenziale con la nascita del super-Inps.
FINANZIAMENTI
MONTI-BOND. Cambiano i Monti-bond, le obbligazioni sottoscritte dal ministero dell'Economia di cui beneficerà Banca Mps. Il termine slitta ancora al primo marzo del 2013.
FONDO TAGLIA-TASSE. Non andranno al fondo taglia-tasse le risorse derivanti dalla minore spesa per interessi sul debito pubblico, legata al calo dello spread Btp-Bund.
EXPO 2015. L'Expo 2015 non subirà i tagli lineari del 10%. A supporto della società di gestione arriverà il personale della struttura per la gestione liquidatoria di Torino 2006.
BEI. L'Italia parteciperà all'aumento di capitale della Banca europea per gli investimenti con un contributo di 1,617 miliardi, da pagare in un'unica tranche nel 2013.
AEROSPAZIO. Arrivano 8,43 miliardi di euro in 16 anni per sostenere le imprese del settore aerospaziale. Un intervento di cui beneficerà in particolare Finmeccanica.
NON-AUTOSUFFICIENZE. Stanziati 115 milioni di euro per sostenere i malati di Sla (sclerosi laterale amiotrofica) e aiutare le persone non-autosufficienti.
TAV. Nuove risorse per 2,25 miliardi di euro per la Tav Torino-Lione. All'alta velocità ferroviaria sono destinati 150 milioni di euro all'anno dal 2015 al 2029.
EDITORIA
EDITORIA. Per il prossimo anno stanziati 45 milioni di euro per il settore editoriale e 15 milioni per il sostegno a radio e televisioni locali.
TV-STAMPA. Prorogato di un anno il divieto di incroci proprietari tra stampa e televisioni. Lo stop resta in vigore fino al 31.12.del 2013.
GIOCHI
SALE POKER. Scattano a gennaio le gare per aprire sale da poker. È stata eliminata infatti la proroga di sei mesi per l'apertura di sale dedicate al gioco d'azzardo.
MULTE GIOCHI. Rinvio al 30.06.2013 per le multe previste per gli spot radio-televisivi e la pubblicità sulla stampa per ragazzi che pubblicizzano i giochi con vincite in denaro (articolo ItaliaOggi del 21.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Appalti senza ribassi selvaggi. Nuovi parametri per i servizi di ingegneria e architettura. È in dirittura d'arrivo il provvedimento per la liquidazione dei compensi professionali.
È finita l'era delle liberalizzazioni selvagge nei bandi per la pubblica amministrazione. L'era in cui cioè, con l'eliminazione delle tariffe, le gare per i servizi di ingegneria e architettura venivano aggiudicate a prezzi stracciati con ribassi anche del 90% rispetto al prezzo iniziale.
È in dirittura d'arrivo, infatti, un nuovo provvedimento che dopo la definizione dei parametri (dm 01/08/2012) per la liquidazione dei corrispettivi in caso di contenzioso, si occuperà di comporre il mosaico complessivo di riforma delle professioni: si tratta di un decreto interministeriale (giustizia-infrastrutture) che definisce i parametri da utilizzare per la determinazione dell'importo da porre a base di gara nell'ambito dei contratti pubblici dei servizi di ingegneria e architettura.
Il contesto generale. Un testo dall'elaborazione complessa (il ministero sta finendo le consultazioni con le categorie interessate per inviarlo al Consiglio di stato) ma necessario, dopo che il decreto legge sulle liberalizzazioni (1/12) aveva di fatto cancellato ogni riferimento tariffario, privando le stazioni appaltanti di regole per calcolare gli importi e per determinare, di conseguenza, le corrette procedure per l'affidamento. Un'assenza di regole denunciata a gran voce dalle categorie professionali che, tra le altre cose, ha alimentato, soprattutto in questi mesi, un'eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti.
Anche se l'assenza di riferimenti tariffari per i servizi di ingegneria e di architettura non è uno scenario nuovo per il settore già colpito da modifiche significative nel 2006 con l'eliminazione delle tariffe minime obbligatorie, introdotta dalle lenzuolate Bersani. Questa abolizione pur con alcune eccezioni (giacché il ricorso alle tariffe non era vietato del tutto se utilizzate come parametri di riferimento) non contemplava comunque più l'obbligo per le stazioni appaltanti di applicare tariffe fisse o minime con il risultato di avere ribassi delle offerte nelle gare pubbliche anche del 90% del loro valore iniziale.
Comunque per sanare tale criticità il governo era intervenuto con il decreto sviluppo stabilendo che per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi tecnici si sarebbero applicati i parametri individuati appunto con un decreto interministeriale che avrebbe anche definito «le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi». Il tutto con un paletto preciso: «I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del presente decreto».
I punti principali del testo. La battaglia dei periti industriali che hanno sostenuto assieme al Pat, il lavoro dei tecnici del ministero per la stesura del testo, è stata orientata soprattutto a eliminare gli aspetti eccessivamente discrezionali. Così è saltata, in primo luogo, la possibilità per le pubbliche amministrazioni di aumentare o diminuire gli importi a base di gara del 60% in maniera completamente discrezionale come invece è avvenuto nel decreto sui parametri per le liquidazioni giudiziali dei compensi dei professionisti (dm 140/12). Allo stesso modo quel parametro indicato nel testo con la lettera «G», che nel calcolo degli importi a base di gara servirà a definire la «complessità della prestazione», vedrà diminuire la sua portata discrezionale.
Il decreto, infatti, non fissa più (come nelle versioni circolate in precedenza) una forbice tra due valori (ridotto e elevato), ma quozienti fissi e non derogabili stabiliti a seconda della categoria e della destinazione funzionale dell'opera. Il provvedimento richiama nella valutazione del compenso quanto stabilito nel decreto relativo ai parametri giudiziali prevedendo anche la classificazione dei servizi professionali, tenendo conto della categoria dell'opera e del grado di complessità.
Torna poi la liquidazione forfettaria delle spese, in sostanza l'importo delle spese e degli oneri accessori, invece si legge sul dm, è determinato «forfettariamente» secondo percentuali standard degli oneri sostenuti dal professionista che varieranno tra il 10 e il 25% a seconda del valore dell'opera.
Il commento. «L'offerta economica calcolata su basi false», commenta il presidente del Cnpi Giuseppe Jogna, «era tristemente diventata l'unica variabile nelle aggiudicazioni, e abbiamo assistito a corse al ribasso per firmare contratti un po' usa e getta. Ma non solo, perché nonostante l'evidente abnormità dei ribassi, le stazioni appaltanti, forse perseguendo un miope criterio di risparmio, non hanno quasi mai dato applicazione al concetto di offerta anomala.
Uno scenario quasi da Far west che sull'onda delle selvagge liberalizzazioni ha assimilato le attività professionali a quelle dell'impresa dove prevale il minor costo anche a scapito della qualità dei servizi. Ecco perché ben venga questo decreto che sono convinto risolleverà l'alto livello qualitativo che, da sempre, ha caratterizzato gli studi di progettazione nel nostro paese» (articolo ItaliaOggi del 21.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Le liti stradali non sono assimilabili a quelle tributarie. Lo ha detto la Consulta. Sindaci, multe non impugnabili. Decadono se ricorrono contro le multe del proprio vigile.
Costa caro al primo cittadino proporre ricorso al giudice di pace contro una multa personale elevata dal suo comando di polizia municipale. Il radicamento e la prosecuzione della lite costituiscono infatti potenziali cause di decadenza dall'incarico in conformità all'art. 63 del Tuel.
Lo ha evidenziato la Corte Costituzionale con l'ordinanza 06.12.2012 n. 276.
È singolare la vicenda del sindaco di Azzano Decimo che dopo essere incappato nei rigori dell'autovelox dei vigili del suo comune ha proposto ricorso contro la multa davanti al giudice di pace di Pordenone.
Un attento cittadino di diverso orientamento politico ha quindi promosso con successo un giudizio davanti al tribunale al fine di accertare l'incompatibilità sopravvenuta del primo cittadino ai sensi dell'art. 63 del dlgs 267/2000. Contro questa decisione l'interessato con la fascia tricolore ha quindi proposto censure alla corte d'appello di Trieste evidenziando, tra l'altro, la progressiva limitazione dell'ambito di applicazione di questo istituto e la potenziale assimilazione del contenzioso stradale con le liti tributarie specificamente escluse dall'incompatibilità. I giudici della città della scienza hanno allora sollevato questione di legittimità costituzionale proprio su quest'ultima questione evidenziando che l'art. 63 del Tuel è potenzialmente carente laddove non comprende anche le cause di opposizione ex legge 689/1981 tra quelle che non determinano la decadenza come quelle fiscali.
A parere della Consulta però la lite tributaria non è assolutamente assimilabile a quella stradale. La giurisprudenza di legittimità, specifica l'ordinanza, «ha annoverato il procedimento di cui alla legge n. 689 del 1981 tra quelli civili a cognizione ordinaria tendente all'accertamento negativo della pretesa sanzionatoria da parte dell'autorità competente e proponibili al giudice di pace ovvero al tribunale». In pratica la speciale natura della giurisdizione tributaria «implica una ontologica eterogeneità rispetto alla natura di giudizio civile a cognizione ordinaria attribuita alla opposizione ex lege n. 689/1981, determinando di conseguenza l'incomparabilità delle situazioni poste a raffronto».
In buona sostanza se un sindaco intende resistere contro una multa stradale accertata dai suoi operatori ha le armi spuntate. Questa condizione però secondo la Corte costituzionale non incide necessariamente in maniera sfavorevole sull'elettorato passivo del primo cittadino. L'amministratore locale, conclude infatti l'ordinanza, ha piena facoltà di eliminare le cause di incompatibilità mediante un scelta personale «che lungi dall'essere normativamente coartata consente al medesimo interessato (che si trova in un contesto di inconciliabilità tra la permanenza nella carica e la prosecuzione della lite) di essere arbitro di se stesso e di preservare il valore costituzionale che egli ritiene prevalente come cittadino e come eletto a cariche pubbliche» (articolo ItaliaOggi del 21.12.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Regolamento sprint per i controlli.
Tempi stretti per l'approvazione del regolamento che dovrà definire gli strumenti e le modalità di controllo interno di cui al comma 1, lett. d), dell'art. 3 del dl 174 convertito nella legge 213/2012.
Chi si augurava che con la conversione del decreto legge in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali sarebbe slittato almeno di due mesi il termine del 10.01.2013 è rimasto deluso e oramai restano pochi giorni per l'adozione di un regolamento complesso che presuppone anche una chiara visione organizzativa e di funzionamento effettivo dei «nuovi» sistemi di controllo interni agli enti locali.
Con la conversione del dl 174 è stata concessa una proroga temporale di uno o due anni ai comuni con popolazione inferiore ai 100 mila abitanti (a seconda della dimensione demografica, rispettivamente, superiore a 50 mila o a 15 mila abitanti) solo per la tipologia dei controlli sulle partecipate, compreso il bilancio consolidato, strategico, sulla qualità dei servizi erogati e sulla soddisfazione degli utenti interni ed esterni.
Immediata operatività per tutti gli enti locali, invece, del controllo di gestione, del controllo strategico, del controllo costante degli equilibri finanziari, sia in termini di competenza sia di residui nonché della gestione di cassa, anche ai fini del rispetto del patto di stabilità. Gli enti avevano tre mesi dal 10.10.2012, per l'adozione con delibera di Consiglio di un apposito regolamento da inviare alla Corte dei conti e al prefetto, pena lo scioglimento del Consiglio ai sensi dell'art. 141 Tuel.
Ma oltre al regolamento la norma richiede la piena ed effettiva operatività degli stessi controlli; non basta, cioè, la stesura ed approvazione del regolamento.
Sicuramente la complessità della tipologia dei controlli in questione richiede uno sforzo organizzativo degli enti che passa attraverso la rivisitazione del regolamento degli uffici e dei servizi per la valutazione della «collocazione» di tali controlli, la verifica del sistema informativo contabile che deve garantire la gestione di informazioni utili (soprattutto in termini di novità) per il controllo di gestione, e quindi la contabilità economica ed analitica, gli indicatori, il sistema di reporting, e il controllo strategico e relativi indicatori di output ed outcome.
Il tempo è obiettivamente troppo breve per l'introduzione o il potenziamento di un serio ed efficace sistema di controlli.
Tuttavia per non vanificare lo sforzo legislativo utile per la collettività, sarebbe opportuno che gli enti adottassero da subito (in assenza di qualche proroga) una delibera di giunta con cui prendere atto di tale obbligo legislativo e dare istruzioni operative e organizzative secondo un percorso prestabilito, riservandosi quanto prima di sottoporre il regolamento al consiglio per la sua approvazione, ben sapendo che anche i regolamenti di Contabilità e dell'organizzazione degli uffici e dei servizi devono essere rivisti e aggiornati (articolo ItaliaOggi del 21.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni culturali. Autorizzazioni paesaggistiche. Interventi più facili nelle zone protette.
Meno oneri per gli interventi nelle zone tutelate. Il ministero dei Beni culturali, in linea con quanto previsto dal decreto legge semplificazioni (Dl 5/2012), ha messo a punto un Dpr che chiarisce e in qualche maniera amplia le attività che si possono realizzare nelle zone protette ricorrendo alle modalità "veloci", indicate nel Dpr 139/2010, per ottenere l'autorizzazione paesaggistica. Si tratta di un abbattimento dei tempi (da 120 a 60 giorni) e della presentazione ridotta di documentazione (è sufficiente la certificazione di un tecnico mentre la relazione paesaggistica è in formato "mini").
Di queste semplificazioni già potevano usufruire 39 interventi indicati nel Dpr 139. Ora con il nuovo decreto, che è stato presentato ieri al preconsiglio e sarà esaminato dal prossimo Consiglio dei ministri, la corsia veloce viene estesa, per effetto di chiarimenti che i tecnici del ministero hanno messo a punto circa l'applicazione delle norme già esistenti, ad ambiti nuovi. Si tratta sempre di interventi di lieve entità, che, almeno in teoria, dovrebbero non impattare troppo sul paesaggio.
Per esempio, con il nuovo decreto viene specificato che si può ricorrere alla procedura dell'autorizzazione semplificata anche quando si tratta di attività in aree sottoposte a vincolo di bellezza individua (come ville e giardini) o nei nuclei e centri storici. Fattispecie che finora erano escluse dall'autorizzazione paesaggistica semplificata. Come contropartita, gli interventi di lieve entità che insistono su tali zone presuppongono una relazione paesaggistica che, seppure, semplificata, richiede qualche dettaglio in più rispetto a quella "base". Devono, invece, ricorrere alla procedura ordinaria gli interventi realizzati che prevedono un aumento di volume fino a 100 metri cubi e la demolizione e ricostruzione di manufatti.
Tra le altre modifiche introdotte alle regole dettate con il Dpr 139, è stato reso libero –dunque, non soggetto all'autorizzazione paesaggistica semplificata e tantomeno a quella ordinaria– il taglio selettivo della vegetazione che cresce in prossimità dei fiumi (articolo Il Sole 24 Ore del 20.12.2012).

APPALTI: Appalti in lotti. È una facoltà. I pareri parlamentari sulla direttiva.
Facoltà e non obbligo di suddivisione in lotti degli appalti; per le concessioni affidate senza gara obbligo di appaltare a terzi tutti i lavori; più elasticità nelle variazioni del prezzo contrattuale.
Sono questi alcuni dei contenuti dei pareri emessi dalle commissioni parlamentari sulle proposte di direttive europee su appalti e concessioni. La Commissione ambiente della camera, su uno dei punti più controversi (suddivisione in lotti degli interventi di grandi dimensioni) ha chiesto di rendere facoltativa e non vincolante la suddivisione degli appalti in lotti separati, al fine di evitare il rischio di determinare un aggravio dei costi, un prolungamento dei tempi di esecuzione e un incremento del contenzioso.
Per gli affidamenti a terzi da parte dei concessionari di lavori pubblici (tema che da ultimo ha visto il governo Monti seguire la linea di un maggiore ricorso agli affidamenti a terzi con l'obbligo di affidare almeno il 60% a partire dal 01.01.2014), il parere votato il 14 dicembre chiede di valutare «l'opportunità di prevedere la facoltà per le amministrazioni aggiudicatrici di imporre al concessionario che una percentuale minima pari al 30% venga affidata a terzi, con particolare riferimento ai rapporti concessori di lunga durata». Per le concessioni affidate o prorogate senza gara, invece, si suggerisce l'obbligo di affidamento del 100% dei lavori a terzi.
Infine la camera chiede che sia elevata dal 5 al 15% la percentuale di variazione del prezzo a partire dalla quale si deve ricorrere a una nuova procedura di aggiudicazione, favorendo quindi una maggiore elasticità sul mantenimento del contratto originario. Nel parere approvato il 18 dicembre dalla Commissione lavori pubblici del senato, emerge l'apprezzamento per la promozione della partecipazione delle piccole e medie imprese «anche attraverso l'abolizione dei limiti di fatturato per l'accesso agli appalti».
Per quel che riguarda invece l'obbligo di creare organi nazionali di vigilanza (articoli 93 e seguenti delle proposte) la Commissione suggerisce «in relazione alle attuali ristrettezze di bilancio, di individuare gli organi in questione tra le realtà già esistenti nel panorama pubblico italiano»; ove peraltro opera da più di dieci anni l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (articolo ItaliaOggi del 20.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

VARI: PROFESSIONI/ Via libera definitivo al ddl. Le associazioni potranno rilasciare gli attestati di competenza. Professionisti anche senza albo. Standard di qualità per le attività non regolamentate.
È arrivato il riconoscimento per le professioni non regolamentate.
È stato infatti approvato ieri dalla commissione Attività produttive della Camera, riunita in sede legislativa, il disegno di legge n. 1934-B che regolamenta le associazioni senza un albo di riferimento.
Che ora diventa quindi legge dello stato, al termine di un iter durato due anni e mezzo. A questo punto, il consumatore che vorrà usufruire di una prestazione da parte di un professionista non iscritto a un ordine, potrà consultare l'elenco delle associazioni professionali pubblicato sul sito del ministero dello sviluppo economico, a cui sono affidati, tra l'altro, i compiti di vigilanza sulla corretta attuazione della legge. Ma vediamo nel dettaglio cosa prevede questa riforma attesa da decenni dalle libere associazioni.
Elenco e pubblicità. L'elenco delle associazioni professionali è pubblicato dal ministero dello sviluppo economico sul proprio sito internet. A loro volta, le associazioni pubblicano online sul proprio portale tutti gli elementi informativi, impegnandosi a rispettare criteri di trasparenza, correttezza, veridicità. Nel dettaglio, le associazioni devono assicurare la piena conoscibilità dei seguenti elementi: atto costitutivo e statuto, precisa identificazione delle attività professionali, composizione degli organismi deliberativi e titolari delle cariche sociali, struttura organizzativa, eventuali requisiti per la partecipazione all'associazione. Al ministero dello sviluppo economico il compito di vigilare sulla corretta attuazione della legge.
Le attestazioni. Le associazioni professionali possono rilasciare ai propri iscritti, previe le necessarie verifiche, delle attestazioni, che però non rappresentano requisito necessario per l'esercizio dell'attività, su molteplici aspetti (regolare iscrizione del professionista, requisiti e standard qualitativi, possesso della polizza assicurativa), al fine di tutelare i consumatori e di garantire la trasparenza del mercato dei servizi professionali.
Per i settori di competenza, le medesime associazioni possono promuovere la costituzione di organismi di certificazione della conformità a norme tecniche Uni, accreditati dall'organismo unico nazionale di accreditamento (Accredia), che possono rilasciare, su richiesta del singolo professionista anche non iscritto ad alcuna associazione, il certificato di conformità alla norma tecnica Uni definita per la singola professione (articolo ItaliaOggi del 20.12.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ricorsi al tar sugli appalti. Contributo unificato, vale l'importo della gara.
Nei ricorsi al Tar sugli appalti il contributo unificato si calcola in base all'importo a base di gara. La precisazione arriva da un emendamento al ddl Stabilità nella parte in cui disciplina il balzello da pagare prima di iniziare una causa.
Il ddl stabilità ha, in particolare, aumentato il contributo per i processi al Tar e al Consiglio di Stato in materia di appalti, sostituendo all'importo fisso di Euro 4 mila una scaletta a seconda del valore della causa: euro 2.000 quando il valore della controversia è pari o inferiore ad euro 200.000; euro 4.000 per le controversie di importo compreso tra 200.000 e 1.000.000 euro; euro 6.000 per quelle di valore superiore a 1.000.000 euro. L'emendamento precisa che si applica la soglia massima (6 mila euro) in altri due casi.
Il primo è quello delle cause di valore indeterminabile; il secondo caso è quello della omessa dichiarazione del valore della lite.
A proposito del valore della lite l'emendamento precisa come debba essere calcolata per i processi amministrativi. Quando le controversie amministrative riguardano i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture il valore della lite è pari all'importo posto a base d'asta individuato dalle stazioni appaltanti negli atti di gara. Il valore non considera i ribassi: c'è quindi la possibilità di un'incidenza negativa nel caso di ribasso che comporta un'offerta compresa nello scaglione più basso del contributo unificato rispetto a quello da applicare per l'importo base.
Altra precisazione contenuta nell'emendamento riguarda i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti e quindi le multe applicate dalle authority: il valore della lite è pari alla somma delle sanzioni irrogate.
Altri emendamenti riguardano l'abbandono delle tariffe degli avvocati e l'adeguamento al decreto sui parametri (140/2012) per la liquidazione delle spese da parte dei giudici alla fine di una sentenza: il decreto va usato anche per la liquidazione a favore delle amministrazioni che si difendono nel giudizio civile e in quello tributario con propri funzionari (resta ferma la decurtazione del 20%).
Ciò significa che anche le amministrazioni subiranno la riduzione delle spese rimborsate, considerato che i nuovi parametri sono di regola più bassi delle vecchie tariffe forensi (articolo ItaliaOggi del 19.12.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: Specifiche in Gazzetta per la firma digitale.
In G.U. n. 294 di ieri sono stati pubblicati due decreti, a firma del ministro per la pubblica amministrazione, che attuano alcune norme contenute nel Codice dell'amministrazione digitale.
Il primo (D.P.C.M. 06.09.2012) definisce le modalità tecniche con cui inserire nel certificato qualificato di firma le informazioni relative a specifiche qualifiche del titolare della firma digitale, riconosciute da ordini o da collegi professionali, da amministrazioni pubbliche o da enti pubblici e privati.
Il secondo (D.P.C.M. 27.09.2012) fissa le regole tecniche mediante le quali il gestore della casella di posta elettronica certificata (PEC-ID) tramite la quale possono essere presentate, in via telematica, istanze e dichiarazioni alle pubbliche amministrazioni, deve identificare il titolare della medesima casella (articolo ItaliaOggi del 19.12.2012).

CONDOMINIO: In Gazzetta la legge 220/2012: cosa cambia per le comproprietà dei fabbricati. Nuovo condominio da giugno. Il 17/06/2013 la data fissata per l'avvio della riforma.
La riforma del condominio partirà il 17.06.2013. È stata, infatti, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17.12.2012 la legge n. 220 dell'11/12/2012 sulla riforma della disciplina delle comproprietà dei fabbricati.
La legge prevede, infatti, una vacatio di sei mesi, che serviranno a studiare le novità e a prepararsi alla applicazione delle nuove disposizioni.
Le novità toccano il condominio a tutto campo: quorum delle assemblee più snello per prendere le decisioni e evitare ingessature, l'amministratore diventa manager e professionista qualificato e trasparente, più libertà per i singoli condomini (nel distacco dall'impianto riscaldamento, per gli impianti radio-tv e pannelli solari.
Cambiano le modalità di convocazione dell'assemblea e i quorum costitutivi e deliberativi, sia in prima sia n seconda convocazione, con un limite alla raccolta di deleghe: l'obiettivo è quello di rendere più snella la gestione e più facili le scelte.
Cambia la disciplina dell'amministratore, che diventa un ruolo professionale e richiede un titolo di studio almeno di istruzione secondaria di secondo grado, ma soprattutto una formazione specifica e un aggiornamento periodico.
Peraltro è prevista una deroga ai requisiti professionali sia per gli amministratori che hanno svolto l'incarico per un anno nell'ultimo triennio (soggetti all'aggiornamento periodico) sia per il singolo condomino che svolge l'attività (esonerato anche da obblighi di aggiornamento).
L'amministratore ha maggiori obblighi di trasparenza e deve aprire un conto corrente bancario dedicato al singolo condomino, mettendo a disposizione i movimenti bancari al controllo dei partecipanti. Si codifica, poi, la regola già prevista da alcune sentenze per cui la funzione amministrativa può essere svolta da una società. Si svecchia la disciplina consentendo il sito internet condominiale e, come richiesto dal garante della privacy, si dettaglia la maggioranza per l'installazione di telecamere per la videosorveglianza condominiale.
Viene concesso più spazio al singolo condomino per distaccarsi dall'impianto di riscaldamento centralizzato, installare impianti di ricezione radiotelevisiva e pannelli solari.
Certo se impianti radio-tv e pannelli solari incidono su parti comuni il condominio potrà dare prescrizioni.
Quanto all'impianto di riscaldamento, il distacco non è completamente libero, in quanto è concesso solo se non si fruisce del calore per problemi tecnici prolungati per un'intera stagione e comunque con obbligo di partecipare alle spese di manutenzione straordinaria della centrale termica.
Inoltre il regolamento non può vietare di tenere animali domestici. Quanto alle spese condominiali, la riforma sceglie il pugno duro contro i morosi, nei cui confronti l'amministratore deve agire entro sei mesi. Inoltre i dati personali dei morosi possono essere comunicati ai creditori del condominio, tenuti ad agire contro gli inadempienti prima di rivalersi sui partecipanti in regola (articolo ItaliaOggi del 18.12.2012).

GIURISPRUDENZA

INCARICHI PROFESSIONALI: Gare senza by-pass. Accordi tra atenei e p.a. illegittimi. La Corte di giustizia Ue sugli incarichi in affido diretto.
Illegittimi gli accordi di collaborazione stipulati fra amministrazioni e università per affidare in via diretta e senza gara, incarichi per servizi di ingegneria e di consulenza; gli accordi previsti dalla legge 241/90 non possono essere utilizzati per eludere l'obbligo di affidare a terzi con gara contratti a titolo oneroso, e sono legittimi soltanto se prevedono una effettiva cooperazione fra i due enti, senza prevedere un compenso.
È quanto si afferma nella sentenza 19.12.2012 (causa C 159/11) della Corte di giustizia Ue che vede come parti in causa da un lato l'Asl di Lecce e dall'altro lato l' Ordine degli ingegneri della provincia di Lecce e il Consiglio nazionale degli ingegneri, l'Oice e il Consiglio nazionale degli architetti.
La vicenda prende le mosse da un affidamento, per importo soggetto alla normativa comunitaria, riguardante servizi di studio e valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere, disposto dalla Asl Lecce a favore dell'università del Salento. Dopo la sentenza di primo grado del Tar Puglia, che aveva dichiarato illegittimo l'affidamento diretto dell'incarico all'Università, per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica, il Consiglio di stato aveva rimesso la questione alla Corte di giustizia in via pregiudiziale sulla legittimità degli accordi ex art. 15 della legge 241/1990.
La Corte Ue accoglie in toto le conclusioni dell'Avvocato generale e afferma la violazione delle norme delle direttive appalti in quanto l'accordo non costituisce una forma di cooperazione in comune di attività fra due amministrazioni aggiudicatrici (così come prevede la legge 241/1990), bensì un vero e proprio contratto di consulenza per servizi a fronte del pagamento di un compenso per il quale occorreva procedere con gara, ammettendo tutti gli operatori economici interessati ad acquisire la commessa. L'accordo di collaborazione, peraltro, non può essere neanche qualificato come affidamento in house dal momento che non esiste «controllo analogo» fra Asl e Università, essendo enti totalmente distinti.
È quindi contraria alle direttive «una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui (e la verifica spetta al giudice nazionale) tale contratto non abbia il fine di garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni e esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico, o sia tale da porre un prestatore privato in situazione privilegiata rispetto ai concorrenti».
Per i giudici l'illegittimità dell'accordo va letta in relazione al fatto che il contratto «potrebbe condurre a favorire imprese private qualora tra i collaboratori esterni altamente qualificati cui, in base al contratto l'università può ricorrere per la realizzazione di talune prestazioni, fossero inclusi prestatori privati» (articolo ItaliaOggi del 20.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Sentenza della Corte di giustizia. Gare d'appalto obbligatorie per le consulenze.
L'INDICAZIONE/ Non è rilevante che l'amministrazione aggiudicatrice non persegua un fine di lucro.
Un'amministrazione pubblica è tenuta procedere a gare d'appalto anche nei casi di contratti di consulenza conclusi con un'altra amministrazione aggiudicatrice che non persegue fini di lucro. Poco importa, poi, che la remunerazione prevista nel contratto sia limitata al rimborso spese.
È la conclusione raggiunta dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella sentenza 19.12.2012 (causa C 159/11) che chiarisce l'applicazione della normativa Ue in materia di appalti.
È stato il Consiglio di Stato a sottoporre alla Corte di giustizia un quesito pregiudiziale sulla direttiva 2004/18 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (recepita in Italia con decreto legislativo 12.04.2006 n. 163).
Ai giudici amministrativi si erano rivolti associazioni e ordini professionali di ingegneri e architetti che contestavano la legittimità del provvedimento di attribuzione, da parte dell'Azienda sanitaria locale di Lecce, di uno studio sulla vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere all'Università del Salento senza gara a evidenza pubblica. Il contratto prevedeva una remunerazione limitata al rimborso spese. Una circostanza che -secondo la Asl- consentiva di escludere la necessità di una gara e di sottrarre il contratto al perimetro della normativa Ue. Una conclusione non condivisa dalla Corte di giustizia.
Prima di tutto, precisa Lussemburgo, la direttiva 2004/18 non prevede un'esclusione delle gare di appalto nei casi in cui la remunerazione è basata sul rimborso delle spese. Non solo. Le eccezioni all'applicazione delle normativa Ue in materia di appalti pubblici sono limitate e riguardano unicamente il caso di un contratto di appalto stipulato da un ente pubblico a vantaggio di un altro ente pubblico sul quale il primo esercita un controllo. Una situazione che non ricorre nel caso dei rapporti tra azienda sanitaria e Università. Né è applicabile l'altra eccezione stabilita nella direttiva fondata sulla circostanza che il contratto concluso dai due enti pubblici serva «a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune». Le attività commissionate, infatti, avevano sì un fondamento scientifico ma «non assomigliavano ad attività di ricerca scientifica».
C'è poi un ulteriore elemento che ha fatto sorgere perplessità alla Corte di giustizia. Il contratto di consulenza, infatti, prevedeva la possibilità per l'Università di ricorrere a prestatori di servizi privati per lo svolgimento di alcune attività. Questa possibilità –chiarisce la Corte– può condurre a favorire alcune imprese private con il ricorso a collaboratori esterni qualificati. Di qui la necessità di una gara per evitare che un prestatore privato sia poi in una situazione privilegiata rispetto ai concorrenti (articolo Il Sole 24 Ore del 20.12.2012).

APPALTI: In materia di affidamenti in economia, l’art. 125 d.lgs. n. 163/2006 impone il rispetto del principio di trasparenza, di cui costituisce espressione la pubblicità delle sedute di gara, che costituisce, secondo la giurisprudenza, un principio applicabile anche alle procedure negoziate nei settori ordinari.
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria.
Inoltre, anche quando il criterio è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si applica la pubblicità delle sedute per le attività preliminari, diverse dalla valutazione vera e propria delle offerte tecniche.
In materia di affidamenti in economia, l’art. 125 d.lgs. n. 163/2006 impone il rispetto del principio di trasparenza, di cui costituisce espressione la pubblicità delle sedute di gara (Cons. St., ad. plen., 28.07.2011, n. 13), che costituisce, secondo la giurisprudenza, un principio applicabile anche alle procedure negoziate nei settori ordinari (Cons. St., sez. V, 04.03.2008 n. 901; Cons. St., sez. III, 03.03.2011 n. 1369).
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (Cons. St., ad. plen., 31.07.2012, n. 31).
Inoltre, anche quando il criterio è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si applica la pubblicità delle sedute per le attività preliminari, diverse dalla valutazione vera e propria delle offerte tecniche (Cons. St., ad. plen., 28.07.2011, n. 13; Id., 31.07.2012, n. 31) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.12.2012 n. 6478 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Il "preavviso di rigetto" costituisce un istituto di carattere generale che si inscrive nel sistema delle garanzie di partecipazione procedimentale che impongono l’obbligo all’amministrazione intenzionata ad adottare un provvedimento negativo di informarne l’interessato, esponendo i motivi che si oppongono ad una decisione allo stesso favorevole, al fine di fornirgli la possibilità di intervenire nel procedimento mediante l’apporto di eventuali elementi integrativi dell’istruttoria.
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Proprio in materia di esplicazione di poteri di natura squisitamente discrezionale, come nel caso di specie, in cui la Soprintendenza deve effettuare una ponderata comparazione del progetto presentato con i valori storico-architettonici e paesaggistici tutelati, può essere maggiormente utile l’apporto partecipativo del privato interessato al procedimento amministrativo, per porre in luce aspetti magari sottovalutati dall’autorità responsabile del procedimento o non risultanti chiari a sufficienza dall’esame delle elaborazioni progettuali allegate all’istanza, sia a vantaggio degli interessi del privato medesimo che della corretta esplicazione del potere nel pubblico interesse.
La giurisprudenza amministrativa si è, infatti, costantemente espressa nel senso dell’illegittimità del provvedimento di diniego di rilascio di un’autorizzazione paesaggistica che, in violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, non sia stato preceduto dalla comunicazione del c.d. preavviso di rigetto al richiedente; né, al riguardo, potrebbe ricevere applicazione il meccanismo sanante contemplato dall’art. 21-octies, comma 2, ultimo inciso, l. n. 241/1990, atteso che la natura discrezionale e non vincolata del potere che l’amministrazione investita dell’istanza respinta ha esercitato è tale da indurre a ritenere che l’apporto partecipativo dell’interessato avrebbe potuto orientare in modo differente gli esiti del procedimento ed il contenuto della determinazione amministrativa da assumere.
In relazione al primo motivo dedotto, infatti, relativo alla violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004, deve, innanzitutto, ritenersi che il "preavviso di rigetto" costituisca un istituto di carattere generale che si inscrive nel sistema delle garanzie di partecipazione procedimentale che impongono l’obbligo all’amministrazione intenzionata ad adottare un provvedimento negativo di informarne l’interessato, esponendo i motivi che si oppongono ad una decisione allo stesso favorevole, al fine di fornirgli la possibilità di intervenire nel procedimento mediante l’apporto di eventuali elementi integrativi dell’istruttoria.
Dalla documentazione versata in atti risulta pacificamente che tale possibilità sia stata negata alla società ricorrente.
Deve, in proposito, osservarsi che, proprio in materia di esplicazione di poteri di natura squisitamente discrezionale, come nel caso di specie, in cui la Soprintendenza deve effettuare una ponderata comparazione del progetto presentato con i valori storico-architettonici e paesaggistici tutelati, può essere maggiormente utile l’apporto partecipativo del privato interessato al procedimento amministrativo, per porre in luce aspetti magari sottovalutati dall’autorità responsabile del procedimento o non risultanti chiari a sufficienza dall’esame delle elaborazioni progettuali allegate all’istanza, sia a vantaggio degli interessi del privato medesimo che della corretta esplicazione del potere nel pubblico interesse.
La giurisprudenza amministrativa si è, infatti, costantemente espressa nel senso dell’illegittimità del provvedimento di diniego di rilascio di un’autorizzazione paesaggistica che, in violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, non sia stato preceduto dalla comunicazione del c.d. preavviso di rigetto al richiedente; né, al riguardo, potrebbe ricevere applicazione il meccanismo sanante contemplato dall’art. 21-octies, comma 2, ultimo inciso, l. n. 241/1990, atteso che la natura discrezionale e non vincolata del potere che l’amministrazione investita dell’istanza respinta ha esercitato è tale da indurre a ritenere che l’apporto partecipativo dell’interessato avrebbe potuto orientare in modo differente gli esiti del procedimento ed il contenuto della determinazione amministrativa da assumere.
Nella fattispecie in questione, in particolare, il ricorrente ha lamentato che la violazione del contraddittorio procedimentale non gli avrebbe permesso di evidenziare all’amministrazione le concrete ragioni dell’asserita compatibilità del progetto presentato, che non sarebbe stato completamente e correttamente interpretato dall’amministrazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.12.2012 n. 3117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il sottoporre la realizzazione di una stazione radio base di potenza inferiore ai 20 W al procedimento edilizio proprio del permesso di costruire rappresenta una violazione dell’art. 4 del d.lgs. 259/2003 e dell’art. 1 della legge n. 241/1990 e cioè di quelle norme che impongono la semplificazione dei procedimenti preordinati all’esercizio dell’attività di radiocomunicazione.
Come chiarito dal Consiglio di Stato, la realizzazione di impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all’autorizzazione prevista dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, ….non occorrendo perciò il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 del DPR n. 380/2001.
In ogni caso, gli impianti di telefonia mobile “non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie” e vanno comunque qualificati come opere di infrastrutturazione del territorio, realizzabili in qualsiasi zona del territorio comunale ai sensi dell’art. 16 del D.P.R. 280/2001.
Con riferimento alla prima censura dedotta, il Collegio non ravvisa ragione alcuna di discostarsi dal costante orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, in ragione del quale il sottoporre la realizzazione di una stazione radio base di potenza inferiore ai 20 W al procedimento edilizio proprio del permesso di costruire rappresenta una violazione dell’art. 4 del d.lgs. 259/2003 e dell’art. 1 della legge n. 241/1990 e cioè di quelle norme che impongono la semplificazione dei procedimenti preordinati all’esercizio dell’attività di radiocomunicazione.
Deve pertanto ritenersi fondato il ricorso, nella parte in cui ha dedotto l’illegittimità della sottoposizione della realizzazione dell’impianto in questione alla disciplina edilizia propria degli interventi di ristrutturazione, con conseguente esclusione della possibilità di fare ricorso all’istituto della D.I.A. edilizia. Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza della sez. VI, n. 2436 del 28.04.2010, la realizzazione di impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all’autorizzazione prevista dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, ….non occorrendo perciò il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 del DPR n. 380/2001.
In ogni caso, gli impianti di telefonia mobile “non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie” (in senso conforme cfr. TAR Palermo, sentenza 4557 del 15.07.2010) e vanno comunque qualificati come opere di infrastrutturazione del territorio, realizzabili in qualsiasi zona del territorio comunale ai sensi dell’art. 16 del D.P.R. 280/2001 (cfr. Cons. Stato, VI, sentenza 4056 del 19.06.2009).
Conseguentemente il provvedimento impugnato, che si fonda sulla mera collocazione dell’impianto in zona “A” del territorio comunale, appare privo di un’idonea motivazione, anche nella parte in cui richiama la deliberazione della giunta comunale n. 25009 dell’08.09.1999, la quale prescriveva un divieto generalizzato di installazione di tralicci in zona A. Non solo, infatti, tale previsione non ha natura regolamentare e, quindi, non può avere un valore di parametro di riferimento laddove la legge prescrive, per l’eventuale limitazione nella collocazione di impianti di radiofonia, l’espressa esistenza di un divieto puntuale, ma ha anche un contenuto generico e generalmente applicabile a tutte le fattispecie che la rende incompatibile con la disciplina specifica della materia, la quale consente la limitazione all’istallazione solo laddove ciò risulti motivato da specifici motivi che ne impongono la collocazione in un diverso e specifico punto della zona in questione.
Pertanto, fermo restando l’obbligo del rispetto dei limiti delle emissioni, peraltro garantito, nel caso di specie, dal parere positivo dell’ARPA, la realizzazione della SRB è stata illegittimamente denegata in ragione di un, non ravvisabile alla luce di quanto sin qui detto, contrasto del progetto con l’allora vigente normativa urbanistica, di fatto non esistente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.12.2012 n. 1979 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia può costituire una vera e propria costruzione in relazione alle dimensioni ed ai materiali utilizzati e come tale, può essere soggetta al permesso di costruire.
Al riguardo si deve ricordare che gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire, o D.I.A “alternativa” ai sensi dell'art. 22 del d.P.R. n. 380/2001, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite; quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell'edificio principale o della parte dello stesso cui accedono.
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Per l'identificazione della nozione di volume tecnico assumono valore tre ordini di parametri:
- il primo, positivo, di tipo funzionale, per cui il manufatto deve avere un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione;
- il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all'interno della parte abitativa, e dall'altro ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti: ne deriva che tale nozione può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa.
Contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, infatti, la realizzazione di una tettoia può costituire una vera e propria costruzione in relazione alle dimensioni ed ai materiali utilizzati e come tale, può essere soggetta al permesso di costruire (TAR Toscana, sez. III, 17.07.2003, n. 2850; TAR Veneto, Sez. II, 10.02.2003, n. 1216).
Al riguardo si deve ricordare che, per giurisprudenza costante di questo Tribunale (TAR Campania Napoli, sez. IV, n. 897 del 18.02.2003, n. 12962 del 20.10.2003, n. 4107 del 16.07.2002), gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire, o D.I.A “alternativa” ai sensi dell'art. 22 del d.P.R. n. 380/2001, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite; quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell'edificio principale o della parte dello stesso cui accedono (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 13.03.2001, n. 1442, sez. II, 05.02.1997, n. 336, TAR Lazio, Sez. II n. 1055 del 15.02.2002, TAR Parma n. 114 del 06.03.2003).
Nel caso in esame la dimensione della tettoia di cui trattasi è visibilmente idonea a modificare la sagoma ed il prospetto dell'edificio, con conseguente alterazione dell'edificio cui accede, e dagli atti del giudizio non risulta per essa presentata D.I.A “alternativa”, ai sensi dell'art. 22, comma 3, del DPR n. 380/2001, né richiesto permesso di costruire, con conseguente legittimità dell'ordine di demolizione emanato. Né la “tettoia” di cui trattasi potrebbe comunque essere considerata un “volume tecnico”.
Per l'identificazione della nozione di volume tecnico assumono infatti valore tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, per cui il manufatto deve avere un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all'interno della parte abitativa, e dall'altro ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti: ne deriva che tale nozione può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa (TAR Campania Napoli, sez. IV, 09.09.2009, n. 4903; TAR Campania Napoli, sez. II, 11.09.2009, n. 4949) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 14.12.2012 n. 5214 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Si è ritenuto, talvolta, che non sussista l'obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento qualora non vi sia alcuna utilità all'azione amministrativa che scaturisca dalla comunicazione stessa; l'obbligo sarebbe sancito in funzione dell'arricchimento che deriva all'azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario al provvedimento, e, qualora questo non sussista, tale comunicazione sarebbe superflua e quindi l'obbligo non sussiste.
Analogamente, si è ritenuto che l'omissione della comunicazione di inizio del procedimento comporti l'illegittimità dell'atto conclusivo soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un'incidenza causale nel provvedimento finale.
È ormai orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa quello secondo cui le norme in materia di partecipazione al procedimento non vanno applicate necessariamente e formalmente a qualunque ipotesi di azione amministrativa.
Così, ad esempio, attribuendosi valore decisivo al profilo funzionale della partecipazione procedimentale, si è ritenuto, talvolta, che non sussista l'obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento qualora non vi sia alcuna utilità all'azione amministrativa che scaturisca dalla comunicazione stessa; l'obbligo sarebbe sancito in funzione dell'arricchimento che deriva all'azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario al provvedimento, e, qualora questo non sussista, tale comunicazione sarebbe superflua e quindi l'obbligo non sussiste (TAR Lazio, Sez. III, 17.06.1998, n. 1405).
Analogamente, si è ritenuto che l'omissione della comunicazione di inizio del procedimento comporti l'illegittimità dell'atto conclusivo soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un'incidenza causale nel provvedimento finale (TAR Puglia, Sez. I, 15.09.1997, n. 546) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 14.12.2012 n. 5213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Il calcolo della volumetria realizzabile su di un lotto edificabile deve essere operato detraendo dalla cubatura richiesta quella relativa al fabbricato preesistente, in modo da determinare se residui un'ulteriore volumetria assentibile, a nulla rilevando il fatto che questa possa insistere su particelle che erano catastalmente divise; tale computo assume rilievo non certo al fine di determinare una qualche incidenza sulle volumetrie eseguite in conformità della normativa vigente all’epoca in cui il relativo progetto è stato assentito (come affermato dalla difesa del ricorrente, infatti, la modifica dell’indice di fabbricabilità successiva non può certo determinare l’annullamento del titolo edilizio rilasciato in conformità della disciplina urbanistica applicabile ratione temporis), ma incide in maniera decisiva sull’assentibilità degli interventi ulteriori e, nella fattispecie, la volumetria prevista dal P.R.G. per il lotto de quo era stata già ampiamente superata.
Si evidenzia, inoltre, che i suddetti indici di fabbricabilità non possono in alcun modo essere derogati, salve ipotesi eccezionali riconducibili ad una legislazione di condono, in quanto, come più volte ribadito, notoriamente diretti a concorrere alla regolamentazione dell'uso del territorio comunale in modo conforme, coerente ed adeguato ai connessi interessi pubblici, così come apprezzati dall'amministrazione comunale attraverso le scelte pianificatorie operate.
Il Collegio, conformemente alla consolidata giurisprudenza, rileva, altresì, che un'area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120).
La stessa giurisprudenza ha anche chiarito che il calcolo della volumetria realizzabile su di un lotto edificabile deve essere operato detraendo dalla cubatura richiesta quella relativa al fabbricato preesistente, in modo da determinare se residui un'ulteriore volumetria assentibile, a nulla rilevando il fatto che questa possa insistere su particelle che erano catastalmente divise (Cons. St., sez. V, 26.09.2008, n. 4647; id. 12.05.2008, n. 2177; id. 23.08.2005, n. 4385; id. 29.06.1979, n. 442); tale computo assume rilievo non certo al fine di determinare una qualche incidenza sulle volumetrie eseguite in conformità della normativa vigente all’epoca in cui il relativo progetto è stato assentito (come affermato dalla difesa del ricorrente, infatti, la modifica dell’indice di fabbricabilità successiva non può certo determinare l’annullamento del titolo edilizio rilasciato in conformità della disciplina urbanistica applicabile ratione temporis), ma incide in maniera decisiva sull’assentibilità degli interventi ulteriori e, nella fattispecie, la volumetria prevista dal P.R.G. per il lotto de quo era stata già ampiamente superata.
Si evidenzia, inoltre, che i suddetti indici di fabbricabilità non possono in alcun modo essere derogati, salve ipotesi eccezionali riconducibili ad una legislazione di condono, in quanto, come più volte ribadito, notoriamente diretti a concorrere alla regolamentazione dell'uso del territorio comunale in modo conforme, coerente ed adeguato ai connessi interessi pubblici, così come apprezzati dall'amministrazione comunale attraverso le scelte pianificatorie operate (Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 14.12.2012 n. 5209 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un'istanza dell'interessato, mentre al Comune compete, ai sensi dell'art. 27 del D.P.R. 380/2001, l'esercizio della vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia che si svolge nel territorio comunale e, pertanto, una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l'amministrazione comunale deve disporne senz'altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse.
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L'ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto, affrancato dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove la repressione dell'abuso corrisponde per definizione all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato; pertanto, essa è da ritenersi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella compiuta descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio.
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Correttamente l’amministrazione ha notificato l’ordinanza gravata anche alla società proprietaria dell’immobile in quanto la sanzione demolitoria, avendo natura reale, ben può colpire anche il proprietario non responsabile dell’abuso edilizio il quale va esente dall’ulteriore sanzione dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e della relativa area di sedime solo ove provi inequivocabilmente la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento.
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La validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se, da un lato, la presentazione della domanda di sanatoria determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera astrattamente suscettibile di sanatoria, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza; all'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione del sopravvenuto venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata; di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia.
Considerato:
- che il ricorso è infondato;
- che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un'istanza dell'interessato, mentre al Comune compete, ai sensi dell'art. 27 del D.P.R. 380/2001, l'esercizio della vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia che si svolge nel territorio comunale e, pertanto, una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l'amministrazione comunale deve disporne senz'altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse;
- che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa di parte ricorrente, nella fattispecie, trova applicazione l’art. 31 e non l’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, essendo stata contestata non già una parziale difformità dell’opera eseguita rispetto al progetto assentito bensì l’edificazione, in assenza di alcun titolo edilizio, di un intero piano in sopraelevazione al fabbricato esistente; ciò a prescindere dalla circostanza che parte ricorrente si è limitata ad asserire che la demolizione potrebbe recare pregiudizio alla parte conforme del manufatto, senza fornire neanche un principio di prova;
- che l’ordinanza di demolizione gravata è sorretta da un adeguato substrato motivazionale e non presenta alcuna carenza istruttoria;
- che, in particolare, per giurisprudenza costante, l'ordinanza di demolizione costituisce atto dovuto, affrancato dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove la repressione dell'abuso corrisponde per definizione all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato; pertanto, essa è da ritenersi sorretta da adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella compiuta descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 08.10.2009, n. 5203);
- che, nella fattispecie, è stata sanzionata la realizzazione di un intero piano edificato in sopraelevazione, avente una superficie di circa 150 mq.; trattandosi, dunque, di un intervento di nuova costruzione per il quale era necessario il permesso di costruire, doverosamente l’amministrazione ha adottato l’ordinanza di demolizione impugnata;
- che correttamente l’amministrazione ha notificato l’ordinanza gravata anche alla società proprietaria dell’immobile in quanto la sanzione demolitoria, avendo natura reale, ben può colpire anche il proprietario non responsabile dell’abuso edilizio il quale va esente dall’ulteriore sanzione dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e della relativa area di sedime solo ove provi inequivocabilmente la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento;
- che, nella fattispecie, proprio la notificazione dell’ordinanza di demolizione anche alla società proprietaria dell’immobile rende certa la conoscenza, da parte di quest’ultima, dell’abuso;
- che la circostanza che la società ricorrente abbia presentato un’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 non determina alcuna incidenza nella fattispecie;
- che, infatti, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio (in termini, Cons. St., sez. IV, 19.02.2008, n. 849; TAR, Campania, Napoli, sez. II, 14.09.2009, n. 4961) la validità ovvero l'efficacia dell'ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un'istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se, da un lato, la presentazione della domanda di sanatoria determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera astrattamente suscettibile di sanatoria, dall'altro, occorre ritenere che l'efficacia dell'atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l'atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza; all'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza, l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione del sopravvenuto venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata; di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 14.12.2012 n. 5208 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso in cui il provvedimento sia motivato per relationem, l'art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo non obbliga l'amministrazione ad accludere al provvedimento gli atti cui lo stesso rinvia, risultando sufficiente che tali atti siano resi disponibili, rimettendo dunque la concreta disponibilità all'attivazione dell'interessato, a mezzo del diritto di accesso.
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La comunicazione di cui all'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 riveste natura di atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo della sfera giuridica del destinatario e, quindi, non autonomamente impugnabile.
La consolidata giurisprudenza, infatti, ha evidenziato che nel caso in cui il provvedimento sia motivato per relationem, l'art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo non obbliga l'amministrazione ad accludere al provvedimento gli atti cui lo stesso rinvia, risultando sufficiente che tali atti siano resi disponibili, rimettendo dunque la concreta disponibilità all'attivazione dell'interessato, a mezzo del diritto di accesso (cfr., TAR Lombardia Milano, sez. IV, 02.07.2009, n. 4258; TAR Lombardia Milano, sez. III, 29.04.2009, n. 3595).
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Per costante giurisprudenza, la comunicazione di cui all'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 riveste natura di atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo della sfera giuridica del destinatario e, quindi, non autonomamente impugnabile (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 12.09.2007 n. 4828) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 14.12.2012 n. 5203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un interesse attuale e concreto all'annullamento dell'atto; altrimenti l'impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa (nella specie la legittimazione al ricorso è stata negata al proprietario del fondo limitrofo a quello espropriato, che aveva fondato l'impugnativa sulla supposta natura pertinenziale del bene oggetto dell'intervento ablativo rispetto al bene di sua proprietà e sulla sua qualità di cittadino, come tale portatore di un interesse ad agire indipendentemente da un interesse protetto).
Con riguardo a tale profilo, tuttavia, rimarca il Collegio che l’appello è comunque assolutamente infondato nel merito non essendo sufficiente la qualità di cittadino di un comune a gravare atti specifici e di portata generale dell’amministrazione comunale quali l’affidamento del servizio di riscossione (ex multis: “la legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un interesse attuale e concreto all'annullamento dell'atto; altrimenti l'impugnativa verrebbe degradata al rango di azione popolare a tutela dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, con conseguente ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in insanabile contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva che la normativa legislativa e quella costituzionale hanno attribuito al vigente sistema di giustizia amministrativa” -nella specie la legittimazione al ricorso è stata negata al proprietario del fondo limitrofo a quello espropriato, che aveva fondato l'impugnativa sulla supposta natura pertinenziale del bene oggetto dell'intervento ablativo rispetto al bene di sua proprietà e sulla sua qualità di cittadino, come tale portatore di un interesse ad agire indipendentemente da un interesse protetto-“.- Cons. Stato Sez. IV, 28-08-2001, n. 4544-).
Né l’incremento dei costi della procedura di riscossione asseritamente ascrivibile ad Equitalia (e laddove non è neppure dimostrato in cosa consisterebbe detto incremento e perché, ove il servizio fosse stato affidato ad altro soggetto vi sarebbe stato un decremento dei costi) può fondare detto interesse tenuto conto che il vigente sistema giuridico non configura fattispecie generali di azioni popolari (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.12.2012 n. 6411 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie, ai sensi dell'art. 10, della legge 18.04.1962, n. 167, come sostituito dall'art. 35, della legge 22.10.1971, n. 865, su aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo , nonché l'individuazione del soggetto debitore, allorché non siano in contestazione questioni relative al rapporto di concessione e in ordine alla determinazione del predetto corrispettivo non sussista alcun potere discrezionale della P.A..
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto la determinazione e il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie in relazione ad aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo che si assuma inferiore a quello determinato dal Comune, atteso che in siffatte ipotesi non vengono in contestazione questioni relative al rapporto di concessione e che, fra l'altro, in ordine alla quantificazione del predetto corrispettivo non sussiste alcun potere discrezionale della P.A..
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie -per la costruzione di case e dei relativi servizi urbani e sociali-, ai sensi dell'art. 10 l. 18.04.1962, n. 167, come sostituito dall'art. 35 l. 22.10.1971, n. 865, su aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo che si assuma inferiore a quello determinato dal Comune in sede di convenzione -stipulata ai sensi della norma citata-.
La controversia avente ad oggetto la determinazione del corrispettivo dovuto dal privato per il trasferimento del diritto di proprietà e la cessione del diritto di superficie, nell'ambito di convenzione stipulata ai sensi della normativa che regola le espropriazioni e la successiva assegnazione delle aree da destinare ad edilizia economica e popolare (art. 10 della legge 18.04.1962, n. 167, come sostituito dall'art. 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e succ. modificazioni e innovazioni), spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 5 della legge 06.12.1971, n. 1034 e 11 della legge 07.08.1990, n. 241, laddove sia messa in discussione la legittimità delle autoritative manifestazioni di volontà della P.A. nell'adozione del provvedimento concessorio cui la convenzione accede, della quale sia contestato "ex ante" il contenuto con riguardo alla determinazione del corrispettivo dovuto dal concessionario, e non siano messe in discussione "ex post" solo la misura del corrispettivo (da stabilirsi in base alle pattuizioni ivi contenute) o l'effettività dell'obbligazione di pagamento.
Con riguardo a tale profilo, e con specifico riferimento alla controversia per cui è causa, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento della Corte regolatrice della giurisdizione secondo il quale “rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie, ai sensi dell'art. 10, della legge 18.04.1962, n. 167, come sostituito dall'art. 35, della legge 22.10.1971, n. 865, su aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo , nonché l'individuazione del soggetto debitore, allorché non siano in contestazione questioni relative al rapporto di concessione e in ordine alla determinazione del predetto corrispettivo non sussista alcun potere discrezionale della P.A.” (Cass. civ. Sez. Unite, 10-08-2011, n. 17142).
Si è detto in particolare, da parte di questo Consiglio di Stato in passato, che “rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto la determinazione e il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie in relazione ad aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo che si assuma inferiore a quello determinato dal Comune, atteso che in siffatte ipotesi non vengono in contestazione questioni relative al rapporto di concessione e che, fra l'altro, in ordine alla quantificazione del predetto corrispettivo non sussiste alcun potere discrezionale della P.A.” (Cons. Stato Sez. VI, 20-07-2010, n. 4660).
Tale giurisprudenza è pienamente condivisa dai giudici di merito (ex multis: “rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda avente ad oggetto il pagamento del corrispettivo della concessione del diritto di superficie -per la costruzione di case e dei relativi servizi urbani e sociali-, ai sensi dell'art. 10 l. 18.04.1962, n. 167, come sostituito dall'art. 35 l. 22.10.1971, n. 865, su aree comprese nei piani per l'edilizia economica e popolare e, in particolare, la quantificazione di tale corrispettivo che si assuma inferiore a quello determinato dal Comune in sede di convenzione -stipulata ai sensi della norma citata-“ TAR Puglia Lecce Sez. I, 14-07-2011, n. 1343).
E’ stato specificato, sul punto, conclusivamente, che “la controversia avente ad oggetto la determinazione del corrispettivo dovuto dal privato per il trasferimento del diritto di proprietà e la cessione del diritto di superficie, nell'ambito di convenzione stipulata ai sensi della normativa che regola le espropriazioni e la successiva assegnazione delle aree da destinare ad edilizia economica e popolare (art. 10 della legge 18.04.1962, n. 167, come sostituito dall'art. 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e succ. modificazioni e innovazioni), spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 5 della legge 06.12.1971, n. 1034 e 11 della legge 07.08.1990, n. 241, laddove sia messa in discussione la legittimità delle autoritative manifestazioni di volontà della P.A. nell'adozione del provvedimento concessorio cui la convenzione accede, della quale sia contestato "ex ante" il contenuto con riguardo alla determinazione del corrispettivo dovuto dal concessionario, e non siano messe in discussione "ex post" solo la misura del corrispettivo (da stabilirsi in base alle pattuizioni ivi contenute) o l'effettività dell'obbligazione di pagamento” (Cass. civ. Sez. Unite, 30-03-2009, n. 7573) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.12.2012 n. 6411 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare indette per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è infatti legittima l'esclusione del concorrente anche se per il reato da lui commesso si sono verificate le condizioni per l’estinzione ove i relativi presupposti, pur operando ope legis, non siano stati accertati con una pronuncia del giudice dell'esecuzione su istanza dell'interessato.
Né può convenirsi con l’appellante che la mera irregolarità delle dichiarazioni effettuate potesse legittimare l’esclusione del concorrente perché il soggetto dichiarante non era in concreto carente dei requisiti previsti dal citato art. 38, dovendosi ritenere estinto di diritto il reato di bancarotta fraudolenta in data 03.12.2008 per il decorso di cinque anni senza ulteriori condanne a carico del medesimo soggetto per reati della stessa indole.
Nelle gare indette per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è infatti legittima l'esclusione del concorrente anche se per il reato da lui commesso si sono verificate le condizioni per l’estinzione ove i relativi presupposti, pur operando ope legis, non siano stati accertati con una pronuncia del giudice dell'esecuzione su istanza dell'interessato (Consiglio Stato, sez. V, 31.03.2011, n. 1968) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.12.2012 n. 6393 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel centro storico mega-antenne ko.
No alla mega-antenna per telefoni cellulari nel centro storico, dove l'impianto di quasi 20 metri stonerebbe senz'altro, a pochi metri da un luogo di culto o di interesse storico. Il Consiglio comunale con delibera ad hoc può ben impedire la realizzazione della stazione radio base.
È quanto emerge dalla sentenza 12.12.2012 n. 1984, pubblicata dalla II Sez. del TAR Puglia-Lecce.
Vittoria dunque dell'amministrazione locale di un piccolo paese del Salento. E ciò benché, una volta tanto, non è stata la Soprintendenza a bloccare i lavori: l'amministrazione competente per i beni architettonici e il paesaggio si chiama fuori, chiarendo che la zona interessata non risulta soggetta a vincolo.
Ma attenzione, la legge parla chiaro: «I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici». E la giurisprudenza interpreta la normativa nel senso che l'ente locale ha senz'altro facoltà di disciplinare, con un suo regolamento, l'individuazione di siti del territorio comunale dove è vietata l'installazione di impianti come quello «incriminato».
La regolamentazione può avvenire attraverso regole ispirate a canoni di ragionevolezza, mediante scelte motivate e a presidio di rilevanti interessi di natura pubblica senza che la facoltà di regolamentazione si traduca in un divieto generalizzato di installazione in identificate zone urbanistiche. Insomma: è meglio che il colosso delle comunicazioni si cerchi un'altra location (articolo ItaliaOggi del 20.12.2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: CASSAZIONE/ Legali negligenti. Avvocati, limata la responsabilità.
Per l'avvocato negligente scatta la responsabilità professionale soltanto se il cliente che si ritiene danneggiato riesce a dimostrare che il ricorso dichiarato improcedibile per l'imperizia del professionista, ove fosse stato esaminato nel merito, sarebbe stato accolto anche solo in parte. La perdita di chance risulta risarcibile unicamente quando risulta verificabile in termini di ragionevole probabilità.
È quanto emerge dalla sentenza 10.12.2012 n. 22376 della III Sez. civile della Corte di Cassazione.
Errore processuale. Bocciato il ricorso del politico condannato per responsabilità contabile: il danno all'erario consiste nell'avere concesso a prezzi inferiori a quelli di mercato gli appartamenti di un prestigioso immobile pubblico, con gli inquilini scelti con criteri discrezionali. L'errore degli avvocati, invece, consiste nella declaratoria di improcedibilità dell'appello emessa dalla sezioni riunite della Corte dei conti laddove non è stata richiesta la fissazione dell'udienza entro un anno dalla notifica delle conclusioni del procuratore generale.
Risulta tuttavia confermata la valutazione della Corte d'appello: in caso di errore processuale da parte del difensore l'obbligo risarcitorio a carico del legale soltanto se c'è una ragionevole possibilità di un esito favorevole all'impugnazione, anche soltanto in parte, laddove il ricorso fosse stato ammissibile. E nel caso specifico il politico non offre alcun elemento che possa indurre il giudice a ritenere che, qualora il ricorso fosse stato esaminato nel merito, vi sarebbero state fondate probabilità di ottenere una riduzione dell'importo liquidato a titolo di danno erariale.
Presunzione ed eziologia. La perdita di chance , ragionano infatti gli «ermellini», può risolversi in una mera entità astratta e non è di per sé risarcibile: lo diventa soltanto quando risulta altamente probabile che la perdita sia riconducibile in termini di nesso causale alla condotta del terzo.
La lesione di un diritto deve tradursi in un pregiudizio concreto: per far scattare l'obbligazione risarcitoria a carico dell'avvocato, insomma, serve la prova anche presuntiva dell'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile. Spese di giudizio compensate (articolo ItaliaOggi del 20.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune, ad esito della reiezione della domanda di condono, è tenuto a riattivare il procedimento sanzionatorio sulla base del nuovo accertamento dell’abusività non sanabile dell’opera.
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La misura dell'area da acquisire, indicata nell'ordinanza di demolizione, deve reputarsi meramente indicativa, in quanto la corretta determinazione potrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione, allorché sarà avviato il sub procedimento specificamente finalizzato alla precisa individuazione delle aree da acquisirsi gratuitamente in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.
Orbene, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, il Comune, ad esito della reiezione della domanda di condono, è tenuto a riattivare il procedimento sanzionatorio sulla base del nuovo accertamento dell’abusività non sanabile dell’opera (TAR Campania, Napoli, VII, 08.04.2011, n. 2003; TAR Sicilia, Palermo, II, 26.06.2007, n. 1704).
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Con la terza censura gli istanti, in riferimento alla parte del provvedimento impugnato riferita all’area da acquisire al patrimonio comunale in caso di inottemperanza, lamentano la mancata precisazione, da parte dell’Ente, circa le ragioni per cui la superficie è stata determinata nella misura massima possibile.
Il rilievo non è condivisibile.
La riportata misura dell'area da acquisire deve reputarsi meramente indicativa, in quanto la corretta determinazione potrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione, allorché sarà avviato il sub procedimento specificamente finalizzato alla precisa individuazione delle aree da acquisirsi gratuitamente in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione (TAR Campania, Napoli, VIII, 09.02.2012, n. 696) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 07.12.2012 n. 1999 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ove non esista una specifica norma di legge che preveda l’obbligo della P.A. di provvedere, non può dubitarsi che l’obbligo di pronunciarsi sulle istanze dei privati sussista ogni qual volta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso e, quindi, tutte le volte in cui, in ossequio ai principi, di portata generale, di affidamento, chiarezza e leale collaborazione tra P.A. e privato, nonché correttezza e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni dell’amministrazione.
Solo in presenza di un obbligo di provvedere l’inerzia dell’amministrazione assume rilevanza giuridica sub specie di silenzio-rifiuto.
E, ove non esista una specifica norma di legge che preveda l’obbligo della P.A. di provvedere, non può dubitarsi che l’obbligo di pronunciarsi sulle istanze dei privati sussista ogni qual volta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso e, quindi, tutte le volte in cui, in ossequio ai principi, di portata generale, di affidamento, chiarezza e leale collaborazione tra P.A. e privato, nonché correttezza e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni dell’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. di Stato, sez. IV, 27.04.2012, n. 2468).
Chiarito in questi termini come sul piano sostanziale il giudizio sul silenzio si colleghi al dovere delle amministrazioni pubbliche, preposte alla cura dell’interesse pubblico, di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, con riguardo alla fattispecie in esame il Collegio osserva che alla istanza del ricorrente protocollata dall’ente comunale con il n. 348 in data 05.01.2012, il cui contenuto è stato più innanzi riportato, il Comune deve fornire un riscontro formale, atteso che non è configurabile una diversa tutela dell’interesse del privato al rispetto del principio di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, come sostituito dalla legge n. 80/2005, secondo cui “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la Pubblica Amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.
Ne consegue che il Comune aveva il dovere di iniziare e concludere il procedimento entro il termine previsto dalla legge (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 07.12.2012 n. 1994 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’installazione di un’apparecchiatura bancomat è da ritenere assimilabile a quella di un impianto tecnologico.
L’installazione di un’apparecchiatura bancomat è da ritenere assimilabile, in applicazione di un criterio analogico collegato ad parametro di equivalenza della natura dell’impianto in questione da seguire necessariamente in una interpretazione dinamica ed evolutiva delle disposizioni normative e di pianificazione urbanistica adottate in un periodo temporale nel quale erano inesistenti i più moderni apparati tecnologici ad ausilio di edifici e attrezzature preesistenti, a quella di un impianto tecnologico.
Va sul punto chiarito che rispetto agli altri impianti tecnologici di tradizionale accezione, quali le centrali termiche, le cabine elettriche ed altri, gli sportelli bancomat non erano ancora di ampia diffusione negli anni in cui il comune di Firenze si è dotato delle proprie norme di pianificazione urbanistica con le delibere approvative delle n.t.a., donde allo spazio necessario alla loro installazione non può essere dato rilievo urbanistico-edilizio diverso da quello di volume tecnico rientrante in tutto nella previsione dell’art. 9, comma, 7, del d.l. 154 del 1996 e dall’art. 3 e 9 delle n.t.a. della delibera n. 604/93.
L’art. 3, nel punto “Su”, indica fra le superfici da escludere dal computo della superficie utile lorda i locali strettamente necessari per gli impianti tecnologici, dandone un’elencazione che è da ritenere non esaustiva, ma esemplificativa come è dato desumere dalla locuzione “e simili”; analogamente come accade nella definizione di volume tecnico -al punto “vt” del medesimo art. 3- nella quale all’elencazione della tipologia degli impianti tecnici segue un ecc., che conferma il carattere meramente esemplificativo dell’elencazione stessa.
Non contrasta con tale interpretazione, ma anzi alle prime semmai va adeguata nella logica evolutiva cui prima si accennava, la lettura dell’art. 9, lett. a), ultimo capoverso e b) delle n.t.a. che contengono, ad avviso del Collegio, un’elencazione anch’essa non tassativa da comparare in ogni caso con quella dell’art. 3 citato.
L’apparecchiatura bancomat, del resto, è un impianto tecnologico installato a esclusiva e migliore erogazione e fruizione dei servizi bancari nell’ambito dei locali dell’azienda bancaria e il piccolo spazio ricavato nella specie per la sua allocazione (dalle foto allegate è dato evincere che seppure l’installazione all’esterno dei locali della Banca ha richiesto l’ampliamento di un’apertura nel muro di cinta esterno prima chiusa da un cancelletto, lo spazio ricavato è stato occupato dall’apparecchiatura senza creazione di un vano interno chiuso calpestabile accessibile ai clienti dalla strada) condivide quindi la funzione servente dell’impianto stesso, non potendo in alcun modo essere diversamente utilizzato come vano in relazione ad altri impieghi apprezzabili e quindi computabili dal punto di vista urbanistico-edilizio. Da ciò consegue che non può ritenersi la realizzazione di tale vano in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti.
Sull’irrilevanza sotto il profilo urbanistico–edilizio si era espressa la C.E.I. che aveva ritenuto, alla luce dell’art. 1, comma 8, della legge 431 del 1985 non soggetto all’autorizzazione ex art. 7 della legge 1497 del 1939 e lo stesso Assessore, nel comunicare tale parere, aveva dato indicazioni coerenti rispetto all’ulteriore procedura da seguire a mezzo DIA, donde la fondatezza anche del vizio di contraddittorietà dedotto nel secondo motivo.
L’illegittimità del provvedimento di inibizione impugnato con il primo ricorso, trae seco, per illegittimità derivata, l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata, per gli stessi motivi, con il secondo ricorso (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 07.12.2012 n. 1990 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare di appalto, si può vincere anche via fax.
E' efficace la modalità di comunicazione tramite via fax del provvedimento di aggiudicazione definitiva di una gara; è quanto affermato dal TAR Toscana, Sez. I, con la sentenza 06.12.2012 n. 1942.
La vicenda presa in esame dai giudici amministrativi riguarda una SPA che era ricorsa contro una società pubblica toscana (si trattava di una società per azioni a totale partecipazione pubblica - la proprietà è dei 20 Comuni di una nota provincia Toscana) che nel caso in esame rappresentava la stazione appaltante, per chiedere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto i lavori di costruzione di un edificio composto da un considerevole numero di alloggi ; in particolare tra le varie motivazioni del ricorso si contestava alla ditta aggiudicataria il fatto che nel progetto tecnico presentato in sede di offerta mancasse la documentazione relativa alla sua offerta migliorativa di cui sarebbe stata prevista, dalla legge di gara, la produzione a pena di esclusione.
Il TAR nell’analizzare il ricorso evidenzia, tuttavia, che il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato comunicato tramite fax, e risulta ricevuto dalla ricorrente, il 14.02.2012 mentre il ricorso della SPA è stato notificato il 10.04.2012, tardivamente rispetto alla conoscenza del provvedimento gravato.
Il codice degli appalti sulla comunicazione dei provvedimenti
L’art. 77, comma 1, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, afferma che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura. La lettura contestuale dei commi che compongono l’articolo consente di affermare che l’utilizzo del fax costituisce modalità "ordinaria" di scambio delle comunicazione tra le stazioni appaltante e le imprese partecipanti alle gare.
L’orientamento della giurisprudenza
Secondo costante giurisprudenza, l'invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo, in assenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia -attraverso il c.d rapporto di trasmissione- la ricezione del messaggio in quello ricevente, sicuramente atto a garantire l'effettività della comunicazione.
Quindi, posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l'avvenuta ricezione, senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva l'eventuale prova contraria concernente la funzionalità dell'apparecchio ricevente fornita, secondo l'ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
La presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto (accompagnata dal rapporto di ricezione) non ha quindi natura assoluta.
Può essere fornita la prova contraria, che può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; essa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (es. Cons. di Stato VI, 04.06.2007, n. 2951, che fa riferimento a Cons. Stat, V, 24.04.2002, n. 2202).
Dunque, nel momento in cui il fax viene trasmesso, e ciò risulti debitamente documentato dal c.d. rapporto di trasmissione, si forma una presunzione della sua ricezione in capo al destinatario, il quale può vincerla solo opponendo la mancata funzionalità dell'apparecchio ricevente.
È evidente che di tale mancata funzionalità deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non seriamente documentate.
In applicazione di quanto precede è evidente che il principio secondo cui la comunicazione mediante telefax rappresenta strumento idoneo, in carenza di espresse previsioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza di un atto o documento non può essere vanificato da semplici dichiarazioni del soggetto destinatario che opponga tout court di non avere ricevuto il fax.
Le conclusioni del TAR
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana definitivamente pronunciando sul ricorso, lo dichiara irricevibile e condanna la SPA ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore della stazione appaltante intimata (commento tratto da www.ispoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La regola generale, che non richiede la puntuale motivazione delle nuove destinazioni urbanistiche conferite dallo strumento urbanistico, subisce delle eccezioni in alcune situazioni specifiche, in cui il principio della tutela dell'affidamento impone che lo strumento urbanistico dia conto del modo in cui sia stata effettuata la ponderazione degli interessi pubblici e siano state operate le scelte di pianificazione; in particolare, detto affidamento si verifica nei casi di:
a) superamento degli standard minimi di cui al D.M. 02.04.1968, con l'avvertenza che la motivazione ulteriore va riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree;
b) lesione dell'affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, o dalle aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di permesso di costruire o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione;
c) modificazione in “zona agricola” della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo
In ordine al punto A) va osservato che la regola generale, che non richiede la puntuale motivazione delle nuove destinazioni urbanistiche conferite dallo strumento urbanistico, subisce delle eccezioni in alcune situazioni specifiche, in cui il principio della tutela dell'affidamento impone che lo strumento urbanistico dia conto del modo in cui sia stata effettuata la ponderazione degli interessi pubblici e siano state operate le scelte di pianificazione; in particolare, detto affidamento si verifica nei casi di:
a) superamento degli standard minimi di cui al D.M. 02.04.1968, con l'avvertenza che la motivazione ulteriore va riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree;
b) lesione dell'affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, o dalle aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di permesso di costruire o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione;
c) modificazione in “zona agricola” della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (Tar Lazio, sez. II-bis, 02.03.2011, n.1950; TAR Toscana, sez. I, 27.04.2011, n. 730) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 29.11.2012 n. 9903 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La funzione della destinazione agricola non è solo quella di valorizzare l'attività agricola vera e propria ma anche quella di garantire ai cittadini l'equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando loro quella quota di valori naturalistici necessaria a compensare gli effetti dell'espansione dell'aggregato urbano.
Circa il punto B) si rileva:
- che la presenza di edificazione spontanea circostante non è un fatto tale da determinare un affidamento, dovendosi aver riguardo solamente a una vera e propria interclusione derivante da edificazione legittima (TAR Lazio n. 1950/2011 e TAR Toscana n. 730/2011 cit.);
- che la funzione della destinazione agricola non è solo quella di valorizzare l'attività agricola vera e propria ma anche quella di garantire ai cittadini l'equilibrio delle condizioni di vivibilità, assicurando loro quella quota di valori naturalistici necessaria a compensare gli effetti dell'espansione dell'aggregato urbano (Cons. Stato, sez. IV, 13.10.2010, n. 7478);
- che l’argomento della disparità di trattamento non è conferente in linea di principio, in quanto ogni fondo -essendo differenziato dagli altri- costituisce oggetto di autonoma considerazione da parte dell'Amministrazione (TAR Lazio, sez. II-bis, 18.04.2011, n. 3347), fatta eccezione per i rari casi di fondi limitrofi che si trovino in situazioni assolutamente identiche sotto ogni profilo (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 29.11.2012 n. 9903 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Turbativa d'asta, no al reato se l'interferenza e' solo virtuale.
L'attività di elusione del rispetto di una procedura concorrenziale regolata, attraverso la rappresentazione di un costo dell'opera tale da consentirne l'affidamento diretto, non integra -in assenza dell'espletamento della gara - il reato di turbativa d'asta, previsto dall'art. 353 c.p., ma, nel concorso delle condizioni di legge, può integrare il reato di cui all'art. 353-bis c.p. o quello di abuso d'ufficio (In motivazione la Corte -in una fattispecie nella quale nessuna gara era mai stata bandita, né era stato avviato alcun procedimento diretto a porre in competizione più soggetti per l'aggiudicazione dell'appalto- ha precisato che nella nozione di 'atto equipollente', menzionata all'art. 353-bis c.p., rientra qualunque provvedimento alternativo al bando di gara, adottato per la scelta del contraente, ivi inclusi quelli statuenti l'affidamento diretto).
Interessante decisione della Corte di Cassazione che, con la sentenza in esame, affronta, per la prima volta dall’entrata in vigore della nuova fattispecie di cui all'art. 353-bis c.p. (introdotta con la L. 13.08.2010, n. 136), la questione inerente la configurabilità del reato volto a sanzionare le turbative del "procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente". La Corte, con una decisione che si distingue per il particole rigore esegetico, risolve una particolare fattispecie concreta nella quale l’ipotesi accusatoria consisteva nella ritenuta configurabilità del reato di turbativa d’asta (art. 353 c.p.) in assenza, peraltro, dello svolgimento di una gara.
I giudici di legittimità, nell’escludere che la turbativa d’asta “virtuale” sia riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 353 c.p., precisano che tale condotta possa, alternativamente, integrare –nel ricorrere dei relativi presupposti– o la nuova fattispecie di cui all’art. 353-bis c.p. o, tutt’al più, la tradizionale fattispecie dell’abuso innominato d’ufficio, di cui al’art. 323 c.p.
Il fatto
La vicenda processuale che ha fornito l’occasione alla Corte di occuparsi della questione vedeva indagato, per i reati di cui agli artt. 319-319 bis e 353 cpv. c.p. il comandante della polizia municipale di un cittadina cui era stato addebitato -in concorso, rispettivamente, con il dirigente del servizio lavori pubblici del Comune, con il responsabile dell'unità operativa viabilità del servizio lavori pubblici del Comune e con un imprenditore, socio di una S.a.s.– di aver consentito a quest'ultimo, in cambio della promessa esecuzione di lavori di ristrutturazione presso la propria abitazione, di aggiudicarsi la gara per l'effettuazione di opere edili necessarie all'installazione di un misuratore di velocità, procedendo, a seguito di una delibera di Giunta comunale, all'adozione, quale responsabile unico del procedimento (RUP) relativo alla gara, della determina con cui disponeva l'affidamento diretto delle opere alla S.a.s. per un importo fatto rientrare artificiosamente nel tetto della somma stabilita per l'utilizzo di tale procedura, di contro al reale maggiore importo dei lavori. In sede cautelare di merito, il comandante della polizia municipale otteneva dal Tribunale
Della libertà l’annullamento dell'ordinanza del GIP impositiva della misura in riferimento al delitto di corruzione (ritenuto insussistente) e disponeva, in relazione al delitto ex art. 353 c.p., la sostituzione degli arresti domiciliari con la misura dell'obbligo di dimora, ritenendo in particolare sussistere un grave quadro indiziario in ordine al delitto di turbata libertà degli incanti per come risultante dalle risultanze intercettive di conversazioni intercorse fra i vari soggetti coinvolti nell'operazione, ivi incluso, in qualche caso, lo stesso indagato.
Il ricorso
Contro l’ordinanza a lui parzialmente favorevole, proponeva ricorso per cassazione l’indagato censurandola per violazione di legge. In particolare, ad avviso della difesa, l’ipotizzato delitto di turbativa d’asta non sarebbe configurabile per una serie di ragioni:
a) la determina adottata dall'indagato non è contraria alla legge, in quanto la normativa applicabile (art. 125 D.Lgs. 163 del 2006) non vieta il frazionamento delle voci di spesa (quale operato nella specie), ma solo il frazionamento delle prestazioni;
b) l’indagato avrebbe adottato la determina, aggiungendo l'irrilevante requisito dell'urgenza, e dopo aver richiesto una nuova valutazione dell'addetto alla ragioneria, sulla base alla deliberazione della Giunta, senza alcuna previa partecipazione ai prospettati accordi collusivi con l'impresa, senza alcun interesse personale al riguardo e nella convinzione che l’impresa assegnataria dei lavori non avrebbe ricevuto eventuali incrementi di compenso a seguito di (non consentite) perizie di variante (onde, al più, avrebbe potuto essergli imputata una mera negligenza);
c) infine, e soprattutto, nessuna gara era stata bandita né vi era stata alcuna individuazione dei soggetti potenzialmente idonei a concorrere.
La decisione della Cassazione
La tesi è stata accolta dagli Ermellini che hanno, infatti, disposto l’annullamento dell’ordinanza del Tribunale del riesame, dichiarando, altresì, inammissibile il ricorso medio tempore proposto dalla Pubblica Accusa che aveva censurato la ritenuta non configurabilità del delitto di corruzione.
Di estremo interesse, come anticipato le argomentazioni offerte dalla Corte a sostegno della decisione che possono essere di seguito sinteticamente così riassunte.
La Corte, anzitutto, si pronuncia sul primo punto di censura, ritenendolo infondato. In sostanza, secondo gli Ermellini, il rilievo secondo il quale la determina adottata dall'indagato non sarebbe contraria alla legge poiché l’art. 125 D.Lgs. 163 del 2006 non vieterebbe il frazionamento delle voci di spesa, quale operato nella specie, ma solo il frazionamento delle prestazioni, non coglie nel segno, posto che, nella ricostruzione dei giudici di merito, la riconduzione del preventivo dei lavori, al netto di IVA, sotto la soglia di € 40.000,00, sarebbe frutto di una manipolazione che ha artatamente lasciato fuori alcune parti dell'opera.
Fondate, invece, sono le argomentazioni poste a sostegno della ritenuta in configurabilità del reato di turbativa d’asta. Bene osserva la Corte come, nonostante la varietà dei modi e dei momenti in cui la condotta illecita può estrinsecarsi e la collocazione in secondo piano degli stessi profili strettamente formali della competizione, non può essere eliminato il dato essenziale che contraddistingue il reato di turbativa d’asta (art. 353 c.p.) secondo cui, ai fini dell'applicabilità della norma de qua una gara comunque ci deve essere.
Chiarissimo, in tal senso, il passaggio argomentativo della sentenza in cui si afferma apertis verbis “se non c'è gara, non c'è partecipazione plurale, e non si possono quindi dispiegare quelle attività a protezione delle quali la norma è predisposta”. Il che equivale a dire, in altri termini, che non è mai configurabile il reato di turbativa d’asta “virtuale”, in quanto la turbativa deve sempre, e comunque, riguardare una gara che, ove non espletata, ne esclude in nuce l’ipotizzabilità. Orbene, come lucidamente esposto dalla Corte, nella vicenda in esame è pacifico che nessuna gara risultava essere stata bandita, né risultava essere stato avviato alcun procedimento diretto a porre in competizione più soggetti per l'aggiudicazione dell'appalto. Ne consegue, dunque, che la fattispecie di cui all'art. 353 c.p. non è configurabile nel caso in esame.
Il secondo punto, affrontato dalla Corte, riguarda invece il tema della possibile qualificazione giuridica diversa del reato in esame, ciò che spiega la ragione per la quale la Corte abbia proceduto all’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata. In relazione a tale punto, la Cassazione ritiene che nel caso di specie si profili invece un'attività di elusione del rispetto di una regolata procedura concorrenziale, attraverso la rappresentazione di un costo dell'opera tale da consentirne l'affidamento diretto. Questa condotta (che, a giudizio degli Ermellini, non ha influito sullo svolgimento di alcuna gara) avrebbe comunque riguardato il procedimento di scelta del contraente.
Sotto tale profilo, dunque, la stessa “potrebbe” (ed il condizionale è d’obbligo nel caso di specie, attesa la natura della fattispecie “riconfigurata”, ciò che impone più di una riflessione sul piano sia dell’elemento oggettivo che soggettivo) rientrare nella nuova fattispecie dell'art. 353-bis c.p., introdotta con la L. 13.08.2010, n. 136, che ha, appunto, voluto sanzionare le turbative del "procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente". Secondo i giudici di Piazza Cavour, in base alla lettera ed alla ratio della nuova previsione normativa, non c'è dubbio che nella nozione di 'atto equipollente' ivi menzionata rientra qualunque provvedimento alternativo al bando di gara, adottato per la scelta del contraente, ivi inclusi, quindi, quelli statuenti l'affidamento diretto.
Alla stregua di tali considerazioni, dunque, la Corte ha disposto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata, al fine di rinnovare il giudizio in relazione alla indicata diversa ipotesi di reato (ovvero, in ulteriore subordine, a quella residuale di cui all'art. 323 cp.), previo, ovviamente, il necessario e pieno rispetto delle facoltà difensive da esercitarsi, in ossequio ai principi di cui all'art. 6 CEDU.
Sentenza, dunque da condividere, ma con riserva. Ed invero, sembra esservi un errore di prospettiva, perché le condotte indicate nell'art. 353-bis c.p. sono coerenti con l'aggressione esterna del privato, non con quella interna del pubblico ufficiale (tanto è vero che nell'art. 353-bis c.p. manca un secondo comma come quello presente nell'art. 353 c.p.). Sarebbe più logico allora -se si vogliono coltivare pregiudizi processuali- la contestazione dell'abuso d'ufficio, come del resto pure ipotizzato dalla Cassazione (commento tratto da www.ispoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 12.11.2012 n. 43800).

INCARICHI PROFESSIONALI: Compensi ai professionisti a geometrie variabili.
Laddove l'attività giudiziale del difensore della parte vittoriosa è terminata prima del 23/08/2012 la liquidazione delle spese va effettuata in base alla vecchie tariffe forensi. Diversamente, quando l'opera difensiva si conclude dopo l'entrata in vigore del decreto del ministero della Giustizia 140/12, scatta l'applicazione dei nuovi parametri. E nella fissazione dell'importo non si può non tenere conto che la controversia ha natura seriale.
È quanto emerge dalla sentenza 05.11.2012 n. 18920 della Sez. lavoro della Corte di Cassazione, con cui i giudici di legittimità tornano sul tema dei compensi agli avvocati.
Nel caso concreto la Suprema corte si pronuncia su di una controversia che vede contrapposti i ragionieri contro la cassa previdenziale di categoria: si tratta di una lite piuttosto frequente negli ultimi tempi e dall'esito analogo ed è impossibile non considerarlo ai fini della «concreta fissazione» del compenso (da tempo i professionisti contabili risultano garantiti dal principio del «pro rata» nel calcolo della quota retributiva della pensione).
Quanto alla dicotomia fra vecchie tariffe e nuovi parametri, va sempre applicato il criterio secondo cui i compensi degli avvocati vanno liquidati secondo il sistema in vigore al momento in cui si esaurisce la prestazione professionale (o cessa l'incarico), «secondo una unitarietà da rapportarsi ai singoli gradi in cui si è svolto il giudizio e dunque all'epoca della pronuncia che li definisce»: è quindi esclusa l'applicazione del decreto ministeriale 140/12 a prestazioni già rese nei momenti precedenti, così come indicati dagli «ermellini».
La conseguenze sono tutt'altro che trascurabili per le tasche dei professionisti. Le tariffe forensi si applicano soltanto quando l'attività giudiziale dell'avvocato della parte vittoriosa è terminata prima del 23/08/2012 con riferimento ai singoli gradi di giudizio; se invece la conclusione dell'attività difensiva, con il compimento dell'opera professionale da parte dell'avvocato, avviene dopo l'entrata in vigore dei nuovi parametri ministeriali, la liquidazione giudiziale delle spese di soccombenza avviene in base al dm 140/12, anche se alcune attività sono state svolte nel vigore delle vecchie tariffe. Esattamente come accade nel caso specifico risolto dai giudici di legittimità (articolo ItaliaOggi del 20.12.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Alcuni dei casi di gratuità, come gli interventi di restauro, manutenzione, risanamento conservativo, le ristrutturazioni senza nuovi volumi, le opere interne e gli ampliamenti di modesta entità, sono espressione di un principio, ricavabile del resto già dall’articolo 1 L. 10/1977 e costituente l’applicazione inversa della regola ivi enunciata, della gratuità della concessione per opere che non comportino nessun nuovo carico urbanistico per il comune.
Questo Consiglio ha già fatto applicazione del principio in sede consultiva con il parere n. 240 del 31.03.1982 della II Sezione, ritenendo applicabile l’esenzione di cui all’alinea “g”, relativo alle opere da realizzare in seguito a pubbliche calamità al caso, non espressamente previsto, della ricostruzione delle case distrutte; sul rilievo appunto che l’onerosità della concessione trova la sua ragion d’essere come corrispettivo delle spese che la collettività si addossa, con vantaggio del concessionario, in conseguenza della concessione edilizia, e che tale presupposto manca nel caso di ricostruzione di ciò che la calamità abbia distrutto.
Lo stesso va affermato, evidentemente, per il caso di costruzione in sostituzione di un edificio espropriato e distrutto per realizzare un’opera pubblica, per un volume non maggiore del precedente e nel territorio dello stesso comune.
Venendo alla questione principale, la legge 28.01.1977 n. 10 sull’edificabilità dei suoli, dopo avere all’articolo 1 enunciato la regola che «Ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi» (agli oneri, s’intende, che le nuove costruzioni fanno gravare sulla collettività), e avere istituito all’articolo 3 il contributo per la concessione edilizia, commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione e meglio specificato poi negli articoli 5 e 6, nell’articolo 9 elenca i casi di concessione gratuita.
Alcuni dei casi di gratuità, come gli interventi di restauro, manutenzione, risanamento conservativo, le ristrutturazioni senza nuovi volumi, le opere interne e gli ampliamenti di modesta entità, sono espressione di un principio, ricavabile del resto già dall’articolo 1 e costituente l’applicazione inversa della regola ivi enunciata, della gratuità della concessione per opere che non comportino nessun nuovo carico urbanistico per il comune.
Questo Consiglio ha già fatto applicazione del principio in sede consultiva con il parere n. 240 del 31.03.1982 della II Sezione, ritenendo applicabile l’esenzione di cui all’alinea “g”, relativo alle opere da realizzare in seguito a pubbliche calamità al caso, non espressamente previsto, della ricostruzione delle case distrutte; sul rilievo appunto che l’onerosità della concessione trova la sua ragion d’essere come corrispettivo delle spese che la collettività si addossa, con vantaggio del concessionario, in conseguenza della concessione edilizia, e che tale presupposto manca nel caso di ricostruzione di ciò che la calamità abbia distrutto.
Lo stesso va affermato, evidentemente, per il caso di costruzione in sostituzione di un edificio espropriato e distrutto per realizzare un’opera pubblica, per un volume non maggiore del precedente e nel territorio dello stesso comune (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.01.2004 n. 174 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Laddove l’obbligo contributivo sia stato già assolto in sede di intervento originario, l’eventuale ricostruzione dell’edificio dovuta a causa accidentale che ne abbia determinato la rovina, non comporta automaticamente l’assoggettamento dell’opera al pagamento di un nuovo contributo a titolo di quota di urbanizzazione.
Non essendovi propriamente (nuova) attività di trasformazione del territorio, già oggetto di edificazione, la ricostruzione dell’immobile distrutto non comporta, ex se, l’esigenza di far partecipare il privato all’urbanizzazione dell’area.
Resta salvo, ovviamente, il potere dell’amministrazione di imporre l’obbligo contributivo in caso di aumento del carico urbanistico conseguente alla ricostruzione dell’immobile, nel caso in cui l’attività di ricostruzione abbia comportato aumento della superficie o della volumetria o mutamento di destinazione d’uso, e cioè modifiche strutturali o funzionali capaci di incidere anche sull’assetto urbanistico dell’area.
La pubblica amministrazione, peraltro, laddove ritenga si sia determinato un incremento del carico urbanistico come conseguenza della realizzazione dell’intervento di ricostruzione che non abbia comportato nuova trasformazione del territorio, ha l’onere di motivare la propria determinazione con particolare riferimento all’esigenza di apprestare nuove infrastrutture a seguito delle modifiche intervenute.
Va precisato che, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, l’intervento previsto comporta la ricostruzione dell’edificio principale preesistente, in massima parte distrutto a seguito di incendio, ed il suo rialzamento secondo quanto previsto dal regolamento urbanistico, la mancata ricostruzione di altri corpi di fabbrica; ne conseguono modifiche alla sagoma, planimetriche e volumetriche rispetto all’insieme delle costruzioni preesistenti.
Pertanto, l’intervento non può essere qualificato come ristrutturazione edilizia, ma va correttamente definiti come nuova edificazione.
Ciò nondimeno, non si tratta, automaticamente, di intervento soggetto al pagamento degli oneri di urbanizzazione.
Vero è che l’art. 19, comma 1, l.r.t. 14.10.1999 n. 52 ricollega l’obbligo del contributo di concessione a due diverse ipotesi, tra loro alternative, la prima delle quali è quella che l’intervento comporti nuova edificazione.
Ciò non toglie, tuttavia, che il legislatore regionale abbia inteso connettere l’obbligo contributivo all’esigenza di sottoporre qualsiasi nuova costruzione, in quanto diretta all’edificazione di un’area libera, alla partecipazione del privato alle spese di urbanizzazione primaria e secondaria che sarebbero state indotte dall’intervento realizzando in un’area priva delle necessarie strutture urbanistiche o che ne fosse già provvista.
In un caso o nell’altro, il principio sotteso all’obbligo contributivo è rinvenibile nell’esigenza che ai costi ricadenti sulla collettività per l’urbanizzazione dell’area, della quale il privato si avvale nel momento in cui decide di edificare, egli debba necessariamente contribuire in rapporto a quanto costruito.
Il contributo di urbanizzazione è infatti determinato nella misura corrispondente all’entità e qualità delle opere di urbanizzazione necessarie, il che ha portato ad affermarne la natura di corrispettivo, a differenza del contributo per il rilascio della concessione che costituisce una prestazione di natura tributaria (Tar Campania, Napoli, IV, 18.12.2001 n. 5500).
Peraltro, la quota di urbanizzazione è stata anche qualificata come tassa, in quanto essenzialmente corrispettivo di una prestazione resa o da rendere da parte dell’amministrazione o avente natura di corrispettivo di diritto pubblico (Tar Lombardia, Milano, II, 06.11.2002 n. 4267).
Si tratta, comunque, di una forma di partecipazione alle spese pubbliche con caratteri atipici, ma sempre collegata all’attività di trasformazione del territorio (C.S., V, 06.05.1997 n. 462).
Ne consegue che, laddove l’obbligo contributivo sia stato già assolto in sede di intervento originario, l’eventuale ricostruzione dell’edificio dovuta a causa accidentale che ne abbia determinato la rovina, non comporta automaticamente l’assoggettamento dell’opera al pagamento di un nuovo contributo a titolo di quota di urbanizzazione.
Non essendovi propriamente (nuova) attività di trasformazione del territorio, già oggetto di edificazione, la ricostruzione dell’immobile distrutto non comporta, ex se, l’esigenza di far partecipare il privato all’urbanizzazione dell’area.
Resta salvo, ovviamente, il potere dell’amministrazione di imporre l’obbligo contributivo in caso di aumento del carico urbanistico conseguente alla ricostruzione dell’immobile, nel caso in cui l’attività di ricostruzione abbia comportato aumento della superficie o della volumetria o mutamento di destinazione d’uso, e cioè modifiche strutturali o funzionali capaci di incidere anche sull’assetto urbanistico dell’area.
La pubblica amministrazione, peraltro, laddove ritenga si sia determinato un incremento del carico urbanistico come conseguenza della realizzazione dell’intervento di ricostruzione che non abbia comportato nuova trasformazione del territorio, ha l’onere di motivare la propria determinazione con particolare riferimento all’esigenza di apprestare nuove infrastrutture a seguito delle modifiche intervenute (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 29.12.2003 n. 6289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia edilizia vige la regola generale dell’onerosità della concessione, essendo le ipotesi di gratuità della concessione contemplate in norme di carattere derogatorio ed eccezionale, e –come tali– di stretta interpretazione.
Analogo richiamo al regime di onerosità della concessione edilizia in sanatoria è contenuto nell'art. 37 L. 28.02.1985 n. 47, il cui primo comma stabilisce che il versamento dell’oblazione (allo Stato) non esime i concessionari dalla corresponsione al Comune del contributo previsto dall’art. 3 legge n. 10/1977, “ove dovuto”: ne consegue che anche detto inciso risulta disposizione di stretta interpretazione.
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In sede di rilascio di concessione in sanatoria, si giustifica la richiesta di pagamento di oneri di urbanizzazione quando si sia verificata, in dipendenza della realizzazione dell’intervento edilizio abusivo, una variazione in aumento del carico urbanistico: e la controversa ingiunzione di pagamento riguarda, per l’appunto, una fattispecie di condono edilizio per cambio di destinazione d’uso (da fienile a residenziale: cfr. quarto e sesto capoverso delle premesse), comportante all’evidenza un aumento di carico urbanistico nelle zone agricole interessate.
Innanzitutto, giova premettere che è principio pacifico in giurisprudenza, quello per cui in materia edilizia vige la regola generale dell’onerosità della concessione, essendo le ipotesi di gratuità della concessione contemplate in norme di carattere derogatorio ed eccezionale, e –come tali– di stretta interpretazione (cfr. Corte Cost. 23.06.1988, n. 714, TAR Trieste, 19.06.1993, n. 236, TAR Lazio, Latina, 01.08.1994, n. 752): sotto questo profilo si rivela, pertanto, esatta l’osservazione in tal senso svolta dal Comune, nella propria memoria conclusiva.
Analogo richiamo al regime di onerosità della concessione edilizia in sanatoria è contenuto nell'art. 37 L. 28.02.1985 n. 47 (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 30.09.1993, n. 822), il cui primo comma stabilisce che il versamento dell’oblazione (allo Stato) non esime i concessionari dalla corresponsione al Comune del contributo previsto dall’art. 3 legge n. 10/1977, “ove dovuto”: ne consegue che anche detto inciso risulta disposizione di stretta interpretazione.
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Sotto altro profilo, la conclusione cui è pervenuto il Collegio risulta, altresì, avvalorata (vertendosi in ambito di giurisdizione esclusiva) da un concorrente ordine di motivazioni, consistente nel costante orientamento manifestato dal Giudice amministrativo, nel senso che, in sede di rilascio di concessione in sanatoria, si giustifica la richiesta di pagamento di oneri di urbanizzazione quando si sia verificata, in dipendenza della realizzazione dell’intervento edilizio abusivo, una variazione in aumento del carico urbanistico (cfr. Cons. Stato. Sez. V, 15.09.1997, n. 959; per questo TRGA: 25.05.1992, n. 198 e 04.07.1990, n. 320; da ultimo: TAR Emilia-Romagna, Sez. II, n. 157 del 2001): e la controversa ingiunzione di pagamento riguarda, per l’appunto, una fattispecie di condono edilizio per cambio di destinazione d’uso (da fienile a residenziale: cfr. quarto e sesto capoverso delle premesse), comportante all’evidenza un aumento di carico urbanistico nelle zone agricole interessate (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 02.07.2002 n. 214 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 18.12.2012

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UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, Necessita aggiornare il costo di costruzione entro il 31.12.2012 il cui effetto sarà efficace a decorrere dall'01.01.2013: ecco il fac-simile di determinazione (file 1 - file 2).
ATTENZIONE: se non si adotta la determinazione di aggiornamento entro la suddetta scadenza per tutto il 2013 si dovrà applicare il medesimo costo di costruzione vigente nell'anno 2012 (cfr. art. 48, comma 2, della L.R. n. 12/2005).
ALCUNE CONSIDERAZIONI: lo scorso 06.11.2012 l'ISTAT ha pubblicato la nuova rilevazione relativa al 3° trimestre 2012 per cui -ad oggi- il dato ufficiale ISTAT è quello relativo alla variazione del mese di agosto 2012, mentre quello di settembre 2012 è ufficioso e, come tale, non utilizzabile (N.B.: per controllare il dato in tempo reale cliccare qui).
Pertanto, poiché il dato ufficioso di settembre 2012 sarà ufficiale solamente col prossimo aggiornamento trimestrale che sarà pubblicato l'anno prossimo, si può già sin d'ora adottare la determinazione di aggiornamento del costo di costruzione per l'anno 2013 senza aspettare gli ultimi giorni del mese corrente col rischio di dimenticarsene (e, quindi, perdere soldi per le casse comunali !!).
Inoltre, poiché trattasi di attività vincolata, la competenza è gestionale e non della Giunta Comunale (siccome lette alcune delibere facilmente trovabili nel web ... ci dite cosa c'è di politico da deliberare??).
18.12.2012 - LA SEGRETERIA PTPL

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Niente incentivo per il taglio del verde.
Le attività di taglio del verde, sostituzione infissi e sostituzione di apparati termoidraulici sono assimilabili, anche in virtù degli importi modesti, ai lavori in economia, e non giustificano l'erogazione degli incentivi alla progettazione previsti dall'articolo 92 del Dlgs 163/2006.
Con il parere 13.11.2012 n. 293, la sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Toscana, richiamando propri precedenti orientamenti (parere 18.10.2011 n. 213) chiarisce che l'attività di progettazione, utile per l'erogazione del compenso incentivante, deve essere finalizzata alla realizzazione di lavori o opere pubbliche.
Anche l'espletamento di funzioni da parte del responsabile unico del procedimento in caso di progettazione di strumenti urbanistici deve essere finalizzata, per ottenere l'incentivo, alla realizzazione di opera pubblica. Con un altro parere (parere 27.11.2012 n. 389) la stessa Sezione sostiene infatti che l'atto tipo regolamento urbanistico non può essere assimilato, per il suo contenuto intrinseco, a un progetto di lavori, e dunque non si possono applicare le disposizioni dell'articolo 92, finalizzate alla realizzazione dell'opera pubblica progettata.
Secondo il codice dei contratti, infatti, una somma non superiore al 2% dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro (compresi gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione) è ripartita, «per ogni singola opera o lavoro», con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e tra i loro collaboratori.
In base al sesto comma dell'articolo 92, l'incentivo alla progettazione va ripartito tra i dipendenti della Pa aggiudicatrice che lo abbiano redatto e dunque è evidente che il riferimento normativo presupponga una procedura a evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un'opera di pubblico interesse (articolo Il Sole 24 Ore del 17.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

CONDOMINIO: G.U. 17.12.2012 n. 293 "Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici" (Legge 11.12.2012 n. 220).

APPALTI: G.U. 14.12.2012 n. 291 "Decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 25.06.2012 recante modalità di certificazione del credito, anche in forma telematica, di somme dovute per somministrazioni, forniture e appalti, da parte delle regioni, degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, di cui all’articolo 9, commi 3-bis e 3-ter del decreto-legge 29.11.2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.01.2009, n. 2 e successive modificazioni e integrazioni – modalità applicative" (Ragioneria Generale dello Stato, circolare 27.11.2012 n. 36).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 13.12.2012 n. 290 "Modifica del decreto 26.06.2009, recante: «Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici»" (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 22.11.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U.U.E. 11.12.2012 n. L 337/31 "REGOLAMENTO (UE) N. 1179/2012 DELLA COMMISSIONE del 10.12.2012 recante i criteri che determinano quando i rottami di vetro cessano di essere considerati rifiuti ai sensi della direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio" (link a http://eur-lex.europa.eu).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATA: Parcheggi «Tognoli».
Domanda.
Ho letto di recente che è stata modificata la disciplina che regolamenta la possibilità di trasferire i parcheggi pertinenziali. Potreste darmi qualche delucidazione?
Risposta.
È vero. L'art. 10 del dl «Semplificazione e Sviluppo» n. 5/2012 (conv. dalla legge n. 35/2012) ha sostituito l'art. 9, 5° comma , della Legge «Tognoli» n. 122/1989. L'art. 9, comma 5, ora stabilisce che, fermo restando l'art. 41-sexies, legge n. 1150/1942 e l'immodificabilità dell'esclusiva destinazione a parcheggio, la proprietà dei parcheggi realizzati a norma del 1° comma può essere trasferita, anche in deroga a quanto previsto nel titolo edilizio e nei successivi atti convenzionali, solo con contestuale destinazione del parcheggio trasferito a pertinenza di altra unità immobiliare sita nello stesso comune mentre i parcheggi realizzati ai sensi del 4° comma del medesimo art. 9 continuano a non poter essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale a pena di nullità dei relativi atti di cessione, a eccezione di espressa previsione contenuta nella convenzione stipulata con il comune, ovvero quando quest'ultimo abbia autorizzato l'atto di cessione.
La modifica riguarda solo i parcheggi di cui all'art. 9, 1° comma, legge n. 122/1989 ai sensi del quale: «Proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, a uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica e ambientale e i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali e ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi ove i piani del traffico non siano stati redatti, potranno comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni di cui al periodo precedente».
Il 4° comma dell'art. 9 stabilisce invece che i comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di società anche cooperative, possono prevedere, nell'ambito del programma urbano dei parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. (_). La costituzione del diritto di superficie è subordinata alla stipula di una convenzione nella quale siano previsti la durata della concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore a novanta anni e altri elementi tra i quali le sanzioni previste per gli eventuali inadempimenti.
Prima della recente modifica normativa, anche i parcheggi di cui al 1° comma dell'art. 9 (quelli, cioè, su proprietà privata) non potevano essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale erano legati da vincolo pertinenziale, a pena di nullità dei relativi atti di cessione, preclusione tuttora prevista per i parcheggi realizzati su area comunale di cui al 4° comma dell'art. 9 della legge n. 122/1989 (articolo ItaliaOggi Sette del 17.12.2012).

NEWS

CONDOMINIO: Il sottotetto è condominiale. La struttura deve poter essere usata come vano autonomo. La riforma aggiorna l'elenco (non tassativo) delle parti destinate a uso collettivo.
I sottotetti si presumono parte comune dell'edificio condominiale se oggettivamente destinati all'uso collettivo da parte dei condomini.
È uno degli effetti della riforma del condominio, che ha introdotto novità in merito alle parti comuni del caseggiato. Infatti, è stato aggiornato l'elenco dei beni che, in base all'art. 1117 c.c., si presumono in comproprietà di tutti i condomini, il quale tiene conto anche dell'evoluzione tecnologica intervenuta dal 1942 a oggi.
In primo luogo appare evidente la volontà del legislatore di utilizzare un linguaggio più comprensibile: così viene precisato che i beni elencati sono oggetto di proprietà comune dei proprietari delle singole unità immobiliari dell'edificio («anche se aventi diritto a godimento periodico», con un implicito riferimento alle ipotesi della c.d. multiproprietà immobiliare), espressione certamente più semplice e attuale rispetto a quella precedente («proprietari dei diversi piani o porzioni di piani di un edificio»).
A conferma di ciò, la successiva precisazione secondo cui le parti elencate sono condominiali «se non risulta il contrario dal titolo», mentre la precedente (e ancora attuale) versione dell'art. 1117 c.c. disponeva, con una forma un po' più arcaica, «se il contrario non risulta dal titolo» .
Rimane quindi confermato che per stabilire quali siano le parti comuni dell'edificio condominiale bisogna in primo luogo esaminare le clausole dei rogiti di acquisto (e, successivamente, il regolamento, l'atto di successione ereditaria, le vicende di fatto che abbiano portato a un eventuale acquisto per usucapione, o la destinazione oggettiva del bene). In ogni caso viene confermato che si tratta comunque, è bene precisarlo subito, di un elenco dei beni comuni non tassativo, ma esemplificativo, di parti che, come detto, si presumono condominiali, con la conseguenza che un bene o un impianto, pur non indicato nell'art. 1117 c.c., può, a determinate condizioni, essere ugualmente qualificato come condominiale.
Ciò trova conferma nel fatto prima dell'elenco dei beni di cui ai numeri 1, 2 e 3 della predetta disposizione del codice civile, nella stessa norma viene anticipata l'espressione «tutte le parti dell'edificio necessarie all'uso comune» (mentre nell'originario testo dell'art. 1117 c.c. detta espressione era contenuta soltanto al termine dell'elencazione dei beni comuni di cui al n. 1): la modifica evidenziata tende dunque a evidenziare il carattere esemplificativo e non esaustivo dell'elencazione in questione. Del resto, di fronte alle molteplici varietà delle ipotesi che possono presentarsi nella realtà condominiale, non è certo possibile un elenco completo e quindi anche la legge di riforma si limita soltanto a fornire all'interprete una chiave per individuare quali beni, in un caseggiato in condominio, debbano presumersi di proprietà comune.
Nel passare all'elenco delle parti condominiali, la novità è rappresentata dall'inclusione in esse dei pilastri, delle travi portanti e delle facciate: tali indicazioni sono indiscutibili, se si considera che i muri perimetrali delimitano esternamente il caseggiato, mentre i pilastri e le travi in conglomerato cementizio sono elementi dell'intelaiatura portante dell'edificio condominiale. Vengono ricompresi nell'elenco dei beni comuni anche le aree destinate a parcheggio e i sottotetti destinati, per le caratteristiche strutturali e funzionali, all'uso comune. Si tratta quindi dei sottotetti che abbiano dimensioni e caratteristiche strutturali tali da consentirne l'utilizzazione come vano autonomo (mentre sono generalmente di proprietà esclusiva quelli che costituiscono una camera d'aria e hanno la mera funzione di isolare e proteggere l'appartamento dell'ultimo piano dal caldo, dal freddo e dall'umidità).
Per quanto riguarda le altre novità introdotte dalla riforma della disciplina condominiale in tema di parti comuni, merita di essere precisato che è stata modificata la dicitura di alcuni beni comuni (gli impianti idrici e fognari, i sistemi centralizzati di distribuzione e di trasmissione per il gas, per l'energia elettrica, per il riscaldamento (anziché gli acquedotti, le fognature, i canali di scarico, gli impianti per l'acqua, per il gas, per l'energia elettrica, per il riscaldamento e simili) e che sono stati aggiunti altri impianti, ovvero quelli per il condizionamento dell'aria, per la ricezione radiotelevisiva e per l'accesso a qualunque altro genere di flusso informativo anche da satellite o via cavo. Da notare che, in caso di impianti unitari, si dovrà far rientrare l'impianto tra le parti comuni fino al punto di utenza, salve le normative di settore in materia di reti pubbliche, in grado, queste ultime, di costituire unilateralmente vincoli sull'edificio aventi effetti analoghi alle servitù (articolo ItaliaOggi Sette del 17.12.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Pubblicato in Guue il regolamento n. 1179/12 con le norme per l'end of waste. Il riutilizzo del vetro ora è doc. Regole Ue per i produttori di materie prime secondarie.
Nuove regole certe per i produttori di materie prime secondarie. Dopo quelle relative ai rottami ferrosi, arrivano infatti dall'Ue le norme per riabilitare a veri e propri beni i rifiuti di vetro sottoposti a procedimenti di recupero.
Le nuove regole sull'«end of waste» sono recate dal REGOLAMENTO (UE) N. 1179/2012 DELLA COMMISSIONE del 10.12.2012 in attuazione dell'articolo 6 della direttiva madre sui rifiuti (la 2008/98/Ce) e si applicano immediatamente in tutti gli Stati membri a partire dall'11.06.2013 senza necessità di essere veicolate da provvedimenti interni in quanto norme «self executing».
Con il provvedimento in parola (pubblicato sulla Guue dell'11.12.2012, n. L337) la Commissione Ue stabilisce tutte le condizioni indefettibili che i rottami di vetro devono soddisfare per uscire dalla disciplina dei rifiuti, ossia: tipologie di rifiuti processabili; operazioni di recupero da seguire; standard qualitativi minimi dei prodotti ottenuti; tipi di riutilizzi possibili; sistemi di gestione dei processi; certificazione di conformità.
Tipologie di rifiuti ammissibili. In base al nuovo regolamento, saranno utilizzabili per ottenere le materie prime in esame unicamente i rifiuti recuperabili provenienti dalla raccolta del vetro per imballaggio, il vetro piano, il vasellame privo di piombo. Sono invece esclusi i residui contenenti vetro provenienti da rifiuti solidi urbani indifferenziati o da strutture sanitarie ed i rifiuti pericolosi.
Trattamento. I rifiuti ammessi all'«end of waste» dovranno essere raccolti, separati dagli altri residui e trasformati fino a ottenere dei rottami di vetro riutilizzabili direttamente, attraverso la rifusione, nella produzione di sostanze di vetro od oggetti.
Qualità delle materie prime secondarie. I rottami ottenuti all'esito del trattamento dovranno soddisfare sia le specifiche norme di settore (in sostanza, quelle dell'industria del vetro) sia i limiti massimi di metalli, sostanze organiche (come carta, gomma plastica, tessuto, legno) ed inorganiche (come ceramica, roccia, porcellana, piroceramica) stabiliti dagli allegati tecnici al regolamento comunitario.
Ancora, i rottami dovranno altresì essere esenti dalle caratteristiche di pericolo previste dall'allegato III alla citata direttiva madre sui rifiuti e rispettare i parametri di concentrazione fissati sia dalla decisione 2000/532/Ce (recante l'elenco dei rifiuti) che dal regolamento Ce n. 850/2004 (relativo agli inquinanti organici persistenti).
Riutilizzi consentiti. Parte integrante delle condizioni da rispettare per poter gestire come veri e propri beni i rottami ottenuti all'esito del recupero è il rispetto della loro destinazione. Questa, come accennato, deve coincidere esclusivamente con il riutilizzo diretto delle materie prime ottenute nella produzione di sostanze od oggetti di vetro mediante la loro rifusione. In caso contrario, essi rottami torneranno quindi ad essere considerati rifiuti, con tutti i relativi obblighi gestionali connessi.
Controllo del procedimento. Procedimento di trattamento dei rifiuti e qualità dei rottami ottenuti dovranno essere sottoposti ad un sistema di gestione che permetta il controllo delle condizioni prescritte, sistema che dovrà altresì essere validato da un organismo accreditato dall'Ue almeno ogni tre anni.
Dichiarazione di conformità. Ogni partita di rottami di vetro dovrà infine essere accompagnata da un dichiarazione di conformità che la identifichi e ne attesti la rispondenza ai requisiti tecnici stabiliti dal nuovo regolamento Ue.
Tale onere sarà a carico del «produttore» dei rottami (ossia del detentore che li cede per la prima volta dalla loro creazione ad altro soggetto) oppure, in caso di materiali extra Ue, dall'«importatore» (quale persona fisica o giuridica stabilita nell'Unione che li introduce nel territorio doganale comunitario).
L'«end of waste» Ue. Alla base della nuova disciplina, come accennato, vi è la citata direttiva 2008/98/Ce, il cui articolo 6 conferisce alla Commissione Ue il potere stabilire norme tecniche per il recupero di determinate categorie di rifiuti.
Tali regole, una volta adottate, diventano vincolanti e scavalcano quelle eventualmente stabilite dai singoli Stati membri, legittimando i soggetti che le osservano a gestire come veri e propri beni i residui che derivano dai processi regolamentati.
Il nuovo regolamento Ue n. 1179/2012 sui rottami di vetro segue l'analogo regolamento 333/2011/Ue relativo all'end of waste di rottami di ferro, acciaio ed alluminio già in vigore dal 09.10.2011.
Se l'Esecutivo Ue seguirà la scaletta di priorità prevista dallo stesso articolo 6 della direttiva 2008/98/Ce, tra i prossimi criteri in arrivo dovranno esserci quelli relativi al recupero di rifiuti di carta, tessuto e pneumatici fuori uso (articolo ItaliaOggi Sette del 17.12.2012).

APPALTI SERVIZI: Servizi locali. L'adeguamento ai parametri europei previsto dal Dl sviluppo riguarda anche il settore idrico.
Affidamenti da giustificare. Le ragioni della scelta vanno esplicitate in una relazione pubblica.
Gli enti locali devono verificare la coerenza con i parametri comunitari degli affidamenti dei servizi alle società partecipate e, se rilevano criticità, devono adottare misure di adeguamento.
La legge di conversione del Dl sviluppo (Dl 179/2012) delinea un nuovo quadro di riferimento essenziale per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, definendo nell'articolo 34 un percorso finalizzato a garantire la massima trasparenza (sia a fini di concorrenza, sia per gli utenti) sui modelli gestionali scelti dagli enti locali.
La relazione illustrativa
I Comuni e gli enti di governo degli ambiti territoriali ottimali (individuati dal comma 23 come i soggetti competenti all'affidamento per i servizi a rete, come la gestione del ciclo integrato dei rifiuti) devono esplicitare in una relazione illustrativa le ragioni dell'affidamento e la sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per il modello prescelto (comma 20).
Il documento, che deve essere pubblicato sul sito internet dell'ente affidante, ha come contenuti essenziali anche l'individuazione degli obblighi di servizio pubblico e delle relative compensazioni, che dovranno essere esplicitate tenendo conto dei parametri della disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato, compresa nel cosiddetto pacchetto Sieg (il nuovo pacchetto di norme sugli aiuti di Stato per i servizi di interesse economico generale).
Per gli affidamenti in house, la relazione dovrà evidenziare analiticamente i dati quantitativi che esplicitano la prevalenza dell'attività svolta dalla società a favore dell'ente locale e della sua comunità, e gli elementi compositivi del controllo analogo, come ad esempio le clausole convenzionali che garantiscono agli enti soci di intervenire nei processi decisionali strategici, gli strumenti specifici, l'oggetto sociale delimitato.
Il controllo
Se la società è partecipata da più enti locali, detentori anche di quote molto limitate, le clausole statutarie devono consentire agli enti di esercitare congiuntamente il controllo analogo, come chiarito dalla Corte di giustizia Ue, sezione III, con la sentenza del 29.11.2012, sulla causa C-183/11.
L'eventuale rilevazione, da parte dell'ente affidante, di elementi non conformi ai requisiti comunitari nel presunto rapporto in house, determina l'obbligatoria adozione di misure (comma 21) che sanciscano soprattutto il controllo analogo, come l'inclusione nello statuto di regole specifiche, la costituzione di organismi di verifica, la regolamentazione dettagliata delle attività di checking delle prestazioni e della qualità nei contratti di servizio.
Società miste
La situazione può risultare più critica per le società miste, perché i parametri del partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale definiti dall'ordinamento comunitario prevedono la selezione a evidenza pubblica del socio privato e la contestuale attribuzione a questo di specifici compiti operativi.
Le società a partecipazione congiunta pubblico-privata "vecchio modello" (nelle quali il socio sia stato individuato con gara, ma per le quali l'affidamento sia avvenuto in forma diretta) non possono proseguire nella gestione. Gli enti dovranno dunque riacquistare temporaneamente le quote (liquidando il socio privato), per indire poi una nuova gara «a doppio oggetto». Un percorso analogo deve essere seguito per le società miste nelle quali il socio privato sia stato scelto, a suo tempo, senza gara.
L'affidamento diretto di servizi pubblici da parte di amministrazioni locali a società da esse non partecipate comporta invece un nuovo affidamento con gara, entro termini molto brevi.
Mancato adeguamento
La mancata formazione e pubblicizzazione della relazione illustrativa e l'eventuale mancato adeguamento ai parametri comunitari comportano la cessazione degli affidamenti "impropri" in corso al 31.12.2013. La stessa data comporta la cessazione degli affidamenti per i quali il contratto di servizio non preveda scadenza e non sia stato inserito nello strumento pattizio, nel frattempo, un termine preciso.
La nuova disciplina non si applica al servizio di distribuzione del gas naturale, a quello di distribuzione dell'energia e a quello di gestione delle farmacie (articolo 34, comma 25): curiosamente, non è escluso il servizio idrico, per il quale, di conseguenza, gli enti di governo dell'ambito devono dimostrare la coerenza dei modelli gestionali attuali con i requisiti comunitari (ed eventualmente adeguarli, pena la scadenza delle gestioni esistenti a fine 2013).
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Le nuove regole
01 | La procedura
I servizi pubblici locali di rilevanza economica devono essere affidati in base a una relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico
02 | La scadenza
Gli affidamenti in corso non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il 31.12.2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza, gli enti devono inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. In mancanza di adempimento a questi obblighi, l'affidamento cessa al 31.12.2013
I punti-chiave
01 | LA DECISIONE
Il giudice del lavoro di Padova ha annullato il provvedimento con cui un Comune aveva messo in disponibilità un proprio dipendente: un titolare di posizione organizzativa che, dopo la mancata conferma dell'incarico, era stato spostato in un altro settore e poi dichiarato in esubero
02 | LA MOTIVAZIONE
Il giudice ha rilevato che nella comunicazione ai soggetti sindacali è mancata completamente l'indicazione dei criteri in base ai quali è stata effettuata la scelta dei dipendenti da collocare in esubero. Quindi, secondo il giudice, il dipendente non è stato individuato in modo oggettivo ma mirato (articolo Il Sole 24 Ore del 17.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: In sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 della legge 28.02.2985 n. 47, l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all’imposizione del vincolo stesso.
Sulla questione s’è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 20 del 22.07.1999, costantemente richiamata dalla successiva giurisprudenza, nel senso che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 della legge 28.02.2985 n. 47, l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all’imposizione del vincolo stesso.
A tale conclusione l’Adunanza Plenaria è pervenuta nella considerazione che “in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo” alla questione di cui sopra non può che darsi una soluzione “alla stregua dei principi generali in materia di azione amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall’ordinamento agli interessi coinvolti nell’applicazione della disposizione legislativa di cui si tratta” e, conseguentemente, “la Pubblica Amministrazione, sulla quale incombe più pressante l’obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone”.
In tale ottica l’obbligo di pronuncia da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo stesso in quanto risponde alla esigenza di vagliare l’attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente non ostando a tale conclusione la considerazione che siffatta soluzione esporrebbe il singolo caso, in violazione del principio di certezza del diritto e di non disparità di trattamento, alla variabile alea dei tempi di decisione sull’istanza, l’Adunanza plenaria ha osservato “per un verso, che addurre inconvenienti non è un buon argomento ermeneutico e, per altro verso, che, ad ogni modo, l’ordinamento appresta idonei strumenti di sollecitazione e, del caso, di sostituzione dell’amministrazione inerte”.
Alla stregua delle considerazioni che precedono deve ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità dell’art. 32 della l. n. 47/1985 in relazione agli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché, dell’art. 25, comma 2, della Costituzione, non costituendo il ripetuto art. 32 fattispecie costitutiva di illecito penale (Cons. St., Sez. VI n. 4765/2003).
In tale prospettiva è stata esclusa un’interpretazione della normativa di sanatoria nel senso che dette leggi costituirebbero espressione dell’intenzione del legislatore della sanatoria di procedere ad un condono “a tappeto” di tutte le opere già eseguite al momento dell’entrata in vigore della legislazione condonistica, avendo invece la giurisprudenza chiarito che “la salvezza delle opere abusive decretata dalla normativa clemenziale, lungi dal basarsi in via automatica sul referente temporale, può essere ricavata solo dall’espressa volontà incarnata dal diritto positivo. Non va, infatti, dimenticato che la specialità della normativa sul condono edilizio, attesa la sua natura derogatoria ed eccezionale, ne impone una lettura di stretta interpretazione” Cons. Stato Sez. VI 22/08/2003 n. 4765.
Pertanto, nel compiere il giudizio di compatibilità, l’Amministrazione non può non tener conto delle prescrizioni recate dal vincolo sopravvenuto dovendo invece verificare -alla data di concreto esercizio della potestà amministrativa- se la costruzione (antecedente o meno all'imposizione del vincolo) sia compatibile con i valori paesaggistici, cui corrispondono interessi pubblici primari, di natura culturale ed ambientale.
Ed in tale ottica i provvedimenti volti ad esprimere parere favorevole alla sanatoria sulla base di una valutazione di compatibilità paesaggistica formulata in termini del tutto assiomatici –consistenti nella mera affermazione di una non meglio specificata compatibilità delle opere abusive con il contesto ambientale– è ritenuta indicativa dell'assenza di una compiuta valutazione circa la compatibilità delle opere realizzate con i valori paesaggistici tutelati (come sarebbe stato indispensabile per la sanatoria di opere che, anche perché contrastanti con la disciplina urbanistico edilizia, avrebbero potuto essere ammesse a sanatoria solo sulla base di un compiuto apprezzamento di ordine estetico e funzionale, che attestasse in modo congruo -e con adeguata rappresentazione della situazione di fatto- l'assenza di qualsiasi compromissione dei predetti valori paesaggistici); in tal modo l’autorità subdelegata tradendo la delicata funzione affidatale, risultando l’assiomatico giudizio di compatibilità sintomatico di eccesso di potere per la sostanziale assenza di motivazione del parere (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. VI, 23.02.2011, n. 1127 e 08.05.2012 n. 2649).
Tale vizio, peraltro, è stato ritenuto dalla giurisprudenza, con riferimento ai provvedimenti in esame, come particolarmente grave e di per sé sufficiente a giustificare l'annullamento del nulla osta comunale: in considerazione della tendenziale irreversibiltà dell'alterazione dello stato dei luoghi, un'adeguata gestione dei vincoli paesistici impone che l'autorizzazione paesistica sia congruamente motivata, esponendo le ragioni di effettiva compatibilità degli abusi realizzati con gli specifici valori paesistici dei luoghi, con la conseguenza che il difetto di motivazione dell'autorizzazione giustifica per ciò solo il suo annullamento in sede di controllo (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 05.12.2012 n. 10167 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALI: L'art. 192, comma 3, Dlgs. 03.04.2006, n. 152, norma speciale sopravvenuta rispetto all'art. 107, comma 5, Dlgs. 18.08.2000, n. 267, attribuisce espressamente al sindaco la competenza a disporre, con ordinanza, le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2.
Tale previsione, sulla base degli ordinari criteri preposti alla soluzione delle antinomie normative, ovvero in base al criterio specialistico e al criterio cronologico, prevale sul disposto dell'art. 107, comma 5, Dlgs. n. 267 del 2000.
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Nei confronti del curatore fallimentare non è configurabile alcun obbligo ripristinatorio in ordine all'abbandono dei rifiuti in assenza dell’accertamento univoco di un’autonoma responsabilità del medesimo, conseguente alla presupposta ricognizione di comportamenti commissivi, ovvero meramente omissivi, che abbiano dato luogo al fatto antigiuridico.
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In definitiva, applicando le disposizioni contenute nell’art. 192 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152, discende che il provvedimento impugnato è illegittimo e va annullato per incompetenza e nella parte in cui ha posto obblighi ed oneri direttamente in capo al fallimento, quando invece, qualora il Comune proceda all'esecuzione d'ufficio, per recuperare le somme anticipate, ha a disposizione il solo rimedio dell’insinuazione del relativo credito nel passivo fallimentare.
... per l'annullamento dell’ordinanza n. 20 del 12.01.2012, notificata il 18.01.2012 al curatore, con cui il Dirigente del Coordinamento Ambiente del Comune di Verona ha disposto ed ordinato al fallimento ricorrente l'esecuzione d'ufficio delle azioni necessarie alla pulizia totale dei sito industriale sito in Verona denominato ex Tiberghien, come richiesto con precedente ordinanza dell'agosto 2010.
...
Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, Sez. V, 25.08.2008, n. 4061; Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 26.01.2011, n. 61) anche di questo Tribunale (cfr. Tar Veneto, Sez. III, 20.10.2009, n. 2623; id. 14.01.2009, n. 40) l'art. 192, comma 3, Dlgs. 03.04.2006, n. 152, norma speciale sopravvenuta rispetto all'art. 107, comma 5, Dlgs. 18.08.2000, n. 267, attribuisce espressamente al sindaco la competenza a disporre, con ordinanza, le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2.
Tale previsione, sulla base degli ordinari criteri preposti alla soluzione delle antinomie normative, ovvero in base al criterio specialistico e al criterio cronologico, prevale sul disposto dell'art. 107, comma 5, Dlgs. n. 267 del 2000.
Tale rilievo comporta pertanto di per sé l’annullamento dell’ordinanza impugnata, fermo restando che la questione andrà rimessa al Sindaco, che è l’organo individuato come competente dalla norma ad adottare tale tipo di ordinanze.
Nel caso di specie, atteso che si è di fronte ad un vizio di incompetenza di tipo infrasoggettivo, che è quello che si verifica nell'ambito dello stesso ente, poiché l'Amministrazione è evocata in giudizio nella sua unitarietà indipendentemente dallo specifico riferimento soggettivo all'organo che ha emanato l'atto impugnato, non vi è pericolo che una pronuncia di merito sugli altri motivi di ricorso possa, in violazione del principio del contraddittorio, dettare regole di condotta nei confronti di soggetti rimasti estranei al giudizio, e pertanto il rilevato vizio di incompetenza non assume carattere assorbente delle ulteriori censure (cfr. Tar Veneto, Sez. III, 28.04.2008, n. 1136; Tar Lombardia, Brescia, 01.06.2001, n. 398) e possono pertanto essere esaminati ulteriori motivi di ricorso al fine di orientare la successiva attività dell'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.08.2004, n. 5654).
Ciò premesso va rilevato che è fondata anche la censura contenuta nel primo motivo con la quale il fallimento lamenta che la curatela fallimentare non può essere legittimamente destinataria di ordinanze afferenti le operazioni di rimozione rifiuti il cui abbandono sia riconducibile unicamente alla responsabilità dell’impresa fallita e al quale è estraneo il fallimento.
Infatti la giurisprudenza ha chiarito che nei confronti del curatore fallimentare non è configurabile alcun obbligo ripristinatorio in ordine all'abbandono dei rifiuti in assenza dell’accertamento univoco di un’autonoma responsabilità del medesimo, conseguente alla presupposta ricognizione di comportamenti commissivi, ovvero meramente omissivi, che abbiano dato luogo al fatto antigiuridico (cfr. Tar Toscana, Sez. II, 19.03.2010, n. 700; Tar Campania , Salerno, Sez. I, 18.10.2010, n. 11823; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 09.09.2010, n. 2556; Tar Toscana, Sez. II, 17.04.2009, n. 663; Consiglio di Stato, Sez. V, 25.01.2005, n. 136; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 10.05.2005, n. 1159; Tar Lazio, Latina, 12.03.2005, n. 304; Consiglio di Stato, Sez. V, 29.07.2003, n. 4328; Tar Toscana, Sezione II, 01.08.2001, n. 1318).
In definitiva, applicando le disposizioni contenute nell’art. 192 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152, discende che, ferma restando la validità del provvedimento impugnato nella parte in cui dispone obblighi in capo all’altro comproprietario del compendio immobiliare, il provvedimento impugnato è illegittimo e va annullato per incompetenza e nella parte in cui ha posto obblighi ed oneri direttamente in capo al fallimento, quando invece, qualora il Comune proceda all'esecuzione d'ufficio, per recuperare le somme anticipate, ha a disposizione il solo rimedio dell’insinuazione del relativo credito nel passivo fallimentare (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 04.12.2012 n. 1498 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pubblico impiego. Giudice di Padova. Per gli esuberi criteri oggettivi e predeterminati.
I dipendenti e i dirigenti pubblici da collocare in esubero devono essere scelti sulla base di criteri oggettivi e predeterminati che le singole amministrazioni si devono dare, così da evitare ogni forma di arbitrarietà.
È questo il principio affermato dal giudice del lavoro di Padova nell'ordinanza 30.11.2012 n. 2685/2012.
Si tratta della prima pronuncia della giurisprudenza sull'applicazione delle nuove regole sulle eccedenze di personale introdotte dalla legge di stabilità del 2012. Questi principi si applicano anche alle eccedenze che si registreranno nella Pa sulla base del decreto legge 95/2012; ma in questo caso i criteri sono predeterminati direttamente dalla legge, senza lasciare margini di discrezionalità significativi alle singole amministrazioni.
Nel dettaglio l'ordinanza ha annullato il provvedimento con cui un Comune aveva messo in disponibilità un proprio dipendente che era in precedenza titolare di posizione organizzativa e, a seguito della mancata conferma in tale incarico, era stato collocato in un altro settore. Dopo di che, pur in presenza di un altro dipendente della stessa categoria nel settore, era stato dichiarato in esubero. A questo fine era stato utilizzato l'articolo 33 del decreto legislativo 165/2001 modificato dalla legge di stabilità 2012, che prevede la possibilità per le Pa di collocare in esubero personale in soprannumero o comunque nel caso di eccedenze di personale, in relazione alle esigenze funzionali o alla situazione finanziaria.
Alla base dell'ordinanza vi è la constatazione che mancano completamente nella comunicazione ai soggetti sindacali i criteri in base ai quali è stata effettuata la scelta dei dipendenti da collocare in esubero. Infatti, in tale documento, si legge nell'ordinanza, «non è indicato alcun criterio di comparazione tra le posizioni lavorative dei dipendenti della categoria sia nella stessa area, che di altre aree; nemmeno si estende la valutazione a dipendenti di categoria inferiore, cosa ammissibile, dovendosi adottare una misura che è prodromica alla cessazione del rapporto. Non viene indicato in ogni caso alcun criterio generale di individuazione della posizione da sopprimere».
Di qui si arriva alla conclusione che «l'individuazione del ricorrente come dipendente da collocare in disponibilità abbia carattere mirato, tutto il contrario della oggettività che deve presiedere alla procedura di collocamento in disponibilità». E siamo in presenza di conseguenze assai pesanti e che meritano un intervento immediato perché «il collocamento in disponibilità comporta non solo una riduzione stipendiale, venendo riconosciuto solo l'80% dello stipendio e della indennità integrativa speciale, con esclusione di qualsiasi altro emolumento, ma anche l'esclusione dal contesto lavorativo, particolarmente stigmatizzante perché riferita a un solo dipendente».
Si deve inoltre aggiungere l'elevata dose di rischio di risoluzione del rapporto di lavoro, cioè del licenziamento, nel caso in cui il dipendente non sia assunto da un'altra Pa entro il termine massimo di due anni dal collocamento in disponibilità (articolo Il Sole 24 Ore del 17.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 31 della legge 17.08.1942, n. 1150 (nel testo modificato dalla legge dall’art. 10 della legge 06.08.1967, n. 765), non ha introdotto un'azione popolare, che consentirebbe a qualsiasi cittadino di impugnare il provvedimento che prevede la realizzazione di un'opera per far valere comunque l'osservanza delle prescrizioni che regolano l'edificazione. Piuttosto, la norma ha riconosciuto una posizione qualificata e differenziata solo in favore dei proprietari di immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e a coloro che si trovano in una situazione di "stabile collegamento" con la zona medesima.
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Il Collegio è consapevole dell’esistenza di orientamenti giurisprudenziali difformi.
Secondo una tesi più liberale, la legittimazione a impugnare una concessione edilizia non postulerebbe necessariamente l'adiacenza fra gli immobili, essendo sufficiente la semplice prossimità, senza che sia necessario dimostrare ulteriormente la sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale.
Per una concezione più restrittiva (cui aderisce il collegio), invece, ai fini dell'impugnazione di una concessione edilizia la condizione della “vicinitas” andrebbe valutata alla stregua di un giudizio che tenga conto della natura e delle dimensioni dell'opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla qualità della vita di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera.
La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per non avere il ricorrente fornito la prova della propria legittimazione attiva.
La decisione si fonda sul presupposto -del tutto condivisibile, in quanto conforme a una costante giurisprudenza- che l’art. 31 della legge 17.08.1942, n. 1150 (nel testo modificato dalla legge dall’art. 10 della legge 06.08.1967, n. 765), non abbia introdotto un'azione popolare, che consentirebbe a qualsiasi cittadino di impugnare il provvedimento che prevede la realizzazione di un'opera per far valere comunque l'osservanza delle prescrizioni che regolano l'edificazione. Piuttosto, la norma ha riconosciuto una posizione qualificata e differenziata solo in favore dei proprietari di immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e a coloro che si trovano in una situazione di "stabile collegamento" con la zona medesima.
In via preliminare, l’appello insiste molto –come è naturale– sulla legittimazione ad agire, che emergerebbe da un complesso di documenti depositati nel giudizio di primo grado (una planimetria di piano; una visura catastale; l’autorizzazione al commercio rilasciata al legale rappresentante della Società appellante; il contratto di affitto d’azienda), dei quali il Tribunale regionale avrebbe potuto comunque chiedere l’integrazione. Sostiene poi la tesi della sufficienza, ai fini della legittimazione, del solo elemento della “vicinitas”.
In relazione a tale requisito, il Collegio è consapevole dell’esistenza di orientamenti giurisprudenziali difformi (per un esame dettagliato della questione si veda Cons. Stato, Sez. VI, 20.10.2010, n. 7591).
Secondo una tesi più liberale, la legittimazione a impugnare una concessione edilizia non postulerebbe necessariamente l'adiacenza fra gli immobili, essendo sufficiente la semplice prossimità, senza che sia necessario dimostrare ulteriormente la sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2010 , n. 1535).
Per una concezione più restrittiva, invece, ai fini dell'impugnazione di una concessione edilizia la condizione della “vicinitas” andrebbe valutata alla stregua di un giudizio che tenga conto della natura e delle dimensioni dell'opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla qualità della vita di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 31.05.2007, n. 2849).
Nel caso di specie, peraltro, la Sezione ritiene di non avere motivo di discostarsi da una propria precedente decisione (23.09.2011, n. 5353), resa su una controversia avente sostanzialmente il medesimo oggetto di quella attuale (rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione di un edificio commerciale in Vasto) e intercorrente tra parti delle quali, come emerge dalla documentazione in atti:
- la Società appellante (Modulo Quattro s.r.l.) aveva la stessa sede sociale, analogo oggetto sociale, proprietà e amministrazione largamente sovrapponibili a quella della Società odierna appellante; in particolare il signor Giovanni Cirotti, titolare dell’autorizzazione al commercio depositata in primo grado, appare comproprietario e amministratore (insieme con altri soggetti) di entrambe le società.
- la Società appellata (Immobiliare “C” di Cerella Natalia Gabriella) era l’originaria proprietaria dell’area in discussione, dante causa dell’odierna Società appellata.
Aderendo per implicito alla tesi più restrittiva fra quelle prima ricordate, la sentenza citata ha ritenuto mancante la legittimazione dell’appellante, che non sarebbe riuscita a offrire prova o indizio di prova dello sviamento della clientela e della conseguente futura diminuzione di profitto, in ragione dell’identità, quanto meno parziale, dei generi merceologici trattati nelle due strutture commerciali in argomento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.11.2012 n. 6081 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia è soggetta a concessione edilizia poiché, pur potendo avere carattere pertinenziale rispetto all'immobile cui accede, incide sull'assetto edilizio preesistente.
La realizzazione di una tettoia è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza <<l'inserimento di nuovi elementi ed impianti>>, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce.
La tettoia realizzata sul terrazzo di un fabbricato, in quanto struttura stabilmente ancorata al pavimento e destinata a soddisfare non una esigenza temporanea e contingente, ma prolungata nel tempo, è priva del carattere della precarietà ed amovibilità ed è quindi assoggettata al regime del permesso di costruire, dal momento che comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente.
Sul punto si richiama quella giurisprudenza secondo cui la realizzazione di una tettoia è soggetta a concessione edilizia poiché, pur potendo avere carattere pertinenziale rispetto all'immobile cui accede, incide sull'assetto edilizio preesistente (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 16.07.2002, n. 4107; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 08.07.2002, n. 1936; TAR Campania Napoli, sez. III, 09.09.2008, n. 10059; TAR Campania Napoli, sez. VI, 04.08.2008, n. 9725; TAR Lombardia Brescia, sez. I, 25.05.2010 ).
In tal senso peraltro vengono in rilievo specifici precedenti di questa sezione secondo cui “la realizzazione di una tettoia è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza <<l'inserimento di nuovi elementi ed impianti>>, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce” (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 17.02.2010, n. 968; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 28.12.2009, n. 9605) ed ancora “la tettoia realizzata sul terrazzo di un fabbricato, in quanto struttura stabilmente ancorata al pavimento e destinata a soddisfare non una esigenza temporanea e contingente, ma prolungata nel tempo, è priva del carattere della precarietà ed amovibilità ed è quindi assoggettata al regime del permesso di costruire, dal momento che comporta una rilevante modifica dell’assetto edilizio preesistente” (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21.12.2007, n. 16493) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 27.11.2012 n. 4831 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti che irrogano sanzioni previste dalla legge in materia edilizia non necessitino di alcuna specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico a disporre il ripristino della situazione conforme a legge, né il Comune ha discrezionalità nello stabilire le sanzioni derivanti dall’inosservanza della normativa urbanistica e di tutela ambientale.
In ordine al profilo specifico del passaggio di un notevole lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso parte ricorrente richiama un filone giurisprudenziale secondo cui la repressione dell'abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi.
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La giurisprudenza più recente si è espressa nel senso che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi.
Al riguardo il Collegio rileva come di affidamento meritevole di tutela si possa parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a tutta insaputa della stessa.
Inoltre, l’abuso edilizio rappresenta un illecito permanente integrato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi, di talché ogni provvedimento repressivo dell’Amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, bensì interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento.
Quanto alla mancata indicazione della sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione, il Collegio evidenzia come, in generale, i provvedimenti che irrogano sanzioni previste dalla legge in materia edilizia non necessitino di alcuna specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico a disporre il ripristino della situazione conforme a legge (Consiglio Stato, sez. V, 30.11.2000, n. 6357), né il Comune ha discrezionalità nello stabilire le sanzioni derivanti dall’inosservanza della normativa urbanistica e di tutela ambientale.
In ordine al profilo specifico del passaggio di un notevole lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso parte ricorrente richiama un filone giurisprudenziale secondo cui la repressione dell'abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi (per tutti Consiglio Stato, Sez. V, 29.05.2006, n. 3270; Consiglio Stato, Sez. V, 25.06.2002, n. 3443).,
In punto di fatto, il Collegio rileva come non sussiste la prova della risalenza del manufatto ed, in ogni caso, il periodo di 4 anni indicato da parte ricorrente non appare comunque al Collegio tale da integrare gli estremi del passaggio di un notevole lasso di tempo ai fini della possibile applicazione di quel filone giurisprudenziale richiamato, dalla parte ricorrente, basato sull’ingenerarsi di una condizione di affidamento da parte del privato.
In punto di diritto, il Collegio ritiene, con argomentazione dirimente, di non dover comunque seguire l’orientamento giurisprudenziale suggerito dal ricorrente, a cui pure alcune volte questa sezione ha aderito (cfr. TAR Campania–Napoli, Sez. IV, 28.12.2009, n. 9620 del; TAR Campania–Napoli, Sez. IV, 05.05.2009, n. 2357), a fronte dell’orientamento giurisprudenziale prevalente ormai volto in senso contrario e della rilevanza delle argomentazioni che depongono in tal senso.
La giurisprudenza più recente si è espressa, difatti, nel senso che il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato Sez. IV, 27.10.2011, n. 5758; Cons. Stato Sez. IV, 20.07.2011, n. 4403; Cons. Stato Sez. V, 27.04.2011, dalla n. 2497 alla n. 2527; Cons. Stato Sez. V, 11.01.2011, n. 79; TAR Lombardia Milano Sez. II, 08.09.2011, n. 2183; TAR Lazio Roma Sez. I-quater, 23.06.2011, n. 5582; TAR Campania Napoli Sez. III, 16.06.2011, n. 3211; TAR Campania Napoli Sez. VIII, 09.06.2011, n. 3029; Cons. Stato Sez. V, 09.02.2010, n. 628) e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato Sez. VI, 11.05.2011, n. 2781).
Al riguardo il Collegio rileva come di affidamento meritevole di tutela si possa parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a tutta insaputa della stessa (Cons. Stato Sez. IV, 15.09.2009, n. 5509).
Inoltre, l’abuso edilizio rappresenta un illecito permanente integrato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi, di talché ogni provvedimento repressivo dell’Amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, bensì interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (TAR Brescia, Sez. I, 22.02.2010, n. 860) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 27.11.2012 n. 4831 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche;
b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate:
c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche;
d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla:
e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.
In aggiunta, osserva il Collegio che lo stesso codice appalti, nell’indicare gli elementi che compongono l’offerta tecnica, indica voci che presentano elementi di tipo quantitativo- economico, quali il contenimento dei consumi energetici, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditività (art. 83, comma 1, lett. e), f), g), d.lgs. n. 163/2006).
A sua volta il regolamento attuativo del codice appalti prescrive che le offerte tecniche siano esaminate in seduta segreta e che solo successivamente, in seduta pubblica, siano esaminate le offerte economiche (art. 120 d.P.R. n. 207/2010).
Questo al precipuo fine di evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche la commissione possa essere influenzata da elementi di natura economica.
Come si vede, nessuna disposizione né di legge né di regolamento pone un divieto assoluto di elementi di tipo economico nell’offerta tecnica.
Peraltro copiosa giurisprudenza ritiene vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica, al fine di prevenire il suddetto pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle norme vigenti, di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche.
Ma anche la giurisprudenza (invocata dall’appellante) non si spinge ad affermare il divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, nel modo rigoroso preteso dall’appellante.
La giurisprudenza si è occupata di casi in cui in modo palese e vistoso risultava violato il principio di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della fase di valutazione delle offerte tecniche:
- in alcuni casi l’offerta tecnica era corredata del computo estimativo contenente l’intera offerta economica (Cons. St., sez. V, 09.06.2009 n. 2575) ovvero una percentuale di essa pari a circa il 10% (Cons. St., sez. V, 08.09.2010 n. 6509);
- in alcuni casi l’offerta economica non era stata inserita in apposita busta sigillata (Cons. St., sez. V, 23.01.2007 n. 196; Cons. St., sez. VI, 17.07.2001 n. 3962);
- in un caso l’offerta economica era stata erroneamente inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa, che è quella che viene aperta per prima, prima ancora della busta contenente l’offerta tecnica, sicché palesemente l’offerta economica era divenuta nota prima di quella tecnica (Cons. St., sez. VI, 12.12.2002 n. 6795);
- in alcuni la commissione aveva aperto la busta con l’offerta economica prima di quella con l’offerta tecnica (Cons. St., sez. VI, 10.07.2002 n. 3848; Id., sez. V, 31.12.1998 n. 1996; Id., sez. VI, 03.06.1997 n. 839);
- in alcuni era stata la lex specialis a prevedere, nell’ambito dell’offerta tecnica, elementi economici (Cons. St., sez. V, 25.05.2009 n. 3217), talora incidenti in percentuale rilevante, pari o superiore al 10%, rispetto alla complessiva offerta economica (Cons. St., sez. V, 28.09.2012 n. 5121).
Alla luce delle norme vigenti, come interpretate dalla giurisprudenza, e considerato il difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, si deve ritenere che dal quadro normativo si desumano i seguenti principi:
a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche;
b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate:
c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche;
d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla:
e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22.11.2012 n. 5928 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’elemento decisivo, ai fini della qualificazione di un intervento come ristrutturazione edilizia, è costituito non tanto dal dato formale del coinvolgimento delle strutture portanti o delle pareti perimetrali dell’immobile, quanto da quello sostanziale del conseguimento di un maggior “peso” urbanistico sul territorio (a causa di aumenti di volume, di modifiche di sagoma o di incrementi del complessivo carico urbanistico rispetto al preesistente).
Innanzi tutto, non è meritevole di positiva delibazione il primo motivo, col quale la società appellante reitera la propria domanda principale di integrale restituzione del contributo concessorio versato, censurando la sentenza gravata nella parte in cui –condividendo sul punto la tesi del Comune– è stata riaffermata la qualificazione in termini di ristrutturazione edilizia dell’intervento di cui alla concessione nr. 1079 del 1999 ed alle successive varianti.
Si assume in sostanza che, malgrado l’espressa qualificazione di “ristrutturazione” che la stessa società dante causa dell’odierna istante diede dell’intervento all’atto della richiesta del titolo abilitativo, lo stesso rientrerebbe in realtà nella tipologia del restauro o risanamento conservativo, e in quanto tale dovrebbe andare esente da contributi; ciò sulla scorta dell’apprezzamento dell’effettiva portata dell’intervento stesso, che si sarebbe risolto in una mera modifica della destinazione d’uso degli edifici, non coinvolgente le strutture portanti, né i muri perimetrali, ma recante semplici opere di finitura, di spostamento di divisori interni e di aggiunta di elementi pertinenziali.
Al contrario, l’Amministrazione appellata ritiene che dal semplice esame dei grafici di progetto emergerebbero le evidentissime modifiche rispetto allo stato dei luoghi preesistenti, tali da consentire di escludere del tutto che potesse trattarsi di restauro o risanamento conservativo.
Al riguardo, giova preliminarmente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, che individua il tratto differenziale tra le due tipologie di interventi de quibus nella presenza o meno di modifiche strutturali incidenti sulla sagoma e sul volume dell’edificio (cfr. ex multis Cass. pen., sez. III, 21.04.2006, nr. 16048; Cons. Stato, sez. IV, 09.10.2007, nr. 5273), ovvero nella presenza o meno di un incremento del complessivo carico urbanistico derivante dall’edificio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.06.2004, nr. 4794; id., 12.11.2002, nr. 6240).
Alla stregua di tali indirizzi, dai quali la Sezione non ravvisa ragione per discostarsi, appare evidente che l’elemento decisivo, ai fini della qualificazione di un intervento come ristrutturazione edilizia, è costituito non tanto dal dato formale del coinvolgimento delle strutture portanti o delle pareti perimetrali dell’immobile, quanto da quello sostanziale del conseguimento di un maggior “peso” urbanistico sul territorio (a causa di aumenti di volume, di modifiche di sagoma o di incrementi del complessivo carico urbanistico rispetto al preesistente) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.11.2012 n. 5818 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esistenza di una garanzia fideiussoria non comporta in alcun modo per l’Amministrazione comunale il dovere di chiedere l’adempimento al fideiussore prima di poter irrogare le sanzioni per omesso o ritardato pagamento dei contributi concessori; tale dovere non può farsi discendere neanche dal richiamo all’art. 1227 cod. civ., che è disposizione riferibile alle sole obbligazioni di natura risarcitoria, e non anche a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, come è quella in esame.
Infondato è anche il terzo mezzo, col quale la appellante assume l’erroneità della reiezione della doglianza con la quale si denunciava l’illegittimo esercizio del potere sanzionatorio, non avendo il Comune previamente escusso la polizza fideiussoria che garantiva l’obbligazione del concessionario in relazione ai costi di costruzione.
Al riguardo, la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato indirizzo secondo cui l’esistenza di una garanzia fideiussoria non comporta in alcun modo per l’Amministrazione comunale il dovere di chiedere l’adempimento al fideiussore prima di poter irrogare le sanzioni per omesso o ritardato pagamento dei contributi concessori; tale dovere non può farsi discendere neanche dal richiamo all’art. 1227 cod. civ., che è disposizione riferibile alle sole obbligazioni di natura risarcitoria, e non anche a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, come è quella in esame (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.07.2012, nr. 4320; Cons. Stato, sez. V, 24.03.2005, nr. 1250; id., 11.11.2005, nr. 6345; id., 16.07.2007, nr. 4025).
A diverse conclusioni potrebbe forse pervenirsi in presenza di inadempimenti a loro volta imputabili al Comune, idonei a configurare a carico di esso una responsabilità da “contatto sociale qualificato” ovvero di natura precontrattuale: ma trattasi di evenienza nemmeno prospettata dall’odierna appellante, e che pertanto non è necessario qui approfondire (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.11.2012 n. 5818 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La determinazione degli oneri concessori costituisce il risultato di un calcolo materiale, operato sulla base di parametri rigorosamente stabiliti dalla legge, dalla disciplina regolamentare e dalle disposizioni applicative degli enti territoriali competenti, senza che in proposito residui alcun margine di discrezionalità in capo alla p.a., a carico della quale pertanto non è configurabile alcuno specifico onere motivazionale.
Con l’ultimo mezzo, viene reiterata la censura relativa alla carenza di motivazione a base del calcolo dei costi di costruzione pretesi dal Comune per le varianti in corso d’opera.
Secondo la appellante, insufficiente sarebbe il richiamo del primo giudice al carattere non autoritativo e in qualche modo automatico del calcolo dei contributi concessori, ben diversi potendo essere gli effetti a seconda di quali siano la modalità e i criteri di calcolo applicati dall’Amministrazione comunale: donde il dovere di quest’ultima di esplicitare con congrua motivazione i parametri e criteri di calcolo applicati.
La doglianza è infondata, dovendosi ribadire il consolidato orientamento secondo cui la determinazione degli oneri concessori costituisce il risultato di un calcolo materiale, operato sulla base di parametri rigorosamente stabiliti dalla legge, dalla disciplina regolamentare e dalle disposizioni applicative degli enti territoriali competenti, senza che in proposito residui alcun margine di discrezionalità in capo alla p.a., a carico della quale pertanto non è configurabile alcuno specifico onere motivazionale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 09.02.2001, nr. 584).
Ne discende che, ove non persuasa della correttezza del calcolo operato dal Comune, sarebbe spettato alla società appellante indicare come e perché l’applicazione dei parametri suindicati portava a un risultato diverso da quello ritenuto dall’Amministrazione (ciò che, per vero, la stessa società ha fatto –e con parziale successo– con riguardo agli oneri di urbanizzazione), non potendo invece limitarsi a lamentare genericamente un difetto di motivazione sul punto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.11.2012 n. 5818 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell'osservanza delle disposizioni in materia di distanze tra edifici, non rileva l'eventuale carattere abusivo delle opere realizzate sul fondo confinante. Ciò, in quanto le disposizioni sulle distanze tra le costruzioni sono preordinate non solo alla tutela degli interessi dei proprietari frontisti, ma, in una più ampia prospettiva, anche alla salvaguardia di esigenze generali, tra cui la salubrità e la sicurezza pubblica.
Pertanto, l'interesse pubblico primario tutelato dalle norme urbanistiche sulle distanze impone di prendere in considerazione la situazione di fatto quale si presenta in concreto in sede di rilascio di un nuovo titolo edilizio, a nulla rilevando che taluno dei fabbricati preesistenti, in relazione al quale va calcolata la distanza, presenti connotati di abusività.
Contrariamente alla tesi propugnata da parte ricorrente, ai fini dell'osservanza delle disposizioni in materia di distanze tra edifici, non rileva l'eventuale carattere abusivo delle opere realizzate sul fondo confinante. Ciò, in quanto le disposizioni sulle distanze tra le costruzioni sono preordinate non solo alla tutela degli interessi dei proprietari frontisti, ma, in una più ampia prospettiva, anche alla salvaguardia di esigenze generali, tra cui la salubrità e la sicurezza pubblica.
Pertanto, l'interesse pubblico primario tutelato dalle norme urbanistiche sulle distanze impone di prendere in considerazione la situazione di fatto quale si presenta in concreto in sede di rilascio di un nuovo titolo edilizio, a nulla rilevando che taluno dei fabbricati preesistenti, in relazione al quale va calcolata la distanza, presenti connotati di abusività (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 12.11.2008, n. 930; TAR Campania, Napoli, sez. III, 12.07.2005, n. 9499; sez. II, 02.12.2009, n. 8326) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 30.10.2012 n. 4328 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: L’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio presuppone, unitamente al riscontro dell’originaria illegittimità dell’atto, la valutazione della rispondenza della sua rimozione a un interesse pubblico non solo attuale e concreto, ma anche prevalente rispetto ad altri interessi militanti in favore della sua conservazione, e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale.
Di qui la necessità che l’amministrazione espliciti in sede motivazionale la compiuta valutazione comparativa tra interessi confliggenti; impegno motivazionale tanto più intenso, quanto maggiore sia l’arco temporale trascorso dall’adozione dell’atto da annullare e solido appaia, pertanto, l’affidamento ingenerato nel privato.
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Il provvedimento di annullamento di ufficio di una concessione edilizia, quale atto discrezionale, deve essere adeguatamente motivato in ordine all’esistenza dell’interesse pubblico, specifico e concreto, che giustifica il ricorso all’autotutela anche in ordine alla prevalenza del predetto interesse pubblico su quello antagonista del privato.
Anche nell’ipotesi di annullamento di una concessione edilizia va, cioè, riconosciuta piena operatività ai principi generali che condizionano il legittimo esercizio del potere di autotutela. Potere che è espressione della discrezionalità dell’amministrazione e che, nell’adozione di un provvedimento espresso, postula la valutazione di elementi ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità violata.
In omaggio all’orientamento tradizionale che trova il suo fondamento nei valori di rango costituzionale di buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, è, infatti, doveroso rimettere la verifica di legittimità dell’atto di autotutela ad un apprezzamento concreto, condotto sulla base dell’effettiva e specifica situazione creatasi a seguito del rilascio dell’atto autorizzativo.
Tuttavia, in determinate ipotesi l’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto illegittimo è da considerarsi in re ipsa. Tra queste è annoverabile l’ipotesi di annullamento d’ufficio di titolo edilizio illegittimo:
a) a fronte dell’esigenza di garantire e tutelare l’equilibrato sviluppo del territorio e l’osservanza della vigente disciplina urbanistica, rispetto alla quale l’opera da realizzare si ponga in aperto e permanente contrasto;
b) a fronte di falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell’interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del provvedimento autorizzativo, non potendo l’interessato vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un titolo ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’amministrazione procedente;
c) a fronte dell’esigenza di salvaguardare i caratteri e i pregi ambientali e paesaggistici dei luoghi attinti dagli interventi assentiti.
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L’annullamento d’ufficio di un permesso di costruire in contrasto con i vincoli paesaggistici gravanti sulla zona non presuppone una peculiare comparazione tra l’interesse pubblico all’eliminazione degli atti viziati e il confliggente interesse privato alla conservazione degli stessi, stante l’evidente sussistenza dell’interesse di rango costituzionale (art. 9 Cost.) alla tutela dell’ambiente e la sua preminenza su qualunque altro interesse pubblico o privato.
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Non è sufficiente a giustificare l'esercizio del potere di autotutela la pura e semplice finalità di ripristinare la legalità violata, occorrendo dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo edilizio e della comparazione tra tale interesse e l'entità del sacrificio imposto all'interesse privato, tanto più quando il beneficiario dell’atto autorizzativo, in ragione del tempo decorso, abbia maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzazione delle opere, ovvero quando sia riscontrabile la realizzazione di una significativa parte delle opere assentite.
Infondato si rivela anche il profilo di doglianza in base al quale il Comune di Cusano Mutri non avrebbe adeguatamente ponderato e motivato circa la prevalenza dell’interesse pubblico al ritiro del titolo abilitativo edilizio annullato rispetto all’affidamento privato nella sua conservazione, consolidatosi nell’arco temporale trascorso tra il rilascio del predetto titolo e la sua rimozione in autotutela.
Al riguardo, occorre premettere, in via di principio, che l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio presuppone, unitamente al riscontro dell’originaria illegittimità dell’atto, la valutazione della rispondenza della sua rimozione a un interesse pubblico non solo attuale e concreto, ma anche prevalente rispetto ad altri interessi militanti in favore della sua conservazione, e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale. Di qui la necessità che l’amministrazione espliciti in sede motivazionale la compiuta valutazione comparativa tra interessi confliggenti; impegno motivazionale tanto più intenso, quanto maggiore sia l’arco temporale trascorso dall’adozione dell’atto da annullare e solido appaia, pertanto, l’affidamento ingenerato nel privato.
Venendo, dunque, alla fattispecie in esame, il Collegio non ignora il costante orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. V, 12.11.2003, n. 7218; sez. IV, 31.10.2006, n. 6465; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 22.06.2007, n. 6238; sez. III, 11.09.2007, n. 7483; sez. VIII, 30.07.2008, n. 9586; 01.10.2008, n. 12321; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19.01.2007, n. 170; sez. II, 08.06.2007, n. 1652; TAR Liguria, sez. I, 11.12.2007, n. 2050; TAR Basilicata, sez. I, 19.01.2008, n. 15), secondo cui “il provvedimento di annullamento di ufficio di una concessione edilizia, quale atto discrezionale, deve essere adeguatamente motivato in ordine all’esistenza dell’interesse pubblico, specifico e concreto, che giustifica il ricorso all’autotutela anche in ordine alla prevalenza del predetto interesse pubblico su quello antagonista del privato”. Anche nell’ipotesi di annullamento di una concessione edilizia va, cioè, riconosciuta piena operatività ai principi generali che condizionano il legittimo esercizio del potere di autotutela. Potere che è espressione della discrezionalità dell’amministrazione e che, nell’adozione di un provvedimento espresso, postula la valutazione di elementi ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità violata. In omaggio all’orientamento tradizionale che trova il suo fondamento nei valori di rango costituzionale di buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, è, infatti, doveroso rimettere la verifica di legittimità dell’atto di autotutela ad un apprezzamento concreto, condotto sulla base dell’effettiva e specifica situazione creatasi a seguito del rilascio dell’atto autorizzativo.
Ciò premesso in via di principio, il Collegio nemmeno ignora l’indirizzo, altrettanto consolidato, in base al quale, in determinate ipotesi, l’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto illegittimo è da considerarsi in re ipsa.
Tra queste è annoverabile l’ipotesi di annullamento d’ufficio di titolo edilizio illegittimo:
a) a fronte dell’esigenza di garantire e tutelare l’equilibrato sviluppo del territorio e l’osservanza della vigente disciplina urbanistica, rispetto alla quale l’opera da realizzare si ponga in aperto e permanente contrasto (Cons. Stato, sez. V, 28.11.2005, n. 6630; sez. IV, 26.10.2007, n. 5601; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 15.06.2005, n. 1110);
b) a fronte di falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell’interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del provvedimento autorizzativo, non potendo l’interessato vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un titolo ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’amministrazione procedente (Cons. Stato, sez. V, 12.10.2004, n. 6554; sez. IV, 24.12.2008, n. 6554; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 03.11.2003, n. 2366; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 21.02.2005, n. 686; TAR Liguria-Genova, sez. I, 07.07.2005, n. 1027; 17.11.2006, n. 1550; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 13.02.2006, n. 2026; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 05.02.2008, n. 129; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 04.03.2004, n. 115; 10.05.2005, n. 299; 10.04.2006, n. 238; 18.10.2008, n. 643);
c) a fronte dell’esigenza di salvaguardare i caratteri e i pregi ambientali e paesaggistici dei luoghi attinti dagli interventi assentiti.
a) Sotto il primo profilo, rileva la circostanza oggettiva e dirimente non solo dell’insussistenza della superficie minima edificabile (cfr. retro, sub n. 8), ma, soprattutto, dell’accertata violazione delle distanze legali (cfr. retro, sub n. 3-7), ossia di una violazione di norme inderogabili, che, in quanto tale, implicava una iniziativa in autotutela sostanzialmente vincolata dell’amministrazione comunale, e non imponeva, quindi, una specifica motivazione né una espressa comparazione tra l'interesse pubblico alla rimozione e quello del privato alla conservazione dell'atto illegittimo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.07.2002, n. 3929; 26.05.2006, n. 3201).
b) Sotto il secondo profilo, occorre rimarcare che –come acclarato retro, sub n. 3-7– il progetto assentito col permesso di costruire n. 619 del 29.02.2008 non ha correttamente riportato le distanze dell’erigendo manufatto previsto dal fabbricato e dalle strade pubbliche confinanti, così inducendo in errore l’amministrazione resistente circa l’osservanza delle stesse (“la rappresentazione non conforme dello stato dei luoghi sui grafici del progetto presentato è approvato –recita, appunto, il provvedimento del 10.06.2011, prot. n. 4295– ha indotto in errore questo ente nel rilasciare il citato permesso di costruire”).
c) Sotto il terzo profilo, giova rammentare che l’annullamento d’ufficio di un permesso di costruire in contrasto con i vincoli paesaggistici gravanti sulla zona non presuppone una peculiare comparazione tra l’interesse pubblico all’eliminazione degli atti viziati e il confliggente interesse privato alla conservazione degli stessi, stante l’evidente sussistenza dell’interesse di rango costituzionale (art. 9 Cost.) alla tutela dell’ambiente e la sua preminenza su qualunque altro interesse pubblico o privato (cfr. Cons. stato, sez. VI, 20.01.2000, n. 278; TAR Lazio, Roma, sez. II, 04.01.2005, n. 48; TAR Campania, Napoli, sez. III, 10.04.2007, n. 3193).
Nel caso in esame, l’annullato permesso di costruire n. 619 del 29.02.2008, ancorché non in immediato contrasto con norme di tutela paesaggistica, ha, comunque, illegittimamente assentito opere ricadenti in area assoggettata a vincolo ambientale (cfr. retro, in narrativa, sub n. 2.1) ed è risultato, così, suscettibile di inficiare, sia pure indirettamente, i valori da quest’ultimo tutelati.
La motivazione allestita dall’amministrazione resistente risulta, peraltro, proporzionata al tempo decorso tra il momento di emissione del titolo abilitativo e quello del suo successivo annullamento, che si appalesa non irragionevole.
Ebbene, –come evidenziato retro, sub n. 11.1– il Collegio ha presente l’incontrastato indirizzo giurisprudenziale, accreditato dall’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241/1990, secondo cui non è sufficiente a giustificare l'esercizio del potere di autotutela la pura e semplice finalità di ripristinare la legalità violata, occorrendo dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo edilizio e della comparazione tra tale interesse e l'entità del sacrificio imposto all'interesse privato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.03.2003, n. 1150), tanto più quando il beneficiario dell’atto autorizzativo, in ragione del tempo decorso, abbia maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzazione delle opere (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.01.2003, n. 899), ovvero quando sia riscontrabile la realizzazione di una significativa parte delle opere assentite (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.11.2003, n. 7218).
Ma, nel caso di specie, il tempo non eccessivo di reazione in autotutela rende concretamente insuscettibile di accoglimento la doglianza in esame.
In particolare:
- il permesso di costruire annullato risale al 29.02.2008;
- le misure inibitorie della prosecuzione dei lavori iniziati risalgono al 13.02.2009 (prot. n. 1205) ed al 23.02.2009 (prot. n. 1454);
- l’annullamento d’ufficio è stato disposto con provvedimenti del 04.02.2011 (prot. n. 872) e del 102011 (prot. n. 4295).
Fino all’adozione delle cennate misure inibitorie del 13.02.2009 (prot. n. 1205) e del 23.02.2009 (prot. n. 1454) (dovendosi già a queste ultime ricollegare il dies ad quem: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.10.2007, n. 5601), risulta, dunque, trascorso circa un anno dal rilascio del permesso di costruire n. 619 del 29.02.2008.
Un periodo da ritenersi –come detto– non irragionevole (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 07.07.2004, n. 1469, che ritiene congruo un periodo di circa un anno), tenuto conto anche degli svariati precedenti giurisprudenziali che, in genere, attribuiscono rilevanza a intervalli temporali più consistenti (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. IV, 09.02.2004, n. 1968: circa 16 mesi; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 24.04.2006, n. 422: oltre 2 anni; 24.07.2007, n. 1023: 6 anni; TAR Lazio, Roma, sez. II, 31.10.2007, n. 10834: oltre 2 anni; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 21.02.2006, n. 426; 04.01.2008, n. 1: 14 anni).
A ciò si aggiunga che non risulta compiutamente dimostrato dai ricorrenti –ed è, anzi, smentito dalla documentazione fotografica allegata alla relazione tecnica dai medesimi depositata in giudizio il 22.03.2011– lo stato avanzato di esecuzione dei lavori assentiti col titolo abilitativo edilizio annullato (in genere, la giurisprudenza postula un più intenso impegno motivazionale, allorquando le opere assentite con atto poi annullato d’ufficio siano state ultimate o abbiano raggiunto uno stato significativo e/o avanzato: cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.02.2003, n. 899; 12.11.2003, n. 7218; sez. IV, 26.10.2007, n. 5601; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 07.02.2002, n. 359; sez. III, 19.01.2007, n. 170; sez. II, 08.06.2007, n. 1652; TAR Lazio, Roma, sez. II, 31.10.2007, n. 10834; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 19.01.2008, n. 15) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 30.10.2012 n. 4328 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 17.12.2012

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NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: DURC. Trasmissione tramite PEC dei certificati emessi dall'INAIL alle stazioni appaltanti e alle amministrazioni procedenti (INAIL, nota 10.12.2012 n. 8798 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 50 del 14.12.2012, "Determinazione, per l’anno 2013 dei canoni da porre a base d’asta per l’affidamento dei lavori di sistemazione idraulica mediante escavazione di materiale inerte dagli alvei dei corsi d’acqua" (decreto D.G. 10.12.2012 n. 11607).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 50 del 12.12.2012, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dell’elenco dei tecnici competenti in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 30.11.2012, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 05.12.2012 n. 121).

VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 50 del 12.12.2012, "Aggiornamento e pubblicazione degli importi dovuti alla Regione Lombardia per l’anno 2013 a titolo di canoni di utenza di acqua pubblica in applicazione dell’articolo 6 della l.r. 29.06.2009, n. 10" (decreto D.S. 04.12.2012 n. 11293).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L. Spallino, Legge Regione Lombardia n. 12/2005: la commissione licenzia una mini modifica all'articolo 25.
Nella saga delle proposte di modifiche all'articolo 25 della legge regionale n. 12/2005 della Lombardia, si inserisce l’emendamento approvato nella giornata del 13 dicembre in Commissione Bilancio. Il testo è ben lontano dal progetto di legge 26.10.2012 della Giunta regionale, il cui articolo 8 prevedeva che nei Comuni in cui è stato adottato il PGT entro il 31.12.2012, si continuino -fino al 31.07.2013- ad attuare le previsioni dei Piani regolatori urbanistici generali (PRUG). Il Consiglio regionale si terrà mercoledì 19 dicembre.
L'emendamento all'articolo 25 della L.R., a firma del gruppo della Lega Nord, dispone che alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) sono apportate le seguenti modifiche: ... (link a http://studiospallino.blogspot.it).

EDILIZIA PRIVATA: R. Micalizzi, DIA e oneri di urbanizzazione sopravvenuti (Urbanistica e appalti n. 12/2012).

EDILIZIA PRIVATA: A. Scarcella, La demolizione del manufatto abusivo tra acquisizione gratuita e notifica dell’inottemperanza (Urbanistica e appalti n. 11/2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: C. Mucio, Legittimità dell’affidamento del patrocinio legale senza gara (Urbanistica e appalti n. 11/2012).

EDILIZIA PRIVATA: F. Notaro, M. Mazzaro e C. Turturici, Le nuove istanze di prevenzione incendi (tratto da www.ispoa.it).

APPALTI: L. Bellagamba, La “plenaria” del Consiglio di Stato sul rapporto fra il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la competenza alla verifica dell’anomalia delle offerte (link a www.linobellagamba.it).

EDILIZIA PRIVATA: G. Apollonio, L’illegittimità del permesso di costruire nel reato ex art. 44, lett. b), d.p.r. 380/2001 (link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Tarullo, L’art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici e le incertezze di una disciplina tra effettività della tutela giurisdizionale e sovraccarico fiscale (Sommario: 1. La funzione del preavviso di ricorso e la sua concreta efficacia. - 2. La procedura di autotutela postula un’amministrazione pubblica “ideale” e collaborativa. - 3. Le perplessità sul versante processuale accrescono le difficoltà per le imprese ricorrenti. - 4. L’inerzia amministrativa e la sua (inutile) contestazione in sede giurisdizionale. - 5. La disciplina fiscale ed i dubbi sull’effettività della tutela giurisdizionale) (link a www.giustizia-amministrativa.it).

QUESITI & PARERI

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Il compenso per la progettazione.
DOMANDA:
Le NTA del vigente PRG locale danno la possibilità al Promotore privato di proporre al Comune Piani Particolareggiati di iniziativa pubblica ora PUA (piani di iniziativa pubblica) – di cui alla LRV n. 11/2004. Il Comune può farli propri dopo le necessarie verifiche ed eventuali modificazioni ed approvarli come strumenti di iniziativa pubblica. Tutto questo avviene attraverso una stretta collaborazione tra l’Ufficio Tecnico e il Promotore. Il che vuol dire che il progetto mediato ed elaborato con la partecipazione di entrambi (Privato/Comune) una volta confezionato viene sottoposto all’adozione e all’approvazione dell’Amministrazione comunale.
Ora questo Comune intende approvare un Regolamento per gli incentivi di cui all’art. 92 del D.Lgs. n.163/2006 al fine di poterli riconoscere in occasione della stesura dei suddetti piani urbanistici generali P.A.T. (Piano di Assetto del Territorio) e P.I. (Piano degli Interventi) e loro varianti, nonché in occasione della redazione di P.U.A. (Piani Urbanistici Attuativi di iniziativa pubblica) e progetti complessi redatti anche a seguito di accordi pubblico/privati ex. art. 6 della LR del Veneto n. 11/2004.
Si chiede se: nel caso in cui i PUA in oggetto siano redatti da professionisti esterni incaricati dal privato, si possa riconoscere ugualmente al RUP interno (e ai suoi collaborato che hanno partecipato, siano essi tecnici e/o amministrativi) l’incentivo di cui all’art. 92, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006; e quale percentuale è possibile riconoscere al RUP e ai collaboratori.
Inoltre se sia possibile addebitare il finanziamento degli incentivi al soggetto promotore privato del PUA di iniziativa pubblica, progetti complessi e/o redatti a seguito di accordi pubblico/privati. Nel caso di risposta negativa: se la Struttura Tecnica comunale può far partecipare il RUP e il suo staff alla progettazione dello strumento urbanistico pubblico insieme ai professionisti esterni incaricati dal privato, riconoscendo l’incentivo in argomento con spese a carico del soggetto promotore.
RISPOSTA:
La sistematica proposta nel quesito di fare partecipare il RUP al compenso incentivante previsto dall’art. 92 del codice dei contratti pubblici in relazione alle attività progettuali e di pianificazione svolte da un promotore privato avvalendosi di professionisti esterni, desta perplessità risultando di dubbia ammissibilità e fondamento giuridico.
Si ricorda infatti che l’attività che deve svolgere il “promotore” assume natura essenzialmente privatistica e non può essere ricondotta all’ipotesi di cui al comma 1 di tale articolo che si riferisce esclusivamente alle opere o lavori pubblici, né all’ipotesi di cui al comma 2 che presuppone la redazione di un atto di pianificazione all’interno della PA.
Si deve ricordare la riguardo innanzitutto l’orientamento restrittivo assunto dalla la Corte dei Conti con il parere n. 290/2012 con cui ha ritenuto che anche la previsione di cui al comma 6 del’art. 92 del codice dei contratti pubblici, laddove dispone che “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto” sia da intendersi comunque riferita ad atti di pianificazione solo di “oo.pp.” (ad es. variante necessaria per la localizzazione di un’opera) (Corte conti, sez. contr. Toscana, 18.10.2011, n. 213) e non ad atti di pianificazione generale.
Inoltre va anche ricordato che la stessa Corte dei Conti ove abbia ammesso la riconoscibilità del compenso al RUP lo ha fatto solo nei limiti in cui vi sia stata una progettazione svolta all’interno, (proprio in considerazione della finalità essenziale delle norma che si fonda sul presupposto di favorire lo sviluppo di progettualità interne la Corte ha infatti affermato che “la norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non ad atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli Uffici tecnici dell’Ente (come riconosciuto, in più occasioni, dalla giurisprudenza contabile, in sede consultiva. Per tutte: Corte conti, sez. contr. Lombardia, 30.05.2012, n. 259; 06.03.2012, n. 57; Sez. contr. Puglia, 16.01.2012, n. 1; Sez. contr. Toscana, 18.10.2011, n. 213), anche se in contrario (V. AVCP determinazione n. 43/2000) è stato pure rilevato che l’opera del RUP di coordinamento e sorveglianza e direzione permane in tutta sua rilevanza anche in presenza di affidamenti esterni".
Si è tuttavia osservato che anche in caso di affidamento (solo in parte) esterno della progettazione rimane comunque nella discrezionalità della PA di stabilire i criteri di ripartizione correttamente applicabili e la cui definizione dovrebbe indurre, al più, solo ad un moderato riconoscimento del compenso al RUP, considerata la rilevanza e la conseguente responsabilità dell’attività svolta ma anche i doveri d’ufficio del dipendente ed il fatto che un eventuale affidamento all’esterno della progettazione e direzione lavori sminuisce senz’altro di molto lo scopo della norma che è proprio quello di favorire lo sviluppo delle professionalità progettuali interne e non di riconoscere comunque un compenso incentivante a tutte le figure che, come il RUP, in qualche modo devono svolgere attività in rapporto alla progettazione (v. anche la sentenza n. 46/2007 (12.12.2006 – 13.03.2007) con cui la Sez. Basilicata della Corte ha censurato, ritenendolo causa di responsabilità patrimoniale, la liquidazione del compenso incentivante di cui all’art. 18 della l. n. 109/1994 (ora sostituito dall’art. 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici) a dipendente interno che aveva svolto il ruolo di RUP, laddove effettuato in presenza di contestuale e rilevante affidamento all’esterno della progettazione.
In particolare la Corte, pur ammettendo nel caso di specie, la possibilità del ricorso a professionisti esterni per dimostrata carenza di adeguate professionalità interne, ha rilevato che “la registrata opzione gestionale dell'attività progettuale, tuttavia, si pone oggettivamente in stridente contrasto con le finalità premiali esaltate dal riconoscimento e dalla previsione di incentivi economici in favore di chi, all'interno dell'Amministrazione comunale, si carica di significativi e qualificati oneri professionali, giusta quanto descritto nel corpo dell'art. 18 della legge n. 109/1994”.
Ed infatti in quella ipotesi “il responsabile di settore, o di area, titolare del potere di determinazione e di liquidazione dei compensi dovuti a soggetti che, a diverso titolo, avevano concorso alla fase di progettazione, ben poteva -e doveva- sensibilmente ridurre, se non eliminare del tutto, la quota del c.d. “premio incentivante” peraltro attribuita a sé medesimo; e ciò ancor più in considerazione dell'elevato apporto, qualitativo e quantitativo, recato nella stessa fase progettuale dai numerosi professionisti esterni all'uopo incaricati, ed il cui contributo nella definizione delle ipotesi progettuali è stato sì determinante da collocare su un piano di assoluta secondarietà quello conferito ……” allo stesso responsabile interno.
Pertanto ad avviso del Collegio occorre “… giungere serenamente ad affermare che, in presenza della utilizzazione di qualificate ed importanti professionalità esterne nella definizione della fase progettuale dell'opera pubblica, normativamente ed operativamente giustificate dalla carenza di idonee risorse tecniche rinvenibili all'interno dell'Ente comunale committente ed appaltante, assolutamente ingiustificato si rivela il ricorso allo strumento economico premiante di cui all'art. 18 della legge n. 109 del 1994: la scelta di avvalersi di significative e rilevanti forme di collaborazione esterna, per potersi informare a corretti principi di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa, non può tollerare alcuna forma di coesistenza con soluzioni normative ed operative che invece privilegiano ed esaltano, in chiave di “premialità economica e retributiva”, la piena valorizzazione delle professionalità interne”.
Né sembra ammissibile ipotizzare che l’eventuale compenso incentivante per il RUP venga messo a carico del promotore privato il che contraddirebbe infatti le stesse disposizioni di ordine finanziario di cui al comma 7 del cit. art. 92 e porrebbe seri dubbi di trasparenza ed autonomia di tale soggetto che, pur dovendo svolgere istituzionalmente funzioni essenzialmente rivolte a favore della PA, verrebbe pagato dal soggetto privato interessato (13.12.2012 - tratto da www.ancirisponde.ancitel.it).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Comune di Reggello - richiesta di parere formulata dal Sindaco contenente tre quesiti in tema di incentivi alla progettazione di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 92 del codice dei contratti e in tema di limite alla spesa per incarichi.
Il Consiglio delle autonomie locali ha inoltrato alla Sezione, con nota in data 08.11.2012 prot. n. 18449/1.13.9, richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Reggello in materia di incentivi alla progettazione di cui all’art. 92 del D.Lgs. 163/2006.
In particolare, ai fini della corretta applicazione delle norme in materia di incentivi al personale, formula tre quesiti:
1. se, con riguardo al parere n. 213/2011 della Sezione Toscana, ai sensi dell’art. 92, comma 6, del codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006), si possa procedere con l’erogazione degli incentivi nel caso di redazione di singole varianti al Piano Strutturale o al Regolamento urbanistico;
2. se, con riguardo al parere n. 213/2011 della Sezione Toscana, ai sensi dell’art. 92, comma 5, del codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006), si possa applicare l’incentivo medesimo anche nel caso in cui l’attività da retribuire sia prodromica alla realizzazione di un lavoro pubblico, intendendo per tale anche la realizzazione di lavori di ordinaria o straordinaria manutenzione di immobili comunali o lavori di sistemazione della segnaletica stradale;
3. se, dovendo conferire un incarico ad un professionista esterno per redigere un nuovo piano strutturale e conseguente regolamento urbanistico, il relativo incarico debba ricomprendersi nei servizi di architettura ed ingegneria di cui all’allegato 2b del D.Lgs. 163/2006 e se, indipendentemente dalla qualificazione giuridica, siffatto incarico debba rientrare o meno nel taglio di cui all’art. 7, comma 6, del DL 78/2010 convertito dalla L. 122/2010. A questo proposito rappresenta che al suo interno manca una figura professionale che possa svolgere questa prestazione.
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Nel merito del primo quesito, l’art. 92, comma 6, del D.Lgs. 163/2006 (codice degli appalti) recita: “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, (…) tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
La Sezione si è già espressa sull’argomento, con parere 18.10.2011 n. 213 (come ricordato dall’ente richiedente) e ancor più di recente con il parere 27.11.2012 n. 389, nella quale ha chiarito che, a parere del collegio, “un atto regolamentare non può essere assimilato, per il suo contenuto intrinseco, ad un progetto di lavori comunque denominato mentre l’art. 90 del D.lgs. n. 163/2006 sia alla rubrica che al c.1, fa riferimento esclusivamente ai lavori pubblici, e l’art. 92, c1, presuppone l’attività di progettazione nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’opera pubblica progettata. A fortiori, lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’incentivo alla progettazione venga ripartito <tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto ”e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse>” riprendendo anche un parere di altra sezione della Corte dei conti (parere 30.08.2012 n. 290 Piemonte), che, in riferimento alla disciplina normativa di cui trattasi, recita: “La norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non ad atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente”.
In merito al secondo quesito, l’art. 92, comma 5, del D.Lgs. 163/2006 (codice degli appalti) recita: “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, (…) è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare(…)”.
Anche in questo caso la Sezione si è già espressa su un caso analogo, oltre che con parere 18.10.2011 n. 213 già citato, anche con il parere 13.11.2012 n. 293, con il quale si è espressa ritenendo che determinati voci (in quella circostanza: taglio del verde, sostituzione infissi, sostituzione apparati termoidraulici) non parevano riconducibili alle opere o lavori pubblici per le quali la legge prescrive la facoltà di erogazione degli incentivi di cui trattasi. Anche nel caso di specie, i lavori di ordinaria o straordinaria manutenzioni di edifici o di sistemazione della segnaletica stradale non paiono rientrare nelle fattispecie che prevedono la facoltà di incentivare il personale interno.
In merito al terzo quesito, come ricordato dall’ente richiedente questa Sezione, con deliberazione n. 301/2009, chiariva che gli incarichi relativi ai servizi di architettura e ingegneria, quali incarichi di progettazione, direzione lavori, collaudi, (D.Lgs. 163/2006) fossero (si vedano anche le deliberazioni: Piemonte 3/2008; Abruzzo 262/2008, Toscana 198/2009 e 10/2009) esclusi dalla disciplina generale degli incarichi esterni (art. 7 D.Lgs 165/2001) sul presupposto (chiarito nella deliberazione n. 198/2009 della Toscana) che la natura della spesa cui si riferiscono gli incarichi in tema di lavori pubblici è diversa rispetto a quella delle altre collaborazioni esterne: spesa in conto capitale, la prima, di parte corrente, la seconda. Il presupposto della loro esclusione è legato al loro inquadramento nell’ambito di una specifica opera o lavoro da realizzare, mentre gli incarichi di consulenza legati alla realizzazione di un piano urbanistico o similari, non avendo alcuna connessione diretta con un’opera pubblica, sono da considerarsi rientranti nel concetto di incarico esterno e, di conseguenza, nella disciplina, di cui all’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001.
Discorso a parte va fatto in riferimento alla spesa e ai limiti derivanti, in particolare dall’art. 6, comma 7, del DL 78/2010, convertito dalla L. 122/2010. Su quesito del tutto analogo la Sezione si è già espressa con deliberazione n. 183 del 06.07.2011, con le conclusioni che si riportano: “Aldilà della individuazione della fattispecie in esame quale incarico esterno e per giunta relativo ad un adempimento obbligatorio per legge e inquadrabile nell’ambito della normativa di cui all’art. 7 D.Lgs. 165/2001, il cui corretto inquadramento spetta all’ente richiedente nell’ambito nell’esercizio della sua autonomia, già le Sezioni Riunite della Corte dei conti, nell’adunanza del 15.02.2005, avevano precisato, in riferimento alla disciplina di cui all’art. 1, comma 42, della L. 311/2004 poi in parte superata dall’art. 1, comma 173, della L. 266/2005, che gli incarichi per la “resa di servizi o adempimenti obbligatori di legge” non rientrassero nella disciplina legislativa sul conferimento di incarichi esterni. Dello stesso avviso è stata anche la Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato che, con deliberazione n. 20 adottata nell’adunanza del 12.11.2009, ha escluso tali fattispecie dalla normativa in materia di conferimento di incarichi esterni, ai fini del nuovo controllo preventivo di legittimità introdotto per gli atti dello stato e delle sue articolazioni periferiche.
Ai fini della risoluzione della richiesta in esame, resta da valutare se possa estendersi la medesima interpretazione anche alla norma di cui all’art. 6, comma 7, della L. 122/2010 e cioè se anche in riferimento a questa norma e al conseguente limite di spesa imposto, possa concludersi per l’esclusione degli incarichi consistenti nella resa di servizi o adempimenti obbligatori per legge.
A tal proposito, è già stato osservato da altra sezione che la disciplina di cui all’art. 6, comma 7, citato, si riferisce alla spesa per studi ed incarichi di consulenza, mentre la disciplina di cui all’art. 7 del D.Lgs. 165/2001 e di altre norme in materia di incarichi esterni abbracciano una dizione comprensiva anche di incarichi di ricerca e di collaborazione coordinata e continuativa; in tale circostanza (deliberazione Sezione Lombardia n. 6 del 10.01.2011) si è concluso con il ritenere prevalente l’interpretazione letterale più restrittiva della norma di cui all’art. 6, comma 7, e quindi non coincidente con le altre normative, pur riconoscendo la possibilità di ritenere assimilabili le due terminologie utilizzate, confermando la difficoltà nell’interpretazione delle norme in questione.
L’interpretazione che farebbe rientrare nella limitazione di spesa anche gli incarichi obbligatori per legge finirebbe con il limitare fortemente, se non addirittura impedire, a determinati enti locali di dar corso ai medesimi nelle ipotesi, non rare, in cui l’importo di riferimento per il calcolo del limite di spesa per incarichi (spesa sostenuta per incarichi nell’anno 2009) fosse nullo o talmente basso (ricordando che la riduzione da operare è dell’80%) da non consentire il conferimento di incarichi esterni nell’anno 2011, ciò rappresenterebbe un’irragionevole limitazione imposta dalla norma di cui all’art. 6, comma 7, della L. 122/2010 che ostacolerebbe di fatto lo svolgimento di servizi o adempimenti obbligatori per legge.
La Sezione ritiene, pertanto, di escludere dai limiti di spesa imposti dalla legge 122 citata quegli incarichi che risultano obbligatori per legge.”
Questa Sezione ritiene, pertanto, tuttora valide le argomentazioni di cui ai precedenti pareri espressi sia da questa sezione che da altre sezioni regionali di controllo (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 12.12.2012 n. 459).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni ex art. 110 TUEL.
La Corte dei Conti, sezione regionale Lombardia, con il parere 27.11.2012 n. 508, risponde ad un Comune con più di 1000 abitanti che chiede, a fronte di un contratto ex art. 110 TUEL in scadenza al 31.12.2012, se sia corretto, in alternativa:
- procedere con una assunzione a tempo indeterminato e parziale;
- ricorrere a contratto ex art. 110, comma 2, TUEL in deroga ai limiti posti dall'art. 9, comma 28, d.l. 78/2010.
La sezione, dapprima, ricostruisce il quadro normativo ed interpretativo relativo al reclutamento ex art. 110, commi 1 e 2, del TUEL e rammenta all'ente che -nel programmare i reclutamenti dall'anno 2013- deve tenere conto del futuro assoggettamento alla disciplina del patto di stabilità interno e, pertanto, tenuto alla riduzione della spesa di personale ex art. 1, comma 557, legge n. 296/2006 nonché al contenimento nella percentuale massima del 50% il rapporto tra spesa del personale e spesa corrente (art. 76, comma 7, d.l. 112/2008).
Quindi, evidenzia che:
- l'ipotesi dell'assunzione a tempo indeterminato e parziale è consentita purché avvenga nel rispetto dei limiti al turn over contemplati dal vigente art. 76, comma 7, d.l. 112/2008, ovvero entro il 40% della spesa per cessazioni intervenute nel precedente esercizio;
- la stipulazione, invece, di un nuovo contratto ex art. 110, comma 2, TUEL è valutabile solo se compatibile con il limite posto dall'art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010;
- la suddetta norma è cogente ed i margini di sua derogabilità sono solo quelli delineati dalle Sezioni Riunite con la deliberazione n. 11/CONTR/2012 (tratto da www.publika.it).

SEGRETARI COMUNALI: Niente straordinario elettorale per i segretari comunali.
I segretari comunali e provinciali non possono partecipare alla erogazione dello straordinario elettorale; la remunerazione degli incarichi dirigenziali con la retribuzione di posizione spettante ai dirigenti/titolari di posizione organizzativa è inibita; la maggiorazione della retribuzione di posizione non motivata adeguatamente e la sua fissazione nella misura massima esclusivamente in presenza del conferimento di incarichi aggiuntivi sono da considerare illegittime; la attribuzione di una indennità di risultato per gli incarichi aggiuntivi e la liquidazione della stessa nella misura massima in assenza di una adeguata valutazione sono vietate.
Sono queste le principali indicazioni contenute nella sentenza 19.10.2012 n. 1627 della Corte dei Conti della Campania.
La sentenza si deve segnalare, in particolare, per l'importanza delle indicazioni dettate in materia di aumento della retribuzione di posizione, di criteri di valutazione ai fini della erogazione della indennità di risultato e per la sottolineatura del ruolo complessivo di garante della legittimità che il segretario comunale svolge e che non deve tradursi nella finalizzazione per esigenze di tipo personale.
LO STRAORDINARIO
La erogazione della indennità di straordinario elettorale è da considerare vietata sulla base delle previsioni di cui all'articolo 41, comma 6, del CCNL 17.05.2006, che dispone la onnicomprensività della retribuzione di posizione, ivi compreso lo straordinario. Sia l'Aran, già dal 2001, che il ministero dell'Interno hanno chiarito che tale divieto si estende anche ai compensi trasferiti all'ente per lo straordinario elettorale. Data la gravità della violazione, la sentenza ritiene che maturino le condizioni per la configurazione del "dolo contrattuale", in quanto risulta un vantaggio indebito per lo stesso segretario.
Occorre aggiungere che, con riferimento ad un anno, il segretario è stato inserito tra i beneficiari anche se non era tra i componenti l'ufficio elettorale; per questa illegittimità la sua responsabilità matura al 50% insieme a quella del funzionario che lo ha inserito.
LA RETRIBUZIONE DI POSIZIONE
Le condizioni per la maggiorazione della retribuzione di posizione sono state definite dal contratto nazionale integrativo firmato dalla ex Agenzia per la gestione dell'albo dei segretari e dalle organizzazioni sindacali in data 23.01.2003.
Prima della sottoscrizione di tale intesa si potevano consentire remunerazioni del conferimento di incarichi ulteriori con metodi diversi, quali la retribuzione di posizione spettante all'eventuale titolare di posizione organizzativa; dopo la stipula di tale accordo ciò non è in alcun modo consentito. Il non avere applicato questa discipline viene definito dalla Corte dei Conti come "una condotta di assoluta gravità": sia nei confronti del segretario sia nei confronti del sindaco che ha disposto la erogazione di tale trattamento, matura la colpa grave, mentre la sentenza non rileva il manifestarsi del dolo.
Viene inoltre contestata la legittimità della maggiorazione della retribuzione di posizione nella misura massima in assenza di qualsivoglia motivazione: la semplice "menzione dei criteri e parametri valutativi stabiliti nel contratto integrativo di comparto si connota, pertanto, come mera clausola di stile, funzionale alla correttezza formale dell'atto, risultando nella sostanza palesemente elusa la logica sottesa alla disciplina contrattuale". L'attribuzione di incarichi aggiuntivi è solamente una delle componenti che concorrono alla maggiorazione.
L'INDENNITA' DI RISULTATO
La sentenza censura infine il riconoscimento della indennità di risultato per il conferimento di incarichi aggiuntivi. E' quindi illegittimo il riconoscimento al segretario di una specifica indennità di risultato per gli incarichi aggiuntivi, compenso che nel caso specifico si sommava a quello previsto per il suo ruolo di segretario. Siamo in presenza di una violazione assai grave in quanto è "patente la violazione di norme dal contenuto chiaro ed inequivocabile" e la erogazione di tali somme è priva "di qualsivoglia titolo giustificativo", tanto più che si sono applicate le norme dettate da un contratto che non riguarda i segretari, cioè dal CCNL del personale degli enti locali.
La sentenza censura la erogazione della indennità di valutazione nella misura massima, il 10% della retribuzione, in assenza di una valutazione operata sulla base dei criteri di carattere generale previsti per tutte le valutazioni dal Dlgs n. 286/1999 (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.corteconti.it).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: LEGGE DI STABILITÀ/ Torna la buonuscita nella p.a.. Stop al tfr. Chiuse di diritto le controversie pendenti. Un emendamento fa salvi gli effetti del decreto legge 185/2012.
Torna la vecchia e cara buonuscita per i dipendenti pubblici. A chi abbia percepito la prestazione in base al regime di trattamento di fine rapporto (tfr, che aveva sostitutivo le vecchie regole del Tfs), il trattamento sarà riliquidato entro il 31.10.2013. Chiuse di diritto tutte le liti pendenti; nessun recupero di eventuali somme erogate in eccedenza ai lavoratori dipendenti.
La novità, prevista dal dl n. 185/2012, è salvata da un emendamento introdotto al ddl Stabilità.
Torna la buonuscita. Il decreto legge n. 78/2010, con effetto dal 01.01.2011, aveva stabilito il cambio di regole per il calcolo della buonuscita dei dipendenti pubblici al fine di equipararle a quelle dei dipendenti del settore privato. Sulla base di tanto, dal 2011, tutti i lavoratori dipendenti, pubblici e privati, ricevevano la prestazione di fine rapporto lavoro calcolata secondo le regole del codice civile.
Poi è arrivata la marcia indietro per i dipendenti pubblici, fissata dal decreto legge n. 185/2012 in vigore dal 31 ottobre, in conseguenza della sentenza della corte costituzionale che ha dichiarato illegittimo il permanere della ritenuta del 2,5% a carico dei lavoratori, una volta cambiate le regole di calcolo del trattamento di fine servizio. Il dl n. 185/2012 ha stabilito la riliquidazione d'ufficio, entro un anno, di tutti i Tfs liquidati in base alle nuove, e adesso abrogate, regole, ma senza procedere al recupero delle eventuali somme erogate in eccedenza al dipendente.
Con il dietrofront, inoltre, è stata disposta anche l'estinzione di diritto di tutti i processi pendenti, nonché l'inefficacia di tutte le sentenze emesse (tranne quelle passate in giudicato) in materia di restituzione del contributo previdenziale obbligatorio nella misura del 2,5% della retribuzione. Le novità, come accennato, sono raccolte in un emendamento al ddl Stabilità, il quale fissa inoltre, l'estinzione di diritto di tutti i processi pendenti aventi ad oggetto la restituzione del contributo previdenziale obbligatorio e fa salvi gli atti e i provvedimenti prodotti sulla base delle disposizioni del decreto legge n. 185/2012 che non verrà convertito in legge.
Testo unico maternità. Oltre alle imprenditrici agricole anche le pescatrici autonome della piccola pesca marittima e delle acque interne avranno diritto all'indennità di maternità. La novità, anch'essa prevista da un emendamento al disegno di legge Stabilità, arriva da una modifica al Testo unico maternità (decreto legislativo n. 151/2001). L'indennità verrà corrisposta per i due mesi antecedenti la data del parto e per i tre successivi, in misura pari all'80% della misura giornaliera del salario convenzionale.
Sempre in tema di maternità, infine, una modifica all'articolo 32 del Tu autorizza la contrattazione collettiva a stabilire le modalità di fruizione del congedo parentale su base oraria, nonché i criteri di calcolo della base oraria e l'equiparazione di un determinato monte ore alla singola giornata lavorativa (articolo ItaliaOggi del 15.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: I controlli negli enti locali. Riforma sprint sui conti dei Comuni. Da adottare entro il 10 gennaio i regolamenti locali con i nuovi compiti per revisori e segretari.
IL RISCHIO/ A tutti i vertici amministrativi competenze più pesanti ma non accompagnate da tutele efficaci.
Quella scritta nel decreto legge sui «costi della politica» è una riforma profonda dei controlli negli enti locali. Una riforma, però, nata dall'emergenza, varata per decreto legge e ritoccata in Parlamento nel corso di un dibattito già scaldato dal clima pre-elettorale.
Le novità che ne sono uscite sono parecchie, hanno tempi di attuazione spesso strettissimi, ma l'efficacia e la praticabilità degli equilibri che disegnano fra le diverse professionalità che lavorano in Comuni e Province sono tutte da verificare nelle prove sul campo. Tutti i settori di vertice dell'amministrazione locale vengono investiti di nuovi compiti, che questa Guida prova a spiegare profilo per profilo, all'interno però di un ridisegno che non sceglie se puntare sui controlli interni o esterni, e non sembra preoccuparsi troppo dell'armonia fra le musiche che i diversi orchestrali devono suonare.
L'ampliamento dei compiti più deciso è forse quello riservato ai revisori dei conti che, dopo l'avvio delle nuove regole di nomina più attente all'indipendenza dalla politica, sono ora chiamati a entrare sempre più nel merito di tutte le scelte gestionali, comprese quelle che riguardano le modalità di svolgimento dei servizi, in economia o tramite società esterne. Non si è colta, però, l'occasione di ricreare i collegi negli enti fra 5mila e 15mila abitanti, cancellati nel 2006 in uno dei primi, malintesi, tagli ai «costi della politica»; anzi, nel primo passaggio parlamentare una mano aveva messo a rischio nei Comuni inseriti in Unioni il ruolo di più di mille professionisti, cancellati da un emendamento poi caduto prima del l'approvazione definitiva.
Nel decreto originario, invece, il Governo aveva pensato di affidare la presidenza dei collegi negli enti sopra i 60mila abitanti a dipendenti ministeriali, con uno slancio centralista anch'esso cancellato per evidenti problemi di costituzionalità.
La stessa incertezza fra spinta ai controlli centrali e delega all'autonomia locale si nota nelle nuove regole sui responsabili dei servizi finanziari. La loro centralità nella gestione dell'ente diventa sempre più marcata, i loro pareri diventano obbligatori su tutti gli atti che possano incidere anche in modo indiretto su equilibri e patrimonio, e cresce la loro influenza sulla politica che può discostarsi dalle loro indicazioni solo con motivazioni adeguate e documentate. Un ruolo, quello del ragioniere-capo rafforzato dalla riforma, che vede crescere responsabilità e rischi di conflitto con la politica, ma non le tutele: anche in questo caso, dopo un iniziale impeto eccessivamente centralista (secondo il quale la revoca dell'incarico del ragioniere sarebbe stata possibile solo con l'assenso di Viminale ed Economia) si è tornati indietro e non si è più prevista alcuna tutela aggiuntiva.
Riflessioni simili possono essere svolte per i segretari generali, che oltre a vedersi ribadito il compito di primi attori nei controlli di regolarità amministrativa sono chiamati a essere i primi interlocutori della Corte dei conti con le relazioni semestrali sull'andamento della gestione e sull'efficacia dei controlli esterni. E il fatto che la Corte, controllore esterno per eccellenza, debba giudicare il funzionamento delle verifiche interne denuncia in modo palese le sovrapposizioni fra i due sistemi tra cui la riforma non sceglie.
Riassumendo: l'agenda di revisori, segretari, ragionieri e magistrati cresce sensibilmente e solo l'attuazione potrà verificare l'efficacia e la praticabilità della convivenza fra attori così pesanti. Un'attuazione che ha tempi strettissimi, e che impegna tutti gli enti locali, dal piccolo Comune alla grande città, a riscrivere i regolamenti e redistribuire i compiti in pochissime settimane. Le regole vanno adeguate entro il 10 gennaio, poi la macchina deve partire (articolo Il Sole 24 Ore 14.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Gestioni associate, l'unione è da preferire alla convenzione.
Convenzione o unione per gestire in forma associata le funzioni fondamentali? È una delle domande che gli amministratori dei piccoli comuni si pongono più spesso in questi giorni. Entro fine anno, infatti, occorrerà dimostrare allo Stato di avere già messo insieme almeno un terzo del «core business», ovvero almeno tre delle nove funzioni fondamentali individuate dall'art. 19 del dl 95/2012. Per gli enti inadempienti, potrà scattare il potere sostitutivo dello Stato ex art. 8 della l. 131/2003, previa diffida da parte del prefetto.
Apparentemente, la convezione è la scelta più comoda. Si tratta di un semplice contratto di diritto pubblico (art. 30 del Tuel), mediante il quale si può prevedere o la costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato, o la delega di funzioni ad un comune capofila. Di norma, si opta per quest'ultima soluzione, che però rischia di appesantire il bilancio del capofila, sul quale si scaricano anche le quote di spesa riferite agli altri comuni convenzionati. La questione si pone soprattutto in relazione al Patto di stabilità interno, che dal prossimo anno (salvo proroghe) si applicherà a tutti i comuni con più di 1.000 abitanti e quindi a molti di quelli interessati dall'obbligo di dare vita alle gestioni associate.
Un recente parere (n. 26/2012) della Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Emilia-Romagna ha affermato, infatti, che il capofila, nel determinare il proprio saldo finanziario obiettivo, non può considerare unicamente la propria quota di spesa relativa alla gestione dei servizi associati, ma deve farsi carico anche delle quote di spesa riferita agli altri comuni. Eventuali ritardi nei rimborsi da parte di questi ultimi, inoltre, potrebbero causare anche problemi (di Patto, per le spese in conto capitale, ma soprattutto) di cassa al capo convenzione.
Simili difficoltà non si pongono, invece, in caso di costituzione di un'unione di comuni (ovvero di trasformazione di un'unione esistente). L'unione, infatti, costituisce un ente locale a sé stante, con un proprio bilancio separato ed autonomo. I comuni che ne fanno parte sono posti sullo stesso piano, dovendo tutti finanziare la propria quota di spese. Alle unioni, inoltre, competono gli introiti derivanti dalle tasse, dalle tariffe e dai contributi sui servizi ad esse affidati.
C'è quindi la possibilità di far convergere (almeno in parte) su tali soggetti le entrate e le spese, evitando complessi passaggi di risorse fra un ente e l'altro e dribblando (legittimamente) i vincoli del Patto. Quest'ultimo, infatti, si applicherà (dal 2014) alle sole unioni «speciali» che i comuni al di sotto dei 1.000 abitanti possono costituire (in alternativa agli altri due modelli) per gestire in forma associata tutte le loro funzioni (la relativa disciplina contenuta nell'art. 16 del dl 138/2011). Al momento, invece, non è prevista l'estensione del Patto alle unioni «classiche» (art. 32 del Tuel), il che rappresenta un ulteriore motivo per optare per questo modello, anziché per quello della convenzione.
La scelta dell'unione, infine, è anche vantaggiosa rispetto alla gestione delle risorse umane. L'allargamento della platea degli enti soggetti al Patto ha come conseguenza anche l'assoggettamento dei comuni con più di 1000 abitanti a più restrittivi obblighi di contenimento della spesa di personale ed a maggiori limiti alla possibilità di effettuare nuove assunzioni (con applicazione del turn-over al 40% della spesa delle cessazioni intervenute nell'anno precedente, anziché di quello «per teste», che consente un nuovo ingresso per ogni uscita).
Le unioni «classiche», invece, continueranno ad essere soggette al più favorevole regime previsto per gli enti non soggetti al Patto (cfr Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere n. 7/2012) (articolo ItaliaOggi del 14.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Controlli interni subito al via. Entro il 10 gennaio gli enti devono varare il regolamento.  Le amministrazioni inadempienti rischiano la diffida del prefetto e lo scioglimento.
Entro il 10 gennaio i consigli comunali, provinciali, delle unioni dei comuni e delle superstiti comunità montane devono approvare il regolamento consiliare sui controlli interni. Le amministrazioni inadempienti saranno diffidate dal prefetto e, se entro i due mesi successivi non avranno adottato tale testo, saranno sciolte.
Con queste disposizioni contenute nel dl n. 174/2012, per come convertito dalla legge 213, vengono significativamente accresciuti i controlli interni negli enti locali. La norma ne ha previsti ben sei: regolarità amministrativa e contabile, di gestione, sugli equilibri finanziari, strategico, sulle società partecipate e non quotate e sulla qualità dei servizi erogati. Le prime tre forme sono obbligatorie da subito per tutte le amministrazioni locali, le altre tre sono da subito obbligatorie solamente per gli enti locali che hanno più di 100 mila abitanti, lo diventeranno dal 1/1/2014 per quelli con popolazione superiore a 50 mila abitanti e dal 01/01/2015 per quelli superiori a 15 mila abitanti.
Tutte le forme di controllo interno vanno disciplinate all'interno dello specifico regolamento, tranne quella sugli equilibri di bilancio, che deve essere inserita nel regolamento di contabilità. Per esplicita previsione legislativa la competenza alla adozione del regolamento appartiene al consiglio, nonostante per molti aspetti siamo in presenza di misure aventi una natura organizzativa. Se il regolamento non viene approvato il legislatore dispone lo scioglimento degli organi di governo. E inoltre sono stabilite la irrogazione delle stesse sanzioni previste per gli amministratori e i revisori dei conti responsabili dei dissesti e una specifica multa.
Quanto alle forme di verifica sulla adozione e sulla applicazione del regolamento, si deve ricordare che un copia deve essere inviata al prefetto e alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti e che le province ed i comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti devono semestralmente trasmettere alla stessa una relazione sulla gestione e sull'andamento dei controlli interni.
Nel regolamento, occorre scegliere per tutte le forme di controllo interno la struttura che è chiamata a esercitarlo, la periodicità e la utilizzazione del report. Per i controlli di regolarità amministrativa e contabile il responsabile è individuato direttamente dal legislatore nel segretario; per quello strategico nel direttore generale o, nel caso in cui questa figura non sia presente, nel segretario; quello sugli equilibri finanziari deve fare capo necessariamente al dirigente economico finanziario. Invece deve essere il regolamento ad individuare il responsabile delle altre tre forme di controllo interno, cioè quello di gestione, quello sulle società partecipate non quotate e quello di qualità sui servizi erogati. Per tutte le forme di controllo deve essere il regolamento a individuare la struttura competente, cioè i soggetti che affiancano il responsabile.
Da sottolineare che il legislatore prevede necessariamente il coinvolgimento del segretario, del direttore generale se presente, dei dirigenti e degli organismi di controllo. Occorre inoltre fissare la cadenza periodica con cui dovranno essere svolte le varie forme di controllo e, quindi, con cui saranno prodotti i report; in tale scelta è opportuno tenere presente il vincolo della relazione semestrale, che deve dare conto anche degli esiti delle verifiche interne, da rendere alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti da parte delle province e dei comuni con più di 15 mila abitanti.
Va ricordato che, tranne il controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile, tutte le forme di controllo interno si concretizzano nella realizzazione di una relazione. Altro aspetto comune è la disciplina delle modalità di utilizzazione dei report. Essi vanno trasmessi, sulla base del vincolo dettato dal legislatore, alla giunta ed al consiglio dell'ente: il regolamento può dettare specifiche regole, come ad esempio la necessità che i suoi esiti siano necessariamente esaminati dagli organi di governo, anche individuandone le modalità e la tempistica.
La verifica di regolarità amministrativa e contabile si suddivide in 2 parti: quella preventiva, che si esercita tramite i pareri di regolarità tecnica e contabile e quella successiva. Per questa seconda forma è necessario disciplinare le modalità con cui vengono scelte le determinazioni, i contratti e gli altri atti amministrativi da sottoporre a verifica. Si può usare la tecnica della scelta a campione, ma si può anche prevedere (in alternativa o a integrazione) che alcuni atti siano comunque sottoposti a tale verifica, ad esempio quelli di importo rilevante. Occorre inoltre disciplinare il contenuto della direttiva che il segretario può impartire ai dirigenti attraverso il report.
Per il controllo di gestione la disciplina deve riguardare soprattutto i contenuti e le modalità di rilevazione delle informazioni.
Per quello sugli equilibri della gestione finanziaria la regolamentazione deve avere come oggetto soprattutto la definizione delle modalità di intervento e coinvolgimento del collegio dei revisori dei conti. Ad esempio essi possono svolgere tanto ruoli attivi, quanto esser chiamati alla verifica degli esiti. E ancora è necessario prevedere le modalità di effettuazione delle verifiche sulle società, così da evitare il maturare di improvvise condizioni di deficit: per cui appare utile stabilire un nesso diretto con le verifiche sulle società.
Per il controllo strategico le scelte di maggiore rilievo sono quelle legate alla definizione del suo contenuto, che per molti versi comprende gli esiti di tutte le forme di controllo interno. Per cui appare necessario che si stabiliscano forme di interrelazione con tutte le altre forme di verifica. Appare inoltre opportuno che esso comprenda anche la relazione sulle performance di cui al dlgs n. 150/2009, cd legge Brunetta.
Il monitoraggio della gestione delle società non partecipate deve essere esattamente puntualizzato nei contenuti ed occorre inoltre disciplinare le modalità di interrelazione con i controlli strategico e sulla qualità dei servizi erogati.
Infine, si deve definire il contenuto del controllo sulla qualità dei servizi erogati. Esso deve fare riferimento sia a quelli gestiti dall'ente che a quelli gestiti dalle società partecipate che a quelli gestiti da soggetti aggiudicatari. Appare necessario che esso comprenda anche gli esiti della customer satisfaction prevista dalla legge Brunetta tra gli elementi caratterizzanti le performance organizzative (articolo ItaliaOggi del 14.12.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI:  OSSERVATORIO VIMINALE/ Ammessa la consultazione dell'anagrafe degli stranieri residenti. Diritto di accesso a 360°. Il consigliere può visionare ogni documento.
Può un consigliere comunale avere accesso agli elenchi anagrafici di tutti gli stranieri residenti con relativi indirizzi?
L'art. 43, comma 2, del dlgs n. 267/2000 prevede che «i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge». Il diritto di accesso dei consiglieri comunali agli atti amministrativi dell'ente locale è stato definito dal Consiglio di stato (sent. n. 4471/2005) «diritto soggettivo pubblico funzionalizzato», come tale strumentale al controllo politico-amministrativo sull'ente nell'interesse della collettività.
In considerazione di ciò, il diritto dei consiglieri comunali di ottenere, dai competenti uffici comunali, tutte le informazioni utili all'espletamento del loro mandato non incontra neppure alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata. Infatti, tale limite all'accesso, operante in base alla disciplina posta in via generale dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990, non è previsto dall'art. 43, comma 2, del Tuel, che opera quale norma speciale e, anzi, risulta implicitamente escluso in quanto il consigliere è vincolato al segreto d'ufficio (cfr. Consiglio di stato, sez. V, n. 6963/2010 e n. 2716/2004).
In merito a ciò la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, nel parere dell'11.01.2011, ha affermato che «gli uffici comunali non possono limitare in alcun caso il diritto di accesso del consigliere comunale, ancorché possa sussistere il pericolo di divulgazione di dati di cui il medesimo entri in possesso. La responsabilità di aver messo in condizione il consigliere comunale di conoscere dati sensibili cede di fronte al diritto di accesso incondizionato del medesimo, ma può essere invocata dal terzo eventualmente danneggiato solo nei confronti di chi (consigliere comunale) del suo diritto ha fatto un uso contra legem».
Inoltre, nel parere del 06.04.2011 ha precisato che «l'eventuale segretezza che pure opera nei confronti del consigliere comunale non è quella legata alla natura dell'atto, ma al suo comportamento che non può essere divulgativo del contenuto degli atti ai quali ha avuto accesso, stante il vincolo previsto in capo al consigliere comunale dall'art. 43 all'osservanza del segreto d'ufficio nelle ipotesi specificamente determinate dalla legge, nonché al divieto di divulgazione dei dati personali ai sensi del dlgs n. 196/2003».
In definitiva, gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali possono rinvenirsi, da un lato, nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minore aggravio possibile per gli uffici comunali, dall'altro, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche o meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso (Consiglio di stato, sez. V, n. 6963/2010).
Deve essere, pertanto, sottolineata la peculiarità del diritto di accesso del consigliere comunale, di più ampia astensione rispetto a quello disciplinato dalla legge n. 241/1990, in quanto strumento di verifica e controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente locale, non per finalità personali, ma per la tutela degli interessi pubblici, configurandosi come espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (C.d.S., sez. V, 08.09.1994, n. 976).
Con specifico riferimento al caso in esame, la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con il parere reso in data 20.12.2011, ha ritenuto sussistere «il diritto del consigliere comunale di accedere agli elenchi e alle cancellazioni anagrafiche richieste al fine di esercitare le prerogative connesse all'esercizio del proprio mandato politico», non rilevando in tal senso «il fatto che le informazioni richieste concernano dati riservati trattati dal sindaco nell'esercizio delle funzioni di ufficiale di governo».
Alla luce di quanto affermato in precedenza, si ritiene che ai sensi dell'art. 43, comma 2, del Tuel al consigliere comunale non si possa negare l'accesso a nessun atto o documento in ragione della sua eventuale segretezza o riservatezza, ferma restando la necessità che i dati in tal modo acquisiti siano utilizzati esclusivamente per le finalità strettamente connesse con l'espletamento del mandato (articolo ItaliaOggi del 14.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: Per gli affidamenti in house salta il limite di 200mila euro.
Anche la gestione dei rifiuti rientra tra i «servizi a rete», per i quali tutte le attività di organizzazione e gestione devono essere trasferiti agli ambiti territoriali ottimali previsti dalla manovra-bis del Ferragosto 2011 (articolo 3-bis del Dl 138/2011). Scompare del tutto il limite dei 200mila euro annui per gli affidamenti in house, che sarebbe dovuto entrare in vigore a inizio 2014 e avrebbe lasciato sopravvivere gli affidamenti di valore superiore fino alla fine dello stesso anno secondo le previsioni del decreto legge sulla revisione di spesa.
La versione definitiva del decreto «Sviluppo-bis», che ha ottenuto ieri l'ultimo disco verde dalla Camera, porta molte novità al mondo dei servizi pubblici locali e delle società partecipate.
Oltre alla scomparsa del limite dei 200mila euro all'in-house (si veda anche Il Sole 24 Ore del 7 dicembre), che riporta integralmente la disciplina degli affidamenti nel'ambito delle regole Ue sull'in house, il ritocco di maggior peso è quello sugli ambiti territoriali previsti dalla manovra-bis dello scorso anno, ma accolti con più di un'incertezza da parte delle Regioni che in qualche caso non ne hanno completato il disegno o l'attuazione.
Ora i ritardatari devono affrettarsi perché agli ambiti, secondo la legge di conversione approvata ieri, vanno trasferiti subito tutti i compiti relativi a «scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all'utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo». Insomma, esce dai singoli enti locali l'intera organizzazione dei servizi pubblici a rete, famiglia nella quale il decreto Sviluppo-bis fa rientrare anche la raccolta e smaltimento di rifiuti urbani superando così i dubbi interpretativi sollevati da molti operatori.
In nome della concorrenza, o di quel che ne rimane dopo la sentenza 199/2012 della Corte costituzionale che ha cancellato le "liberalizzazioni" dell'anno scorso, si prevede poi che la disciplina del Codice appalti si applichi anche ai servizi di illuminazione votiva.
In ogni caso, chi sceglie la strada dell'in house dovrà motivare in una relazione, da pubblicare sul sito Internet, le ragioni della scelta. Una semplificazione interviene poi sul fronte dei micro-pagamenti pubblici alle imprese, che devono essere effettuati in forma elettronica se il creditore lo richiede (articolo Il Sole 24 Ore del 14.12.2012).

APPALTI: Banca dati sugli appalti, partenza dal 1° aprile.
Parte il conto alla rovescia per l'avvio della banca dati appalti gestita dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. L'obbligo per le stazioni appaltanti di servirsi del portale battezzato «Avcpass» per la verifica dei requisiti di costruttori, progettisti e fornitori di beni e servizi scatterà il 01.04.2013 e sarà limitato alle gare di importo superiore a un milione di euro.
Dal primo gennaio il sistema partirà in forma sperimentale. Lo slittamento di tre mesi rispetto al termine previsto dal Dlgs 163/2006 (articolo 6-bis) servirà per permettere a enti e imprese di prendere confidenza con la nuova procedura di gestione delle gare, evitando di mandare in tilt il mercato. Una volta diventato operativo il servizio costituirà una vera e propria rivoluzione per il settore degli appalti, in cui operano circa 40mila amministrazioni, con oltre 1,2 milioni di gare bandite ogni anno.
Lo scopo di Avcpass è di dare alle amministrazioni la possibilità di verificare in via telematica e in un colpo solo tutti i requisiti di chi parteciperà alle gare: dalla regolarità contributiva (Inarcassa, Inail) alla documentazione antimafia (ministero dell'Interno), dalla certificazione di qualità (Accredia) a quella di regolarità fiscale rilasciata dall'Agenzia delle Entrate.
Perché tutto ciò si tramuti in realtà bisognerà però attendere ancora. Per ora la possibilità di accesso diretto ai dati telematici da parte dell'Autorità funziona solo con Inarcassa, in tutti gli altri casi sarà comunque l'Autorità a "mediare" tre le Pa, verificando la sussistenza dei requisiti e dandone comunicazione, ancora in forma cartacea, agli enti interessati.
Lo schema di delibera con le indicazioni operative per stazioni appaltanti e imprese è stato posta ieri in consultazione. Associazioni e amministrazioni coinvolti nell'operazione avranno a disposizione pochissimo tempo per far pervenire le proprie valutazioni utilizzando il modulo scaricabile dal sito dell'Autorità. Il termine ultimo scade lunedì 17 dicembre. Poi, dopo aver incassato il parere del Garante della privacy sulla gestione dei dati sensibili forniti dalle imprese Via Ripetta darà l'ok definitivo al documento.
Confermate le anticipazioni pubblicate sull'ultimo numero del settimanale Edilizia e Territorio. Dopo la fase sperimentale il sistema diventerà obbligatorio per i bandi al di sopra di un milione dal primo aprile 2013. Nel terzo trimestre il sistema diventerà vincolante i bandi oltre 150mila euro. Infine da ottobre non ci saranno sconti: il servizio sarà obbligatorio per tutti i bandi da 40mila euro in su, pena la nullità della gara (articolo Il Sole 24 Ore del 14.12.2012).

APPALTI: DECRETO CRESCITA/ Più flessibile la qualificazione delle imprese di costruzioni. Appalti, una mini-rivoluzione. Credito d'imposta per partenariati e Anagrafe unica.
Credito di imposta ed esenzione dal pagamento del canone di concessione per i Ppp (partenariati pubblico-privati) oltre i 500 milioni; creazione dell'anagrafe unica delle stazioni appaltanti presso l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici; più flessibile la qualificazione delle imprese di costruzioni.
Sono queste alcune delle principali novità contenute nel decreto-legge 179/2012 come approvato dalla camera ieri, anche se alcune modifiche chieste da più parti, come l'esclusione degli appalti dalla «responsabilità fiscale» e l'ampliamento fino a 100 milioni dei crediti di imposta non sono passate.
Anagrafe unica delle stazioni appaltanti
Le stazioni appaltanti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture saranno tenute a richiedere l'iscrizione all'Anagrafe Unica presso la Banca dati nazionale dei Contratti pubblici istituita presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (e a tenere aggiornati i dati immessi). Sarà l'Autorità a stabilire, poi, con una propria delibera, le modalità operative e di funzionamento della Anagrafe. L'inadempimento agli obblighi di iscrizione e successivo aggiornamento è previsto che dia luogo alla nullità degli atti adottati e alla responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari responsabili.
Defiscalizzazione per nuove infrastrutture
Sarà possibile la defiscalizzazione a favore del soggetto realizzatore in partenariato pubblico-privato di nuove opere pubbliche infrastrutturali (con progetto approvato entro il 31.12.2015 e di importo superiore a 500 milioni di euro) per le quali non siano previsti contributi pubblici a fondo perduto e per le quali sia certa la non sostenibilità del piano economico finanziario. Si tratterà di un credito di imposta a valere sull'Ires e sull'Irap direttamente generate dalla costruzione e gestione dell'opera, nel limite del 50% del costo dell'investimento. Per le stessa tipologia di opere, e sempre in caso di non sostenibilità del piano economico, è anche prevista l'esenzione dal pagamento del canone di concessione nella misura necessaria al raggiungimento dell'equilibrio del piano economico-finanziario.
Contratti di rete
Alle aggregazioni di imprese che si basano sui contratti di rete si prevede che siano applicabili le disposizioni dell'articolo 37 del Codice dei contratti pubblici che, a sua volta, detta le regole per la costituzione e il funzionamento dei raggruppamenti temporanei di imprese e dei consorzi ordinari di concorrenti. Ciò dovrebbe significare che le imprese che hanno sottoscritto il contratto di rete dovranno configurare la propria «aggregazione» secondo le regole proprie di queste due tipologie di soggetti raggruppati, quanto meno, quindi, secondo lo schema del mandato con rappresentanza.
Qualificazione delle imprese
Fino al 31.12.2015 sarà possibile dimostrare il requisito della cifra di affari realizzata in lavori (richiesta nelle gare oltre i 20 milioni di euro) avendo riguardo a un periodo di attività riferito ai migliori cinque anni del decennio antecedente la data di pubblicazione del bando. Si proroga di un anno il termine (oggi stabilito al 31.12.2012) fino al quale, ai fini della verifica di congruità tra cifra d'affari in lavori, costo delle attrezzature e costo del personale dell'impresa (in sede di revisione triennale dell'attestazione Soa), è ammessa la tolleranza del 50% (invece che del 25%) e si procede alla riduzione della cifra d'affari in misura pari al 50%.
Conferenze di servizi
Per il superamento del dissenso nelle conferenze di servizi, si prevede che i partecipanti formulino soluzioni anche volte a modificare il progetto originario e non si limitino a esprimere dissenso, con la previsione aggiuntiva di una ulteriore riunione di mediazione e di una ulteriore riunione per definire comunque i punti di dissenso. Se non si trova ancora una soluzione, è prevista l'adozione comunque di un Dpcm con la decisione finale, con la partecipazione dei presidenti delle regioni o delle province autonome interessate.
Svincolo garanzie
La quota dell'importo della garanzia non svincolabile in corso di esecuzione del contratto passa dal 25 al 20% dell'iniziale importo garantito, consentendo quindi alle imprese di avere un livello minore di impegni. Per le opere in esercizio da oltre un anno, si prevede anche prima del collaudo e a determinate condizioni, lo svincolo automatico delle garanzie di buona esecuzione prestate a favore dell'ente aggiudicatore, senza necessità di alcun benestare, ferma restando una quota massima del 20% da svincolare all'emissione del certificato di collaudo (articolo ItaliaOggi del 13.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Nella casella e-mail c'è il Durc. Al via la consegna con posta elettronica certificata. In una nota Inail le indicazioni per le richieste. Si parte con le stazioni appaltanti.
Adesso il Durc viaggia anche per posta elettronica. Da stamattina, infatti, si può chiedere all'Inail di ricevere il documento unico di regolarità contributiva per posta elettronica certificata (Pec), firmato digitalmente. Le operazioni si effettuano tutte su internet (www.sportellounicoprevidenziale.it), ma per ora sono abilitati unicamente le stazioni appaltanti e le amministrazioni procedenti in relazioni a imprese non edili.
Lo spiega, tra l'altro, l'Inail nella nota 10.12.2012 n. 8798 di prot..
Il Durc via Pec. Il nuovo canale di consegna del Durc riceve operatività da stamattina (12 dicembre). Infatti, da oggi è disponibile la nuova versione dell'applicativo telematico www.sportellounicoprevidenziale.it che consente di richiedere all'Inail il recapito tramite Pec del Durc firmato digitalmente. Il servizio, precisa l'Inail, sarà operativo per le richieste effettuate a partire dal oggi (sono esclusi, quindi, i Durc ancora da ricevere).
In sede di prima applicazione, spiega l'Inail, i Durc trasmessi via Pec sono soltanto quelli richiesti dalle stazioni appaltanti e dalle amministrazioni procedenti; per gli altri soggetti, l'Inail fa riserva di successive istruzioni. Per richiedere il recapito del Durc tramite Pec da parte dell'Inail è indispensabili il possesso di alcune condizioni (si veda tabella).
Istruzioni operative. Per utilizzare il nuovo servizio di recapito tramite Pec, i soggetti che sono in possesso di un'utenza come «stazione appaltante/amministrazione procedente» (Sa/Ap) devono verificare nel proprio profilo anagrafico all'interno di sportellounicoprevidenziale:
● che la struttura di appartenenza sia correttamente e puntualmente identificata e, cioè, che sia specificato, oltre alla denominazione dell'ente, sia dipartimento/direzione che settore/ufficio/sede
● che l'indirizzo di Pec della struttura di appartenenza sia inserito e sia corretto.
A tal fine, per aggiornare eventualmente i dati, dopo l'accesso al sito, l'utente Sa/Ap deve seguire il percorso «gestione anagrafiche», «stazioni appaltanti/amministrazioni procedenti», inserire il dato e-mail Pec mancante o modificare quello presente e, quindi, confermare l'operazione. In mancanza degli aggiornamenti, qualora vi siano più Sa/Ap facenti capo a uno stesso ente/amministrazione, il Durc verrà recapitato all'indirizzo Pec che risulta registrato.
Nel caso in cui la singola Sa/Ap non sia dotata di un proprio indirizzo Pec, deve indicare quello della struttura ad essa gerarchicamente sovraordinata, fermo restando che, in tal caso, sarà onere di quest'ultima struttura trasmettere il Durc ricevuto dallo a quella (Sa/Ap) che ha effettuato la richiesta.
Come effettuare la richiesta. Per ricevere il Durc tramite Pec, in fase di compilazione della richiesta, l'utente Sa/Ap, dopo aver verificato che il campo «e-mail Pec» è correttamente valorizzato, deve compilare la sezione (tab) «Impresa» nel seguente modo:
► alla sezione «sede operativa», va selezionata la casella «sede operativa coincidente con la sede legale»;
► alla sezione «recapito corrispondenza», va selezionata la casella «Pec».
A conclusione della richiesta, nella sezione «inoltro», va selezionato «Inail» come ente emittente. L'Inail sottolinea che è opportuno verificare a video, prima della conferma e dell'inoltro della pratica, l'esattezza dell'indirizzo Pec al quale il Durc sarà recapitato.
Infine, l'Inail ricorda che per ogni ulteriore informazione o per segnalare problemi in ordine alla richiesta o al rilascio del Durc via Pec deve essere utilizzata esclusivamente l'apposita funzione di assistenza disponibile sul sito di «sportellounicoprevidenziale» (link «assistenza» posto sul toolbar in alto alla homepage) (articolo ItaliaOggi del 12.12.2012).

PUBBLICO IMPIEGO: Decreto enti locali. Cancellata la salvaguardia degli incarichi. Per i ragionieri dei Comuni nuovi compiti e meno tutele.
Una correzione di qua e un ritocco di là, alla fine i responsabili finanziari degli enti locali incontrano nella legge di conversione del decreto sui costi della politica solo un deciso ampliamento dei loro compiti, ma nessuna tutela aggiuntiva.
Nel maxiemendamento del Governo, infatti, si è persa per strada la clausola di salvaguardia che mirava a metterli al riparo da revoche "ingiustificate" dell'incarico, magari dettate dal fatto che il loro ruolo rafforzato nelle verifiche intralciasse troppo i programmi politici dell'amministrazione. Una novità, quest'ultima, che fa storcere il naso ai diretti interessati, e che denuncia ulteriormente i problemi dettati dalla nuova architettura dei controlli negli equilibri spesso delicati degli organismi di vertice degli enti locali.
La prima versione della clausola, scritta nel testo originario del decreto legge 174/2012 approvata dal Governo, in un afflato centralista di problematica attuazione, metteva addirittura i responsabili finanziari di Comuni e Province sotto la tutela del Governo. Si prevedeva infatti che l'incarico di responsabile del servizio finanziario potesse essere revocato dal sindaco o dal presidente della Provincia solo «in caso di gravi irregolarità» riscontrate nell'esercizio delle sue funzioni; per avere effetto, però, l'ordinanza di revoca avrebbe dovuto passare un doppio vaglio centrale, da parte del ministero dell'Interno e della Ragioneria generale dello Stato. Una tutela, questa, che aveva fatto sollevare più di un dubbio sulla sua costituzionalità, perché re-introduceva un controllo centrale su enti che in base al Titolo V della Costituzione sono equiordinati allo Stato.
Proprio su questo aspetto avevano agito gli emendamenti nel primo passaggio parlamentare, che avevano sostituito la tutela da parte di Viminale ed Economia con quella garantita dal giudizio dell'organo interno di revisione, che avrebbe dovuto avallare o meno la decisione del sindaco di mettere alla porta il ragioniere capo.
La polemica, però, era scoppiata anche su un piano più politico: i segretari generali, anch'essi investiti di nuovi compiti nella macchina dei controlli interni, avevano raccolto in pochi giorni oltre mille firme in fondo a una petizione per chiedere tutele analoghe, mentre i sindaci si erano detti contrari alla blindatura di un incarico che non può prescindere da una base collaborativa e fiduciaria.
Risultato finale: i ragionieri-capo dovranno dare pareri su tutti gli atti che possano incidere su equilibri di bilancio e patrimonio, ma potranno essere revocati senza troppi problemi (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Va confermata la motivazione già resa da questo TAR nell’ordinanza cautelare, con riferimento al legittimo affidamento che la ricorrente –dopo il lungo lasso di tempo trascorso dal completamento dei lavori– ormai riponeva in ordine al mantenimento dell’opera.
Quest’ultima, in effetti, risulta compiuta nel 1994, laddove solo 14 anni dopo (ossia nel 2008, allorché per la prima volta fu adottata un’ordinanza di ripristino, sia pure successivamente revocata) l’amministrazione è intervenuta per sanzionare la difformità dal titolo: il tempo così trascorso è tale, nella sua oggettiva consistenza, da consolidare l’aspettativa della proprietaria in ordine all’insussistenza di alcuna ragione di pubblico interesse alla rimozione del manufatto.
Va, anzitutto, confermata la motivazione già resa da questo TAR nell’ordinanza cautelare, con riferimento al legittimo affidamento che la ricorrente –dopo il lungo lasso di tempo trascorso dal completamento dei lavori– ormai riponeva in ordine al mantenimento dell’opera. Quest’ultima, in effetti, risulta compiuta nel 1994, laddove solo 14 anni dopo (ossia nel 2008, allorché per la prima volta fu adottata un’ordinanza di ripristino, sia pure successivamente revocata) l’amministrazione è intervenuta per sanzionare la difformità dal titolo: il tempo così trascorso è tale, nella sua oggettiva consistenza, da consolidare l’aspettativa della proprietaria in ordine all’insussistenza di alcuna ragione di pubblico interesse alla rimozione del manufatto (cfr., per precedenti analoghi della Sezione, TAR Piemonte, sez. II, sentt. n. 967 e 1142 del 2012).
Né, del resto, alcuna ragione in tal senso è stata esplicitata dall’ordinanza impugnata: questa, dunque, si mostra carente lungo il profilo della motivazione, in quanto non ha esplicitato le ragioni di pubblico interesse –evidentemente diverse dal mero ripristino della legalità– che conducevano, nella specie, al sacrificio della posizione consolidata in capo al privato proprietario (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 13.12.2012 n. 1355 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Attesa la natura ampiamente discrezionale del provvedimento di revoca dell'incarico di assessore, la relativa motivazione può basarsi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrativa, rimesse in via esclusiva al vertice dell'ente, in quanto aventi ad oggetto un incarico fiduciario; pertanto, la motivazione dell'atto di revoca può anche rimandare esclusivamente a valutazioni di opportunità politica e il sindaco ha solo l'onere formale di comunicare al Consiglio comunale la decisione di revocare un assessore, visto che è soltanto quest'ultimo organo che potrebbe opporsi, con una mozione di sfiducia, all'atto di revoca.
Non avendo carattere sanzionatorio e potendo rispondere anche ad esigenze di carattere generale come il riequilibrio dei rapporti interni alla maggioranza consiliare o di quelli con l’opposizione o come la necessità di migliorare l’efficienza di specifici settori dell’Amministrazione locale, tale tipo di provvedimento -che proprio per la sua natura non deve necessariamente “specificare i singoli comportamenti addebitati all’interessato”- risulta difficilmente sindacabile in sede di legittimità se non per profili formali, quali la violazione di specifiche disposizioni normative o la evidente abnormità del provvedimento sindacale o il suo carattere discriminatorio.
Come affermato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e come già evidenziato dal Collegio nell’ordinanza di rigetto dell’istanza cautelare, “attesa la natura ampiamente discrezionale del provvedimento di revoca dell'incarico di assessore, la relativa motivazione può basarsi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrativa, rimesse in via esclusiva al vertice dell'ente, in quanto aventi ad oggetto un incarico fiduciario; pertanto, la motivazione dell'atto di revoca può anche rimandare esclusivamente a valutazioni di opportunità politica e il sindaco ha solo l'onere formale di comunicare al Consiglio comunale la decisione di revocare un assessore, visto che è soltanto quest'ultimo organo che potrebbe opporsi, con una mozione di sfiducia, all'atto di revoca” (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. V, 23.02.2012 n. 1053; Cons. St., Sez. V, 10.07.2012, n. 4057).
Non avendo carattere sanzionatorio e potendo rispondere anche ad esigenze di carattere generale come il riequilibrio dei rapporti interni alla maggioranza consiliare o di quelli con l’opposizione o come la necessità di migliorare l’efficienza di specifici settori dell’Amministrazione locale (Cons. St. Sez. V, 27.04.2010 n. 2357), tale tipo di provvedimento -che proprio per la sua natura non deve necessariamente “specificare i singoli comportamenti addebitati all’interessato” (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II; 28.10.2010 n. 4466; TAR Molise, Sez. I, 12.10.2012 n. 547)- risulta difficilmente sindacabile in sede di legittimità se non per profili formali, quali la violazione di specifiche disposizioni normative o la evidente abnormità del provvedimento sindacale o il suo carattere discriminatorio, circostanze che non ricorrono nel caso di specie (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 13.12.2012 n. 1354 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La destinazione d’uso:
- caratterizza funzionalmente l’immobile ed è segnata dagli strumenti urbanistici di pianificazione o di attuazione della pianificazione, nell’ambito delle categorie generali di uso urbanistico previste dalle norme vigenti;
- non si identifica con l’impiego che in concreto ne fa il soggetto utilizzatore, ma con la destinazione impressa dal titolo abilitativo, e ciò in quanto la nozione di “uso” urbanisticamente rilevante è ancorata alla tipologia strutturale dell’immobile – quale individuata nel titolo edilizio – senza che essa possa essere influenzata da utilizzazioni difformi rispetto al contenuto degli atti autorizzatori e/o pianificatori;
- solo in caso di assenza o indeterminatezza del titolo edilizio è ritraibile dalla classificazione catastale attribuita in sede di primo accatastamento o da altri documenti probanti.
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Il mutamento di destinazione d’uso senza opere assume rilievo solo se si sostanzia in un mutamento urbanistico-edilizio ovvero solo se sconvolge l’assetto dell’area in cui è ricaduto l’intervento edilizio.
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Il mutamento di destinazione d’uso è ammesso solo se compatibile con la caratterizzazione urbanistica impressa all’area in cui è ubicato l’immobile.
► Ritenuto, peraltro, pacifico che la destinazione d’uso:
- caratterizza funzionalmente l’immobile ed è segnata dagli strumenti urbanistici di pianificazione o di attuazione della pianificazione, nell’ambito delle categorie generali di uso urbanistico previste dalle norme vigenti;
- secondo un costante orientamento giurisprudenziale, non si identifica con l’impiego che in concreto ne fa il soggetto utilizzatore, ma con la destinazione impressa dal titolo abilitativo (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 09.02.2001 n. 583; TAR Liguria, Sez. I, 25.01.2005 n. 85), e ciò in quanto la nozione di “uso” urbanisticamente rilevante è ancorata alla tipologia strutturale dell’immobile – quale individuata nel titolo edilizio – senza che essa possa essere influenzata da utilizzazioni difformi rispetto al contenuto degli atti autorizzatori e/o pianificatori (tra le altre, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 07.05.1992 n. 219 e TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza 07.09.2012 n. 537);
- solo in caso di assenza o indeterminatezza del titolo edilizio è ritraibile dalla classificazione catastale attribuita in sede di primo accatastamento o da altri documenti probanti;
► Ritenuto che, per costante orientamento giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, sez. V, 23.2.2000 n. 949, TAR Liguria, sez. I, 28.01.2004 n. 102, TAR Veneto, Sez. III, 13.11.2001 n. 3699, Cass. Penale, Sez. III, 01.10.1997 n. 3104 e, più di recente, TAR Lazio, sez. II, 07.10.2005 n. 8002, TAR Abruzzo, sede l'Aquila, 02.04.2009 n. 236 e TAR Lazio, Roma, I-quater, 24.05.2011, n. 4622), il mutamento di destinazione d’uso senza opere assume rilievo solo se si sostanzia in un mutamento urbanistico-edilizio ovvero solo se sconvolge l’assetto dell’area in cui è ricaduto l’intervento edilizio;
► Ritenuto, in ogni caso, che il mutamento di destinazione d’uso è ammesso solo se compatibile con la caratterizzazione urbanistica impressa all’area in cui è ubicato l’immobile (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 13.12.2012 n. 1346 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove una concessione edilizia o permesso di costruire sia stato legittimante assentito, ma in fase di realizzazione del relativo progetto il privato destinatario ponga in essere delle difformità dal medesimo,… siffatti abusi devono essere sanzionati attivando il procedimento sanzionatorio definito dal T.U di cui al D.P.R. 06.06.2001 n. 380 (artt. 31 ss.), ma giammai possono legittimante costituire motivo di annullamento in autotutela della concessione edilizia legittimamente assentita.
Presupposto indefettibile del legittimo esercizio del potere di autotutela c.d. decisoria culminante nell’adozione di provvedimenti di secondo grado di annullamento di precedenti provvedimenti, è, infatti, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 ricettivo di un radicato costrutto pretorio di origine giurisprudenziale, l’esistenza e l’acclaramento di un vizio di legittimità originario che affligga il provvedimento oggetto dell’autotutela decisoria. Laddove, invece, il provvedimento sia e rimanga all’attualità del tutto legittimo, l’eventuale contegno del privato che sostanzi una difformità esecutiva rispetto al contenuto delle facoltà concesse con il provvedimento, può rilevare unicamente ai fini del’adozione di misure sanzionatorie repressive, non potendo, invece, infirmare ex post la legittimità del provvedimento e correlativamente legittimare il ricorso dal potere di annullamento in autotutela.
Come evidenziato dalla costante giurisprudenza anche di questo Tribunale “ove una concessione edilizia o permesso di costruire sia stato legittimante assentito, ma in fase di realizzazione del relativo progetto il privato destinatario ponga in essere delle difformità dal medesimo,… siffatti abusi” devono “essere sanzionati attivando il procedimento sanzionatorio definito dal T.U di cui al D.P.R. 06.06.2001 n. 380 (artt. 31 ss.), ma giammai possono legittimante costituire motivo di annullamento in autotutela della concessione edilizia legittimamente assentita.
Presupposto indefettibile del legittimo esercizio del potere di autotutela c.d. decisoria culminante nell’adozione di provvedimenti di secondo grado di annullamento di precedenti provvedimenti, è, infatti, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 ricettivo di un radicato costrutto pretorio di origine giurisprudenziale, l’esistenza e l’acclaramento di un vizio di legittimità originario che affligga il provvedimento oggetto dell’autotutela decisoria. Laddove, invece, il provvedimento sia e rimanga all’attualità del tutto legittimo, l’eventuale contegno del privato che sostanzi una difformità esecutiva rispetto al contenuto delle facoltà concesse con il provvedimento, può rilevare unicamente ai fini del’adozione di misure sanzionatorie repressive, non potendo, invece, infirmare ex post la legittimità del provvedimento e correlativamente legittimare il ricorso dal potere di annullamento in autotutela” (TAR Piemonte, Sez. I, 7.05.2010 n. 2356).
Nel caso in questione proprio dalla realizzazione di opere in difformità dal permesso rilasciato l’Amministrazione ha fatto scaturire la revoca del titolo stesso.
Né può essere condivisa la tesi della difesa del Comune relativa al fatto che il provvedimento impugnato, (pur disponendo la “revoca” del permesso di costruire) avrebbe, in realtà, inteso “esprimere il concetto dell’inutilizzabilità del titolo edilizio -ottenuto per la demolizione e ricostruzione solo parziale dell’immobile- al fine di operare un intervento interamente sostitutivo”.
Come già ricordato e come osservato anche dalla ricorrente, la successiva realizzazione di opere in difformità da quanto autorizzato non può, in verità incidere sulla legittimità del titolo originario, ma solo comportare l’eventuale applicazione delle sanzioni previste dal DPR n. 380/2001 (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 13.12.2012 n. 1340 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I gazebo non proprio precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico.
Ancora, i gazebo non proprio precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. Cons. Stato, V, 01.12.2003, n. 7822) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.12.2012 n. 6382 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel caso di previsioni inequivoche della lex specialis non si può far ricorso al meccanismo della integrazione documentale o dei chiarimenti di cui all'art. 46 del d.lgs. 12.04., n. 163.
Il ricorso al meccanismo della integrazione documentale o dei chiarimenti di cui all'art. 46 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), anche in base alla costante interpretazione datane dalla giurisprudenza, non può essere utilizzato dalle stazioni appaltanti, pena la violazione del principio della par condicio competitorum, per colmare eventuali carenze documentali o inadempienze dei concorrenti nei casi in cui, come nel caso di specie, si è in presenza di previsioni della lex specialis dalla portata inequivoca rimaste inadempiute (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.12.2012 n. 6373 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il Collegio è ben a conoscenza del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le soluzioni progettuali diverse rispetto alle indicazioni del preliminare debbono essere evidenziate in modo tale da consentire anzitutto l'espressione di un giudizio di puntuale, quanto dimostrabile, di rispondenza funzionale del progetto definitivo e, poi, di miglioramento dello stesso rispetto a parametri chiari, certi e significativi.
Al fine di valutare tale conformità delle varianti proposte debbono essere considerate le indicazioni della progettazione preliminare, posto che “la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta è oggi generalizzata dall'art. 76 del codice degli appalti per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18; detta norma demanda all'Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali sono i "requisiti minimi" ai quali attenersi; la possibilità di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante può subire modifiche, purché non si alterino i caratteri essenziali (i cd. "requisiti minimi") delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" per non ledere la "par condicio"”.
Pertanto, debbono considerarsi “ammissibili le varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall'amministrazione appaltante; è stato poi ritenuto essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto proposto, che l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e le esigenze della pubblica amministrazione sottese alla prescrizione variante; è stato infine evidenziato che sussiste un ampio margine di discrezionalità della commissione giudicatrice nel valutare le varianti migliorative”.
Invero, il Collegio è ben a conoscenza del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le soluzioni progettuali diverse rispetto alle indicazioni del preliminare debbono essere evidenziate in modo tale da consentire anzitutto l'espressione di un giudizio di puntuale, quanto dimostrabile, di rispondenza funzionale del progetto definitivo e, poi, di miglioramento dello stesso rispetto a parametri chiari, certi e significativi (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 07.09.2010, n. 6485).
Al fine di valutare tale conformità delle varianti proposte debbono essere considerate le indicazioni della progettazione preliminare, posto che “la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta è oggi generalizzata dall'art. 76 del codice degli appalti per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18; detta norma demanda all'Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali sono i "requisiti minimi" ai quali attenersi; la possibilità di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante può subire modifiche, purché non si alterino i caratteri essenziali (i cd. "requisiti minimi") delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" per non ledere la "par condicio"” (così Cons. Stato Sez. V, Sent., 17.09.2012, n. 4916).
Pertanto, debbono considerarsi “ammissibili le varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall'amministrazione appaltante; è stato poi ritenuto essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto proposto, che l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e le esigenze della pubblica amministrazione sottese alla prescrizione variante; è stato infine evidenziato che sussiste un ampio margine di discrezionalità della commissione giudicatrice nel valutare le varianti migliorative (C.d.S., sez. V, 19.02.2003, n. 923; 09.02.2001, n. 578; sez. IV, 02.04.1997, n. 309)” (così Cons. Stato Sez. V, 10.09.2012, n. 4772) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 10.12.2012 n. 1929 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le convenzioni di lottizzazione di cui alla L. 06/08/1967 n. 765 non costituiscono atti di pianificazione generale bensì strumenti urbanistici di tipo attuativo del P.R.G., rivestendo la natura degli accordi sostitutivi del provvedimento disciplinati dall'art. 11 della L. 07/08/1990 n. 241, il cui comma 5 prevede che le relative controversie rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche se afferiscono alla fase esecutiva del rapporto.
E’ noto che, come ormai riconosciuto dalla giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, le convenzioni di lottizzazione di cui alla L. 06/08/1967 n. 765 non costituiscono atti di pianificazione generale bensì strumenti urbanistici di tipo attuativo del P.R.G., rivestendo la natura degli accordi sostitutivi del provvedimento disciplinati dall'art. 11 della L. 07/08/1990 n. 241, il cui comma 5 prevede che le relative controversie rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche se afferiscono alla fase esecutiva del rapporto (Cfr. Corte di Cassazione, Sezioni unite civili – 15/12/2000 n. 1262; 11/12/2001 n. 15641; 07/02/2002 n. 1763; TAR Toscana, sez. I – 18/01/2005 n. 153) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 10.12.2012 n. 1925 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno (reciproco) di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara per l’esecuzione dell’appalto, senza l’insorgenza di ulteriori e specifici obblighi (nella specie riferibili alla messa a disposizione di mezzi tecnici e/o finanziari) esorbitanti l’assunzione delle responsabilità di cui sopra.
Ne deriva che l’impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un’altra, deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell’offerta, e ciò in quanto l’Amministrazione deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal bando.
Né può ritenersi che l’Amministrazione sia obbligatoriamente chiamata ad effettuare indagini ulteriori rispetto alla verifica dei contenuti esplicitati nelle domande presentate, al fine specifico di accertare se i requisiti di cui la singola impresa risulti carente siano rinvenibili in altro soggetto del raggruppamento.
Oltre a non essere previsti dalla normativa di settore, infatti, tali indagini risulterebbero comunque inconducenti in quanto, come già precisato, mediante il raggruppamento le singole imprese assumono il mero impegno di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara ai fini della esecuzione dell’appalto, e non di certo l’obbligo di mettere a disposizione di altri soggetti i propri mezzi tecnici e/o finanziari.
Di qui la necessità che l’impresa manifesti espressamente la volontà di avvalersi dei requisiti di un’altra già in sede di presentazione dell’offerta.
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La costituzione di un raggruppamento in funzione dell’aggiudicazione di un appalto non presuppone per le partecipanti obblighi ulteriori rispetto all’impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte.
Ne consegue che l’estensione e l’ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo R.T.I., deve avvenire con apposito atto formale che consenta all’impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente, facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.
La costituzione di un raggruppamento in funzione dell’aggiudicazione di un appalto, infatti, non presuppone per le partecipanti obblighi ulteriori rispetto all’impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte.
Ne consegue che l’estensione e l’ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo R.T.I., deve avvenire con apposito atto formale che consenta all’impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente, facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.
Quanto al primo profilo, il Comune sostiene che l’istituto opererebbe ex se, a prescindere da un’apposita dichiarazione o manifestazione di volontà, dovendosi privilegiare l’aspetto sostanziale del rapporto, ovvero l’effettiva disponibilità del requisito da parte della società ausiliata. Assume, pertanto, che la mera partecipazione di Sima Impianti s.r.l. al raggruppamento rendeva immediatamente apprezzabile la possibilità dell’avvalimento in capo a Monfenera. Inoltre, la sussistenza di un vincolo associativo tra le due, derivante dalla partecipazione al medesimo raggruppamento, rendeva ininfluente ogni formalizzazione, dovendosi desumere la disponibilità del requisito in ragione della mera sussistenza del vincolo associativo.
L’assunto non è condivisibile .
Ed invero, pur non essendo nella specie applicabili ratione temporis gli obblighi formali richiesti dal sopravvenuto art. 49 del D.lgs. n. 163/2006, ciò non di meno resta escluso che l’istituto possa operare automaticamente, per la semplice sussistenza di un vincolo associativo scaturente dall’A.T.I.
Infatti, mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno (reciproco) di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara per l’esecuzione dell’appalto, senza l’insorgenza di ulteriori e specifici obblighi (nella specie riferibili alla messa a disposizione di mezzi tecnici e/o finanziari) esorbitanti l’assunzione delle responsabilità di cui sopra.
Ne deriva che l’impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un’altra, deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell’offerta, e ciò in quanto l’Amministrazione deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal bando.
Né può ritenersi che l’Amministrazione sia obbligatoriamente chiamata ad effettuare indagini ulteriori rispetto alla verifica dei contenuti esplicitati nelle domande presentate, al fine specifico di accertare se i requisiti di cui la singola impresa risulti carente siano rinvenibili in altro soggetto del raggruppamento.
Oltre a non essere previsti dalla normativa di settore, infatti, tali indagini risulterebbero comunque inconducenti in quanto, come già precisato, mediante il raggruppamento le singole imprese assumono il mero impegno di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara ai fini della esecuzione dell’appalto, e non di certo l’obbligo di mettere a disposizione di altri soggetti i propri mezzi tecnici e/o finanziari.
Di qui la necessità che l’impresa manifesti espressamente la volontà di avvalersi dei requisiti di un’altra già in sede di presentazione dell’offerta.
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Quanto al secondo profilo, il Comune sostiene che non sarebbe stata necessaria alcuna formalizzazione dell’avvalimento, dovendosi attribuire prevalenza al dato sostanziale dell’effettiva disponibilità del requisito in capo a Monfenera, in forza del vincolo associativo esistente con Sima Impianti.
L’assunto non può essere condiviso per le ragioni sopra già esposte
La costituzione di un raggruppamento in funzione dell’aggiudicazione di un appalto, infatti, non presuppone per le partecipanti obblighi ulteriori rispetto all’impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte.
Ne consegue che l’estensione e l’ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo R.T.I., deve avvenire con apposito atto formale che consenta all’impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente, facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.
Nella specie, tale necessaria formalizzazione è assente, atteso che l’ausiliaria (Sima Impianti srl) si è limitata a sottoscrivere per adesione le controdeduzioni formulate dall’ausiliata (Monfenera) nel corso del procedimento e nulla più.
E tale atto, all’evidenza, non è sufficiente a garantire alla capogruppo ed all’Amministrazione l’effettiva disponibilità del requisito, non determinando l’insorgenza di alcun ulteriore e specifico vincolo tra le società.
Correttamente, quindi, il primo giudice ha rilevato l’omessa adeguata formalizzazione dell’avvalimento, come autonoma causa ostativa all’operatività dell’istituto.
Del resto, l’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, riferibile al regime previgente all’entrata in vigore del Codice dei contratti, dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.12.2012 n. 6257 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: a) il ricorso alla trattativa privata (procedura negoziata), nel micro ordinamento di settore (nazionale comunitario), è vicenda assolutamente eccezionale perché lesiva dei valori fondamentali (costituzionali e internazionali) della libertà di impresa, del libero mercato, della trasparenza, della imparzialità dell’azione amministrativa e della buona amministrazione;
b) le disposizioni che consentono il ricorso a tale procedura di affidamento di appalti (e quelle assimilabili: ad es. varianti, atti aggiuntivi ecc.), devono essere interpretate restrittivamente, introducendo ipotesi tassative che costituiscono momento patologico del rapporto contrattuale risolvendosi in affidamenti diretti senza le garanzie delle procedura competitiva;
c) i presupposti applicativi di tale straordinaria procedura devono essere dimostrati in modo rigoroso dalla stazione appaltante e dall’impresa beneficiaria;
d) la portata dell’obbligo di motivazione si declina, coerentemente, nel senso che è la scelta della p.a. di procedere a trattativa che và adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano, mentre, qualora l’amministrazione si orienti per la procedura competitiva, non occorre addurre alcuna giustificazione, rientrando ciò nelle normali opzioni che l’ordinamento considera di per sé preferibili, anche quando si verifichino in astratto i presupposti per aggiudicare l’affare mediante procedura negoziata;
e) la stazione appaltante, anche in extremis, se rileva che la stipula comporta la violazione di norme imperative deve immediatamente interrompere la trattativa privata avviata e annullare gli atti della procedura fin lì posta in essere; l’ordinamento, invero, esige il ritorno alla legalità, anche attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’amministrazione, mentre non prende in considerazione favorevole -sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie- la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente e colposamente aderito all’iniziativa illegittima dell’amministrazione: in tali casi non è configurabile una ipotesi di responsabilità precontrattuale derivante da mancata stipula del contratto con la conseguente impossibilità di accogliere la domanda di risarcimento del danno.
In diritto è sufficiente osservare (sulla scorta di consolidati principi giurisprudenziali, cfr. Corte giust. CE, sez. II, 02.10.2008, n. C-157/06; grande sezione, 08.04.2008, n. C-337/05; Cons. St., sez. V, 02.11.2011, n. 5837; sez. VI, 03.02.2011, n. 780; sez. V, 24.04.2009, n. 2600; sez. IV, 10.06.2004, n. 3721), che:
a) il ricorso alla trattativa privata (procedura negoziata), nel micro ordinamento di settore (nazionale comunitario), è vicenda assolutamente eccezionale perché lesiva dei valori fondamentali (costituzionali e internazionali) della libertà di impresa, del libero mercato, della trasparenza, della imparzialità dell’azione amministrativa e della buona amministrazione;
b) le disposizioni che consentono il ricorso a tale procedura di affidamento di appalti (e quelle assimilabili: ad es. varianti, atti aggiuntivi ecc.), devono essere interpretate restrittivamente, introducendo ipotesi tassative che costituiscono momento patologico del rapporto contrattuale risolvendosi in affidamenti diretti senza le garanzie delle procedura competitiva;
c) i presupposti applicativi di tale straordinaria procedura devono essere dimostrati in modo rigoroso dalla stazione appaltante e dall’impresa beneficiaria;
d) la portata dell’obbligo di motivazione si declina, coerentemente, nel senso che è la scelta della p.a. di procedere a trattativa che và adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano, mentre, qualora l’amministrazione si orienti per la procedura competitiva, non occorre addurre alcuna giustificazione, rientrando ciò nelle normali opzioni che l’ordinamento considera di per sé preferibili, anche quando si verifichino in astratto i presupposti per aggiudicare l’affare mediante procedura negoziata;
e) la stazione appaltante, anche in extremis, se rileva che la stipula comporta la violazione di norme imperative deve immediatamente interrompere la trattativa privata avviata e annullare gli atti della procedura fin lì posta in essere; l’ordinamento, invero, esige il ritorno alla legalità, anche attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’amministrazione, mentre non prende in considerazione favorevole -sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie- la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente e colposamente aderito all’iniziativa illegittima dell’amministrazione: in tali casi non è configurabile una ipotesi di responsabilità precontrattuale derivante da mancata stipula del contratto con la conseguente impossibilità di accogliere la domanda di risarcimento del danno (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.12.2012 n. 6256 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Anche dopo la modifica apportata all'art. 83, comma 4, d.lgs. n. 163 cit., deve ritenersi legittimo l'operato della Commissione giudicatrice che, prima della apertura delle buste, specifica in subcriteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero integra questi ultimi ovvero fissa gli opportuni e adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, peraltro sempre con l'unico, fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione.
Come affermato nella sentenza del Cons. Stato Sez. V, 03.07.2012, n. 3888, esiste un consolidato ed indiscusso principio che vieta la modifica (ivi compresa l’integrazione) dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice.
Infatti, si legge nella sentenza Cons. Stato Sez. III, 23.12.2011, n. 6804, “anche dopo la modifica apportata all'art. 83, comma 4, d.lgs. n. 163 cit., deve ritenersi legittimo l'operato della Commissione giudicatrice che, prima della apertura delle buste, specifica in subcriteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero integra questi ultimi ovvero fissa gli opportuni e adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, peraltro sempre con l'unico, fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione" (in tal senso Cons. St. VI, 17.05.2010, n. 3052 e V, 15.02.2010, n.810).
Nel caso di specie la lex specialis prevedeva, quale criterio di attribuzione del punteggio, la valutazione della lunghezza del periodo di manutenzione. L’ulteriore previsione di valorizzare anche le modalità della manutenzione non pare configurarsi né come specificazione, né come integrazione del criterio individuato, ma assume le vesti, al contrario, di un inammissibile, diverso criterio di valutazione (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 06.12.2012 n. 1884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e sulla comunicazione di avvio del procedimento di iscrizione di dati nel casellario informatico.
La segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici va fatta dalle stazioni appaltanti non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale.
La soluzione a cui è pervenuta in via esegetica la giurisprudenza amministrativa, in applicazione dell'art. 27, d.P.R. n. 34/2000, trova conferma nel nuovo regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici, che, nell'indicare i dati da iscrivere nel casellario informatico, sia per le imprese qualificate con il sistema SOA, sia per le altre imprese, menziona i provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti d.P.R. n. 207/2010. Pertanto, la segnalazione da parte della stazione appaltante e la iscrizione nel casellario informatico erano, nel caso di specie, legittime, anche se l'esclusione era avvenuta per difetto di un requisito generale.
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L'avvio del procedimento di iscrizione di dati nel casellario informatico presso l'Autorità deve essere notiziato all'interessato, anche quando la trasmissione di atti al casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta in adempimento di disposizioni di legge, attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l'indubbio interesse del soggetto all'esattezza delle iscrizioni. Piuttosto, in alcuni casi, si può ritenere che vi siano equipollenti dell'autonomo avviso di avvio del procedimento. Così, quanto ai provvedimenti di esclusione, posto che la loro comunicazione dalla stazione appaltante all'Osservatorio è dovuta per legge, senza margini di opinabilità o apprezzamento, si può ritenere che la comunicazione del provvedimento di esclusione al concorrente costituisca anche equipollente dell'avviso di avvio del procedimento di iscrizione nel casellario informatico, che consegue ex lege. In termini più generali, quando la legge prescrive in via automatica la segnalazione di determinati dati all'Osservatorio, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine al se della comunicazione e al contenuto della stessa, si possono, come regola generale, individuare equipollenti dell'avviso di avvio del procedimento di iscrizione.
Diverso discorso va svolto per dati la cui comunicazione non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante, su dati opinabili: ad es. nel caso di segnalazione di episodi di grave negligenza o grave inadempimento, e nel caso di false dichiarazioni. Infatti in tali casi la stazione appaltante, per effettuare la segnalazione, deve valutare se vi è o meno grave negligenza, grave inadempimento, falsità della dichiarazione. Sicché, l'interessato non può sapere ex ante se e quando tale valutazione verrà svolta in senso affermativo, e se vi sarà o meno segnalazione all'Osservatorio. Pertanto, dell'avvio del procedimento di iscrizione nel casellario va dato avviso all'interessato, salvo a individuare caso per caso equipollenti idonei allo scopo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.12.2012 n. 6210 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di condono successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere inefficace tale ultimo provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse; e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ex se comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, dal momento che, in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione comunale dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi.
Questa Sezione ha più volte chiarito che la presentazione dell'istanza di condono successivamente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione, produce l'effetto di rendere inefficace tale ultimo provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse; e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ex se comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, dal momento che, in caso di diniego del richiesto accertamento di conformità, l'Amministrazione comunale dovrebbe emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi (Cfr. fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. IV, 16.04.2012, n. 2185; 16.09.2011, n. 5228) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.11.2012 n. 6097 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Vanno configurati come conformativi i vincoli che incidono su di una generalità di beni, nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni medesimi ricadono in dipendenza delle sue caratteristiche intrinseche, ovvero del rapporto -per lo più spaziale- con un’opera pubblica; viceversa, si configurano quali vincoli preordinati all’espropriazione, ovvero aventi carattere sostanzialmente espropriativo, quelli segnatamente incidenti su beni determinati ed imposti in funzione non già di una generale destinazione di zona ma ai fini della localizzazione di un'opera pubblica, ovvero tali da implicare uno svuotamento incisivo della proprietà.
In tale contesto la giurisprudenza riconosce invero natura conformativa –con la conseguenza dell’inapplicabilità in tale evenienza dell’istituto della decadenza di cui all’art. 2 della L. 1187 del 1968 e, ora, dell’art. 9 del T.U. 327 del 2001- alle destinazioni a “parco urbano”, “verde pubblico”, “verde urbano” o “verde attrezzato”, posto che, usualmente, tale destinazione non impedisce ogni possibilità di utilizzazione dei terreni da parte dei proprietari.
Ciò, peraltro, avviene allorquando le previsioni dello strumento urbanistico lasciano ferma la possibilità di realizzare, anche su iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, attrezzature per il gioco dei bambini o per lo svago, chioschi ed altri simili strutture.
Se viceversa, la disciplina delle N.T.A. consente di eseguire tali interventi ad esclusiva iniziativa pubblica il vincolo non può che rivestire la configurazione espropriativa.
Come è ben noto, in conformità ai criteri individuati da Corte Cost., 20.05.1999 n. 179, vanno configurati come conformativi i vincoli che incidono su di una generalità di beni, nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni medesimi ricadono in dipendenza delle sue caratteristiche intrinseche, ovvero del rapporto -per lo più spaziale- con un’opera pubblica; viceversa, si configurano quali vincoli preordinati all’espropriazione, ovvero aventi carattere sostanzialmente espropriativo, quelli segnatamente incidenti su beni determinati ed imposti in funzione non già di una generale destinazione di zona ma ai fini della localizzazione di un'opera pubblica, ovvero tali da implicare uno svuotamento incisivo della proprietà (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 23.09.2008 n. 4606).
In tale contesto la giurisprudenza riconosce invero natura conformativa –con la conseguenza dell’inapplicabilità in tale evenienza dell’istituto della decadenza di cui all’art. 2 della L. 1187 del 1968 e, ora, dell’art. 9 del T.U. 327 del 2001- alle destinazioni a “parco urbano”, “verde pubblico”, “verde urbano” o “verde attrezzato” (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sezione IV, 19.01.2012 n. 243), posto che, usualmente, tale destinazione non impedisce ogni possibilità di utilizzazione dei terreni da parte dei proprietari.
Ciò, peraltro, avviene allorquando le previsioni dello strumento urbanistico lasciano ferma la possibilità di realizzare, anche su iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, attrezzature per il gioco dei bambini o per lo svago, chioschi ed altri simili strutture.
Se viceversa, la disciplina delle N.T.A. consente di eseguire tali interventi ad esclusiva iniziativa pubblica il vincolo non può che rivestire la configurazione espropriativa (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.11.2012 n. 6094 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo, previsto dall'art. 32 della citata legge n. 47 del 1985, l'esistenza del vincolo stesso va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall'epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo in questione.
Infatti, la disposizione di portata generale di cui all'art. 32, comma 1, relativa ai vincoli che appongono limiti all'edificazione, non reca alcuna deroga ai principi generali sull'azione amministrativa, sempre improntati all'art. 97 Cost.. Pertanto essa deve essere interpretata nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, rimanendo irrilevante il tempo in cui il vincolo è stato introdotto. Tale valutazione corrisponde all’esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente.
Come ha affermato più volte la Sezione, in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria per opere ricadenti in zone sottoposte a vincolo, previsto dall'art. 32 della citata legge n. 47 del 1985, l'esistenza del vincolo stesso va valutata al momento in cui deve essere presa in considerazione la domanda di condono, a prescindere dall'epoca della sua introduzione e, quindi, anche per le opere eseguite anteriormente all'apposizione del vincolo in questione (cfr., per tutte, 30.06.2010, n. 4178; 04.05.2012 n. 2576; 18.09.2012, n. 4945).
Infatti, la disposizione di portata generale di cui all'art. 32, comma 1, relativa ai vincoli che appongono limiti all'edificazione, non reca alcuna deroga ai principi generali sull'azione amministrativa, sempre improntati all'art. 97 Cost.. Pertanto essa deve essere interpretata nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, rimanendo irrilevante il tempo in cui il vincolo è stato introdotto. Tale valutazione corrisponde all’esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 22.07.1999 n. 20).
Su questi presupposti, nel caso di specie, il parere negativo era adeguatamente motivato e dunque legittimo, in quanto costituisce sufficiente motivazione del diniego di sanatoria di opere realizzate in zone vincolate l'indicazione delle ragioni assunte a fondamento della valutazione di compatibilità dell'intervento edilizio con le esigenze di tutela paesistica poste a base del relativo vincolo; in tal senso anche una motivazione scarna e sintetica, laddove rilevi gli estremi logici dell'incompatibilità, va considerata soddisfacente (cfr. Cons. Stato, Sez. IV 30.06.2005, n. 3542; Id. Sez. IV, 18.09.2012, n. 4945) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.11.2012 n. 6082 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L'impugnazione “deve pur sempre ancorarsi a specifici vizi ravvisati con riferimento alle determinazioni adottate dall’Amministrazione in ordine al regime dei suoli in proprietà del ricorrente, e non può fondarsi sul generico interesse a una migliore pianificazione del proprio suolo, che in quanto tale non si differenzia dall’eguale interesse che quisque de populo potrebbe nutrire”, sicché “l’utilità comunque rappresentata dal possibile vantaggio che astrattamente il ricorrente potrebbe ottenere per effetto della riedizione dell’attività amministrativa non è ex se indicativa della titolarità di una posizione di interesse giuridicamente qualificata e differenziata, idonea a legittimare la tutela giurisdizionale”.
In particolare, nella sentenza n. 133/2011, in relazione ad un vizio procedimentale (l’individuazione dell’autorità competente al rilascio del parere V.A.S.) il Consiglio di Stato ha rilevato che, per riconoscere la sussistenza dell’interesse a ricorrere, occorreva che fosse dimostrato se e in quale misura le doglianze relative alla fase di V.A.S. incidessero sul “regime” riservato ai suoli di sua proprietà (ossia se <<le “determinazioni lesive” fondanti l’interesse a ricorrere siano effettivamente “condizionate”, ossia causalmente riconducibili in modo decisivo, alle preliminari conclusioni raggiunte in sede di V.A.S.>>).
Il Collegio è chiamato, in via preliminare, a verificare la sussistenza dell’interesse al ricorso in relazione a tale motivo, con il quale vengono dedotti vizi di legittimità della procedura di formazione dell’atto tali da implicarne, ove accolti, l’integrale annullamento.
Infatti, occorre rilevare che, secondo un meno recente orientamento, si riteneva che:
- l’interesse all’impugnazione di un piano urbanistico non è riferibile esclusivamente all’immediato vantaggio conseguibile sul piano della destinazione urbanistica dell’area di proprietà del ricorrente per effetto dell’annullamento in parte qua dell’atto impugnato, potendosi fondare ricorso anche sul vantaggio indiretto ed eventuale ipotizzabile a seguito della rinnovazione della procedura conseguente all’annullamento dell’intero atto di pianificazione urbanistica.
- in simile prospettiva si considerava sufficiente a fondare un interesse a ricorrere avverso un atto di pianificazione urbanistica anche il solo interesse strumentale all’annullamento in vista dei possibili ed auspicati vantaggi desumibili dal rinnovo della procedura (cfr. Cons. St., Sez. V, 15.11.2001 n. 5839).
Peraltro, più recentemente si è venuto consolidando presso il Consiglio di Stato, un più restrittivo orientamento secondo il quale:
- in tema di procedure di pianificazione urbanistica, dove “non paiono direttamente trasferibili le ricostruzioni sulla natura dell’interesse strumentale svolte nell’ambito delle questioni riguardanti gli atti di una procedura concorsuale o selettiva. Si tratta di situazioni profondamente differenti, in quanto, in queste ultime fattispecie, il ricorrente mira al perseguimento di un’utilità (aggiudicazione dell’appalto o posizionamento utile in graduatoria) che l’Amministrazione ha attribuito ad altro soggetto o ad altri soggetti specificamente individuati, nell’ambito di una procedura competitiva la cui ripetizione è ex se suscettibile di formare oggetto di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato, mentre tali considerazioni non possono estendersi alle pianificazione urbanistica che, nel caso in specie, potrebbe anche non essere ripetuta” (cfr. Cons. St., Sez. IV, 12.10.2010 n. 7439 e 13.07.2010, n. 4542);
- l’impugnazione “deve pur sempre ancorarsi a specifici vizi ravvisati con riferimento alle determinazioni adottate dall’Amministrazione in ordine al regime dei suoli in proprietà del ricorrente, e non può fondarsi sul generico interesse a una migliore pianificazione del proprio suolo, che in quanto tale non si differenzia dall’eguale interesse che quisque de populo potrebbe nutrire”, sicché “l’utilità comunque rappresentata dal possibile vantaggio che astrattamente il ricorrente potrebbe ottenere per effetto della riedizione dell’attività amministrativa non è ex se indicativa della titolarità di una posizione di interesse giuridicamente qualificata e differenziata, idonea a legittimare la tutela giurisdizionale” (cfr. Sez. IV 12.01.2011 n. 133 e precedenti ivi richiamati).
In particolare, nella cit. sentenza n. 133 del 2011, in relazione ad un vizio procedimentale (l’individuazione dell’autorità competente al rilascio del parere V.A.S.) il Consiglio di Stato ha rilevato che, per riconoscere la sussistenza dell’interesse a ricorrere, occorreva che fosse dimostrato se e in quale misura le doglianze relative alla fase di V.A.S. incidessero sul “regime” riservato ai suoli di sua proprietà (ossia se <<le “determinazioni lesive” fondanti l’interesse a ricorrere siano effettivamente “condizionate”, ossia causalmente riconducibili in modo decisivo, alle preliminari conclusioni raggiunte in sede di V.A.S.>>) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.11.2012 n. 1859 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte di pianificazione urbanistica appartengono alla sfera degli apprezzamenti di merito dell'Amministrazione. La valutazione dell'idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, rientra nei limiti dell'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione, non sindacabile neppure sotto il profilo di eccesso di potere, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità.
Ne deriva che, in ordine a tali scelte, non sono ipotizzabili censure di disparità di trattamento basate sulla comparazione con la destinazione impressa ad immobili adiacenti, dovendo tali scelte obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell'assetto territoriale, nell'interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell'ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli.
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Le osservazioni presentate in occasione dell'adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo.
Conseguentemente in capo all'Amministrazione a ciò competente non sussiste un obbligo puntuale di motivazione -oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso- in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree, tranne i casi di affidamenti qualificati scaturenti da convenzioni urbanistiche già sottoscritte, di superamento degli standards minimi di cui al D.M. 02.04.1968 n. 1444, di giudicato conseguente ad annullamento di un diniego di rilascio di un titolo edilizio o di un silenzio rifiuto su una domanda di concessione, ovvero di sopravvenuta inedificabilità di un'area non ancora edificata e interclusa da altre aree legittimamente edificate.
Deve ricordarsi come, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, le scelte di pianificazione urbanistica appartengono alla sfera degli apprezzamenti di merito dell'Amministrazione. La valutazione dell'idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, rientra nei limiti dell'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione, non sindacabile neppure sotto il profilo di eccesso di potere, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità.
Ne deriva che, in ordine a tali scelte, non sono ipotizzabili censure di disparità di trattamento basate sulla comparazione con la destinazione impressa ad immobili adiacenti, dovendo tali scelte obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell'assetto territoriale, nell'interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell'ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli (cfr., relativamente ad impugnazioni volte a contestare, in chiave comparativa, una ingiustificata diversità delle destinazioni di zona, Cons. Stato, III, 17.09.2010, n. 2536; IV, 21.04.2010, n. 2264; 18.06.2009, n. 4024; 07.07.2008, n. 3358, TAR Lombardia sez. II, 06.02.2009 n. 1158).
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Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo Cons. St.. Sez. IV, 11.09.2012 n. 4806) le osservazioni presentate in occasione dell'adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo.
Conseguentemente in capo all'Amministrazione a ciò competente non sussiste un obbligo puntuale di motivazione -oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso- in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree, tranne i casi di affidamenti qualificati scaturenti da convenzioni urbanistiche già sottoscritte, di superamento degli standards minimi di cui al D.M. 02.04.1968 n. 1444, di giudicato conseguente ad annullamento di un diniego di rilascio di un titolo edilizio o di un silenzio rifiuto su una domanda di concessione, ovvero di sopravvenuta inedificabilità di un'area non ancora edificata e interclusa da altre aree legittimamente edificate (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.11.2012 n. 1859 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell'articolo 1, n. 3 e 4 della legge 29.06.1939 n. 1497, come poi trasfuso del testo unico n. 490 del 1999 e nel codice n. 42 del 2004, le determinazioni dell'amministrazione in tema di delimitazione dei confini di una zona da sottoporre a vincolo paesaggistico quale bellezza di insieme costituisce tipica espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede di giudizio di legittimità solo sotto il profilo della manifesta arbitrarietà ed illogicità della scelta operata.
E’ del tutto evidente che il principio in questione trovi applicazione (per palese identità di ratio) anche nelle ipotesi in cui le valutazioni tecnico-discrezionali non siano state operate nella fase –per così dire– ‘genetica’ dell’apposizione del vincolo, bensì nella fase –per così dire– ‘funzionale’ della sua concreta gestione (al cui ambito deve essere ricondotta la richiesta di riduzione del vincolo all’origine dei fatti di causa).
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L'avvenuta edificazione di un'area o le sue condizioni di degrado non costituiscono ragione sufficiente per recedere dall'intento di proteggere i valori estetici o paesaggistici ad essa legati, poiché l'imposizione del vincolo costituisce il presupposto per l'imposizione al proprietario delle cautele e delle opere necessarie alla conservazione del bene e per la cessazione degli usi incompatibili con la conservazione dell'integrità dello stesso.
Siccome la qualificazione di rilevanza paesaggistico-ambientale di un sito non è determinata dal suo grado di degrado o di inquinamento -ché, allora, in tutti i casi di degrado ambientale sarebbe preclusa ogni ulteriore protezione del paesaggio riconosciuto meritevole di tutela- ne consegue che l’imposizione (o il mantenimento) del relativo vincolo –ovvero l’emanazione di atti preclusivi di ulteriori modifiche dello stato dei luoghi- serve piuttosto a prevenire l’aggravamento della situazione ed a perseguirne il possibile recupero.
Ora, sotto il profilo generale, il Collegio ritiene che la vicenda di causa debba essere esaminata facendo applicazione del principio (dal quale non si rinvengono ragioni per discostarsi) secondo cui, ai sensi dell'articolo 1, n. 3 e 4 della legge 29.06.1939 n. 1497, come poi trasfuso del testo unico n. 490 del 1999 e nel codice n. 42 del 2004, le determinazioni dell'amministrazione in tema di delimitazione dei confini di una zona da sottoporre a vincolo paesaggistico quale bellezza di insieme costituisce tipica espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede di giudizio di legittimità solo sotto il profilo della manifesta arbitrarietà ed illogicità della scelta operata (in tal senso: Cons. Stato, IV, 20.03.2006, n. 1470).
E’ del tutto evidente che il principio in questione trovi applicazione (per palese identità di ratio) anche nelle ipotesi in cui le valutazioni tecnico-discrezionali non siano state operate nella fase –per così dire– ‘genetica’ dell’apposizione del vincolo, bensì nella fase –per così dire– ‘funzionale’ della sua concreta gestione (al cui ambito deve essere ricondotta la richiesta di riduzione del vincolo all’origine dei fatti di causa).
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Quanto al terzo aspetto, il Collegio ritiene di richiamare il consolidato (e qui condiviso) orientamento, già sopra richiamato, secondo cui l'avvenuta edificazione di un'area o le sue condizioni di degrado non costituiscono ragione sufficiente per recedere dall'intento di proteggere i valori estetici o paesaggistici ad essa legati, poiché l'imposizione del vincolo costituisce il presupposto per l'imposizione al proprietario delle cautele e delle opere necessarie alla conservazione del bene e per la cessazione degli usi incompatibili con la conservazione dell'integrità dello stesso (cfr. Cons. Stato, VI, 11.06.2012, n. 3401).
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che, siccome la qualificazione di rilevanza paesaggistico-ambientale di un sito non è determinata dal suo grado di degrado o di inquinamento -ché, allora, in tutti i casi di degrado ambientale sarebbe preclusa ogni ulteriore protezione del paesaggio riconosciuto meritevole di tutela- ne consegue che l’imposizione (o il mantenimento) del relativo vincolo –ovvero l’emanazione di atti preclusivi di ulteriori modifiche dello stato dei luoghi- serve piuttosto a prevenire l’aggravamento della situazione ed a perseguirne il possibile recupero (Cons. Stato, VI, 27.04.2010, n. 2377) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.11.2012 n. 5989 - link a www.giustizia-amministrativa.it).