AGGIORNAMENTO AL 28.05.2012

ã

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - SEGRETARIO COMUNALE: La giurisprudenza contabile ha avuto modo di affermare ripetutamente che l’intervenuta soppressione del parere di legittimità del segretario su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio non esclude che permangano in capo al segretario tutta una serie di compiti ed adempimenti che, lungi dal determinare un’area di deresponsabilizzazione del medesimo, lo impegnano, invece, ad un corretto svolgimento degli stessi, pena la sua soggezione, in ragione del rapporto di servizio instaurato con l’ente locale, all’azione di responsabilità amministrativa, ove di questa ricorrano gli specifici presupposti.
Il T.U. n. 267/2000 non esclude che il segretario comunale possa essere responsabile in riferimento alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, agli statuti ed ai regolamenti.
L’affidamento al segretario comunale di funzioni di assistenza e di collaborazione giuridico ed amministrativa impone di esercitare il controllo di legittimità, seppure non sia sufficiente la mera attività di verbalizzazione per la sussistenza dell’elemento soggettivo.
Parimenti responsabile è il sig. R.M. (segretario comunale nonché direttore generale) che ha dichiarato (anche in sede di audizione personale) di aver firmato il verbale della delib. della Giunta Comunale n. 44/2009, senza preoccuparsi di leggerla, e quindi ponendo in essere una condotta connotata da grave negligenza.
La giurisprudenza contabile ha avuto modo di affermare ripetutamente che l’intervenuta soppressione, ai sensi dell’art. 17, comma 85, della l. n. 127/1997, del parere di legittimità del segretario (comunale o provinciale) su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio, già previsto dall’ art. 53 della l. n. 142/1990, non esclude che permangano in capo al segretario tutta una serie di compiti ed adempimenti che, lungi dal determinare un’area di deresponsabilizzazione del medesimo, lo impegnano, invece, ad un corretto svolgimento degli stessi, pena la sua soggezione, in ragione del rapporto di servizio instaurato con l’ente locale, all’azione di responsabilità amministrativa, ove di questa ricorrano gli specifici presupposti.
Ciò in quanto il suddetto art. 17 della l. 127/1997 e, successivamente, l’art. 97 del D.Lgvo 18.08.2000 n. 267, mantiene per il segretario comunale la specifica funzione ausiliaria di garante della legalità e correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale. Infatti il T.U. n. 267/2000 ha assegnato al segretario dell’ente locale, in linea generale, oltre agli altri compiti indicati dal menzionato art. 97, le “funzioni di collaborazione e di assistenza giuridico–amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” e quelle di “sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e di coordinarne l’attività”.
Sicché la predetta modifica normativa non esclude che il segretario comunale, proprio in virtù di tali specifici compiti di consulenza giuridico–amministrativa, possa essere responsabile in riferimento alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, agli statuti ed ai regolamenti: cfr. Sez. I Centr. 07.08.2008 n. 1534 e Sez. II Centr. 23.06.2004 n. 197/A.
In sostanza, l’affidamento al segretario comunale di funzioni di assistenza e di collaborazione giuridico ed amministrativa imponeva nella specie di esercitare il controllo di legittimità, seppure, come ha affermato questa Sezione (27.03.2012 n. 164), non sia sufficiente la mera attività di verbalizzazione per la sussistenza dell’elemento soggettivo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 07.05.2012 n. 217 - link a www.corteconti.it).

NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuovo bottone dossier STRADA PUBBLICA O PRIVATA O PRIVATA DI USO PUBBLICO.

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: M. Fiorona, La deroga delle distanze nel Piano Casa Lombardia 2012 (maggio 2012).

EDILIZIA PRIVATA: U. Grella, Seminario di approfondimento sul tema: edilizia ed energia (27.04.2012).

LAVORI PUBBLICI: F. Liparoti e R. Rolli, APPALTI PUBBLICI TRA PRESTAZIONI A CORPO E A MISURA (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: A. Borroni e I. Sala, LA PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI PUBBLICI: PROFILI CIVILISTICI E FISCALI DEL CONTRATTO DI RETE (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: lavori pubblici - Prime indicazioni per il calcolo del corrispettivo da porre a base d'asta negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria, dopo l'abrogazione delle tariffe - AVCP: deliberazione n. 49 del 03.05.2012 (Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggistici e Conservatori, circolare 22.05.2012 n. 66).
---------------
Dal Consiglio Nazionale degli Architetti un esempio su come calcolare i compensi dei professionisti.
Il Consiglio Nazionale degli Architetti ha divulgato la circolare 22.05.2012 n. 66 contenente indicazioni sul calcolo dei compensi di ingegneri e architetti da porre a base di gara.
La Circolare analizza la metodologia proposta dall’AVCP (vedi l’articolo “Abolizione tariffe professionali: come si calcolano i compensi di ingegneri e architetti da porre a base di gara?”), proponendo un esempio di calcolo secondo le istruzioni AVCP e paragonando i risultati con quelli ottenuti applicando le vecchie tariffe.
Si evidenzia che in alcuni casi i risultati sono paragonabili, ma facendo una serie di simulazioni non sempre i risultati sono analoghi. Pertanto, afferma il Consiglio degli Architetti, si attende comunque l’emanazione del Decreto del Ministero della Giustizia (come previsto dal Decreto Liberalizzazioni) contenente le Tabelle Parametriche (24.05.2012 - link a www.acca.it).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Certificati Esecuzione Lavori - Nuova funzionalità di rilascio di CEL in caso di affidamento unitario al Contraente Generale (Comunicato del Presidente, 23.05.2012).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 22 del 28.05.2012, "Termoregolazione e contabilizzazione autonoma del calore: modifiche ed integrazioni alle disposizioni approvate con d.g.r. 2601/2011" (deliberazione G.R. 23.05.2012 n. 3522).

UTILITA'

ENTI LOCALI - VARI: Tutto quello che occorre sapere sull’IMU: la guida definitiva su come calcolarla e quando pagarla.
La redazione di BibLus-net, in vista dell’arrivo della prima rata IMU, propone ai propri lettori un documento con schede semplici e sintetiche, contenenti tutto ciò che occorre sapere sulla nuova imposta municipale.
Al riguardo, nei giorni scorsi, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha pubblicato la Circolare n. 3/DF per chiarire gli ultimi dubbi sull’Imposta Municipale Propria (IMU).
Il documento precisa quali sono le corrette modalità di calcolo dell’IMU, comprese le detrazioni; individua le categorie di soggetti ai quali si applica l’imposta e chiarisce le modalità di applicazione delle agevolazioni per categorie particolari di fabbricato (es. fabbricati rurali) o terreno (es. terreni agricoli).
Gli argomenti trattati sono:
- Oggetto dell’IMU
- Soggetti passivi
- Calcolo dell’imposta
- Aliquote da applicare
- Agevolazioni abitazione principale
- Agevolazioni ed esenzioni varie
- Quota IMU riservata allo Stato
- Versamento dell’imposta
- Dichiarazione IMU
In allegato la guida di BibLus-net e la Circolare del Ministero (24.05.2012 - link a www.acca.it).

ENTI LOCALI - VARI: Imposta municipale sui terreni: in quali Comuni non si pagherà l’IMU?
L’imposta Municipale Propria colpisce il possesso di qualsiasi tipo di immobile:
● fabbricati, ossia le unità immobiliari iscritte o che devono essere iscritte nel catasto edilizio urbano, considerandosi parte integrante del fabbricato l’area occupata dalla costruzione e quella che ne costituisce pertinenza;
● aree fabbricabili, ossia le aree utilizzabili a scopo edificatorio in base agli strumenti urbanistici generali o attuativi ovvero in base alle possibilità effettive di edificazione determinate secondo i criteri previsti agli effetti dell'indennità di espropriazione per pubblica utilità;
● terreni agricoli, ossia i terreni adibiti all'esercizio delle attività indicate nell'art. 2135 del Codice Civile.
Diversi sono stati i dubbi riguardanti il pagamento dell’IMU per terreni agricoli ricadenti in aree montane.
La circolare 18.05.2012 n. 3/DF del Ministero dell’Economia fa chiarezza anche su questo punto (al riguardo si rinvia il lettore all’art. “Tutto quello che occorre sapere sull’IMU: la guida definitiva su come calcolarla e quando pagarla”).
Il D.L. 16/2012 stabilisce che con Decreto del Ministro dell’Economia potranno essere individuati i Comuni nei quali si applica l’esenzione del pagamento IMU sulla base dell’altitudine riportata nell’elenco dei Comuni italiani predisposto dall’Istat, nonché, eventualmente, anche sulla base della redditività dei terreni.
Fino all’emanazione di detto decreto, l’esenzione va applicata ai terreni presenti nell’elenco allegato alla circolare 14.06.1993 n. 9, contenente indicazioni sulla vecchia Imposta Comunale sugli Immobili (ICI).
Pertanto non pagheranno l’IMU i proprietari di terreni che ricadono nei Comuni riportati in allegato a questa notizia (24.05.2012 - link a www.acca.it).

CORTE DEI CONTI

APPALTI: Se l'Ue rigetta il progetto l'ente paga le spese.
L'esclusione di talune spese dal limite imposto dall'art. 6, comma 12, della legge 122/2010, si fonda nel finanziamento integrale da parte di soggetti estranei ed alla conseguente ininfluenza delle stesse sul bilancio dell'ente locale. Ne consegue che, in caso di spese correlate alla presentazione di progetti finanziabili dall'Ue (quali ad esempio le traduzioni o le attività di interpretariato), qualora il progetto sia successivamente rigettato, le stesse non sono rimborsate dall'Ue ma incideranno sul bilancio comunale e, pertanto, soggiacciono al limite imposto dalla sopra citata.
Operando diversamente, infatti, si configurerebbe una forma di elusione del dettato normativo, improntato a una severa razionalizzazione della spesa pubblica.
Non ammette deroghe la conclusione cui è pervenuta la sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per il Veneto nel testo del parere 17.05.2012 n. 336, con il quale, rispondendo a un quesito posto dal comune di Verona, si è fatta chiarezza sull'ambito di esclusione di alcune tipologie di spese dal limite massimo imposto dalla legge n. 122/2010. Norma questa, lo si ricorderà, che vieta alle p.a. di effettuare spese per missioni per un ammontare superiore al 50% della stessa spesa sostenuta nel 2009.
Per la Corte, nell'ambito delle procedure di finanziamento di progetti indette dall'Unione europea, il rimborso delle spese, che vengono anticipate dall'Ente, segue alla rendicontazione ed al riconoscimento delle stesse in quanto pertinenti al progetto. Questa correlazione consente di qualificare come «esterna» la fonte di finanziamento della spesa e, di conseguenza, di applicare alla stessa un regime «diverso rispetto a quello cui sono assoggettate tutte le altre spese dell'ente».
Invece, l'esito negativo del progetto comporta il «ritorno» della fonte di finanziamento all'interno del bilancio dell'ente, determinando l'inclusione delle stesse ai fini del computo del 50%.
In poche parole, ammette la Corte, è solo con la liquidazione delle spese da parte dell'Unione europea che si costituisce l'elemento necessario ai fini della classificazione della copertura.
Quindi, l'esclusione delle spese in esame dal limite imposto dall'articolo 6, comma 12, della legge n. 122/2010 può essere ammessa solo in presenza di un finanziamento integrale da parte di soggetti estranei, cosicché da rendere le stesse «ininfluenti» ai fini dei saldi di bilancio dell'ente (articolo ItaliaOggi del 25.05.2012 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: ... il Sindaco, prospettando la cessazione di un’unità di personale nel corso dell’esercizio 2012, chiede di conoscere se, in costanza dei vincoli assunzionali stabiliti per gli enti non soggetti alla disciplina del Patto di stabilità interno, possa avviare le ordinarie procedure di reclutamento di una corrispondente unità, da assumere a decorrere dall'01.01.2013, sebbene, da tale data, le disposizioni del Patto dovrebbero trovare applicazione, ai sensi dell’art. 16, comma 31, del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, convertito in legge 14.01.2011, n. 148, “nei riguardi di tutti i comuni con popolazione superiore a 1.000 abitanti”.
---------------
Rilevava, altresì, la circostanza che, applicando al caso in questione il limite del 20% della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente, non sarebbe possibile, comunque, verificare il rispetto del Patto di stabilità nell’esercizio 2012, anno nel quale il Comune di Arsiè non era soggetto a tale regime.
I Comuni con popolazione compresa tra 1.001 e 5.000 abitanti, che dall’anno 2013 saranno chiamati ad osservare, in virtù dell’art. 16, comma 31, del D.L. n. 138/2011, le regole del Patto di stabilità interno, sono suscettibili di incorrere nel divieto di assunzioni previsto dal comma 4 dell’art. 76 del D.L. n. 112/2008 soltanto a decorrere dall’anno 2014, in quanto la valenza chiaramente sanzionatoria del divieto, ricollegabile alla inosservanza dei vincoli stabiliti col Patto di stabilità, restringe l’ambito soggettivo di operatività della disposizione ai soli enti connotati dalla esistenza di un pregresso vincolo obbligatori o, in forza del quale, gli stessi, possono essere chiamati a rispondere dell’inadempimento ad essi imputabile.
“L’assenza di specifiche disposizioni di diritto intertemporale in ordine all’applicazione dei nuovi vincoli alla spesa di personale, quali derivano dall’estensione della disciplina del Patto di stabilità interno ai Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, non consente di legittimare interpretazioni additive o derogatorie dell’art. 76, comma 7, del D.L. n 112/2008 e successive modificazioni, sussistendo margini organizzativi idonei a colmare eventuali deficit di competenze tecniche o amministrative, legati all’inadeguatezza degli organici o alla insufficienza di risorse economiche dei Comuni di più ridotte dimensioni, che avrebbero potuto pregiudicare il compiuto assolvimento dei servizi e delle funzioni fondamentali che la Costituzione demanda agli enti locali” (Corte dei Conti, Sez. autonomie, delibera 11.05.2012 n. 6 - link a www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: No ai sindaci furbetti. Il rendiconto non va troppo anticipato. La Corte conti Toscana sul bilancio di fine mandato.
Se il sindaco «anticipa» i tempi di pubblicazione del rendiconto di fine mandato, rischia di doverne pagare le conseguenze di tasca propria. Infatti, se la pubblicazione e la diffusione capillare del rendiconto a tutti i cittadini avvengono molto prima della naturale scadenza del mandato ed è motivata esclusivamente per la promozione del sindaco e non per finalità istituzionali, allo stesso primo cittadino deve essere addebitato il danno relativo alla spesa per la pubblicazione.
Lo dice la Corte conti Toscana, nella sentenza 07.05.2012 n. 217, con la quale ha condannato un sindaco di una cittadina senese, nonché il segretario comunale e un dirigente, per aver realizzato un libretto contenente il rendiconto del suo mandato amministrativo e averlo inviato a tutte le famiglie del territorio comunale, anticipando, di gran lunga, i normali tempi di pubblicazione dell'opuscolo.
Secondo il collegio della magistratura contabile toscana, le attività di informazione e comunicazione delle pubbliche amministrazioni, regolate dalla legge n. 150/2000, possono essere realizzate con «ogni mezzo di messaggi, prodotti grafico-editoriali, strutture informatiche, reti civiche e mezzi telematici», ma sempre senza deviare dalla ratio normativa, ovvero l'informazione corretta e trasparente alla comunità amministrata affinché questa possa conoscere e formulare un proprio giudizio sull'operato della p.a. stessa.
Nel caso oggetto del giudizio in esame, invece, la Corte toscana, accogliendo la tesi accusatoria della procura, ha accertato che il primo cittadino ha «accelerato» i tempi di pubblicazione del rendiconto di fine mandato, non per le giuste e legittime finalità istituzionali ma per una promozione personale dello stesso sindaco e, quindi, per una semplice finalità personale e autoreferenziale. Nel corso del giudizio, infatti, è stato provato che l'obiettivo perseguito dal primo cittadino uscente, fosse la distribuzione del rendiconto amministrativo «prima delle primarie» (articolo ItaliaOggi del 26.05.2012 - link a www.ecostampa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: La denuncia di un presunto generalizzato incremento dei consulenti esterni da parte di un Ente pubblico di per sé non costituisce ancora, in assenza di altri elementi di giudizio oltre il mero aumento del loro numero rispetto al passato, ipotesi di danno (Corte dei Conti, Sez. III centrale d'appello, sentenza 02.05.2012 n. 328 - link a www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: In merito ad incarichi dirigenziali.
L'Ente, nel conferimento d’incarichi dirigenziali a tempo determinato a funzionari interni di categoria D, non può prescindere in particolare dal limite percentuale previsto dall’art. 19, comma 6, del D.lgs. 27.03.2001, n. 165, oltre che dal rispetto di tutti gli altri vincoli derivanti dalla normativa attualmente vigente in materia di incarichi dirigenziali e, più in generale, di spesa di personale (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 27.04.2012 n. 86).

CONSIGLIERI COMUNALI: Il mancato rispetto del Patto travolge i gettoni di tutti i consiglieri.
Il mancato rispetto del patto di stabilità travolge le indennità e i gettoni di tutti i consiglieri. Infatti, Il taglio del 30% dell'indennità degli amministratori e del gettone di presenza spettante ai consiglieri degli enti locali, dovuto a causa del mancato rispetto del patto di stabilità 2011, così come previsto dal dlgs n.149/2011, scatta sia per gli amministratori che sono cessati dalla carica che per quelli che sono subentrati al termine della recente tornata elettorale. La ratio della riduzione prevista dal legislatore, infatti, non è quella di colpire con tagli «ad personam» quanto piuttosto l'intero corpus degli organi istituzionali degli enti locali inadempienti, avendo essi permesso il mancato rispetto del patto di stabilità 2011.
È quanto ha messo nero su bianco la sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Regione Lombardia, nel testo dell'interessante parere 26.04.2012 n. 155, con il quale ha fatto luce sulla portata applicativa delle disposizioni contenute all'articolo 7, comma 2, del dlgs n. 149 del 2011 (il decreto delegato che regola i meccanismi sanzionatori e premiali relativi a regioni, province e comuni), con particolare riguardo alle amministrazioni inadempienti al Patto di stabilità dello scorso anno e che nella recente tornata amministrativa, hanno rinnovato gli organi di direzione politica.
Nei fatti oggetto del parere in esame, il comune di Villongo (Bg) richiedeva l'intervento della magistratura contabile lombarda in funzione consultiva, in merito alle modalità di calcolo delle riduzioni previste sulle indennità di funzione e sui gettoni di presenza degli amministratori locali, quali effetto sanzionatorio del mancato rispetto del patto di stabilità per l'anno 2011. In particolare, il comune istante chiede se le riduzioni previste dalla norma sopra citata, pari al 30% della misura in godimento al 30.06.2010, si applichino anche ai nuovi amministratori eletti dal recente scrutinio elettorale.
Sul punto, la Corte lombarda non ha avuto il minimo dubbio che il taglio debba riguardare sia gli amministratori «uscenti» che quelli subentranti. A detta della Corte, infatti, la disposizione sopra richiamata «non lascia alcun margine di discrezionalità agli enti locali». In particolare, quando non sia stato rispettato il patto di stabilità, l'ente locale è tenuto a rideterminare le indennità di funzione e i gettoni di presenza ed è tenuto a farlo in misura determinata dalla stessa norma, ovvero concretizzandosi in una riduzione del 30% rispetto all'ammontare risultante alla data del 30.06.2010.
Il tenore letterale e perentorio della norma, pertanto, ha indotto la magistratura contabile lombarda a ritenere che la riduzione del 30% delle indennità di funzione e dei gettoni di presenza che il comune dovrà applicare ai propri amministratori riguarderanno (per tutto l'anno corrente) sia il sindaco, gli assessori e i consiglieri comunali in carica fino allo scorso 6 maggio sia quelli che sono stati eletti a seguito della recente tornata elettorale amministrativa.
Lo scopo della disposizione contenuta all'articolo 7, comma 2, del dlgs n. 149/2011, ha proseguito la Corte, non è quello di colpire gli amministratori con tagli mirati o «ad personam», quanto piuttosto quello di colpire l'intero corpus degli organi istituzionali, «avendo essi permesso il mancato rispetto del patto di stabilità 2011» (articolo ItaliaOggi del 24.05.2012 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Spesa di personale/spesa corrente, divieto di assunzione e modifiche alla norma.
La Corte dei Conti, sezione regionale Lazio, con il parere 23.04.2012 n. 21, risponde al quesito del Comune di Pontinia che, rispetto al divieto di assunzione previsto dall'art. 76, comma 7, del d.l. 112/2008 (superamento percentuale massima nel rapporto spese di personale/spesa corrente) si è trovato, nel tempo ed in ragione degli interventi normativi modificativi sopravvenuti, prima nella condizione di poter procedere ad assunzioni, poi incorso nel divieto e, da ultimo (testo vigente della norma) in condizione di poter procedere al reclutamento.
Alla luce di questa particolare situazione, l'ente chiede se è possibile procedere al citato reclutamento, nel 2012, in relazione alle cessazioni (valorizzate al 20%) intervenute nell'anno 2010 e non rimpiazzate nel 2011. L'ente chiede anche se, a tal fine, è consentito valorizzare la nozione di anno precedente riferita agli enti non sottoposti al patto di stabilità, così come definita dalle Sezioni Unite in sede di controllo nella deliberazione n. 52/CONTR/2010.
La Corte, in specifica risposta al quesito e per la particolarità del caso (ma non unico) si esprime cose segue:
"Per quanto sopra, il Collegio è dell'avviso che -nella fattispecie prospettata- sia possibile assumere, in applicazione della disposizione dell'art. 76, comma 7, secondo alinea, nuovo personale fino a concorrenza del 20% della spesa sostenuta per il personale cessato e non sostituito parzialmente nell'esercizio antecedente al blocco forzoso delle assunzioni. Nel rispetto del principio di riduzione di cui al comma 557, peraltro, la crescita della spesa derivante dalle nuove assunzioni non potrà nel 2012 superare quella ammissibile nel 2011, in ragione delle cessazioni verificatesi nel 2010, salvo l'eventuale ulteriore incremento commisurato al 20% delle cessazioni intervenute nel medesimo 2011".
Si segnala il parere in contesto anche per una lettura integrale delle motivazioni e considerazioni svolte dalla Corte (a prescindere, anche, dalla finale risposta al quesito), in quanto tratta aspetti rilevanti quali: la pertinenza o meno del richiamo alle menzionata deliberazione delle SS.RR. 52/2010 per gli enti soggetti al patto di stabilità; l' efficacia temporale della facoltà assunzionale (20%, ora 40%); il significato e gli effetti del divieto posto dall'art. 76, comma 7, d.l. 112/2008; le situazioni di rientro nei parametri di equilibrio ed i fattori che lo hanno determinato (tratto da www.publika.it).

SINDACATI & ARAN

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ I lavoratori assunti con contratto di lavoro a termine possono fruire delle ferie maturate e non godute nell’ambito di un precedente rapporto a termine con lo stesso ente oppure queste ferie devono essere monetizzate? (parere 07.02.2012 n. RAL-1092 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Per un lavoratore turnista, le giornate di festività infrasettimanali ricadenti in un periodo di ferie sono da escludere dal conteggio delle giornate di ferie complessivamente godute nel periodo stesso oppure devono essere fruite anche esse come giornate di ferie? (parere 07.02.2012 n. RAL-1076 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ L’art. 18, comma 2, del CCNL del 06.07.1995 (la durata delle ferie è di 32 giorni lavorativi) può essere interpretato nel senso che la giornata del sabato deve essere computata come giorno di ferie? (parere 07.02.2012 n. RAL-1075 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Un lavoratore, a tempo pieno ed indeterminato nonché titolare di posizione organizzativa, dipendente dal comune A, è utilizzato a tempo parziale anche presso il comune B, sulla base di una convenzione stipulata ai sensi dell’art. 14 del CCNL del 22.01.2004. L’articolazione dell’orario di lavoro convenuta, prevede una prestazione lavorativa di 4 ore presso il comune A ed altre 4 presso il comune B, distribuite su 5 giorni settimanali.
Ai fini del calcolo delle ferie, come devono essere conteggiate e/o ripartite le stesse, dato che il dipendente presta attività presso due comuni?
Quando il lavoratore si assenta presso un comune e presta servizio presso l’altro, la giornata di ferie deve essere considerata per intero o come mezza giornata? Di quanti giorni di ferie all’anno ha diritto presso ciascun ente? (parere 07.02.2012 n. RAL-1073 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Il dipendente può chiedere di interrompere la fruizione delle ferie per avvalersi dei tre giorni di permesso per assistenza a portatori di handicap, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/1992? (parere 07.02.2012 n. RAL-1071 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Durante il periodo di preavviso (art. 12 del CCNL del 09.05.2006), regolarmente lavorato dal dipendente assunto con contratto a temo indeterminato, maturano le ferie nonostante queste non potranno essere fruite ma solo monetizzate al cessare del rapporto di lavoro? (parere 06.02.2012 n. RAL-1063 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Presso un ente il personale dirigente e non dirigente non ha fruito nei termini previsti dai contratti (anno di competenza o motivi particolari entro il 30 giugno dell’anno successivo) le ferie maturate.
Come comportarsi? E’ corretto disporre un piano di smaltimento e, qualora non svolto, eliminare le ferie? Oppure cosa fare? (parere 06.02.2012 n. RAL-1070 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ A favore del personale assunto con rapporto di lavoro a termine e a tempo parziale, in servizio continuativo presso un ente locale da più di tre anni, è possibile dare applicazione alle previsioni dell’art. 18, comma 4, del CCNL del 06.07.1995, che riconosce ai dipendenti, dopo tre anni servizio 32 giorni di ferie? (parere 06.02.2012 n. RAL-1067 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E’ possibile la fruizione frazionata ad ore o a mezze giornate delle quattro giornate di festività soppresse, di cui all’art. 18, comma 6, del CCNL del 06.07.1995? (parere 06.02.2012 n. RAL-1066 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Nel caso di eventi atmosferici eccezionali come è possibile giustificare l’assenza dal lavoro del dipendente o l’eventuale ritardo? (parere 06.02.2012 n. RAL-1065 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come deve essere considerata l’assenza dal servizio per esercitare il diritto di voto? Il dipendente ha diritto ad uno specifico permesso? (parere 05.02.2012 n. RAL-1052 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ In materia di termini di fruizione delle ferie prevale la disciplina contrattuale o quella legale (art. 10 del D.Lgs. n. 66/2003 e successive modificazioni ed integrazioni)?
E’ possibile una lettura coordinata delle disposizioni previste dalle due fonti? (parere 05.02.2012 n. RAL-1051 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come si calcolano e si retribuiscono le ferie per il personale con contratto a termine (1 anno) di 18 ore settimanali (lunedì-giovedì)? (parere 06.06.2011 n. RAL-512 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E’ possibile retribuire le ore di straordinario e le ferie non godute al personale assunto con contratto a termine? (parere 06.06.2011 n. RAL-511 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E’ possibile prorogare il contratto a termine, a suo tempo stipulato per sostituire una lavoratrice in maternità, al fine di consentire a quest’ultima, al rientro in servizio, la fruizione delle ferie? (parere 06.06.2011 n. RAL-510 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ In caso di proroga o rinnovo del contratto a tempo determinato qual è il termine per la fruizione delle ferie maturate? (parere 05.06.2011 n. RAL-509 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Quanti giorni di ferie spettano ad un dipendente part-time misto al 30%, che presta servizio per tre giorni alla settimana ma per sole 3 ore giornaliere? (parere 05.06.2011 n. RAL-508 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ In caso di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale verticale a tempo pieno, le ferie maturate nell’ambito del rapporto di lavoro part-time devono essere riproporzionate? (parere 05.06.2011 n. RAL-507 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Le ferie maturate dal dipendente prima della trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale devono essere riproporzionate?
In alternativa è possibile procedere alla loro monetizzazione? (parere 05.06.2011 n. RAL-506 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come devono essere considerate le ferie di un lavoratore già in mobilità che viene inquadrato in un ente anche in soprannumero? (parere 05.06.2011 n. RAL-505 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E’ possibile monetizzare le ferie non godute dal dipendente trasferito ad altro ente per mobilità? (parere 05.06.2011 n. RAL-504 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come devono essere retribuite le giornate di riposo per festività soppresse, non fruite nel corso dell’anno?
Spetta la monetizzazione anche nel caso di un dipendente riammesso in servizio dopo un periodo di sospensione cautelare? (parere 05.06.2011 n. RAL-503 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Chiarimenti sul regime giuridico delle 4 giornate di recupero delle ex festività soppresse (parere 05.06.2011 n. RAL-502 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ L’applicazione della legge n. 336/2000 che ha ripristinato la festività del 2 giungo implica la riduzione delle 4 giornate di festività attribuite dalla legge n. 937/1977? (parere 05.06.2011 n. RAL-501 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Il ripristino della festività del 2 giungo disposto dalla L. n. 336/2000, necessita, per la sua applicazione, di particolari adempimenti? (parere 05.06.2011 n. RAL-500 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Possono essere recuperate le festività cadenti in giorno non lavorativo? (parere 05.06.2011 n. RAL-499 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Cosa avviene nell’ipotesi che il dipendente non fruisca, per ragioni di servizio, delle ferie residue entro il primo semestre dell’anno successivo o nel caso che la mancata fruizione derivi dalla mancata richiesta dell’interessato? (parere 05.06.2011 n. RAL-498 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Quale soggetto deve attestare la sussistenza delle indifferibili esigenze di servizio che non hanno reso possibile la fruizione delle ferie nell’anno (art. 18, comma 12, del CCNL del 06.07.1995)? (parere 05.06.2011 n. RAL-497 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Per poter rinviare le ferie al primo quadrimestre dell’anno successivo il dipendente deve fornire dettagliata motivazione?
E’ necessario che si tratti di esigenze personali riferite all’anno di spettanza? (parere 05.06.2011 n. RAL-496 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come si deve interpretare il comma 13 dell’art. 18 del CCNL in materia di trasporto di ferie residue sul nuovo anno? (parere 05.06.2011 n. RAL-495 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come si provvede alla definizione del periodo di ferie fruibili dal dipendente? (parere 05.06.2011 n. RAL-494 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Quali sono gli effetti della sentenza con la quale il TAR ha annullato un provvedimento di destituzione dall’impiego?
In particolare, il periodo intercorso tra la destituzione e la riammissione in servizio è utile ai fini della maturazione delle ferie e ai fini della progressione economica all’interno della categoria? (parere 05.06.2011 n. RAL-493 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ I periodi di aspettativa senza assegni sono utili ai fini della maturazione delle ferie? (parere 05.06.2011 n. RAL-492 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ L’assenza per malattia non retribuita di cui all’art. 21, comma 2 del CCNL del 06.07.1995 e successive modifiche comporta la maturazione delle ferie? (parere 05.06.2011 n. RAL-491 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Nella base di calcolo del compenso per ferie non godute deve essere compresa anche la 13^ mensilità? (parere 05.06.2011 n. RAL-490 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ La dipendente che receda dal rapporto durante il periodo di prova ha diritto al pagamento delle ferie maturate e non godute per causa a lei non imputabile? (parere 05.06.2011 n. RAL-489 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ L’amministrazione può rinunciare a parte del preavviso per consentire il godimento delle ferie maturate e non godute a un dipendente dimissionario se il mancato godimento delle stesse è dovuto ad assenza per infortunio sul lavoro protrattasi sino all’inizio del periodo di preavviso? (parere 05.06.2011 n. RAL-488 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Dimissioni presentate in data immediatamente precedente la decorrenza del termine di preavviso. E’ possibile monetizzare le ferie non godute? (parere 05.06.2011 n. RAL-487 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Cosa avviene delle ferie non godute nell’ipotesi di dimissioni del dipendente per motivi personali? (parere 05.06.2011 n. RAL-486 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Cosa avviene, all’atto del collocamento a riposo, se il dipendente non ha potuto usufruire delle ferie maturate nel corso dell’ultimo anno di servizio a causa di malattia? (parere 05.06.2011 n. RAL-485 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Quali sono le condizioni che consentono la monetizzazione delle ferie non godute? E’ possibile monetizzarle in costanza di rapporto?
La monetizzazione presuppone sempre che le ferie non siano state godute per ragioni di servizio? Come comportarsi di fronte ad un accumulo consistente di ferie non fruite negli anni precedenti? (parere 05.06.2011 n. RAL-484 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E’ possibile interrompere un periodo di congedo di maternità per consentire alla lavoratrice la fruizione delle ferie? (parere 05.06.2011 n. RAL-483 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E’ possibile accogliere la richiesta di un lavoratore per la trasformazione di giorni di ferie già fruite in giorni di permesso non retribuito? (parere 05.06.2011 n. RAL-482 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Si può riconoscere al dipendente il diritto di “revocare” le ferie già autorizzate? (parere 05.06.2011 n. RAL-481 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Le ferie possono essere interrotte per la fruizione di permessi per lutto? (parere 05.06.2011 n. RAL-480 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Quand’è che la malattia interrompe le ferie? In che modo si realizza la debita ed adeguata documentazione della malattia, ai fini dell’interruzione delle ferie? (parere 05.06.2011 n. RAL-479 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E' possibile rapportare ad ore o rifiutare le ferie sistematicamente fruite dal dipendente nei giorni nei quali sarebbe tenuto al rientro pomeridiano? (parere 05.06.2011 n. RAL-478 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E’ possibile che un dipendente fruisca delle ferie subito dopo un periodo di congedo parentale, senza aver ripreso servizio? (parere 05.06.2011 n. RAL-477 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ E’ possibile fruire delle ferie ad ore? E’ possibile accordare mezza giornata di ferie? (parere 05.06.2011 n. RAL-476 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ In caso di ricostituzione del rapporto di lavoro, ai sensi dell'art. 26 del CCNL del 14/09/2000, per l'attribuzione dei giorni di ferie il dipendente deve essere considerato 'neo assunto'? (parere 05.06.2011 n. RAL-475 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Il personale neo assunto (con diritto a 26 gg. di ferie) che ha preso servizio dal 16/02/2004 e che, pertanto, nel mese di febbraio ha prestato servizio per un periodo inferiore a 15 gg., matura, nello stesso mese, almeno 1 giorno di ferie? (parere 05.06.2011 n. RAL-474 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Al fine di stabilire il numero dei giorni di ferie spettanti al dipendente ai sensi dell’art. 18 del CCNL del 06.07.1995 cosa deve intendersi per personale 'neo assunto'? (parere 05.06.2011 n. RAL-473 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Chi deve considerarsi neo assunto ai sensi dell’art. 18 del CCNL del 06.07.1995? (parere 05.06.2011 n. RAL-472 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come deve essere determinato il numero dei giorni di ferie spettanti al dipendente assunto in corso d’anno? (parere 05.06.2011 n. RAL-471 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come devono essere correttamente calcolate le giornate di ferie del personale turnista?
Se la settimana lavorativa è articolata in soli quattro giorni, come si calcolano le ferie? (parere 05.06.2011 n. RAL-470 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come devono essere calcolate le ferie per i lavoratori che effettuano un orario settimanale in parte su sei giornate e in parte su cinque? Come devono essere conteggiati i giorni lavorativi e in base a quali criteri? (parere 05.06.2011 n. RAL-469 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ In caso di passaggio a regime orario di settimana corta, le ferie fruite in una giornata destinata al rientro pomeridiano possono essere rapportate ad ore al fine di stabilire il residuo ferie?
Le ferie eventualmente maturate in regime orario di settimana lunga e non ancora godute al momento del passaggio al nuovo orario devono essere riproporzionate? (parere 05.06.2011 n. RAL-468 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Come possono essere calcolate le giornate di ferie nell’anno, in presenza di una articolazione dell’orario di lavoro che prevede alternanza di 6 e 5 giorni lavorativi nella settimana?
Qual è la quota mensile delle ferie in regime ordinario di settimana corta o di settimana lunga? (parere 05.06.2011 n. RAL-467 - link a www.arangenzia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: FERIE E FESTIVITA'/ FERIE/ Quanti giorni di ferie spettano ad un dipendente che sia impiegato per due mesi all’anno in regime orario di settimana corta (5 gg.) e per i restanti mesi in regime di settimana lunga (6 gg.)?
In generale come si calcolano le ferie in tutti i casi di passaggio da un regime all’altro? (parere 05.06.2011 n. RAL-466 - link a www.arangenzia.it).

NEWS

ENTI LOCALI - VARI: LA CIRCOLARE SULL'IMU/ Terreni, variazioni da comunicare. Niente sanzioni se l'ente non informa sui cambi di destinazione. Se il comune è inadempiente esclusi anche gli interessi moratori.
Anche per l'Imu, i comuni sono tenuti a fornire informazioni ai contribuenti sulle variazioni urbanistiche e i cambi di destinazione dei terreni in aree edificabili. Nel caso in cui non venga inviata la comunicazione, non devono essere irrogate al titolare dell'area né sanzioni né interessi moratori sul tributo dovuto.
Lo ha chiarito il dipartimento delle finanze del ministero dell'Economia, con la circolare 18.05.2012 n. 3/DF.
Dunque, la regola imposta dall'articolo 31, comma 20, della legge 289/2002 (Finanziaria 2003) vale anche per l'Imu. Questa norma prevede che debba essere informato il contribuente delle variazioni apportate agli strumenti urbanistici. Quando i comuni attribuiscono a un terreno la natura di area fabbricabile sono obbligati a darne comunicazione al contribuente, a mezzo posta, con modalità idonee a garantire l'effettiva conoscenza.
Per il dipartimento, spetta ai comuni «disciplinare autonomamente la procedura adottando lo schema più confacente alla propria organizzazione». Il mancato rispetto dell'adempimento non comporta alcuna conseguenza in ordine agli obblighi che incombono sul contribuente: il tributo sull'area è comunque dovuto. Tuttavia, precisa la circolare, in base all'articolo 10 dello Statuto dei diritti del contribuente (legge 212/2000), non possono essere richieste sanzioni e interessi. Del resto «la norma ha il fine di fornire le garanzie procedimentali poste a tutela del contribuente assurte a principio generale dell'ordinamento tributario».
Il ministero, correttamente, va oltre quanto affermato dalla giurisprudenza che in passato si è limitata ad annullare le sanzioni irrogate dai comuni, riconoscendo solo la causa di non punibilità stabilita dall'articolo 6 del decreto legislativo 472/1997. Mentre lo Statuto esclude anche la richiesta degli interessi quando il comportamento del contribuente risulti posto in essere in seguito a errori o omissioni dell'amministrazione. In effetti, il contribuente è tenuto a pagare le imposte su un'area edificabile anche se il comune non lo abbia informato delle variazioni apportate allo strumento urbanistico e non abbia comunicato il cambio di destinazione del terreno.
La Corte di cassazione, con la sentenza 15558/2009, ha ritenuto ininfluente la mancata comunicazione al proprietario, non essendo specificamente prevista una sanzione ad hoc dalla norma che ne ha imposto l'obbligo. La mancata comunicazione del cambiamento urbanistico non può avere un'incidenza sugli obblighi di dichiarazione e versamento dell'imposta, che sono autonomamente disciplinati dalla legge. Se il comune non ha provveduto a comunicare, formalmente, il cambio di destinazione del terreno, e il contribuente violi l'obbligo di dichiarazione e di versamento, si può ritenere che ricorra una causa di non punibilità.
Occorre precisare che l'articolo 31 non ha alcuna efficacia retroattiva. Pertanto, l'obbligo di comunicazione riguarda solo i cambi di destinazione dei terreni attuati a decorrere dall'01.01.2003. L'Imu è dovuta dal momento i cui l'area è inserita in un piano regolatore generale adottato dal consiglio comunale, anche se non approvato dalla regione. L'articolo 36, comma 2, della legge 248/2006 dispone che un'area è da considerare fabbricabile se utilizzabile a scopo edificatorio in base allo strumento urbanistico generale deliberato dal comune, indipendentemente dall'approvazione della regione e dall'emanazione di strumenti attuativi (articolo ItaliaOggi del 26.05.2012 - link a www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Evasione, l'Inps arruola i comuni. Controlli su edilizia, ambulanti, commercio e artigianato. Un messaggio dell'Istituto di previdenza detta le istruzioni sulle segnalazioni qualificate.
Comuni in campo contro l'evasione contributiva. Edilizia, commercio ambulante e attività artigiane e commerciali «fantasma» sono gli ambiti rilevanti ai fini Inps per i quali, per ogni segnalazione qualificata effettuata, i comuni riceveranno una quota (33%) delle sanzioni eventualmente riscosse. Ma, come detto, deve trattarsi di «segnalazioni qualificate», ossia segnalazioni evidenti di posizioni soggettive irregolari, per evasione o elusione, che non richiedono ulteriori elaborazioni dell'Inps.
A precisarlo, tra l'altro, è lo stesso ente di previdenza che, nel messaggio n. 8798/2012, detta le prime istruzioni per la collaborazione con i comuni alle attività di accertamento tributari e contributivi, anticipando il provvedimento dell'Agenzia delle entrate, di prossima pubblicazione, attuativo dell'articolo 18 del dl n. 78/2010.
Comuni in campo.
Il dl n. 78/2010, come modificato dal dl n. 201/2011, al fine di potenziare l'azione di contrasto all'evasione fiscale e contributiva, incentiva la partecipazione dei comuni all'accertamento fiscale e contributivo con il riconoscimento di una quota pari al 33% dei maggiori tributi statali riscossi e delle sanzioni civili applicate sui maggiori contributi riscossi a titolo definitivo.
Al fine di realizzare questa collaborazione, spiega l'Inps, le amministrazioni interessate (Agenzia entrate, Inps, Agenzia del territorio, Conferenza unificata), con il supporto dell'Anci, hanno avviato un percorso per definire gli ambiti di collaborazione e le modalità tecniche di accesso alle banche dati e l'invio delle «segnalazioni qualificate» da parte dei comuni. Per segnalazioni qualificate, precisa il messaggio, «si intendono quelle posizioni soggettive che a seguito di rilievi svolti dai comuni devono evidenziare comportamenti evasivi e/o elusivi senza ulteriori elaborazioni logiche da parte dell'istituto».
Gli ambiti rilevanti.
L'attuazione dell'articolo 18 è rimessa al provvedimento del direttore dell'Agenzia delle entrate che, spiega l'Inps, sarà pubblicato a breve dopo il recepimento di alcune modifiche del Garante privacy. Il provvedimento definisce le modalità di accesso alle banche dati e di trasmissione delle informazioni utilizzabili ai fini dell'accertamento fiscale e contributivo.
Inoltre, per quanto riguarda l'Inps, determina gli ambiti rilevanti ai fini dell'accertamento dei contributi non dichiarati. I predetti ambiti, in particolare, riguardano i soggetti che:
- effettuano attività edilizia omettendo la denunzia contributiva relativa all'impresa;
- svolgono attività «fantasma» di commercio ambulante o su area pubblica omettendo la comunicazione Unica ai fini fiscali, amministrativi e previdenziali e/o la denunzia contributiva relativa alla impresa;
- svolgono attività commerciale o artigiana «fantasma» omettendo sia la Comunicazione Unica ai fini fiscali, amministrativi e previdenziali, che la denunzia contributiva relativa all'impresa.
Le convenzioni.
L'Inps, spiega ancora il messaggio, ha avviato un tavolo di lavoro con l'Unione dei comuni e con il supporto dell'Anci, per definire un processo operativo di partecipazione dei comuni all'attività di accertamento. Il processo, in particolare, prevede la messa a disposizione dei comuni interessati, a seguito di sottoscrizione di specifica convenzione (l'Inps sta predisponendo una bozza di convenzione-quadro), di una procedura che consente di inviare all'Inps soltanto le informazioni considerate «segnalazioni qualificate».
Il processo sarà supportato da una procedura telematica che consentirà anche di operare le ulteriori verifiche amministrative e/o ispettive da parte dell'Inps, nonché di quantificare le somme per sanzioni civili destinate ai comuni (articolo ItaliaOggi del 25.05.2012 - link a www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Autovelox, multe subito in bilancio. L'obbligo scatta dal 1° giugno. Dal 2013 relazione al ministero. I municipi navigano a vista sulla ripartizione dei proventi. Serve una delibera di giunta.
Scatterà potenzialmente già dal prossimo mese di giugno l'obbligo di ripartire con l'ente proprietario della strada i proventi derivanti delle multe accertate con autovelox e telelaser. Ma al momento sarà sufficiente accantonare le risorse e variare i bilanci. Solo dal prossimo anno infatti gli enti locali dovranno inviare al ministero la relazione indicante l'importo dei proventi autovelox ripartiti e l'ammontare di tutte le multe stradali con le spese effettuate. E procedere alla materiale destinazione delle risorse.
Sono questi gli importanti effetti contabili e gestionali introdotti automaticamente dall'01.01.2012 (in mancanza di un decreto ad hoc da adottare entro il 31 maggio e di cui non vi è traccia) dal comma 16 dell'art. 4-ter del dl 16/2012, inserito in fretta e furia in sede di conversione dalla legge n. 44/2012, in vigore dal 29.04.2012. Sull'intera questione la prudenza è d'obbligo anche in considerazione dell'assoluta mancanza di indicazioni ministeriali, peraltro molto attese dai comuni.
L'unica certezza al momento è che la ripartizione dei proventi autovelox riguarderà gli accertamenti alle violazioni dei limiti massimi di velocità rilevati dagli organi di polizia stradale sulle strade appartenenti a enti diversi da quelli dai quali dipendono gli organi accertatori, con esclusione delle strade Anas. Le somme derivanti dalla ripartizione dei proventi delle sanzioni dovranno essere destinate alla realizzazione di interventi mirati, preventivamente individuati dalla legge. E sarà necessario relazionare annualmente al ministero, a partire dal 31.05.2013, tutte le infrazioni stradali accertate nel corso dell'anno precedente, con particolare attenzione all'autovelox.
Sono molte però le criticità da risolvere. Innanzitutto la data esatta dalla quale decorre questo nuovo obbligo. Stando a una lettura formale della norma i 90 giorni concessi per l'emanazione del dm fantasma decorrono dal 02.03.2012, data di entrata in vigore del decreto legge n. 16/2012. Pertanto se il decreto, come risulta a ItaliaOggi, non sarà emanato entro il 31 maggio, dall'01.06.2012 ai sensi della novella di aprile troveranno immediata applicazione formale le disposizioni del codice della strada di cui all'art. 142, commi 12-bis (obbligo di ripartizione dei proventi), 12-ter (destinazione delle somme derivanti dai proventi ripartiti) e 12-quater (relazione da inviare entro il 31 maggio di ogni anno al ministero dei trasporti e al ministero dell'interno).
Non mancano però interpretazioni dottrinarie che, disancorandosi dalla lettura formale della disposizione introdotta in malo modo nella conversione in legge del dl 16/2012, individuano il dies a quo per il calcolo dei novanta giorni non nel 2 marzo, ma nel 29.04.2012, data di entrata in vigore della legge di conversione n. 44/2012. In tal caso, dunque, l'obbligo di ripartizione dei proventi e tutta la burocrazia connessa decorrerebbero dal 29.07.2012.
Altri considerano infine rinviato comunque ogni effetto dell'automatismo all'01.01.2013 in virtù della disposizione prevista dall'art. 25/3° della legge 120/2010.
Aderendo a una valutazione prudente è corretto ritenere operativa già da quest'anno la nuova destinazione dei proventi autovelox da suddividere con l'ente proprietario della strada e variare prima possibile il bilancio di previsione iscrivendo anche gli importi di spettanza di altri enti. Ma anche adottare una nuova delibera di giunta sulla destinazione degli importi (articolo ItaliaOggi del 25.05.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni come consigli. Devono rispecchiare la composizione dei gruppi. In caso di cambio di casacca va garantita una rappresentanza proporzionale.
È necessario provvedere a un riequilibrio generale delle commissioni consiliari permanenti originariamente costituite se, a fronte dei molteplici mutamenti politici intervenuti nel tempo, si è modificata la compagine dei consiglieri e, quindi, la composizione dei gruppi? Il consigliere che ha cambiato gruppo, se riveste le funzioni di presidente di una commissione consiliare, deve continuare a svolgere tali funzioni fino al termine del mandato oppure si deve procedere alla sua sostituzione?
Le commissioni consiliari previste dall'articolo 38, comma 6 del dlgs n. 267/2000, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dall'apposito regolamento comunale con l'unico limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale nella composizione. Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio devono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse ne sia riprodotto il peso numerico e di voto.
Il caso prospettato si inquadra nell'ambito dei possibili mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, comportanti la costituzione di nuovi gruppi consiliari ovvero l'adesione a diversi gruppi esistenti. Il principio generale del divieto di mandato imperativo, sancito dall'articolo 67 della Costituzione, assicura ad ogni consigliere l'esercizio del mandato ricevuto dagli elettori -pur conservando verso gli stessi la responsabilità politica- con assoluta libertà, ivi compresa quella di far venir meno l'appartenenza dell'eletto alla lista o alla coalizione di originaria appartenenza. (cfr. Tar, Trentino-Alto Adige, Trento n. 75 del 2009)
Va da sé che i mutamenti in parola modificano i rapporti tra le forze politiche presenti in consiglio, incidendo sul numero dei gruppi ovvero sulla consistenza numerica degli stessi, e ciò non può non influire sulla composizione delle commissioni consiliari che deve, pertanto, adeguarsi ai nuovi assetti. La fattispecie prospettata va, pertanto, inquadrata nell'ambito di un riequilibrio generale degli assetti presenti nelle commissioni. Quanto al rispetto del criterio proporzionale previsto dal citato articolo 38, comma 6, del dlgs n. 267/2000, il legislatore non precisa come lo stesso debba essere declinato in concreto. Spetta al regolamento, cui sono demandate la determinazione dei poteri delle commissioni nonché la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori, stabilire i meccanismi idonei a garantirne il rispetto.
Secondo quanto osservato dal Tar Lombardia, nella sentenza n. 567/1996, il criterio proporzionale è posto dal legislatore come direttiva suscettibile di svariate opzioni applicative, egualmente legittime purché coerenti con la ratio che quel principio sottende, e che consiste nell'assicurare in seno alle commissioni la maggiore rappresentatività possibile. Al raggiungimento di questo risultato concorrono, come esperienza e prassi dimostrano, non soltanto la rappresentanza individuale proporzionata alla consistenza delle forze politiche presenti nell'organo elettivo, ma anche –quando la varietà di consistenza e di numero dei gruppi non consenta di conseguire l'obiettivo con precisione aritmetica, per quozienti interi– meccanismi tecnici (quali il voto ponderato, il voto plurimo e simili) idonei ad assicurare a ciascun commissario un peso corrispondente a quello della forza politica che rappresenta.
Nel caso di specie se, in materia di commissioni consiliari, il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale prevede che la ripartizione dei membri delle commissioni da parte dei singoli gruppi deve essere effettuata con un criterio di proporzionalità –garantendo, comunque a ciascun consigliere la presenza in almeno una commissione consiliare- e che nel caso di dimissioni, decadenza od altro motivo che renda necessaria la sostituzione di un Consigliere, il presidente del gruppo consiliare di appartenenza designi un altro rappresentante, è necessario provvedere, anche al fine di adeguare la composizione delle commissioni al criterio proporzionale previsto dal citato art. 38 del dlgs 267/2000, a una revisione complessiva delle stesse con una deliberazione del consiglio comunale che prenda atto della designazione dei consiglieri in rappresentanza dei gruppi neo costituiti e della sostituzione dei consiglieri.
Il disposto recato dal regolamento comunale in combinato disposto con il citato art. 38 Tuel è applicabile anche alla ipotesi prospettata del consigliere eletto presidente di una commissione in rappresentanza di un gruppo dal quale successivamente si sia dissociato (articolo ItaliaOggi del 25.05.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Edilizia, bonus sale. Ristrutturare con lo sgravio del 50%.  Nel dl infrastrutture incentivi per il risparmio energetico.
La detrazione del 36% per la ristrutturazioni edilizie potrebbe arrivare al 50% con un tetto di 96 mila euro per unità immobiliare (invece dell'attuale limite di 48 mila euro). Sarà invece prevista come stabile la detraibilità fino al 55% delle spese per interventi di riqualificazione energetica.
Sono queste alcune delle proposte che il ministero delle infrastrutture ha messo a punto e sulle quali si dovrà confrontare con il ministero dell'economia, in capo al premier Mario Monti, in vista della prossima adozione di un decreto-legge per il rilancio delle infrastrutture, parte dell'intervento sulla crescita di cui ha parlato in queste settimane il ministro per le infrastrutture e sviluppo economico, Corrado Passera. Per le detrazioni sugli interventi di ristrutturazione edilizia, la proposta del governo è quella di innalzare dal 36 al 50% la quota detraibile ai fini Irpef aumentando anche l'importo massimo della spesa per unità immobiliare da 48 mila a 96.mila euro.
L'obiettivo è quello di incentivare la ripresa del mercato delle costruzioni e, in particolare quello delle ristrutturazioni che, dalle stime in possesso del governo, nel periodo 1998-2006, attraverso l'incentivo ha potuto contare su un incremento annuo degli investimenti in ristrutturazioni stimabile in circa 1,1 miliardi di euro che, con l'aumento dal 36 al 50% dovrebbe aumentare di altri 350 milioni.
L'aumento di percentuale di detrazione di 14 punti percentuali determinerà un minor gettito Irpef complessivo pari a 1,2 miliardi in dici anni, compensato da un incremento di gettito conseguente all'effetto incentivante sugli investimenti sia con riferimento all'incremento del gettito Iva sia con riferimento all'incremento delle imposte dirette cioè Irpef-Ires-Irap. Oltre all'intervento sulle ristrutturazioni edilizie la proposta del governo prevede che sia portato a regime la detrazione del 55% per gli interventi di riqualificazione energetica, anche in questo caso con la finalità di incentivare la ripresa del mercato delle costruzioni. Gli oneri che il governo stima possano determinarsi per la messa a regime dell'incentivo ammontano a 2.475 milioni di euro che ripartiti nelle dieci quote annuali (come previsto per legge) risultano 248 milioni di euro annui.
A questi interventi sulle ristrutturazioni e sulla riqualificazione energetica si aggiungono poi altri interventi che tendono ad agevolare il regime fiscale per l'invenduto a favore dei costruttori e altri che incidono sull'acquisto degli immobili (esenzione Imu biennale per le case il cui valore dichiarato sia inferiore a 200 mila euro e detrazione delle spese di registro dell'atto di acquisto) e sulla detrazione degli interessi passivi per i mutui (si arriva alla totale detraibilità degli interessi, con un costo, però per l'Erario pari a più di un miliardo di euro per il 2013).
Trattandosi di proposte che potrebbero avere ripercussioni non da poco sugli equilibri di bilancio, il confronto con il ministero dell'economia sarà evidentemente decisivo, così come lo era ai tempi dell'ex ministro Giulio Tremonti (articolo ItaliaOggi del 23.05.2012 - link a www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: Box, comprare senza l'alloggio. Notai di Milano su nuove opportunità.
Nuove opportunità dalla compravendita dei box privati separatamente dagli appartamenti. Il recente dl n. 5/2012 di semplificazione e sviluppo ha consentito, a determinate condizioni, la libera circolazione dei cosiddetti parcheggi Tognoli, che fino a oggi non potevano essere venduti senza l'abitazione di pertinenza, pena la nullità del contratto. La disciplina della circolazione dei box rimane molto complessa e articolata.
Se ne parlerà oggi pomeriggio alle 18 all'Urban Center di Milano, nella Galleria Vittorio Emanuele, nell'ultimo incontro dell'iniziativa «Comprar casa senza rischi» organizzata dal Consiglio notarile del capoluogo lombardo.
Nel quadro normativo attuale si possono distinguere sostanzialmente tre categorie, in ognuna delle quali la vendita separata del box dall'appartamento è disciplinata in maniera differente: parcheggi ponte o standard (dal nome della legge ponte n. 765/1967), parcheggi Tognoli (anche in questo caso dal nome attribuito alla legge n. 122/89) e parcheggi liberi (si veda la tabella elaborata dal Consiglio notarile di Milano).
I parcheggi Tognoli si suddividono a loro volta in due categorie: pubblici (per i quali la vendita separata è legittima soltanto ove ciò sia espressamente previsto dalla convenzione originaria stipulata con il comune, perché in questi caso la costruzione dei box avviene in proprietà superficiaria su aree di proprietà pubblica) e privati (per i quali sono state previste dalla legge n. 122/1989 numerose agevolazioni urbanistiche e civilistiche: si pensi, ad esempio, alle maggioranze ridotte necessarie per autorizzare la costruzione di parcheggi interrati in ambito condominiale).
A seguito della novella del 2012, come spiegato il notaio Ugo Friedmann, i parcheggi Tognoli privati possono essere venduti separatamente dall'appartamento, nel rispetto delle norme civilistiche sulla pertinenza e delle due seguenti condizioni: la destinazione del bene deve rimanere la stessa (dal box non potrà essere ricavato un negozio o un laboratorio) e l'acquirente dovrà destinarlo a pertinenza di altra unità immobiliare sita nel medesimo comune (articolo ItaliaOggi del 23.05.2012).

ENTI LOCALI - VARI: LA CIRCOLARE SULL'IMU/ Lo sconto prima casa è uno solo. Non rileva il fatto che il contribuente utilizzi più immobili. Per usufruire del beneficio è necessario accatastare insieme le unità.
Il contribuente può fruire delle agevolazioni per abitazione principale per un solo immobile, anche se utilizzi di fatto più unità immobiliari distintamente iscritte in catasto, a meno che non abbia provveduto al loro accatastamento unitario.
Lo ha chiarito il dipartimento delle finanze del ministero dell'economia, con la circolare 3/2012.
Rispetto a quanto previsto per l'Ici, la definizione di abitazione principale presenta dei profili di novità. L'articolo 13, comma 2, del dl 201/2011 prevede che per abitazione principale si intende l'immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente. Dalla lettura della norma, per il dipartimento, «emerge, innanzitutto, che l'abitazione principale deve essere costituita da una sola unità immobiliare iscritta o iscrivibile in catasto a prescindere dalla circostanza che sia utilizzata come abitazione principale più di una unità immobiliare».
Quindi, le singole unità vanno assoggettate separatamente a imposizione, ciascuna per la propria rendita. È il contribuente a scegliere quale destinare ad abitazione principale. Secondo la tesi ministeriale, la nuova disposizione consente di superare per l'Imu, «in maniera inequivocabile, i contrasti interpretativi tra prassi e giurisprudenza sorti in materia di Ici».
L'interpretazione ministeriale, però, non può essere condivisa, in quanto richiama nella circolare il principio affermato per la prima volta dalla Cassazione (sentenza 25902/2008) per l'Ici, poi ribadito con altre pronunce, ma lo ritiene superato dalla nuova disposizione, secondo la quale il beneficio fiscale è limitato a una sola unità immobiliare, mentre le altre, ancorché utilizzate di fatto come abitazione principale, non possono fruire del trattamento agevolato.
Invece, anche per l'Imu il contribuente dovrebbe avere diritto all'aliquota ridotta e alla detrazione, qualora utilizzi contemporaneamente diversi fabbricati come abitazione principale, visto che l'articolo 13 richiede che si tratti di un'unica unità immobiliare «iscritta o iscrivibile» come tale in catasto.
Occorre dare un senso alla formulazione letterale della norma che fa riferimento ai diversi immobili che sono potenzialmente «iscrivibili» come un'unica unità immobiliare. In questi casi, dunque, è sufficiente che sussistano due requisiti: uno soggettivo e l'altro oggettivo.
In particolare, le diverse unità immobiliari devono essere possedute dallo stesso titolare (o dagli stessi titolari) e devono essere contigue. E l'Agenzia del territorio dovrebbe certificare l'iscrivibilità come unica unita immobiliare.
Del resto, la Cassazione più volte ha chiarito che ciò che conta è l'effettiva utilizzazione come abitazione principale dell'immobile complessivamente considerato, a prescindere dal numero delle unità catastali.
Peraltro, per i giudici di legittimità, gli immobili distintamente iscritti in catasto non importa che siano di proprietà di un solo coniuge o di ciascuno dei due in regime di separazione dei beni. A patto che il derivato complesso abitativo utilizzato non trascenda la categoria catastale delle unità che lo compongono.
Secondo la Cassazione, un'interpretazione contraria non sarebbe rispettosa della finalità legislativa di ridurre il carico fiscale sugli immobili adibiti a «prima casa». La tesi della Cassazione, però, si pone in contrasto con quanto affermato dal dipartimento delle finanze del ministero, con la risoluzione 6/2002, richiamata anch'essa nella recente circolare, sui presupposti richiesti per usufruire dei benefici fiscali.
Infatti il ministero già in passato, anche per l'Ici, aveva precisato che due o più unità immobiliari vanno singolarmente e separatamente soggette a imposizione, «ciascuna per la propria rendita». Il contribuente, per avere diritto all'agevolazione, era tenuto a richiedere l'accatastamento unitario degli immobili, per i quali fosse stata attribuita una distinta rendita, presentando all'ente una denuncia di variazione (articolo ItaliaOggi del 23.05.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pubblico impiego. Un disegno di legge delega per armonizzare l'ordinamento degli statali con la riforma Fornero. Più autonomia ai dirigenti, premi legati alla produttività.
REGIONI E SINDACATI/ Cambia la contrattazione con il coinvolgimento di tutti gli attori nella gestione della mobilità e della riorganizzazione.
L'allineamento delle regole del pubblico impiego al riassetto del mercato del lavoro privato verrà garantito con l'attuazione di una delega piena e non tramite nuove norme subito operative.
Lo prevede il disegno di legge che il ministro della Pa e la Semplificazione, Filippo Patroni Griffi, presenterà domani in Consiglio dei ministri. Sette articoli in tutto e il rimando a decreti legislativi da adottare entro nove mesi dall'entrata in vigore della legge per completare un percorso di privatizzazione del lavoro pubblico introdotto all'inizio degli anni Novanta e correggere alcuni aspetti della riforma Brunetta che non hanno superato la prova dell'attuazione.
Il testo parte dai principi fissati nel protocollo d'intesa sottoscritto da Regioni, enti locali e da tutti i sindacati il 4 maggio scorso. Si spazia dalla disciplina del rapporto di lavoro nella Pa, con il riconoscimento del contratto a tempo indeterminato come forma dominante per rispondere al fabbisogno di personale, alle regole sui licenziamenti, con l'introduzione di tipizzazioni di ipotesi legali per i casi disciplinari, fino a misure di semplificazione per favorire la mobilità «volontaria e guidata» dei dipendenti, con la previsione di ipotesi da definire in sede di contrattazione di utilizzo del part time e della mobilità professionale. Sui contratti flessibili si prevede un loro ridimensionamento con il rispetto della specificità di comparti come l'istruzione e gli enti di ricerca, mentre nei concorsi pubblici (unico canale di accesso alla Pa) verranno valorizzate le esperienze professionali acquisite proprio con i contratti flessibili.
Ma il testo va ben oltre e punta al riordino del sistema della contrattazione collettiva e delle relazioni sindacali con il riconoscimento di una maggiore rappresentanza di Regioni ed enti territoriali e forme di partecipazione dei sindacati ai processi di riorganizzazione della Pa. È uno dei passaggi del Ddl che ritocca la riforma Brunetta laddove si prevedono possibilità di esame congiunto con i sindacati dei processi di riassetto delle amministrazioni nell'ambito di un riordino dei comparti di contrattazione che rimane con l'obiettivo di una loro forte riduzione.
Si metterà poi mano, con i decreti delegati, anche al sistema di valutazione delle performance, e qui l'obiettivo è di misurare i meriti individuali partendo però dal contesto organizzativo e dai diversi livelli di responsabilità dei singoli. È questo l'altro ritocco alla riforma Brunetta ma non si prevede affatto di cancellare il principio della premialità selettiva, che dovrà rimanere «differenziata in relazione ai risultati conseguiti fermo il divieto di corresponsione di trattamenti uniformi, automatici o a rotazione».
Un ampio capitolo, raccolto nell'articolo 5, riguarda la dirigenza di cui si vogliono ampliare e rafforzare i poteri assicurandone una maggiore autonomia dagli organi di indirizzo politico ma puntando, nel contempo, a promuovere una maggiore flessibilità e mobilità anche tra comparti diversi. Cambieranno anche i conferimenti di incarichi ai dirigenti e si prevede una stretta sugli incarichi esterni. Confermato, poi, il riordino delle scuole di formazione, sempre con l'obiettivo di promuovere l'interdisciplinarietà. Ulteriore delega, infine, è stata aggiunta per rafforzare e rendere più cogente tutta la normativa che regola gli obblighi di trasparenza e accessibilità alle informazioni di tutte le amministrazioni (articolo Il Sole 24 Ore del 23.05.2012 - link a www.corteconti.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell'art. 32, comma 27, lettera d), del d.l. 0.09.2003, n. 269, convertito dalla l. 24.11.2003, n. 326  sono sanabili le opere abusive realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli (tra cui quello idrogeologico, ambientale e paesistico) purché ricorrano “congiuntamente” determinate condizioni:
- che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo; in proposito la Corte Costituzionale (ordinanza n. 150 del 2009) ha negato che debba trattarsi solo dei vincoli che comportino l’inedificabilità assoluta;
- che, pur realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche;
- che siano opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del d.l. n. 269 del 2003 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) senza quindi aumento di superficie;
- che vi sia il previo parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo.
---------------
Il rilascio della concessione in sanatoria in zone vincolate presuppone necessariamente il parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo prescritto dall'art. 32 della legge n. 47 del 1985, anche ai fini della formazione del silenzio assenso; inoltre è l'art. 35 della legge n. 47 del 1985 ad indicare che, nelle ipotesi previste dal precedente art. 32, il termine per la formazione del silenzio assenso decorre dalla emissione del parere di detta autorità; ciò in virtù del richiamato espresso rinvio del comma 25 dell'art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 alle disposizioni dei "capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'art. 39 della legge 23.12.1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni" e del successivo comma 27 che prevede: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28.02.1985, n. 47….”
Comunque, il comma 1 dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 dopo aver disposto che “il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso” prevede espressamente la possibilità per il richiedente di impugnare il silenzio-rifiuto qualora tale parere non venga formulato dall’amministrazione entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere stesso.
La giurisprudenza ordinaria e amministrativa ormai consolidata, già fatta propria anche da questa Sezione e dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, (ex multis, Cass. Penale, Sezione III, n. 24647 del 2009 e Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1200 del 2010, TAR Puglia, Bari, Sezione III, n. 805/2011 e n. 1884/2011), ha riconosciuto che, ai sensi dell'art. 32, comma 27, lettera d), del decreto-legge 30.09.2003, n. 269, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326  sono sanabili le opere abusive realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli (tra cui quello idrogeologico, ambientale e paesistico) purché ricorrano “congiuntamente” determinate condizioni:
- che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo; in proposito la Corte Costituzionale (ordinanza n. 150 del 2009) ha negato che debba trattarsi solo dei vincoli che comportino l’inedificabilità assoluta;
- che, pur realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche;
- che siano opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del d.l. n. 269 del 2003 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) senza quindi aumento di superficie;
- che vi sia il previo parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo.
---------------
La giurisprudenza amministrativa, condivisa del Collegio, ritiene che il rilascio della concessione in sanatoria in zone vincolate presuppone necessariamente il parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo prescritto dall'art. 32 della legge n. 47 del 1985, anche ai fini della formazione del silenzio assenso (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 528/2006, TAR Campania, Napoli, Sezione IV, n. 1483/2009); inoltre è l'art. 35 della legge n. 47 del 1985 ad indicare che, nelle ipotesi previste dal precedente art. 32, il termine per la formazione del silenzio assenso decorre dalla emissione del parere di detta autorità (cfr. Consiglio di Stato Sezione IV, n. 3116/2011); ciò in virtù del richiamato espresso rinvio del comma 25 dell'art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 alle disposizioni dei "capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'art. 39 della legge 23.12.1994, n. 724, e successive modificazioni e integrazioni" e del successivo comma 27 che prevede: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28.02.1985, n. 47….”
Deve altresì evidenziarsi che, comunque, il comma 1 dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 dopo aver disposto che “il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso” prevede espressamente la possibilità per il richiedente di impugnare il silenzio-rifiuto qualora tale parere non venga formulato dall’amministrazione entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere stesso (cfr. TAR Bari, Sezione III, n. 676/2012) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 25.05.2012 n. 1049 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 -Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza- stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio. Deve, conseguentemente, ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10-bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di un suo apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.
Nondimeno, occorre considerare che tali omissioni non determinano comunque l'annullabilità del provvedimento, qualora trovi applicazione il disposto dell'art. 21-octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990, a tenore del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Al riguardo il Collegio aderisce alla giurisprudenza amministrativa, già fatta propria da questa Sezione, alla luce della quale, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 11.02.2005, n. 15, l'istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 -Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza- introdotto dall’art. 6 della prima legge menzionata, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio (cfr. TAR Bari, Sezione III, 22.09.2011, n. 1383, TAR Liguria Genova, Sez. I, 22.04.2011, n. 666). Deve, conseguentemente, ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10-bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di un suo apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 07.03.2011, n. 1318).
Nondimeno, occorre considerare che tali omissioni non determinano comunque l'annullabilità del provvedimento, qualora trovi applicazione il disposto dell'art. 21-octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990, a tenore del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Orbene, non vi è alcun dubbio che il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione (negli stessi termini TAR Liguria Genova, Sez. I, 22.04.2011, n. 666, cit. e la giurisprudenza ivi richiamata: Consiglio di Stato, IV, 14.04.2010, n. 2105; TAR Lombardia-Milano, II, 22.07.2010, n. 3253).
Analizzando sulla base di dette coordinate la fattispecie concreta oggetto di gravame, il Collegio ritiene che l'amministrazione comunale, nel rigettare l’istanza di condono prodotta dalla ricorrente ai sensi del d.l. n. 269 del 2003, convertito dalla legge n. 326 del 2003, sia incorsa nella violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, non risultando che il Comune di Andria abbia inviato il preavviso della propria futura determinazione negativa. Tuttavia nella fattispecie oggetto di gravame può trovare applicazione il disposto del comma 2, prima parte, dell'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 sopra riportato ed invocato da parte resistente nei propri scritti difensivi, considerato che è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, alla luce di quanto sopra esposto in riferimento alla infondatezza dei motivi di ricorso sopra esaminati (cfr. TAR Bari, Sezione III, n. 676/2012) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 25.05.2012 n. 1049 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Pur confermandosi che l'ordine di demolizione di un’opera edilizia ritenuta abusiva, come atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera senza titolo abilitativo (o in totale difformità da esso), è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, si fa salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato.
Ipotesi, in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse -evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità- idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Coglie nel segno il quarto motivo di ricorso con il quale la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 per difetto di motivazione in ordine al pubblico interesse perseguito con la demolizione; parte ricorrente lamenta che, anche se fossero ritenute superabili le censure di cui ai precedenti motivi di ricorso, l’ordinanza di demolizione sarebbe illegittima in quanto il comportamento tenuto dall’ente locale resistente sin dal 1984 (26 anni) avrebbe ingenerato una posizione di affidamento rispetto alla quale l’amministrazione avrebbe avuto l’onere di una congrua motivazione in ordine all’interesse pubblico prevalente che giustificasse il sacrificio di essa ricorrente, motivazione omessa nella presente fattispecie.
Rappresenta, invero, orientamento consolidato in giurisprudenza, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, quello secondo il quale, pur confermandosi che l'ordine di demolizione di un’opera edilizia ritenuta abusiva, come atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell’opera senza titolo abilitativo (o in totale difformità da esso), è in linea di principio sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, si fa salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato. Ipotesi, in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse -evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità- idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3270 del 29.05.2006, TAR Catanzaro, Sezione II n. 52 del 20.01.2009 e TAR Valle d’Aosta, n. 72 del 02.11.2011) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 25.05.2012 n. 1045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 23 e l’art. 11 dpr 380/2001 sono sempre stati interpretati dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che l’Amministrazione comunale è certamente chiamata allo svolgimento di un’attività istruttoria per accertare la sussistenza del titolo, anche se all’Ente pubblico spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a costituire la posizione legittimante, senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità dell’immobile, allegato da chi presenta istanza edilizia.
L’art. 23 e l’art. 11 dpr 380/2001 sono sempre stati interpretati dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che l’Amministrazione comunale è certamente chiamata allo svolgimento di un’attività istruttoria per accertare la sussistenza del titolo, anche se all’Ente pubblico spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a costituire la posizione legittimante, senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità dell’immobile, allegato da chi presenta istanza edilizia (cfr. sul punto, Consiglio di Stato, sez. IV, 08.06.2011, n. 3508; TAR Campania, Napoli, sez. II, 06.12.2010, n. 26817 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 31.03.2010, n. 842 e 10.02.2012, n. 496, con la giurisprudenza ivi richiamata) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.05.2012 n. 1431 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Si intende per rudere un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura perimetrale, vi è assenza di copertura e di strutture orizzontali, onde non può certamente parlarsi di un edificio allo stato esistente.
La giurisprudenza amministrativa ha –del resto– ben chiara la differenza fra “edificio” e “rudere”; così ad esempio: <<(…) si intende per rudere un manufatto costituito da alcune rimanenze di mura perimetrali, ovvero un immobile in cui sia presente solo parte della muratura perimetrale, vi è assenza di copertura e di strutture orizzontali, onde non può certamente parlarsi di un edificio allo stato esistente>> (TAR Campania, Salerno, sez. I, 16.02.2012, n. 240; si vedano anche TAR Campania, Napoli, sez. IV, 23.12.2010, n. 28002; Tribunale di Chieti, 02.01.2009, n. 2 e Cassazione penale, sez. III, 21.10.2008, n. 42521) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.05.2012 n. 1429 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il termine di decadenza per impugnare il permesso di costruire –un tempo concessione edilizia, prima del DPR 380/2001– decorre, per il terzo che si reputa leso dall’intervento costruttivo, dal momento in cui l’interessato è in grado di percepire la lesione alla propria posizione giuridica, visto lo stato di avanzamento o di realizzazione dell’edificazione (si ricordi altresì la sentenza n. 15/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la quale, in ordine al termine di impugnazione dei titoli edilizi, afferma anch’essa che il termine suddetto <<inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica>>).
---------------
La prova della conoscenza del provvedimento lesivo, ai fini della decorrenza del termine perentorio di impugnazione, può anche desumersi da presunzioni; soprattutto nel caso di specie, nel quale i ricorrenti contestano in radice l’ammissibilità del condono ed avevano quindi l’onere di gravare tempestivamente la concessione in sanatoria, non appena conosciuta, pur senza apprezzarne in dettaglio i contenuti, essendo sufficiente la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività.
Come noto, il termine di decadenza per impugnare il permesso di costruire –un tempo concessione edilizia, prima del DPR 380/2001– decorre, per il terzo che si reputa leso dall’intervento costruttivo, dal momento in cui l’interessato è in grado di percepire la lesione alla propria posizione giuridica, visto lo stato di avanzamento o di realizzazione dell’edificazione (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 05.01.2011, n. 18 e 27.05.2010, n. 3378; sez. VI, 10.12.2010, n. 8705; TAR Lazio, sez. II-bis, 03.10.2011, n. 7670 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 10.12.2010, n. 7511; 08.02.2011, n. 386; 05.07.2011, n. 1762 e 04.11.2011, n. 2640; si ricordi altresì la sentenza n. 15/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la quale, in ordine al termine di impugnazione dei titoli edilizi, afferma anch’essa che il termine suddetto <<inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica>>).
---------------
La giurisprudenza non esclude del resto che la prova della conoscenza del provvedimento lesivo, ai fini della decorrenza del termine perentorio di impugnazione, possa anche desumersi da presunzioni (cfr. TAR Lazio, sez. II-bis, 03.10.2011, n. 7670); soprattutto nel caso di specie, nel quale i ricorrenti contestano in radice l’ammissibilità del condono ed avevano quindi l’onere di gravare tempestivamente la concessione in sanatoria, non appena conosciuta, pur senza apprezzarne in dettaglio i contenuti, essendo sufficiente la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività (cfr. sul punto, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 02.04.2012, n. 1957) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.05.2012 n. 1428 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Laddove il bando di gara si limiti a richiedere ai concorrenti una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, senza specificare che vanno dichiarate tutte le condanne penali, non sussistono gli estremi per l’esclusione dell’impresa che sia incorsa nella violazione, meramente formale, di aver omesso la dichiarazione di precedenti penali a suo carico.
In tale ipotesi, l’omessa menzione di condanne penali non gravi non costituisce di per sé dichiarazione falsa e quindi causa di esclusione, atteso che il bando di gara, per come formulato (con mero richiamo dell’art. 38 del Codice), non impone ai partecipanti di manifestare qualsivoglia condanna penale ed anzi li induce a ritenere di dover dichiarare esclusivamente i reati gravi incidenti sulla moralità professionale.
In ogni caso, quanto ai reati dichiarati estinti dal Tribunale, non sussiste l’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 38, secondo comma, del Codice.
Considerato, in diritto:
- che, in relazione a fattispecie pressoché identiche, si è statuito che laddove il bando di gara si limiti a richiedere ai concorrenti una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, senza specificare che vanno dichiarate tutte le condanne penali, non sussistono gli estremi per l’esclusione dell’impresa che sia incorsa nella violazione, meramente formale, di aver omesso la dichiarazione di precedenti penali a suo carico (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 20.05.2011 n. 752; Id., sez. I, 10.06.2011 n. 889; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 04.08.2009 n. 4907);
- che, in tale ipotesi, l’omessa menzione di condanne penali non gravi non costituisce di per sé dichiarazione falsa e quindi causa di esclusione, atteso che il bando di gara, per come formulato (con mero richiamo dell’art. 38 del Codice), non impone ai partecipanti di manifestare qualsivoglia condanna penale ed anzi li induce a ritenere di dover dichiarare esclusivamente i reati gravi incidenti sulla moralità professionale;
- che in ogni caso, quanto ai reati dichiarati estinti dal Tribunale di Trani, non sussiste l’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 38, secondo comma, del Codice (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 24.05.2012 n. 1022 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’Amministrazione può introdurre nella lex specialis previsioni atte a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza.
Nel bando di gara, l’Amministrazione appaltante può quindi autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.
Infine, non può trovare accoglimento la censura relativa alla asserita violazione dell’art. 68 dlgs n. 163/2006.
La relativa doglianza avrebbe dovuto indurre parte ricorrente ad impugnare immediatamente la clausola lesiva, venendo in rilievo una prescrizione della lex specialis di gara volta a fissare un requisito di partecipazione evidentemente ab origine non posseduto dalla stessa (vale a dire la necessità di presentare un sistema a cassetto ovvero equivalente, non già un sistema a monopala che non può considerarsi “equivalente”).
Inoltre -come evidenziato in precedenza- il sistema a cassetto richiesto dalla stazione appaltante possiede una forza di compattazione maggiore rispetto al sistema a monopala, con la conseguenza che il primo sistema consente una notevole economia dei costi.
Pertanto, non è censurabile la scelta operata dalla stazione appaltante, in forza di quanto condivisibilmente affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 09.08.2011, n. 4735: “L’Amministrazione può introdurre nella lex specialis previsioni atte a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza. Nel bando di gara, l’Amministrazione appaltante può quindi autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.”.
In base a quanto detto (economia dei costi derivanti dall’utilizzazione del sistema a cassetto) i requisiti richiesti nel caso di specie dalla stazione appaltante sono certamente valutabili come rispondenti ai limiti di logicità e ragionevolezza; possono, altresì, considerarsi pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 24.05.2012 n. 1020 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Spettano -in forza di prescrizione legislativa di carattere imperativo (cfr. art. 6 legge 24.12.1993, n. 537, abrogato dall’art. 256 dlgs 12.04.2006, n. 163, ma sostituito dall’art. 115 dlgs n. 163/2006)- le somme derivanti dalla revisione del canone d’appalto ed è nulla ogni difforme previsione contrattuale.
... per l’annullamento, previa adozione di misura cautelare,
- del provvedimento di cui alla nota del Dirigente del VI Settore del Comune di Vieste prot. n. 196 del 05.01.2011 che ha negato il diritto della ricorrente alla revisione del canone di appalto del servizio di igiene urbana;
- per la declaratoria di nullità dell’art. 41 del capitolato speciale d’appalto del servizio di igiene urbana (e del relativo contratto rep. n. 14 del 24.07.2006 che lo richiama) nella parte in cui reca la previsione di un’alea del 10% (soglie oltre la quale è ammissibile la revisione del canone);
- per la declaratoria del diritto della ricorrente a veder corrisposte le revisioni prezzi spettanti sul canone d’appalto ab origine del rapporto sulla base dei parametri contrattuali e degli indici ISTAT giusta le specifiche previsioni dell’art. 41 del capitolato speciale senza l’applicazione della predetta alea del 10%;
...
Rilevato che il ricorso appare fondato, dovendosi condividere le argomentazioni espresse da parte ricorrente in ordine alla spettanza -in forza di prescrizione legislativa di carattere imperativo (cfr. art. 6 legge 24.12.1993, n. 537, abrogato dall’art. 256 dlgs 12.04.2006, n. 163, ma sostituito dall’art. 115 dlgs n. 163/2006)- delle somme derivanti dalla revisione del canone d’appalto ed alla nullità di ogni difforme previsione contrattuale (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 10.06.2010, n. 2380; Cons. Stato, Sez. V, 16.06.2003, n. 3373; Cons. Stato, Sez. V, 20.08.2008, n. 3994) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 24.05.2012 n. 1018 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: E' illegittimo il decreto di esproprio adottato dopo la scadenza del termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità ovvero dopo la scadenza del termine dell’occupazione d’urgenza.
Secondo la giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Campania, Napoli, 31.10.1983, n. 1164; TAR Abruzzo, L’Aquila, 27.01.2003, n. 12) cui questo Collegio ritiene di aderire è illegittimo il decreto di esproprio adottato dopo la scadenza del termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità ovvero dopo la scadenza del termine dell’occupazione d’urgenza (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 24.05.2012 n. 1015 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'offerta priva del bollo non può essere considerata inammissibile, in ossequio ai principi di efficacia, di libera concorrenza e favor participationis, di ragionevolezza e proporzionalità e alla conseguente, consolidata, giurisprudenza in materia di regolarizzazione degli oneri fiscali e di bollo, che afferma la sanabilità delle irregolarità formali attraverso l’assolvimento del previsto onere contributivo.
---------------
E' legittima la non esclusione di una offerta la cui busta trasparente sia chiusa in una ulteriore busta, del tutto idonea ad impedire di poter vedere il contenuto della stessa e, quindi, la segretezza dell’offerta economica nel periodo di giacenza della stessa presso l’Amministrazione.
Tra l'altro, la busta in parte trasparente, contenente l’indicazione dell’offerta economica, è risultata visibile solo in sede di gara e, quindi, dal momento che la stessa si è svolta e conclusa senza soluzione di continuità, in sede di apertura delle offerte stesse; operazione questa, peraltro, che ha visto la partecipazione dell’impresa odierna ricorrente che, quindi, risulta essere essa stessa garante della correttezza del trattamento delle offerte durante le operazioni per l’individuazione dell’aggiudicatario.
4. Ritenuto in diritto:
4.1. Che l’offerta priva del bollo non può essere considerata inammissibile, in ossequio ai principi di efficacia, di libera concorrenza e favor participationis, di ragionevolezza e proporzionalità e alla conseguente, consolidata, giurisprudenza in materia di regolarizzazione degli oneri fiscali e di bollo, che afferma la sanabilità delle irregolarità formali attraverso l’assolvimento del previsto onere contributivo (in tal senso, tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII sentenza 07.07.2010, n. 18023);
4.2. Che, nonostante l’accertata trasparenza della busta contenente l’offerta delle imprese risultate aggiudicatarie, risulta essere determinante -ai fini della qualificazione come legittimo del comportamento della stazione appaltante che non l’ha esclusa (nonostante sia stata la commissione stessa a porsi il problema)– il fatto che essa fosse chiusa in una ulteriore busta, del tutto idonea ad impedire di poter vedere il contenuto della stessa e, quindi, la segretezza dell’offerta economica nel periodo di giacenza della stessa presso l’Amministrazione può ritenersi essere stata garantita.
La busta in parte trasparente, contenente l’indicazione dell’offerta economica, infatti, è risultata visibile solo in sede di gara e, quindi, dal momento che la stessa si è svolta e conclusa senza soluzione di continuità, in sede di apertura delle offerte stesse; operazione questa, peraltro, che ha visto la partecipazione dell’impresa odierna ricorrente che, quindi, risulta essere essa stessa garante della correttezza del trattamento delle offerte durante le operazioni per l’individuazione dell’aggiudicatario (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 24.05.2012 n. 905 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI: L'università non può essere affidataria di incarichi da altre p.a..
Le università non possono essere affidatarie dirette di incarichi da altre amministrazioni per servizi di ingegneria e consulenza; gli accordi previsti dalla legge 241/1990 non possono essere utilizzati per eludere l'obbligo di affidare a terzi con gara servizi di consulenza; se infatti l'accordo non ha ad oggetto lo svolgimento di una attività comune alle amministrazioni e prevede un compenso, si tratta di un contratto di appalto soggetto a gara e i professionisti e le società devono potere competere per l'acquisizione del contratto.
Sono queste le conclusioni 23.05.2012 che l'Avvocato generale Verica Trstenjak ha proposto ieri alla Corte di giustizia per la decisione della causa C-159/11 che vede come parti in causa da un lato l'Azienda sanitaria locale di Lecce e dall'altro lato l'Oice, l'Ordine degli ingegneri della Provincia di Lecce e il Consiglio nazionale degli ingegneri.
La vicenda prende le mosse da un affidamento, per importo soggetto alla normativa comunitaria, dei servizi di studio e valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere, disposto dalla Asl Lecce a favore dell'Università del Salento. Dopo la sentenza di primo grado del Tar Puglia, che aveva dichiarato illegittimo l'affidamento diretto dell'incarico all'università, per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica, il Consiglio di stato aveva rimesso la questione alla Corte di giustizia in via pregiudiziale. Si trattava di stabilire se l'affidamento potesse ritenersi legittimo e inquadrabile in un accordo ex articolo 15 della legge 241/1990 e se quindi fosse necessario esperire una gara.
In attesa della sentenza della Corte, l'Avvocato generale nelle sue conclusioni si orienta nel senso di ritenere illegittimo l'affidamento in quanto l'accordo non costituisce una forma di cooperazione in comune di attività fra due amministrazioni aggiudicatrici (così come prevede la legge 241/1990), bensì un vero e proprio contratto di consulenza per servizi a fronte del pagamento di un compenso per il quale occorreva procedere con gara, ammettendo tutti gli operatori economici interessati ad acquisire la commessa. Pertanto l'Avvocato generale ritiene contrario alle direttive appalti pubblici «una disciplina nazionale che consente di stipulare accordi scritti tra un'amministrazione aggiudicatrice e un'Università di diritto pubblico verso un corrispettivo non superiore ai costi sostenuti per l'esecuzione della prestazione, ove l'Università esecutrice possa rivestire la qualità di operatore economico».
In sostanza l'Avvocato generale, riconoscendo all'Università la qualità di operatore economico, sulla base della sentenza C-305/08 del 23.12.2009, afferma indirettamente che in tale qualità non avrebbe potuto sottoscrivere un accordo ma poteva semmai partecipare a una gara, con gli altri operatori, per l'aggiudicazione dell'appalto. In ogni caso, poi, l'accordo non corrisponde ai requisiti previsti dalla legge, anche ribaditi dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, e in particolare non prevede né alcuna attività in comune, né l'assenza di corrispettivi (sono invece ammessi i meri rimborsi spese) (articolo ItaliaOggi del 24.05.2012 - link a www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: Ciò che rileva, al fine dell'annullamento dell'attestazione di qualificazione, è il fatto oggettivo della falsità dei documenti sulla base dei quali essa è stata conseguita, indipendentemente da ogni ricerca in ordine alla imputabilità soggettiva del falso. Invero, la attestazione deve basarsi su documenti autentici, e non può rimanere in vita se basata su atti falsi, quali che siano i soggetti che hanno dato causa alla falsità.
Ne consegue che l'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all'impresa che ha conseguito l'attestazione.
Tuttavia, è stato anche considerato che la non imputabilità della falsità all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione.
Come si è esposto in narrativa, l’Autorità appellante concorda in via generale con le statuizioni di principio contenute nel precedente di questo Consiglio di Stato, VI, 24.01.2005, n. 128.
In tale occasione, questo giudice ha considerato che ciò che rileva, al fine dell'annullamento dell'attestazione di qualificazione, è il fatto oggettivo della falsità dei documenti sulla base dei quali essa è stata conseguita, indipendentemente da ogni ricerca in ordine alla imputabilità soggettiva del falso. Invero, la attestazione deve basarsi su documenti autentici, e non può rimanere in vita se basata su atti falsi, quali che siano i soggetti che hanno dato causa alla falsità.
Ne consegue che l'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all'impresa che ha conseguito l'attestazione.
Tuttavia, è stato anche considerato che la non imputabilità della falsità all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione.
Le conclusioni cui questa giurisprudenza è giunta in via di principio sono condivise da tutte le parti in causa, le cui opinioni –tuttavia– divergono per ciò che attiene le ricadute in relazione ad ipotesi quale quella all’origine dei fatti di causa.
In particolare, l’Autorità ritiene che in tanto l’impresa la cui attestazione SOA sia stata annullata per profili di falsità possa chiedere l’esenzione dalle ulteriori preclusioni di cui all’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, in quanto essa dimostri di essere stata nell’impossibilità assoluta ed insuperabile di avvedersi della falsità dei documenti che hanno condotto all’annullamento dell’attestazione.
In definitiva, l’Autorità ritiene che gravi sull’impresa la prova liberatoria circa la non imputabilità dei profili di falsità che hanno condotto all’annullamento della SOA e circa la non imputabilità dell’ignoranza relativa alla sussistenza di tali profili di falsità.
Il Collegio ritiene che la prospettazione dell’Autorità non possa essere condivisa, in quanto:
- è pacifico in atti che l’odierna appellata non avesse in alcun modo dato luogo alla falsità delle dichiarazioni che avevano condotto al rilascio della prima SOA (quella che la stessa appellata aveva sua sponte restituito);
- è altresì pacifico che la seconda attestazione SOA (quella della cui revoca nella presente sede si discute) era stata conseguita dalla società DFM Costruzioni sulla base di titoli autonomi, i quali nulla avevano in comune con i titoli posti a fondamento della prima attestazione (ossia, con i titoli di cui era stata dichiarata la falsità);
- anche a voler condividere la ricostruzione sistematica proposta dall’Autorità in ordine al particolare onere di diligenza che grava sul soggetto il quale si avvantaggi di un’attestazione SOA (e, in via mediata, delle dichiarazioni che ne costituiscono il presupposto), non si giunge a conclusioni diverse rispetto a quelle appena delineate. E infatti, all’atto dell’acquisizione del ramo di azienda, l’odierna appellata aveva ogni ragione per ritenere –in perfetta buona fede– che i titoli in base ai quali la sua dante causa aveva ottenuto il rilascio dell’attestazione fossero stati correttamente esaminati dal soggetto a tanto istituzionalmente deputato (la società organismo di attestazione).
Si ritiene al riguardo che, in ipotesi quale quella all’origine dei fatti di causa, sarebbe obiettivamente eccessivo richiedere in capo all’avente causa un onere di diligenza talmente rigoroso da porre in dubbio la correttezza delle attestazioni rese da un operatore particolarmente qualificato e –fino a prova contraria– attendibile.
Infatti, pur dovendosi ritenere che in tema di qualificazione delle imprese vadano richiamati in tutta la loro portata i princìpi generali di responsabilità e di diligenza degli operatori economici, deve comunque ragionevolmente ritenersi che un tale richiamo operi in massimo grado soltanto in relazione ai fatti e alle circostanze che sono nella diretta conoscenza e disponibilità dell’impresa. Al contrario, nelle ipotesi in cui tali fatti e circostanze risultino solo indiretti e de relato, può certamente considerarsi conforme ai canoni della diligenza in concreto esigibile in capo all’operatore economico il fatto che quest’ultimo abbia fatto affidamento sulla correttezza ed attendibilità dell’operato di un soggetto particolarmente qualificato come la SOA (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.05.2012 n. 2997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Si tratta di disposizione di carattere processuale, come tale idonea a dispiegare effetti anche in relazione a vicende anteriori alla sua entrata in vigore.
Quanto al primo aspetto, si osserva che osta all’accoglimento della tesi dell’appellante l’articolo 21-octies, comma 2, della l. 07.08.1990, n. 241, come introdotto dall’articolo 14 della l. 11.02.2005, n. 15, a tenore del quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Si tratta di disposizione di carattere processuale, come tale idonea a dispiegare effetti anche in relazione a vicende anteriori alla sua entrata in vigore (es. Cons. Stato, VI, 07.06.2011, n. 3416; id., VI, 18.02.2011, n. 1040).
Ebbene, per le ragioni sin qui richiamate, è dimostrato anche nella presente sede giurisdizionale che l’opera non avrebbe comunque potuto essere assentita (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.05.2012 n. 2996 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quando il provvedimento amministrativo incide in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui questi è titolare, il termine per chiederne l'annullamento decorre dalla sua conoscenza che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti, nulla innovando, sul punto, l'obbligo di consentire agli interessati l'accesso alla documentazione, al cui ritardato adempimento l'ordinamento soccorre con la possibilità, accordata all'interessato, di proporre motivi aggiunti e, con gli stessi, anche di introdurre l'impugnazione di atti e provvedimenti ulteriori rispetto a quelli originariamente impugnati con il ricorso principale.
Come è noto, ai sensi dell’articolo 29 c.p.a., l’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni. L’articolo 41, comma 2, c.p.a. precisa che qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
Le norme in questione -non innovative sul punto rispetto alla previgente disciplina applicabile nell’odierno giudizio- non sempre sono state interpretate univocamente dalla giurisprudenza.
Per un primo orientamento la piena conoscenza del provvedimento amministrativo presuppone la conoscenza del contenuto essenziale dell'atto, non potendo il termine per l' impugnazione decorrere dalla semplice conoscenza del suo contenuto dispositivo sfavorevole, ma occorrendo anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l'atto è affetto, raggiunta mediante la valutazione della motivazione (Cons. St., V, 16.09.2011 n. 5191).
Per altro orientamento sarebbe preferibile la «…tesi mediana per cui in via di principio, la piena conoscenza dell'atto censurato si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, l'oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, perché tali elementi sono sufficienti a rendere il legittimato all'impugnativa consapevole dell'incidenza dell'atto nella sua sfera giuridica e a dargli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (Cons. Stato, IV, 26.01.2010 n. 292). Detti elementi essenziali devono essere tuttavia tali da consentire all'interessato di poter valutare se l'atto è illegittimo o meno e, in difetto, si deve ritenere che il destinatario abbia una mera facoltà, non un onere, di impugnare subito l'atto per poi proporre i motivi aggiunti, ben potendo attendere di conoscere la motivazione dell'atto per poter, una volta avuta completa conoscenza del contenuto dell'atto, quindi dell'effetto lesivo dello stesso, valutare se impugnarlo o meno (ex multis, Cons. Stato, VI, 08.02.2007 n. 522). Ciò in quanto, ai sensi dell'art. 3 l. 07.08.1990, n. 241, la motivazione è obbligatoria, sicché la mera notizia che esiste un provvedimento non può essere equiparata alla piena conoscenza del provvedimento medesimo. Di conseguenza, la piena conoscenza del provvedimento presuppone la conoscenza del contenuto essenziale dell'atto, non potendo il termine per l'impugnazione decorrere dalla semplice conoscenza del suo contenuto dispositivo sfavorevole, ma occorrendo anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l'atto è affetto, conseguita attraverso la valutazione della motivazione (Cons. Stato, V, 04.01.2011, n. 8)…» (Cons. St., VI, 31.03.2011 n. 2006).
Per un terzo orientamento –maggiormente consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato– quando il provvedimento amministrativo incide in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui questi è titolare, il termine per chiederne l'annullamento decorre dalla sua conoscenza che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti, nulla innovando, sul punto, l'obbligo di consentire agli interessati l'accesso alla documentazione, al cui ritardato adempimento l'ordinamento soccorre con la possibilità, accordata all'interessato, di proporre motivi aggiunti e, con gli stessi, anche di introdurre l'impugnazione di atti e provvedimenti ulteriori rispetto a quelli originariamente impugnati con il ricorso principale (Cons. St., IV, 02.09.2011, n. 4973).
A giudizio della sezione merita condivisione il terzo orientamento perché, senza compromettere le ragioni di tutela dell’interessato (che potranno essere fatte valere con eventuali motivi aggiunti), appare maggiormente rispettoso anche del principio di certezza dei rapporti giuridici (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 23.05.2012 n. 2993 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La decadenza del vincolo preordinato all'espropriazione comporta tuttavia la necessità di fornire una congrua motivazione, oltreché in ordine alla persistenza delle ragioni di interesse pubblico che sorreggono la predetta reiterazione, anche circa la necessità che in sede motivazionale l'autorità amministrativa dimostri di aver provveduto ad una ponderata valutazione degli interessi coinvolti, dando atto della prevalenza di quelli collettivi sull'interesse del privato proprietario del bene, ciò che è invece mancato nel caso di specie, così come non è stata fornita alcuna valida spiegazione circa le ragioni del ritardo dell’attuazione del vincolo oggetto di reiterazione.
---------------
Le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità o, quanto alla destinazione di specifiche aree, se confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate.
---------------
La mancata contestuale previsione dell’indennizzo non determina l'illegittimità del provvedimento di reiterazione del vincolo espropriativo, fermo restando il diritto ad ottenere, in presenza dei relativi presupposti e dinanzi al giudice fornito in merito di giurisdizione, un'indennità commisurata all'entità del danno effettivamente prodotto.
---------------
L'amministrazione comunale, allorquando dispone la reiterazione dei vincoli decaduti, è tenuta ad indicare le concrete iniziative assunte o di prossima attuazione per soddisfarlo, provvedendo all'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione.
---------------
Nel caso di domanda volta alla condanna del comune resistente al risarcimento del danno patito in conseguenza dell'illegittima reiterazione de vincoli urbanistici scaduti che ha determinato l'impossibilità per i ricorrenti di utilizzare il suolo di proprietà, non viene in considerazione il diritto soggettivo di proprietà, bensì il c.d. jus aedificandi che, a fronte del potere autoritativo spettante nella materia urbanistico-edilizia alla p.a., ha consistenza di mero interesse legittimo di tipo pretensivo, la cui lesione può portare ad una pronuncia risarcitoria, ai sensi dell'art. 2043 del codice civile, soltanto ove sia possibile al giudice accertare, con un giudizio prognostico da condurre in riferimento alla normativa di settore, che l'attività illegittima della p.a. abbia determinato anche la sostanziale lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo effettivamente si collega.
La decadenza del vincolo preordinato all'espropriazione comporta tuttavia la necessità di fornire una congrua motivazione, oltreché in ordine alla persistenza delle ragioni di interesse pubblico che sorreggono la predetta reiterazione, anche circa la necessità che in sede motivazionale l'autorità amministrativa dimostri di aver provveduto ad una ponderata valutazione degli interessi coinvolti (C.S. Sez. IV 16.09.2011 n. 5216), dando atto della prevalenza di quelli collettivi sull'interesse del privato proprietario del bene (TAR Sicilia, Catania, Sez. I 15.09.2009 n. 1508), ciò che è invece mancato nel caso di specie, così come non è stata fornita alcuna valida spiegazione circa le ragioni del ritardo dell’attuazione del vincolo oggetto di reiterazione (TAR Marche Sez. I 28.12.2009 n. 1467).
---------------
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che “il Comune avrebbe dovuto prendere in considerazione” le proposte dalla stessa presentate, con ciò contestando nel merito le scelte urbanistiche contenute negli atti impugnati.
Il motivo è infondato, dato che le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che inficiate da errori di fatto o abnormi illogicità o, quanto alla destinazione di specifiche aree, se confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (C.S. Sez. IV 27.01.2012 n. 425), non riscontrabili nel caso di specie.
---------------
Con il quarto motivo si deduce la mancata previsione dell’indennizzo a favore della ricorrente, dovuto in considerazione della reiterazione del vincolo.
Il motivo è infondato dato che la mancata contestuale previsione dell’indennizzo non determina l'illegittimità del provvedimento di reiterazione del vincolo espropriativo (TAR Piemonte, Sez. I 03.05.2010 n. 2286), fermo restando il diritto ad ottenere, in presenza dei relativi presupposti e dinanzi al giudice fornito in merito di giurisdizione, un'indennità commisurata all'entità del danno effettivamente prodotto (TAR Sicilia, Catania, Sez. I 13.04.2010 n. 1086).
---------------
Con il quinto motivo si lamenta la mancanza di una relazione di previsione di massima delle spese occorrenti per l’acquisizione delle aree e per le sistemazioni generali necessarie all’attuazione del piano.
Il motivo è fondato, dato che l'amministrazione comunale, allorquando dispone la reiterazione dei vincoli decaduti, è tenuta ad indicare le concrete iniziative assunte o di prossima attuazione per soddisfarlo, provvedendo all'accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell'indennità di espropriazione (C.S. Sez. IV 09.08.2005 n. 4225).
Il ricorso va pertanto accolto.
La ricorrente formula altresì domanda di risarcimento del danno, lamentando l’impossibilità di utilizzare l’area de quo dal punto di vista edificatorio, ciò che comporterebbe anche la riduzione del suo valore commerciale.
Nel caso di domanda volta alla condanna del comune resistente al risarcimento del danno patito in conseguenza dell'illegittima reiterazione de vincoli urbanistici scaduti che ha determinato l'impossibilità per i ricorrenti di utilizzare il suolo di proprietà, non viene in considerazione il diritto soggettivo di proprietà, bensì il c.d. jus aedificandi che, a fronte del potere autoritativo spettante nella materia urbanistico-edilizia alla p.a., ha consistenza di mero interesse legittimo di tipo pretensivo, la cui lesione può portare ad una pronuncia risarcitoria, ai sensi dell'art. 2043 del codice civile, soltanto ove sia possibile al giudice accertare, con un giudizio prognostico da condurre in riferimento alla normativa di settore, che l'attività illegittima della p.a. abbia determinato anche la sostanziale lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo effettivamente si collega (TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 22.11.2005 n. 5229) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 23.05.2012 n. 1403 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In base all’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. 13.05.2011, n. 70, le stazioni appaltanti possono inserire nei propri atti di gara solo due tipologie di clausole escludenti:
a) clausole che riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre disposizioni normative;
b) clausole che non riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre fonti normative ma funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ad assicurane la completezza contenutistica, ovvero ad assicurarne la segretezza.
Dunque, l’obbligo (del bando di gara) di inserire la copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica non è ascrivibile ad una delle due categorie sopra illustrate.
Invero:
● in primo luogo, nessuna disposizione normativa impone di allegare la carta d’identità agli atti aventi natura di proposta contrattuale, quali sono le offerte tecniche ed economiche proposte dai concorrenti che partecipano alle gare pubbliche. Siffatto obbligo, in base all’art. 38, comma 3, del d.P.R. 28.12.2000 n. 445, è difatti previsto solo per le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e per le istanze rivolte all’amministrazione (stabilisce tale norma che “le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato (…) e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”).
● in secondo luogo, non può ritenersi che la mancata introduzione della copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica determini incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta stessa. Ciò in quanto la busta che contiene l’offerta tecnica è contenuta nell’unica busta contenente a sua volta anche quella in cui è inserita l’istanza di partecipazione alla gara, la quale sì deve essere corredata, in base al citato art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, della copia della carta d’identità del firmatario. La funzione di garanzia della certezza sulla provenienza dell’offerta è dunque assicurata da questa formalità; sicché ogni altra prescrizione in tal senso si rivela inutile e, di conseguenza, contraria alle disposizioni di cui al citato art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006.
Pertanto, la clausola contenuta negli atti di gara che impone la prescrizione avversata è dunque da considerarsi nulla ai sensi del ridetto art. 46, comma 1-bis.
In base all’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto legge 13.05.2011, n. 70, “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Per quel che interessa ai fini della soluzione della presente controversia occorre notare che, in base alla citata norma, le stazioni appaltanti possono inserire nei propri atti di gara solo due tipologie di clausole escludenti:
a) clausole che riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre disposizioni normative;
b) clausole che non riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre fonti normative ma funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ad assicurane la completezza contenutistica, ovvero ad assicurarne la segretezza.
Occorre dunque verificare se l’obbligo di inserire la copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica sia ascrivibile ad una delle due categorie sopra illustrate.
Ritiene il Collegio che la risposta da dare al quesito sia negativa.
In primo luogo, nessuna disposizione normativa impone di allegare la carta d’identità agli atti aventi natura di proposta contrattuale, quali sono le offerte tecniche ed economiche proposte dai concorrenti che partecipano alle gare pubbliche (cfr., TAR Lombardia Brescia, sez. II, 26.03.2012 n. 530). Siffatto obbligo, in base all’art. 38, comma 3, del d.P.R. 28.12.2000 n. 445, è difatti previsto solo per le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e per le istanze rivolte all’amministrazione (stabilisce tale norma che “le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato (…) e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”).
In secondo luogo, non può ritenersi che la mancata introduzione della copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica determini incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta stessa. Ciò in quanto la busta che contiene l’offerta tecnica è contenuta nell’unica busta contenente a sua volta anche quella in cui è inserita l’istanza di partecipazione alla gara, la quale sì deve essere corredata, in base al citato art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, della copia della carta d’identità del firmatario. La funzione di garanzia della certezza sulla provenienza dell’offerta è dunque assicurata da questa formalità; sicché ogni altra prescrizione in tal senso si rivela inutile e, di conseguenza, contraria alle disposizioni di cui al citato art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006.
La clausola contenuta negli atti di gara che impone la prescrizione avversata è dunque da considerarsi nulla ai sensi del ridetto art. 46, comma 1-bis; e pertanto l’esclusione della ricorrente, disposta in applicazione di essa, va considerata illegittima (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 23.05.2012 n. 1397 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La destinazione a verde pubblico (così come, ad esempio, ad attrezzature ricreative o sportive), data dal piano regolatore ad aree di proprietà privata, non comporta l'imposizione sulle stesse di un vincolo espropriativo, ma solo di un vincolo conformativo, che è funzionale all'interesse pubblico generale conseguente alla zonizzazione, effettuata dallo strumento urbanistico, che definisce i caratteri generali dell'edificabilità in ciascuna delle zone in cui è suddiviso il territorio comunale.
Secondo la giurisprudenza, la destinazione a verde pubblico (così come, ad esempio, ad attrezzature ricreative o sportive), data dal piano regolatore ad aree di proprietà privata, non comporta l'imposizione sulle stesse di un vincolo espropriativo, ma solo di un vincolo conformativo, che è funzionale all'interesse pubblico generale conseguente alla zonizzazione, effettuata dallo strumento urbanistico, che definisce i caratteri generali dell'edificabilità in ciascuna delle zone in cui è suddiviso il territorio comunale (per tutte: Consiglio di Stato, Sez. IV, 19.01.2012 n. 244; 03.12.2010 n. 8531; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 04.11.2004 n. 5093) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 23.05.2012 n. 1006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Dev’escludersi l’illegittimità del provvedimento amministrativo, fondato su una pluralità di autonomi motivi, quando ne esista almeno uno idoneo a sostenere l'atto stesso.
Al proposito occorre ricordare -perché utile nell'esame della fattispecie- che la giurisprudenza ha costantemente affermato il principio secondo cui dev’escludersi l’illegittimità del provvedimento amministrativo, fondato su una pluralità di autonomi motivi, quando ne esista almeno uno idoneo a sostenere l'atto stesso (Cons. Stato, Sez. IV, 26.01.1998, n. 69; 29.01.1998, n. 102; 30.05.2005, n. 2767; 26.04.2006, n. 2307; 10.12.2007, n. 6325; V Sez., 04.11.1997, n. 1230; 20.12.2002, n. 7251; 27.09.2004 n. 6301; 18.01.2006, n. 110; 28.12.2007, n. 6732; VI Sez., 03.11.1997, n. 1569; 19.08.2009, n. 4975; 17.09.2009, n. 5544; 05.07.2010 n. 4243) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 23.05.2012 n. 999 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire, alternativamente, a mezzo della cd. dicatio ad patriam -costituita dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco il bene a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico-, ovvero attraverso l'uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione”.
L'accertamento in ordine alla natura pubblica di una strada presuppone necessariamente l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta.
Come risulta dalla giurisprudenza costante, “la costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire, alternativamente, a mezzo della cd. dicatio ad patriam -costituita dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco il bene a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l'effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico-, ovvero attraverso l'uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all'usucapione”.
“Simmetricamente, secondo gli insegnamenti della giurisprudenza civile …, l'accertamento in ordine alla natura pubblica di una strada presuppone necessariamente l'esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, e che la stessa sia destinata all'uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell'ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l'esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l'intervento di atti di riconoscimento da parte dell'amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta (Cassazione civile, sez. II, 07.04.2006 , n. 8204)” (Cons. Stato, sez. V, 28.06.2011, n. 3868) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 21.05.2012 n. 1384 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'avviso di avvio del procedimento non è dovuto nel caso di procedimento volto all'irrogazione della sanzione della demolizione edilizia, ragione del carattere doveroso e del contenuto vincolato di tale atto.
Invero, non viene in rilievo alcuna discrezionalità da parte dell’Amministrazione, in quanto si è in presenza di provvedimenti tipizzato e vincolato, che presuppone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
In altri termini, rispetto alla natura vincolata del provvedimento finale, la partecipazione procedimentale dell'interessato non può arrecare alcun apporto utile.
Nelle ipotesi in cui l’ordinanza di demolizione sia stata preceduta da quella di sospensione dei lavori, la giurisprudenza ritiene che il provvedimento di sospensione dei lavori adempia anche alla funzione di comunicazione di avvio del procedimento, essendo da questa ragionevolmente e agevolmente intuibile l'intendimento del competente ufficio dell'Ente locale di voler porre in essere i conseguenti atti per sanzionare l'abuso edilizio, stante la doverosità di essi per l'Autorità comunale.
La previsione di un termine per l'esecuzione della demolizione, congiunta alla facoltà di presentare istanza di accertamento di conformità, assicura comunque una forma equivalente di tutela procedimentale ad istanze partecipative.
---------------
Gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, che si protraggono nel tempo e vengono meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni, pertanto il potere amministrativo repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell'esercizio del potere.
In altri termini, l'Autorità non emana un atto "a distanza di tempo" dall'abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente.
---------------
L'assegnazione di un termine inferiore a 90 giorni per l'ottemperanza all'ordine di demolizione è inidonea a determinarne l'illegittimità, risolvendosi in una violazione meramente formale non lesiva per l'interessato, il quale conserva comunque un termine non inferiore a quello di legge per ottemperare all'ingiunzione.
Nel mentre la mancata indicazione nell'ordine di demolizione dell'area da acquisire, per giurisprudenza pacifica, costituisce una mera irregolarità, visto che l'esatta determinazione dovrà effettuarsi dopo l'accertamento dell'inottemperanza effettuato dal Comune, posto che siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto.
Con riguardo al primo motivo di doglianza, va rilevato che la giurisprudenza prevalente afferma che l'avviso di avvio del procedimento non è dovuto nel caso di procedimento volto all'irrogazione della sanzione della demolizione edilizia, ragione del carattere doveroso e del contenuto vincolato di tale atto (cfr. Cons. St., Sez. IV, 26.09.2008 n. 4659, TAR Napoli, sez. VII, 13.10.2009 n. 5411, TAR BS, Sez. I, 11.01.2010 n. 6), tanto più in considerazione della conseguenziale sua intangibilità ai sensi dell'art. 21-octies L. 241/1990 introdotta dalla L. n. 15 del 2005 (cfr. Cons. St., Sez. IV, 10.04.2009 n. 2227, Sez. V, 19.09.2008 n. 4530, TAR Piemonte 16.03.2009 n. 752).
Invero, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non viene in rilievo alcuna discrezionalità da parte dell’Amministrazione, in quanto si è in presenza di provvedimenti tipizzato e vincolato, che presuppone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime (cfr. TAR Campania sez. IV, 08.03.2012 n. 1183).
In altri termini, rispetto alla natura vincolata del provvedimento finale, la partecipazione procedimentale dell'interessato non può arrecare alcun apporto utile.
Peraltro, va soggiunto che la censura non sarebbe comunque accoglibile, quand’anche dovesse aderirsi al minoritario indirizzo che ritiene necessaria anche in tema edilizia la comunicazione di avvio del procedimento. Infatti, nelle ipotesi in cui –come è avvenuto nella fattispecie- l’ordinanza di demolizione sia stata preceduta da quella di sospensione dei lavori, la giurisprudenza ritiene che il provvedimento di sospensione dei lavori adempia anche alla funzione di comunicazione di avvio del procedimento, essendo da questa ragionevolmente e agevolmente intuibile l'intendimento del competente ufficio dell'Ente locale di voler porre in essere i conseguenti atti per sanzionare l'abuso edilizio, stante la doverosità di essi per l'Autorità comunale (cfr. TAR Sardegna, Sez. II, 03.09.2008 n. 1738).
Per altro verso, è stato osservato che la previsione di un termine per l'esecuzione della demolizione, congiunta alla facoltà di presentare istanza di accertamento di conformità, assicura comunque una forma equivalente di tutela procedimentale ad istanze partecipative (cfr. Cons. St., Sez. IV, 23.01.2012 n. 282).
Con il secondo motivo viene sostenuto che il lungo lasso di tempo decorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione avrebbero generato in capo al privato una posizione di affidamento, con onere di una specifica motivazione al riguardo.
La doglianza va disattesa.
Gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, che si protraggono nel tempo e vengono meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni, pertanto il potere amministrativo repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell'esercizio del potere. In altri termini, l'Autorità non emana un atto "a distanza di tempo" dall'abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente (cfr. Cons. St., Sez. IV, 16.04.2010 n. 2160; TAR BS Sez. I, 29.12.2010 n. 4986).
---------------
Con il terzo motivo si prospetta la violazione dell’art. 31 del T.U. dell’edilizia n. 380/2001, essendo stato fissato un termine per adempiere alla demolizione di sessanta giorni, inferiore a quello di novanta giorni stabilito dalla norma, e non essendo stata individuata la superficie che dovrebbe essere acquisita di diritto, in caso di difetto di demolizione.
La censura non risulta fondata.
Infatti, per un verso, l'assegnazione di un termine inferiore a novanta giorni per l'ottemperanza all'ordine di demolizione è inidonea a determinarne l'illegittimità, risolvendosi in una violazione meramente formale non lesiva per l'interessato, il quale conserva comunque un termine non inferiore a quello di legge per ottemperare all'ingiunzione (cfr. Cons. St., Sez. VI, 08.07.2011 n. 4102; Sez. V, 24.02.2003 n. 986); nel mentre la mancata indicazione nell'ordine di demolizione dell'area da acquisire, per giurisprudenza pacifica, costituisce una mera irregolarità, visto che l'esatta determinazione dovrà effettuarsi dopo l'accertamento dell'inottemperanza effettuato dal Comune (cfr. TAR Campania, Sez. VII 10.06.2011 n. 3076), posto che siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto (cfr. TAR Lecce, Sez. III, 15.12.2011 n. 2172) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.05.2012 n. 848 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto riguarda l’asserito carattere pertinenziale di una tettoia, va ricordato che:
- la regola dell'assoggettamento al previo rilascio del permesso di costruire di ogni attività comportante la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio non riguarda la sola attività di edificazione, ma tutti i manufatti che modificano in modo apprezzabile il precedente assetto territoriale producendo alterazione con rilievo ambientale, estetico o anche solo funzionale, ovvero consistenti in una modificazione dello stato materiale e della configurazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio in relazione alla sua condizione naturale e alla sua qualificazione giuridica;
- ai fini urbanistici, la strumentalità propria della nozione civilistica di pertinenza prescinde dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario, non potendosi in specie ritenere beni pertinenziali quegli interventi edilizi che, pur legati da un vincolo di servizio al bene principale, tuttavia non sono coessenziali ma ulteriori ad esso, in quanto per un verso suscettibili di utilizzo autonomo e, per altro verso, tali da occupare aree e volumi diversi;
- in tali casi l'impatto volumetrico dell'intervento, incidendo in modo permanente e non precario sull'assetto edilizio del territorio, giustifica la necessità del permesso di costruire, con conseguente applicabilità del regime demolitorio.
Per quanto riguarda l’asserito carattere pertinenziale di una tettoia, va ricordato che:
- la regola dell'assoggettamento al previo rilascio del permesso di costruire di ogni attività comportante la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio non riguarda la sola attività di edificazione, ma tutti i manufatti che modificano in modo apprezzabile il precedente assetto territoriale producendo alterazione con rilievo ambientale, estetico o anche solo funzionale, ovvero consistenti in una modificazione dello stato materiale e della configurazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio in relazione alla sua condizione naturale e alla sua qualificazione giuridica;
- ai fini urbanistici, la strumentalità propria della nozione civilistica di pertinenza prescinde dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario, non potendosi in specie ritenere beni pertinenziali quegli interventi edilizi che, pur legati da un vincolo di servizio al bene principale, tuttavia non sono coessenziali ma ulteriori ad esso, in quanto per un verso suscettibili di utilizzo autonomo e, per altro verso, tali da occupare aree e volumi diversi;
- in tali casi l'impatto volumetrico dell'intervento, incidendo in modo permanente e non precario sull'assetto edilizio del territorio, giustifica la necessità del permesso di costruire, con conseguente applicabilità del regime demolitorio (cfr. Cons. St. Sez. IV, 13.10.2010 n. 7481; Tar Campania, VI, 07.09.2009 n. 4899; Tar Basilicata, 29.11.2008, n. 915) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.05.2012 n. 848 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Impresa gestione rifiuti: anche il responsabile tecnico deve presentare requisiti di moralità.
Per confutare la tesi dell’appellante sulla affermata non necessità della dichiarazione ex art. 38/b) del d.lgs. n. 163 del 2006 da parte del responsabile tecnico della impresa che effettua la gestione dei rifiuti, tesi che prende le mosse da una asserita “ontologica differenza” tra la figura del direttore tecnico e quella del responsabile tecnico, il Collegio non ha che da richiamare, in modo conciso, ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d) c. p. a. , numerosi precedenti di questa Sezione sull’argomento (si vedano le decisioni nn. 1154 e 83 del 2012, 1790 del 2011 e 3364 del 2010).
Per quanto qui più rileva, il raffronto tra la norma (art. 26 del d.P.R. n. 34 del 2000) che individua i compiti del direttore tecnico in materia di lavori pubblici e la disposizione (art. 10, comma 4, del d. m. 28.04.1998, n. 406) che disciplina la figura e i requisiti del responsabile tecnico delle imprese che fanno richiesta di iscrizione all’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è stato eseguito in modo compiuto dalla sezione con la sentenza n. 1790 del 2011, con la quale si è statuito, in conclusione:
-che la figura del responsabile tecnico della impresa di gestione di rifiuti di cui al d. m. n. 406/98 non presenta differenze significative rispetto al direttore tecnico; e
-che gli obblighi di dichiarazione che l’art. 38 del codice dei contratti pubblici correla alla posizione del direttore tecnico sono riferibili anche al responsabile tecnico ex d. m. n. 406/1998 cit. . “Quando la norma di cui all'art. 38 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (e quindi anche la “lex specialis” di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell'esecuzione dell'appalto” (così Cons. St., sez. V, n. 83/2012, che questo Collegio condivide) .
Di qui la conclusione che nella specie anche il responsabile tecnico avrebbe dovuto rendere la dichiarazione in questione.
La teoria del cosiddetto “falso innocuo” non può, poi, trovare accoglimento.
La teoria stessa riguarda infatti i casi in cui la “lex specialis” non prevede espressamente la conseguenza dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza di puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire.
Nel caso in esame, viceversa, il carattere cogente della sanzione espulsiva prevista dal bando di gara (pag. 3) per l’ipotesi di omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 38 precludeva l’applicazione della teoria del falso innocuo (a questo proposito v., di recente, Cons. St., sez. V, n. 334/2012; in disparte il rilievo secondo cui l’obbligo di rendere la dichiarazione di moralità professionale promana direttamente da una norma di legge, con conseguente superfluità della mediazione della “lex specialis” di gara).
La nettezza delle conclusioni sopra riportate fa sì che perdano peso i rilievi introduttivi dell’appellante sulla illogicità della sentenza, non potendosi ravvisare, nella decisione resa dal TAR, “atteggiamenti formalistici” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.05.2012 n. 2820 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla possibilità, in materia di contratti della P.A., di non procedere alla aggiudicazione (definitiva o provvisoria) di una gara ma tale potere deve trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse.
E' possibile, in materia di contratti della P.A., non procedere alla aggiudicazione (definitiva o provvisoria) di una gara ma tale potere deve trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse. Occorre quindi che nell'atto dell'amministrazione siano chiaramente indicate (e non risultino manifestamente irragionevoli) le ragioni di pubblico interesse (attuale e concreto) che hanno determinato l'adozione dell'atto di autotutela e che tali ragioni siano prevalenti rispetto agli altri interessi militanti in favore della conservazione degli atti oggetto del provvedimento di revoca.
Ne consegue che, nel caso di specie, l'Azienda non poteva limitarsi ad evocare generiche difficoltà finanziarie per giustificare (dopo l'aggiudicazione provvisoria) l'annullamento/revoca della gara in questione ma doveva anche dimostrare che tali difficoltà erano tali da non consentire nemmeno l'esecuzione dei servizi di gestione e manutenzione oggetto della gara che non appaiono meno importanti di altri servizi che la stessa Azienda comunque assicura ed intende assicurare (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 15.05.2012 n. 2805 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il controllo dei requisiti di ordine generale è imprescindibile per l'aggiudicazione definitiva di una gara.
L’interessante sentenza del Consiglio di Stato ci permette di inquadrare temporalmente e per categorie i controlli sui requisiti dei concorrenti di cui al D.Lgs. 163/2006. Il riferimento della sentenza è ai controlli sui requisiti di cui all’art. 38 e quelli sui requisiti economici finanziari e tecnico organizzativi di cui all’art. 48.
Principio generale è che i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 debbano esser controllati prima della fase di valutazione delle offerte economiche e ciò per non consentire all’amministrazione di assumere decisioni discrezionali dopo aver conosciuto l’esito della gara a garanzia della par condicio dei concorrenti e per evitare che le stesse decisioni possano essere influenzate dalla precedente conoscenza delle offerte.
I controlli di cui all’art. 48, relativi non ai requisiti generali ma ai requisiti di capacità economica finanziaria e tecnico organizzativi si svolgono solo per procedure di appalto per importi a base di fare inferiori ai 150.000 euro e per le imprese che sono prive di attestazione SOA in via preventiva su un campione di candidati e quando successivi all’aggiudicazione solo sul primo e secondo graduato. Nel caso di specie il disciplinare integrativo del bando di gara prevedeva dopo la verifica in seduta pubblica della correttezza delle offerte e della documentazione , la verifica del 10% dei requisiti di carattere generale dichiarati nella domanda.
A valle di questa verifica, i candidati non in possesso dei documenti prescritti avrebbero dovuto essere esclusi prima dell’apertura delle offerte economiche. Nel caso di specie la commissione di gara aveva proceduto all’individuazione del campione del 10% da sottoporre alla verifica e aveva proceduto all’apertura dei plichi recanti l’offerta economica. Dopo questa fase aveva proceduto alla aggiudicazione provvisoria per poi arrivare a chiedere documentazione al primo classificato e alle imprese sorteggiate.
E’ evidente che le fasi di controllo per come descritte dalla normativa e prescritte dal disciplinare di gara non sono state rispettate. Ciò nonostante i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che per il principio di conservazione de gli atti giuridici l’operato dell’amministrazione è stato legittimo in quanto, seppure tardivamente, il controllo dei requisiti generali di ammissione andava comunque effettuato. Infatti la commissione di gara non poteva procedere all’aggiudicazione senza aver effettuato la verifica dei Durc e certificati di regolarità con riguardo al pagamento di imposte e tasse di tutte le imprese ammesse a gara (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2012 n. 2746 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive presuppone soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in relazione all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso -che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato- ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi.
---------------
A norma delle disposizioni del T.U. Edilizia, sussiste a carico del proprietario dell'immobile una presunzione di responsabilità per gli abusi edilizi accertati, sicché l'interessato può sottrarsi a tale responsabilità solo dimostrando la sua estraneità all'abuso commesso.
---------------
Il responsabile dell'abuso può motivatamente domandare all'Autorità competente di disporre il dissequestro dell'immobile abusivo al fine di eseguire l'ordine di demolizione ed evitare l'adozione di ulteriori provvedimenti sanzionatori.
Rileva, inoltre, il Collegio che l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive presuppone soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in relazione all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso -che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato- ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi (cfr. ex multis, TAR Campania, Napoli, IV, 28.12.2009, n. 9638; TAR Campania, Napoli, VI, 09.11.2009, n. 7077; TAR Campania, Napoli, VII, 04.12.2008, n. 20987).
---------------
Va, peraltro, rilevato che secondo il costante orientamento della giurisprudenza, a norma delle disposizioni del T.U. Edilizia, sussiste a carico del proprietario dell'immobile una presunzione di responsabilità per gli abusi edilizi accertati, sicché l'interessato può sottrarsi a tale responsabilità solo dimostrando la sua estraneità all'abuso commesso. Anche sotto tale profilo la sig.ra C., quale proprietaria dell’area sulla quale ricadono le opere abusive, non ha fornito alcuna dimostrazione circa la sua estraneità alla realizzazione degli abusi contestati.
---------------
Deve, infine essere disattesa anche la quinta e ultima censura con la quale i ricorrenti si dolgono del fatto che il provvedimento impugnato sia stato adottato senza considerare che il manufatto abusivo è stato oggetto di un provvedimento di sequestro sin dal 03.02.2007 perché, secondo una consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, il responsabile dell'abuso può motivatamente domandare all'Autorità competente di disporre il dissequestro dell'immobile abusivo al fine di eseguire l'ordine di demolizione ed evitare l'adozione di ulteriori provvedimenti sanzionatori (cfr. in termini TAR Campania, Napoli, VII, 01.09.2011, n. 4259; TAR Campania, Napoli, II, 30.10.2006, n. 9243; TAR Campania, Napoli, IV, 04.02.2003, n. 614) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 10.05.2012 n. 2175 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La comunicazione scritta dell'aggiudicazione non può essere surrogata da una mera notizia orale e informale.
La procedura negoziata mediante cottimo fiduciario non può abdicare ai principi fondamentali in materia di aggiudicazione di contratti pubblici.
L'art. 11, c. 10, del d.lgs. n.163 del 2006 (cd. stand still) prevede testualmente che "Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'art. 79". Sia il dato testuale (che fa esplicito riferimento all'invio di una comunicazione) sia il principio generale, secondo cui l'amministrazione, salvo casi eccezionali e tipici, adotta atti formali e scritti, depongono nel senso che la comunicazione scritta dell'aggiudicazione non può essere surrogata da una mera notizia orale e informale.
Ne consegue che, nel caso di specie, appare palesemente violato il disposto di cui all'art. 11, c. 10 cit. (inoltre, atteso che il cd. stand still è riconducibile all'obbligo di trasparenza, richiamato dall'art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, esso trova applicazione anche nel caso di cottimo fiduciario da tale norma disciplinato).
--------------
La procedura negoziata di cui all'art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, pur caratterizzata da maggior snellezza e semplicità, non può abdicare ai principi fondamentali in materia di aggiudicazione di contratti pubblici, come si desume dal medesimo articolo, il quale, al c. 2, prevede che "l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento".
Inoltre, è evidente che il principio di predeterminazione dei criteri, nel caso di scelta secondo il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, enunciato all'art. 83 del d.lgs. n.163 del 2006, è riconducibile a quello di trasparenza e parità di trattamento.
Ne consegue che l'amministrazione, nel caso di specie, avrebbe dovuto predeterminare i criteri in modo adeguato, da un lato, a mettere tutti i concorrenti nella medesima posizione conoscitiva in ordine alle esigenze della stazione appaltante, dall'altro, a vincolare la successiva valutazione alle caratteristiche richieste e predeterminate; ciò, pur senza assegnare in modo rigido un punteggio ad ogni criterio, secondo quanto previsto dall'articolo 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo la procedura negoziata, di cui all'art. 125 del medesimo d.lgs., caratterizzata da maggiore semplicità (TAR Molise, sentenza 10.05.2012 n. 205 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Pagare l’ente pubblico per ottenere soluzioni urbanistiche potrebbe configurarsi come eccesso di potere che porta in Procura della Repubblica?
Il TAR Veneto ha ritenuto che l'impegno assunto da una società di versare all'ente pubblico somme non dovute, sia pure per finalità di interesse pubblico, in sede di convenzione finalizzata al rilascio di una autorizzazione paesaggistica "costituisca un motivo di persuasione, affinché il Presidente dell'Ente Parco procedesse al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica impugnata, anche a costo di rilasciare un'autorizzazione paesaggistica illegittima".
Di conseguenza, ha ritenuto l'atto illegittimo anche per il vizio di eccesso di potere sotto questo profilo (otre che per altri e diversi profili).
Il TAR ha anche disposto la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica, perché valuti l'esistenza del reato di abuso di ufficio di cui all'art. 323 del codice penale, in considerazione del fatto che il soggetto era consapevole della illegittimità della autorizzazione paesaggistica (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 09.05.2012 n. 651 - link a http://venetoius.myblog.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Demansionare un vigile può costare caro al comune.
Il comune che intende spostare un agente da un ufficio operativo a un altro impiego amministrativo revocandogli pure l'assegnazione dell'arma deve attivarsi in conformità alla legge 241/1990 e documentare adeguatamente le proprie determinazioni. Diversamente ogni decisione potrà essere facilmente annullata dai giudici che potranno pure condannare l'amministrazione al pagamento delle spese.
Lo ha evidenziato il TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II con la sentenza 07.05.2012 n. 292.
Il trasferimento forzato ad altro impiego di un operatore di polizia municipale è un fatto frequente e poco invasivo del decoro e del prestigio dell'agente. Cosa diversa è invece la revoca dell'assegnazione dell'arma. Questa determinazione in genere viene adottata a fronte di giustificati motivi che incidono sulle stesse capacità psico-fisiche dell'operatore. Viene invece letta, correntemente, come una sorta di punizione in tutti gli altri casi, specialmente se tutti gli operatori del comando sono assegnatari di arma per difesa personale. Nel caso esaminato dal collegio un agente titolare della qualifica di pubblica sicurezza è stato disarmato e trasferito ad altro ufficio con due specifiche determinazioni, senza alcuna comunicazione preventiva.
Alla base di queste decisioni, a parere dell'amministrazione, una vecchia condanna penale subita dal ricorrente il 22/10/1992, ancor prima dell'assunzione in servizio. Contro queste disposizioni l'interessato ha quindi proposto ricorso al Tar ottenendo soddisfazione. Innanzitutto trattandosi di un provvedimento discrezionale «lesivo in modo rilevante della posizione giuridica del ricorrente, l'amministrazione comunale avrebbe dovuto comunicare al proprio dipendente l'avviso di cui all'art. 7 della legge n. 241 del 1990, onde consentirgli di partecipare al procedimento a cui era direttamente interessato».
Ma non basta. È anche necessario che il comune motivi dettagliatamente il proprio iter logico a fronte di una serie di determinazioni così importanti. Nel caso in esame, infatti, l'unico elemento a sfavore dell'operatore è costituito da una vecchia condanna penale per un reato dichiarato estinto (articolo ItaliaOggi del 25.05.2012 - link a www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Al consigliere non può essere opposta natura “strettamente personale” degli atti richiesti.
Va al riguardo premesso che, come è noto, ai sensi dell’art. 43, comma 2, del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato.
Ora, interpretando tale normativa, il giudice amministrativo ha costantemente chiarito che il diritto di accesso del consigliere comunale agli atti del Comune assume un connotato particolare, in quanto finalizzato al pieno ed effettivo svolgimento delle funzioni assegnate al Consiglio comunale, con la conseguenza che sul consigliere comunale non grava alcun onere di motivare le proprie richieste d’informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle ed conoscerle (Cons. St., sez. V, 29.08.2011, n. 4829).
In definitiva -come la giurisprudenza amministrativa ha costantemente avuto modo di precisare- tra l’accesso ai documenti dei soggetti interessati di cui agli art. 22 ss. della L. 07.08.1990, n. 241, e quello del consigliere comunale di cui al predetto art. 43, sussiste una profonda differenza, poiché il primo è un istituto che consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, mentre il secondo è un istituto giuridico posto al fine di consentire al consigliere comunale di poter esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del comune. Per cui, in definitiva, in base al predetto art. 43 i consiglieri comunali, ivi inclusi ovviamente quelli di minoranza, hanno un diritto di accesso incondizionato a tutti gli atti che possano essere “utili” all’espletamento del loro mandato, anche al fine di permettere di valutare con piena cognizione la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Pertanto, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego (salvo casi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso - da dimostrare - che lo stesso agisca per interesse personale), determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di verificare che il sindaco e la giunta municipale esercitino correttamente la loro funzione. In particolare, è stato precisato che nessuna limitazione può derivare al diritto d’accesso del consigliere comunale agli atti del Comune, qualunque sia il loro destinatario, dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere vincolato al segreto d’ufficio (Cons. St., sez. V, 08.09.2011, n. 5053); fermo restando che anche tali richieste sono soggette al rispetto di alcune forme e modalità, quali l’allegazione della qualità di consigliere comunale e la formulazione dell’istanza in maniera specifica e dettagliata, recando l’esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso.
Peraltro, la stessa giurisprudenza ha anche precisato che il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa, incidendo in termini rilevanti sulle spese generali dell’Ente.
Con riferimento a tali principi costantemente affermati in giurisprudenza e dai quali non sussistono ragioni per discostarsi, sembra evidente al Collegio che l’istante abbia di certo diritto ad accedere a tutti gli atti richiesti con la predetta istanza del 14.11.2011. Sembra infatti evidente che tale richiesta, da un lato, sia funzionale allo svolgimento dell’attività di verifica e di controllo propria del consigliere comunale e, dall’altro, non comporti alcun aggravio alle spese ed alla funzionalità dell’Ente; mentre la ipotizzata natura “strettamente personale” degli atti richiesti non avrebbe potuta essere opposta al richiedente, in quanto il consigliere è vincolato al segreto d’ufficio (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 190 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le previsioni del piano regolatore servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del piano o di una sua variante; proprio per tale sua caratteristica di strumento di pianificazione il piano regolatore, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole aree libere, “tali dovendosi ritenere quelle disponibili al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico)”.
Dunque la disciplina urbanistica contenuta nel P.R.G. è destinata a svolgere i suoi effetti ordinatori e conformativi esclusivamente con riferimento al futuro (c.d. preesistenza vincolante) e le NN.TT.AA. sono, invero, atti a contenuto generale, recanti prescrizioni a carattere normativo e programmatico, destinate a regolare la futura attività edilizia.
Il Collegio deve prioritariamente evidenziare che, alla luce della giurisprudenza amministrativa fatta propria da questa Sezione e dalla quale non si ha motivo di discostarsi (cfr. TAR Bari, Sez. III n. 1598 del 21.10.2011), le previsioni del piano regolatore servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del piano o di una sua variante (C.d.S. 4009/2009); proprio per tale sua caratteristica di strumento di pianificazione il piano regolatore, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole aree libere, “tali dovendosi ritenere quelle disponibili al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico)” (C.d.S. 4134/2011 richiamato da TAR Bari, Sez. III n. 1598/2011 cit.).
Dunque la disciplina urbanistica contenuta nel P.R.G. è destinata a svolgere i suoi effetti ordinatori e conformativi esclusivamente con riferimento al futuro (c.d. preesistenza vincolante) e le NN.TT.AA. sono, invero, atti a contenuto generale, recanti prescrizioni a carattere normativo e programmatico, destinate a regolare la futura attività edilizia (TAR Bari, Sez. III n. 3885/2010, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1052/2007) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 04.05.2012 n. 919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istanza di permesso di costruire in sanatoria, presentata successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione, produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuto difetto di interesse; il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall'istanza di sanatoria, comporta infatti la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
La prevalente giurisprudenza amministrativa, già condivisa da questa Sezione e dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ritiene che l’istanza di permesso di costruire in sanatoria, presentata successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione, produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuto difetto di interesse; il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall'istanza di sanatoria, comporta infatti la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Applicando siffatti principi alla fattispecie oggetto di gravame, considerato che i ricorrenti hanno prodotto istanza di accertamento di conformità in riferimento alle medesime opere oggetto del provvedimento impugnato, ex art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001 in data 23.10.2009 e, quindi, in data successiva al deposito del ricorso, il 10.08.2006, l’interesse dei sig.ri F. e Di G. si sposta sulla nuova determinazione adottata dal Comune intimato a seguito della presentazione della suddetta istanza di permesso di costruire in sanatoria, determinazione assunta dal Comune di Noicattaro con provvedimento prot. n. 13286 del 03.06.2010.
Il Collegio, alla luce di quanto sopra, deve conseguentemente dichiarare l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse (cfr. ex multis TAR Bari, Sezione III, n. 520/2012 e n. 431/2011) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 04.05.2012 n. 913 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sono da ricondursi le conseguenze della mancata conclusione del procedimento al modello del risarcimento del danno; perciò, il richiedente, ex articolo 2697 del codice civile, è tenuto a provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, ossia il danno, l'elemento soggettivo del dolo o della colpa ed il nesso di causalità.
La tutela risarcitoria in ogni caso non può essere quindi accordata in relazione alla sola, mera "perdita di tempo" in sé considerata -non riconoscendosi nel fattore "tempo" un bene della vita meritevole di autonoma dignità e tutela; deve invece ritenersi (in senso rispondente al dato letterale della novella legislativa di cui alla legge 19.06.2009 n. 69) che essa presupponga la lesione di un "diverso" -rispetto al tempo- bene giuridicamente protetto, ponendosi il fattore temporale quale nesso causale tra fatto e lesione.
In definitiva, il riconoscimento della responsabilità della pubblica amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa richiede, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l'accertamento che l'inosservanza delle cadenze procedimentali sia imputabile a colpa o dolo dell'amministrazione medesima e che il danno lamentato sia conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell'amministrazione.
---------------
La domanda risarcitoria del danno ingiusto da ritardo prodotto dai provvedimenti impugnati è invece infondata.
Al riguardo si deve ricordare che, anche prima dell'espressa previsione normativa, la fattispecie di danno da ritardo era comunque riconosciuta meritevole di tutela risarcitoria dalla giurisprudenza, sebbene entro i limiti di cui alla pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 15.09.2005, che aveva ammesso il ristoro subordinatamente all'accertamento dell’illegittimità dell'esercizio della funzione amministrativa in senso favorevole all'interessato o, quanto meno, attraverso la sua esplicazione virtuale mediante un giudizio prognostico, così escludendo la risarcibilità del danno da ritardo "puro", disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza dell'interesse pretensivo fatto valere.
L'articolo 2-bis, primo comma, della legge 07.08.1990 n. 241, introdotto dall'articolo 7, comma primo, lettera c), della legge 18.06.2009 n. 69, ha in seguito esplicitamente previsto il ristoro, stabilendo: "Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento".
Tale intervento normativo non recepisce il modello prefigurato dall'articolo 17, comma primo, lettera f), della legge 15.03.1997 n. 59, modificato dall'articolo 7 della legge 15.05.1997 n. 127, di un indennizzo automatico e forfetario a fronte dell'inerzia dell'amministrazione (modello che ha poi visto in effetti modesti sviluppi: articolo 11 del decreto legislativo 30.07.1999 n. 286 e legge regionale Toscana 23.07.2009 n. 40 - articolo 16, primo comma); neppure, però, l'articolo 2-bis s’ispira espressamente ai principi enunciati dall’Adunanza plenaria n. 7/2005.
La tutela contro l’inerzia è stata infine completata attraverso le previsioni del codice del processo amministrativo (articoli 30, 117 e 133, primo comma, lett. a), n. 1).
Per quanto premesso è rimasta aperta la questione del rapporto tra tale risarcimento e l'accertamento della spettanza, in capo al richiedente, del c.d. “bene della vita” per l'ottenimento del quale è avviato il procedimento amministrativo nella disciplina vigente, sulla quale si registrano in giurisprudenza orientamenti contrastanti (per tutte, da un lato, Consiglio di Stato, Sez. IV, 15.12.2011 n. 6609; dall’altro, Consiglio di Stato, Sez. V, 28.02.2011, n. 1271; Cons. giust. amm. reg. sic., 04.11.2010 n. 1368).
È incontroverso invece che le citate disposizioni riconducano le conseguenze della mancata conclusione del procedimento al modello del risarcimento del danno; perciò, il richiedente, ex articolo 2697 del codice civile, è tenuto a provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, ossia il danno, l'elemento soggettivo del dolo o della colpa ed il nesso di causalità.
La tutela risarcitoria in ogni caso non può essere quindi accordata in relazione alla sola, mera "perdita di tempo" in sé considerata -non riconoscendosi nel fattore "tempo" un bene della vita meritevole di autonoma dignità e tutela (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 20.01.2010, n. 582); deve invece ritenersi (in senso rispondente al dato letterale della novella legislativa di cui alla legge 19.06.2009 n. 69) che essa presupponga la lesione di un "diverso" -rispetto al tempo- bene giuridicamente protetto, ponendosi il fattore temporale quale nesso causale tra fatto e lesione.
In definitiva, il riconoscimento della responsabilità della pubblica amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa richiede, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l'accertamento che l'inosservanza delle cadenze procedimentali sia imputabile a colpa o dolo dell'amministrazione medesima e che il danno lamentato sia conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell'amministrazione (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 04.05.2012 n. 897 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La lottizzazione, anche d’iniziativa privata, rappresenta uno strumento per attuare le previsioni della pianificazione generale, ovvero per trasformare in realtà gli obiettivi perseguiti nell'interesse pubblico attraverso il disegno dello strumento urbanistico, teso ad un ordinato e funzionale uso del territorio.
In particolare, il P.d.L. è destinato a realizzare un'espansione residenziale in zone non ancora urbanizzate alle quali siano così garantite le necessarie dotazioni e infrastrutture collettive, attraverso l'apporto anche finanziario di privati, che sono in tal modo posti in condizione di sfruttare le potenzialità edificatorie dei terreni di loro proprietà.
---------------
La giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma –sul piano urbanistico- non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario.
---------------
Nel rispetto delle diverse finalità della pianificazione urbanistica, la valutazione della congruità del piano di lottizzazione deve porsi in collegamento attuativo e nel rispetto funzionale delle previsioni dello strumento urbanistico di valenza generale. Tali ragioni spingono ad affermare che il compito spettante alla giunta ed al consiglio comunale sono limitati all’accertamento della conformità del progetto alle previsioni dello strumento urbanistico primario, imponendo peraltro, giusta il canone ordinario di correttezza dell’azione amministrativa, che le relative determinazioni in merito all’eventuale non conformità del progetto al piano regolatore si fondino su una puntuale motivazione, tale da permettere l’emersione di interessi pubblici effettivamente sussistenti e la conseguente tutela dell’interessato in sede di giustizia amministrativa.
---------------
La questione dell’idoneità della viabilità d’accesso all’area di lottizzazione è certamente di pertinenza degli organi comunali, ma deve aver luogo unicamente nell’ambito della redazione dello strumento pianificatorio generale, o di altri strumenti a questo equiparati, ma non può certamente trovar spazio in altri provvedimenti che, stante il loro carattere attuativo, non possono sovrapporsi alle valutazioni generali già operate.
Non si può trascurare inoltre che, in generale, la lottizzazione, anche d’iniziativa privata, rappresenta uno strumento per attuare le previsioni della pianificazione generale, ovvero per trasformare in realtà gli obiettivi perseguiti nell'interesse pubblico attraverso il disegno dello strumento urbanistico, teso ad un ordinato e funzionale uso del territorio. In particolare, il P.d.L. è destinato a realizzare un'espansione residenziale in zone non ancora urbanizzate alle quali siano così garantite le necessarie dotazioni e infrastrutture collettive, attraverso l'apporto anche finanziario di privati, che sono in tal modo posti in condizione di sfruttare le potenzialità edificatorie dei terreni di loro proprietà.
Al riguardo, nel decidere sulla fattispecie concreta, concernente l'operato degli uffici tecnici del Comune, nell'ambito della propria competenza, non si può trascurare quanto, in una prospettiva più generale, ha chiarito in materia il Consiglio di Stato, Sezione quarta, in relazione ad una lottizzazione che presentava aspetti analoghi a quelli della procedura in esame.
"Ritiene la Sezione che la propria precedente decisione n. 4368 del 16.09.2008 abbia già sufficientemente individuato i limiti decisionali che regolamentano l’approvazione dei piani di lottizzazione, quando ha affermato che “la giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma –sul piano urbanistico- non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario”.
Nel rispetto delle diverse finalità della pianificazione urbanistica, la valutazione della congruità del piano di lottizzazione deve quindi porsi in collegamento attuativo e nel rispetto funzionale delle previsioni dello strumento urbanistico di valenza generale. Tali ragioni hanno quindi spinto la Sezione ad affermare che il compito spettante alla giunta ed al consiglio comunale siano limitati all’accertamento della conformità del progetto alle previsioni dello strumento urbanistico primario, imponendo peraltro, giusta il canone ordinario di correttezza dell’azione amministrativa, che le relative determinazioni in merito all’eventuale non conformità del progetto al piano regolatore si fondino su una puntuale motivazione, tale da permettere l’emersione di interessi pubblici effettivamente sussistenti e la conseguente tutela dell’interessato in sede di giustizia amministrativa.
Se queste affermazioni, in merito al metro di giudizio, non paiono contestabili, né sono state aggredite dalle parti contendenti, una diversa valutazione va fatta in relazione alla base del giudizio, ossia agli elementi che possono essere correttamente valutati al fine della declaratoria di non conformità rispetto allo strumento pianificatorio generale ed in particolare in relazione alla supposta insufficienza della viabilità.
In questo senso, nessun aiuto può provenire dalla decisione n. 4368 del 2008, evocata a vario titolo da tutte le parti, atteso che nella detta sentenza non sono stati valutati gli aspetti della viabilità, in quanto introdotti successivamente al provvedimento allora gravato e quindi integranti una motivazione postuma dello stesso. Le affermazioni ivi contenute hanno quindi natura di obiter dictum, sebbene incidentalmente, non si possa non notare come la Sezione abbia suffragato “la sussistenza del potere del consiglio comunale di valutare la sufficienza della viabilità nell’area oggetto del progetto, in rapporto all’area più vasta in cui la sua realizzazione si va ad inserire”, ossia limitando il sindacato alla viabilità interna al piano da realizzare.
In senso più generale, non si può non osservare come il tema della pianificazione viaria sia tradizionalmente oggetto di previsioni a livello di piano regolatore generale. L’art. 7 della legge urbanistica (legge 17.08.1942, n. 1150, indicando i contenuti del piano generale, espressamente prevede, al punto 1 del comma 1, che questo indichi “la rete delle principali vie di comunicazione stradali, ferroviarie e navigabili e dei relativi impianti”. E previsioni di tal fatta si riscontrano, peraltro con terminologia normativa più corrente, in tutte le discipline regionali che trattano il tema dell’assetto e del governo del territorio (ad esempio, nell’ambito della regione Veneto, la L.R. n. 11 del 2004, separando gli aspetti strutturali del piano regolatore da quelli operativi, prevede che siano fissati “gli obiettivi e le condizioni di sostenibilità degli interventi e delle trasformazioni ammissibili”, individuando “le infrastrutture e le attrezzature di maggiore rilevanza” – art. 13, comma 1, lett. j).
Emerge quindi uno stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano. E tale collegamento opera in senso discendente, in modo che la predisposizione infrastrutturale si pone a monte delle previsioni operative attuative.
Così ricostruito il quadro dei rapporti tra i contenuti di piano, appare evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale.
Trasportando il detto schema nella questione qui in scrutinio, emerge con chiarezza come la questione dell’idoneità della viabilità d’accesso all’area di lottizzazione è certamente di pertinenza degli organi comunali, ma deve aver luogo unicamente nell’ambito della redazione dello strumento pianificatorio generale, o di altri strumenti a questo equiparati, ma non può certamente trovar spazio in altri provvedimenti che, stante il loro carattere attuativo, non possono sovrapporsi alle valutazioni generali già operate (sentenza 20.07.2011 n. 4395).
I principi enunciati dal Consiglio di Stato, che si attagliano perfettamente al caso concreto, sono da condividere e inducono a ritenere fondate anche le censure dedotte sub 4).
D'altra parte, a ben considerare il ragionamento sotteso al parere, si dovrebbe ammettere che il Comune finisce per trasformare il vincolo strumentale (cioè quello che subordina l'edificabilità di un'area all'inserimento della stessa in uno strumento esecutivo, piano particolareggiato o, in alternativa, piano di lottizzazione ad iniziativa privata) in un vincolo di tipo ablatorio del diritto di proprietà, in quanto, comportando di fatto l'inedificabilità della zona (nella fattispecie concreta anche in contrasto con le previsioni del piano regolatore), si presenterebbe tanto intenso d’annullare o ridurre notevolmente il valore degli immobili cui si riferiscono (Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.03.2009, n. 1765; Sez. V, 03.04.2000, n. 1908; 30.06.1995, n. 945; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 15.12.2010, n. 2835) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 04.05.2012 n. 897 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sono accessibili i pareri legali richiamati nel provvedimento finale.
Ai sensi dell’art. 22 L. 07.08.1990 n. 241, infatti, il diritto di accesso spetta ai soggetti che siano titolari di una situazione giuridicamente rilevante.
Peraltro, la posizione che legittima all’accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, tra i quali l’attualità dell’interesse ad agire, essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione (Cons. Stato, VI Sez., 16.06.1994 n. 1015).
In particolare, deve ritenersi che la nozione di “interesse giuridicamente rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse medesimo, e consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica” (Cons. Stato, IV Sez., 03.02.1996 n. 98; 14.01.1999 n. 32).
D’altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacché, da un lato l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile (Cons. Stato, VI Sez., 17.03.2000 n. 1414; 03.11.2000 n. 5930).
Detti presupposti ricorrono nel caso di specie.
Come sopra osservato, la ricorrente ha una posizione giuridicamente rilevante a conoscere gli atti oggetto di istanza di accesso e, d’altra parte, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, gli atti di cui si chiede l'ostensione non possono definirsi meramente interni o riservati e quindi preclusi all’accesso dell’interessato.
Non può infatti costituire causa ostativa all’accesso la motivazione addotta nell’atto di diniego secondo cui i documenti richiesti “non possono essere resi accessibili in quanto attengono ad atti interni di questa Società relativi alle libere valutazioni in ordine alla convenienza delle scelte da adottare; scelte concretizzatesi nella delibera n. 123 dell’11.12.2009 di rescissione del contratto”.
E infatti, in disparte le considerazioni già svolte in merito al rapporto tra insindacabilità e ostensibilità dei motivi di recesso, osserva il Collegio che gli atti per cui si è chiesto l'accesso negato dalla S.A. rappresentano la motivazione del recesso, in quanto la delibera n. 123/2009 motiva la scelta di RFI esclusivamente per relationem ad essi.
Ne discende che nel caso di specie deve applicarsi l'art. 3 della legge n. 241/1990, giusta il quale “Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama”.
A tal proposito, giova altresì richiamare l’orientamento espresso dalla giurisprudenza con riguardo ai pareri legali acquisiti nel corso del procedimento, secondo cui “Devono … ritenersi accessibili i pareri legali che, anche per l'effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso e, una volta acquisiti dall'Amministrazione, vengono ad innestarsi nell'iter procedimentale, assumendo la configurazione di atti endoprocedimentali e perciò costituiscono uno degli elementi che condizionano la scelta dell'Amministrazione" (Consiglio Stato, Sezione VI, 30.09.2010, n. 7237; id., Sez. V, 23.06.2011, n. 3812).
Infine, inidonea risulta anche la motivazione specificamente addotta da RFI per negare l’accesso alla nota del Direttore Lavori del 13.10.1999, che “reca la definizione di “riservata” [e] va trattata al pari dei documenti per i quali il legislatore prevede di escludere l’accesso all’art. 13, comma 5, del d.lgs n. 163/2006, in quanto tali atti sono propedeutici alla tutela degli interessi di questa società in una potenziale controversia con l’appaltatore”.
Non si rinviene infatti la fonte del carattere riservato della nota in questione, che nella Delibera n. 123 del 11.12.2009 non era indicata con tale qualità, né il fondamento giuridico del diniego all’ostensione, rappresentando la suddetta nota un documento diverso rispetto alla “Relazione riservata del direttore dei lavori” per la quale il ripetuto art. 13, comma 5, prevede l'esclusione dal diritto di accesso. Né tale ultima disposizione è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica, essendo norma eccezionale che deroga rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso e dunque non torna applicabile fuori dei casi in essi previsti (Consiglio Stato, Sez. V, 23.06.2011, n. 3812; Tar Lombardia, Sez. III, 24.10.2011, n. 2530) (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 02.05.2012 n. 3921 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Laddove il P.R.G. subordini l’edificazione su una determinata area alla previa predisposizione di un piano particolareggiato, tale obbligo può venire meno nei casi in cui l’Amministrazione accerti la sufficienza delle opere di urbanizzazione già esistenti, perché trattasi di lotto “intercluso” o comunque di maglia già adeguatamente urbanizzata.
La previsione che assoggetta di regola gli interventi al previo piano particolareggiato è intesa a garantire un ordinato e armonico sviluppo del territorio ovvero ad assicurare il raccordo fra la nuova edificazione e le strutture esistenti, con ciò rispondendo a esigenze di carattere pubblicistico che non può escludersi, in astratto, possano sussistere anche in relazione ad aree già urbanizzate.
Dal che discende che la possibilità di disapplicazione della previsione de qua non può mai affermarsi in astratto, ma consegue sempre ad un accertamento istruttorio che il Comune deve condurre con riferimento alle specifiche condizioni e caratteristiche dell’area in considerazione.
Nella specie, viene in rilievo il noto indirizzo secondo cui, laddove il P.R.G. subordini l’edificazione su una determinata area alla previa predisposizione di un piano particolareggiato, tale obbligo può venire meno nei casi in cui l’Amministrazione accerti la sufficienza delle opere di urbanizzazione già esistenti, perché trattasi di lotto “intercluso” o comunque di maglia già adeguatamente urbanizzata.
Per un corretto inquadramento della fattispecie di che trattasi, è opportuno rilevare preliminarmente che la previsione che assoggetta di regola gli interventi al previo piano particolareggiato è intesa a garantire un ordinato e armonico sviluppo del territorio ovvero ad assicurare il raccordo fra la nuova edificazione e le strutture esistenti, con ciò rispondendo a esigenze di carattere pubblicistico che non può escludersi, in astratto, possano sussistere anche in relazione ad aree già urbanizzate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10.01.2012, nr. 26; id., 13.10.2010, nr. 7486).
Dal che discende che la possibilità di disapplicazione della previsione de qua non può mai affermarsi in astratto, ma consegue sempre ad un accertamento istruttorio che il Comune deve condurre con riferimento alle specifiche condizioni e caratteristiche dell’area in considerazione.
Già alla luce di tale ovvio rilievo, risulta scarsamente persuasiva la tesi dell’odierno appellante secondo cui tertium non datur fra le due alternative del rispetto della prescrizione che impone la previa redazione del piano attuativo e dell’assentibilità sic et simpliciter dell’intervento diretto, non essendo consentita all’Amministrazione alcuna ulteriore valutazione in ordine alla sufficienza e adeguatezza di urbanizzazioni pure esistenti; in altri termini, poiché è da una valutazione rimessa ad apprezzamenti tecnico-discrezionali del Comune che può derivare la disapplicazione della previsione de qua, sarebbe contraddittorio fissare percorsi rigidi alle modalità con cui la medesima Amministrazione, una volta decisa la deroga, la attua in concreto (e salva, come è ovvio, l’impossibilità di apporre al permesso di costruire condizioni o prescrizioni palesemente eccessive o estranee all’intervento richiesto) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.04.2012 n. 2470 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La difformità tra gli interventi oggetto di concessione edilizia e quelli effettivamente realizzati legittima la richiesta di pagamento dei maggiori oneri concessori.
E' legittimo il provvedimento con cui un Comune, a distanza di cinque anni dal rilascio di una concessione edilizia, chiede il pagamento di maggiori oneri concessori in ragione di riscontrate difformità tra l'oggetto della concessione e quanto effettivamente realizzato.
La ricorrente, ditta operante nel settore delle costruzioni e titolare di una concessione edilizia, ha impugnato il provvedimento con cui la società concessionaria del Comune incaricata per la riscossione ha ingiunto alla medesima il pagamento di maggiori oneri concessori.
Ha esposto che, a fondamento del contestato provvedimento, vi erano gli esiti della verifica svolta sulla correttezza degli oneri concessori determinati a suo tempo dalla civica P.A. e versati dalla deducente in sede di rilascio di concessione edilizia e successiva variante.
In considerazione di tanto, ha eccepito, oltre al resto, la violazione dei principi in materia di autotutela amministrativa, sia in relazione al periodo di tempo ragionevole entro il quale la P.A. avrebbe potuto esercitare il potere, sia con riguardo alla omessa comparazione dei contrapposti interessi.
Il ricorso è stato rigettato.
Il G.A. di Ancona, in primis, ha rilevato come nella vicenda non fosse configurabile l’esercizio del potere di autotutela da parte del Comune, trattandosi di controversia afferente diritti soggettivi.
Pertanto, ferma restando la facoltà per il destinatario dell’atto con cui gli viene chiesto il pagamento degli oneri concessori di agire eventualmente nei riguardi del creditore per violazione del principio di buona fede, il giudicante ha evidenziato come, in linea di principio, il pagamento degli stessi oneri potesse essere chiesto dalla P.A. nel termine di prescrizione decennale.
Al contempo, l’adito TAR ha rilevato la legittimità dell’operato della società concessionaria che, in luogo di un eventuale riesame della decisione assunta a suo tempo dal Comune, aveva chiesto il pagamento di maggiori oneri concessori in virtù di una nuova verifica dei dati progettuali.
Di conseguenza, il Collegio, con riferimento al merito della vicenda, ha chiarito come la richiesta di pagamento di maggiori oneri concessori fosse derivata dalla circostanza per cui alcune porzioni degli immobili realizzati erano state erroneamente considerate come superfici non residenziali e, dunque, non computate secondo le percentuali previste dalla normativa di riferimento.
Invero, ha precisato che il contributo introdotto dalla L. n. 10/1977 -poi confermato dall’attuale T.U. n. 380/2001- ha due componenti, gli oneri di urbanizzazione, il cui calcolo deve aver riguardo al volume dell’edificio realizzato e il costo di costruzione da determinarsi in base alla superficie.
Conseguentemente, avuto riguardo al vano tecnico dell’ascensore di uno dei fabbricati realizzati, lo stesso doveva essere computato, atteso che, ai sensi dell’art. 11, Regolamento Regione Marche n. 6/1977, solo i vani tecnici che fuoriescono dalla linea di gronda dell’edificio non possono essere considerati ai fini della determinazione del volume complessivo: nella specie, si trattava di locale situato al piano interrato e che dunque non fuoriusciva dalla linea di gronda.
Inoltre, ha osservato come negli elaborati grafici versati agli atti, quello che la ricorrente aveva qualificato come “sottotetto non abitabile” (e dunque volume tecnico), fosse in realtà parte integrante del primo piano dell’edificio; pertanto, l’altezza del primo piano era stata correttamente calcolata dalla società di riscossione.
Per quanto riguarda la riduzione delle unità immobiliari complessive, il G.A. marchigiano ha chiarito che se ciò non aveva implicato aumento di superficie o di volume, aveva invece inciso sulla classe di maggiorazione da applicare, essendo stato realizzato un appartamento avente superficie superiore a 110 mq.
Infine, anche per quanto attiene alle taverne, i calcoli eseguiti dalla società di riscossione sono stati ritenuti corretti stante l’evidente differenza fra cantina e taverna.
Difatti, nella variante all’originaria concessione, poiché i locali interessati risultavano indicati espressamente come taverne (munite per lo più di servizi igienici), gli stessi sono stati ritenuti a servizio della residenza e dovevano essere computati al 50% (art. 11, Regolamento regionale n. 6/1977).
Alla stregua di tanto, il TAR di Ancona, reputando corretti i calcoli effettuati dalla società concessionaria, ha respinto il gravame, per l’effetto confermando il provvedimento di accertamento e richiesta in pagamento dei maggiori oneri concessori (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Marche, sentenza 20.04.2012 n. 289 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: In materia di definizione del titolo di studio occorrente per la partecipazione ai concorsi pubblici, ferma la definizione del livello del titolo (laurea o altro titolo di studio) affidata alla legge o ad altra fonte normativa, l’amministrazione che indice il concorso –in assenza di specifiche indicazioni di legge- è titolare di un potere discrezionale nella definizione della tipologia del titolo (cioè, ad esempio, della tipologia di laurea), in relazione alla professionalità ed alla preparazione culturale richieste per il posto che, attraverso il concorso e la selezione dei soggetti meritevoli, si intende ricoprire.
Tale individuazione discrezionale da parte dell’amministrazione viene ad essere necessariamente integrata dalla equipollenza ex lege (o comunque normativamente espressa) tra i vari titoli di studio, di modo che, laddove l’amministrazione individui un determinato tipo di laurea quale titolo necessario in relazione alla tipologia dei posti messi a concorso, costituiscono titoli di ammissione al medesimo concorso finalizzato alla copertura dei predetti posti anche tutte le lauree dichiarate equipollenti a quella prescelta dall’amministrazione in sede di redazione del bando.
In sostanza, per un verso, il potere di individuazione della tipologia di laurea non è svincolato da ogni criterio (non potendo esso costituire una “area libera” dell’azione amministrativa), per altro verso, però, la valutazione e quindi la scelta operata dalla pubblica amministrazione costituiscono esercizio di potere discrezionale ampio, censurabile dal giudice amministrativo solo sotto il profilo dell’eccesso di potere per manifesta illogicità.
---------------
In relazione alla valutazione di equipollenza va detto che essa è riservata alla legge e non è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione.
Non vi è alcuna equipollenza ex lege tra il titolo di geometra e quello di perito industriale edile e non rileva in merito il fatto che esistano affinità e parziali coincidenze fra le attività svolte dai professionisti iscritti in albi diversi.
---------------
Se si esaminano le competenze previste dalle leggi sulla creazione dei rispettivi albi professionali si potrà constatare che le competenze dei geometri sono più ampie di quelli dei periti edili e pertanto la discriminazione operata nel bando di concorso che ha riservato la partecipazione ai soli geometri appare immune da vizi di illogicità o di arbitrarietà.
... per l'annullamento del bando di concorso per titoli ed esami per la copertura di 1 posto di "istruttore tecnico geometra“ Categoria C1 emesso dall'Amministrazione Comunale di Montignoso (MS) e pubblicato sulla G.U. nr. 42 del 29.05.2007;
...
Le doglianze dell’impugnazione proposta censurano l’esercizio della discrezionalità nella scelta del requisito per partecipare al concorso pubblico.
Si tratta di una discrezionalità tecnica ampia che può essere sindacata dal giudice solo per eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità o dell’arbitrarietà.
Nel caso di specie tale discrezionalità è tanto più ampia in quanto non esistono norme che stabiliscono un’equipollenza tra i titoli di studio di cui si discute; infatti quando questa equipollenza esista la circostanza che l’amministrazione individui discrezionalmente un titolo per l’ammissione al pubblico concorso, non impedisce la partecipazione di chi possegga il titolo equiparato anche se non espressamente indicato.
Si veda sul punto la sentenza 18699/2005 del TAR Campania, che riassume in modo integrale gli orientamenti giurisprudenziali esistenti sulla questione posta all’attenzione del Collegio, laddove afferma: “Nel merito, come questo Tribunale ha già avuto modo di osservare, in materia di definizione del titolo di studio occorrente per la partecipazione ai concorsi pubblici, ferma la definizione del livello del titolo (laurea o altro titolo di studio) affidata alla legge o ad altra fonte normativa, l’amministrazione che indice il concorso –in assenza di specifiche indicazioni di legge- è titolare di un potere discrezionale nella definizione della tipologia del titolo (cioè, ad esempio, della tipologia di laurea), in relazione alla professionalità ed alla preparazione culturale richieste per il posto che, attraverso il concorso e la selezione dei soggetti meritevoli, si intende ricoprire.
Tale individuazione discrezionale da parte dell’amministrazione viene ad essere necessariamente integrata dalla equipollenza ex lege (o comunque normativamente espressa) tra i vari titoli di studio, di modo che, laddove l’amministrazione individui un determinato tipo di laurea quale titolo necessario in relazione alla tipologia dei posti messi a concorso, costituiscono titoli di ammissione al medesimo concorso finalizzato alla copertura dei predetti posti anche tutte le lauree dichiarate equipollenti a quella prescelta dall’amministrazione in sede di redazione del bando.
In sostanza, per un verso, il potere di individuazione della tipologia di laurea non è svincolato da ogni criterio (non potendo esso costituire una “area libera” dell’azione amministrativa), per altro verso, però, la valutazione e quindi la scelta operata dalla pubblica amministrazione costituiscono esercizio di potere discrezionale ampio, censurabile dal giudice amministrativo solo sotto il profilo dell’eccesso di potere per manifesta illogicità.”.
In relazione alla valutazione di equipollenza va detto che essa è riservata alla legge e non è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione (Consiglio di Stato 4902/2005).
Non vi è alcuna equipollenza ex lege tra il titolo di geometra e quello di perito industriale edile e non rileva in merito il fatto che esistano affinità e parziali coincidenze fra le attività svolte dai professionisti iscritti in albi diversi.
Vi sono peraltro due precedenti specifici che hanno deciso situazioni identiche a quella prospettata in questa sede; la sentenza 4673/2002 del TAR Puglia ha affrontato il caso in cui il Collegio dei periti industriali della Provincia di Avellino si doleva della mancata estensione ai periti edili di un concorso del Comune di Bari per affidare a dei professionisti il compito di accatastare alcuni immobili comunali ed in merito ha affermato: “Orbene ritiene il Collegio che questa formulazione non lasci adito a dubbi sul fatto che l’indicazione dei titoli professionali richiesti per la partecipazione alla gara (geometra, ingegnere o architetto) fosse tassativa e non semplicemente esemplificativa, anche per la mancata previsione di una clausola generale di chiusura che potesse far desumere l’esistenza di una elencazione non esaustiva (ad es.: “… professionisti esterni iscritti negli Albi professionali dei geometri, ingegneri ed architetti o equipollenti).
D’altra parte, nessuna disposizione dell’ordinamento positivo impone all’Amministrazione, nello svolgimento della gara per l’affidamento dell’incarico de quo, di estendere la platea degli aspiranti, ricomprendendovi tutti coloro che posseggano titoli potenzialmente idonei allo svolgimento dell’incarico stesso.
Infatti, non può fondatamente contestarsi il potere discrezionale dell’Amministrazione, in relazione ad un certo tipo di incarico, di individuare i titoli professionali in concreto “adeguati”, a prescindere dalla circostanza che, in astratto, altri titoli (nel caso quello di perito industriale edile) possano essere ritenuti equipollenti a quelli indicati.
In buona sostanza, quest’ultima agisce in forza di un suo innegabile potere discrezionale, ed in questo contesto ben può determinare i titoli ammissibili; ciò proprio per l’assenza di una specifica disposizione ordinamentale che indichi espressamente, in relazione a quel tipo di incarico, i titoli professionali che danno ingresso alla gara.
Pertanto, al di là della problematica legata alla idoneità o meno del titolo posseduto dai periti edili allo svolgimento di operazioni catastali, non è dubitabile che l’Amministrazione fosse svincolata da un obbligo giuridico di allargare il novero dei titoli da ammettere per l’affidamento dell’incarico.”.
La massima della sentenza del Consiglio di Stato 954/1991 così recita: “L'equipollenza dei titoli di studio richiesti ai fini della ammissione ad un pubblico concorso può essere riconosciuta solo nei casi previsti dalla legge o dallo stesso bando di concorso. (Nella specie, è stata esclusa l'equipollenza fra il titolo di perito industriale e quello di geometra richiesto dal bando)”.
Infine se si esaminano le competenze previste dalle leggi sulla creazione dei rispettivi albi professionali si potrà constatare che le competenze dei geometri sono più ampie di quelli dei periti edili e pertanto la discriminazione operata nel bando di concorso che ha riservato la partecipazione ai soli geometri appare immune da vizi di illogicità o di arbitrarietà (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 11.04.2012 n. 708 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di redistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime –secondo modalità eque per la comunità–, con la conseguenza che anche nel caso di modificazione della destinazione d’uso cui si correli un maggiore carico urbanistico è integrato il presupposto che giustifica l’imposizione del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione impressa.
Il mutamento, pertanto, è rilevante allorquando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione di diversi carichi urbanistici, sicché la circostanza che le modifiche di destinazione d’uso non siano eventualmente soggette al previo titolo abilitativo non comporta ipso iure l’esenzione dagli oneri di urbanizzazione e quindi la gratuità dell’operazione.
Osserva preliminarmente il Collegio che, per costante giurisprudenza (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 10.06.2010 n. 1787; TAR Lombardia, Brescia, 07.11.2005 n. 1115), il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di redistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime –secondo modalità eque per la comunità–, con la conseguenza che anche nel caso di modificazione della destinazione d’uso cui si correli un maggiore carico urbanistico è integrato il presupposto che giustifica l’imposizione del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione impressa; il mutamento, pertanto, è rilevante allorquando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione di diversi carichi urbanistici, sicché la circostanza che le modifiche di destinazione d’uso non siano eventualmente soggette al previo titolo abilitativo non comporta ipso iure l’esenzione dagli oneri di urbanizzazione e quindi la gratuità dell’operazione.
Quanto, poi, alla possibilità che, nell’esercizio della loro potestà di pianificazione del territorio, le Amministrazioni comunali individuino categorie di destinazione d’uso ulteriori e diverse rispetto a quelle previste dalla legislazione statale e regionale, la giurisprudenza si è espressa in modo affermativo, sia con riferimento ai casi in cui il legislatore regionale abbia lasciato agli enti locali un rilevante ambito di autodeterminazione in merito, sia con riferimento all’attuale regime delle autonomie locali in tema di attività di pianificazione urbanistica, che ben può implicare anche la suddivisione in più sottocategorie o sottofunzioni, laddove ciò sia giustificato da significative diversità del carico urbanistico e implichi di conseguenza differenti modulazioni di calcolo del contributo concessorio (v. Cons. Stato, Sez. IV, 13.07.2010 n. 4546) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 05.04.2012 n. 239 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Infiltrazioni mafiose: si procede senza comunicare l'avvio del procedimento.
Non è necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento nel caso di provvedimenti emanati a causa di informative prefettizie per sospetti collegamenti con la criminalità organizzata.
La vicenda in esame trae origine dal ricorso proposto dalla società Alfa nei confronti del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Napoli nonché delle società Beta e Gamma e del Consorzio X per l’annullamento dell’informativa della Prefettura di Napoli recante la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa a carico della società ricorrente e delle note rispettivamente delle società Beta e Gamma con le quali venivano revocate alla ricorrente le autorizzazioni al subappalto per il trasporto di materiali di risulta e per il noleggio di macchinari nonché di ogni altro atto presupposto, collegato o connesso.
In prima battuta dinanzi all’eccezione di carenza di giurisdizione sollevata dalla società Gamma, il TAR Campania ha rilevato che la controversia avente ad oggetto il recesso e/o la risoluzione di un contratto di subappalto posto in essere dalla ditta appaltatrice dei lavori a seguito dell’emissione di informativa prefettizia interdittiva, rientra a pieno titolo nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Collegio ha infatti evidenziato come non sia possibile attribuire a tale recesso natura privatistica e negoziale dal momento che, vi è una manifestazione del potere autoritativo di valutazione del requisito di moralità professionale del contraente che attiene alla scelta di quest’ultimo e che rimane estraneo alla sfera del diritto privato.
Ciò posto, tale ipotesi di recesso appare legata, non già ad inadempienze afferenti la fase di esecuzione del contratto, che risulterebbero devolute alla cognizione del giudice ordinario, bensì all’informativa prefettizia ed alla revoca dell’autorizzazione al subappalto che come tale deve essere necessariamente annoverata tra le forme di espressione del potere pubblicistico di valutazione delle situazioni soggettive ostative alla contrattazione volte a soddisfare l’esigenza di evitare che la pubblica amministrazione direttamente, o per il tramite dei soggetti investiti dell’esecuzione di un appalto, si trovi ad intrattenere rapporti contrattuali con imprese nei cui confronti emergono sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata.
La ricorrente ha rilevato altresì che il provvedimento di risoluzione contrattuale non era stato proceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 legge 241/1990 con ciò provocando una lesione del proprio diritto di difesa.
Il Giudice Amministrativo ha tuttavia rigettato l’eccezione rilevando che trattandosi nella specie di procedimenti in materia di tutela antimafia caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza, debba essere esclusa, in presenza di informativa prefettizia dietro la quale si cela il concreto pericolo di infiltrazioni mafiose, la necessità di provvedere all’informativa di avvio del procedimento. In particolare nel caso in esame, era risultato un coinvolgimento dell’amministratore unico della società ricorrente in fattispecie delittuose rilevanti sotto il profilo cautelare antimafia, finalizzate ad agevolare l’attività di un’associazione camorristica.
Il Collegio ha al contrario valutato passibile di accoglimento, la doglianza della ricorrente che lamentava un difetto di istruttutoria e di motivazione nell’informativa prefettizia, stante che la stessa ometteva di valutare la successiva sentenza con la quale l’amministratore unico della società ricorrente veniva assolto dai reati ascrittigli.
Il TAR Campania pertanto, a parziale accoglimento del ricorso, in proposito ha rilevato che pur potendosi un giudizio di contiguità mafiosa basarsi unicamente su elementi meramente indiziari, è escluso, in quanto non rispondente a canoni di adeguatezza e razionalità dell’azione amministrativa che, l’organo indiziario possa non tenere conto delle sentenze o dei provvedimenti giurisdizionali che, in epoca successiva, abbiano confutato o, comunque, sminuito la portata indiziaria di circostanze in un primo momento ritenute indicative della sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 28.03.2012 n. 1511 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione dalle gare d’appalto per le imprese imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti. Presupposti per l’applicabilità.
Illegittimità dell’aggiudicazione in favore di una ditta che ha omesso di dichiarare una precedente risoluzione di un rapporto contrattuale con la P.A. per grave inadempimento e/o malafede.
L'articolo 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (1). Per procedere alla esclusione in questione è necessario quindi che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione.
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che, nonostante la chiara e specifica prescrizione della lex specialis, prevista a pena di esclusione, ha omesso di dichiarare una precedente risoluzione contrattuale disposta dalla P.A. per grave inadempimento e/o malafede, ex art. 38, co. 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, a nulla rilevando che tale inadempimento sia stato posto in essere dalla società fusa per incorporazione e successivamente sanato; in tal caso, infatti, la sostanziale causa di esclusione non è tanto quella del grave inadempimento, peraltro successivamente sanato, in cui è incorsa la ditta interessata nei rapporti contrattuali con la P.A., bensì quella, formale, di aver violato un precetto del bando, e, quindi, il principio della par condicio (2).
---------------
(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.01.2010 n. 296
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 21.10.2011 n. 5674, secondo la quale "nel caso in cui il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza in ordine alle cause di esclusione di cui all'articolo 38, ma specifichi l'obbligo di menzionare tutte le eventuali condanne penali riportate, causa di esclusione è quella, formale, di aver violato un precetto del bando, mediante autocertificazione contraria al vero".
Il principio è apparso esattamente trasponibile al caso affrontato dalla sentenza in rassegna, posto che ciò che era stato contestato nella specie non era la sussistenza attuale del valore della revoca per inadempimento, ma unicamente la mancanza della prescritta dichiarazione, in un caso in cui invece tale dichiarazione avrebbe dovuto essere rilasciata (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Veneto, Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 412 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: L’accesso al pubblico impiego, così come i passaggi a qualifiche funzionali superiori, sono subordinati alla partecipazione ad un concorso pubblico. Applicabilità del principio anche nel caso di trasformazione di un posto previsto in pianta organica in uno di qualifica superiore.
Nel caso in cui sia stata adottata da parte di un Ente locale una delibera che non riguarda solo il diverso inquadramento in una superiore qualifica funzionale di un dipendente, ma anche la trasformazione del posto (nella specie un posto di geometra -capo ufficio- VI livello funzionale era stato trasformato in quello di geometra -capo sezione- VII livello funzionale), legittimamente l’Amministrazione pone il vincolo che l’approvazione da parte della Commissione Centrale Finanza Locale della modifica della pianta organica e della variazione del posto sia presupposto inderogabile per la copertura del posto stesso.
Le Amministrazioni pubbliche e, segnatamente, gli Enti locali non possono in alcun modo eludere il principio che l’accesso al pubblico impiego, così come i passaggi a qualifiche funzionali superiori, sono subordinati alla partecipazione ad un concorso pubblico, prescrizione che va rispettata anche nel caso di trasformazione di un posto previsto in pianta organica in uno di qualifica superiore. Ai sensi dell’art. 5, comma 18, della legge 08.01.1979, n. 3, per l'instaurazione di un valido rapporto di impiego con un ente pubblico è necessaria, infatti, la partecipazione ad un concorso o ad una prova selettiva pubblica, perché il concorso pubblico, quale meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito, costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni, nonché un ineludibile presidio delle esigenze di trasparenza e di efficienza dell'azione amministrativa.
Le eccezioni a tale regola consentite dall'art. 97 della Costituzione possono essere disposte solo con legge e debbono rispondere a "peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico" (Corte Cost., sentenza 22.02.2006, n. 81), altrimenti la deroga si risolverebbe in un privilegio a favore di categorie più o meno ampie di persone (Corte Cost., sentenza 17.05.2006, n. 205) (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.03.2012 n. 1625 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Danno all’immagine subito da un Ente locale.
Può essere accolta la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale e, in particolare, del danno all’immagine e al prestigio, avanzata da un Ente locale nei confronti di una ditta, in conseguenza dell’inadempimento dalla stessa posto in essere, rispetto all’obbligo contrattualmente assunto con il Comune, di realizzare, in tempo utile per lo svolgimento di attività culturali e, segnatamente, della stagione teatrale, preventivamente e appositamente programmata, una tensostruttura da assumere in noleggio, rivelatasi in seguito fatiscente e inidonea allo scopo; infatti, anche le persone giuridiche, tra cui vanno compresi gli Enti territoriali esponenziali, quale un Comune, possono essere lesi in quei diritti immateriali della personalità, che sono compatibili con l’assenza di fisicità, quali i diritti all’immagine, alla reputazione, all’identità storica, culturale, e politica costituzionalmente protetti ed in tale ipotesi ben possono agire per il ristoro del danno patrimoniale (1).
---------------
(1) Ha ricordato, al riguardo, la Suprema Corte, che, secondo l’orientamento ormai consolidato del Giudice di legittimità, "poiché anche nei confronti della persona giuridica ed in genere dell’ente collettivo è configurabile la risarcibilità del danno non patrimoniale allorquando il fatto lesivo incida su una situazione giuridica della persona giuridica o dell’ente che sia equivalente ai diritti fondamentali della persona umana garantiti dalla Costituzione, e fra tali diritti rientra l’immagine della persona giuridica o dell’ente, allorquando si verifichi la lesione di tale immagine, è risarcibile, oltre al danno patrimoniale, se verificatosi, e se dimostrato, il danno non patrimoniale costituito –come danno c.d. conseguenza– dalla diminuzione della considerazione della persona giuridica o dell’ente nel che si esprime la sua immagine, sia sotto il profilo della incidenza negativa che tale diminuzione comporta nell’agire delle persone fisiche che ricoprano gli organi della persona giuridica o dell’ente e, quindi, nell’agire dell’ente, sia sotto il profilo della diminuzione della considerazione da parte dei consociati in genere o di settori o categorie di essi con le quali la persona giuridica o l’ente di norma interagisca (Cass. n. 12929/2007).
Ed invero, anche le persone giuridiche, tra cui vanno compresi gli enti territoriali esponenziali, quale un Comune, possono essere lesi in quei diritti immateriali della personalità, che sono compatibili con l’assenza di fisicità, quali i diritti all’immagine, alla reputazione, all’identità storica, culturale, e politica costituzionalmente protetti ed in tale ipotesi ben possono agire per il ristoro del danno patrimoniale.
E’ stato aggiunto che deve ormai considerarsi jus receptum il fatto che un danno non patrimoniale possa configurarsi anche in conseguenza di un inadempimento contrattuale (cfr Sez. Un. n. 26972/2008, Sez. Un. n. 26975, Sez. Un. n. 6572/2006) ed era inoltre condividibile l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui il danno all’immagine o al prestigio del Comune e della sua amministrazione, quale danno non patrimoniale conseguente ad inadempimento contrattuale, è suscettibile di essere risarcito sulla base dell’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 cc che ne ammette l’applicabilità a tutti i danni non patrimoniali a prescindere dalla circostanza che la lesione consegua ad un titolo di responsabilità aquiliana o contrattuale (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 22.03.2012 n. 4542 - massima tratta da www.regione.piemonte.it).

APPALTI: Offerte anomale, il giudizio influisce sulla motivazione.
Nel subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la P.A. ha l'obbligo di motivare la propria decisione in maniera approfondita in caso di giudizio negativo, mentre è sufficiente una per relationem in caso di esito positivo della verifica.
Con sentenza 16.03.2012 n. 1467 la III Sez. del Consiglio di Stato ha affermato che In sede di gara d'appalto, nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la Stazione appaltante ha l'obbligo di motivare la propria decisione in maniera particolarmente approfondita solo nel caso in cui esprime un giudizio negativo che fa venire meno l'aggiudicazione. In sostanza, una motivazione approfondita è necessaria quando la stazione appaltante considera l’offerta nel complesso inaffidabile.
L’onere motivazionale nel provvedimento negativo va, tuttavia, inteso con una certa flessibilità, permettendo all’amministrazione di effettuare una valutazione di tutti gli elementi dell’offerta ritenendola nel complesso inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali, componenti dell’offerta.
Se tali elementi essenziali non risultano congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale’ dell’agire amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell’offerta stessa, in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell'intera offerta, di modo che, accertata l'incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell'offerta.
Nel caso di positiva valutazione di congruità dell'offerta sospettata di anomalia, invece, non si richiede che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale, potendo in tal caso trovare sostegno per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente.
Tuttavia, pur se è sufficiente la motivazione per relationem, va garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l'iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l'adozione del provvedimento, con la conseguenza che per un verso, non v'è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall'operatore economico può essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l'iter logico giuridico seguito dall’amministrazione (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: La Pec va sul web. P.a. inerte costretta dal giudice. Basilicata si rifà alle ultime novità normative.
L'amministrazione deve pubblicare sul proprio sito web il suo indirizzo di posta elettronica certificata (pec). In mancanza il giudice può costringerla a farlo.
Lo ha stabilito il TAR Basilicata con la sentenza 23.09.2011 n. 478 che, per la prima volta, si occupa di questo problema.
Alcuni cittadini, insieme a due associazioni, lamentano l'assenza di ogni riferimento di posta elettronica certificata sul sito web della Regione Basilicata con la quale vorrebbero comunicare.
L'obbligo per le amministrazioni italiane di dotarsi di un proprio indirizzo di posta elettronica certificata rendendolo pubblico è previsto da più testi legislativi. In particolare, è soprattutto il nuovo Codice dell'amministrazione digitale (decreto legislativo 07.03.2005 n. 82) ad imporre alle amministrazioni pubbliche di adeguarsi allo sviluppo tecnologico per dialogare non solo tra loro ma anche con i cittadini. Quest'ultimi, infatti, godono di un vero e proprio diritto a richiedere ed ottenere l'uso delle tecnologie telematiche per qualsiasi tipo di comunicazione o invio di documenti. Anche il «Decreto Brunetta» (decreto legislativo 27.10.2009 n. 150) conferma questo impegno, al fine di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico nonché l'efficienza e la trasparenza dell'azione amministrativa.
La posta certificata è considerata un sistema di comunicazione sicuro e semplice da utilizzare, imposto per legge alla pubblica amministrazione, che però, fa fatica ad allinearsi. E il ritardo crea, secondo i giudici amministrativi, un'inefficienza che legittima gli interessati (perlopiù associazioni portatrici di interessi collettivi) ad intentare un giudizio contro le amministrazioni negligenti. Nel caso di specie, tra le varie lamentele dei ricorrenti, il giudice lucano ha riconosciuto l'interesse ad agire di un'associazione dedita, per statuto, alla difesa delle «libertà digitali» e allo sviluppo di «una comunicazione in rete che sappia coinvolgere ed informare».
Al Tar viene fatto presente il diritto di ogni cittadino a poter gestire i propri rapporti con le amministrazioni nel modo più semplice e veloce. Viene inoltre sottolineata l'esigenza che gli estremi telematici dell'amministrazione vengano resi visibili e facilmente reperibili.
Tali esigenze non sono state soddisfatte dalla Regione Basilicata. Di conseguenza il giudice, dopo aver accertato la fondatezza del ricorso, ha condannato l'amministrazione a pubblicare il proprio indirizzo pec e ad allinearsi alla disciplina vigente (articolo ItaliaOggi del 24.05.2012).

URBANISTICA: La giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore.
Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile “per ragioni ambientali e paesaggistiche”, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico.
Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma –sul piano urbanistico- non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario.
La giunta e il consiglio comunale possono invece verificare se il progetto sia conforme alle previsioni dello strumento urbanistico primario e, nell’esercizio dei loro poteri tecnico-discrezionali, possono anche verificare se la prevista viabilità sia sufficiente sotto i profili della sicurezza e del razionale utilizzo del territorio.
Le relative determinazioni, sulla non conformità del progetto al piano regolatore o sulla insufficienza della prevista viabilità, devono basarsi su una puntuale motivazione, per consentire l’emersione di interessi pubblici effettivamente sussistenti, nonché la tutela dell’interessato in sede di giustizia amministrativa.
Ad avviso del Comune:
- al termine del procedimento disciplinato dall’art. 20 della legge regionale n. 11 del 2004, il consiglio comunale potrebbe negare l’approvazione del progetto di lottizzazione, pur conforme alle previsioni urbanistiche, in quanto “non coerente con il sistema di viabilità esistente, con l’andamento demografico comunale e con le esigenze ambientali e paesaggistiche del territorio”;
- la delibera n. 33 del 2007 avrebbe compiutamente rilevato la sussistenza di tale incoerenza;
- in particolare per l’aspetto della viabilità, nel corso della discussione sarebbe emerso che “la viabilità di accesso alla lottizzazione risulta assolutamente insufficiente ed inidonea a sostenere un devastante carico di traffico veicolare”, con riferimento alla via Enego e alla via Villa Rossi;
- in particolare per l’andamento demografico, nel corso della discussione sarebbe stata rilevata anche l’insufficienza dei servizi pubblici;
- nel corso del procedimento di approvazione, la giunta comunale avrebbe una competenza di carattere tecnico sull’accertamento della conformità alle previsioni urbanistiche, mentre il consiglio comunale avrebbe una competenza di carattere politico-amministrativo, che consentirebbe valutazioni discrezionali in funzione della pianificazione del territorio.
Le articolate censure dell’appellante, così riassunte, vanno nel loro complesso respinte, perché infondate, anche se hanno posto in evidenza l’insufficiente motivazione con cui il TAR ha rilevato la sussistenza dei vizi dedotti in primo grado.
Per quanto riguarda l’ambito dei poteri che gli organi comunali possono esercitare nel corso del procedimento disciplinato dall’art. 20 della legge n. 11 del 2004, ritiene la Sezione che la giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore.
Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile “per ragioni ambientali e paesaggistiche”, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico.
Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma –sul piano urbanistico- non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario.
La giunta e il consiglio comunale possono invece verificare se il progetto sia conforme alle previsioni dello strumento urbanistico primario e, nell’esercizio dei loro poteri tecnico-discrezionali, possono anche verificare se la prevista viabilità sia sufficiente sotto i profili della sicurezza e del razionale utilizzo del territorio.
Le relative determinazioni, sulla non conformità del progetto al piano regolatore o sulla insufficienza della prevista viabilità, devono basarsi su una puntuale motivazione, per consentire l’emersione di interessi pubblici effettivamente sussistenti, nonché la tutela dell’interessato in sede di giustizia amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.09.2008 n. 4368 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 23.05.2012

ã

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 21 del 23.05.2012, "Direzione generale Sistemi verdi e paesaggio - Modalità di iscrizione all’elenco dei direttori dei parchi regionali e di tenuta e aggiornamento dello stesso (d.g.r. 3366/2012)" (decreto D.U.O. 16.05.2012 n. 4234).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 21 del 23.05.2012, "Art. 22-quater della l.r. 86/1983: istituzione dell’elenco dei direttori dei parchi regionali - Individuazione dei requisiti professionali e delle competenze per l’iscrizione all’elenco" (deliberazione G.R. 09.05.2012 n. 3366).

VARI: G.U. 22.05.2012 n. 118 "Regolamento di servizio del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, ai sensi dell’articolo 140 del decreto legislativo 13.10.2005, n. 217" (D.P.R. 28.02.2012 n. 64).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 17.05.2012 n. 114 "Rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2010 e delle variazioni percentuali annuali, superiori al dieci per cento, relative all’anno 2011, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi" (D.M. 03.05.2012).
---------------
Edilizia, la crisi non risparmia i materiali da costruzione.
Aumenti rilevanti per l'acciaio tondo impiegato nel cemento armato, per le reti elettrosaldate, per i fili di rame conduttori, per i profilati in rame per lattoneria e lastre e per il bitume. Variazioni comprese tra il l'11 e 12 per cento circa.
La Commissione consultiva centrale per il rilevamento del costo dei materiali da costruzione ha rilevato variazioni percentuali superiori al 10%, in aumento o in diminuzione, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, verificatesi nell'anno 2011, per effetto di circostanze eccezionali di cui all'art. 133, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 e successive modifiche e integrazioni, rispetto ai prezzi medi rilevati con riferimento all'anno 2010.
Ai sensi dell'art. 133, commi 4 e 6, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e successive modifiche e integrazioni, sono rilevati nell'unito allegato n. 1, che forma parte integrante e sostanziale del decreto:
a) i prezzi medi per l'anno 2010 relativi ai materiali da costruzione più significativi che hanno subito variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, verificatesi nell'anno 2011 per effetto di circostanze eccezionali di cui all'art. 133, comma 4, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e successive modifiche e integrazioni;
b) le variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, verificatesi nell'anno 2011 per effetto di circostanze eccezionali di cui all'art. 133, comma 4, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e successive modifiche e integrazioni, rispetto ai prezzi medi rilevati con riferimento all'anno 2010 (commento tratto da link a www.ipsoa.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quali limiti ha il deposito temporaneo? (21.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come è definito il concetto di “normale pratica industriale”, relativamente al sottoprodotto ex art. 184-bis, D.Lgs n. 152/2006? (21.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come devono essere conferiti i rifiuti indifferenziati? (21.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Vale sempre il criterio della “normale tollerabilità”per valutare le emissioni moleste? (21.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come funziona la gestione dei pneumatici fuori uso? È stato approvato il contributo per l’anno 2012? (21.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

APPALTI: La Fondazione studi dei consulenti interviene sull'emissione del documento di regolarità. Srl, i debiti non fermano il Durc. Non rileva la posizione contributiva personale dei singoli soci.
Pubblichiamo il parere 17.05.2012 n. 17 della Fondazione studi dei consulenti del lavoro in materia di «Durc e srl: debiti socio non bloccano emissione».
Il quesito
A una srl unipersonale con dipendenti non viene rilasciato il Durc per via dei debiti pregressi del socio, che ha avuto in passato un'attività con dipendenti come ditta individuale. Può essere questa causa di mancata emissione del Durc? Qual è il rapporto tra due soggetti giuridicamente autonomi? Quali sono le conseguenze giuridiche di una penalizzazione della società per un'omissione del socio?
Premessa
Per regolarità contributiva deve intendersi la correntezza nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi nonché di tutti gli altri obblighi previsti dalla normativa vigente riferita all'intera situazione aziendale (salvo le specificità previste per le Casse edili) (circolare Ministero lavoro del 30.01.2008, n. 5). L'Inps, l'Inail e la Cassa edile sono tenuti a verificare la regolarità dell'impresa sulla base della rispettiva normativa di riferimento rilevati alla data indicata nella richiesta e, ove questa manchi, alla data di redazione del certificato, purché nei termini stabiliti per il rilascio o per la formazione del silenzio assenso.
Ai fini Inps un'impresa è regolare quando ricorrono le seguenti condizioni:
- che sussista la correntezza degli adempimenti mensili o, comunque, periodici;
- che si accerti che i versamenti effettuati corrispondano all'importo del saldo denunciato entro il termine, a tal fine determinato, dell'ultimo giorno del mese successivo a quello di riferimento;
- che non esistano inadempienze in atto;
- che non esistano note di rettifica notificate, non contestate e non pagate.
L'impresa è altresì regolare quando:
- vi sia richiesta di rateazione per la quale la Struttura periferica competente abbia espresso parere favorevole motivato;
- vi siano sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative (es. calamità naturali);
- sia stata inoltrata istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito;
- via siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa o in seguito a ricorso giudiziario.
Le società di capitali
Le società a responsabilità limitata a socio unico è una società di capitali. Le società di capitali sono società definite tali in quanto in esse l'elemento del capitale ha una prevalenza concettuale e normativa rispetto all'elemento soggettivo rappresentato dai soci. La partecipazione dei soci al capitale sociale può essere rappresentata da azioni o da quote a seconda della specifica tipologia societaria.
Le caratteristiche delle società di capitali sono:personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta (la società risponde soltanto con il suo patrimonio) (art. 2331 c.c.). Fanno eccezione le sapa, dove i soci accomandanti sono obbligati soltanto nei limiti della quota del capitale sociale sottoscritta, mentre i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente.
Con il riconoscimento della personalità giuridica, le società (di capitali e le cooperative) sono trattate, per legge, come soggetti di diritto formalmente distinte dalle persone dei soci (piena e perfetta autonomia patrimoniale). I beni conferiti dai soci diventano beni di proprietà della società: questa è titolare di un proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni distinti da quelli personali dei soci. I creditori personali dei soci non possono soddisfarsi sul patrimonio sociale, né i creditori sociali possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci.
L'intervento della prassi
Sul tema oggetto del quesito è intervenuta l'Inps con il messaggio 18.06.2010 n. 16246 con cui fornisce chiarimenti per il rilascio del Durc in relazione alla natura giuridica del richiedente.
Società di capitali. Nell'ambito delle società di capitali si tratta di persone giuridiche caratterizzate da autonomia patrimoniale perfetta, dunque, la verifica va effettuata sulla contribuzione per dipendenti e collaboratori nonché ai contributi dovuti alla gestione separata per i compensi percepiti dall'amministratore. A nulla rileva, in conclusione, la verifica sulla posizione personale dei singoli soci, in quanto la società non risponde, ai sensi delle norme civilistiche, delle loro irregolarità contributive.
La verifica di correntezza contributiva nei casi di società deve essere operata per i soci di società in nome collettivo, per il socio accomandatario di società in accomandita semplice e per l'amministratore per la società a responsabilità limitata. Pertanto nei casi di società costituita nella forma di a responsabilità limitata e quindi rientrante nella tipologia di società di capitali, caratterizzata da autonomia patrimoniale perfetta, le situazioni patrimoniali dei soci non incidono sul patrimonio sociale e quindi ai fini del rilascio della correntezza contributiva la verifica va limitata alla posizione aziendale.
Società di persone. La regolarità contributiva va rilasciata avendo cura di verificare la posizione dei lavoratori dipendenti, di eventuali collaboratori iscritti alla gestione separata e dei singoli soci iscritti alle diverse gestioni dell'Istituto, diversi dall'accomandant.
Impresa individuale. Il controllo della posizione contributiva, oltre quella dei lavoratori dipendenti e dei collaboratori iscritti alla gestione separata, va esteso alla gestione previdenziale in cui è iscritto il titolare ed eventuali suoi coadiutori.
Soluzione al quesito
Pertanto nella società di capitale, come le srl unipersonali, nulla rileva la verifica sulla posizione personale dei singoli soci, posto che la società non risponde, ai sensi delle norme civilistiche, delle loro irregolarità contributive, ne consegue che i debiti pregressi della ditta individuale, non possono inquinare eventuali nuova società, giuridicamente distinte (articolo ItaliaOggi del 22.05.2012).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

AMBIENTE-ECOLOGIA: V. Paone, Emissioni in atmosfera, molestia alle persone e intervento giudiziario (nota a Cass. pen. n. 37495/2011) (link a www.lexambiente.it).

INCARICHI PROGETTUALI: L. Bellagamba, Abbaglio del Consiglio di Stato: i servizi attinenti all'urbanistica non rientrano nella disciplina specifica prevista per i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria - commento a Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.05.2012 n. 2800 (17.05.2012 - link a www.linobellagamba.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Taormina, Brevi note sul silenzio della pubblica amministrazione (link a www.giustizia-amministrativa.it).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Compensi al RUP e art. 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010.
La Corte dei Conti, sezione regionale Veneto, con il parere 11.05.2012 n. 325, conferma che "... il compenso spettante al responsabile unico del procedimento (RUP) in materia di lavori pubblici è ricompreso fra le prestazioni professionali per la progettazione di opere pubbliche, in applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 10 e 92 del D.Lgs. 163/2006, e, quindi, escluso dall'ambito applicativo dei vincoli di cui all'art. 9, comma 2-bis, del d.l. 78/2010" (tratto da www.publika.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: LA CIRCOLARE SULL'IMU/ Pertinenze, comuni senza poteri. I sindaci non possono più intervenire con regolamento. Chi affitta parte della prima casa paga solo l'Imu se il canone è basso.
I comuni non possono individuare con regolamento le pertinenze da considerare parti integranti dell'abitazione principale. Il dl Salva Italia, infatti, ha abrogato tale facoltà riconosciuta agli enti locali dall'art. 59 del dlgs n. 446/1997. Chi affitta una camera dell'abitazione principale (per esempio a uno studente) paga solo l'Imu se il canone di locazione è inferiore alla rendita catastale rivalutata. Diversamente, oltre all'Imu va versata anche l'Irpef.
I chiarimenti sono contenuti nella circolare 18.05.2012 n. 3/DF del dipartimento delle finanze.
Pertinenze. Il dl 201 individua con precisione le unità immobiliari che possono essere considerate pertinenze. Tali sono gli immobili appartenenti alle categorie catastali C/2 (magazzini, cantine, soffitte se non unite all'abitazione), C/6 (stalle, scuderie, rimesse, autorimesse), C/7 (tettoie). Il contribuente potrà considerare come pertinenza della prima casa (e così applicare ad esse l'aliquota del 4 per mille) una unità immobiliare per ciascuna categoria catastale fino a un massimo di tre (in pratica una per categoria).
Ciò significa che chi possiede per esempio una cantina (accatastata come C/2) e due box (C/6) dovrà scegliere quale dei due garage collegare all'abitazione principale. Ma se la cantina risulta già iscritta in catasto congiuntamente alla prima casa, il contribuente potrà applicare le agevolazioni solo a pertinenze di categoria catastale diversa da C/2. Questo perché, chiarisce la nota del Mef, nel limite massimo di tre pertinenze rientra anche quella iscritta in catasto insieme all'abitazione principale.
Un altro caso particolare riguarda l'ipotesi in cui due pertinenze della stessa categoria (di solito la soffitta e la cantina, entrambe C/2) siano accatastate insieme all'abitazione principale. In questa ipotesi il contribuente non dovrà rinunciare a una delle due, ma per rispettare la regola del tre potrà usufruire delle agevolazioni per l'abitazione principale solo per un'altra pertinenza di categoria C/6 o C/7.
Abitazione parzialmente locata. Si tratta di un'ipotesi assai diffusa (soprattutto nelle città universitarie) a cui la nota del Mef dedica particolare attenzione all'interno del capitolo dedicato ai rapporti tra Imu e imposte sui redditi. Com'è noto, l'Imu ingloba l'Irpef fondiaria e le relative addizionali comunali e regionali. Ragion per cui regola generale vuole che se un immobile non è locato (e tali vanno considerati anche quelli concessi in comodato d'uso gratuito o utilizzati a uso promiscuo dal professionista) si paga solo l'Imu, mentre se è locato si paga l'Imu e anche l'Irpef sul reddito da locazione.
Un caso particolare è proprio quello dell'abitazione principale «parzialmente locata». Ossia la prima casa occupata dal proprietario per la parte principale e data in affitto per la parte rimanente. Le Finanze hanno chiarito che, per capire se oltre all'Imu vada o meno pagata anche l'Irpef sull'affitto, si debba guardare al canone. Se è inferiore alla rendita catastale rivalutata del 5% si paga solo l'Imu. Se è più alto della rendita rivalutata bisognerà pagare l'Imu e l'Irpef (articolo ItaliaOggi del 22.05.2012).

ENTI LOCALI - VARI: LA CIRCOLARE SULL'IMU/ La dichiarazione Ici vale ancora. Il contribuente che ha assolto l'obbligo non deve ripresentarla. Se il presupposto è sorto dal 1° gennaio c'è tempo fino al 1° ottobre.
La dichiarazione Ici vale anche per l'Imu. I contribuenti che hanno già assolto all'obbligo non sono tenuti a ripresentare la dichiarazione, nonostante si tratti di un tributo diverso. Con la nuova imposta locale viene ridotto a 90 giorni il termine per dichiarare gli immobili posseduti. Tuttavia, per quelli per i quali l'obbligo è sorto dall'01.01.2012, la dichiarazione deve essere presentata entro il 1° ottobre di quest'anno.
Sono alcuni chiarimenti che ha fornito il dipartimento delle finanze del ministero dell'economia, con la circolare 18.05.2012 n. 3/DF.
Secondo il dipartimento, il termine del 1° ottobre va rispettato da tutti i contribuenti (proprietari, usufruttuari e titolari di altri diritti reali) per i quali l'obbligo è sorto dall'inizio dell'anno. Naturalmente, occorre comunque garantire agli interessati il rispetto del termine minimo di 90 giorni. «Pertanto, se l'obbligo dichiarativo è sorto, per esempio, il 31 agosto il contribuente potrà presentare la dichiarazione Imu entro il 29.11.2012». Mentre per i titolari di fabbricati rurali non censiti in catasto, i 90 giorni decorrono dal 30.11.2012, che è il termine ultimo fissato dall'articolo 13 del dl Salva Italia (201/2011) entro il quale i fabbricati iscritti al catasto terreni devono transitare in quello urbano.
Per semplificare la vita ai contribuenti, non è disposto per la nuova imposta municipale un autonomo obbligo di ripresentare una tantum la dichiarazione. Cosa che invece sarebbe stata auspicabile, per consentire alle amministrazioni locali di acquisire le informazioni necessarie alla gestione dell'imposta e per aggiornare le banche dati. Il problema riguarda, per esempio, gli immobili adibiti dal contribuente a pertinenze dell'abitazione principale, nel caso in cui ne possieda più di una della stessa tipologia (due garage inquadrati catastalmente nella categoria C/6). Essendo limitato il beneficio solo a uno dei due garage, il contribuente dovrebbe dichiarare quale dei due intende destinare al servizio dell'abitazione, mentre sull'altro il tributo va pagato in via ordinaria, con l'aliquota del 7,6 per mille. Invece è più semplice per il comune accertare, attraverso l'anagrafe, se il contribuente abbia diritto all'ulteriore detrazione di 50 euro per ogni figlio, di età non superiore a 26 anni.
Nella circolare viene posto in evidenza che la lettura coordinata delle varie disposizioni di legge che disciplinano l'Imu fa ritenere che probabilmente verranno ulteriormente ridotte le ipotesi in cui è richiesto di presentare la dichiarazione. L'articolo 13 del decreto Monti, infatti, rinvia a un apposito decreto del ministero dell'economia e delle finanze sia l'approvazione del nuovo modello di dichiarazione sia l'individuazione dei casi in cui ancora persiste l'obbligo.
Del resto, già il decreto ministeriale del 23.04.2008 aveva esteso l'esclusione dell'obbligo dichiarativo oltre i casi previsti dall'articolo 37, comma 53 del dl 223/2006.
Come per l'Ici, il contribuente non è tenuto a presentare la dichiarazione Imu se gli elementi rilevanti ai fini dell'imposta sono acquisibili dai comuni attraverso la consultazione della banca dati catastale.
Nello specifico, tra i casi più significativi, l'adempimento è richiesto quando: l'immobile viene concesso in locazione finanziaria, un terreno agricolo diventa area edificabile o, viceversa, l'area diviene edificabile in seguito alla demolizione di un fabbricato.
Quindi, va dichiarato qualsiasi atto costitutivo, modificativo o traslativo del diritto che abbia avuto a oggetto un'area fabbricabile. Il valore dell'area, che è quello di mercato, deve sempre essere dichiarato dal contribuente, poiché questa informazione non è presente nella banca dati catastale. Ecco perché l'obbligo non sussiste quando viene alienata un'area fabbricabile, se non ha subito modifiche il suo valore di mercato rispetto a quello dichiarato in precedenza.
Inoltre, le riduzioni d'imposta devono essere dichiarate sia se si acquista sia se si perde il relativo diritto. L'obbligo non è abolito neppure per gli immobili posseduti dalle imprese, che sono tenute a dichiarare il valore sulla base delle scritture contabili fino all'anno di attribuzione della rendita catastale. La dichiarazione, poi, deve essere presentata per gli immobili relativamente ai quali siano intervenute delle modifiche rilevanti ai fini della determinazione dell'imposta dovuta e del soggetto obbligato al pagamento. Dunque, vanno dichiarate le modifiche che possono riguardare la titolarità del possesso, la struttura o la destinazione dell'immobile.
---------------
L'imposta municipale è dovuta anche per i terreni incolti. La nozione di imprenditore agricolo professionale si estende anche alle società.
Anche per i terreni incolti è dovuta l'Imu. La nozione di imprenditore agricolo professionale va estesa anche alle società di persone, cooperative e di capitale. Il gettito dell'Imu va integralmente al comune per gli immobili posseduti da anziani e disabili che acquisiscono la residenza in istituti di ricovero o sanitari a seguito di ricovero permanente, a condizione che la stessa non risulti locata e dai cittadini italiani residenti all'estero.
Queste sono solo alcune delle precisazioni contenute nella circolare 18.05.2012 n. 3/DF del dipartimento delle finanze.
Tra queste l'ampliamento del presupposto impositivo che a norma dell'art. 13, comma 2, del dl 06.12.2011, n. 201, è costituito dal possesso di qualunque immobile, ivi comprese l'abitazione principale e le pertinenze della stessa.
Pertanto devono scontare l'Imu non solo i terreni agricoli, i fabbricati e le aree fabbricabili (per i quali restano ancora ferme le definizioni stabilite dall'art. 2 del dlgs 30.12.1992, n. 504) ma anche gli immobili che non rientrano in tali categorie, come ad esempio, i terreni incolti.
Una conferma di ciò, si trova, peraltro, nel comma 5 dello stesso art. 13, il quale stabilisce che il valore dei terreni agricoli, anche non coltivati, posseduti e condotti da coltivatori diretti e da imprenditori agricoli professionali iscritti nella previdenza agricola, è costituito da quello ottenuto applicando all'ammontare del reddito dominicale risultante in catasto, vigente al 1° gennaio dell'anno di imposizione, rivalutato del 25%, ai sensi dell'art. 3, comma 51, della legge n. 662 del 1996, un moltiplicatore pari a 110. La circolare, coerentemente precisa che per gli altri terreni agricoli, anche non coltivati, il moltiplicatore è, invece, pari a 135.
I coltivatori diretti e gli imprenditori agricoli professionali.
Non solo le persone fisiche, come accadeva per l'Ici, ma anche società di persone, cooperative e di capitale possono godere del trattamento agevolato Imu.
Le norme del nuovo tributo, infatti, precisano a chiare lettere che i soggetti richiamati dall'art. 2, comma 1, lettera b), secondo periodo, del dlgs n. 504 del 1992 (e cioè gli imprenditori agricoli che esplicano la loro attività a titolo principale) sono individuati nei «coltivatori diretti e negli imprenditori agricoli professionali di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 29.03.2004, n. 99, e successive modificazioni, iscritti nella previdenza agricola».
In base a tale norma è Iap colui che dedica alle attività agricole di cui all'art. 2135 del codice civile, direttamente o in qualità di socio di società, almeno il 50% del proprio tempo di lavoro complessivo e che ricava dalle attività medesime almeno il 50% del reddito globale da lavoro.
Questa nuova definizione supera nettamente quella dettata dall'art. 58, comma 2, del dlgs. n. 446 del 1997, in base al quale «si considerano coltivatori diretti o imprenditori agricoli a titolo principale le persone fisiche iscritte negli appositi elenchi comunali e soggetti al corrispondente obbligo dell'assicurazione per invalidità, vecchiaia e malattia».
Il legislatore ha, quindi, volutamente abbandonato tale definizione a favore di un'impostazione più adeguata all'evoluzione normativa che ha caratterizzato il settore agricolo.
L'art. 13, comma 5, del dl n. 201 del 2011, come già precisato, prevede il moltiplicatore ridotto, pari a 110, va applicato anche nel caso in cui:
- il terreno deve essere lasciato a riposo, ed è quindi non coltivato, in applicazione delle tecniche agricole (c.d. set aside).
- le persone fisiche, coltivatori diretti e Iap, iscritti nella previdenza agricola, abbiano costituito una società di persone alla quale hanno concesso in affitto o in comodato il terreno di cui mantengono il possesso ma che, in qualità di soci, continuano a coltivare direttamente il terreno.
Quest'ultima conclusione deriva dall'applicazione dell'art. 9 del dlgs 18.05.2001, n. 228, il quale stabilisce che «ai soci delle società di persone esercenti attività agricole, in possesso della qualifica di coltivatore diretto o di imprenditore agricolo a titolo principale, continuano a essere riconosciuti e si applicano i diritti e le agevolazioni tributarie e creditizie stabiliti dalla normativa vigente a favore delle persone fisiche in possesso delle predette qualifiche».
L'immobile posseduto da anziani e disabili e dai cittadini italiani residenti all'estero.
La circolare ha risolto in senso favorevole per il comune una questione interpretativa sulle nuove norme introdotte dal dl n. 16 del 2012 e ha escluso che lo stato possa vantare la quota di riserva stabilita dal comma 11 dell'art. 13 del dl n. 201 del 2011. Ciò in quanto il comune, nel «considerare direttamente adibita ad abitazione principale l'unità immobiliare» posseduta dai soggetti in questione, assoggetta automaticamente tali immobili allo stesso trattamento previsto per le abitazioni principali che sono appunto escluse espressamente dall'anzidetta quota erariale.
A completamento di tale assunto la circolare precisa che ha perso di significato, relativamente alle fattispecie in esame, la disposizione presente nel comma 11, secondo cui «le detrazioni e le riduzioni di aliquota deliberate dai comuni non si applicano alla quota di imposta riservata allo stato» che aveva, invece, un senso con l'originaria formulazione della norma (articolo ItaliaOggi del 22.05.2012).

EDILIZIA PRIVATA: La Lombardia sana i recuperi «infedeli». Salvi Dia e permessi già rilasciati per le demolizioni e ricostruzioni con cambio di sagoma. Rimedio allo stop della Corte costituzionale alla legge che li considerava ristrutturazioni ma resta una finestra temporale a rischio.
RISPARMIO ENERGETICO/ L'obbligo di rispettare gli indici del Prg rende difficile abbattere per riqualificare e risanare i vecchi edifici.
La Lombardia stoppa gli effetti della sentenza con cui la Corte costituzionale aveva cancellato l'articolo 27, comma 1, lettera d), della legge regionale 12/2005, secondo cui erano di ristrutturazione gli interventi di integrale sostituzione edilizia con modifica della sagoma o del sedime del fabbricato.
Ora secondo l'articolo 17 della legge regionale 18.04.2012 n. 7, in relazione agli interventi di ristrutturazione edilizia oggetto della sentenza 30.11.2011 n. 309 della Consulta, al fine di tutelare il legittimo affidamento dei soggetti interessati, i permessi di costruire rilasciati o le Dia esecutive alla medesima data devono considerarsi titoli validi ed efficaci fino al momento della dichiarazione di fine lavori, a condizione che la comunicazione di inizio lavori risulti protocollata entro il 30.04.2012.
La Regione mette così una pezza sul pasticcio della ristrutturazione edilizia lombarda a tutela di chi, sulla base della norma annullata dalla Corte -perché contraria al principio fondamentale dettato dal testo unico dell'edilizia, secondo cui le opere di ristrutturazione non possono spingersi sino all'integrale abbandono delle caratteristiche fisiche dell'edificio- sta realizzando o ha da poco ultimato interventi potenzialmente abusivi in quanto giustificati da una disposizione di legge non più applicabile.
La pezza è però più piccola dello strappo prodotto dalla Consulta, perché non mette al sicuro gli interventi già impugnati al Tar o che ancora potrebbero esserlo (si ricorda che i titoli edilizi possono essere contestati in sede amministrativa sino al decorso di 60 giorni, 120 per il ricorso straordinario al presidente della Repubblica, da quando i lavori giungono al rustico) e che dunque non possono essere considerati "rapporti esauriti", ai quali -come è noto- non si applica il principio per cui le sentenze che riconoscono l'incostituzionalità hanno efficacia retroattiva.
La portata della norma pare così limitata a evitare che i Comuni possano agire in autotutela, annullando cioè i titoli che avessero rilasciato (con permesso di costruire) o che si fossero formati (con denuncia di inizio attività) nel vigore di una norma non più esistente.
In concreto: chi in forza della norma dichiarata incostituzionale ha realizzato un intervento di demolizione e ricostruzione modificando la sagoma o il sedime dell'edificio è ora al sicuro se il titolo edilizio non è stato impugnato e l'intervento è terminato, per lo meno al rustico, da più di 60/120 giorni, mentre è ancora a rischio se il ricorso è stato appena promosso, ovvero possa ancora esserlo.
In questa ultima situazione appare trovarsi chi avvalendosi della norma in commento (in vigore dal 21.04.2012) si fosse risolto a dare avvio ai lavori entro il successivo 30 aprile.
Si ricorda che l'ampliamento della definizione di ristrutturazione edilizia agli interventi di sostituzione con modifica di sagoma o sedime, e che ora anche in Lombardia devono ritenersi a tutti gli effetti di nuova costruzione (così come riconosciuto dalla stessa legge regionale 7/2012), non è di poco conto, perché consente di mantenere la volumetria preesistente anche se superiore all'indice edificatorio assegnato dagli strumenti urbanistici vigenti (indice che a differenza della ristrutturazione la nuova costruzione deve rispettare).
Il vincolo di rispettare l'indice di piano rende pressoché impossibili (salvo espressa previsione dello strumento urbanistico locale, come disposto dal Pgt di Milano da troppo tempo in gestazione) gli interventi di riqualificazione anche energetica degli edifici meno recenti, che sovente richiedono l'integrale demolizione e la ricostruzione in difformità di sagoma.
Sul punto dovrebbe soccorrere il nuovo piano casa lombardo, secondo cui «Gli interventi di sostituzione edilizia... possono essere realizzati a mezzo di totale demolizione e ricostruzione dell'edificio». Non sfugge però che secondo l'articolo 5, comma 3, della legge regionale lombarda 4/2012, attuativa del Dl 70/2011, «la ricostruzione può avvenire con le modifiche alla sagoma necessarie per l'armonizzazione architettonica con gli edifici esistenti».
Non è agevole in architettura declinare il concetto di armonia, ma è a tale esercizio fortemente discrezionale che la sostituzione edilizia risulta in ultima istanza appesa (articolo Il Sole 24 Ore del 21.05.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Modello unico per la conformità degli impianti.
Il decreto legge 5/2012 con gli articoli 9 e 34 introduce alcune modifiche alla normativa sull'attività di installazione di impianti (elettrici, sanitari, eccetera).
La materia, regolata dal Dm 37/2008 ( che, a sua volta ha sostituito la legge 46/90), ha sempre creato difficoltà applicative non solo alla categoria (circa 170.000 aziende), ma anche agli enti pubblici e agli organi di vigilanza.
L'articolo 9 affida ad un decreto interministeriale l'approvazione di un modello di dichiarazione di conformità (dell'impianto) che sostituirà quello attuale. Per gli impianti termici la dichiarazione sostituirà anche quella prevista dall'articolo 284 del Codice dell'ambiente: da qui la nuova denominazione di dichiarazione unica.
Non è invece chiaro se le nuove prescrizioni del comma 2 dell'articolo 9 modifichino in parte o si aggiungano a quelle contenute negli articoli 7 e 11 del Dm 37. La norma attuale prevede che il modello compilato dall'impresa installatrice al termine del lavoro sia rilasciato al committente e depositato al Comune dove ha sede l'impresa, il quale invierà copia alla Camera di commercio per verificare la corretta iscrizione dell'impresa.
Il comma 2 dispone ora che la dichiarazione sia conservata «presso la sede dell'interessato» per gli eventuali controlli dell'amministrazione, espressione che sembra essere riferita a chi occupa l'edificio nel quale è stato eseguito il lavoro. Viene poi confermato che la dichiarazione è necessaria per ottenere il certificato di agibilità e l'allacciamento delle utenze.
Ben più importante è l'articolo 34 che interviene sul tema della qualificazione delle imprese installatrici, ma purtroppo con una norma considerata dagli addetti ai lavori assai oscura. Si intuisce però che si vorrebbe porre rimedio ad alcune questioni rimaste irrisolte con il Dm 37.
Il decreto non aveva previsto norme transitorie per le aziende iscritte in base alla abrogata legge 46/1990, per cui le Regioni e le Camere di commercio, in assenza di chiarimenti del Governo, hanno fornito interpretazioni non uniformi.
Le principali incertezze riguardano:
- le imprese impiantiste che fino al 2007 hanno eseguito lavori di condizionamento, elettronica, ecc. solo in edifici produttivi per i quali non era obbligatoria l'abilitazione: non è chiaro se abbiano maturato i requisiti per lavorare in qualsiasi edificio, compresi quelli residenziali. Ad una prima lettura sembra che l'articolo 34 intenda dare risposta positiva.
- Va chiarito se le imprese qualificate per i vari tipi di impianti in base alla legge 46/1990 hanno diritto o no ad ottenere d'ufficio che nell'Albo artigiani o nel Registro imprese venga precisato che sono qualificate in base al Dm 37 e non più solo in base alla legge 46.
In un primo tempo il ministero dello Sviluppo economico con la risoluzione 03.10.2011 aveva sostenuto che l'aggiornamento automatico della iscrizione non era ammissibile e che ciascuna impresa doveva presentare una Scia .
Ora lo stesso Ministero, con circolare del 19.03.2012, fa retromarcia, richiamandosi all'articolo 34 . E afferma che è legittimo riconoscere d'ufficio alle imprese operanti fino al marzo 2008 la qualificazione prevista dal Dm 37 (articolo Il Sole 24 Ore del 21.05.2012).

APPALTI SERVIZI: Rifiuti. L'azienda nata dall'integrazione entro il 31 dicembre diventerebbe a pieno titolo un'autorità d'ambito.
La maxi-società dribbla la gara. Possibile l'affidamento diretto a una realtà che aggreghi 250mila abitanti.
LIBERTÀ TOTALE/ La nuova deroga permette di aggirare anche i vincoli che impediscono l'in house per servizi superiori a 200mila euro.
La gestione dei rifiuti nell'Ato può essere affidata in house ad un'unica società che aggreghi i gestori esistenti, e gli impianti di proprietà degli enti possono essere affittati ai gestori.
La legge di modifica del Codice ambiente (Dlgs 152/2006) approvata al Senato introduce importanti innovazioni nei modelli di gestione del ciclo integrato dei rifiuti, che definiscono un'ulteriore deroga alla procedura ordinaria di affidamento con gara.
L'articolo 6 della legge (che ora deve tornare alla Camera) stabilisce che può costituire Ato (purché la popolazione servita sia di almeno 250mila abitanti, salvo che la Regione fissi un limite inferiore) un'azienda costituita da soli enti locali, derivante dalla trasformazione di aziende speciali (o di consorzi) o risultante dall'integrazione operativa, perfezionata entro il 31.12.2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore a livello di bacino.
La soluzione si inserisce nella "razionalizzazione" dei gestori ammessi in deroga all'affidamento in house dall'articolo 4, comma 32, lettera a) della legge 148/2011, secondo il modello della società unica d'ambito, affidataria in house per un periodo determinato (tre anni, sino alla scadenza massima del 31.12.2015).
Tuttavia la nuova disciplina presenta considerevoli differenze da quella generale, perché la società risultante dalla trasformazione o dall'aggregazione diventa autorità d'ambito a tutti gli effetti e va a incidere sul riassetto di questi organismi.
La nuova disposizione configura un soggetto al quale afferiscono sia le funzioni del regolatore sia i compiti di gestione del servizio. Questo aspetto è confermato dalla parte in cui si prevede che l'affidamento dei servizi del ciclo integrato dei rifiuti avviene direttamente all'azienda stessa anche in deroga all'articolo 4 della legge 148/2011, quindi a anche a superamento del limite economico di 200mila euro previsto per l'in house.
Se l'organismo "aggregante" assorbe contratti stipulati a seguito di regolare gara, questi mantengono efficacia fino alla scadenza naturale.
L'ulteriore aspetto peculiare è garantito dalla possibilità, per Comuni non facenti originariamente parte dell'azienda, di poter entrare a farne parte, se ricorrano motivate esigenze di efficacia, efficienza ed economicità.
Per la gestione del ciclo integrato dei rifiuti, quindi, è possibile che si pervenga alla costituzione di una società unica d'ambito, affidataria in house del servizio per valore e durata non assoggettati ai limiti dell'articolo 4 della legge 148/2001, esercitante al contempo il ruolo di ente di governo dell'Ato stesso.
Il quadro di innovazione, tuttavia, incide anche sulle strategie di utilizzo degli impianti di smaltimento, in quanto l'articolo 7 della nuova legge (modificando l'articolo 202 del testo unico, sugli affidamenti) stabilisce che gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle loro forme associate già esistenti possono essere conferiti anche a titolo oneroso ai soggetti affidatari.
Questi ultimi (sia scelti con gara, sia configurati come società mista con socio operativo o come società unica d'ambito) sono comunque chiamati a migliorare la gestione secondo un modulo operativo più evoluto dello stesso ciclo.
I gestori, sin dalla procedura selettiva, devono esplicitare un piano industriale che renda più efficiente il servizio grazie a soluzioni innovative, mediante la riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e il miglioramento dei fattori ambientali, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi per la gestione al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti, con particolare riferimento alla separazione alla fonte e all' organizzazione della raccolta differenziata domiciliare, alla diffusione del compostaggio domestico, alla promozione di riciclaggio, recupero e selezione dei materiali ed alla sperimentazione di forme di tariffazione puntuale sulla base della produzione effettiva di rifiuti non riciclabili.
---------------
Le caratteristiche
01|LA DIMENSIONE
L'ambito deve servire una popolazione di almeno 250mila abitanti, salvo che la Regione fissi un limite inferiore
02|LA FORMAZIONE
L'azienda deve essere costituita solo da enti locali e può derivare dalla trasformazione di aziende speciali (e consorzi) o dall'integrazione operativa, perfezionata entro il 31.12.2012, di gestioni dirette o in house
03| IL RISULTATO
La società che risulta dalla trasformazione o dall'aggregazione diventa autorità d'ambito a tutti gli effetti
---------------
Così il nuovo gestore si controlla da solo.
Il mondo dei servizi pubblici locali continua ad arricchirsi di adempimenti e di novità normative, ed è difficile arrivare a un quadro razionale e pratico. Tutto ciò crea confusione e rischi di inefficacia.
Proviamo a riassumere quali saranno i prossimi appuntamenti: entro il 31 maggio i Comuni potranno chiedere alle Regioni di definire ambiti sub-provinciali; non oltre il 30 giugno le Regioni dovranno deliberare, per i servizi pubblici a rete (quali sono?) gli ambiti. Entro il 13 agosto, gli enti dovranno approvare la loro «delibera quadro sui servizi» come previsto dal regolamento di attuazione dell'articolo 4, comma 33-ter, del Dl 138/2011, che ancora non è stato pubblicato.
Tutto chiaro? Forse lo sarebbe. Curiosamente, però, il decreto milleproroghe (Dl 216/2011) all'articolo 13, comma 2, rinvia la decadenza delle autorità d'ambito al 31.12.2012 creando così una situazione potenzialmente contraddittoria: il 13 agosto potrebbero ancora esistere quelle Aato che cesseranno dopo pochi mesi (cosa deliberano a fare?) e che in alcuni casi non sono state ancora istituite, come nel caso del Lazio per i rifiuti (chi delibera in questo caso?). Il tutto, ovviamente, seguendo un regolamento che non c'è.
Bizzarrie di norme che si accavallano e non sono coordinate tra loro. Potrebbe bastare, ma non è finita qui. A breve rischiano infatti di diventare legge le modifiche al Codice dell'Ambiente, approvate dal Senato.
Scorrendo il testo si capisce subito che siamo di fronte a un capolavoro. La norma, infatti, interviene sull'articolo 200 del Dlgs 152/2006, aggiungendo una lettera f-bis in cui si prevede che la società di capitali nata da un'integrazione operativa di preesistenti gestioni in house è «tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di bacino» e «può costituire ambito territoriale ottimale, purché la popolazione servita sia pari o superiore a 250mila abitanti».
Già questo crea un conflitto di competenze con le Regioni e potrebbe generare un "buco" all'interno di un bacino tale da vanificarne la parte rimanente. In un crescendo, però, la perla viene subito dopo: «In tale caso detta azienda diventa autorità d'ambito a tutti gli effetti e l'affidamento dei servizi di raccolta e di smaltimento o comunque afferenti al ciclo integrato dei rifiuti avviene direttamente all'azienda stessa anche in deroga all'articolo 4» del dl 138/2011.
In sostanza, in un quadro che, con sbavature, sembrava avere recepito la necessità di una separazione tra regolazione e gestione (applicata perfino nel settore idrico), ecco puntuale la smentita: se due aziende di rifiuti si fondono, in altre parole, non avranno più nessun ente terzo che ne verifica le condizioni di costo, di qualità, di efficienza e di prezzo. Si controlleranno da sole -non stentiamo ad immaginare con quale rigore- e, a quanto pare, dovranno nel proprio cda (o in assemblea?) approvarsi la propria delibera quadro. Una controriforma che susciterebbe l'invidia del Concilio di Trento.
È interessante, però, sapere cosa penseranno di questa norma le Regioni e quanto la possa apprezzare l'Autorità garante della concorrenza, che si troverà ad esprimere il suo parere sulla delibera quadro che queste società dovranno sottoporre a suo giudizio (articolo Il Sole 24 Ore del 21.05.2012 - link a www.ecostampa.it).

APPALTI: Appalti, verifiche impossibili sul fisco dell'azienda vincitrice. Monitoraggi. Anche gli enti sono responsabili in solido.
Riguarda anche i Comuni la novità del Dl 16/2012 che estende la responsabilità solidale dell'appaltante ai debiti fiscali dell'appaltatore: in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, entro i due anni dalla cessazione dell'appalto, al versamento all'Erario delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente e dell'Iva pagata sulle fatture inerenti l'appalto, a meno che non si dimostri che sono state attivate tutte le cautele possibili per evitare l'inadempimento da parte dell'appaltatore.
I primi commentatori (si veda Il Sole 24 Ore del 28 aprile) non hanno mancato di segnalare che per questa via si è ulteriormente consolidato il processo di esternalizzazione delle funzioni dia accertamento e controllo a soggetti estranei alla amministrazione finanziaria: le verifiche che quest'ultima non riesce a fare vengono così traslate su soggetti terzi, sotto pena di sanzioni e di responsabilità solidale.
Con particolare riferimento agli enti pubblici, sembra proprio che anch'essi siano interessati ai nuovi obblighi di verifica: la norma fa infatti riferimento tanto agli imprenditori quanto ai datori di lavoro, e non vi è dubbio che (anche) ai fini della normativa sugli appalti l'ente pubblico rientra in quest'ultima categoria.
L'assunto ha peraltro trovato conferma a livello giurisprudenziale: con riferimento all'articolo 29 del Dlgs 276/2003 (la legge Biagi) che utilizza -per l'individuazione dei soggetti obbligati al controllo- gli stessi identici termini del Dl 16/2012, la responsabilità dell'ente pubblico è stata ripetutamente attestata dalla giurisprudenza di merito.
Quanto all'oggetto delle verifiche, nessun problema si pone in relazione alle ritenute d'acconto. Si tratta di versamenti specifici dei quali il committente può ben chiedere all'appaltatore prova documentale (il modello F24, per esempio).
All'opposto, la verifica dei versamenti Iva risulta impossibile: poiché il versamento dell'imposta non avviene in via analitica, ma per masse (e in misura pari al saldo algebrico dell'Iva a debito e a credito afferente la complessiva gestione aziendale), non è proprio possibile individuare una correlazione tra l'Iva pagata dall'ente committente e il versamento periodico del tributo effettuato dall'appaltatore.
Vi è di più: se anche fosse possibile (e non lo è!) attivare una qualche forma di verifica dei versamenti Iva effettuati dagli appaltatori, nel caso particolare degli enti pubblici essa non potrebbe che avvenire a posteriori, quando è ormai troppo tardi. Per effetto dei meccanismi previsti dall'articolo 6 del Dpr 633/1972, in effetti, l'Iva viene a costituire -in capo all'appaltatore- un debito soltanto dopo che l'ente locale ha pagato la fattura. A pagamento avvenuto, tuttavia, quale altra cautela potrebbe mai essere posta in essere dal Comune per evitare l'inadempimento dell'appaltatore?
Con riferimento all'Iva, dunque,le procedure di controllo richieste dal Dl 16/2012 si risolvono in un adempimento impossibile (articolo Il Sole 24 Ore del 21.05.2012 - link a www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Imu, vincolati i comuni. Linea più morbida verso i contribuenti. La circolare n. 3/Df sull’imposta municipale: aliquote solo entro i limiti minimi e massimi di legge.
Il ministero delle finanze, destreggiandosi nel ginepraio normativo dell’Imu, tende la mano ai contribuenti. I coniugi che per motivi di lavoro risultano avere dimora abituale e residenza anagrafica in due fabbricati distinti potranno fruire, ciascuno in ragione della propria residenza, delle agevolazioni «prima casa». Paletti rigidi invece per i comuni che non potranno fissare l’asticella delle aliquote al di sotto dei limiti minimi e massimi previsti dalla legge per ciascuna tipologia immobiliare. Non potranno neppure, con il regolamento Imu, restringere le detrazioni per i figli «under 26» oppure disciplinare le pertinenze delle abitazioni principali.
Queste alcune delle principali novità contenute nella circolare 18.05.2012 n. 3/DF, pubblicata dal Dipartimento delle finanze del ministero dell’economia e delle finanze. Eccole in dettaglio.
Abitazione principale. La circolare, dopo aver premesso che, a differenza dell’Ici, l’Imu dal 2012 attrae a tassazione anche l’abitazione principale e relative pertinenze, si sofferma sui profili di novità contenuti nella definizione legislativa:
1) l’abitazione principale non può che essere una sola unità immobiliare, così che se il contribuente dimora e risiede in una casa composta da più unità immobiliari esse vanno assoggettate separatamente a imposizione, ciascuna per la propria rendita. Per un’unità è dovuta l’Imu come abitazione principale (con applicazione delle agevolazioni e delle riduzioni per questa previste) per le altre, invece, occorrerà applicare l’aliquota deliberata dal comune abitazioni diverse da quella principale per tali tipologie di fabbricati senza alcuna detrazione;
2) è l’unica unità immobiliare in cui il possessore e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente.
Al riguardo il ministero precisa altresì che l’art. 13, c. 2, del dl 201/2011 stabilisce che le agevolazioni non possono che essere uniche per nucleo familiare indipendentemente dalla dimora abituale e dalla residenza anagrafica dei rispettivi componenti. Tale limitazione non troverebbe ostacoli nel caso in cui gli immobili destinati ad abitazione principale siano ubicati in comuni diversi, poiché in questo caso il rischio di elusione della norma sarebbe bilanciato da effettive necessità di dover trasferire la residenza anagrafica e la dimora abituale in un altro comune, per esempio, per esigenze lavorative.
Sul punto va osservato, però, che l’interpretazione ministeriale mal si concilia con l’orientamento della Cassazione (sent. n. 14389/2010) la quale, analizzando un analogo concetto contenuto nella norma Ici, dopo aver premesso che l’art. 144 c.c. prevede che «i coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa», ha statuito l’incompatibilità della dimora abituale in luogo diverso da quello in cui si trova la famiglia.
Pertinenze. Le pertinenze delle abitazioni principali non possono essere quelle classificate nelle categorie catastali C/2, C/6 e C/7, nella misura massima di un’unità pertinenziale per ciascuna delle categorie catastali indicate, anche se iscritte in catasto unitamente all’unità a uso abitativo. Il contribuente potrà quindi considerare come pertinenza dell’abitazione principale soltanto un’unità immobiliare per ciascuna categoria catastale, fino a un massimo di tre pertinenze appartenenti ciascuna a una delle tre diverse categorie espressamente indicate dalla norma.
Rientra nel limite massimo delle tre pertinenze anche quella che risulti iscritta in catasto unitamente all’abitazione principale. Se, per esempio, il contribuente ha 3 pertinenze di cui una cantina accatastata come C/2 e due garage classificati come C/6, sarà lo stesso contribuente a individuare fra questi ultimi quale collegare all’abitazione principale. Se, però, la cantina risulta iscritta congiuntamente all’abitazione principale, il contribuente deve applicare le agevolazioni previste per tale fattispecie solo ad altre due pertinenze di categoria catastale diversa da C/2. Poiché in quest’ultima rientrerebbe la cantina iscritta in catasto congiuntamente all’abitazione principale.
Sul punto va precisato che non sempre sarà agevole per il contribuente conoscere la categoria catastale delle pertinenze accatastate congiuntamente all’abitazione. Basti pensare ai posti auto che risultano iscritti in catasto sia in categoria catastale C/6 sia in C/7.
La circolare precisa, inoltre, che ai comuni non è consentito di intervenire con una disposizione regolamentare in ordine all’individuazione delle pertinenze e tale affermazione, secondo il Mef, sarebbe avvalorata dall’abrogazione dell’art. 59 del dlgs n. 446 del 1997, il quale al comma 1, lettera d), consentiva agli enti locali, nell’esercizio della potestà regolamentare, di «considerare parti integranti dell’abitazione principale le sue pertinenze, ancorché distintamente iscritte in catasto».
Aliquote. I comuni possono articolare le aliquote esclusivamente all’interno dei limiti minimi e massimi previsti dal dl n. 201/2011 (0,2-0,6% abitazione principale; 0,1-0,2% fabbricati rurali strumentali; 0,46-1,06% altri immobili), si tratta quindi, precisa il Mef, di «vincoli invalicabili da parte del comune», il quale, nell’esercizio della propria autonomia regolamentare, può esclusivamente manovrare le aliquote, differenziandole sia nell’ambito della stessa fattispecie impositiva, sia all’interno del gruppo catastale, con riferimento alle singole categorie.
Le precisazioni del ministero appaiono però contraddittorie in quanto applicare aliquote crescenti rispetto alle diverse categorie catastali, che già sono differenziate in ragione della tipologia del fabbricato, sembra violare il principio di ragionevolezza che deve contraddistinguere la decisione del comune (articolo ItaliaOggi Sette del 21.05.2012).

ENTI LOCALI - VARI: Al 100% penalizzazioni per gli ex. La circolare n. 3/Df: i coniugi assegnatari dopo la separazione pagheranno l’Imu.
L’Imu riserva una brutta sorpresa ai coniugi assegnatari a seguito di sentenza del giudice della separazione. In ogni caso saranno loro a dover pagare l’Imu. Al 100%, anche se non sono, neppure in parte proprietari. Unica, e magra, consolazione è che trattandosi, nelle generalità dei casi, dell’abitazione nella quale il non assegnatario dimora abitualmente e risiede anagraficamente, in sede di acconto fruirà dell’aliquota ridotta del 4 per mille e delle detrazioni d’imposta di 200 euro oltre a quella di 50 euro per ogni figlio con meno di ventisei anni residente anagraficamente in quella casa.
L’assegnatario entro il 30 settembre dovrà presentare la dichiarazione Imu e poi, entro il 17 dicembre, sarà tenuto al versamento del saldo dell’imposta sulla base delle aliquote e delle detrazioni che il comune avrà definitivamente adottato. Buone notizie invece per i fabbricati di anziani, anziani e disabili lungodegenti, oltre a quelle dei cittadini italiani residenti all’estero.
Il ministero delle finanze con la circolare 18.05.2012 n. 3/DF ha chiarito che se il comune ne disporrà l’assimilazione all’abitazione principale, oltre a godere di aliquota ridotta e detrazioni d’imposta, non sarà dovuta la quota Imu allo stato. Il che per il contribuente in termini sostanziali non cambia, ma siccome tutto il gettito affluirà nelle casse comunali, gli enti locali dovrebbero essere stimolati a deliberare l’equiparazione.
La novità. Con un improvviso cambio di rotta rispetto alle originarie previsioni normative, il legislatore, in sede di conversione del dl n. 16/2012, con l’articolo 4, comma 12-quinquies, ha stabilito che ai soli fini dell’applicazione dell’Imu l’assegnazione della casa coniugale al coniuge, disposta a seguito di provvedimento di separazione legale, annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, si intende in ogni caso effettuata a titolo di diritto di abitazione.
La disposizione ha innovato il precedente regime stabilito dall’art. 13, comma 10, ultimo periodo, del dl n. 201 del 2011 in base al quale le agevolazioni per l’abitazione principale e per le relative pertinenze trovavano applicazione anche nei confronti delle fattispecie di cui all’art. 6, comma 3-bis, del dlgs n. 504 del 1992, in virtù del quale il soggetto passivo che non risultava assegnatario della casa coniugale, poteva considerare detta unità immobiliare come abitazione principale, purché non fosse titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale su un immobile destinato ad abitazione situato nello stesso comune ove era ubicata la casa coniugale.
La circolare. Il Mef, al riguardo, precisa si tratta di una novità nel panorama dell’Imu, poiché prevedendo che l’assegnazione della ex casa coniugale fa sorgere in ogni caso un diritto di abitazione nei confronti del coniuge assegnatario della stessa, ne riconosce la soggettività passiva in via esclusiva. E’, quindi, solo all’ex coniuge, in quanto soggetto passivo, che spettano le agevolazioni previste per l’abitazione principale e per le relative pertinenze, concernenti l’aliquota ridotta, la detrazione e la maggiorazione per i figli di età non superiore a 26 anni, in relazione alle quali si dovranno seguire le regole generali.
La circolare 3/DF/2012 prova a rimediare anche all’ennesimo pasticcio del legislatore. E spiega che dalla lettura delle norme «emerge inequivocabilmente» che la disposizione contenuta nel comma 12-quinquies dell’art. 4 del dl n. 16 del 2012, essendo intervenuta successivamente a quella disposta dall’ultimo periodo del comma 10 dell’art. 13 del dl n. 201/2011, e regolando in maniera diversa la soggettività passiva della fattispecie in commento, ha reso incompatibile la disposizione di cui all’art. 13, comma 10, ultimo periodo, del d.l. n. 201/2011, che, dunque, ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale, risulta tacitamente abrogata.
Secondo il Mef, quindi, il nuovo assetto normativo comporta che le agevolazioni inerenti l’abitazione principale e le relative pertinenze sono riconosciute alla ex casa coniugale e alle relative pertinenze e gli obblighi tributari inerenti detto immobile devono essere assolti dal coniuge assegnatario della stessa in quanto titolare del diritto di abitazione ex art. 4, comma 12-quinquies del d.l. n 16 del 2012.
In particolare, viene precisato, che l’Imu deve essere versata per il suo intero ammontare dal coniuge assegnatario anche se non proprietario della ex casa coniugale il quale può usufruire sia dell’aliquota ridotta stabilita per l’abitazione principale sia dell’intera detrazione prevista per detto immobile nonché della maggiorazione di € 50 per ciascun figlio di età non superiore a 26 anni, a condizione che lo stesso dimori abitualmente e risieda anagraficamente nell’unità immobiliare adibita ad abitazione principale.
Il riconoscimento da parte del legislatore della titolarità del diritto di abitazione in capo al coniuge assegnatario dell’immobile destinato ad ex casa coniugale, comporta che sul relativo gettito non viene computata la quota di imposta riservata allo Stato di cui al comma 11 dell’art. 13 del d.l. n. 201 del 2011 e quindi tutto il gettito spetta al Comune.
Anziani. Le case di anziani e disabili lungodegenti, oltre a quelle dei cittadini italiani residenti all’estero, se assimilate dal comune all’abitazione principale, godranno di aliquota ridotta e detrazioni d’imposta senza nulla dovere allo stato, così che i comuni siano incentivati ad operare l’equiparazione.
Benefit a maglie larghe anche nel settore agricolo: i fabbricati rurali strumentali potranno godere dell’aliquota di favore del 2 per mille (riducibile dal comune all’1 per mille) anche se prive della categoria catastale D/10; le società agricole, purché «Iap» e iscritte nelle liste previdenziali, avranno diritto a tutte le agevolazioni riconosciute a coloro che conducono terreni.
---------------
Anziani e disabili, speranze per una tassazione ridotta in mano ai sindaci.
Le speranze di anziani, disabili e cittadini Aire per un carico Imu un po’ più sopportabile sono ora nelle mani dei sindaci. Con disposizione regolamentare, da adottare entro il 30 settembre, i comuni potranno infatti assimilare le loro case all’abitazione principale con un doppio effetto: i contribuenti fruiranno di una tassazione ridotta e i municipi si terranno tutto l’incasso, senza nulla dovere allo stato.
L’art. 13, comma 10, del dl n. 201/2011 consente ai comuni di considerare direttamente adibita ad abitazione principale l’unità immobiliare posseduta a titolo di proprietà o di usufrutto da anziani o disabili che acquisiscono la residenza in istituti di ricovero o sanitari a seguito di ricovero permanente, a condizione che la stessa non risulti locata, nonché l’unità immobiliare posseduta dai cittadini italiani non residenti nel territorio dello stato a titolo di proprietà o di usufrutto in Italia, a condizione che non risulti locata. Va da sé che qualora i consigli comunali adottino tale decisione alle unità immobiliari in questione si renderà applicabile lo stesso trattamento previsto per l’abitazione principale, vale a dire aliquota ridotta, detrazione e maggiorazione per i figli «under 26».
La circolare n. 3/Df di venerdì scorso, con riferimento ai cittadini italiani residenti all’estero, precisa che la maggiorazione di 50 euro prevista per i figli si applica solo nel caso in cui gli stessi dimorino abitualmente e risiedano anagraficamente nell’abitazione posseduta in Italia. Il Mef afferma, altresì, con argomentazioni ineccepibili, che il riconoscimento da parte del legislatore della possibilità per i comuni di disporre l’assimilazione in questione, comporta che laddove venga esercitata tale facoltà, sull’Imu da versare non deve essere computata la quota riservata allo Stato di cui al comma 11 dell’art. 13 del dl n. 201/2011, poiché quest’ultima norma esclude espressamente dalla quota erariale l’abitazione principale.
Infatti, viene spiegato nella circolare, «le modifiche intervenute ad opera dell’art. 4 del dl n. 16/2012 hanno privato di signifi cato il comma 11 dell’art. 13 secondo cui le detrazioni e le riduzioni di aliquota deliberate dai comuni non si applicano alla quota riservata allo stato» poiché l’attuale comma 10 dello stesso art. 13 prevede ora la possibilità di assimilazione all’abitazione principale. Il ministero non ha tuttavia preso posizione su un punto importante, ossia se tali soggetti, laddove il comune ha già deliberato l’assimilazione, possono pagare l’Imu, tutta a favore del comune, con l’aliquota ridotta del 4 per mille anziché quella del 7,6 per mille.
È chiaro infatti che se tale possibilità venisse negata, per anziani, disabili e Aire si aprirebbe poi il problema di come, e a chi, chiedere il rimborso della quota erariale non dovuta (articolo ItaliaOggi Sette del 21.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Gestione rifiuti, esoneri allargati. Ampliamento dei soggetti esclusi dagli adempimenti Sistri. Ddl licenziato dal Senato. Fuori le imprese agricole a bassa produzione di materiali pericolosi.
Esclusione definitiva dagli adempimenti Sistri per le imprese agricole a bassa produzione di rifiuti pericolosi che conferiscono direttamente a circuiti organizzati ed esenzione dall'obbligo di iscrizione all'Albo gestori ambientali per i professionisti dello stesso settore che effettuano direttamente il trasporto dei loro rifiuti (sia pericolosi che non pericolosi) alle medesime strutture.
Queste le semplificazioni ambientali previste dal disegno di legge di riformulazione del «Codice ambientale» (dlgs 152/2006) e provvedimenti satellite licenziato lo scorso 09.05.2012 dal Senato e ora alla Camera in terza lettura.
Allargamento esenzione Sistri. Il ddl in corso di approvazione sancisce un ampliamento del novero degli imprenditori agricoli esclusi dall'obbligo di iscrizione al nuovo sistema di tracciamento telematico dei rifiuti (e dunque ai relativi adempimenti operativi) intervenendo direttamente su due punti nodali dell'attuale disciplina (rappresentata dal dlgs 205/2010, provvedimento satellite del dlgs 152/2006).
È innanzitutto prevista la trasformazione da temporanea a definitiva dell'esenzione dall'obbligo di iscrizione al Sistri (attualmente valida in base all'articolo 39 del dlgs 205/2010 solo fino al 02.07.2012) per gli imprenditori agricoli ex articolo 2135 del codice civile che producono e trasportano a una piattaforma di conferimento, oppure conferiscono ad un circuito organizzato di raccolta, i propri rifiuti pericolosi in modo occasionale e saltuario. In secondo luogo, viene allargata la stessa nozione di trasporto e conferimento «occasionale e saltuario» mediante l'innalzamento a 300 (dagli attuali 100) della soglia massima di chili/litri di rifiuti pericolosi annualmente sottoponibili a tali fasi di gestione da parte delle imprese in parola senza obbligo di iscrizione al Sistri.
Detti imprenditori devono comunque, in base al vigente articolo 39 del dlgs 205/2010, conservare in azienda per cinque anni sia la copia della convenzione o del contratto di servizio stipulati con il gestore della piattaforma di conferimento o del circuito organizzato di raccolta che le schede «Sistri – Area movimentazione», sottoscritte e trasmesse dal gestore della piattaforma di conferimento o dal circuito organizzato di raccolta. L'adesione al Sistri, lo ricordiamo, è già a monte solo facoltativa (in virtù dell'articolo 4, dm 52/2011 – c.d «T.u. Sistri») per gli imprenditori agricoli di cui all'articolo 2135 del Codice civile che producono rifiuti speciali non pericolosi. Una parziale esclusione dagli obblighi Sistri per alcune operazioni di gestione dei rifiuti compiute dalle imprese agricole, lo si sottolinea per onor di completezza, è invece in vigore dallo scorso 10.02.2012.
Il dl 5/2012 (c.d. «dl semplificazioni») ha infatti sancito, mediante la diretta modifica dell'articolo 193 del Codice ambientale, che non è più considerato «trasporto di rifiuti» (con conseguente fuoriuscita di tale attività, ma solo di questa, dall'obbligo di tracciamento dei sia cartaceo che telematico) la movimentazione di rifiuti finalizzata al deposito temporaneo effettuata sia da aziende agricole, anche percorrendo la via pubblica, tra suoi fondi purché distanti massimo 10 km, sia da imprenditori agricoli dai propri fondi al sito delle cooperative cui aderiscono.
Deroga obbligo iscrizione Albo gestori. Lo stesso disegno di legge in itinere prevede un ulteriore alleggerimento degli adempimenti ambientali per le imprese del settore, e ciò sancendo l'esclusione dall'obbligo di iscrizione all'Albo gestori ambientali previsto e disciplinato dal dlgs 152/2006 per gli imprenditori agricoli professionali definiti dall'articolo 1 del dlgs 99/2004 (soggetti costituenti, però, un novero più ristretto degli imprenditori agricoli definiti dall'articolo 2135 del Codice civile) che effettuano direttamente il trasporto dei rifiuti (sia pericolosi che non pericolosi) da loro prodotti verso le piattaforme di conferimento o circuiti organizzati di raccolta.
Operatività del Sistri. La data attorno alla quale ruota la partenza operativa del Sistri (ossia: comunicazione online al sistema informatico gestito dallo Stato dei dati relativi ai rifiuti gestiti e tracciamento satellitare dei mezzi di trasporto degli stessi) è, in base all'ultima proroga sancita in materia dalla legge 14/2012 di conversione del dl 216/2011 (c.d. «dl Milleproroghe»), quella del 30.06.2012.
Tale data rappresenta infatti sia il termine a partire dal quale i citati adempimenti Sistri dovranno essere assolti dalla generalità dei soggetti obbligati (ossia: medio/grandi produttori di rifiuti pericolosi; commercianti ed intermediari; Consorzi di riciclaggio; trasportatori professionali) sia il termine non prima del quale gli stessi adempimenti potranno essere dal Minambiente (tramite proprio decreto) imposti ai piccoli produttori di rifiuti pericolosi (ossia: produttori di rifiuti speciali pericolosi con non più di 10 dipendenti, compresi i produttori che effettuano il trasporto dei propri rifiuti entro i 30 kg/litri al giorno) (articolo ItaliaOggi Sette del 21.05.2012).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: La destinazione a verde privato di un’area rientra tra le ipotesi di qualificazione delle zone territoriali omogenee di cui lo strumento urbanistico primario si compone e, anche se pone preclusione all’edificazione implicando l’esclusione della possibilità di realizzare qualsiasi opera edilizia incidente sulla destinazione a verde, rimane comunque espressione delle funzioni di ripartizione in zone del territorio, senza determinare vincoli tali da escludere potenzialmente il diritto di proprietà nella sua interezza.
La destinazione stessa non sostanzia alcun vincolo correlato al regime di decadenza conseguente all’inutile decorso del termine quinquennale all’epoca contemplato dall’art. 2 della L. 19.11.1968 n. 1187 (e, ora, dall’art. 9 del T.U. approvato con D.P.R. 06.06.2001 n. 327 come modificato dall’art. 1 del D.L.vo 27.12.2002 n. 352) e che altrimenti implicherebbe -per l’appunto- l’obbligo del Comune di procedere alla riqualificazione urbanistica delle aree stesse dopo la scadenza del vincolo.
Il punto nodale della causa risiede nella configurazione giuridica della destinazione a “verde privato” imposta ad una determinata area dallo strumento urbanistico primario.
A ragione il giudice di primo grado ha affermato che, in tal senso, il generale potere conformativo di cui è titolare l’Amministrazione Comunale in sede di pianificazione del territorio non coincide in tale evenienza con il ben diverso potere di carattere ablatorio previsto dall’art. 25 della L. 17.08.1942 n. 1150, in forza del quale “le aree libere sistemate a giardini privati adiacenti a fabbricati possono essere sottoposte al vincolo dell’inedificabilità anche per una superficie superiore a quella di prescrizione secondo la destinazione della zona”, con la precisazione che “in tal caso, e sempre che non si tratti di aree sottoposte ad analogo vincolo in forza di leggi speciali, il Comune è tenuto al pagamento di un’indennità per il vincolo imposto oltre il limite delle prescrizioni di zona”.
Tale disciplina è infatti applicabile nell’ipotesi, ben differente dal caso di specie, in cui lo strumento urbanistico generale imponga, con riferimento ad una singola area edificabile, un indice di fabbricabilità diverso ed inferiore rispetto a quello fissato in via generale per la medesima zona omogenea.
Se così è, pertanto, la destinazione urbanistica di un’area a “verde privato” operata dalle previsioni del vigente strumento urbanistico primario non assume la natura di vincolo ablatorio o assimilabile, ma rientra nell’ambito della normale conformazione della proprietà privata, espressione del potere di pianificazione del territorio comunale.
In tal senso, per risalente ma ancora attuale e non smentito indirizzo giurisprudenziale, la destinazione a verde privato di un’area rientra infatti tra le ipotesi di qualificazione delle zone territoriali omogenee di cui lo strumento urbanistico primario si compone e, anche se pone preclusione all’edificazione implicando l’esclusione della possibilità di realizzare qualsiasi opera edilizia incidente sulla destinazione a verde (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 05.10.1995 n. 781), rimane comunque espressione delle funzioni di ripartizione in zone del territorio, senza determinare vincoli tali da escludere potenzialmente il diritto di proprietà nella sua interezza (così Cons. Stato, Sez. IV, 24.07.1985 n. 290).
In relazione a quanto ora evidenziato, e a differenza di quanto affermato dalla parte appellante, la destinazione stessa non sostanzia alcun vincolo correlato al regime di decadenza conseguente all’inutile decorso del termine quinquennale all’epoca contemplato dall’art. 2 della L. 19.11.1968 n. 1187 (e, ora, dall’art. 9 del T.U. approvato con D.P.R. 06.06.2001 n. 327 come modificato dall’art. 1 del D.L.vo 27.12.2002 n. 352) e che altrimenti implicherebbe -per l’appunto- l’obbligo del Comune di procedere alla riqualificazione urbanistica delle aree stesse dopo la scadenza del vincolo (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 14.12.1993 n. 1068).
Da ciò consegue, quindi, non solo che nessuna decadenza si è nella specie verificata per quanto segnatamente attiene alla destinazione a verde privato imposta all’area in questione, ma anche che dalla destinazione stessa non discende alcun obbligo di indennizzo per il privato, non potendosi pertanto dare accesso a qualsivoglia censura tesa a far valere l’illegittimità della previsione di destinazione sotto il profilo della mancanza di un ristoro economico al riguardo.
Per quanto poi attiene alla legittimità della scelta dell’Amministrazione Comunale di destinare l’area di cui trattasi a verde privato, a ragione il giudice di primo grado ha evidenziato che la relativa censura doveva essere proposta impugnando in parte qua lo strumento di pianificazione generale, ossia il vigente piano di fabbricazione, stante il fatto che –come detto innanzi- la previsione contenuta nel piano di recupero è meramente attuativa del piano di fabbricazione medesimo e da esso assolutamente vincolata: e ciò –si badi– anche a prescindere dall’assunto dell’appellante secondo il quale la proibizione, asseritamente momentanea, degli interventi edilizi sull’area in questione sarebbe stata indotta, nella stesura del piano di fabbricazione, “di programmi … di varianti attuative e conseguenti previsioni economiche da parte dell’Amministrazione” (cfr. pag. 11 dell’atto di appello), posto che tale stato di cose non poteva per certo configurare una “competenza” dello strumento attuativo a mutare il contenuto della sovrastante disciplina contenuta nello strumento di pianificazione primario.
In dipendenza di tutto ciò, quindi, correttamente il TAR ha respinto il ricorso proposto sub R.G. 2452 del 1991 essendo insussistente il presupposto per fondare nella specie la sussistenza di un vincolo ablatorio generante un obbligo di indennizzo, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto sub R.G. 1795 del 1992 per omessa impugnazione della destinazione imposta all’area di cui trattasi e ha respinto il ricorso proposto sub R.G. 775 del 2002 in dipendenza dell’avvenuto rigetto delle censure di illegittimità dei provvedimenti impugnati, con conseguente insussistenza dell’ingiustizia del danno dedotto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2012 n. 2919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La pronuncia di decadenza del titolo edilizio è per certo espressione di un potere strettamente vincolato; ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell’inerzia del titolare, ovvero della sopravvenienza di una nuova e diversa strumentazione edilizia, e assume pertanto decorrenza ex tunc; inoltre il termine di durata del titolo edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione che ha rilasciato il titolo edilizio e che accerti l’impossibilità del rispetto del termine ab origine fissato, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis, ovvero l’insorgenza di una causa di forza maggiore.
Ai fini della sussistenza dei presupposti per la decadenza dalla concessione edilizia, l’effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all’entità ed alle dimensioni dell’intervento edilizio così come programmato e autorizzato, e ciò al ben evidente scopo di evitare che il termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione.
L’inizio dei lavori idoneo ad impedire la decadenza della concessione edilizia può ritenersi sussistente quando le opere intraprese siano tali da evidenziare l’effettiva volontà da di realizzare il manufatto l’opera, non essendo a ciò sufficiente il semplice sbancamento del terreno e la predisposizione degli strumenti e materiali da costruzione; ovvero, detto altrimenti, l’inizio dei lavori non è configurabile per effetto della sola esecuzione dei lavori di scavo di sbancamento e senza che sia manifestamente messa a punto l’organizzazione del cantiere e sussistendo altri indizi che dimostrino il reale proposito di proseguire i lavori sino alla loro ultimazione, con la conseguenza che la declaratoria di decadenza della licenza edilizia per mancato inizio dei lavori entro il termine fissato è illegittima solo se sono stati perlomeno eseguiti “lo scavo ed il riempimento in conglomerato cementizio delle fondazioni perimetrali fino alla quota del piano di campagna entro il termine di legge” o se lo sbancamento realizzato si estende un’area di vaste dimensioni.
Per quanto attiene alla questione di fondo che contraddistingue la causa, ossia se la decadenza del titolo edilizio consegue dal mero decorso del tempo correlato all’inattività dell’interessato o se necessita a tal fine un esplicito provvedimento amministrativo, costitutivo o dichiarativo, nella sentenza impugnata si legge che “l’orientamento giurisprudenziale sulla necessità di un espresso provvedimento di decadenza non è costante. … Infatti una parte della giurisprudenza ritiene che la decadenza della concessione edilizia per mancato inizio ed ultimazione dei lavori non sia automatica e, pertanto, tale decadenza debba essere necessariamente dichiarata con apposito provvedimento, nei cui riguardi il privato non vanta che una posizione giuridica di interesse legittimo, sicché non è configurabile nella specie un giudizio d’accertamento (TAR Abruzzo Pescara, 28.06.2002, n. 595) e che, pertanto, affinché la concessione edilizia perda, per decadenza , la propria efficacia occorre un atto formale dell’Amministrazione che renda operanti gli effetti della decadenza accertata (Consiglio Stato, sez. V, 26.06.2000, n. 3612)”, con la conseguenza –quindi– che “la decadenza avrebbe, pertanto, dovuto formare oggetto di un apposito provvedimento sindacale, che ne avesse accertato i presupposti rendendone operanti gli effetti, come richiesto per tutti i casi di decadenza di concessioni edilizie (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 15.06.1998, n. 834), considerato che la perdita di efficacia della concessione è subordinata all’esplicazione di una potestà provvedimentale” (cfr. pag. 11 e ss. della sentenza impugnata).
Ad avviso del Collegio, a ragione il giudice di primo grado ha respinto la tesi testé riassunta, “in aderenza all’orientamento che appare prevalente nella materia da ultimo” e sulla scorta del diretto “riferimento … alla lettera della legge, la quale fa dipendere la decadenza, non da un atto amministrativo, costitutivo o dichiarativo, ma dal semplice fatto dell’inutile decorso del tempo” (cfr. ibidem).
Nell’art. 4 della L. 10 del 1977, vigente all’epoca dei fatti di causa, si disponeva infatti al terzo comma che “nell’atto di concessione sono indicati i termini di inizio e di ultimazione dei lavori”, nel mentre nel susseguente sua quarto comma si disponeva che “il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno”, che “il termine di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere abitabile o agibile, non può essere superiore a tre anni”, e si disciplinavano quindi le ipotesi di proroga della concessione stessa.
Nel quinto comma si disponeva –altresì– che “qualora i lavori non siano ultimati nel termine stabilito, il concessionario deve presentare istanza diretta ad ottenere una nuova concessione; in tal caso la nuova concessione concerne la parte non ultimata”, nel mentre nel sesto comma era stata introdotta una norma di chiusura del “sistema”, in forza della quale la concessione era “irrevocabile, fatti salvi i casi di decadenza ai sensi della presente legge” e le sanzioni previste dall'articolo 15 della stessa.
Risulta ben evidente, pertanto, che in tale contesto non era ravvisabile la presenza di una norma che imponesse l’emanazione di un provvedimento al riguardo, posto che la legge stessa disciplinava in via diretta la durata della concessione e, in via tassativa, le ipotesi per ottenerne la proroga: con la conseguenza, quindi, che la decadenza della concessione edilizia per mancata osservanza del termine di inizio dei lavori operava di diritto e che il provvedimento pronunciante la decadenza, ove adottato, aveva carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi “ex se” , in via diretta,con l’infruttuoso decorso del termine prefissato.
Va opportunamente denotato che tale assetto delle cose permane anche nell’attuale disciplina contenuta nell’art. 15, comma 2, del T.U. approvato con D.P.R. 06.06.2001 n. 380, laddove si dispone, in tema di rilascio del permesso di costruire ma in via ancor più puntuale, che “il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere completata non può superare i tre anni dall'inizio dei lavori. Entrambi i termini possono essere prorogati, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga. La proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, esclusivamente in considerazione della mole dell’opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive.”.
L’adesione all’orientamento maggioritario della giurisprudenza trova conforto nella notazione –puntualmente svolta dal giudice di primo grado– secondo la quale, diversamente opinando, si farebbe dipendere la decadenza non solo da un comportamento dei titolari della concessione ma anche della Pubblica Amministrazione che potrebbe –quindi– in taluni casi adottare un provvedimento espresso e in altri casi no, con non evanescenti ipotesi di disparità di trattamento tra situazioni che nella sostanza si presentano tuttavia identiche sul punto di fondo che qui segnatamente interessa.
Tale constatazione toglie, pertanto, per se stessa pregio alle surriportate obiezioni dell’appellante secondo le quali risulterebbe problematico configurare la sopravvenuta caducazione dei permessi di costruire in assenza di un atto espresso in tal senso, ancorché avente natura dichiarativa, ovvero si ingenererebbero incertezze nei rapporti tra privati e, ancora, conseguenze inaccettabili.
Semmai, proprio il diretto riferimento dei termini e delle conseguenze per la loro violazione alla previsione di legge elimina in radice –come detto innanzi– ogni ipotesi di disparità di trattamento, e la necessità dell’applicazione del regime sanzionatorio per i lavori eseguiti dopo il decorso del termine stabilito dal titolo edilizio è, a sua volta, conseguenza necessitata -e non già “inaccettabile”- della violazione da parte dell’interessato di puntuali obblighi a lui commessi dalla stessa legge.
Deve dunque concludersi sul punto che la pronuncia di decadenza del titolo edilizio è per certo espressione di un potere strettamente vincolato; ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell’inerzia del titolare, ovvero della sopravvenienza di una nuova e diversa strumentazione edilizia, e assume pertanto decorrenza ex tunc; inoltre il termine di durata del titolo edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione che ha rilasciato il titolo edilizio e che accerti l’impossibilità del rispetto del termine ab origine fissato, e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis, ovvero l’insorgenza di una causa di forza maggiore (cfr. al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 10.08.2007, n. 4423 e 18.06.2008 n. 3030).
Circa l’allegazione dell’attuale appellante secondo la quale non sarebbe stata nella specie ottemperata dall’Amministrazione Comunale l’ordinanza istruttoria emanata dal giudice di primo grado al fine di acquisire agli atti di causa, tra l’altro, copia del verbale del sopralluogo asseritamente effettuato dall’Ufficio Tecnico Comunale in data 27.02.1998 e che pertanto non risulterebbe comprovato nella sua materialità l’assunto del Comune medesimo secondo il quale i lavori non sarebbero nella specie regolarmente iniziati, il Collegio –per parte propria– non può non evidenziare che, secondo il generale principio di distribuzione dell’onere della prova di cui al combinato disposto dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 115 cod. proc. civ. –ora espressamente recepito dall’art. 64, comma 1, cod. proc. amm. ma reputato immanente nell’ordinamento processuale amministrativo, se non altro per quanto attiene alle ipotesi che come per il caso di specie pertengono alla giurisdizione esclusiva, anche in epoca antecedente all’entrata in vigore del nuovo codice di rito (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 07.10.2009 n. 6118)– competeva all’attuale appellante dedurre che le opere da lei asseritamente realizzate prima della scadenza del termine annuale fissato per l’avvio dei lavori erano comunque idonee a dimostrare una sua seria e concreta volontà di utilizzare il titolo edilizio a lei rilasciato.
Al riguardo, risulta corretta la notazione di fondo del primo giudice secondo la quale tra i “modesti sbancamenti di terreno oramai ricoperti di acqua e vegetazione” testualmente riferiti dall’Amministrazione Comunale in esito al sopralluogo da essa effettuato e i lavori affermati come già eseguiti dalla Jaconelli in sede di richiesta di riesame del primo diniego di proroga a lei opposto (“picchettatura del terreno interessato dalla costruzione, livellamento del medesimo terreno al livello delle fondazioni, creazione degli scavi per il getto dei plinti di fondazione di entrambi gli assentiti edifici, realizzazione della strada di accesso”) non esiste, in realtà, un reale contrasto.
Al di là del diverso impianto descrittivo delle due rappresentazioni di fatto, ben si evince infatti che secondo entrambe le tesi poste a raffronto i lavori in questione si sono fermati al livello dello sbancamento dei terreni e della loro preparazione all’edificazione, senza che quest’ultima possa effettivamente reputarsi come in concreto iniziata.
Come è ben noto, ai fini della sussistenza dei presupposti per la decadenza dalla concessione edilizia, l’effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all’entità ed alle dimensioni dell’intervento edilizio così come programmato e autorizzato, e ciò al ben evidente scopo di evitare che il termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 16.11.1998 n. 1615).
Sempre in tal senso, l’inizio dei lavori idoneo ad impedire la decadenza della concessione edilizia può ritenersi sussistente quando le opere intraprese siano tali da evidenziare l’effettiva volontà da di realizzare il manufatto l’opera, non essendo a ciò sufficiente il semplice sbancamento del terreno e la predisposizione degli strumenti e materiali da costruzione (così Cons. Stato, Sez. V, 22.11.1993 n. 1165); ovvero, detto altrimenti, l’inizio dei lavori non è configurabile per effetto della sola esecuzione dei lavori di scavo di sbancamento e senza che sia manifestamente messa a punto l’organizzazione del cantiere e sussistendo altri indizi che dimostrino il reale proposito di proseguire i lavori sino alla loro ultimazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 03.10.2000 n. 5242), con la conseguenza che la declaratoria di decadenza della licenza edilizia per mancato inizio dei lavori entro il termine fissato è illegittima solo se sono stati perlomeno eseguiti “lo scavo ed il riempimento in conglomerato cementizio delle fondazioni perimetrali fino alla quota del piano di campagna entro il termine di legge” (Cons. Stato, Sez. V, 15.10.1992 n. 1006) o se lo sbancamento realizzato si estende un’area di vaste dimensioni (Cons. Stato, Sez. V, 13.05.1996 n. 535): circostanze, queste ultime, non comprovate nella specie dalla Jaconelli (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2012 n. 2915 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il generale principio di correlare gli oneri di urbanizzazione al carico urbanistico, la ristrutturazione edilizia comporta tale dovere allorché sussista tale carico, che va riscontrato anche in caso di divisione e frazionamento di immobile che da uno si trasforma in due unità, con distinti ingressi e servizi.
Anche in tale ipotesi, consistente nella divisione e frazionamento di una unità immobiliare in due o più unità, stante l’autonoma utilizzabilità delle stesse, si realizza un aumento dell’impatto sul territorio e sono dovuti i relativi oneri.
---------------
Ai fini dell'insorgenza dell'obbligo di corresponsione degli oneri concessori, è rilevante il verificarsi di un maggior carico urbanistico quale effetto dell'intervento edilizio, sicché non è neanche necessario che la ristrutturazione interessi globalmente l'edificio -con variazioni riguardanti nella loro interezza le parti esterne ed interne del fabbricato- ma è soltanto sufficiente che ne risulti comunque mutata la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica, con oneri conseguentemente riferiti all'oggettiva rivalutazione dell'immobile e funzionali a sopportare l'aggiuntivo carico «socio-economico» che l'attività edilizia comporta, anche quando l'incremento dell'impatto sul territorio consegua solo a marginali lavori dovuti ad una divisione o frazionamento dell'immobile in due unità o fra due o più proprietari
La giurisprudenza di questo Consesso ha già chiarito che il generale principio di correlare gli oneri di urbanizzazione al carico urbanistico, la ristrutturazione edilizia comporta tale dovere allorché sussista tale carico, che va riscontrato anche in caso di divisione e frazionamento di immobile che da uno si trasforma in due unità, con distinti ingressi e servizi (così Consiglio di Stato, IV, 29.04.2004, n. 2611; per esempio, nel senso che in caso di mutamento di destinazione d'uso siano dovuti gli oneri concessori, Consiglio Stato, sez. IV, 28.07.2005, n. 4014).
Anche in tale ipotesi, consistente nella divisione e frazionamento di una unità immobiliare in due o più unità, stante l’autonoma utilizzabilità delle stesse, si realizza un aumento dell’impatto sul territorio e sono dovuti i relativi oneri.
D’altronde, che i lavori realizzati abbiano prodotto due distinte e, come tali, fruibili, unità immobiliari costituisce ammissione della stessa parte appellante.
Ai fini dell'insorgenza dell'obbligo di corresponsione degli oneri concessori, è rilevante il verificarsi di un maggior carico urbanistico quale effetto dell'intervento edilizio, sicché non è neanche necessario che la ristrutturazione interessi globalmente l'edificio -con variazioni riguardanti nella loro interezza le parti esterne ed interne del fabbricato- ma è soltanto sufficiente che ne risulti comunque mutata la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica, con oneri conseguentemente riferiti all'oggettiva rivalutazione dell'immobile e funzionali a sopportare l'aggiuntivo carico «socio-economico» che l'attività edilizia comporta, anche quando l'incremento dell'impatto sul territorio consegua solo a marginali lavori dovuti ad una divisione o frazionamento dell'immobile in due unità o fra due o più proprietari (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.05.2012 n. 2838 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le osservazioni proposte dai cittadini avverso gli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi, sicché il loro rigetto non richiede una motivazione analitica, ma è sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli equilibri generali perseguiti dallo strumento pianificatorio.
Le osservazioni proposte dai cittadini avverso gli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi, sicché il loro rigetto non richiede una motivazione analitica, ma è sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli equilibri generali perseguiti dallo strumento pianificatorio (tra tante, Consiglio di Stato, IV, 24.12.2009, n. 8754) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.05.2012 n. 2837 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Quale che sia la natura del consorzio, esso deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto.
A questo riguardo, in primo luogo e in via generale va rammentato che, indipendentemente dalla tipologia del consorzio partecipante a una gara (consorzio stabile o consorzio ordinario), la giurisprudenza ha affermato in diverse occasioni che, quale che sia la natura del consorzio, esso deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. St., VI, n. 7380 del 2009, IV, n. 1485 del 2008, IV, n. 3765 del 2007, V, n. 4477 del 2005, CGA Reg. Sic., n. 712 del 2007).
“Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all'art. 38 citato. Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti.
Per gli operatori che non hanno i requisiti dell'art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura” (così, più di recente, Cons. St., VI, n. 3759/2010, con riferimento all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, ma con statuizioni la cui “ratio” è estensibile anche a fattispecie come quella all’odierno esame del Collegio (la sesta sezione ha aggiunto che la sopra enunciata regola secondo la quale tutti coloro che prendono parte all'esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell'imparzialità ed efficacia dell'azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall'applicazione del codice.
Nei contratti c.d. esclusi –ha proseguito la sesta sezione- può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all'art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.05.2012 n. 2825 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Indipendentemente dalla tipologia del consorzio partecipante a una gara (consorzio stabile o consorzio ordinario), esso deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati.
Tutti coloro che prendono parte all'esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali.
Indipendentemente dalla tipologia del consorzio partecipante a una gara (consorzio stabile o consorzio ordinario), quale che sia la natura del consorzio, esso deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto. Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all'art. 38 citato. Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell'art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura.
La regola secondo la quale tutti coloro che prendono parte all'esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell'imparzialità ed efficacia dell'azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall'applicazione del codice. Nei contratti c.d. esclusi può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all'art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.05.2012 n. 2825 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla necessità della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, da parte del responsabile tecnico della impresa che effettua la gestione dei rifiuti.
La figura del responsabile tecnico della impresa di gestione di rifiuti di cui al d.m. n. 406/1998, non presenta differenze significative rispetto al direttore tecnico, pertanto gli obblighi di dichiarazione che l'art. 38 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, correla alla posizione del direttore tecnico sono riferibili anche al responsabile tecnico ex d.m. n. 406/1998 cit.. Infatti, quando la norma di cui all'art. 38 citato (e quindi anche la "lex specialis" di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell'esecuzione dell'appalto.
Di conseguenza, nel caso di specie anche il responsabile tecnico avrebbe dovuto rendere la dichiarazione in questione. La teoria del cosiddetto "falso innocuo" non può, poi, trovare accoglimento. La teoria stessa riguarda infatti i casi in cui la "lex specialis" non prevede espressamente la conseguenza dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza di puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire.
Nel caso in esame, viceversa, il carattere cogente della sanzione espulsiva prevista dal bando di gara per l'ipotesi di omessa dichiarazione ai sensi dell'art. 38 precludeva l'applicazione della teoria del falso innocuo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.05.2012 n. 2820 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: La demolizione parziale si ha quando continua ad esistere una parte del manufatto, avente una propria autonomia, tale da far ritenere sussistente un edificio in senso tecnico. E non si può considerare esistente un edificio in senso tecnico, quando siano conservate soltanto le fondamenta e una parte del muro perimetrale, senza cioè la copertura ed i muri perimetrali.
Occorre ricordare che questo stesso Consiglio di Stato (sez. IV, 19.02.2007 n. 867), ha già affermato che “la demolizione parziale si ha quando continua ad esistere una parte del manufatto, avente una propria autonomia, tale da far ritenere sussistente un edificio in senso tecnico. E non si può considerare esistente un edificio in senso tecnico, quando siano conservate soltanto le fondamenta e una parte del muro perimetrale, senza cioè la copertura ed i muri perimetrali”. Il che porta ad escludere, anche in virtù di quanto concretamente effettuato, che nel caso di specie ricorra un’ipotesi di demolizione parziale.
L’attività di demolizione e ricostruzione –che pure può integrare una ipotesi di ristrutturazione edilizia– ha comportato tuttavia, nel caso di specie, come affermato dalla sentenza (e non sostanzialmente contestato dagli appellanti), una modifica (ancorché minima) del volume e della sagoma (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.05.2012 n. 2723 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione civilistica di pertinenza è più ampia di quella applicata nella materia urbanistica, nel senso che beni, che in diritto civile assumono senz'altro natura pertinenziale, non sono tali ai fini dell'applicazione delle regole che governano l'attività edilizia, ogniqualvolta assumono autonomia rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime concessorio; pertanto, in materia edilizia sono qualificabili come pertinenze solo le opere prive di autonoma destinazione e che esauriscano la loro destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico.
Quanto al terzo motivo, giova osservare che la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione della nozione di “pertinenza” ai fini edilizi, come elaborata dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 23.07.2009 n. 4636), secondo la quale la nozione civilistica di pertinenza è più ampia di quella applicata nella materia urbanistica, nel senso che beni, che in diritto civile assumono senz'altro natura pertinenziale, non sono tali ai fini dell'applicazione delle regole che governano l'attività edilizia, ogniqualvolta assumono autonomia rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime concessorio; pertanto, in materia edilizia sono qualificabili come pertinenze solo le opere prive di autonoma destinazione e che esauriscano la loro destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.05.2012 n. 2723 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Legittimo tagliare la paga ai malati. Sì alla trattenuta di Brunetta sullo stipendio dei travet. La Corte costituzionale: non c'è attentato al diritto alla salute né discriminazione con i privati.
La trattenuta sullo stipendio, quando ci si assenta per malattia, è costituzionalmente legittima. Ad affermarlo la Corte costituzionale, con la sentenza 10.05.2012 n. 120 che ha dichiarato costituzionalmente infondata una questione di legittimità costituzionale, riguardante l'art. 71 del decreto legge 112/2008.
Il caso era stato sollevato dal Tribunale di Livorno, che aveva posto in evidenza una serie di elementi, che inducevano a dubitare sulla compatibilità della trattenuta Brunetta con i principi della nostra Carta costituzionale. In particolare, il giudice rimettente aveva fatto presente che l'art. 71 sembrava risultare in contrasto con il principio di uguaglianza, perché la penalizzazione economica della decurtazione dell'accessorio è prevista solo per i dipendenti pubblici.
In più sembrava violare anche il principio di retribuzione sufficiente, perché incide su retribuzioni già minime. E ancora, sembrava in contrasto con il diritto alla salute, perché costringe i lavoratori ad adempiere la prestazione anche se in stato di malattia, proprio in quanto mossi dalle necessità economiche. Infine, secondo il Tribunale di Livorno, l'art. 71 avrebbe violato anche l'art. 38 della Costituzione, privando il lavoratore ammalato, dunque temporaneamente inabile al lavoro, della tutela sussidiaria prevista per i lavoratori in questi casi. Il Giudice delle leggi, però, ha rigettato il ricorso ed ha smontato le tesi del Tribunale una per una. Sulla questione della violazione del principio di uguaglianza, la Consulta ha fatto presente che i lavoratori del settore privato non sono equiparabili ai dipendenti pubblici. Perché ogni qualifica e ogni settore, nel privato, vanta una disciplina diversa e specifica. E anche nel pubblico ci sono regimi diversi a seconda dei comparti e delle qualifiche. Per quanto riguarda, invece, la violazione del principio di adeguatezza e sufficienza della retribuzione, la Corte ha spiegato che tale principio risulta soddisfatto anche in presenza del mero trattamento fondamentale.
Quanto alla violazione del diritto alla salute, il Giudice delle leggi, facendo leva sul fatto che la trattenuta è piuttosto modesta (circa 7 euro al giorno per i primi 10 giorni di assenza), ha ritenuto che la perdita economica non fosse abbastanza pesante da indurre il lavoratore ad andare a lavorare anche se malato. E inoltre, il supremo collegio ha spiegato che la trattenuta non incide nemmeno sul dovere di solidarietà che si deve nei confronti degli inabili al lavoro, proprio perché, comunque, la garanzia del trattamento fondamentale è già sufficiente. Infine, il Giudice delle leggi ha argomentato che la penalizzazione economica prevista dall'art. 71 si coniuga con il principio di buona amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione, perché serve a scoraggiare l'assenteismo (articolo ItaliaOggi del 22.05.2012 - link a www.corteconti.it).

APPALTI: Sui presupposti che devono sussistere ai fini dell'applicabilità dell'interdizione antimafia.
E' vero che l'informativa antimafia rappresenta il punto più avanzato di tutela preventiva dell'ordinamento rispetto ai fenomeni di delinquenza organizzata a carattere mafioso e che per tale sua connotazione di tutela preventiva non può fondarsi che su di un giudizio meramente prognostico dell'autorità prefettizia e che a tal fine non occorre che vengano acquisiti veri e propri mezzi di prova, essendo sufficiente un quadro indiziario d'insieme che, sulla base di una valutazione caratterizzata da un'ampia discrezionalità tecnica, faccia presumere l'esistenza di un condizionamento mafioso. Ma è altresì vero che la necessaria coerenza costituzionale di tale forma avanzata di tutela impone di non prescindere da un riscontro oggettivo dell'intuizione prognostica.
Ciò determina che l'interdizione antimafia non può fondarsi su semplici supposizioni che prescindono da un'oggettiva individuazione di un coerente, ancorché non perfezionato, quadro indiziario (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 09.05.2012 n. 2678 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quando i fumi e gli odori sprigionati dalla cottura dei cibi di un bar molestano la famiglia che abita l’appartamento, nei pressi del quale passa il tubo di scarico della cucina, il gestore dell’esercizio è responsabile per il reato di “emissioni moleste”.
Ciò anche se gli accertamenti sono stati eseguiti sotto la vigenza di un’altra gestione del bar, se la famiglia molestata non ha sollevato alcun reclamo nei confronti della nuova gestione, e se il provvedimento comunale che autorizza l’esercizio attesta che le immissioni non avrebbero potuto raggiungere livelli di intollerabilità.
---------------
Fumi e odori sgradevoli: Cassazione condanna il gestore di un bar.
Il tubo di scarico della cucina di un bar arriva sotto il solaio di un appartamento: i fumi e gli odori sprigionati dalla cottura dei cibi molestano la famiglia che vi abita.
La III Sez. penale della Corte di Cassazione, con la sentenza 04.05.2012 n. 16670, condanna il gestore dell’esercizio per il reato di “emissioni moleste”, statuendo un’ammenda pari a cento euro, nonché duemila euro, a titolo di risarcimento dei danni, a favore della famiglia.
La ricorrente, titolare di una nuova gestione di un bar, lamenta che in sede di merito non è stato considerato che gli accertamenti erano stati eseguiti nel tempo in cui il bar era gestito da un altro soggetto e che la famiglia molestata non aveva sollevato alcun reclamo verso la nuova titolare dell’esercizio commerciale. Infine precisa che il Comune aveva autorizzato la ristorazione con un provvedimento dove si attestava che le immissioni non avrebbero potuto raggiungere livelli di intollerabilità. Lamentele, tutte, che gli ermellini hanno ritenuto infondate.
Motivando il rigetto, la terza sezione penale richiama e conferma quanto esplicitato dai giudici di merito, anche citando la propria pronuncia n. 2475 del 2007 secondo la quale risulta “configurabile il reato di cui all’art. 674 c. p. (emissione di gas, vapori o fumi atti a offendere o molestare le persone) in presenza di molestie olfattive promananti da impianto produttivo in quanto non esiste una normativa statale che prevede disposizioni specifiche e valori limite in materia di odori, con conseguente individuazione del criterio della stretta tollerabilità quale parametro di legalità dell’emissione, attesa l’inidoneità ad approntare una protezione adeguata all’ambiente e alla salute umana di quello della normale tollerabilità, previsto dall’art. 844 c.c.” (link a www.altalex.com).

APPALTI: Appalti, il Consiglio di stato sulla regolarità contributiva. Durc insindacabile. Le verifiche competono agli enti.
Il Durc si applica e non si discute. Almeno per la stazione appaltante. E ciò anche prima che entrasse in vigore il dl sviluppo. Non spetta a chi dà il via alla procedura verificare la regolarità contributiva di chi partecipa alla gara; compete invece agli enti previdenziali controllare la sussistenza di eventuali gravi violazioni in materia che impediscono alle aziende di aggiudicarsi contratti pubblici.
L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha sciolto il contrasto giurisprudenziale con la, sentenza 04.05.2012 n. 8, ribadendo che l'insindacabilità del Durc, il Documento unico di regolarità contributiva, affermata dal decreto sviluppo, che ha modificato il codice degli appalti vale anche per le controversie anteriori al 14/05/2011, data di entrata in vigore del dl 70/2011. Questo non perché la norma sia retroattiva: semplicemente perché è stato il legislatore ad aderire all'orientamento giurisprudenziale formatosi fra i Tar e Palazzo Spada. Resta definitivamente chiarito che la mancanza di Durc comporta una presunzione legale «iuris et de iure» di gravità delle violazioni previdenziali. Ma ora il Consiglio di stato mette una parola definitiva per l'enorme contenzioso aperto prima dell'intervento del governo. E il merito è di un decreto del ministero del lavoro che risale al 2007: se prima del provvedimento poteva esserci un dubbio se vi fosse o meno automatismo nella valutazione di gravità delle violazioni previdenziali da parte della stazione appaltante, dopo l'emanazione del dm risulta chiaro che la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli enti previdenziali. Tanto che se la violazione è ritenuta non grave, il Durc è rilasciato con esito positivo, mentre accade il contrario se l'infrazione risulta grave. E la valutazione compiuta dagli enti previdenziali è vincolante per le stazioni appaltanti e preclude ogni altra verifica (articolo ItaliaOggi del 22.05.2012 - link a www.corteconti.it).

APPALTI SERVIZI: Il servizio pubblico locale di rilevanza economica è configurabile anche quando l'amministrazione, invece della concessione, pone in essere un contratto di appalto.
Il servizio pubblico locale di rilevanza economica è configurabile non solo quando l'amministrazione adotti un atto di concessione, ma anche nel caso in cui, pone in essere un contratto di appalto, (rapporto bilaterale, versamento di un importo da parte dell'amministrazione) sempre che l'attività sia rivolta direttamente all'utenza -e non all'ente appaltante in funzione strumentale all'amministrazione- e l'utenza sia chiamata a pagare un compenso, o tariffa, per la fruizione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AGGIORNAMENTO AL 21.05.2012

ã

NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuovo bottone dossier VINCOLO IDROGEOLOGICO.

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - VARI: Oggetto: Imposta municipale propria (IMU). Anticipazione sperimentale. Art. 13 del D.L. 06.12.2011, n. 201, convertito dalla Legge 22.12.2011, n. 214. Chiarimenti (Ministero dell'Economia e delle Finanze, circolare 18.05.2012 n. 3/DF).

ENTI LOCALI - VARI: IMU - Come si applica l’imposta municipale propria per l’anno 2012 (Ministero dell'Economia e delle Finanze, slides esplicative).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 del 17.05.2012, "Indicazioni operative per la compilazione delle denunce di taglio boschivo nel SiTaB" (comunicato regionale 14.05.2012 n. 55).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Viviani, L.R. Lombardia 1/2012: ambito di applicazione (link a www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, E ADESSO CHI PAGHERÀ? LA RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA “FUORI SAGOMA”: UN DISASTRO ANNUNCIATO - Ancora una volta la Corte Costituzionale ha dovuto annullare una legge della Lombardia, e ora al via la “caccia alle streghe” (AL n. 01-02/2012).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni categorie protette.
La Corte dei Conti, sezione regionale Lombardia, con il parere 04.05.2012 n. 168, conferma gli orientamenti consolidati (SS.RR. per la Regione Siciliana, deliberazioni nn. 36/2008 e 49/2011) secondo i quali, anche in caso di mancato di rispetto del patto di stabilità, è possibile procedere alle assunzioni necessarie (a fronte di scopertura) per ricostituire la quota d'obbligo imposta dalla legislazione speciale in materia di assunzioni di categorie protette di lavoratori di cui all'art. 3, comma 1, della legge 68/1999 (tratto da www.publika.it).

NEWS

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Rischio impasse negli enti tra 3 mila e 5 mila abitanti. I comuni andati al voto il 6 e 7 maggio devono già fare i conti con la riduzione dei consiglieri.
Rischio impasse nei consigli dei comuni fra 3.000 e 5.000 abitanti. Tutto nasce dall'art. 16, comma 17, della manovra di Ferragosto (dl 138/2011), il quale, come noto, ha rivisto la «pianta organica» degli organi consiliari nei municipi più piccoli, prevedendo riduzioni differenziate per fascia demografica.
In particolare:
- per i comuni con popolazione fino a 3.000 abitanti, il consiglio è composto dal sindaco e da 6 consiglieri;
- per i comuni con popolazione superiore a 3.000 e fino a 5.000 abitanti, sono previsti 7 consiglieri, oltre al sindaco, per un totale di 8 membri;
- per i comuni con popolazione superiore a 5.000 e fino a 10.000 abitanti, il numero degli scranni consiliari sale a 11 (sindaco compreso).
La nuova composizione scatta a decorrere dal primo rinnovo elettorale successivo al 14.09.2011 (data di entrata in vigore della l 148/2011, di conversione del citato dl 138/2011). Il predetto comma 17, infatti, non è stato interessato dallo slittamento temporale previsto dal decreto «milleproroghe» 2012 (dl 216/2011, convertito dalla l. 14/2012; si veda ItaliaOggi del 27.11.2011).
Quindi, i comuni reduci dalla tornata elettorale del 6-7 maggio fanno già i conti con le nuove regole, che risultano particolarmente problematiche per gli enti della fascia intermedia (3.000-5.000 abitanti).
In tal caso, infatti, i componenti del consiglio (includendo anche il sindaco) sono in numero pari (8, come già detto). Ciò aumenta decisamente le probabilità che le votazioni si concludano in pareggio. In linea generale, infatti, per l'approvazione delle deliberazioni (e di ogni altro provvedimento), è necessario il voto favorevole della metà più uno dei presenti.
È evidente, quindi, che possono presentarsi non poche difficoltà nel funzionamento degli organi dei comuni in questione, di cui il legislatore non sembra aver tenuto adeguatamente conto. È pur vero che l'art. 71, comma 8, del Tuel prevede che alla lista collegata al candidato alla carica di sindaco che ha riportato il maggior numero di voti siano attribuiti due terzi dei seggi assegnati al consiglio (con arrotondamento all'unità superiore qualora il numero dei consiglieri da assegnare alla lista contenga una cifra decimale superiore a 50 centesimi). Il che significa che ogni primo cittadino, nei comuni in questione, può contare (oltre a se stesso) su ben cinque degli altri sette consiglieri.
Ma ciò non esclude che alcuni consiglieri di maggioranza decidano di votare in senso opposto agli orientamenti del proprio gruppo consiliare.
In tali casi, se voti a favore e voti contro il provvedimento proposto dovessero equivalersi, la votazione sarebbe infruttuosa.
Infatti, a livello legislativo non sono previsti meccanismi volti a risolvere in modo strutturale una simile situazione di impasse. Anche quando la legge prevede qualcosa al riguardo (ad esempio, allorché, in caso di votazioni riguardanti le persone, sancisce la prevalenza del candidato più anziano) si tratta di eccezioni tassative alla regola generale.
È un problema serio, che rischia di compromettere il regolare funzionamento della macchina comunale. Non va trascurato, inoltre, il rischio che si creino meccanismi perversi, con l'accentuazione del potere di ricatto di singoli consiglieri nei confronti dei primi cittadini.
Una possibile via d'uscita potrebbe essere il regolamento consiliare, cui l'art. 38, comma 1, del Tuel rimette (nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto) la disciplina del funzionamento dei consigli e, fra l'altro, delle modalità per la presentazione e la discussione delle proposte. Per esempio, si potrebbe prevedere (come già avviene in molti regolamenti vigenti per la Giunta) che in caso di parità di voti prevale quello del sindaco. Ma si tratterebbe di una previsione di dubbia legittimità, solo in parte attenuata dal fatto che il regolamento deve essere approvato a maggioranza assoluta. Non a caso, la gran parte dei regolamenti vigenti prevede che in caso di parità di voti la proposta si intende non approvata (articolo ItaliaOggi del 18.05.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: RELAZIONE CORTE CONTI SUL LAVORO PUBBLICO/ Gli enti snobbano i diktat della Consulta. Un dirigente su due è a contratto. Il 45% dei manager locali non è autonomo dalla politica.
Sono circa la metà dei dirigenti di ruolo quelli a contratto del comparto regioni enti locali. Per la precisione, secondo i dati della Corte dei conti, sezioni riunite, delibera n. 13/2012/Contr/Cl contenuti nella relazione sul costo del lavoro pubblico 2012, nel 2010 su 6.884 dirigenti di ruolo, nel comparto ben 2.199 sono dirigenti a tempo determinato, per un'incidenza pari al 32%.
Ma, aggiungendo anche i 902 dirigenti extra dotazione organica, tale incidenza sale al 45%.
La Corte dei conti conferma, dunque, che regioni ed enti locali sono distantissimi dall'attuare le indicazioni ripetutamente espresse dalla Corte costituzionale sulla dirigenza a tempo determinato, considerata un elemento di debolezza del sistema, perché incide negativamente sul principio della continuità amministrativa e risulta legata eccessivamente da un rapporto fiduciario con la politica, tale da lederne l'autonomia.
Appare piuttosto evidente che comuni, province e regioni abbiano attinto a piene mani alla possibilità di assumere dirigenti di fiducia a tempo determinato, costituendo un vero e proprio «apparato parallelo» a quello di ruolo. Ciò, in particolare, soprattutto per effetto dell'articolo 110, comma 1, del dlgs 267/2000 che consentendo, prima della riforma-Brunetta, di assumere senza limitazione alcuna i dirigenti a contratto, ha permesso a moltissimi enti di insediare ai vertici amministrativi dirigenti esterni, senza porsi minimamente il problema di un tetto numerico.
L'incidenza della dirigenza a contratto pari complessivamente al 45% del totale, come si nota, è lontanissima dal tetto inizialmente posto dal dlgs 150/2009 al solo 8%.
Si spiegano, dunque, le insistenze dell'Anci e dei sindaci in particolare, per ottenere dal legislatore un ampliamento delle quote di dirigenti da assumere a contratto, nonostante le pronunce della Corte costituzionale. Come si ricorda, un primo ampliamento, fino al 18%, era stato ammesso dall'articolo 1 del dlgs 141/2011, ma solo per gli enti locali considerati virtuosi da un dpcm che ancora non ha visto la luce. Un secondo ampliamento, dunque, è stato invocato e ottenuto dalle autonomie locali con l'articolo 4, comma 13, del dl 16/2012, convertito in legge 44/2012 (il decreto fiscale), che apparentemente estende di poco la percentuale iniziale dell'8%, prevedendo un 10% per gli enti locali con oltre 250 mila abitanti, espandibile al 13% per gli enti con popolazione tra 100 mila e 250 mila e portato al 20% per gli altri enti.
Ma, in realtà, proprio perché anche il 20% (incidenza della dirigenza a contratto comunque più che doppia di quella ammessa nello stato) è lontanissimo dalla percentuale effettiva di dirigenti a contratto operanti negli enti locali, il citato articolo 4, comma 13, ha posto in essere una vera e propria mini-sanatoria: consente, infatti, agli enti locali di confermare tutti, ma proprio tutti, i dirigenti con contratti in scadenza al 31/12/2012, riproponendo la percentuale-monstre di dirigenti a contratto di matrice fiduciaria.
Per altro, esattamente come avviene presso le varie agenzie nazionali, grandissima parte della dirigenza a contratto non proviene nemmeno da selezione di particolari e spiccate competenze professionali attinte al di fuori delle dotazioni organiche, come prevederebbe l'articolo 19, comma 6, del dlgs 165/2001, allo scopo di integrare e arricchire la qualità e il plafond di capacità della dirigenza di ruolo. Spiegano le sezioni riunite nella relazione che «oltre la metà delle assunzioni nell'ambito della dirigenza a tempo determinato deriva dall'attribuzione di incarichi a personale interno ai singoli enti».
Insomma, delle vere e proprie progressioni verticali di fatto, realizzate senza alcuna specifica selezione, spesso occasione per premiare fedeltà e consonanza del dirigente cooptato all'organo di governo di turno (articolo ItaliaOggi del 18.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Contratti decentrati, atti unilaterali subito vigenti.
Gli atti unilaterali sostitutivi del mancato accordo per la stipulazione dei contratti decentrati sono da considerare da subito in vigore, per effetto dell'articolo 6 del dlgs 141/2011.
La relazione sul costo del lavoro pubblico 2012 elaborata dalle sezioni riunite della Corte dei conti interviene in modo tranciante su una delle questioni più spinose riguardanti il dlgs 150/2009, nell'ambito della profonda critica riservata all'intesa tra funzione pubblica e sindacati, che pare finalizzata a smantellare, invece, proprio l'impianto della riforma-Brunetta che ha potenziato i poteri datoriali.
Ai sensi dell'articolo 40, comma 3-ter, del dlgs 165/2001 «qualora non si raggiunga l'accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione». Si tratta di una disposizione prevista per riequilibrare le posizioni di forza nella contrattazione decentrata, tale da permettere alle amministrazioni di superare pregiudiziali sindacali ostative alla stipulazione dei contratti e permettere l'attuazione degli istituti.
Come noto, i sindacati hanno fatto ricorsi a tappeto ai giudici del lavoro avverso i provvedimenti attuativi della norma introdotta dalla riforma-Brunetta. Inizialmente, i giudici avevano considerato antisindacale il comportamento delle amministrazioni inteso ad attuare la norma, per poi cambiare interpretazione.
Le sezioni riunite, anche alla luce del dlgs 141/2011, col quale il parlamento ha interpretato autenticamente l'articolo 65 del dlgs 150/2009, nella relazione considerano immediatamente applicabili, senza alcun rinvio alla contrattazione nazionale, le norme del dlgs 150/2009 «relative all'assetto delle relazioni sindacali, compresa la possibilità per le amministrazioni di decidere unilateralmente sulla distribuzione delle risorse presenti nei fondi unici in caso di eccessivo protrarsi del confronto negoziale».
La magistratura contabile fa giustizia della legittimità piena dei provvedimenti unilaterali adottati dalle amministrazioni, atti da considerare necessitati anche alla luce del rispetto della contabilità pubblica.
L'articolo 40, comma 3-ter, è uno tra i molti che la riforma-Brunetta ha prodotto, per rafforzare la posizione dei dirigenti pubblici, così da correggere alcuni effetti distorti della «privatizzazione» del rapporto di lavoro pubblico. Per la Corte l'intesa del 3 maggio scorso nasconde il rischio «di una possibile permanenza delle criticità che hanno caratterizzato sinora la contrattazione collettiva nazionale e integrativa, non in grado di rendere effettiva la correlazione fra componenti accessorie della retribuzione e incrementi di produttività del settore pubblico».
Per questo, la Corte auspica che la riforma del lavoro pubblico mantenga norme finalizzate a rafforzare il datore pubblico «prevedendo, quanto meno, la conferma della disposizione, già contenuta nel dlgs n. 150 del 2009» (articolo ItaliaOggi del 18.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Personale, la riduzione della spesa va a rilento.
Diminuzione del numero dei dipendenti degli enti locali, avvio della messa sotto controllo della spesa del personale, mentre le criticità della contrattazione decentrata integrativa continuano a essere assai marcate, anche per colpa della funzione pubblica e del ministero dell'economia: possono essere così riassunte le principali tendenze che si sono manifestate nel lavoro pubblico nell'anno 2010 rispetto al precedente anno 2009. Da sottolineare che il trattamento economico medio del personale degli enti locali è quantificato in 29.399 euro annui: tale cifra è di poco superiore al trattamento medio dei dipendenti non dirigenti, che rappresentano oltre il 96% del personale del comparto regioni e autonomie locali.
In questo comparto il numero dei dipendenti in servizio è diminuito dell'1,6%, mentre nel complesso delle amministrazioni pubbliche è calato dell'1,9%. Assai marcata la diminuzione del numero dei lavoratori assunti con contratti flessibili (-7,2%), mentre la diminuzione del personale a tempo indeterminato è stata assai contenuta: appena -0,8%. Quindi una tendenza meno «virtuosa» rispetto a quella registrata in altri comparti pubblici, in particolare nelle amministrazioni statali.
A livello di spesa per il personale quella dei comuni, delle province e delle regioni è diminuita dello 0,9%, mentre nel complesso delle amministrazioni pubbliche la riduzione è stata dell'1,5%. Da sottolineare che si arriva a tale risultato, assai inferiore a quello del complesso delle amministrazioni statali, sulla base «di una crescita della spesa per il personale dirigente più che compensata dalla flessione della spesa del personale non dirigente».
Questa differenza è spiegata in buona parte dal fatto che nel 2010 è stato rinnovato il contratto dei dirigenti, mentre quello del personale era stato rinnovato nel 2009. Comunque, in modo per molti versi speculare rispetto all'andamento del numero dei dipendenti, si registra una gestione meno «virtuosa» rispetto ad altri comparti del pubblico impiego e in particolare alle amministrazioni statali.
Assai interessanti sono anche i dati medi sul trattamento economico complessivo del personale del comparto regioni ed enti locali: i dipendenti ricevono compensi per circa 28.389 euro annui; i dirigenti compensi per 99.004 euro, i segretari per 89.262 euro e i direttori generali per 142.418.
Le stabilizzazioni nel 2010 hanno interessato nel comparto regioni e autonomie locali 3.907 unità che in gran parte sono ex lavoratori socialmente utili. Continua a essere negativo il bilancio della contrattazione decentrata mettendo insieme i costi e gli effetti sulla qualità dell'attività amministrativa. Assai interessante è la dura bacchettata che viene per la prima volta data alla funzione pubblica e al ministero dell'economia: «Va sottolineata l'importanza strategica della predisposizione, da parte del dipartimento della funzione pubblica d'intesa con il ministero dell'economia e delle finanze, ai sensi dell'art. 40-bis del dlgs n. 165 del 2001, del previsto modello unico di riferimento per la predisposizione della relazione tecnica ai contratti integrativi.
A tale relazione, che deve essere pubblicata unicamente ai contratti integrativi sul sito istituzionale delle amministrazioni, è affidato il compito di evidenziare in modo trasparente il valore dei fondi unici in ciascun esercizio, le risorse disponibili, quelle oggetto di contrattazione e gli effetti finanziari e organizzativi connessi alle scelte contrattuali sul riparto delle risorse, anche al fine di garantire effettività al controllo diffuso previsto dal citato art. 40-bis da parte degli utenti dei servizi sull'utilizzo delle risorse destinate ai dipendenti di ciascun ente». Tale modello previsto dal legislatore già dal 2009 fino a oggi non è stato realizzato (articolo ItaliaOggi del 18.05.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Riscossione Imu, incentivi a rischio. Premio cancellato dal dl fiscale, anzi no. E comuni nel caos. Preoccupazione negli uffici tributi dei municipi in vista della prima rata. L'Anutel lancia l'allarme.
È il grande rebus del momento: esiste ancora il premio incentivante per i dipendenti che si impegneranno nel contrasto all'evasione Imu?
La nuova e già contestatissima imposta nasconde tra le sue maglie anche questo problema, sicuramente secondario per gli «impositori», un po' meno impellente per gli operatori, già impegnati a gestire l'avvio delle complicate procedure relative al neoistituito tributo.
Fino a poche settimane fa non c'erano dubbi in proposito, e il ragionamento seguito faceva, grosso modo, leva su due elementi: il comma 57 dell'art. 3 della legge n. 662/1996 e l'art. 59, comma 1, lett. p), del dlgs n. 446/1997 che, non risultando modificato dall'art. 13 del dl n. 201/2011, consentiva ancora di prevedere, nell'esercizio della potestà regolamentare comunale, l'attribuzione di compensi incentivanti al personale addetto agli uffici tributari.
Si riteneva, quindi, che in assenza di abrogazioni esplicite, tale facoltà risultasse ancora legittimamente esercitabile anche in relazione alle attività connesse all'Imu. A maggior conforto dell'armonia Ici-Imu in punto di incentivi, il comma 6 dell'art. 14 dlgs n. 23/2011 diceva testualmente «è confermata la potestà regolamentare degli enti locali di cui agli artt. 52 e 59 dlgs 446/1997 anche per i nuovi tributi previsti dal presente provvedimento».
Ma a complicare terribilmente le cose arriva il dl 16/2012 come modificato dall'art.4 della legge di conversione n. 44/2012, che ha letteralmente cancellato il richiamo espresso che l'art. 14 legge n. 23/2001 faceva all'art. 59 dlgs n. 446/1997. Ci si sofferma a vario titolo sul colpo di spugna dato dalla legge di conversione del dl 16/2012 alla potestà regolamentare specifica, prevista per i comuni dall'art. 59 del dlgs 446/1997 argomentando, correttamente, che se viene abrogata la possibilità di regolamentare l'attribuzione di un compenso incentivante ad essere fortemente messo in discussione è il compenso incentivante stesso, stante, per l'ente locale la funzione normativa dello strumento regolamentare.
Su altri fronti si leggono parole più tranquillizzanti che, richiamando in causa una circolare datata ma attuale sul punto (circolare Mef 296/E del 31/12/1998), hanno concentrato l'attenzione sull'art. 52 del dlgs 446/1997, non inciso né abrogato dal dl 16 /12, e sul suo titolo legittimante generale rispetto alla potestà regolamentare dell'ente locale. Si è detto, in armonia con la citata circolare, che l'art. 52 consegna all'ente locale potestà regolamentare neutra e diffusa rispetto ai contenuti puntuali dettagliati in altre norme, quali ad esempio, proprio quelli specificati nell'abrogato articolo 59 del medesimo dlgs, che declinerebbe, senza pretese di tassatività, la potestà regolamentare del comune in alcuni esemplificativi spazi di possibile operatività. Insomma aver cancellato un ambito specifico di potestà regolamentare non inciderebbe sul potere generale dell'ente di darsi un regolamento.
Ritengo, però, che l'analisi debba spaziare ancora, spostandosi, dal potere regolamentare alla fonte di grado superiore. Insomma, al di là dell'abrogazione dell'art. 59 dlgs n. 446/2007 contenuta nella legge di conversione del dl 16/2010, un altro importante vuoto si presenta nel puzzle. Dov'è la norma di legge che con specifico riferimento all'Imu dà facoltà agli enti accertatori di riconoscere un incentivo premiante ai dipendenti? Malgrado gli evidenti segni di continuità Ici/Imu, l'Imu è comunque un nuovo tributo che ha, peraltro, una propria autonoma regolamentazione, il che unito al principio generale secondo cui le disposizioni Ici sono applicabili all'Imu solo se richiamate espressamente, genera un vuoto legislativo più che regolamentare. La previsione dell'art. 3 comma 557 del 662/1996 che consentiva esplicitamente l'utilizzo di una percentuale Ici per il potenziamento dell'Ufficio tributi non è, per le ragioni anzidette, direttamente applicabile all'Imu. Relativamente al nuovo tributo non esiste nemmeno una previsione generale, costruita sulla falsariga delle norme di chiusura, che abiliti l'interprete all'applicazione delle disposizione sull'Ici, ove non diversamente normato per l'Imu.
E le cose si complicano ulteriormente, laddove, come evidenziato anche dall'Aran in più di un autorevole parere, il meccanismo integrativo delle risorse decentrate scritto nella lett. k) dell'art. 15 Ccnl '99 che concretamente consente di corrispondere incentivi al personale come l'incentivo Ici, impone che siano «specifiche» le norme di legge che destinano in modo altrettanto «specifico ed espresso» risorse all'incentivazione del personale.
In difetto di una fonte normativa dalla quale risulti questa chiara e specifica finalizzazione ancor meno è ipotizzabile l'utilizzo, per via analogica e a fini incentivanti, di norme concepite e riferite ad ambiti differenti, benché similari, ma riguardanti espressamente l'Ici (articolo ItaliaOggi del 18.05.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Paletti ai trasferimenti. Avvicinamento al comune solo in casi tassativi. La delega da parte dell'assessore non basta a giustificare la domanda.
È possibile applicare il beneficio di cui all'articolo 78, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, al personale della polizia di stato, che ha prodotto istanza di trasferimento, in quanto nominato rappresentante di un comune a supporto dell'assessore ai servizi sociali dello stesso comune, già delegato dal sindaco quale componente del Coordinamento istituzionale presso l'ambito territoriale con sede in altro ente?
L'articolo sopra citato introduce una disposizione di garanzia a favore di tutti i lavoratori dipendenti per evitare loro restrizioni o limitazioni all'esercizio delle funzioni connesse all'espletamento del proprio mandato.
In proposito, è stabilito che la richiesta dei predetti lavoratori di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità.
L'art. 77, comma 2, del Tuel, statuisce che, ai fini dell'applicazione delle norme di cui al capo IV - status degli amministratori locali (artt. 77-87), si devono intendere amministratori locali i componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento.
Ciò posto, nel caso in esame risulta che l'interessato è stato designato a supportare l'attività dell'assessore ai servizi sociali e non direttamente delegato dal sindaco a rappresentare l'ente locale.
Pertanto, non rientrando lo stesso nel novero degli amministratori locali come definito dall'art. 77 del Tuel, non sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 78 del medesimo Testo unico (articolo ItaliaOggi del 18.05.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Sospensione ferie.
Un consigliere comunale, dipendente dell'Inps, può presentare al proprio datore di lavoro istanza di «sospensione delle ferie» già richieste per la partecipazione a sedute di consiglio e commissioni presso l'ente in cui esplica il mandato elettivo?
Fermo restando il diritto, costituzionalmente garantito, dell'amministratore di disporre del tempo necessario per il mandato, l'istituto del permesso si differenzia da quello dell'aspettativa in quanto l'amministratore-lavoratore dipendente mantiene il rapporto con l'amministrazione di appartenenza con tutti i vincoli, anche di orario, che tale rapporto comporta.
Il diritto dell'amministratore a fruire dei permessi lavorativi va, pertanto, contemperato con il diritto dell'ente di appartenenza con cui l'amministratore locale ha mantenuto il rapporto lavorativo, al rispetto delle norme ordinamentali e organizzative interne.
L'ente di appartenenza può, quindi, legittimamente rifiutare l'accoglimento dell'istanza del dipendente volta alla revoca delle ferie già richieste, anche se motivate con la possibilità di fruire di altro diritto.
Per completezza del quadro normativo si soggiunge che, sulla materia dei permessi, sono intervenute le modifiche normative apportate dall'art. 16 del dl 13/08/2011, n. 138, convertito nella legge 14/09/2011, n. 148 che ha rivisitato il 1° comma dell'art. 79 Tuel (articolo ItaliaOggi del 18.05.2012).

LAVORI PUBBLICI: Appalti, dall'8 giugno rischio stop. Amministrazioni in ritardo sui nuovi certificati dei lavori. Scattano le disposizioni del dpr 207/2010. E le p.a. in difficoltà stanno bloccando i bandi.
Dall'08 giugno si rischia il blocco degli appalti di lavori pubblici a causa dei ritardi nella emissione dei nuovi certificati dei lavori da parte delle stazioni appaltanti.
È questo il grido di allarme che viene lanciato dal Partito Democratico che, raccogliendo anche la forte preoccupazione del settore delle imprese di costruzioni, martedì ha presentato (a firma di Raffaella Mariani, capo gruppo in Commissione ambiente della camera) una risoluzione parlamentare volta a impegnare il governo a trovare una soluzione al possibile impasse determinato dalla cessazione di numerose attestazioni SOA per importanti categorie di lavori.
Il problema nasce con riguardo ad una norma del dpr 207/2010 (il Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici) entrato in vigore l'08.06.2011 (l'articolo 357, comma 14) che stabilisce per alcune categorie di lavori (fra le quali le categorie generali OG 10 e 11, opere impiantistiche, e le categorie specializzate OS 2,7,8, 12, 18, 20 e 21) la cessazione della validità dei certificati entro 6 mesi (08.12.2011, termine poi prorogato per legge all'08.06.2012) e l'obbligo di remissione dei certificati secondo le nuove regole del dpr 207.
La questione riguarda ad esempio, la categoria OG 11 per la quale l'impresa generale è tenuta (art. 79, comma 16) a documentare almeno il 40% di lavori svolti in OS3 e il 70% sia in OS 28, sia in OS 30. Per la remissione dei certificati le stazioni appaltanti dovrebbero prendere in considerazione i dati relativi a progetti realizzati negli anni precedenti e calcolare le quote dei lavori appartenenti alle categorie specializzate, al fine di verificare se siano rispondenti ai parametri previsti nel dpr 207/2010.
Fino ad oggi, si legge nella risoluzione del Pd, la proroga di sei mesi «non è servita ad attuare la necessaria accelerazione delle procedure per il rilascio dei certificati, ancora in forte ritardo, con effetti negativi sulla capacità delle imprese a partecipare alle gare bandite con le categorie oggetto di modifica». Inoltre le stazioni appaltanti, alla luce delle difficoltà derivanti dall'aggiornamento dei certificati (evidenziate anche dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella sua relazione al Parlamento dell'anno scorso), sembra che stiano fermando l'emissione di nuovi bandi di gara, con le nuove categorie, in attesa di capire cosa succederà.
Nella risoluzione parlamentare si chiede un intervento del governo per accelerare la remissione dei certificati e «ogni utile iniziativa» per evitare «effetti distorsivi per la concorrenza derivanti dalla applicazione delle nuove regole del dpr 207 del 2010 a danno delle imprese nazionali a favore di quelle comunitarie». Peraltro andrebbe valutato anche il fatto che effetti distorsivi sulla concorrenza si potrebbero verificare anche all'interno del mercato nazionale se, come risulta a ItaliaOggi, alcune imprese si sarebbero già premurate di acquisire le nuove certificazioni sulla base delle nuove regole e, quindi, non avrebbero interesse, ovviamente, a una nuova proroga.
Il problema, articolato e complesso, sembra comunque essere all'attenzione dei tecnici del dicastero di Porta Pia, in attesa di soluzioni di natura politica che, a questo punto, non dovrebbero tardare. Va infatti ricordato che il governo, in un imminente decreto-legge, dovrebbe emanare una delega per riformare il sistema di qualificazione delle imprese, e quella potrebbe essere la sede appropriata per risolvere la questione. Ma occorrerebbe una proroga ulteriore per evitare il temuto blocco degli appalti. Una vera e propria corsa contro il tempo (articolo ItaliaOggi del 17.05.2012).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI: Comodato d'uso di beni mobili e/o dismissioni a favore delle associazioni locali.
Previa adozione di apposite disposizioni regolamentari, i beni mobili che, pur funzionanti, vengono dichiarati fuori uso dal Comune, possono essere concessi in comodato, anche a tempo indeterminato, oppure essere dismessi e, in relazione al loro valore, alienati o ceduti gratuitamente attraverso una procedura che, nel rispetto dei princìpi della concorrenzialità e della par condicio tra i possibili interessati, garantisca pubblicità e trasparenza amministrativa.
---------------
Il Comune informa che le associazioni locali richiedono al medesimo, in comodato d'uso, beni mobili quali computer e stampanti che, pur funzionanti, non rispondono più alle esigenze lavorative dell'Ente.
L'art. 53[1] dello statuto comunale dispone che l'Ente promuove l'attività delle associazioni, anche attraverso forme di contribuzione diretta e ne valorizza il ruolo di soggetti attivi della vita amministrativa locale, rinviando ad apposito regolamento la disciplina dell'accesso ai finanziamenti e dell'utilizzo delle proprie strutture.
L'Ente ha adottato il «Regolamento per la concessione di contributi e del patrocinio comunale», il quale prevede, tra l'altro, forme di comodato d'uso, nonché di 'concessione di vantaggi economici la cui assegnazione sia da considerarsi come una partecipazione del comune stesso a iniziative e ricorrenze di particolare rilievo sociale, culturale, sportivo, turistico o promozionale'.
Un tanto premesso, il Comune chiede di conoscere:
1) se, in generale, computer/stampanti possano essere concessi in comodato d'uso per lunghi periodi o a tempo indeterminato;
2) se il citato regolamento consenta di provvedere in tal senso;
3) se, in alternativa, i beni che l'Ente ritiene non più utilizzabili, in quanto divenuti inidonei, possano essere dismessi a favore di un'associazione, in assenza di regolamento.
Occorre, anzitutto, rilevare che, essendosi il Comune dotato di una propria disciplina regolamentare, al medesimo dovrebbe competere l'interpretazione delle relative disposizioni e la valutazione della sottoposizione ad esse di concrete fattispecie.
Ciò nonostante, in via collaborativa, si espongono alcune considerazioni di carattere generale, con l'auspicio di poter coadiuvare l'Ente nell'assunzione delle proprie determinazioni relativamente alle questioni poste.
Circa il quesito n. 1, si rende necessario premettere che il comodato -la cui disciplina si rinviene negli articoli da 1803 a 1812 cod. civ.- è il contratto, essenzialmente gratuito, con il quale una parte consegna all'altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta[2].
Il comodatario è tenuto a restituire la cosa alla scadenza del termine convenuto o, se questo non è stato fissato, quando se ne è servito conformemente alle previsioni contrattuali. Tuttavia, se durante il termine convenuto o prima che il comodatario abbia cessato di servirsi della cosa, il comodante che ne abbia un urgente ed imprevisto bisogno, può pretenderne la restituzione immediata[3].
Se le parti non hanno concordato un termine, né questo si evince dall'uso a cui la cosa doveva essere destinata, il comodatario ha l'obbligo di restituirla a semplice richiesta del comodante[4].
Per quanto attiene alla durata del comodato, si rileva che la giurisprudenza più recente afferma che:
- la convenzione negoziale priva di termine integra la fattispecie del cd. comodato precario, caratterizzato dalla circostanza che la determinazione del termine di efficacia del 'vinculum iuris' costituito tra le parti è rimesso in via potestativa alla sola volontà del comodante, che ha facoltà di manifestarla 'ad nutum' con la semplice richiesta di restituzione del bene[5];
- il termine finale può risultare dall'uso cui la cosa deve essere destinata, in quanto tale uso abbia in sé connaturata una durata predeterminata nel tempo[6]; in mancanza di tale destinazione, invece, l'uso del bene viene a qualificarsi a tempo indeterminato, sicché il comodato deve intendersi a titolo precario e, perciò, revocabile 'ad nutum' da parte del proprietario[7].
Quanto al quesito n. 2, risulta necessario chiarire che il regolamento adottato dall'Ente -finalizzato a valorizzare e promuovere le libere forme associative esistenti sul territorio comunale[8]- dovrebbe disciplinare «i criteri[9] e le modalità con i quali il Comune, ai sensi dell'art. 12 L. 241/1990, determina l'attribuzione di vantaggi economici comunque denominati per il sostegno di attività ed iniziative nei vari settori di intervento»[10].
A tale riguardo, il regolamento contempla varie forme di intervento, fra le quali figurano le «concessioni in uso di beni mobili di proprietà comunale»[11], disciplinate dall'art. 5, il quale dispone, in particolare, che:
- «Oltre o in alternativa agli interventi previsti dal presente regolamento, previa richiesta scritta degli organizzatori e verifica della disponibilità delle attrezzature richieste nonché della possibilità di ricorrere alla collaborazione tecnica del personale comunale, il Comune concede in uso beni mobili di proprietà comunale, quali pedane, transenne, palchi, impianti audio e luci, piante ornamentali, trabattelli, canaline passacavi, pannelli espositivi, panche, sedie, tavoli, etc..»[12];
- «Nell'atto di concessione verranno stabiliti le modalità e i termini di consegna e di riconsegna dei beni, precisando che l'organizzatore sarà ritenuto direttamente responsabile degli eventuali danni accertati al momento del ritiro da parte del personale comunale o anche successivamente se si verifica che il danneggiamento è avvenuto durante il periodo in cui i beni erano sotto la custodia e vigilanza dell'organizzatore stesso.»[13].
Sebbene la prima delle predette previsioni, stante la tipologia dei beni indicati, possa sembrare riferita ad eventi specifici (iniziative, manifestazioni e ricorrenze particolari) e non già all'ordinaria gestione delle attività delle associazioni locali, la sua ampia formulazione e la presumibile esemplificazione (e non tassatività) dei beni elencati potrebbe anche consentire di ritenere che a tale norma possa ricondursi l'intervento prospettato nel quesito.
In caso contrario, si reputa che l'Ente non possa provvedere ad assegnare in comodato i beni oggetto di quesito, in assenza di un'espressa previsione regolamentare in merito.
Infine, con riferimento al quesito n. 3, si rappresenta che anche la dismissione di beni appartenenti al patrimonio comunale non può avere luogo in assenza di apposite disposizioni regolamentari.
Occorre chiarire che i beni dichiarati fuori uso dall'Ente, se ancora funzionanti, dovrebbero formare oggetto di alienazione, attraverso una procedura che, nel rispetto dei princìpi della concorrenzialità e della par condicio tra i possibili interessati, garantisca pubblicità e trasparenza amministrativa.
Tuttavia, ad evitare l'attivazione di procedure che, rispetto al ricavato atteso dalla vendita del bene, si rivelino antieconomiche, si ritiene che possa essere fissato, nell'apposito regolamento, un limite di valore al di sotto del quale il bene può essere alienato a seguito di procedura negoziata o addirittura ceduto gratuitamente a coloro che ne abbiano fatto richiesta, stabilendo eventualmente delle priorità (ad esempio in favore di associazioni) e dei criteri per la stesura di apposite graduatorie.
---------------
[1] Ai sensi del quale: «1. Il Comune promuove l'attività delle associazioni inserite nell'albo anche attraverso forme di contribuzione diretta e ne valorizza il ruolo di soggetti attivi della vita amministrativa locale.
2. A tale scopo, per la propria programmazione, il Comune con apposito regolamento prevede la consultazione, l'accesso ai finanziamenti e l'utilizzo delle proprie strutture».
[2] V. art. 1803 («Nozione») cod. civ..
[3] V. art. 1809 («Restituzione») cod. civ.
[4] V. art. 1810 («Comodato senza determinazione di durata») cod. civ..
[5] V. Cass. civ. - Sez. III, 07.07.2010, n. 15986.
[6] Sul punto, la Cass. civ. - Sez. II, 23.05.1992, n. 6213, aveva già affermato che, dalla dichiarata indicazione dell'uso al quale la cosa data in comodato è destinata, non può desumersi l'apposizione di un termine di durata del contratto, se questo non è connaturato alla particolare destinazione del bene.
[7] V. Cass. civ. - Sezz. UU., 09.02.2011, n. 3168 e Sez. VI, 11.03.2011, n. 5907. Si veda anche Cass. civ. - Sez. III, 16.04.2003, n. 6101, secondo la quale nel contratto di comodato, caratterizzato dalla temporaneità d'uso, la mancanza di un termine finale direttamente previsto dalle parti non autorizza il comodante a richiedere 'ad nutum' la restituzione della cosa, laddove risulti possibile individuare un'indiretta determinazione di durata attraverso la delimitazione dell'uso consentito della cosa, ricavabile dalla natura di questa, dall'esame degli interessi e dalle utilità perseguite dai contraenti.
[8] V. art. 1, primo comma.
[9] Si osserva che l'articolato di cui trattasi non sembra, invero, indicare i criteri oggettivi in base ai quali sia possibile stilare una graduatoria e/o stabilire l'entità dei benefici da erogare ai vari richiedenti.
[10] V. art. 2, primo comma. Il terzo comma della disposizione prevede, poi, che «L'osservanza dei criteri e delle modalità stabilite con il presente regolamento costituisce condizione necessaria per la legittimità degli atti con i quali vengono disposti la concessione del patrocinio e l'erogazione di contributi da parte del Comune.».
[11] V. art. 3, primo comma, lett. b..
[12] V. art. 5, primo comma.
[13] V. art. 5, secondo comma (08.05.2012 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI - INCARICHI PROGETTUALI: Contratti pubblici. Regime documento unico di regolarità contributiva e irregolarità contributiva verso INARCASSA.
La normativa vigente definisce il documento unico di regolarità contributiva (DURC) quale certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti, specificamente, INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento e statuisce l'intervento sostitutivo della stazione appaltante espressamente nei confronti di detti istituti previdenziali in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore accertata con il DURC (art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010).
In considerazione della specificità della norma richiamata ed in assenza, altresì, di indicazioni da parte delle autorità competenti che in qualche modo estendano l'ambito dell'intervento sostitutivo, ivi previsto, sembra non potersi sostenere una sua applicazione, per analogia, all'ipotesi di irregolarità contributiva verso INARCASSA.
---------------
L'Ente riferisce di dover procedere alla liquidazione del saldo del corrispettivo spettante ad un professionista incaricato della direzione di lavori pubblici, di cui ha accertato l'irregolarità contributiva INARCASSA; chiede, dunque, l'Ente se debba essere applicato, per analogia, il dettato normativo di cui all'articolo 4, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 207/2010, in materia di intervento sostitutivo della stazione appaltante, in caso di inadempienza contributiva, precisando che il professionista non ha dipendenti.
Sentito il Servizio lavori pubblici, della Direzione centrale infrastrutture, mobilità, pianificazione territoriali e lavori pubblici, si esprimono le seguenti considerazioni.
Le norme cui fa riferimento l'Ente concernono la materia della regolarità contributiva, a tutela dei lavoratori, in particolare il regime del Documento unico di regolarità contributiva (DURC).
L'art. 6, D.P.R. n. 207/2010, definisce il documento unico di regolarità contributiva, quale certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti, specificamente, INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
La medesima norma disciplina, inoltre, ai commi 3 e 4, le fasi in cui le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità[1]: per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. n. 163/2006[2]; per l'aggiudicazione del contratto; per la stipula del contratto; per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; per il certificato di collaudo, di regolare esecuzione, di verifica di conformità, per l'attestazione di regolare esecuzione e per il pagamento del saldo finale (art. 6, comma 3, D.P.R n. 207/2010)[3].
Il comma 2, dell'art. 4, D.P.R. n. 207/2010, dispone che, qualora, nelle ipotesi di cui ai commi 3 e 4 del richiamato art. 6, il DURC acquisito riveli un'inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, le amministrazioni aggiudicatrici trattengono dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza, e dispongono il pagamento di quanto dovuto direttamente agli enti previdenziali e assicurativi.
Il successivo comma 3 prevede, inoltre, in ogni caso, delle ritenute dello 0,50% sull'importo netto progressivo delle prestazioni, che possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
Ciò premesso e venendo al caso di specie riguardante l'applicazione, o meno, in via analogica, della previsione di cui all'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, relativa all'intervento sostitutivo dell'amministrazione aggiudicatrice, al caso di irregolarità contributiva accertata specificamente verso INARCASSA, Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti, si esprime quanto segue.
Per gli appalti di servizi attinenti all'ingegneria ed all'architettura, la vigente normativa impone la verifica della regolarità contributiva in relazione alla fase di affidamento dell'incarico (art. 90, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006), senza recare ulteriori disposizioni per l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva.
In considerazione della specificità della previsione di cui all'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, statuente l'intervento sostitutivo dell'amministrazione aggiudicatrice espressamente nel caso di irregolarità contributiva verso INPS, INAIL e cassa edile per i lavori, ed in assenza, altresì, di indicazioni da parte delle autorità competenti che in qualche modo estendano l'ambito di detto intervento sostitutivo, sembra non potersi sostenere una sua applicazione, per analogia, all'ipotesi di irregolarità contributiva verso INARCASSA.
Per completezza di analisi, si segnala che l'irregolarità contributiva verso INARCASSA può avere delle conseguenze per i pagamenti da effettuare da parte delle pubbliche amministrazioni, in relazione all'importo e qualora INARCASSA si sia attivata per la riscossione dei contributi insoluti. L'art. 48-bis, D.P.R. n. 602/1973, introdotto dall'art. 2, comma 9, D.L. n. 262/2006, convertito, con modificazioni, in L. n. 286/2006, stabilisce, infatti, che 'le amministrazioni pubbliche e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a diecimila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo'[4].
---------------
[1] Il ministero del lavoro della salute e delle politiche sociali, nel ricordare che, ai sensi dell'art. 2, D.M. 24.10.2007, il DURC è rilasciato dall'INPS e dall'INAIL 'e, previa convenzione con i predetti Enti, dagli altri Istituti previdenziali che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria', ha chiarito che, per i lavoratori eventualmente iscritti presso enti previdenziali diversi dall'INPS e dall'NAIL, nelle more della stipulazione della predetta convenzione, la certificazione attestante la regolarità contributiva andrà richiesta direttamente a tali Enti, tenuti a rilasciarla (Cfr.: MLPS interpello n. 9/2009).
[2] La norma richiamata richiede per i soggetti che partecipano alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, pena esclusione, il non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.
[3] Il comma 4, dell'art. 6, D.P.R. n. 207/2010, prevede che, ferme restando le ipotesi di acquisizione del DURC per la stipula del contratto e per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture, 'qualora tra la stipula del contratto e il primo stato di avanzamento dei lavori di cui all'art. 194, o il primo accertamento delle prestazioni effettuate relative a forniture e servizi di cui all'art. 307, comma 2, ,ovvero tra due successivi stati di avanzamento dei lavori o accertamenti delle prestazioni effettuate relative a forniture e servizi, intercorra un periodo superiore a centottanta giorni, le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono il documento unico di regolarità contributiva relativo all'esecutore ed ai subappaltatori entro i trenta giorni successivi alla scadenza dei predetti centottanta giorni; entro il medesimo termine, l'esecutore ed i subappaltatori trasmettono il documento unico di regolarità contributiva ai soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), che non sono un'amministrazione aggiudicatrice'.
[4] Si ricorda che a norma dell'art. 17, L. n. 6/1981, Norme in materia di previdenza per gli ingegneri e gli architetti, INARCASSA ha facoltà di procedere alla riscossione dei contributi insoluti, delle sanzioni e dei relativi interessi a mezzo ruoli da essa compilati e resi esecutivi dalla intendenza di finanza competente per territorio e da porre in riscossione secondo le norme previste per la riscossione delle imposte dirette (07.05.2012 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: D.Lgs. 267/2000, art. 79. Permessi agli amministratori.
Il datore di lavoro non può esercitare alcuna valutazione sull'opportunità o meno dei permessi spettanti agli amministratori locali ai sensi dell'art. 79 del D.Lgs. 267/2000, ma può solo verificare che l'attestazione dell'Ente ove il dipendente svolge il mandato corrisponda ai giorni per i quali i permessi sono stati chiesti e che si tratti di attività inerente al mandato.
Il Ministero dell'Interno ha precisato che le assenze vanno tempestivamente comunicate dal dipendente all'ufficio di appartenenza, per consentire allo stesso di contemperare le esigenze di servizio con gli impegni dei dipendenti connessi al mandato amministrativo.
----------------
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di negare la fruizione dei permessi previsti dall'articolo 79 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, o di intervenire sulla scelta delle giornate e delle ore di utilizzo, ad un dipendente che riveste la carica di assessore presso un altro Comune.
L'articolo 51 della Costituzione sancisce il diritto di tutti i cittadini ad accedere alle cariche pubbliche in condizioni di eguaglianza e garantisce la possibilità di disporre del tempo necessario per esercitarle.
In attuazione di tale principio, l'articolo 81 del D.Lgs. 267/2000 prevede, qualora gli eletti ritengano di usufruirne, il collocamento in aspettativa per tutta la durata del mandato, mentre l'articolo 79 stabilisce, per coloro che non intendono fruire dell'aspettativa, il diritto di assentarsi dal servizio con le modalità ivi previste.
In particolare, i componenti delle giunte comunali hanno diritto di assentarsi dal servizio per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte per la loro effettiva durata, comprendendo il tempo necessario per raggiungere il luogo della riunione e rientrare al posto di lavoro (art. 79, comma 3). Possono, inoltre, usufruire di 24 ore lavorative al mese di permesso retribuito, nonché di ulteriori 24 ore mensili di permesso non retribuito qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato (commi 4 e 5).
Come ha precisato il Consiglio di Stato[1], la legge attribuisce all'amministratore un diritto potestativo, il cui esercizio non può essere condizionato dal datore di lavoro da cui dipende l'eletto. A fronte di tale diritto non si rinviene alcun potere del datore di lavoro di comprimerne l'esercizio per ragioni attinenti all'organizzazione del servizio restando a carico del lavoratore solo l'onere della previa comunicazione dell'assenza e della sua causa giustificatrice. Al datore di lavoro, infatti, spetta organizzare le sostituzioni in modo che la funzione amministrativa non soffra, assegnando, ove possibile, al dipendente incarichi che non richiedano la rigorosa continuità di presenza.
Ai sensi del comma 6 dell'articolo 79, l'amministratore dovrà documentare prontamente e puntualmente, mediante attestazioni dell'Ente, l'attività ed i tempi di espletamento del mandato, per i quali chiede ed ottiene i permessi.
Ciò significa che, come ulteriormente precisato dal Consiglio di Stato, il datore di lavoro non può esercitare alcuna valutazione sull'opportunità o meno del permesso, ma può solo verificare che l'attestazione dell'Ente corrisponda ai giorni per i quali i permessi sono stati chiesti e che si tratti di attività inerente al mandato.
A mero titolo collaborativo, potrà essere richiesta al dipendente una programmazione di massima che peraltro non costituirà alcun tipo di vincolo alla fruizione dei permessi in argomento.
A tal proposito, il Ministero dell'Interno[2] si è espresso, nel senso di ritenere che le assenze in argomento «vadano tempestivamente comunicate dal dipendente all'ufficio di appartenenza, per consentire allo stesso di contemperare le esigenze di servizio con gli impegni dei dipendenti connessi al mandato amministrativo», richiamando quanto espresso a suo tempo dal Consiglio di Stato[3], che aveva ribadito «come il dipendente non possa esimersi dal comunicare almeno le presumibili assenze in un determinato periodo, in relazione al calendario dei lavori dell'organo di cui sia stato chiamato a far parte al fine di giustificare le assenze dal servizio».
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Parere, sezione II, 07.05.1997, n. 1717/1996. Si veda inoltre Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 24.05.2000, n. 2997.
[2] Dipartimento per gli affari interni e territoriali, pareri 21.03.2009 e 10.02.2010, consultabili presso il relativo sito internet.
[3] Consiglio di Stato, sezione VI, decisione n. 103/1988 (20.04.2012 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Permessi assistenza.
Ai sensi del disposto dell'art. 19, comma 6, del CCNL del 06.07.1995, i permessi di cui all'art. 33, comma 3, della l. 104/1992, possono essere fruiti anche ad ore, nel limite massimo di 18 ore mensili.
---------------
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di far fruire, al personale dipendente, i permessi per assistenza disciplinati dall'art. 33, comma 3, della l. 104/1992, in sei mezze giornate, in alternativa ai tre giorni mensili spettanti alla luce della citata norma.
Com'è noto, la richiamata disposizione prevede che, a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico e privato, che assista persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa.
Tale previsione di legge è stata successivamente integrata da specifica norma contrattuale[1], che ha espressamente disposto che i permessi di cui all'art. 33, comma 3, della l. 104/1992 possono essere fruiti anche ad ore, nel limite massimo di 18 ore mensili.
Pertanto, il dipendente, alternativamente alla fruizione di tre giorni di permesso mensili, può chiedere di fruire degli stessi in modo frazionato nel limite massimo di ore stabilito dalla contrattazione collettiva[2].
Alla luce di quanto sopra esposto, non si ritiene quindi possibile la modalità di fruizione nell'articolazione prospettata dall'Ente, in quanto si verrebbe a superare il monte ore massimo stabilito tassativamente per la fruizione ad ore.
---------------
[1] Cfr. art. 19, comma 6, del CCNL del 06.07.1995, tuttora applicabile agli enti locali della Regione Friuli Venezia Giulia, in virtù di quanto disposto dall'art. 83 del CCRL del 07.12.2006.
[2] Cfr. circolare n. 8/2008 del Dipartimento della funzione pubblica, in cui si specifica che in alcuni contratti collettivi, per venire incontro alle esigenze dei lavoratori che prestano assistenza, è stato stabilito che tali permessi giornalieri possono essere fruiti anche in maniera frazionata, cioè ad ore, ed è stato fissato il contingente massimo di ore 18. Vedasi anche circolare INPS n. 45 dell'01.03.2011 (30.03.2012 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore. Presupposti di applicabilità dell'art. 4, comma 3, del DPR 207/2010.
---------------
L'articolo 4, comma 3, del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti stabilisce che la stazione appaltante opera una ritenuta pari allo 0,50 per cento sull'importo netto progressivo delle prestazioni, la quale può essere svincolata in sede di liquidazione finale, previo rilascio del DURC.
Si ritiene che la norma vada interpretata letteralmente, e che quindi la ritenuta debba essere effettuata 'In ogni caso', e non solo a fronte di una irregolarità contributiva certificata attraverso DURC negativo.
---------------
Il Comune, con riferimento al parere prot. n. 4770 dd. 08.02.2012[1] espresso da questo Servizio, chiede un chiarimento in relazione all'applicabilità dell'art. 4, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207[2], rubricato 'Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore (art. 7, D.M. LL.PP. n. 145/2000)'.
L'art. 4, comma 3, del d.P.R. 207/2010 dispone che: 'In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva'.
Tale comma è inserito, come detto, nell'art. 4, dove si forniscono indicazioni alle stazioni appaltanti sulle azioni da intraprendere in caso di certificata inadempienza contributiva da parte degli esecutori/subappaltatori. Infatti, al precedente comma 2 è stabilito che, a fronte di un DURC negativo, il responsabile del procedimento deve trattenere dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza e versarlo agli enti previdenziali ed assicurativi e, per i lavori, alla cassa edile.
Il dubbio sollevato dall'Ente instante è se la ritenuta dello 0,50 per cento vada operata solo in caso di certificazione negativa, secondo un'interpretazione sistematica del comma 3 alla luce del disposto di cui al comma 2, oppure se operi comunque, in base al dettato letterale 'In ogni caso'.
Atteso che la norma dispone che lo svincolo delle somme avvenga durante la sola fase della liquidazione finale, la questione assume particolare rilevanza per quanto attiene agli appalti di forniture e servizi, ove il corrispettivo può essere liquidato con periodicità anche mensile.
Occorre preliminarmente considerare che in sede di emanazione del regolamento si è voluto estendere anche agli appalti di servizi e forniture la vigente disciplina della tutela dei lavoratori (di cui all'art. 7 del decreto del Ministero dei lavori pubblici 19.04.2000, n. 145[3], recante il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici), che già prevedeva la ritenuta dello 0,50 per cento. Si spiega così il riferimento allo svincolo in sede di pagamento finale (ancorché tipico dei lavori), che peraltro ha già sollevato perplessità in alcuni commentatori[4].
Ciononostante, pare potersi affermare che lo svincolo delle ritenute sia possibile solo in sede di liquidazione finale, intesa come fase conclusiva del rapporto contrattuale, e quindi successivamente all'approvazione del certificato di collaudo o della verifica di conformità, e sempre in presenza di DURC regolare. Il riferimento all''importo netto progressivo' parrebbe invece riferibile a tutti i pagamenti intermedi, su cui andrebbe operata, pertanto, la ritenuta[5].
La formulazione della norma, laddove si dice che tale ritenuta va effettuata 'In ogni caso' lascerebbe poi intendere che la disposizione si applica a tutti i contratti, e non solo nella circostanza in cui il responsabile del procedimento acquisisca un DURC negativo (come si potrebbe invece desumere dalla collocazione della stessa norma nell'art. 4, relativo all'inadempienza contributiva dell'esecutore).
A conferma di questa tesi è opportuno richiamare la circolare 3/2012 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, relativa proprio ai commi 2 e 3 dell'art. 4 del d.P.R. 207/2010.
In particolare, il Ministero osserva che 'Sotto un profilo operativo, va anzitutto evidenziato che la trattenuta (di cui al comma 2, ndr) da parte della stazione appaltante delle somme dovute all'appaltatore va effettuata successivamente alle ritenute indicate dal comma 3 dell'articolo 4 (...)'.
Sembra, pertanto, che la ritenuta dello 0,50 per cento debba essere effettuata sempre e comunque. Invece la trattenuta corrispondente all'inadempienza va operata soltanto, appunto, qualora il DURC segnali la posizione contributiva irregolare da parte di uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto.
---------------
[1] Il parere è reperibile sul sito: http://autonomielocali.regione.fvg.it/aall/opencms/AALL/Servizi/pareri/
[2] Recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, noto come Codice dei contratti.
[3] Articolo abrogato proprio per mezzo dell'art. 358, comma 1, lettera e) del regolamento di attuazione del Codice dei contratti, con decorrenza 08.06.2011.
[4] Si veda, ad esempio, l'articolo del 13.12.2010 'Nuovo regolamento: la ritenuta dello 0,50 % anche per servizi e forniture' su www.appaltiecontratti.it
[5] Si veda il citato parere prot. n. 4770 dell'08.02.2012 (28.03.2012 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Delega del Sindaco al Consigliere.
A fronte della necessità di mantenere separate le funzioni di indirizzo affidate al consiglio e quelle esecutive riservate alla giunta, il sindaco non può conferire ai componenti del consiglio l'esercizio di funzioni amministrative di governo dell'ente, aventi rilevanza esterna.
---------------
Il Comune chiede di conoscere se, affinché il Sindaco possa legittimamente delegare funzioni in materie sue proprie o di altri assessori ad un Consigliere, senza poteri di firma a rilevanza esterna, siano sufficienti le norme presenti nello statuto dell'Ente, che dispongono un potere di delega, in via generale, ovvero le stesse vadano integrate con la specificazione che la delega è revocabile in ogni momento, senza obbligo di motivazione e anche per mere ragioni di opportunità, decade con la fine del mandato del delegante e afferisce a particolari attribuzioni del Sindaco medesimo o degli assessori, inerenti a specifiche attività o servizi senza poteri di firma con rilevanza esterna, restando comunque in capo al titolare preposto le funzioni di indirizzo e di coordinamento.
Esaminato il quadro normativo di riferimento, si formulano le seguenti osservazioni, precisando che non compete allo scrivente ufficio esprimersi in ordine alla legittimità/opportunità degli atti normativi degli enti locali quali, nel caso di specie, lo statuto comunale.
Con riferimento ai contenuti degli statuti degli enti locali nella nostra Regione si applica, in forza della speciale autonomia riconosciutale, l'articolo 12, comma 2, della L.R. n. 1/2006, il quale espressamente prevede: 'Lo statuto, in armonia con la Costituzione e con l'osservanza dei principi fissati dalla legislazione regionale in materia di elezioni, organi di governo e funzioni fondamentali, nonché in materia di organizzazione pubblica, stabilisce i principi di organizzazione e funzionamento dell'ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, le garanzie delle minoranze, le forme di partecipazione popolare, nonché le condizioni per assicurare pari opportunità tra uomo e donna anche in ordine alla presenza negli organi collegiali dell'ente'.
Quanto alla materia oggetto del quesito (attribuzioni del sindaco) trovano applicazione le norme previste dal testo unico degli enti locali di cui al D.Lgs. 267/2000. Non si ritiene, tuttavia, di condividere l'affermazione che individua nell'articolo 54 TUEL il fondamento di un generale potere di delega da parte del Sindaco ai consiglieri. Detta norma, infatti, concerne esclusivamente una specifica fattispecie relativa alla delegabilità dell'esercizio di funzioni di competenza statale.
Il D.Lgs. n. 267/2000, distingue le funzioni spettanti agli organi di governo dell'ente locale attribuendo al consiglio comunale la funzione di indirizzo e controllo politico-amministrativo (art. 42), alla giunta principalmente compiti di collaborazione con il sindaco nella gestione del comune (art. 48) e al sindaco la responsabilità e la rappresentanza dell'ente (art. 50).
A fronte della necessità di mantenere separate le funzioni di indirizzo affidate al consiglio e quelle esecutive riservate alla giunta, è comune opinione, supportata dalla giurisprudenza, che il sindaco non possa conferire ai componenti del consiglio l'esercizio di funzioni amministrative di governo dell'ente, aventi conseguentemente rilevanza esterna. La normativa attuale, infatti, impone la separazione dei ruoli tra organo esecutivo e organo consiliare, attribuendo a quest'ultimo le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di controllo sull'attività dell'ente.
Il consigliere quindi non può essere chiamato a gestire direttamente un settore dell'amministrazione per conto del Sindaco perché si troverebbe contemporaneamente nella posizione di controllato (in quanto consigliere delegato) e di controllore (in quanto consigliere).
In particolare, secondo la giurisprudenza[1], lo statuto, fatto salvo il rispetto dei principi e precetti legislativi in materia di organizzazione degli enti locali, può prevedere la delegabilità da parte del sindaco ad un consigliere di alcune competenze, che non comportino l'adozione di atti a rilevanza esterna e compiti di amministrazione attiva, limitate ad approfondimenti collaborativi per l'esercizio diretto delle predette funzioni da parte del sindaco che ne è titolare.
Pertanto, il potere di delega, previsto in via generale nello statuto dell'Ente, pur non dettagliato in conformità alle prescrizioni normative e giurisprudenziali innanzi esplicitate, potrà essere esercitato, nei confronti dei consiglieri, unicamente con i limiti sopra evidenziati.
In sostanza quindi, una modifica statutaria nei termini prospettati dal Comune potrebbe risultare utile al fine di evitare il sorgere di singole questioni interpretative della norma statutaria stessa, in ordine all'ampiezza dei poteri di delega nei casi concreti, purché venga data evidenza al fatto che la delega in questione, lungi dal riguardare specifiche funzioni/attribuzioni di competenza del Sindaco, concerne lo svolgimento di mere attività di collaborazione.
---------------
[1] Così, TAR Toscana, sentenza n. 1248/04 del 27.04.2004 (13.03.2012 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Conflitto di interessi di un amministratore locale.
Nei confronti di un consigliere comunale che ha assunto la difesa legale, in qualità di avvocato di parte, di un dipendente a cui carico è stato instaurato, da parte della medesima amministrazione comunale, un procedimento disciplinare non sussiste alcuna causa di incompatibilità disciplinata dalla legge.
Lo stesso dovrà, invece, astenersi dal prendere parte alle delibere afferenti il procedimento disciplinare in corso od altri che venissero eventualmente instaurati tra il Comune e il dipendente difeso dall'amministratore locale.
---------------
Il Comune chiede di conoscere un parere in merito alla sussistenza di una causa di incompatibilità o di un conflitto di interessi per un consigliere comunale che ha assunto la difesa di un dipendente comunale a cui carico è stato instaurato, da parte della medesima amministrazione comunale, un procedimento disciplinare. Precisa, ulteriormente, l'Ente che il Comune potrebbe, altresì, costituirsi parte civile in un eventuale procedimento giudiziario che venisse instaurato, parallelo a quello disciplinare.
Con riferimento alla fattispecie in esame pare non venga in rilevo alcuna causa di incompatibilità disciplinata dalla legge, e, in particolare, dal decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, articoli 60 e 63.
Al riguardo si ricorda, come evidenziato dal Ministero dell'Interno[1], che le ineleggibilità e le incompatibilità non possono essere estese al di là dell'espressa previsione di legge, trattandosi di disciplina in ordine alla quale non è possibile operare alcuna estensione analogica. Ciò in considerazione del carattere tassativo e di stretto rigore che caratterizza le norme limitative in tema di esercizio delle cariche pubbliche elettive, alla luce della riserva di legge posta in materia dall'art. 51 della Costituzione.
La giurisprudenza e la dottrina sono concordi nel ritenere che le cause di ineleggibilità o di incompatibilità, in quanto limitative del diritto di elettorato passivo garantito dall'art. 51 Cost., hanno carattere tassativo e non possono quindi essere applicate a situazioni non espressamente previste[2].
La fattispecie che potrebbe, ad una prima analisi, essere presa in considerazione è quella di cui all'articolo 63, comma 1, num. 4) secondo cui non può ricoprire la carica di consigliere comunale colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile od amministrativo, con il comune.
Come chiarito anche dalla giurisprudenza, l'espressione 'essere parte di un procedimento' va intesa in senso tecnico, per cui la pendenza di una lite va accertata con riferimento alla qualità di parte in senso processuale. Recita la sentenza del 19.05.2001, n. 6880 della Corte di Cassazione: 'Ai fini della sussistenza della causa d'incompatibilità per lite pendente tra i sindaco ed il comune, deve farsi riferimento alla nozione di «parte in giudizio» nell'accezione tecnico-processuale'.
L'avvocato non è parte del processo, bensì agisce in forza di un rapporto di rappresentanza con il proprio assistito; egli agisce in giudizio in nome e per conto della parte rappresentata.[3]
Ragioni di opportunità potrebbero, tuttavia, consigliare all'amministratore locale di non assumere una tale difesa legale.[4]
Esclusa la sussistenza di specifiche cause di incompatibilità, una diversa norma da prendere in considerazione è quella di cui all'articolo 78, comma 2, TUEL ai sensi della quale: 'Gli amministratori [...] devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado'.
Si ritiene che tutte le volte in cui l'Ente debba assumere decisioni afferenti il procedimento disciplinare in corso od altri che venissero eventualmente instaurati tra il Comune e il dipendente difeso dall'amministratore locale, il consigliere comunale, quale avvocato di parte, debba astenersi dal prendere parte alle relative delibere stante la sussistenza di un interesse 'proprio' conflittuale con quello del Comune.
Come rilevato dalla giurisprudenza 'l'obbligo per i consiglieri comunali di astenersi dal prendere parte a deliberazioni alle quali possono essere direttamente od indirettamente interessati costituisce regola assoluta che, in quanto dettata al fine di garantire la trasparenza e l'imparzialità della azione amministrativa, non ammette deroghe; essa ricorre ogni qualvolta l'affare trattato sia tale da suscitare un interesse proprio del consigliere o di persone a lui legate da vincoli di parentela. È tuttavia necessario che l'interesse personale, presupposto dell'obbligo di astensione, debba potersi rilevare da un rapporto di specifica situazione di carattere oggettivo che renda manifesta o comunque logicamente ipotizzabile la possibilità di un conflitto di interesse ovvero la non estraneità di propri interessi rispetto ai fatti sui quali si concorre a deliberare'.[5]
----------------
[1] Si veda la risposta ad un quesito, pubblicata nella Guida agli enti locali de "Il Sole 24-Ore", n. 11 del 23.03.2002, in cui il Ministero dell'Interno ha inoltre affermato che la garanzia che le ineleggibilità e le incompatibilità siano poste da una norma di legge costituisce una forma di tutela nei confronti dei cittadini, ai quali viene assicurata, anche in tal modo, l'assoluta parità di condizioni sul territorio nazionale.
[2] TAR Basilicata, 27.06.1995, n. 399 in Foro amm., 1996, pag. 246; Cass. Civ., 26.02.1988, n. 2046, in Mass. Giur. it., 1988.
[3] In questo senso si veda parere ANCI del 22.03.2010 il quale, in conformità a quanto sopra esposto recita: 'Egli (leggasi l'avvocato - amministratore) tecnicamente non ha una lite pendente con il Comune; parte del giudizio infatti è solamente il soggetto che ha proposto l'azione giurisdizionale nei confronti dell'Ente, ossia colui che è assistito dall'avvocato e non l'avvocato stesso'. Sull'argomento si è espresso anche il Consiglio nazionale forense il quale, valutata la questione sotto il diverso profilo della possibile violazione, da parte del legale, delle norme del codice deontologico (in particolare l'articolo 37 dello stesso), ha escluso una tale eventualità: parere n. 80 del 22 novembre 2005 (in senso difforme, tuttavia, si veda parere del CNF n. 16 dell'11.07.2001).
[4] Si veda, al riguardo, il parere di G. Lovili, contenuto nel fascicolo 'L'esperto risponde', all'interno del Sole 24 Ore, n. 15 del 21.02.2011.
[5] TAR Lombardia, Milano, sentenza dell'11.03.1998, n. 523 (12.03.2012 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Utilizzo carta intestata del Comune da parte di un consigliere comunale.
L'uso della carta intestata del Comune da parte dei consiglieri o dei gruppi consiliari è consentito per il perseguimento delle finalità di cura dell'interesse pubblico e non può avvenire a titolo personale, sul presupposto che ciascun consigliere costituisce una parte istituzionale dell'ente locale, del quale lo stemma rappresenta un elemento unitario di identificazione.
Al fine di non ingenerare dubbi circa la provenienza del documento da un consigliere o da un gruppo (e non dall'amministrazione comunale), o la strumentalizzazione dello stemma, la carta intestata dovrebbe recare, insieme allo stemma comunale, la contemporanea presenza del nominativo del consigliere e della denominazione del gruppo cui appartiene.
---------------
Il Comune ha chiesto un parere in ordine all'ammissibilità dell'utilizzo della propria carta intestata da parte di un consigliere comunale, con la dicitura 'Il Consigliere'.
Sentito il Servizio elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
In via generale, l'articolo 38, comma 3, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, stabilisce che i Comuni fissano, con norme regolamentari, le modalità per fornire ai consigli servizi, attrezzature e risorse finanziarie. Pertanto, le forme e le modalità di esternazione dell'attività dei consiglieri comunali, compresa la possibilità di utilizzare la carta intestata del comune, dovrebbero essere stabilite in sede regolamentare, in condizioni paritarie per tutti i consiglieri.
Infatti, i consiglieri comunali, che agiscano (sia come singoli sia come gruppo consiliare) nell'esercizio del proprio munus pubblico, hanno gli stessi diritti e gli stessi doveri, indipendentemente dalla loro appartenenza alla maggioranza o alla minoranza consiliare, potendo quindi utilizzare i medesimi strumenti posti a disposizione dell'amministrazione dell'ente.
Per quanto concerne, nello specifico, l'uso della carta intestata del Comune, sia da parte dei consiglieri singolarmente che dei gruppi consiliari, il Ministero dell'Interno si è espresso in senso favorevole, anche in mancanza di una disposizione regolamentare al riguardo, limitandone l'utilizzo all'esercizio del munus istituzionale di cui gli stessi sono investiti. In altri termini, l'utilizzo della carta intestata non può avvenire a titolo personale[1], ma per il perseguimento delle finalità di cura dell'interesse pubblico.
L'orientamento del Ministero si basa sul presupposto che ciascun consigliere e ciascun gruppo consiliare costituisce una parte istituzionale dell'ente locale, del quale lo stemma rappresenta un elemento unitario di identificazione.
Al fine di non ingenerare dubbi circa la provenienza del documento da un consigliere comunale (e non dall'amministrazione comunale), o la strumentalizzazione dello stemma, la carta intestata dovrebbe recare, insieme allo stemma comunale, la contemporanea presenza del nominativo del consigliere e della denominazione del gruppo cui appartiene con la specifica indicazione 'gruppo consiliare'.
Si ritiene, pertanto non sussistano cause ostative all'utilizzo dello stemma da parte dei consiglieri o dei gruppi consiliari, qualora lo stesso avvenga nelle condizioni sopraindicate.
---------------
[1] Pareri del Ministero dell'Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali, 11.01.2011 e 01.10.2010, consultabile presso il relativo sito internet (05.03.2012 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un amministratore locale che svolge presso il Comune un lavoro di pubblica utilità.
Non si ritiene sussistere nei confronti del consigliere comunale che sta per essere avviato ad un'attività di pubblica utilità presso il medesimo Ente la causa di ineleggibilità/incompatibilità di cui all'articolo 60, comma 1, numero 7), del D.Lgs 267/2000 per la realizzazione della quale occorre che nell'attività svolta dall'amministratore per il Comune siano rinvenibili i profili della subordinazione tipici del rapporto di lavoro dipendente o ad esso assimilati. Tali requisiti paiono non ravvisarsi nel caso di lavori di pubblica utilità.
---------------
Il Comune chiede di conoscere un parere in merito alla sussistenza di una causa di incompatibilità per un amministratore locale che si appresta a svolgere presso l'amministrazione comunale nella quale esercita il suo mandato un lavoro di pubblica utilità.[1]
Sentito il Servizio elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Preliminarmente, si rileva che la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei componenti di un organo elettivo amministrativo è attribuita dalla legge all'organo medesimo. È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi collegiali elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti.
Così come, in sede di esame delle condizioni degli eletti (art. 41 del D.Lgs. 267/2000), è attribuito al consiglio comunale il potere-dovere di controllare se nei confronti dei propri membri esistano condizioni ostative all'esercizio delle funzioni, allo stesso modo, qualora venga successivamente attivato il procedimento di contestazione di una causa di incompatibilità, a norma dell'art. 69 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, spetta al consiglio medesimo, al fine di valutare la sussistenza di detta causa, esaminare le osservazioni difensive formulate dall'amministratore e, di conseguenza, adottare gli atti ritenuti necessari.
Ciò premesso, la norma da prendere in esame, con riferimento alla fattispecie in commento, è l'articolo 60, comma 1, numero 7), del D.Lgs 267/2000, la quale stabilisce che non è eleggibile a consigliere comunale, nel rispettivo consiglio, il dipendente del Comune. In forza del disposto di cui all'articolo 63, comma 1, numero 7), TUEL, infatti, costituisce causa di incompatibilità per un amministratore locale il venire a trovarsi, nel corso del mandato, in una delle condizioni di ineleggibilità previste dal precedente articolo 60.
La ratio della norma è quella di garantire il più possibile la separazione tra attività politica e attività di gestione e l'elemento di discrimine affermato dalla giurisprudenza al riguardo è la sussistenza delle condizioni tipiche del rapporto di impiego subordinato. Occorre, in altri termini, per la configurabilità dell'ipotesi di incompatibilità in esame, che nell'attività svolta per il Comune siano rinvenibili i profili della subordinazione tipici del rapporto di lavoro dipendente o ad esso assimilati (sottoposizione ad ordini e direttive; inserimento del lavoratore nella struttura dell'ente; assenza di un rischio imprenditoriale; continuità della prestazione; forma della retribuzione; non gratuità della prestazione...[2]).
Tali requisiti paiono non ravvisarsi nel caso di lavori di pubblica utilità i quali consistono nella prestazione di un'attività non retribuita a favore della collettività da svolgere, in via prioritaria, nel campo della sicurezza e dell'educazione stradale, presso lo Stato, le Regioni, le Province, i Comuni o presso enti e organizzazioni di assistenza sociale o di volontariato, od ancora presso i centri specializzati nella lotta alle dipendenze (così, art. 186, comma 9-bis, del D.Lgs. 285/1992).
Trattasi di lavori che rientrano nel genus dei c.d. lavori socialmente utili, consistenti questi ultimi in tutte quelle attività che hanno per oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilità collettiva, mediante l'utilizzo di soggetti svantaggiati.
Significativa, al riguardo, è la sentenza amministrativa del TAR Calabria Catanzaro, sez. II, del 09.04.2008, n. 352, la quale recita che: 'Il servizio svolto in qualità di L.S.U. non si fonda su di un rapporto di lavoro con lo Stato, né tanto meno con l'Ente locale, dal momento che il lavoro socialmente utile ed il lavoro di pubblica utilità sono da inquadrarsi tra i «c.d. ammortizzatori sociali» e non comportano l'instaurazione di un rapporto di lavoro con l'Ente pubblico'.
Con particolare riferimento alla configurabilità di una causa di incompatibilità per un amministratore locale che svolge un lavoro socialmente utile presso il medesimo Ente si è espresso il Ministero dell'Interno in senso negativo. Lo stesso ha rilevato, in particolare, che: 'Non può qualificarsi come rapporto di lavoro subordinato, né a termine né a tempo indeterminato, l'occupazione temporanea di lavoratori socialmente utili alle dipendenze di ente comunale per l'attuazione di apposito progetto, realizzandosi con essa, un rapporto di lavoro speciale munito di una matrice essenzialmente assistenziale [...]'.[3]
La posizione assunta dal Ministero è conforme, tra l'altro, all'orientamento espresso dalla giurisprudenza la quale ha avuto modo di rilevare che il rapporto intercorrente tra un lavoratore socialmente utile e la pubblica amministrazione non ha natura di lavoro subordinato trattandosi, piuttosto, di una 'utilizzazione' del lavoratore da parte dell'Ente di riferimento. 'Il lavoratore socialmente utile, svolgendo la sua attività per la realizzazione di un interesse di carattere generale, ha diritto ad emolumenti, cui non può riconoscersi natura retributiva, ma [...] natura previdenziale'.[4]
Nel caso di lavori di pubblica utilità, analogamente ai lavori socialmente utili, si è in presenza di un'attività svolta per la realizzazione di un interesse di carattere generale, con l'ulteriore peculiarità che non vi è alcun elemento retributivo neanche sotto forma di emolumenti versati al lavoratore. Si ricorda, infatti, che tale lavoro viene svolto in luogo della comminazione di una sanzione penale.
In conclusione, non si ritiene sussistere nei confronti del consigliere comunale che sta per essere avviato ad un'attività di pubblica utilità presso il medesimo Ente la causa di ineleggibilità/incompatibilità di cui all'articolo 60, comma 1, numero 7), del D.Lgs. 267/2000.
Si consideri, infine, in aggiunta alle considerazioni sopra svolte, che le cause ostative all'espletamento del mandato elettivo, disciplinate dal TUEL, incidendo direttamente sull'esercizio del diritto di elettorato passivo, sono di stretta interpretazione e come tali non suscettibili di estensione analogica,[5] con la conseguenza che anche situazioni di fatto che accidentalmente dovessero evidenziare elementi del rapporto subordinato non precluderebbero l'assunzione della carica elettiva.[6]
---------------
[1] Si tratterebbe, in particolare, della richiesta, avanzata dal consigliere comunale, di sostituzione della pena di cui all'articolo 186 (Guida sotto l'influenza dell'alcool) del Codice della Strada (D.Lgs. 30.04.1992, n. 285) con quella del lavoro di pubblica utilità di cui all'art. 54 del D.Lgs. 28.08.2000, n. 274, in conformità alla previsione di cui all'art. 186, comma 9-bis, del D.Lgs. 285/1992.
[2] Si vedano, al riguardo, tra le altre, Corte d'appello Firenze, sez. lav., sentenza del 21.11.2011, n. 1190 e Cassazione civile, sez. VI, sentenza del 19.10.2011, n. 21689.
[3] Ministero dell'Interno, pareri del 12.05.2011 e del 28.04.2011.
[4] Cassazione civile, sez. un., sentenza del 22.02.2005, n. 3508. Si veda, anche, Cassazione civ., sez. un., sentenza del 03.01.2007, n. 3 la quale recita: 'L'utilizzazione di personale per lavori socialmente utili non comporta l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato pubblico'.
[5] Così, TAR Basilicata, 27.06.1995, n. 399; Cass. Civ., 26.02.1988, n. 2046.
[6] In questi termini si è espresso il Ministero dell'Interno con parere del 12.05.2011 (24.02.2012 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: DURC: casi di autocertificabilità.
Secondo l'orientamento di INPS e INAIL (circolare del 26.01.2012), il DURC non può rientrare fra i documenti autocertificabili, in quanto si tratterebbe di attestazione della correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale effettuata dopo complesse valutazioni tecniche di natura contabile da parte degli istituti previdenziali.
Le uniche eccezioni ammesse sono quelle relative ai casi di cui all'art. 38, comma 1, lettera i) e comma 2 del D. Lgs. 163/2006 e di cui all'art. 4, comma 14-bis, del DL 70/2011 per i soli contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con la PA o con le società in house.
---------------
Il Comune chiede un parere sulla applicabilità dell'art. 4, comma 14-bis, del decreto legge 13.07.2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 12.07.2011, n. 106.
Un tanto, alla luce della recente nota del Direttore generale del Ministero del lavoro e delle politiche sociali n. 619 del 16.01.2012, che fornirebbe indicazioni apparentemente dissonanti con quanto stabilito dalla norma.
Il citato art. 4, comma 14-bis, dispone che: 'Per i contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con la pubblica amministrazione e con le società in house, i soggetti contraenti possono produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'articolo 46, comma 1, lettera p), del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445, in luogo del documento di regolarità contributiva. Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare controlli periodici sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive, ai sensi dell'articolo 71 del medesimo testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000'.
Si ritiene opportuno, preliminarmente, richiamare l'attenzione sulle ulteriori novità normative intervenute di recente in materia di semplificazione della documentazione amministrativa (relative alla cd. decertificazione).
La legge 12.11.2011, n. 183 (Legge di stabilità 2012) è intervenuta a modificare, con l'art. 15, la materia dei certificati e delle dichiarazioni sostitutive.
Nel dettaglio, fra le altre innovazioni, il predetto art. 15 ha disposto la modifica dell'art. 40 del DPR 445/2000 con l'introduzione, per quanto qui rileva, del comma 01, il quale stabilisce che 'Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47'.
Il medesimo art. 15 della legge 183/2011 ha inoltre introdotto l'art. 44-bis, laddove si prevede che: 'Le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d'ufficio, ovvero controllate ai sensi dell'articolo 71, dalle pubbliche amministrazioni procedenti, nel rispetto della specifica normativa di settore'.
Le norme di nuova introduzione vanno lette in combinato disposto con l'art. 46, comma 1, lettera p), del medesimo DPR 445/2000, laddove è stabilito che 'Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all'istanza, sottoscritte dall'interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti:
(...)
p) assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto; (...)'.
Tuttavia, lo scorso 16 gennaio il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha emanato la citata nota n. 619, in cui ha affermato che l'art. 44-bis del DPR 445/2000 va a disciplinare un regime particolare in ordine all'utilizzo del DURC, che pertanto non è sostituibile con una dichiarazione di regolarità contributiva da parte dell'interessato.
Spiega il Ministero, che la nozione di certificato che emerge dall'art. 40 del medesimo decreto si riferisce a stati, qualità personali e fatti che sono oggetto di certificazione e autocertificazione. Si tratta, dunque, di elementi oggettivi riferiti alla persona, di cui questa non può non essere a conoscenza.
Di natura del tutto diversa è il DURC, che 'non è la mera certificazione dell'effettuazione [del pagamento] di una somma a titolo di contribuzione (...), ma una attestazione dell'Istituto previdenziale circa la correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale effettuata dopo complesse valutazioni tecniche di natura contabile derivanti dalla applicazione di discipline lavoristiche, contrattuali e previdenziali'.
Pertanto, per mezzo della circolare, il Ministero ha chiarito che il DURC non è autocertificabile, ed ha, altresì, dichiarato che il riferimento, nell'ambito dell'art. 44-bis, al controllo delle informazioni sulla regolarità contributiva ai sensi dell'art. 71, consente alle PA la facoltà di acquisire un DURC da parte del soggetto interessato e di poterne poi vagliare i contenuti con le medesime modalità previste per la verifica delle autocertificazioni.
Il Ministero non si è, però, espresso sulla previsione di legge di cui all'art. 4, comma 14-bis del DL 70/2011.
A colmare questa lacuna è intervenuta, a distanza di pochi giorni, una nota congiunta delle Direzioni centrali di INPS ed INAIL.
Con la circolare del 26 gennaio, infatti, i due enti previdenziali hanno ribadito che la disciplina speciale vigente in tema di DURC deve ritenersi immutata (e quindi orientata verso la non autocertificabilità) precisando, d'intesa con lo stesso Ministero, che 'resta confermato l'obbligo di acquisire d'ufficio il DURC da parte delle Stazioni Appaltanti pubbliche e dalle amministrazioni procedenti' e che 'le fattispecie in cui è consentito all'impresa di presentare una dichiarazione in luogo del DURC sono solo quelle espressamente previste dal legislatore'.
Ai fini della questione posta dall'Ente, è importante segnalare che in nota viene fatto esplicito riferimento all'art. 4, comma 14-bis, della legge 106/2011 (rectius DL 70/2011) per contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con la PA e con le società in house[1].
Secondo gli estensori della circolare, dunque, in tale situazione i soggetti contraenti possono produrre alla stazione appaltante una dichiarazione sostitutiva attestante la regolarità contributiva in luogo del DURC[2].
----------------
[1] L'altra circostanza individuata in nota è quella di cui all'art. 38, comma 1, lettera i) e comma 2 del D.Lgs. 163/2006, secondo cui i candidati/concorrenti sono tenuti ad attestare il possesso dei requisiti (tra cui il non aver commesso gravi violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali di cui all'art. 38, comma 1, lettera i)) mediante dichiarazione sostitutiva in conformità a quanto disposto dal DPR 445/2000.
[2] Nel senso dell'autocertificazione della regolarità contributiva per gli appalti di forniture e servizi fino a 20.000 euro si è espressa anche l'ANCI nel parere del 23.01.2012, rinvenibile sul sito www.ancitel.it. Corre l'obbligo, peraltro, di segnalare che le due circolari hanno sollevato perplessità in certa dottrina, in particolar modo per quanto attiene all'interpretazione del Ministero secondo la quale il DURC non è qualificabile come certificato, quando invece è la stessa legge a definirlo tale (si veda il DPR 207/2010, art. 6, comma 1: 'Per documento unico di regolarità contributiva si intende il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico ... '). Al riguardo si vedano i commenti di L. Oliveri su Italia oggi del 18.01.2012 e su LeggiOggi.it del 04.02.2012 (14.02.2012 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI SERVIZI: Pubblicità delle gare d'appalto di servizi ricompresi nell'allegato II B al Codice dei contratti pubblici.
Nel caso di indizione di una gara pubblica per l'appalto di un servizio menzionato nell'allegato II B al Codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti sono comunque tenute a dare adeguata diffusione e conoscenza della gara e, qualora si siano autovincolate al rispetto del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, devono seguire il regime di pubblicità dallo stesso previsto.
---------------
Il Comune chiede di sapere se, nel caso di indizione di una procedura aperta per l'appalto del servizio di ristorazione scolastica, avente un importo superiore alla soglia comunitaria, possa omettere, al fine di contenere le spese, la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale italiana, potendo ritenersi sufficiente la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale europea.
Si osserva quanto segue.
In termini generali, la pubblicità delle gare di appalto è volta a garantire la trasparenza delle procedure di affidamento, nonché la concorrenza e la parità di trattamento tra tutti i partecipanti alla selezione.
Il D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici) ha previsto diversi adempimenti in tale senso a carico delle stazioni appaltanti, distinguendo differenti modalità per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria rispetto a quelli inferiori alla stessa[1].
Tali norme non paiono essere applicabili agli appalti dei servizi contenuti nell'allegato II B al Codice, per i quali il legislatore ha previsto una procedura semplificata ed informale.
L'art. 20 del D.Lgs. 163/2006 stabilisce, infatti, che, per l'aggiudicazione degli appalti di tali servizi, non si applicano le disposizioni contenute nel Codice, se non quelle stabilite dagli artt. 65 (avviso sui risultati della procedura di aggiudicazione), 68 (specifiche tecniche) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati).
Nell'allegato II B sono compresi anche i 'servizi alberghieri e di ristorazione', tra i quali possono essere ricondotti i servizi aventi ad oggetto le prestazioni di refezione scolastica di cui all'appalto de quo.
Per quanto riguarda le pubblicazioni relative ai servizi di cui all'allegato II B, non vi è perciò l'obbligo di applicare le norme contenute nel Codice, se non quelle previste dai citati artt. 65 e 225 che hanno a riguardo la pubblicazione di avvisi concernenti appalti già aggiudicati.
Si evidenzia, però, come, ai sensi dell'art. 27 del Codice, anche per l'affidamento di tali servizi, le amministrazioni aggiudicatrici devono, comunque, rispettare i principi di trasparenza, proporzionalità, imparzialità, efficacia e parità di trattamento.
Da ciò consegue che le stazioni appaltanti sono tenute a dare adeguata diffusione e conoscenza della gara per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica, potendo, a tal fine, determinare autonomamente le modalità che intendono seguire nel rispetto dei principi sopra menzionati[2].
Qualora, tuttavia, il Comune, nonostante la tipologia dei servizi ricada tra quelle previste dall'allegato II B, decida di fare riferimento nel bando di gara alle procedure contenute nel Codice dei contratti pubblici, come nel caso prospettato, in cui si intende indire una procedura di gara aperta, esso sarà tenuto anche a seguire il regime di pubblicità previsto dallo stesso.
Ciò è stato espresso chiaramente, proprio con riferimento all'indizione di un bando a procedura aperta, in una deliberazione dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (Avcp).
L'Autorità ha affermato che, anche quando l'appalto riguardi un servizio rientrante nell'allegato II B, 'qualora la stazione appaltante si sia autovincolata al rispetto del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, bandendo una procedura aperta ai sensi dell'art. 55, questa deve procedere nel rispetto delle norme che informano la natura di tale procedura, avuto riguardo al carattere di apertura al mercato che la medesima ontologicamente presenta; apertura garantita, in primis, da un adeguato regime di pubblicità, normativamente disciplinato e distinto in base all'importo di base in gara'[3].
In tale caso e trattandosi di appalti sopra soglia, sembrano, perciò, trovare applicazione le norme sulla pubblicità di cui all'art. 66 del Codice che richiedono la pubblicazione degli avvisi e dei bandi anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana.
---------------
[1] Vedasi, in particolare, quanto previsto dall'art. 66 per gli appalti di servizi sopra soglia e dall'art. 124 per quelli sotto soglia.
[2] L'Anci, nel parere dd. 23.04.2007, ha ritenuto che, per gli affidamenti dei servizi di cui all'allegato II B, sia sufficiente adottare forme di pubblicità 'minori', quali la pubblicazione nell'albo della stazione appaltante, sul sito internet dell'ente e sui quotidiani. L'Avcp, nella deliberazione n. 102 dd. 5.11.2009, ha convenuto sull'opportunità, in ossequio al principio di trasparenza, di una pubblicazione a livello comunitario, oltre a quelle espressamente indicate negli atti di gara, quando il valore dell'appalto sia decisamente superiore alla soglia comunitaria.
[3] Deliberazione Avcp n. 36 dd. 08.04.2009 (10.02.2012 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: I.V.A. e valutazione dell'offerta economica.
Si ritiene che l'art. 29, c. 1., del D.Lgs. 163/2006, disponendo che il calcolo del valore stimato (= somma da porre a base di gara) degli appalti pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'I.V.A.:
- sia volto a tutelare la par condicio tra i concorrenti, atteso che la disciplina della predetta imposta prevede regimi agevolati per alcuni operatori economici;
- esprima comunque una regola valevole (non potendosi ipotizzare l'adozione di criteri eterogenei tra due fasi del medesimo procedimento) anche per la valutazione dell'elemento economico dell'offerta, ai fini dell'aggiudicazione.
---------------
Il Comune rappresenta che, per l'affidamento del servizio di traduzione (simultanea e di atti), ha interpellato alcuni professionisti, acquisendo due offerte.
Il professionista che ha presentato l'offerta 'A' ha evidenziato che, stante il regime fiscale agevolato di cui gode, l'importo richiesto non è soggetto all'imposta sul valore aggiunto (I.V.A.).
Il professionista che ha formulato l'offerta 'B', invece, non ha fornito alcuna dichiarazione in tal senso, cosicché l'importo ivi contemplato deve ritenersi soggetto ad I.V.A..
Poiché i prezzi indicati nell'offerta 'B' risultano inferiori rispetto a quelli contenuti nell'offerta 'A' ma considerato che, computando l'I.V.A. sui primi, il giudizio di minore onerosità finanziaria si inverte, l'Ente chiede di conoscere quale parametro vada adottato (prezzo offerto al netto dell'I.V.A. o spesa complessiva da sostenere) per individuare la migliore offerta.
Il parametro da adottare è quello del prezzo offerto al netto dell'I.V.A.[1], in conformità di quanto dispone l'art. 29, comma 1[2], del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 che, sebbene faccia espresso riferimento solo al 'valore stimato' (= importo da porre a base di gara) dei contratti pubblici, si ritiene esprima una regola valevole (non potendosi ipotizzare l'adozione di criteri eterogenei tra due fasi del medesimo procedimento) anche per la valutazione dell'elemento economico dell'offerta, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto.
Atteso che la disciplina della predetta imposta prevede regimi differenziati, la norma sembra volta a tutelare la par condicio tra i concorrenti: infatti, se il valore da considerare ai fini dell'aggiudicazione dovesse intendersi I.V.A. inclusa, si determinerebbe un ulteriore vantaggio nei confronti degli imprenditori già fiscalmente favoriti, con correlativa (e generale) penalizzazione per gli operatori economici che non godono di simili agevolazioni.
Nel medesimo senso si è espressa l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che, nella deliberazione n. 82 del 14.10.2011, ha rilevato che:
- l'art. 29 del D.Lgs. 163/2006 «trova la sua ratio nella necessità di garantire la neutralità dei diversi regimi impositivi adottati nei vari stati membri, rispetto al computo del valore dell'appalto da affidare, che è il parametro determinante ai fini della individuazione della tipologia di procedura da seguire e del livello di pubblicità da assicurare»;
- seppure non vi sia alcuna specifica disposizione prescrivente che anche l'offerta debba essere formulata non includendo l'IVA nell'importo, «la regola si ricava dall'art. 82 del codice ove si prevede che l'offerta economica è formulata in termini di ribasso sull'importo a base di gara; ne consegue che necessariamente anche il primo valore dovrà essere omogeneo al secondo e non includere l'IVA»;
- anche qualora l'offerta sia determinata mediante prezzi unitari e, in particolare, in termini di tariffa per ora di lavoro, la stazione appaltante non può richiedere l'indicazione dell'importo includendo l'IVA. Infatti, «La regola pur non testualmente enunciata dal legislatore è desumibile dall'art. 119 del regolamento di esecuzione del codice dei contratti che seppur riferendosi ai lavori, prescrive per le ipotesi di offerta a prezzi unitari 'che il prezzo complessivo offerto, rappresentato dalla somma di tali prodotti, è indicato dal concorrente in calce al modulo stesso unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara'; anche in questa ipotesi il richiamo al prezzo a base di gara, impone per ragioni di omogeneità che anche gli importi relativi ai prezzi unitari siano espressi senza includere l'IVA».
Secondo l'Autorità, la predetta conclusione trova conferma nella considerazione che, posto che la forma giuridica dell'operatore economico può determinare l'applicazione di una diversa aliquota ai fini dell'I.V.A.[3], tali agevolazioni non possono comportare l'alterazione delle procedure di aggiudicazione alle quali i soggetti fiscalmente avvantaggiati partecipano, in violazione del principio di parità di trattamento sancito dall'art. 2[4] del codice dei contratti.
L'Autorità segnala, infine, che ad analoghe conclusioni era già pervenuto il Consiglio di Stato[5], il quale ha giudicato ragionevole l'intento della P.A. di tutelare la par condicio tra le imprese con scopo di lucro e le società cooperative partecipanti alla gara, richiedendo l'indicazione dell'offerta I.V.A. esclusa, «allo scopo di assicurare un sostanziale equilibrio tra dette società e le imprese con scopo di lucro, che altrimenti sarebbero oltremodo penalizzate».
Ove, invece -conclude l'Autorità di vigilanza- ai fini dell'aggiudicazione, le offerte fossero comparate includendo l'I.V.A. «gli operatori costituiti in organizzazioni senza finalità di lucro che già godono della possibilità di presentare offerte con utile ridotto avrebbero un vantaggio rispetto alle altre tipologie di operatori tale da compromettere la par condicio».
---------------
[1] L'inciso «al netto dell'imposta sul valore aggiunto» o «al netto dell'IVA» o «al netto dell'i.v.a.» è contenuto in numerose disposizioni del D.Lgs. 163/2006 (v. art. 3, commi 16 e 17; art. 28, comma 1 - alinea; art. 29, commi 1, 7 - lett. c), 8 - lett. c) e 13; art. 32, comma 1 - lett. e); art. 99, comma 2 - lett. b); art. 196, comma 3 - alinea; art. 215, comma 1 - alinea; art. 235, commi 3 e 5) e l'espressione «IVA esclusa» ed «i.v.a. esclusa» si rinviene, rispettivamente, nell'art. 111, comma 1 e nell'art. 235, comma 1.
[2] Il quale, confermando la previgente disciplina in materia di appalti pubblici, prevede che «Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto».
[3] O, come nella fattispecie oggetto di quesito, la non assoggettabilità al tributo delle prestazioni rese dall'operatore economico fiscalmente qualificabile come 'contribuente minimo'.
[4] Il cui comma 1 dispone che «L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice».
[5] Sez. V, sent. 16.06.2010, n. 3806, ove si afferma, anzitutto, che la pubblica amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di gara, deve comunque garantire il rispetto della par condicio di tutti i concorrenti, «assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall'art. 97 della Costituzione, di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l'azione amministrativa» (07.02.2012 - link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Pubblicazione on-line delle determinazioni dirigenziali. Art. 32 della legge 28.06.2009 n. 69.
Si fa riferimento alla nota sopra citata con la quale codesta Prefettura ha chiesto l’avviso della scrivente in merito agli obblighi di pubblicazione, per il comune, delle determinazioni dirigenziali sui siti informatici, introdotti dall’art. 32 della legge 28.06.2009, n. 69, recante norme per l’“eliminazione degli sprechi relativi al mantenimento di documenti in forma cartacea”.
L’art. 32, comma 1, della legge citata in oggetto dispone che, “gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”, ed il successivo comma 5 prevede che a decorrere dall’01.01.2011 le pubblicità effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale.
La disciplina ha implicitamente modificato l’art. 124 del d.lgs.vo n. 267/2000 nella parte in cui dispone che la pubblicazione avvenga “mediante affissione all’albo pretorio nella sede dell’ente …”, sostituita dalla pubblicazione sul sito istituzionale dell’ente, fermo restando il termine di 15 giorni consecutivi o di altre specifiche disposizioni di legge.
Lo strumento informatico ha sostituito, dunque, il tradizionale albo pretorio, rimanendo inalterati, sotto la nuova forma, gli obblighi di pubblicazione.
Pertanto, si concorda con codesta Prefettura nel richiamare la sentenza n. 1370 del 15.03.2006, con cui il Consiglio di Stato ha stabilito che “la pubblicazione all’albo pretorio del Comune è prescritta dall’art. 124 T.U. n. 267/2000 per tutte le deliberazioni del comune e della provincia ed essa riguarda non solo le deliberazioni degli organi di governo (consiglio e giunta municipali) ma anche le determinazioni dirigenziali”.
Si segnala, altresì, che l’Ente Nazionale per la Digitalizzazione della Pubblica Amministrazione - DIGIT PA, nelle 2Linee guida per i siti web della Pubblica Amministrazione” ed in particolare nel “Vademecum sulle Modalità di pubblicazione dei documenti nell’albo on-line”, predisposto sulla base della direttiva n. 8 del 26.11.2009 del Ministro per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione, ha specificato che “… per gli enti locali …. l’attività dell’albo consiste nella pubblicazione di tutti quegli atti sui quali viene apposto il referto di pubblicazione”, includendo tra tali atti le deliberazioni ed altri provvedimenti comunali tra cui anche le determinazioni in argomento (02.01.2012 - link a http://incomune.interno.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: D.Lgs 267/2000. Diritto di accesso dei consiglieri comunali.
Il Garante per la protezione dei dati personali ha affermato che Comune e Provincia devono consentire ai consiglieri l'accesso ai dati effettivamente utili all'espletamento del mandato, nel rispetto dei criteri di essenzialità, pertinenza e compatibilità con le finalità perseguite, di cui all'art. 11, c.1, lett. d), del D.Lgs 196/2003.
L'Ente pertanto dovrà valutare se consentire l'accesso alla totalità dei dati contenuti nella dichiarazione ISEE o al solo dato relativo alla fascia reddituale, in relazione all'indispensabilità di tali informazioni al fine dell'espletamento delle azioni connesse al mandato del consigliere, nonché della possibilità di sollecitare i controlli, da parte dei soggetti autorizzati, sulla veridicità di quanto contenuto nella dichiarazione stessa.
---------------
L'Associazione intercomunale ha chiesto un parere in ordine ad una richiesta, formulata da un consigliere comunale, di accesso ad una dichiarazione ISEE presentata da un cittadino beneficiario di un contributo.
L'articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, prevede che i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto «di ottenere dagli uffici, rispettivamente del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificatamente determinati dalla legge».
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili devono considerare l'esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio. Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l'acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell'ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall'ordinamento ai membri di quel collegio.
Il generale diritto di accesso del consigliere comunale è quindi esercitato riguardo ai dati utili per l'esercizio del mandato e fornisce una veste particolarmente qualificata all'interesse all'accesso del titolare di tale funzione pubblica, legittimandolo all'esame e all'estrazione di copia dei documenti che contengono le predette notizie e informazioni[1].
Sul consigliere comunale non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all'istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell'esercizio del mandato.
Tale diritto, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi del Capo V della legge 07.08.1990, n. 241, incontra il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali, in quanto, i dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all'esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività politico-amministrativo ecc.). Il diritto di accesso, inoltre, non deve essere emulativo, in quanto riferito ad atti palesemente inutili ai fini dell'espletamento del mandato.
In relazione all'esigenza di salvaguardia della riservatezza dei terzi, la giurisprudenza ha rilevato che tale necessità, per quanto riguarda il diritto di accesso di cui dispongono i consiglieri comunali, è soddisfatta dall'articolo 43, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, laddove statuisce che i consiglieri stessi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge: «Essendo, infatti, i consiglieri tenuti al segreto nel caso di atti riguardanti la riservatezza di terzi, non sussiste, all'evidenza, alcuna ragione logica perché possa essere loro inibito l'accesso ad atti riguardanti i dati riservati di terzi»[2].
Tuttavia, come evidenziato dal Garante per la protezione dei dati personali[3], nell'ipotesi in cui l'accesso da parte dei consiglieri comunali riguardi dati sensibili, che nel caso in esame potrebbero essere contenuti nella dichiarazione ISEE, l'esercizio di tale diritto, ai sensi dell'articolo 65, comma 4, lettera b), del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196[4], è consentito se indispensabile per lo svolgimento della funzione di controllo, di indirizzo politico e di sindacato ispettivo, restando ferma la necessità che i dati così acquisiti siano utilizzati per le sole finalità connesse all'esercizio del mandato[5]. Il Garante si è inoltre pronunciato affermando che Comune e Provincia devono permettere l'accesso ai dati effettivamente utili nel rispetto dei principi enunciati all'articolo 11, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 196/2003, secondo il quale ciascuna amministrazione deve identificare e rendere pubblici, secondo i rispettivi ordinamenti, i dati nell'osservanza dei criteri di essenzialità, pertinenza e compatibilità con le finalità perseguite[6].
Si ritiene, pertanto, che nel caso in esame, l'Ente possa valutare, con particolare riguardo al criterio di essenzialità sopra richiamato, se consentire l'accesso alla totalità dei dati contenuti nella dichiarazione ISEE o al solo dato relativo alla fascia reddituale, in relazione all'indispensabilità di tali informazioni al fine dell'espletamento delle azioni connesse al mandato del consigliere, nonché della possibilità di sollecitare i controlli, da parte dei soggetti autorizzati, sulla veridicità di quanto contenuto nella dichiarazione stessa.
---------------
[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisioni 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti da parte del consigliere spetta «a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione spettante ratione officii al consigliere comunale». Più di recente, il principio è stato ripreso e confermato dal TAR Piemonte, sezione II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 5879.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisioni 04.05.2004, n. 2716 e 28.11.2006; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 09.06.2008, n. 1688.
[3] Relazione annuale 2004 - 09.02.2005, reperibile sul sito internet del Garante.
[4] Recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'.
[5] Articolo 22, comma 8, del D.Lgs 196/2003.
[6] Cfr. parere del Garante per la protezione dei dati personali 08.02.2001 (23.12.2011 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI SERVIZI: Appalto servizio fornitura pasti. Presupposti procedura negoziata ex art.57, comma 5, lett. b), D.lgs. n. 163/2006.
Nell'ambito dei contratti delle pubbliche amministrazioni, la procedura negoziata (senza previa pubblicazione di bando di gara) è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale, utilizzabile nei soli casi in cui la legge lo prevede, espressamente elencati all'art. 57, D.Lgs. n. 163/2006.
Con particolare riferimento all'ipotesi di cui all'art. 57, comma 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, in correlazione all'art. 23, L. n. 62/2005 (Legge comunitaria per il 2004), abrogativo dell'istituto del rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni, il Giudice amministrativo ritiene che la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale con un diverso oggetto.
Con l'entrata in vigore della L. n. 136/2010, sono soggette all'obbligo di richiesta del CIG, per il versamento dei contributi di legge all'AVCP, tutte le fattispecie contrattuali di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Il CIG deve essere richiesto ad ogni nuova procedura di scelta del contraente.
---------------
 L' Ente riferisce di aver indetto, nel 2009, una gara a procedura aperta per la fornitura di pasti veicolati per il triennio 2010-2012, di cui è risultata aggiudicataria l'unica ditta partecipante, la quale tutt'ora esegue il servizio.
Chiede l'Ente se per il triennio 2013-2015 sia possibile addivenire a procedura negoziata con la suddetta ditta appaltatrice per la ripetizione del servizio alle condizioni in essere, ai sensi dell'art. 57, comma 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato nel bando originario, e se in tal caso debba procedersi con nuovo contratto, nuova acquisizione del CIG, nuovo versamento all'AVCP.
Il ricorso alla trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è ammesso nei soli tassativi[1] casi individuati dal legislatore all'art. 57, D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di procedura di carattere eccezionale, in deroga all'ordinario obbligo dell'Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale[2].
Seguendo l'elencazione delle ipotesi dell'art. 57 richiamato, il comma 5, lett. b), indica tra gli ulteriori casi anche quello: 'per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28'.
La disposizione da ultimo richiamata ripete il contenuto dell'art. 7, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 157/1995[3], ora abrogato, in relazione al quale il Giudice amministrativo ha chiarito il riferimento ad una situazione di nuova e diversa aggiudicazione[4], affermando come all'intervento normativo di cui all'art. 23, L. n. 62/2005, di eliminazione della clausola dell'ordinamento che permetteva il rinnovo dei contratti[5], dovesse assegnarsi valenza generale, volta ad impedire la rinnovazione di contratti di appalto scaduti. Pertanto, era del tutto inappropriato il richiamo dell'art. 7, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 157/1995, per praticare il rinnovo dei contratti, riferendosi questo, invece, alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, come risultante dalla sua esplicita e testuale espressione contenuta nel primo periodo del comma 2[6].
Le stesse considerazioni valgono per il vigente art. 57, comma 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, in ordine al quale il Giudice amministrativo richiama la giurisprudenza resa con riferimento alla previgente analoga disciplina, per affermare come il ricorso ad esso non possa risolversi in uno strumento per aggirare l'ormai pacifico divieto di rinnovo[7].
Mentre il rinnovo del contratto (illegittimo), chiarisce il Giudice amministrativo, si sostanzia nella riedizione del rapporto pregresso e comporta una ripetizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata nel contratto che si va a rinnovare, la ripetizione di servizi analoghi, di cui all'art. 57 del Codice dei contratti postula una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata e senza previa pubblicazione di un bando) alla stregua di un progetto base e comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con un diverso oggetto[8].
Dal punto di vista letterale, osserva, ancora, il Giudice amministrativo, l'art. 57 del codice dei contratti ha come oggetto una nuova aggiudicazione di 'nuovi servizi': si tratta, appunto, di servizi del cui bisogno al momento dell'indizione della gara originaria non vi è certezza, essendo lo stesso, in quel momento, eventuale e di cui solo successivamente può sorgere la necessità. È per questo che la stazione appaltante, pur prendendoli in considerazione nel bando, non li assegna all'esito della corrispondente procedura concorsuale, ma si riserva la facoltà di farlo nel triennio dalla stipula del contratto[9].
Venendo al caso di specie, sembrano mancare, invero, i presupposti legittimanti la fattispecie di cui all'art. 57, comma 5, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006. In particolare, la ripetizione di nuovi servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale con un diverso oggetto, mentre l'ente ipotizza la procedura negoziata per la ripetizione, per un successivo triennio, del medesimo servizio di fornitura di pasti veicolati, alle condizioni in essere.
Appare, dunque, opportuna, nel caso prospettato dall'Ente, l'indizione di una nuova procedura di gara, a garanzia dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento[10].
Per quanto concerne l'aspetto contributivo, con l'entrata in vigore della Legge 13.08.2010, n. 136, come modificata dal D.L. n. 187/2010, sono soggette all'obbligo di richiesta del CIG (codice di identificazione della procedura di scelta del contraente), per il versamento dei contributi di legge[11] all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP), tutte le fattispecie contrattuali di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Il responsabile del procedimento della stazione appaltante provvederà ai necessari adempimenti per l'acquisizione del CIG e per il pagamento della contribuzione per ogni nuova procedura di scelta del contraente che dà vita, sia essa la gara, sia essa la procedura negoziata (laddove consentita, nel rispetto delle condizioni di legge) ad una nuova aggiudicazione con un nuovo e diverso contratto.
---------------
[1] Cfr. TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008, che richiama il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, sz. II, n. 187/2005, con cui il Giudice comunitario ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. La normativa nazionale, osserva il TAR Lazio, ha dunque ritenuto di adeguarsi, in recepimento delle direttive comunitarie, prevedendo anche tale strumento operativo, purché contenuto nell'ambito indicato.
[2] Tra le tante, TAR Piemonte, n. 803/2011; TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008.
[3] Si riporta il testo dell'art. 7, comma 2, lett. f), D.Lgs. n. 157/1995, oggi abrogato e confluito nell'art. 57, comma 5, lett. b), D.lgs. n. 163/2006: 'Comma 2. Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara:
f) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure di cui al comma 3; in questo caso il ricorso alla trattativa privata, ammesso solo nei tre anni successivi alla conclusione dell'appalto iniziale, deve essere indicato in occasione del primo appalto e il costo complessivo stimato dei servizi successivi è preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto'.
[4] CdS, sez. IV, n. 6426/2006; nello stesso senso, CdS, sez. VI, n. 6457/2006.
[5] Il riferimento è all'art. 6, comma 2, ultimo periodo, L. n. 537/1993, (articolo oggi abrogato dal D.Lgs. n. 163/2006), che ammetteva, a determinate condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti delle pubbliche amministrazioni, entro i tre mesi prima della loro scadenza, e di cui si riporta il testo: 'È vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione'.
[6] CdS, sez. IV, n. 6426/2006. il Giudice amministrativo evidenzia come in conseguenza dell'intervento normativo dell'art. 23, L. n. 62/20005, non è, altresì, possibile la previsione del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell'efficacia di difformi clausole negoziali.
[7] Cfr. CdS, sez. V, n. 2882/2009; TAR Lazio, Roma, n. 3546/2008; TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008.
[8] CdS n. 2882/2009. La ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, come a tacer d'altro si ricava dal dato che la ripetizione può aver luogo solo nel triennio successivo alla stipula dell'appalto iniziale (vale a dire persino in pendenza del contratto originario, il quale può generalmente durare fino a 48 mesi).
[9] CdS n. 2882/2009. L'art. 57 del Codice dei contratti non fonda una nuova ipotesi di generale rinnovabilità dei contratti di servizi consistente nella ripetizione di servizi analoghi a quelli affidati all'esito di una gara, ma si riferisce soltanto ad eventuali esigenze di servizi analoghi sopravvenute nel triennio successivo alla stipula del contratto.
[10] TAR Lazio, Roma, n. 3546/2008; TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008.
[11] L'art. 1, comma 67, L. n. 266/2005, dispone che l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione. Con deliberazione del 03.11.2010, l'Autorità per la vigilanza ha stabilito le modalità e l'entità secondo cui è dovuto il versamento dei contributi per l'anno 2011 (23.12.2011 - link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Deliberazione su questioni non inserite all'ordine del giorno.
1) L'ordine del giorno, previamente comunicato a tutti i componenti il consiglio comunale, può essere modificato, con l'aggiunta di un nuovo argomento, solo se tutti i componenti del collegio sono presenti e accettano tale modifica.
2) La deliberazione, eventualmente assunta in un consiglio comunale in cui sia stato assente qualche componente, su un argomento non previamente inserito all'ordine del giorno, è impugnabile da parte del consigliere assente, in quanto affetta da un vizio interno al procedimento.
3) Il consigliere assente alla seduta consiliare può prestare acquiescenza alla deliberazione già adottata, qualora la stessa sia resa in maniera libera e inequivocabilmente diretta a non più contestare l'assetto di interessi definito attraverso gli atti oggetto di impugnazione.
---------------
Il Comune chiede di conoscere un parere in merito alla possibilità, da parte del consiglio comunale, di deliberare, nel corso della seduta, su questioni non previamente inserite all'ordine del giorno.
Più in particolare, desidera sapere se sia sufficiente che i consiglieri presenti alla seduta esprimano, unanimamente, il loro consenso alla trattazione dell'argomento non inserito all'ordine del giorno o se, tale unanimità, vada riferita alla totalità dei componenti il consiglio comunale di guisa tale che l'assenza anche di un solo consigliere impedirebbe la legittima trattazione della questione non previamente inserita all'ordine del giorno. In subordine, desidera sapere se, in caso di avvenuta deliberazione su una questione non inserita all'ordine del giorno, in una seduta in cui la presenza dei componenti del consiglio non sia stata totalitaria, sia possibile da parte del consigliere assente, prestare acquiescenza alla delibera già approvata.
Sentito il Servizio elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
È principio di ordine generale, comune alla disciplina di tutti gli organi collegiali, che un collegio non può deliberare validamente se non sugli argomenti iscritti all'ordine del giorno, preventivamente comunicato a tutti i componenti. La regolare formulazione dell'ordine del giorno risponde all'esigenza di assicurare a ciascun componente del collegio il consapevole esercizio del suo ufficio,[1] in particolare consentendo loro di conoscere in anticipo gli argomenti sui quali dovrà deliberare, nel nostro caso, il consiglio comunale. Ciò al fine sia di consentire la loro partecipazione ed informazione sia di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti a seguito di deliberazione su materie non incluse nell'ordine del giorno.[2]
Ciò premesso, segue che l'ordine del giorno, previamente comunicato a tutti i componenti il consiglio comunale, potrà essere modificato, con l'aggiunta di un nuovo argomento, solo se tutti i componenti del collegio sono presenti e accettano tale modifica. Un tanto è stato confermato, in diverse occasioni, dalla giurisprudenza la quale ha, tra l'altro, affermato che: 'L'omissione dell'ordine del giorno può assumere rilievo se e quando i componenti dell'organo (o taluno di essi) eccepiscano di non essere sufficientemente informati e di opporsi a che uno o più argomenti vengano posti in trattazione'.[3] Un tanto a conferma del fatto che l'unanimità alla trattazione di un argomento non previamente inserito nell'ordine del giorno va riferita ai componenti dell'organo e non ai presenti ad una determinata seduta.[4]
In caso contrario, la deliberazione, eventualmente assunta in un consiglio comunale in cui sia stato assente qualche componente, su un argomento non previamente inserito all'ordine del giorno, sarebbe impugnabile da parte del consigliere assente,[5] in quanto affetta da un vizio interno al procedimento che ben può essere fatto valere dal singolo membro dell'organo collegiale. Si ricorda, al riguardo, che: 'Le deliberazioni di organi collegiali sono il prodotto di subprocedimenti che hanno inizio con l'avviso di convocazione, si sviluppano con la discussione dell'ordine del giorno e le votazioni e si concludono con la proclamazione dei risultati. Per tali fasi procedimentali le persone che compongono l'organo sono titolari e destinatarie di situazioni soggettive giuridicamente rilevanti rispetto all'Ente di appartenenza, per cui l'eventuale illegittimità degli atti interni al procedimento ben può essere fatta valere dai singoli membri; essa, qualora giudicata sussistente, comporta ovviamente il travolgimento della delibera adottata'.[6]
Significativa è anche la sentenza del supremo giudice amministrativo nella quale si legge che: 'I consiglieri comunali dissenzienti non hanno un interesse protetto e differenziato all'impugnazione delle deliberazioni dell'organismo del quale fanno parte, salvo il caso in cui venga lesa in modo diretto ed immediato la propria sfera giuridica per effetto di atti, direttamente incidenti sul diritto all'ufficio o sullo status ad essi spettante della carica di consigliere, che compromettano il corretto esercizio del loro mandato, come nel caso di erronee modalità di convocazione dell'organo, della violazione dell'ordine del giorno, [...] e, più in generale, per tutte quelle circostanze che precludano in tutto o in parte l'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito[...]'.[7]
Né, in tali casi, è ammissibile la c.d. prova di resistenza[8] 'atteso che l'iscrizione all'ordine del giorno è imposta non solo nell'interesse di ogni singolo componente del collegio e a tutela dei suoi diritti, ma anche nell'interesse pubblico all'apporto decisionale di tutti i componenti'.[9]
Quanto all'ultima questione posta, ovvero se il consigliere assente alla seduta consiliare possa prestare acquiescenza alla deliberazione già adottata, si fornisce risposta positiva, qualora la stessa sia resa in maniera libera e inequivocabilmente diretta a non più contestare l'assetto di interessi definito attraverso gli atti oggetto di impugnazione.[10]
Si ricorda, al riguardo, che: 'L'acquiescenza, intesa come accettazione espressa o tacita del provvedimento amministrativo lesivo -quale istituto di diritto sostanziale, procedimentale e processuale (ad esempio, determinante l'estinzione del potere di azione, con conseguente inammissibilità del ricorso giurisdizionale proposto avverso il provvedimento medesimo)- si configura solo in presenza di una condotta da parte dell'avente titolo all'impugnazione che sia libera e inequivocabilmente diretta a non più contestare l'assetto di interessi definito dall'Amministrazione attraverso gli atti oggetto di impugnazione. In quanto incidente sul fondamentale diritto di agire in giudizio, l'accertamento in ordine all'avvenuta accettazione del contenuto e degli effetti di un provvedimento lesivo deve essere accurato ed esauriente e svolgersi su tutti i dati fattuali, da cui deve risultare senza alcuna incertezza la presenza di una chiara intenzione definitiva di non rimettere in discussione l'atto lesivo'.[11]
---------------
[1] Così TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, sentenza del 06.12.2005.
[2] Così Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 01.02.2007, n. 416.
[3] Così Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, sez. giurisd., sentenza del 07.05.1993.
[4] Si veda, anche, TAR Abruzzo, Pescara, sentenza del 27.03.1991, ai sensi della quale: 'Ai fini della legittimità delle deliberazioni di organi collegiali non hanno rilevanza le modalità di convocazione e la mancata preventiva comunicazione dell'ordine del giorno quando alla seduta abbiano partecipato tutti i componenti dell'organo e non vi siano stati dissensi sulla deliberazione adottata'.
[5] Si tratterebbe di un vizio comportante l'annullabilità della deliberazione adottata.
[6] TAR Campania, Napoli, sez. I, sentenza del 07.07.2005.
[7] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 24.03.2011.
[8] Con tale espressione ci si riferisce al fatto che una deliberazione non può essere annullata qualora superi la c.d. prova di resistenza, ossia qualora la maggioranza prescritta sarebbe stata comunque raggiunta, a prescindere dal voto espresso dal soggetto impugnante.
[9] TAR Umbria, Perugia, sez. I, sentenza del 09.12.2008.
[10] Si cita, al riguardo, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 31.10.2011, n. 5815, la quale afferma che: 'L'intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa'.
[11] TAR Veneto, Venezia, sez. II, sentenza del 23.02.2011, n. 305. Nello stesso senso, tra le altre, lo stesso TAR, sez. II, sentenza del 22.04.2011, n. 671 (12.12.2011 - link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALI: Poteri del Sindaco in materia di sicurezza igienico-sanitaria.
La regolamentazione delle attività di manutenzione delle aree adibite a verde insite sul proprio territorio può essere assunta dal comune nell'ambito delle normali funzioni concernenti lo sviluppo economico e sociale, nonché il governo del territorio, allo stesso assegnate dalla legge.
Qualora tale regolamentazione non sia stata codificata, il potere del comune di richiedere l'immediato sfalcio di un terreno può essere ricompreso, qualora ne sussistano i presupposti, tra le situazioni previste dalla legge per l'emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti.
---------------
Il Comune riferisce che, nell'adiacenza di un parco giochi situato accanto al palazzo municipale, insiste un terreno privato non sfalciato da circa due anni. Tale stato di abbandono avrebbe portato al proliferare di zecche, serpenti ed altri rettili che potrebbero facilmente raggiungere il parco giochi frequentato da bambini.
L'Ente chiede di sapere se, a fronte di questa situazione, il Sindaco, in qualità di ufficiale sanitario comunale, possa emettere un'ordinanza volta ad obbligare il proprietario a sfalciare detto terreno. Domanda, inoltre, quali sarebbero le conseguenze in caso di mancato ottemperamento all'ordine.
Rinviando in via preliminare alle lettura dei pareri in materia di ordinanze sindacali precedentemente espressi da questo Ufficio[1], si espone quanto segue.
La regolamentazione delle attività di manutenzione delle aree adibite a verde insite sul proprio territorio può essere assunta dal Comune nell'ambito delle normali funzioni concernenti lo sviluppo economico e sociale, nonché il governo del territorio, allo stesso assegnate dalla legge[2].
In tale contesto, l'Ente può stabilire, per ragioni di sicurezza, igiene e decoro, l'obbligo, in capo ai proprietari o altri aventi titolo su detti terreni, di effettuare lo sfalcio periodico dell'erba. All'eventuale violazione di tale generica prescrizione, il Comune potrà, previa specifica diffida ad adempiere, comminare una determinata sanzione amministrativa e procedere all'esecuzione d'ufficio del provvedimento con spese a carico del cittadino inadempiente[3].
Qualora tale regolamentazione non sia stata codificata, come pare nel caso de quo, il potere del Comune di richiedere l'immediato sfalcio di un terreno può essere ricompreso tra le situazioni previste dalla legge per l'emanazione di ordinanze contingibili ed urgenti.
L'art. 54, comma 4, del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 (TUEL), attribuisce al sindaco, quale ufficiale di Governo, il potere di adottare provvedimenti, contingibili ed urgenti, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di eliminare e di prevenire gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
L'art. 50, comma 5, del TUEL, stabilisce, inoltre, il potere del sindaco, quale rappresentante della comunità locale, di adottare ordinanze contingibili ed urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica, riprendendo quanto previsto dal legislatore con l'art. 32 della legge 23.12.1978, n. 833 e con l'art. 117 del D.Lgs. 31.03.1998, n. 112.
Pur non potendo entrare nel merito di decisioni di stretta competenza dell'Ente, pare che, tra gli elementi di fatto esposti dal Comune, si possa considerare integrato il requisito del 'grave pericolo', richiesto dalla legge, nella possibilità di morso e di contagio da parte di zecche e rettili ai danni dei bambini frequentanti il parco pubblico.
L'Ente dovrà, quindi, valutare, ai fini del legittimo ricorso allo strumento dell'ordinanza sindacale, se siano integrati anche i presupposti dell'urgenza e della contingibilità[4], con riferimento al momento in cui tale provvedimento sarà preso[5].
Riguardo alle conseguenze dell'eventuale mancato adempimento dell'ordine impartito dal Sindaco con l'ordinanza contingibile ed urgente, il proprietario del terreno dovrà essere contestualmente avvisato che potrà:
- essere denunciato all'autorità giudiziaria per violazione dell'art. 650 del Codice penale[6];
- essere obbligato al pagamento delle spese per lo sfalcio dell'erba operato dal Comune in sua vece[7] ai sensi dell'art. 54, comma 7, del TUEL[8].
---------------
[1] V. pareri prot. 32283 dd. 13.09.2011; 2279 dd. 18.02.2010; 3624 dd. 04.03.2010; 11967 dd. 27.07.2009; 4683 dd. 11.03.2008, consultabili sul Portale del Sistema delle autonomie locali all'indirizzo: http://autonomielocali.regione.fvg.it/aall/opencms/AALL/Servizi/pareri/
[2] V. art. 16 della legge regionale 09.01.2006, n. 1.
[3] V. parere dell'Anci dd. 09.05.2000.
[4] Per urgenza, si deve intendere l'impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente, mentre, per contingibilità, l'impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione.
[5] V. Consiglio di Stato, sez. V, 11.12.2007, n. 6366: 'il potere di urgenza può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni'.
[6] Art. 650 del Codice penale: 'Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a euro 206'.
[7] V. parere dell'Anci dd. 09.09.2009 in cui si ritiene che, per questi atti, sia d'obbligo avvertire preventivamente l'interessato e che, qualora quest'ultimo si opponga all'intervento, il comune, a seguito della denuncia ex art. 650 C.P., potrà chiedere l'intervento dell'autorità giudiziaria.
[8] Art. 54, comma 7, del TUEL: 'Se l'ordinanza adottata ai sensi del comma 4 è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all'ordine impartito, il sindaco può provvedere d'ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell'azione penale per i reati in cui siano incorsi' (22.11.2011 - link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti connessi ad un procedimento in fase istruttoria presso altra amministrazione.
Qualora la richiesta di accesso agli atti concerna un procedimento ormai concluso, la pendenza presso altra amministrazione di un procedimento cui afferiscono i medesimi atti non esime l'ente dal consentire l'accesso, una volta appurato che al richiedente possa venire riconosciuta la qualifica di soggetto 'interessato' e che gli atti ai quali viene richiesto l'accesso non rientrino tra quelli esclusi ai sensi dell'articolo 24, l. 241/1990.
---------------
Il Comune chiede di conoscere se possa essere riconosciuto ad un cittadino l'accesso agli atti relativi al procedimento di rilascio di autorizzazione paesaggistica (relazione paesaggistica, copia elaborati, elenco documentazione trasmessa a soprintendenza per il rilascio del nulla-osta, etc), resa dall'ente al vicino di casa per l'installazione di pannelli solari, atteso che quest'ultimo, interpellato dal Comune, ha opposto diniego motivato, tra l'altro, dalla pendenza presso l'Amministrazione regionale di un procedimento inerente alla verifica del deposito dei calcoli di cemento armato comportante, a suo dire, il segreto istruttorio sugli atti per i quali è richiesto l'accesso.
Esaminato il quadro normativo di riferimento, si formulano le seguenti considerazioni.
L'articolo 22, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241, dispone:
- sub lettera a) che per 'diritto di accesso' si intende il 'diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi';
- sub lettera b) che per 'interessati' debbano intendersi 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso';
- sub lettera d) che per 'documento amministrativo' debba intendersi 'ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico provvedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale'.
Il comma 2 del medesimo articolo, inoltre, chiarisce che l'accesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dell'attività amministrativa con lo scopo di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza e, il successivo comma 3, precisa che 'Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6.'.
Quanto alle modalità di esercizio del diritto di accesso, il successivo articolo 25, comma 2, della legge n. 241/1990 dispone che la richiesta sia motivata e che contenga, quindi, gli elementi idonei ad identificare l'interesse o gli interessi che si intendono tutelare[1] in modo da dimostrare la correlazione esistente tra la situazione giuridica soggettiva dell'instante e l'interesse alla conoscenza del bene o della vicenda oggetto dell'atto o del documento amministrativo di cui chiede visione o copia.[2]
La legittimazione all'accesso viene, quindi, riconosciuta dalla legge a chiunque dimostri che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse a un bene della vita.
Nel caso in esame, concernente un procedimento ormai concluso in esito al quale è stata rilasciata l'autorizzazione paesaggistica richiesta, una volta appurato che al richiedente possa venire riconosciuta la qualifica di soggetto 'interessato' nei termini sopra riportati e che gli atti ai quali viene richiesto l'accesso non rientrino tra quelli esclusi ai sensi del summenzionato articolo 24[3] [4], l. 241/1990 il Comune dovrà aderire alla richiesta consentendo l'accesso.
Quanto alle obiezioni del controinteressato, si rileva come le stesse non sembrino pertinenti alla richiesta di accesso presentata dall'interessato, atteso che si riferiscono a diverso ed autonomo procedimento pendente presso altra amministrazione.
Per completezza espositiva, non riguardando il caso in esame, con riferimento all'esercizio del diritto di accesso in fase endoprocedimentale, si rimanda alla lettura del parere prot. 8660 dd. 21.05.2010, reso dallo scrivente Servizio, in cui si osserva come l'accesso debba essere consentito, sulla base dei presupposti precedentemente illustrati, indipendentemente dalla fase del procedimento cui gli atti, per i quali l'accesso è richiesto, afferiscono[5]. Un tanto sembra confermato, anche se indirettamente, dal D.P.R. 12.04.2006, n. 184 (Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi) il quale, all'articolo 2, comma 2, collega l'esercizio del diritto di accesso ai requisiti dell'effettiva esistenza e della detenzione da parte dell'Amministrazione dei documenti richiesti, senza riferimento alcuno alla fase del procedimento. La giurisprudenza amministrativa, inoltre, si è più volte espressa in tal senso [6] confermando che la mancata conclusione del procedimento non può ostare, ex sé, all'accoglimento di una richiesta d'accesso.
---------------
[1] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 13.01.2010, n. 54.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 09.08.2011, n. 4741, secondo cui 'La situazione giuridicamente rilevante disciplinata dalla legge 07.08.1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso ai documenti amministrativi, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo. Con la conseguenza che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto».
[3] L'art. 24, l. 241/1990, cui si rimanda, fornisce, al comma 1, un'elencazione dei documenti sottratti all'accesso per la salvaguardia di interessi pubblici ritenuti prioritari rispetto a quello del richiedente alla conoscenza, ribadendo, al comma 7, che 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici [...].
[4] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 03-08-2011, n. 4661 secondo cui 'L'interesse all'accesso ai documenti amministrativi -previsto dall'art. 22 della legge n.241/90- è da considerarsi prevalente rispetto agli altri interessi coinvolti in subjecta materia con la conseguenza che il diniego opposto in ordine alla richiesta di conoscenza ed ostensibilità dei documenti detenuti dalla P.A. costituisce una vera e propria eccezione derogatoria abbisognevole, come tale, di una espressa previsione normativa contemplante l'esclusione dell'accesso stesso. Il legislatore della legge n. 241/90 si è fatto carico di prevedere (art. 24, comma 6, lett. d) che i casi di esclusione siano contemplati dai regolamenti di cui le singole Amministrazioni possono dotarsi ai sensi della suindicata norma (art. 24, comma 2).'.
[5] Cfr. T.A.R. Lazio Roma Sezione I, 20.03.2006, n. 1994 secondo cui 'Il diritto di accesso non può essere escluso per il fatto che il procedimento non si è ancora concluso o i documenti non risultano ancora recepiti in atti aventi rilevanza esterna. Se l'art. 22 della legge n. 241/1990 dà espressamente atto dell'accessibilità a "tutti i documenti amministrativi", il precedente art. 10 garantisce l'accesso come strumento essenziale per la partecipazione degli interessati al procedimento, anche prima, dunque, della sua conclusione.'.
[6] Cfr. TAR Lombardia, Sezione I, 22.06.2011, n. 1621 secondo cui 'Le eventuali ragioni che ostacolino l'immediata conoscibilità degli atti di un procedimento in itinere, oggetto della richiesta di accesso, non possono giustificare un provvedimento di diniego, dovendosi in tale ipotesi adottare una determinazione di differimento [...]' (11.11.2011 - link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICI: Pavimentazione di marciapiedi comprendenti porzioni di suolo privato.
Non risulta possibile eseguire la pavimentazione di marciapiedi comprendenti porzioni di suolo privato senza procedere alla preventiva acquisizione di tali beni, atteso che l'intervento comunale si tradurrebbe -con riferimento a dette porzioni- in un'indebita spesa pubblica.
Inoltre, l'assenza del titolo non consentirebbe, al Comune, di provvedere alla manutenzione dei predetti tratti di marciapiede.
---------------
 Il Comune rappresenta che:
· negli anni 1970-1980 ha posto in opera le cordonate stradali lungo alcune strade comunali, ma non ha ancora provveduto alla pavimentazione dei marciapiedi;
· lo spazio sterrato utilizzato quale marciapiede è compreso tra le predette cordonate ed i recinti privati, alcuni dei quali, però, sono stati costruiti in arretramento rispetto al confine di proprietà;
· non risulta evidente, in loco, quale sia il limite tra proprietà pubblica e proprietà privata[1], cosicché la collettività utilizza lo spazio nella sua totalità;
· l'Amministrazione comunale intende procedere alla pavimentazione anche dei predetti spazi sterrati, al fine di renderli più decorosi, sicuri e conformi alla norme sul superamento delle barriere architettoniche.
Pur avendo già fatto ricorso, in altre circostanze, alla procedura semplificata per l'accorpamento al demanio stradale delle porzioni di terreno utilizzate ad uso pubblico, prevista dall'art. 31, commi 21 e 22, della legge 23.12.1998, n. 448, il Comune chiede di conoscere se possa eseguire la pavimentazione suddetta, che insisterebbe anche su porzioni di suolo privato utilizzate da illo tempore quale viabilità pedonale pubblica, senza dover procedere alla preventiva acquisizione di tali porzioni e, conseguentemente, al frazionamento catastale, in quanto questo risulterebbe oneroso per l'Amministrazione e materialmente difficoltoso.
Al quesito si ritiene di dover fornire risposta negativa, atteso che, pur risultando necessario provvedere all'integrale pavimentazione dei marciapiedi, in relazione alle preminenti necessità di garantire la sicurezza degli utenti e di provvedere al superamento delle barriere architettoniche, l'intervento comunale non preceduto dall'acquisizione delle aree si tradurrebbe -quanto alla porzione di opera ricadente sul suolo privato- in un'indebita spesa pubblica, alla quale potrebbero far seguito ulteriori esborsi a carico del bilancio dell'Ente, anche a seguito dell'instaurazione di possibili contenziosi, sia da parte dei soggetti catastalmente titolari della proprietà, quanto dei pedoni che ritengano di vantare indennizzi per lesioni subite in tali tratti privati (ma apparentemente di proprietà pubblica).
Inoltre, l'assenza del titolo non consentirebbe, all'Ente, di provvedere alla manutenzione dei predetti tratti di marciapiede.
---------------
[1] Mentre esso risulta rilevabile dai rilievi catastali eseguiti dal Comune (19.08.2011 - link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICI: Indennizzo ai commercianti per mancati guadagni derivanti da lavori pubblici.
E' legittima l'erogazione di un indennizzo, da parte del comune, ai commercianti che possono provare di aver subito un pregiudizio di tipo economico dal perdurare di lavori pubblici oltre il termine fissato per la loro conclusione.
L'ente è tenuto a regolamentare i criteri e le modalità di ripartizione dei vantaggi economici prima di procedere all'erogazione degli stessi.
---------------
Il Comune ha chiesto un parere sulla legittimità della richiesta di risarcimento, da parte di alcuni esercizi commerciali, per i mancati introiti derivanti dal perdurare di lavori pubblici. Riferisce l'ente che l'amministrazione sta procedendo ad una sistemazione straordinaria di alcune delle principali vie del paese, e che, per consentire l'esecuzione dei lavori, la viabilità è stata modificata in modo da garantire l'accesso alle strade interessate dagli interventi ai soli frontisti. Precisa, infine, che per la loro complessità, i lavori hanno superato i tempi preventivati.
Si osserva in via preliminare, che ai sensi della legge regionale 09.01.2006, n. 1, art. 16, 'Il Comune è titolare di tutte le funzioni amministrative che riguardano i servizi alla persona, lo sviluppo economico e sociale e il governo del territorio comunale (...)'. Pertanto, nell'ambito della propria autonomia organizzatoria, il comune può programmare misure rivolte a singoli settori di intervento, purché riguardino la propria comunità[1].
Con riferimento alla natura degli interventi eseguiti dall'ente, si richiama un parere dell'ANCI[2] in cui emerge che: 'i cantieri gestiti dalle amministrazioni e le conseguenti limitazioni alla viabilità, se eseguite in conformità alle leggi vigenti, sono senz'altro atti leciti. (...) L'atto lecito, in quanto tale, è privo della qualificazione di antigiuridicità pertanto solo eccezionalmente l'atto lecito dannoso dà diritto ad un indennizzo, e mai ad un risarcimento del danno (ossia ad un integrale ristoro del pregiudizio arrecato).'
Nella scelta della modalità di indennizzo[3], e nella quantificazione dello stesso, il comune è libero di optare fra varie possibilità[4], ma sempre nel rispetto di quanto stabilito dall'articolo 12 della legge 07.08.1990, n. 241[5].
Da ultimo, si richiama l'attenzione sulla possibilità, per l'amministrazione, di esercitare azione di rivalsa sull'impresa contrattualmente inadempiente per non aver concluso le opere entro il termine concordato.
---------------
[1] Si veda il parere prot. 4809 del 26.03.2009, reperibile sul sito: www.autonomielocali.regione.fvg.it
[2] Parere del 03.11.2009, nel quale l'ANCI ritiene che ai commercianti possa essere riconosciuto un adeguato ristoro solo se non sono rispettati i termini stabiliti di conclusione dei lavori e se i commercianti sono in grado di dimostrare concretamente di aver subito un pregiudizio a causa del ritardo con cui è stata ultimata l'opera.
[3] L'articolo 39 della legge regionale 20.03.2000, n. 7, il quale trova applicazione anche per gli enti locali, secondo i rispettivi ordinamenti, stabilisce che: 'Gli incentivi alle imprese sono concessi in forma di contributo in conto capitale, contributo in conto interessi, finanziamento agevolato, concessione di garanzia'.
[4] A titolo esemplificativo, si segnala l'iniziativa intrapresa dal Comune di Tivoli (Roma), intervenuto a regolamentare la materia, prevedendo un contributo per commercianti e artigiani sulla base di un apposito fondo iscritto a bilancio. Il regolamento e il bando sono consultabili su internet alla pagina: www.comune.tivoli.rm.it/contributo_commercianti
[5] Recita il comma 1 dell'articolo 12 della l. 241/1990: 'La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione, da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi' (16.08.2011 - link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Conferimento incarico collaudatore opere pubbliche libero professionista ex dipendente.
Ai sensi della normativa vigente, gli incarichi in materia di realizzazione di opere pubbliche possono essere conferiti a liberi professionisti ex dipendenti, qualora il collocamento a riposo sia avvenuto d'ufficio, non anche nel caso di dimissioni volontarie, per cui vige un espresso divieto.
La pubblica amministrazione non può affidare un incarico ad un soggetto esterno se non si è prima dotata di un apposito regolamento con il quale disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.
---------------
L'Ente riferisce di aver conferito, nel corso dell'anno 2010, un incarico di collaudatore statico in corso di opera ad un proprio dipendente, responsabile dell'ufficio tecnico, ai sensi dell'art. 9, comma 1, L.R. n. 14/2002, 'Disciplina organica dei lavori pubblici', e di essere intenzionato a rivolgersi ancora, per la prosecuzione dell'incarico, al tecnico in questione, in qualità di libero professionista, in quanto attualmente in quiescenza per anzianità di servizio.
Preliminarmente, si rende noto che lo scrivente Ufficio ha già avuto modo di esprimersi, di recente, con nota n. 23585 del 28.06.2011[1], sul conferimento degli incarichi a personale già dipendente delle amministrazioni, facendo riferimento alla disciplina di cui all'articolo 25, L. n. 724/1994 (Legge Finanziaria 1995), tutt'ora in vigore, in quanto non abrogato o modificato dalle disposizioni legislative intervenute successivamente[2].
Detta norma, al fine di garantire la piena ed effettiva trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa, prevede che gli incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca non possano essere conferiti al personale dipendente delle amministrazioni pubbliche, che sia cessato volontariamente dal servizio, pur non avendo il requisito previsto per il pensionamento di vecchiaia, ma in presenza di quello contributivo per la pensione anticipata di anzianità, da parte dell'amministrazione di provenienza o di amministrazioni con le quali detto personale abbia avuto rapporti di lavoro o impiego nei cinque anni precedenti a quello della cessazione dal servizio.
Come già osservato nella nota richiamata, anche alla luce delle precisazioni fornite, in altra occasione, dal Dipartimento della funzione pubblica, la disposizione della legge finanziaria del 1995 riguarda l'ipotesi in cui il collocamento a riposo sia avvenuto per dimissioni volontarie (pensione anticipata di anzianità), non ponendo invece impedimenti al conferimento degli incarichi di consulenza in caso di collocamento a riposo d'ufficio, per limiti di età o contributivi.
Si è, inoltre, evidenziata la duplice ratio della norma in argomento, quale individuata dalla Corte dei Conti: la salvaguardia della imparzialità e trasparenza nel conferimento degli incarichi, atteso che è proprio nei particolari casi di ex dipendenti dell'amministrazione che tali esigenze si pongono in modo più pressante, da una parte; la finalità di garantire risparmi di spesa, impedendo il cumulo tra pensione e retribuzione, dall'altra[3].
Anche la Corte Costituzionale ha rilevato come il divieto di cui all'art. 25, L. n. 724/1994, 'tende ad arginare il fenomeno di dimissioni accompagnate da incarichi ad ex dipendenti, sì da garantire la piena ed effettiva trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa' (C. Cost., n. 406/1995).
E dunque, avuto riguardo alla normativa richiamata e alle precisazioni acquisite in merito dal Dipartimento della funzione pubblica, si ritiene che non vi siano impedimenti al conferimento dell'incarico di collaudatore all'ex dipendente, qualora il collocamento in quiescenza, che l'Ente riferisce essere avvenuto per anzianità di servizio, abbia avuto luogo d'ufficio, per raggiunti limiti contributivi. Non si può, invece, procedere a tale affidamento nel caso in cui il dipendente, avendo raggiunto i requisiti per la pensione anticipata di anzianità, abbia volontariamente posto fine al suo rapporto di servizio.
Per completezza di analisi, in materia di conferimento di incarichi esterni, si richiama, infine, l'attenzione, sul contenuto dell'art. 7, D.Lgs. n. 165/2001, che ne disciplina espressamente i requisiti, ed in particolare sul comma 6-bis dell'art. 7, quale novellato dall'art. 32 del D.L. n. 223/2006 (Decreto Bersani, 'Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale'), a norma del quale la pubblica amministrazione non può affidare un incarico ad un soggetto esterno se non si è prima dotata di un apposito regolamento con il quale disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione[4].
---------------
[1] La nota è consultabile nella banca dati on line della Regione FVG all'indirizzo web: http://autonomielocali.regione.fvg.it/aall/opencms/AALL/Servizi/pareri/
[2] Parere ANCI del 18.09.2007
[3] Corte dei Conti, Puglia, deliberazione n. 3/2010. Nello stesso senso, Corte dei Conti, Umbria, sentenza n. 235/2006. Nel contesto dell'art. 25, L. 724/1995, la trasparenza e l'imparzialità passano da attributi generali dell'azione amministrativa a specifici beni/valori da tutelare, in relazione agli abusi intrinsecamente presenti nel conferimento di incarichi a chi, già dipendente dell'amministrazione che attribuisce gli incarichi stessi, ha volontariamente posto fine al suo rapporto di servizio con l'amministrazione, manifestando così un chiaro disinteresse all'espletamento di ulteriori attività lavorative con la medesima .... Il divieto imposto dall'art. 25 in argomento deve ritenersi non più operante dalla data in cui il soggetto interessato ha raggiunto il requisito del pensionamento di vecchiaia per aver compiuto il 65° anno di età.
[4] La norma è richiamata dalla giurisprudenza della Corte dei Conti: CdC, deliberazione n. 25 del 19.11.2010 (10.08.2011 - link a www.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: L’onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo spetta a chi ha commesso l'abuso. Secondo il principio generale previsto dall'art. 2697 del codice civile, infatti, “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, e con riguardo alla realizzazione di opere in tempo utile per poter fruire del condono, ad esempio, si è affermato che è onere del privato fornire la prova sulla data di ultimazione dell'abuso, in quanto la pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio alla data prevista dalla legge, mentre il privato è normalmente in grado di esibire idonea documentazione comprovante la conclusione dell’opera.
Tale onere può ritenersi a sufficienza soddisfatto solo quando le prove addotte risultano obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrono la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto, mentre la semplice produzione di una dichiarazione sostitutiva non può in alcun modo assurgere al rango di prova. E’ stato inoltre puntualizzato che, nel processo civile, alle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà deve negarsi qualsiasi rilevanza, sia pure indiziaria, qualora costituiscano l’unico elemento esibito in giudizio al fine di provare un elemento costitutivo dell'azione o dell'eccezione, atteso che la parte non può derivare elementi di prova a proprio favore –ai fini del soddisfacimento dell'onere di cui all'art. 2697 c.c.– da proprie dichiarazioni non asseverate da terzi.
Va preliminarmente osservato in linea di principio come l’onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo spetti a chi ha commesso l'abuso (Consiglio di Stato, sez. IV – 31/01/2012 n. 478). Secondo il principio generale previsto dall'art. 2697 del codice civile, infatti, “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, e con riguardo alla realizzazione di opere in tempo utile per poter fruire del condono, ad esempio, si è affermato che è onere del privato fornire la prova sulla data di ultimazione dell'abuso, in quanto la pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio alla data prevista dalla legge, mentre il privato è normalmente in grado di esibire idonea documentazione comprovante la conclusione dell’opera (Consiglio di Stato, sez. IV – 27/11/2010 n. 8298; si veda anche TAR Campania Napoli, sez. VIII – 02/07/2010 n. 16569; TAR Lombardia Brescia, sez. I – 08/04/2010 n. 1506).
E’ stato altresì sottolineato che tale onere può ritenersi a sufficienza soddisfatto solo quando le prove addotte risultano obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrono la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto, mentre la semplice produzione di una dichiarazione sostitutiva non può in alcun modo assurgere al rango di prova (TAR Liguria, sez. I – 08/03/2012 n. 367). E’ stato inoltre puntualizzato che, nel processo civile, alle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà deve negarsi qualsiasi rilevanza, sia pure indiziaria, qualora costituiscano l’unico elemento esibito in giudizio al fine di provare un elemento costitutivo dell'azione o dell'eccezione, atteso che la parte non può derivare elementi di prova a proprio favore –ai fini del soddisfacimento dell'onere di cui all'art. 2697 c.c.– da proprie dichiarazioni non asseverate da terzi (TAR Lombardia Milano, sez. II – 24/02/2012 n. 617) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.05.2012 n. 838 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L'art. 35 della l. 865/1971 è norma inderogabile che va ad integrare la disciplina dettata dalle singole convenzioni stipulate dal Comune con i beneficiari, ex art. 1339 c.c (inserzione automatica di clausole e di prezzi imposti per legge).
Il testo normativo rende palese il diritto del Comune di recuperare quanto speso sia per l’acquisizione delle aree (corrispettivo da adeguare all’effettiva somma dovuta agli espropriati a seguito della definizione della pratica espropriativa) sia per la loro urbanizzazione, come dal costante orientamento della giurisprudenza.
In relazione al primo profilo, va rilevato come sia centrale nella definizione della vicenda la disamina della norma contenuta nell’art. 35 legge n. 865/1971. Tale disposizione prevede esplicitamente che: “la convenzione stipulata dal Comune per concedere il diritto di superficie sulle aree incluse nel P.E.E.P. deve prevedere il corrispettivo della concessione in misura pari al costo di acquisizione delle aree, nonché al costo delle relative opere di urbanizzazione realizzate o da realizzare, allo scopo evidentemente di assicurare la copertura delle spese complessivamente sostenute o da sostenere da parte dell’Amministrazione”.
Si tratta di norma inderogabile che va ad integrare la disciplina dettata dalle singole convenzioni stipulate dal Comune con i beneficiari, ex art. 1339 c.c (inserzione automatica di clausole e di prezzi imposti per legge).
Il testo normativo rende palese il diritto del Comune di recuperare quanto speso sia per l’acquisizione delle aree (corrispettivo da adeguare all’effettiva somma dovuta agli espropriati a seguito della definizione della pratica espropriativa) sia per la loro urbanizzazione, come dal costante orientamento della giurisprudenza (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 03.07.2003, n. 3982).
Peraltro, anche nella deliberazione 2/03, al punto 5 del dispositivo, viene prevista la possibilità di richiedere l’eventuale conguaglio, per cui, poiché la stessa deliberazione fa poi rinvio nelle convenzioni d’assegnazione, appare irrilevante che queste ultime non contengano espressamente una clausola dello stesso tenore.
Per altro verso, non è possibile desumere alcun comportamento illegittimo del Comune di Bussolengo a fronte dell’omessa comunicazione nei confronti degli assegnatari, dell’instaurazione del procedimento dinanzi alla Corte d’Appello di Venezia per l’opposizione alla stima e concernente la controversia tra il Comune ed il proprietario espropriato, in quanto gli appellanti, in qualità di soggetti esterni alla procedura ablatoria, non erano soggetti necessari del processo civile. Le parti processuali di tale giudizio rimanevano esclusivamente l’espropriato e l’espropriante, salvi i rapporti ulteriori esistenti tra amministrazione e soggetti beneficiari dell’esproprio.
Infine, la mancata indicazione dell’autorità e del termine entro il quale ricorrere non sono elementi di illegittimità del provvedimento, ma possono solo permettere, nei casi in cui questo ricorra, l’applicazione dell’errore scusabile in favore del soggetto interessato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.05.2012 n. 2854 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di distanze legali tra edifici o dal confine, mentre non sono a tal fine computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano funzione meramente ornamentale, di finitura od accessoria di limitata entità, come le mensole, le lesene, i cornicioni, le grondaie e simili, invece, rientrano nel concetto civilistico di costruzioni, le parti dell'edificio, quali scale, terrazze e corpi avanzati (c.d. aggettanti) che, se pur non corrispondono a volumi abitativi coperti, sono destinate ad estendere ed ampliare la consistenza del fabbricato.
Lo stesso può dirsi per le opere di contenimento che, comunque progettate in relazione alla situazione dei luoghi ed alla soluzione esteticamente ritenuta più confacente dal committente, hanno una struttura che deve essere idonea per consistenza e modalità costruttive ad assolvere alla funzione di contenimento ed una funzione, che non è quella di delimitare, proteggere ed eventualmente abbellire la proprietà, ma essenzialmente di sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi dello stesso.
Opere tali da dovere essere riguardate, sotto il profilo edilizio, come opere dotate di una propria specificità ed autonomia, in una accezione che comprende tutte le caratteristiche proprie dei fabbricati, donde l'obbligo di rispetto di tutti gli indici costruttivi prescritti dallo strumento urbanistico e, in particolare, delle distanze dal confine privato.
---------------
Ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali di origine codicistica o prescritte dagli strumenti urbanistici in funzione integrativa della disciplina privatistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera.
Ai fini del rispetto delle distanze fra costruzioni non rileva il materiale utilizzato per la fabbrica, richiedendosi soltanto una durevolezza dell'opera comunemente riconoscibile anche alle opere in legno o ferro od altri materiali leggeri, purché infissi al suolo non transitoriamente.
---------------
Costituisce costruzione, agli effetti della disciplina del c.c. sulle distanze legali, ogni manufatto che, per struttura e destinazione, ha carattere di stabilità e permanenza (nella specie il manufatto, con finestra, era coperto da tettoia formata da travi con soprastanti lamiere, ed era destinato a fienile, magazzino e pollaio).
---------------
Analoga nozione estensiva del concetto di “fabbricato” è stata dettata dalla Corte di Cassazione ai fini dell'art. 907 c.c., diretto a preservare l'esercizio delle vedute da ogni eventuale ostacolo con carattere di stabilità, in quanto la nozione di costruzione è comprensiva non solo dei manufatti in calce e mattoni, ma di qualsiasi opera che, indipendentemente dalla forma e dal materiale con cui è stata realizzata, determini un ostacolo del genere (nella specie, il giudice del merito aveva ritenuto che costituisse costruzione nel senso anzidetto una veranda che ostacolava la veduta dal balcone e dalla finestra sovrastanti, anche se ottenuta mediante la posa in opera, su correntini infissi nel muro, di lastre di fibrocemento facilmente asportabili, in quanto bullonate a tali correntini. La C.S., nell'enunciare il precisato principio di diritto, ha confermato tale decisione).
Rileva in proposito il Collegio che, per condivisa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “in tema di distanze legali tra edifici o dal confine, mentre non sono a tal fine computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano funzione meramente ornamentale, di finitura od accessoria di limitata entità, come le mensole, le lesene, i cornicioni, le grondaie e simili, invece, rientrano nel concetto civilistico di costruzioni, le parti dell'edificio, quali scale, terrazze e corpi avanzati (c.d. aggettanti) che, se pur non corrispondono a volumi abitativi coperti, sono destinate ad estendere ed ampliare la consistenza del fabbricato.
Lo stesso può dirsi per le opere di contenimento, quali indubbiamente si configurano quelle di cui al caso di specie che, comunque progettate in relazione alla situazione dei luoghi ed alla soluzione esteticamente ritenuta più confacente dal committente, hanno una struttura che deve essere idonea per consistenza e modalità costruttive ad assolvere alla funzione di contenimento ed una funzione, che non è quella di delimitare, proteggere ed eventualmente abbellire la proprietà, ma essenzialmente di sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi dello stesso.
Opere tali da dovere essere riguardate, sotto il profilo edilizio, come opere dotate di una propria specificità ed autonomia, in una accezione che comprende tutte le caratteristiche proprie dei fabbricati, donde l'obbligo di rispetto di tutti gli indici costruttivi prescritti dallo strumento urbanistico e, in particolare, delle distanze dal confine privato” (Consiglio Stato, sez. IV, 30.06.2005, n. 3539)
In modo pressoché simmetrico, la giurisprudenza civile di legittimità ha ancora di recente condivisibilmente affermato che “ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali di origine codicistica o prescritte dagli strumenti urbanistici in funzione integrativa della disciplina privatistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera” (Cassazione civile, sez. II, 17.06.2011, n. 13389).
La giurisprudenza civile di merito, altrettanto condivisibilmente, ad avviso del Collegio ha poi fatto presente che ai fini del rispetto delle distanze fra costruzioni non rileva il materiale utilizzato per la fabbrica, richiedendosi soltanto una durevolezza dell'opera comunemente riconoscibile anche alle opere in legno o ferro od altri materiali leggeri, purché infissi al suolo non transitoriamente.
Ne consegue la permanente vigenza dell’insegnamento della Corte di legittimità secondo il quale “costituisce costruzione, agli effetti della disciplina del c.c. sulle distanze legali, ogni manufatto che, per struttura e destinazione, ha carattere di stabilità e permanenza (Nella specie il manufatto, con finestra, era coperto da tettoia formata da travi con soprastanti lamiere, ed era destinato a fienile, magazzino e pollaio)“ (Cassazione civile, sez. II, 24.05.1997, n. 4639).
Per completezza –tenuto conto dei profili sollevati dall’appellato nella propria memoria di replica- si evidenzia che analoga nozione estensiva del concetto di “fabbricato” è stata dettata dalla Corte di Cassazione ai fini dell'art. 907 c.c., diretto a preservare l'esercizio delle vedute da ogni eventuale ostacolo con carattere di stabilità, “in quanto la nozione di costruzione è comprensiva non solo dei manufatti in calce e mattoni, ma di qualsiasi opera che, indipendentemente dalla forma e dal materiale con cui è stata realizzata, determini un ostacolo del genere. (Nella specie, il giudice del merito aveva ritenuto che costituisse costruzione nel senso anzidetto una veranda che ostacolava la veduta dal balcone e dalla finestra sovrastanti, anche se ottenuta mediante la posa in opera, su correntini infissi nel muro, di lastre di fibrocemento facilmente asportabili, in quanto bullonate a tali correntini. La C.S., nell'enunciare il precisato principio di diritto, ha confermato tale decisione)” (Cassazione civile, sez. II, 21.10.1980, n. 5652) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.05.2012 n. 2847 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Al fine di individuare se un manufatto sia o meno interrato, va fatto riferimento al livello naturale del terreno, con la conseguenza che la sporgenza di un manufatto dal suolo va riscontrata con riferimento al piano di campagna, cioè al livello naturale del terreno, e non al livello eventualmente inferiore cui si trovi un finitimo edificio realizzato con abbassamento di quel piano.
---------------
Soltanto i locali costruiti al di sotto dell'originario piano di campagna non sono computabili ai fini dell'applicazione degli standards urbanistici e non concernono al computo della volumetria.
---------------
Ai sensi dell'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, la realizzazione di autorimesse e parcheggi è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra, se non effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale.
Pertanto, le autorimesse, edificate fuori terra, poiché vanno qualificate come nuove costruzioni, sono soggette al pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, in quanto il citato art. 9, comma 2, L. n. 122/1989, nel rinviare al precedente comma 1, si riferisce soltanto alle opere edilizie, destinate a parcheggi, eseguite nei locali siti al piano terra o nel sottosuolo del fabbricato o nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato.
Sul punto giova rammentare che, per costante giurisprudenza di questa Sezione, “al fine di individuare se un manufatto sia o meno interrato, va fatto riferimento al livello naturale del terreno, con la conseguenza che la sporgenza di un manufatto dal suolo va riscontrata con riferimento al piano di campagna, cioè al livello naturale del terreno, e non al livello eventualmente inferiore cui si trovi un finitimo edificio realizzato con abbassamento di quel piano.” (Consiglio Stato, sez. V, 06.12.2010, n. 8547 ed in passato Consiglio Stato, sez. V, 21.10.1991, n. 1231 laddove si è affermato che soltanto “i locali costruiti al di sotto dell'originario piano di campagna non sono infatti computabili ai fini dell'applicazione degli standards urbanistici e non concernono al computo della volumetria.”).
Nel caso di specie, nella incontestabile emergenza processuale secondo cui il piano di calpestio del terrazzo-veranda si trova ad una quota di 85 cm. rispetto alla strada senza uscita, ancora da denominare, che si dirama da Via Brennero, e di 1,52 m. rispetto al terreno di proprietà dell’appellato (costruzione resa possibile, sistemando l’area esterna al fabbricato principale con un terrapieno artificiale) si rende applicabile l’orientamento espresso a più riprese da questo Consiglio di Stato secondo cui “ai sensi dell'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, la realizzazione di autorimesse e parcheggi è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra, se non effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale” (Consiglio Stato, sez. IV, 27.11.2010, n. 8260).
Ne consegue la esattezza dell’affermazione del primo giudice (non specificamente contestata nell’appello, peraltro) secondo cui “le autorimesse, edificate fuori terra, poiché vanno qualificate come nuove costruzioni, sono soggette al pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, in quanto il citato art. 9, comma 2, L. n. 122/1989, nel rinviare al precedente comma 1, si riferisce soltanto alle opere edilizie, destinate a parcheggi, eseguite nei locali siti al piano terra o nel sottosuolo del fabbricato o nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.05.2012 n. 2847 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di opere realizzate sulla base di titolo annullato, la loro demolizione deve essere considerata quale extrema ratio, privilegiando, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati.
---------------
Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune.
Non vi è certamente dubbio che, sulla base del disposto dell'art. 38, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 ed in relazione alla giurisprudenza dominante (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 16.03.2010, n. 1535), nel caso di opere realizzate sulla base di titolo annullato, la loro demolizione deve essere considerata quale extrema ratio, privilegiando, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati.
Tuttavia, nel caso in specie, ciò che appare assente è l’oggetto stesso del titolo abilitativo, come ben evidenziato dal primo giudice in relazione all’impossibilità di identificare un elemento progettuale conforme nelle diverse rappresentazioni. Appare quindi inapplicabile l’ipotesi di una rimozione dei vizi procedimentali, atteso che il profilo di illegittimità attiene all’essenza stessa del manufatto in relazione alla sua concreta dislocazione.
Deve quindi condividersi l’impostazione assunta dal T.U. che, nella fattispecie de qua, ha fatto riferimento al valore preminente dell’art. 31, comma 3, prima parte del T.U. 380/2001, secondo il quale “Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.05.2012 n. 2852 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Certificati. Malattia, no alle visite telefoniche
No alle visite per telefono. La proroga di un periodo di malattia con certificato senza effettuazione di una visita è reato. E vanno incontro a una condanna penale sia il medico sia il paziente.
Lo ha stabilito la V Sez. penale della Corte di Cassazione che, con sentenza 15.05.2012 n. 18687, ha confermato una sentenza della Corte d'appello di Milano.
Il medico è stato ritenuto responsabile di falsità ideologica commessa da pubblico ufficiale (art. 480 del codice penale), mentre la paziente è stata condannata per aver fatto uso del certificato medico «pur conoscendone la falsità» (art. 489 c.p.). Entrambi si erano difesi sostenendo che la donna era stata visitata quattro giorni prima, e aveva poi comunicato per telefono al dottore i sintomi della sua malattia che persistevano.
«La falsa attestazione attribuita al medico», osservano i giudici, «non attiene tanto alle condizioni di salute della paziente, quanto piuttosto al fatto che egli ha emesso il certificato senza effettuare una previa visita e senza alcuna verifica oggettiva delle sue condizioni di salute» (articolo ItaliaOggi del 16.05.2012).

APPALTI: P.a., il risparmio è un imperativo. Acquisti sottomessi al criterio del rapporto qualità-prezzo. La sentenza del Tar Lombardia è la prima che si appella al principio della spending review.
Risparmiare è un dovere per la pubblica amministrazione. Non applicare questo imperativo categorico da parte di un'amministrazione, specie regionale, «è un comportamento antigiuridico» e porta ad invalidare tutti gli atti che vadano in senso opposto.
È stato il TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, ad affermare questo principio con la sentenza 15.05.2012 n. 1350.
Una sentenza che, per rafforzare il suo ragionamento, si è appellata, prima pronuncia in Italia, addirittura al recentissimo decreto legge 07.05.2012, n. 52 sulla spending review, laddove impone alle p.a. di avvalersi, nei propri acquisti, sempre del parametro prezzo-qualità migliore sul mercato, specie se i prezzi fossero più bassi di quelli proposti dalla Consip per beni o servizi comparabili.
Insomma, non ci sono convenzioni o leggi che tengano: se sul mercato si può pagare di meno, si deve aggiudicare la gara al migliore offerente. E se esistono centri di acquisto «pubblici», nazionali o regionali, che però offrono gli stessi beni o servizi a prezzi più alti del mercato, non c'è nessuna legge che possa imporre di avvalersi di questi.
Una pronuncia dal forte impatto «politico», insomma, quella pronunciata, dal Tar della Lombardia, che, nel caso di merito, è intervenuto su uno dei capitoli di spesa che pesano maggiormente sui conti pubblici, cioè la spesa sanitaria sostenuta dalle regioni. In particolare, il Tar ha annullato il provvedimento con il quale l'Azienda ospedaliera Ospedale Sant'Anna di Como, insieme all'Azienda ospedaliera Ospedale civile di Legnano, avevano aggiudicato la fornitura quadriennale di farmaci ed emoderivati alla centrale di acquisti regionale Lombardia Informatica spa, nonostante i prezzi di quest'ultima fossero palesemente superiori a quelli proposti invece dalla società privata fornitrice di farmaci che ha proposto il ricorso in quanto esclusa dalla gara.
E pensare che l'ospedale, inizialmente, aveva riconosciuto e provvisoriamente aggiudicato l'offerta economicamente più vantaggiosa alla società privata. Poi, invece, per il timore di incorrere in chissà quali strali, ha deciso di annullare, in via di autotutela, l'aggiudicazione, rivolgendosi per l'acquisto dei farmaci alla centrale acquisti pubblica della regione Lombardia, nonostante il costo fosse superiore.
«La cieca adesione a una normativa regionale emanata in astratto proprio al fine di ottenere risparmi di spesa per le singole amministrazioni, ma la cui applicazione nella fattispecie concreta ha determinato, al contrario, un risultato deteriore per le condizioni economiche di aggiudicazione della fornitura dei farmaci in questione», dicono i giudici, va censurata. «E ciò, anche in considerazione del particolare momento di congiuntura economica in cui si trova il paese, che dovrebbe far propendere per scelte dirette ad un maggior risparmio per la spesa pubblica».
E per far capire alle regioni e alle amministrazioni che non è più tempo di seguire solo le leggi astratte, ma che è invece ora di risparmiare, affidandosi al mercato, se più conveniente, il Tar lombardo ha fatto un excursus della normativa, sia nazionale che regionale, in materia di acquisti da parte delle p.a., citando da ultimo l'articolo 7, primo comma, del decreto legge 52/2012 sulla spending review, che impone a tutte le pa, regioni comprese, di fare acquisti applicando «parametri prezzo-qualità migliorativi rispetto a quelli dei bandi pubblicati da Consip per beni o servizi comparabili».
Nell'annullare gli atti dell'azienda sanitaria, il Tar ha anche condannato l'ospedale ai danni per colpa in quanto, «pur consapevole del risparmio di spesa che avrebbe ottenuto completando la procedura in questione, in astratta applicazione di una norma di legge ha omesso la necessaria ponderazione nella valutazione degli interessi sottesi all'esercizio del potere di autotutela, ponendo nel nulla l'aggiudicazione provvisoria nei confronti della ricorrente, oltre all'antigiuridicità del comportamento tenuto dall'amministrazione, causativo di un danno consistente nell'aver impedito alla società di eseguire la fornitura di medicinali per più di un anno» (articolo ItaliaOggi del 19.05.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il comune che non ha provveduto alla integrale ottemperanza della sentenza si è visto infliggere (dal CdS) la sanzione di € 50 al giorno, da corrispondere per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza dopo il decorso dei termini prima assegnati di sessanta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente sentenza e di sessanta giorni per l’effettivo pagamento, e fino all’effettivo pagamento ad opera dell’amministrazione o del Commissario ad acta.
Deve essere accolta la specifica domanda presentata dalla parte ricorrente ex articolo 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo, che ha introdotto, in via generale, nel processo amministrativo, l’istituto della cd. penalità di mora, già regolato per il processo civile, con riguardo alle sentenze aventi per oggetto obblighi di fare infungibile o di non fare, dall’art. 614 bis del codice di procedura civile, aggiunto dall’art. 49 della legge 18.06.2009, n. 69.
Anche con la sentenza di ottemperanza, può invero essere fissata, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e in assenza di ulteriori ragioni ostative, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato, con una statuizione costituente titolo esecutivo.
La misura prevista dall’art. 114, comma 4, lettera e), del c.p.a. va infatti considerata applicabile anche alle sentenze di condanna pecuniarie della p.a., trattandosi di un modello normativo caratterizzato da importanti differenze rispetto alla previsione di cui all’art. 614-bis c.p.c., (applicabile solo alla violazione di obblighi di fare infungibile o di non fare).
La citata misura (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 6688 del 20.12.2011), assolve infatti ad una finalità sanzionatoria e non risarcitoria in quanto non è volta a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento.
Nel processo amministrativo l’istituto presenta un portata applicativa più ampia che nel processo civile, in quanto l’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo non ha riprodotto il limite, stabilito della norma di rito civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi per oggetto un non fare o un fare infungibile.
Detta soluzione va ricondotta alla peculiarità del rimedio dell’ottemperanza che, grazie al potere sostitutivo esercitabile dal giudice in via diretta o mediante la nomina di un commissario ad acta, non trova, a differenza del giudizio di esecuzione civile, l’ostacolo della non surrogabilità degli atti necessari al fine di assicurare l’esecuzione in re del precetto giudiziario; ne deriva che, nel sistema processuale amministrativo, lo strumento in esame non mira a compensare gli ostacoli derivanti dalla non diretta coercibilità degli obblighi di contegno sanciti dalla sentenza del giudice civile mentre del rimedio processuale civilistico è volto alla generale finalità di dissuadere il debitore dal persistere nella mancata attuazione del dovere di ottemperanza.
Nel caso di specie risultano sussistenti tutti i presupposti stabiliti dall’art. 114 cit. per l’applicazione della sanzione: la richiesta di parte, formulata con il ricorso, l’insussistenza di profili di manifesta iniquità e la non ricorrenza di altre ragioni ostative.
La misura della sanzione va dunque effettuata, in difetto di disposizione sul punto da parte del codice del processo amministrativo, ai parametri di cui all’art. 614-bis del codice di procedura civile e si deve valutare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura di € 50 al giorno, da corrispondere per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza dopo il decorso dei termini prima assegnati di sessanta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente sentenza e di sessanta giorni per l’effettivo pagamento, e fino all’effettivo pagamento ad opera dell’amministrazione o del Commissario ad acta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2012 n. 2744 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: L’accettazione dell'indennità di esproprio non esclude l'interesse a far riscontrare le eventuali illegittimità del procedimento di espropriazione ed occupazione d'urgenza, in vista anche del maggior ristoro che il privato può ottenere a titolo risarcitorio dell'accertata illiceità conseguente all'annullamento degli atti di sottrazione del bene.
---------------
In tema di espropriazione per pubblica utilità, la decorrenza del periodo di occupazione legittima inizia non già dal giorno della dichiarazione di p.u. dell'eseguenda opera pubblica (che non comporta, di per sé, la necessità dell'occupazione d'urgenza del fondo ad essa asservito), ma dal giorno dell'emanazione, ex art. 71 della legge n. 2359 del 1865, del decreto autorizzativo, se immediatamente operativo nei confronti dell'occupante, con conseguente, contestuale compressione della facoltà dell'occupato.
Innanzi tutto la Sezione ritiene incondivisibile la eccezione di improcedibilità dell’appello formulata dalla difesa del resistente Comune nell’assunto che la accettazione della indennità di esproprio da parte degli appellanti ha comportato rinuncia alla pretesa dedotta in giudizio.
Invero l’accettazione dell'indennità di esproprio non esclude l'interesse a far riscontrare le eventuali illegittimità del procedimento di espropriazione ed occupazione d'urgenza, in vista anche del maggior ristoro che il privato può ottenere a titolo risarcitorio dell'accertata illiceità conseguente all'annullamento degli atti di sottrazione del bene (Consiglio Stato, sez. IV, 02.10.2006, n. 5774).
---------------
Osserva la Sezione che in tema di espropriazione per pubblica utilità, la decorrenza del periodo di occupazione legittima inizia non già dal giorno della dichiarazione di p.u. dell'eseguenda opera pubblica (che non comporta, di per sé, la necessità dell'occupazione d'urgenza del fondo ad essa asservito), ma dal giorno dell'emanazione, ex art. 71 della legge n. 2359 del 1865, del decreto autorizzativo, se immediatamente operativo nei confronti dell'occupante, con conseguente, contestuale compressione della facoltà dell'occupato (Cassazione civile, sez. I, 25.03.2003, n. 4358) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.05.2012 n. 2743 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, l. 241/1990. sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
La giurisprudenza prevalente riconosce oramai al ritardo amministrativo una autonoma risarcibilità, a prescindere dalla fondatezza della pretesa sottostante all’istanza formulata all’amministrazione (fatta eccezione per quelle palesemente infondate o meramente pretestuose). Il tempo è considerato un bene della vita per il cittadino e da esso deriva il suo diritto ad ottenere una risposta alla sua istanza in tempi certi e definiti.
La giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva, ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell'aumento del c.d. "rischio amministrativo" e, quindi, spetta il risarcimento del danno da ritardo a condizione, ovviamente, che tale danno sussista e venga provato e sia escluso che vi sia stato il concorso del fatto colposo del creditore ex art. 1227 c.c..
---------------
La lesione dell’interesse legittimo teso ad ottenere che il procedimento si concluda nel termine di legge o ad ottenere un provvedimento espresso è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. perché occorre che “risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della pubblica amministrazione l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”.
L'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, ossia oltre al danno, l'elemento soggettivo del dolo o della colpa e il nesso di causalità tra danno ed evento. Pertanto, l'accertamento della responsabilità della P.A. per il tardivo esercizio della funzione amministrativa non può ricollegarsi, quale effetto automatico, alla mera constatazione della violazione dei termini del procedimento, Si richiede un quid pluris, ossia che l'inosservanza dei termini procedimentali sia imputabile a colpa o dolo dell'Amministrazione medesima e che il danno sia conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell'Amministrazione.
---------------
Con riferimento alla fattispecie del danno da ritardo, in merito al comportamento corretto e diligente del creditore, è stato anche affermato che il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l'Amministrazione ha provveduto spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all'inerzia impugnando il silenzio-rifiuto; solo in caso di persistente inerzia a seguito di questa procedura può infatti configurarsi la lesione al bene della vita, risarcibile, alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede, nello svolgimento del rapporto qualificato e differenziato tra soggetto pubblico e privato.
Invero, ciò che si risarcisce non è una aspettativa all'agere legittimo dell'Amministrazione, bensì il mancato conseguimento del bene della vita cui si ambiva al momento della proposizione dell'istanza.
La norma codicistica di cui all’art. 2043 c.c., infatti, subordina il risarcimento alla produzione di un danno ingiusto causalmente generato da una condotta illecita, nel caso di specie da individuarsi nell’asserito ritardo, imputabile all'Amministrazione a titolo di dolo o colpa.
Per quanto concerne il merito del ricorso proposto, la ricorrente chiede che le venga risarcito il danno derivante dalla mancata esecuzione della sentenza n. 75/2009 con la quale sono stati annullati gli atti a suo tempo impugnati che sospendevano a tempo indeterminato il procedimento di rilascio della concessione demaniale richiesta.
Con il presente ricorso la ricorrente chiede, quindi, che le venga risarcito il danno da perdita di chance, che si sostanzia in particolare nella perdita della possibilità di un risultato favorevole che la ricorrente ritiene “presente nel suo patrimonio” e che ha comportato l’impossibilità di ottenere e gestire il porto turistico così come progettato. Secondo la difesa della ricorrente sugli Enti intimati incombe una responsabilità da “contatto sociale e procedimentale”, il che, secondo l’allegata relazione tecnica di parte, comporta il risarcimento delle ingenti spese sostenute e del danno da perdita dei canoni di ormeggio e gestione che avrebbe potuto ricavare dai potenziali ormeggianti i posti barca.
Preliminarmente, prima di valutare la fondatezza della domanda risarcitoria proposta, occorre richiamare in questa sede alcuni fondamentali principi in tema di risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi ed in particolare di risarcimento del danno da ritardo nell’attività amministrativa, mai lamentato per tale espressamente in questa sede, ma che è nella sostanza alla base della controversia de qua.
Il diritto ad ottenere il risarcimento del danno nasce da una riconosciuta responsabilità della pubblica amministrazione per inosservanza di obblighi procedimentali incombenti sulla stessa.
Dai principi di efficienza, economicità, imparzialità, correttezza dell’azione amministrativa derivano per l’amministrazione regole ed obblighi che, se violati senza alcuna giustificazione o senza aver di mira il perseguimento di un interesse pubblico superiore, comportano una responsabilità per l’amministrazione stessa. Ciò avviene anche per l’ipotesi di violazione delle regole poste a tutela della partecipazione procedimentale ovvero delle norme che impongono la conclusione nei termini di legge dei procedimenti amministrativi.
La tutela risarcitoria degli interessi legittimi è recente acquisizione e nel tempo la relativa responsabilità dell’amministrazione è stata qualificata in diversi modi: responsabilità contrattuale derivante dal c.d. contatto sociale, precontrattuale, aquiliana e infine anche modello di responsabilità speciale. Attualmente queste differenze e nozioni hanno perso di interesse poiché il Legislatore con l’approvazione del Codice del Processo amministrativo, in linea con la giurisprudenza prevalente, ha qualificato la responsabilità della pubblica amministrazione, derivante dalla lesione di interessi legittimi, in termini di responsabilità aquiliana, i cui elementi costitutivi sono quelli dell’illecito civile.
Nell’ambito della responsabilità civile va inquadrato anche il risarcimento del c.d. danno da ritardo (quale ipotesi atipica di illecito civile) e cioè il danno che il cittadino lamenta per il ritardo con cui l’amministrazione emana il provvedimento favorevole ovvero negativo ma legittimo o, ancora, il danno che si verifica nel caso in cui l’amministrazione non si pronuncia affatto.
Nell’ultimo decennio la problematica inerente la risarcibilità del danno derivante dalla lesione dell’interesse alla conclusione del procedimento nel termine di legge ha assunto grande importanza ed in particolare la giurisprudenza si è confrontata sulla possibilità di considerare quale fonte di responsabilità dell’amministrazione anche il mero ritardo nell’adottare il provvedimento, slegato cioè da ogni valutazione sulla spettanza del bene della vita (Consiglio di Stato, ad. Plenaria n. 7/2005).
Questo dibattito si considera oramai in parte superato poiché la violazione dell’obbligo di concludere con un provvedimento espresso il procedimento amministrativo avviato ad istanza di parte, (dunque di una posizione di interesse legittimo pretensivo), trova espressa tutela, anche risarcitoria.
Alla luce del dettato normativo di cui alla legge 69/2009, che ha modificato la disciplina di cui all’articolo 2–bis della legge 241/1990, infatti, “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
La giurisprudenza prevalente riconosce oramai al ritardo amministrativo una autonoma risarcibilità, a prescindere dalla fondatezza della pretesa sottostante all’istanza formulata all’amministrazione (fatta eccezione per quelle palesemente infondate o meramente pretestuose). Il tempo è considerato un bene della vita per il cittadino e da esso deriva il suo diritto ad ottenere una risposta alla sua istanza in tempi certi e definiti.
La giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva, ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell'aumento del c.d. "rischio amministrativo" e, quindi, spetta il risarcimento del danno da ritardo a condizione, ovviamente, che tale danno sussista e venga provato e sia escluso che vi sia stato il concorso del fatto colposo del creditore ex art. 1227 c.c. (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., n. 684 del 24.10.2011).
La circostanza per cui l’ordinamento dà rilevanza diretta al tempo, a prescindere dalla fondatezza dell’istanza del privato, non significa che l’inutile decorso del tempo viene risarcito sempre e comunque, appunto per il suo solo trascorrere.
L’articolo 2–bis della legge 241/1990, con l’utilizzo di locuzioni quali “danno ingiusto” e inosservanza “dolosa o colposa” del termine, che richiamano l’articolo 2043 c.c., richiede, infatti, che il danno da ritardo risarcibile vada comunque ricondotto agli elementi costitutivi di cui alla disciplina dell’illecito civile.
Il “ritardo risarcibile”, quindi, deve innanzitutto “produrre” un danno considerato ingiusto, e cioè, come pure è stato affermato in dottrina, sostanziare ”la lesione di un interesse giuridicamente protetto nella vita di relazione”. Il danno non iure, deve, poi, conseguire all’inosservanza dolosa o colposa dei termini a provvedere.
Per aversi risarcibilità del ritardo amministrativo, quindi, è necessario, secondo quanto disposto dal Legislatore che si verifichino i due aspetti del danno ingiusto e cioè il danno evento e il danno conseguenza: la lesione illegittima della sfera giuridica e le conseguenze pregiudizievoli che dalla lesione possono derivare.
La lesione dell’interesse legittimo teso ad ottenere che il procedimento si concluda nel termine di legge o ad ottenere un provvedimento espresso è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. perché occorre che “risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della pubblica amministrazione l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo” (cfr. Corte di Cassazione, SS.UU., n. 500/1999).
E’ stato più di recente anche affermato che “l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, ossia oltre al danno, l'elemento soggettivo del dolo o della colpa e il nesso di causalità tra danno ed evento. Pertanto, l'accertamento della responsabilità della P.A. per il tardivo esercizio della funzione amministrativa non può ricollegarsi, quale effetto automatico, alla mera constatazione della violazione dei termini del procedimento, Si richiede un quid pluris, ossia che l'inosservanza dei termini procedimentali sia imputabile a colpa o dolo dell'Amministrazione medesima e che il danno sia conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell'Amministrazione" (cfr. TAR Campania–Napoli - sez. VIII, n. 4942 del 26.10.2011).
Il risarcimento del danno da ritardo, dunque, presuppone, al pari di ogni pregiudizio di cui si rivendichi il ristoro in sede aquiliana, che la lesione del bene della vita “tempo”, integrante danno-evento, sia seguita dalla produzione di conseguenze pregiudizievoli nella sfera patrimoniale e non, ossia il c.d. danno conseguenza, di cui compete al soggetto che agisce in giudizio fornire adeguata dimostrazione sul duplice versante dell’an e del quantum.
Il danno risarcibile, in una prospettiva ermeneutica fedele alle coordinate della Cassazione che escludono la funzione sanzionatoria del sistema della responsabilità aquiliana e che richiedono la dimostrazione di un pregiudizio conseguito, ex art. 1223 c.c., alla lesione dell’interesse giuridicamente tutelato, non è il "tempo perso" in sé ma la conseguenza dannosa che la lesione del bene tempo abbia sortito nella sfera del danneggiato.
Nel rapporto “procedimentale” con la P.A. i beni della vita da tutelare sono quindi due: da una parte l’interesse ad ottenere una delibazione tempestiva della propria istanza e dall’altra quello che si intende conseguire con il favorevole provvedimento richiesto. In caso di inerzia tenuta dall’amministrazione rispetto all’istanza del cittadino, questi può adire il giudice amministrativo sia per chiedere che venga condannata l’amministrazione a pronunciarsi ricorrendo al rito sul silenzio sia per chiedere direttamente il risarcimento del danno che assume gli sia derivato dall’inerzia stessa.
La mancata attivazione del rito sul silenzio, tuttavia, come si dirà a breve, può rilevare ai fini dell’articolo 1227 c.c. (cfr. art. 30 c.p.a.) in ordine all’accertamento della spettanza del risarcimento nonché alla quantificazione del danno risarcibile.
Nel caso in cui manca una pronuncia dell’amministrazione, seppure tardiva, positiva o negativa, per il giudice amministrativo che deve decidere sulla domanda risarcitoria, si pone preliminarmente il problema di andare a valutare la spettanza o meno del bene della vita e, conseguentemente, quello dell’entità del danno lamentato.
Il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita diventa operazione sempre più complessa e delicata a seconda che si tratti di attività amministrativa vincolata ovvero discrezionale. Mentre nel primo caso per il giudice amministrativo è più agevole sindacare dall’esterno la possibilità di ottenere un provvedimento favorevole e quindi valutare l’effettività del danno lamentato, in caso di attività discrezionale detto sindacato necessita di una maggiore cautela per evitare una ingerenza del giudice nel campo del merito amministrativo.
In quest’ultimo caso il risarcimento del danno deve, infatti, essere parametrato alla chance di ottenere il provvedimento favorevole e quindi il giudice andrà a valutare gli elementi che in base ad una semplice ed evidente presunzione, con una mera operazione probabilistica, avrebbero condotto all’assunzione di un provvedimento favorevole se l’Amministrazione avesse rispettato il termine o se si fosse, comunque, determinata, evitando, quindi, di sconfinare in considerazioni di opportunità.
La considerazione che il tempo nel nostro ordinamento, sia un bene della vita, risarcibile ex se, trova un temperamento nella disciplina generale introdotta dal codice del processo amministrativo in tema di azione risarcitoria.
L’articolo 30, al secondo comma prevede che “Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria...”.
Anche questa norma richiama la formula aquiliana del danno ingiusto e si riferisce espressamente sia all’attività provvedimentale illegittima che alle ipotesi di inerzia procedimentale.
La norma introdotta con la legge 69/2009 risulta quindi, temperata dal comma 3 dell’articolo 30 del c.p.a. con il quale si prevede che “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
Tale norma assume valore di canone interpretativo del principio stabilito dal secondo comma dell’articolo 1227 c.c..secondo cui “Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza” e cioè non è risarcibile il danno che il creditore non avrebbe subito se si fosse comportato in maniera collaborativa, comportamento cui è tenuto secondo correttezza.
A tal proposito va richiamato in questa sede quanto affermato dal Supremo Consesso della Giustizia amministrativa con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2011 secondo la quale il comma 3 dell’articolo 30 c.p.a. (applicabile come detto anche in ipotesi di azione di risarcimento derivante da ritardo provvedimentale) “pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. …..
Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili. …..La giurisprudenza più recente, …… ha adottato un’interpretazione estensiva ed evolutiva del comma 2 dell'art. 1227, secondo cui il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall'aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno)…l’obbligo di cooperazione di cui al comma 2 dell’art. 1227 ha fondamento proprio nel canone di buona fede ex art. 1175 c.c. e, quindi, nel principio costituzionale di solidarietà, si deve concludere che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica di cui si è detto, che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno.
Si deve allora preferire al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la sindacabilità delle condotte processuali ai sensi del capoverso dell’art. 1227 c.c., un più duttile criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà di cui la norma in esame è espressione, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche processuale, del creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto” (Cfr. Consiglio di Stato, ad. Plenaria n. 3 del 23.03.2011 cit.).
Proprio con riferimento alla fattispecie del danno da ritardo, in merito al comportamento corretto e diligente del creditore, è stato anche affermato che il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l'Amministrazione ha provveduto spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all'inerzia impugnando il silenzio-rifiuto; solo in caso di persistente inerzia a seguito di questa procedura può infatti configurarsi la lesione al bene della vita, risarcibile, alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede, nello svolgimento del rapporto qualificato e differenziato tra soggetto pubblico e privato (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 18.10.2010, n. 6989, sez. I, 12.01.2011, n. 35).
Invero, ciò che si risarcisce non è una aspettativa all'agere legittimo dell'Amministrazione, bensì il mancato conseguimento del bene della vita cui si ambiva al momento della proposizione dell'istanza.
La norma codicistica di cui all’art. 2043 c.c., infatti, subordina il risarcimento alla produzione di un danno ingiusto causalmente generato da una condotta illecita, nel caso di specie da individuarsi nell’asserito ritardo, imputabile all'Amministrazione a titolo di dolo o colpa (cfr. in proposito TAR Lazio Roma, sez. I, 22.09.2010, n. 32382, sez. II, 05.01.2011 n. 28) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.05.2012 n. 450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’offerta tecnica deve essere separata da quella economica! Pena l’esclusione dalla gara.
La segretezza dell’offerta economica è il principio da osservare nei bandi di gara al fine di garantire la totale imparzialità nella valutazione dell’offerta tecnica e nella modalità di aggiudicazione.
A tal proposito, un’impresa, avendo inserito nella busta dell’offerta tecnica anche una copia di quella economica, viene esclusa dalla gara da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 11.05.2012 n. 2734, respinge l’appello presentato nei confronti del TAR Lombardia, confermando l’esclusione della società ricorrente.
Non avendo consegnato in due buste separate e sigillate l’offerta tecnica e quella economica, c’e stata violazione dell’art. 9 (definizione delle modalità di formulazione dell’offerta) e dell’art. 13 (motivi di esclusione) del Disciplinare di gara.
Il Consiglio di Stato rimarca che tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella economica deve esserci un netto riserbo per poter garantire un’oggettiva valutazione dell’offerta tecnica e sulla conseguente imparzialità nell’aggiudicare la gara (commento tratto da www.acca.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).
---------------
Com’è stato ripetutamente osservato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 21.03.2011, n. 1734; 23.01.2007, n. 196; 11.05.2006, n. 2612) laddove la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica.
Il principio della segretezza dell’offerta economica è infatti presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata.
La delineata peculiarità del delineato bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica ne impone la tutela non solo al fine di evitarne la sua effettiva lesione, ma anche per evitare che esso sia esposto a rischio di lesione, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

INCARICHI PROFESSIONALI: P.a., incarico al legale senza gara. L'affidamento per la difesa in giudizio è contratto d'opera. Il Consiglio di stato esclude che il singolo conferimento costituisca un appalto di servizi.
L'affidamento, da parte di una amministrazione pubblica, di un incarico a un avvocato per la difesa in giudizio non richiede l'esperimento di una procedura selettiva; il singolo conferimento non costituisce un appalto di servizi legali, di assistenza e consulenza giuridica di durata determinata, soggetto al Codice dei contratti pubblici, bensì un contratto d'opera professionale affidabile in via diretta.
È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730 (estensore Francesco Caringella) rispetto ad una vicenda che prende le mosse dal conferimento senza gara –da parte di una amministrazione provinciale– di un incarico a favore di due avvocati per l'impugnativa di un lodo arbitrale che, come spesso accade, aveva visto l'amministrazione soccombente.
In primo grado il Tar Lazio, Latina, sezione prima, con sentenza 604 del 2011, nel presupposto che l'atto di conferimento dell'incarico legale dovesse rientrare nell'ambito dei «servizi legali» di cui all'allegato II B del codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006), aveva affermato la violazione dei principi di evidenza pubblica e conseguentemente aveva accolto il ricorso.
In appello i giudici di Palazzo Spada ribaltano il giudizio di primo grado contestando in toto l'assunto per cui sia l'attività di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo, sia il singolo conferimento di un incarico di patrocinio legale, possano essere ricondotti all'interno della nozione di «servizi legali» di cui al punto 21 dell'allegato II B del Codice degli appalti. La sentenza di appello afferma che l'equiparazione delle due fattispecie di affidamento non corrisponde ad un dato fondamentale che, invece, differenzia le due ipotesi: nel singolo incarico di patrocinio legale vi sono puntuali esigenze di difesa dell'ente locale da difendere, viceversa l'assistenza e la consulenza giuridica si caratterizzano per la presenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell'oggetto e per la predeterminazione della durata.
Per i giudici di Palazzo Spada, se nel primo caso si è in presenza di un contratto d'opera intellettuale, nel secondo caso, invece, si può aderire alla qualificazione del contratto come appalto di servizi in cui le attività professionali si inseriscono all'interno di una organizzazione rispondente ai bisogni dell'amministrazione appaltante. Il Consiglio di stato ricorda anche che fin dal decreto legislativo n. 157/1995 i servizi legali non erano comunque soggetti all'applicazione di tutte le norme del decreto, ma soltanto di quelle in materia di pubblicità successiva e specifiche tecniche.
La sentenza di appello afferma quindi che nella nozione di servizi legali rientrano i «soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto - ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell'organizzazione, della continuità e della complessità»; a tale riguardo il Consiglio di stato cita come esempio la disciplina speciale prevista per i servizi di ingegneria e architettura. Ben altra cosa è quindi il contratto di conferimento dell'incarico difensivo specifico, «integrante mero contratto d'opera intellettuale, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto abbracciata dal legislatore comunitario». In sostanza è la complessità e articolazione della prestazione, unita ad una specifica organizzazione, a differenziare l'appalto di servizi legali rispetto al contratto d'opere professionale.
Da ciò i giudici fanno discendere che al conferimento del singolo e puntuale incarico legale non si applica neanche l'articolo 27 del codice dei contratti pubblici, che delinea una procedura concorsuale (con invito a cinque) «incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell'aleatorietà dell'iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici» (articolo ItaliaOggi del 17.05.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Per le gare non incise dalla disciplina posta dal d.l. 2011 n. 70, spetta alla stazione appaltante valutare se la violazione contributiva commessa da un partecipante ed attestata dal DURC sia grave alla luce di tutti gli elementi di giudizio sussistenti in concreto.
2) E’ fondato e presenta carattere assorbente, per la dimensione sostanziale che presenta, il secondo dei motivi proposti, con il quale si lamenta in termini di carenza motivazionale ed istruttoria, la circostanza che l’amministrazione avrebbe ritenuto grave la violazione contributiva imputata alla ricorrente senza alcuna concreta valutazione e limitandosi a prendere atto del contenuto del documento unico di regolarità contributiva.
La complessità delle questioni giuridiche sottese alle impugnazioni in esame, rende opportuna la ricostruzione del quadro normativo di riferimento, distinguendo la disciplina vigente prima e dopo l’adozione del d.l. 13.05.2011 n. 70, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 13.05.2011, n. 110, entrato in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione ai sensi dell’art. 12 del decreto medesimo e convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 12.07.2011, n. 106.
2.1) Prima della novella l’art. 38, primo comma, lett. i), disponeva l’esclusione dalla gara nei confronti delle imprese “i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
Inoltre, sempre in relazione agli obblighi di regolarità contributiva il terzo comma dell’art. 38 disponeva che “resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25.09.2002, n. 210, convertito dalla legge 22.11.2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14.08.1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”.
Il d.l. 13.05.2011 n. 70 ha tenuto ferme le disposizioni ora viste, mentre ha modificato –mediante la previsione contenuta nell’art. 4, comma 2 lett. b) n. 4)- il comma 2 dell’art. 38 del codice degli appalti, che ora reca un’espressa disciplina del concetto di gravità della violazione contributiva, non presente prima della novella.
In particolare, il vigente comma 2 dell’art. 38 dispone che “ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25.09.2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.11.2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva”.
Il quadro normativo si completa con la disciplina dettata dal Decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale datato 24.10.2007, recante la disciplina del c.d. documento unico di regolarità contributiva (DURC).
Vale precisare, in primo luogo, che la disciplina del DURC non è rilevante solo ai fini della partecipazione ad una gara di appalto, in quanto, ai sensi dell’art. 1 del D.M. 2007, il possesso del DURC è richiesto ai datori di lavoro ai fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall'ordinamento e ai fini della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria; inoltre, è richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell'ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia.
Ai sensi dell’art. 4 del D.M. 2007, il DURC attesta la regolarità dei versamenti dovuti agli Istituti previdenziali e, per i datori di lavoro dell'edilizia, la regolarità dei versamenti dovuti alle Casse edili; a tale fine deve contenere, tra l’altro, la dichiarazione di regolarità, ovvero non regolarità contributiva, con indicazione della motivazione o della specifica scopertura, nonché la data di effettuazione della verifica di regolarità.
Il decreto ministeriale individua, in modo dettagliato e con riferimento alla generalità delle ipotesi in cui rileva il contenuto positivo o negativo del DURC, le condizioni in presenza delle quali gli Istituti Previdenziali devono attestare la regolarità contributiva, fissandole, ai sensi dell’art. 5 in: a) correntezza degli adempimenti mensili o, comunque, periodici; b) corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli Istituti previdenziali come dovuti; c) inesistenza di inadempienze in atto.
Si precisa che, comunque, la regolarità contributiva sussiste in caso di: a) richiesta di rateizzazione per la quale l'Istituto competente abbia espresso parere favorevole; b) sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative; c) istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito.
Ulteriori parametri sono dettati dal comma 3 dell’art. 5, per l’ipotesi in cui la questione della regolarità contributiva si ponga nei confronti di una Cassa edile.
Il successivo art. 8 individua una serie di situazioni non ostative al rilascio del DURC, pur non essendovi certezza in ordine alla regolarità dei versamenti contributivi, distinguendo tra crediti iscritti a ruolo e crediti non ancora iscritti a ruolo.
Così, si prevede che il DURC è rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella di pagamento a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
Inoltre, relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo si dispone che a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarità può essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso; b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l'ipotesi in cui l'Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26.02.1999, n. 46.
L’art. 8, comma 3, del DM detta una disciplina ad hoc per gli appalti pubblici, disponendo che “ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC”.
2.2) La modificazione introdotta dal d.l. 2011 n. 70 pone, in primo luogo, il problema dell’individuazione della disciplina da applicare nel caso in esame.
Il bando di gara è stato pubblicato nella G.U.R.I. del 06.05.2011, pertanto, siccome in forza dell’art. 66, comma 8, del codice degli appalti “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”, non è dubitabile che la fattispecie in esame trovi la propria disciplina nell’art. 38 del d.l.vo 163 secondo il testo vigente prima della novella, in quanto entrata in vigore dopo la pubblicazione del bando.
Né si può giungere a diversa conclusione attribuendo valore interpretativo alla novella, così da assegnarle una valenza retroattiva, in quanto l’art. 4, comma 2, lett. b), n. 4), del d.l. 2011 n. 70 non integra una norma di interpretazione autentica.
Ciò è desumibile dal comma 3 dell’art. 4 del d.l. n. 70, a mente del quale le disposizioni di cui al comma 2, lettere b), si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge medesimo, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla data di entrata in vigore del decreto legge, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Va, pertanto, ribadito che la nuova disciplina contenuta nel secondo comma dell’art. 38 del codice degli appalti non è riferibile al caso di specie.
2.3) Una volta individuate le norme da applicare, sorge una questione interpretativa, essendo necessario stabilire se, prima della novella, l’amministrazione disponesse di poteri valutativi autonomi in ordine alla gravità della violazione contributiva commessa dal partecipante e, quindi, ai fini della sua esclusione dalla gara per difetto di un requisito di ordine generale, o se la gravità fosse correlata ad un parametro quantitativo prestabilito, tale da non lasciare spazio a poteri di apprezzamento discrezionale, con conseguente doverosità dell’esclusione del concorrente non in regola con i versamenti contributivi.
La questione ha dato vita ad un contrasto giurisprudenziale, caratterizzato dalla presenza di due orientamenti nettamente contrapposti ed è stata oggetto di rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che non si è ancora pronunciata sul punto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, ordinanza 05.03.2012, n. 1245).
Un primo orientamento esclude la titolarità di poteri valutativi da parte della stazione appaltante in ordine alla sussistenza in concreto della gravità della violazione commessa, perché, in base al decreto del Ministero del lavoro datato 24.10.2007, proprio la presenza di un DURC negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, obbligherebbe la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza possibilità di effettuare apprezzamenti sulla gravità degli inadempimenti.
In sostanza, l’accertamento dell’esistenza di violazioni contributive spetta agli Istituti Previdenziali, secondo i parametri fissati dal D.M. del 2007, che come, già evidenziato, specifica quale sia, ai fini della partecipazione alle gare di appalto, lo scostamento “non grave tra le somme dovute e quelle versate” che non osta al rilascio del DURC positivo, quantificandolo in quello inferiore o pari al 5%, tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione, o, comunque, uno scostamento inferiore ad € 100,00.
Secondo tale impostazione il DURC negativo non sarebbe sindacabile dalla stazione appaltante, che dovrebbe solo prenderne atto, adottando le conseguenti determinazioni in punto di esclusione dell’impresa interessata.
Di conseguenza, l’art. 38 nel subordinare l’esclusione all’esistenza di violazioni “gravi”, rinvierebbe per la definizione della “gravità” al D.M. del 2007 e, quindi, al contenuto del DURC di volta in volta rilasciato (per questa soluzione si vedano, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. IV, 15.09.2010, n. 6907; Consiglio di Stato, sez. V, 30.06.2011, n. 3912; Consiglio di Stato, sez. V, 16.09.2011, n. 5194; Consiglio di Stato, sez. V, 12.10.2011, n. 5531).
Il Tribunale, non condivide la soluzione ora prospettata ed aderisce alla diversa opzione interpretativa, che riconosce, quanto meno per le fattispecie escluse ratione temporis dall’applicazione della novella introdotta con il d.l. 2011 n. 70, l’esistenza di autonomi poteri valutativi della stazione appaltante, quanto alla gravità della violazione contributiva accertata in capo ad un partecipante e ai fini della sua esclusione dalla gara.
In primo luogo, vale osservare che non è dirimente il contenuto del D.M. del 2007, la cui disciplina non impone la soluzione ermeneutica prospettata dalla prima impostazione.
Sicuramente il D.M. individua quale sia la violazione esistente, ma non grave, che non preclude il rilascio del DURC positivo ai fini della partecipazione ad una gara di appalto; tuttavia, ciò non vuol dire che ogni altra violazione, che pure comporta il rilascio di un DURC negativo, assurga per ciò solo al rango di gravità cui si riferisce l’art. 38, primo comma lett. i), del codice degli appalti e determini automaticamente l’esclusione dalla gara.
Difatti, l’art. 38 non richiama, ai fini della determinazione della nozione di gravità, i contenuti del D.M. 2007, sicché la tesi che estende il concetto di gravità emergente dal D.M. anche ai fini della verifica della sussistenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 non poggia su alcuna previsione normativa.
Più in generale, la disciplina del DM 2007 è tesa a regolare il comportamento degli Istituti Previdenziali, al fine di stabilire in presenza di quali situazioni debba essere rilasciato il DURC positivo, mentre non si rivolge alle stazioni appaltanti e non è diretto, né ad escluderne, né a limitarne i poteri valutativi quanto alla sussistenza dei requisiti di ordine generale.
Né l’autonomia dei poteri valutativi della stazione appaltante si traduce in un sindacato, da parte sua, del contenuto del DURC, così da interferire con i poteri di accertamento della regolarità contributiva assegnati agli Istituti Previdenziali, giacché la valutazione che l’art. 38 rimette all’amministrazione attiene alla gravità della violazione e non alla circostanza che essa sia o meno sussistente.
L’unica interferenza astrattamente configurabile tra i due diversi profili attiene all’ipotesi in cui esiste in concreto una violazione contributiva, che, però, non eccede i limiti posti dall’art. 8, comma 3, del D.M. 2007 e, quindi, conduce al rilascio di un DURC positivo.
L’interferenza è solo apparente, perché nell’ipotesi ora prospettata la violazione, pur commessa in concreto, non è rilevante giuridicamente ai fini della partecipazione ad una gara di appalto e, sempre a tali fini, conduce ad un DURC positivo, sicché la stazione appaltante non può neppure ritenere esistente una violazione contributiva, al di fuori di ogni apprezzamento sulla gravità.
Ne deriva che anche in questo caso i poteri valutativi della stazione appaltante non interferiscono con gli accertamenti degli Istituti Previdenziali, poiché l’amministrazione si trova di fronte ad un DURC positivo, in ragione del fatto che la violazione contributiva commessa non è tale ai fini della partecipazione ad una gara di appalto, sicché deve prenderne atto, con conseguente mancanza del presupposto per la valutazione di gravità.
In via di ulteriore precisazione è opportuno chiarire che il profilo ora esposto non comporta una generalizzata insindacabilità del DURC.
Invero, la produzione della certificazione INPS attestante la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa in materia di appalti pubblici ai fini della ammissione alla gara, sicché appartiene alla cognizione del giudice amministrativo, in giurisdizione esclusiva, anche la verifica della regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara e posta a fondamento delle successive determinazioni della stazione appaltante (cfr. Cass. Civ., SS. UU., ordinanza 11.12.2007, n. 25818; Cass. Civ., SS. UU., 09.02.2011, n. 3169).
L’esistenza di autonomi poteri valutativi della stazione appaltante, in ordine alla gravità della violazione contributiva commessa dal partecipante ed emergente dal DURC, trova conferma nel contenuto dello stesso art. 38, laddove distingue l’apprezzamento della regolarità contributiva del partecipante alla gara dall’accertamento della regolarità medesima in capo all’aggiudicatario.
Invero, l'art. 38 del d.l.vo 2006 n. 163 introduce una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara ai sensi del comma 1, lettera i) e la regolarità contributiva richiesta all'aggiudicatario al fine della stipula del contratto.
Infatti, il concorrente, ai sensi di detta norma, può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione.
Al contrario, al fine della stipula del contratto, il comma 3 dell’art. 38 impone all'affidatario di presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell'art. 2, del d.l. 2002 n. 210, il quale, a sua volta, prevede il rilascio del DURC, che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell'I.N.P.S., dell'I.N.A.I.L. e delle Casse edili.
Ne deriva che, mentre in sede di verifica dei requisiti di ordine generale, il concorrente può essere escluso soltanto quando la stazione appaltante valuta, autonomamente dalle risultanze negative del DURC, il suo debito contributivo come grave e definitivamente accertato, perché non esistono elementi concreti che possano condurre a diversa conclusione, viceversa, prima della stipulazione del contratto, il soggetto individuato come aggiudicatario deve esibire un DURC positivo, dal quale emerga la sua regolarità contributiva, senza che residuino poteri valutativi della stazione appaltante (cfr. in argomento Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2011, n. 4053).
Si badi che, in tale caso, il vincolo per l’amministrazione ad attenersi alla risultanze del DURC deriva dall’espressa previsione normativa del terzo comma dell’art. 38, relativo alla regolarità contributiva dell’aggiudicatario, previsione che difetta rispetto alla regolarità dei soli partecipanti alla gara, per i quali la lettera i) del primo comma dell’art. 38 impone all’amministrazione di apprezzare la gravità della violazione commessa.
Insomma, il legislatore, mentre in sede di accertamento dei requisiti di ordine generale, privilegia una scelta elastica, rimettendo alla valutazione dell’amministrazione la gravità o meno della violazione, al contrario una volta individuato il contraente, mediante l’aggiudicazione, pretende una sua piena regolarità contributiva, senza possibilità di valutazioni ulteriori, perché si tratta di assicurare la completa affidabilità e solidità finanziaria della controparte contrattuale, solidità esclusa a priori verso l’aggiudicatario che presenta irregolarità contributive.
La scelta del legislatore di attribuire poteri valutativi discrezionali alla stazione appaltante in ordine alla gravità della violazione contributiva è coerente con la normativa comunitaria, che rispetto al profilo in esame assume una posizione neutrale.
L’art. 45, comma 2, della direttiva 2004 n. 18 prevede che “può essere escluso” dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico “che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell'amministrazione aggiudicatrice”.
E’ evidente che la disposizione, nella parte in cui prevede una possibilità di scelta rispetto alla configurazione di una certa causa di esclusione, si rivolge al legislatore nazionale, che può decidere di introdurla o meno, mentre non pone preclusioni in ordine al carattere rigido o elastico della formulazione della causa di esclusione nel singolo Stato, ossia non stabilisce a priori se la particolare fattispecie di esclusione debba correlarsi o meno a poteri valutativi della stazione appaltante.
In tale senso, anche la Corte di Giustizia considera -seppure in relazione alle previgenti disposizioni della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, la quale per il profilo in esame dettava norme sostanzialmente sovrapponibili a quelle della direttiva 2004 n. 18- che, salvo il limite dell’impossibilità di prevedere cause di esclusione diverse da quelle ivi indicate e di rispetto dei principi generali di trasparenza e di parità di trattamento, il legislatore statale ha facoltà di inserirle con un grado di rigore variabile, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sent. 09.02.2006 in Cause riunite C- 226/04 e C- 228/04).
A ben vedere, la novella introdotta dal d.l. 2011 n. 70 conforta la tesi che riconosce autonomi poteri valutativi in capo alla stazione appaltante rispetto alla gravità della violazione contributiva.
Invero, il legislatore modificando il secondo comma dell’art. 38 ha cristallizzato il concetto di gravità, ancorandolo alle violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto legge 25.09.2002, n. 210 e così escludendo, per il futuro, l’esistenza di poteri discrezionali in capo all’amministrazione.
Proprio la circostanza che il legislatore sia intervenuto espressamente, al fine di introdurre un meccanismo rigido, tale da escludere un potere di apprezzamento da parte delle stazioni appaltanti, conferma che, per il periodo anteriore alla novella, l’art. 38 lett. i) configura l’esistenza di un tale potere di apprezzamento.
Va, pertanto, ribadito, in conformità all’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Tribunale, che, per le gare non incise dalla disciplina posta dal d.l. 2011 n. 70, spetta alla stazione appaltante valutare se la violazione contributiva commessa da un partecipante ed attestata dal DURC sia grave alla luce di tutti gli elementi di giudizio sussistenti in concreto (cfr. per tale impostazione si vedano, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 16.09.2011, n. 5186; Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2011, n. 4053; Consiglio di Stato, sez. IV, 24.02.2011, n. 1228; Consiglio di Stato, sez. VI, 04.08.2009, n. 4907; Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2009, n. 5896) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 11.05.2012 n. 1341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Per la definizione di “strada”, assume rilievo, ai sensi dell’art. 2, comma primo, del codice della strada, la destinazione di una determinata superficie ad uso pubblico, e non la titolarità pubblica o privata della proprietà.
L’art. 14 del codice della strada assegna all’ente comunale il compito di provvedere alla manutenzione, gestione e pulizia della sede stradale, ma tale obbligo non si estende alle aree estranee circostanti, in particolare alle ripe site nei fondi laterali alle strade.
Le ripe, ai sensi dell’art. 31 del codice della strada, devono essere mantenute dai proprietari delle medesime in modo da impedire e prevenire situazioni di pericolo connesse a franamenti e cedimenti del corpo stradale o delle opere di sostegno, l’ingombro delle pertinenze e della sede stradale, nonché la caduta di massi o altro materiale, qualora siano immediatamente sovrastanti o sottostanti, in taglio o in riporto nel terreno preesistente alla strada, la scarpata del corpo stradale.
In ordine alle connotazione dei luoghi effettuata dal ricorrente, va considerato come, per la definizione di “strada”, assuma rilievo, ai sensi dell’art. 2, comma primo, del codice della strada, la destinazione di una determinata superficie ad uso pubblico, e non la titolarità pubblica o privata della proprietà (cfr., Cass. Sez. II, sent. 17350 del 25.06.2008).
Quanto sopra premesso, l’ordinanza gravata è volta a precisare e ad imporre gli obblighi manutentivi, ordinari e straordinari, previsti ai fini della sicurezza, che incombono sui proprietari e gli aventi titolo dei terreni confinanti con il “corpo stradale”.
In tesi del ricorrente, poiché l’art. 3, punto 10, del d. leg.vo n. 285 del 1992 stabilisce che, qualora non vi siano atti di acquisizione o fasce di esproprio di progetto, come nel suo caso, il “confine stradale” è identificato “nel piede della scarpata se la strada è in rilevato o dal ciglio superiore della scarpata se la strada è in trincea”, gli obblighi manutentivi ed il taglio dei sensi insistenti sulla strada e involgenti le scarpate non sono legittimamente addossabili ai privati.
Va considerato che l’atto impugnato, nell’imporre ai confinanti gli obblighi ivi previsti, nel richiamare esplicitamente la normativa vigente al riguardo, non appare adottato in violazione della suddetta normativa.
Invero, l’ordinanza impone gli obblighi e l’esecuzione dei lavori, relativamente a coloro che siano proprietari o abbiano comunque titolo nei terreni “confinanti” con il corpo stradale.
Al riguardo l’art. 14 del codice della strada assegna all’ente comunale il compito di provvedere alla manutenzione, gestione e pulizia della sede stradale, ma tale obbligo non si estende alle aree estranee circostanti, in particolare alle ripe site nei fondi laterali alle strade.
Le ripe, ai sensi dell’art. 31 del codice della strada, devono essere mantenute dai proprietari delle medesime in modo da impedire e prevenire situazioni di pericolo connesse a franamenti e cedimenti del corpo stradale o delle opere di sostegno, l’ingombro delle pertinenze e della sede stradale, nonché la caduta di massi o altro materiale, qualora siano immediatamente sovrastanti o sottostanti, in taglio o in riporto nel terreno preesistente alla strada, la scarpata del corpo stradale.
Tale impianto normativo non è contraddetto dall’ordinanza in questione, diretta a soggetti responsabili di terreni privati posti oltre il confine stradale, mentre rimangono a carico del Comune gli interventi riguardanti le strade in quanto tali, comprese le fasce di rispetto e le scarpate, ferma rimanendo, ovviamente, l’eventuale responsabilità del confinante che abbia illecitamente operato sulla sede stradale medesima (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 09.05.2012 n. 2158 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La creazione di balconi e l’apertura di finestre, modificando il prospetto principale dell’abitazione, non sono da considerare quale opera di manutenzione straordinaria.
Ciò si verifica anche se non venga alterata la volumetria dell’edificio, perché nuovi balconi e nuove finestre ne alterano i prospetti ed, in definitiva, la sagoma.
---------------
La manutenzione straordinaria ha finalità conservative anche delle strutture (rifacimento globale della pavimentazione, degli intonaci, degli infissi, della copertura), mentre il restauro/risanamento conservativo può incidere addirittura sugli elementi «costitutivi dell'edificio».
Al riguardo va ricordato che gli interventi di manutenzione straordinaria previsti dall'art. 31, lett. b), L. 05.08.1978 n. 457 sono caratterizzati da un duplice limite: uno di ordine funzionale, costituito dalla necessità che i lavori siano diretti alla mera sostituzione o al puro rinnovo di parti dell'edificio, e l'altro di ordine strutturale, consistente nella proibizione di alterare i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari o di mutare la loro destinazione.
---------------
Si è ritenuto in passato che l'apertura di balconi sul prospetto di un edificio richiede necessariamente il rilascio della concessione edilizia e non è assimilabile a lavori di manutenzione straordinaria o a quelli di restauro o risanamento conservativo, assoggettati all'autorizzazione comunale gratuita in virtù del combinato disposto degli art. 31 e 48, l. 05.08.1978, n. 457 e dell'art. 7, d.l. 23.01.1982, n. 9, convertito, con modificazioni, nella l. 25.03.1982, n. 94, posto che gli uni (corrispondenti ad opere o modifiche necessarie per rimuovere o sostituire parti anche strutturali degli edifici) sono diretti alla migliore conservazione degli edifici stessi senza che ne risultino trasformati nei loro aspetti prospettici, mentre gli altri (relativi ad un insieme sistematico di opere per assicurare la funzionalità dell'organismo edilizio) sono ammessi solo nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell' edificio in argomento.
Le predette acquisizioni giurisprudenziali sono confermate dal d.P.R. 06.06.2001 n. 380, con cui è stato emanato il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
Successivamente all’emanazione del predetto T.U. si è ritenuto che l’alterazione del prospetto non sia riportabile a manutenzione straordinaria.
---------------
Gli interventi consistenti ad es. nell'installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi (cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito), possono ritenersi sottratti al regime della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono.
Invece tali strutture non possono ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando abbiano dimensioni tali da arrecare una visibile alterazione del prospetto dell'edificio.
La giurisprudenza amministrativa dominante ritiene che la creazione di balconi e l’apertura di finestre, modificando il prospetto principale dell’abitazione non siano da considerare quale opera di manutenzione straordinaria e tale insegnamento è conforme a quello della giurisprudenza penale (Cass. Pen. III n. 1806/1988).
Ciò si verifica anche se non venga alterata la volumetria dell’edificio, perché nuovi balconi e nuove finestre ne alterano i prospetti ed, in definitiva, la sagoma.
La manutenzione straordinaria ha finalità conservative anche delle strutture (rifacimento globale della pavimentazione, degli intonaci, degli infissi, della copertura), mentre il restauro/risanamento conservativo può incidere addirittura sugli elementi «costitutivi dell'edificio» (Consiglio Stato , sez. VI, 30.09.2008, n. 4694).
Al riguardo va ricordato che gli interventi di manutenzione straordinaria previsti dall'art. 31, lett. b), L. 05.08.1978 n. 457 sono caratterizzati da un duplice limite: uno di ordine funzionale, costituito dalla necessità che i lavori siano diretti alla mera sostituzione o al puro rinnovo di parti dell'edificio, e l'altro di ordine strutturale, consistente nella proibizione di alterare i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari o di mutare la loro destinazione (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 617/2003).
Si è ritenuto in passato che l'apertura di balconi sul prospetto di un edificio richiede necessariamente il rilascio della concessione edilizia e non è assimilabile a lavori di manutenzione straordinaria o a quelli di restauro o risanamento conservativo, assoggettati all'autorizzazione comunale gratuita in virtù del combinato disposto degli art. 31 e 48, l. 05.08.1978, n. 457 e dell'art. 7, d.l. 23.01.1982, n. 9, convertito, con modificazioni, nella l. 25.03.1982, n. 94, posto che gli uni (corrispondenti ad opere o modifiche necessarie per rimuovere o sostituire parti anche strutturali degli edifici) sono diretti alla migliore conservazione degli edifici stessi senza che ne risultino trasformati nei loro aspetti prospettici, mentre gli altri (relativi ad un insieme sistematico di opere per assicurare la funzionalità dell'organismo edilizio) sono ammessi solo nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell' edificio in argomento (Consiglio Stato, sez. V, 03.07.1995, n. 1004).
Le predette acquisizioni giurisprudenziali sono confermate dal d.P.R. 06.06.2001 n. 380, con cui è stato emanato il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
Successivamente all’emanazione del predetto T.U. si è ritenuto che l’alterazione del prospetto non sia riportabile a manutenzione straordinaria.
Così si è ritenuto –ad esempio- che gli interventi consistenti ad es. nell'installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi (cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito), possono ritenersi sottratti al regime della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono.
Invece tali strutture non possono ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando abbiano dimensioni tali da arrecare una visibile alterazione del prospetto dell'edificio (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13.03.2001, n. 1442; TAR Lazio Roma, Sez. II, 15.02.2002, n. 1055) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 09.05.2012 n. 2151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il criterio della vicinitas ed il danno risentito per la realizzazione dell'opera in (ritenuta) violazione delle distanze e del carico urbanistico della zona, integrano, rispettivamente, la legittimazione al ricorso e l'interesse concreto ed attuale, ai sensi dell’art. 100 cpc, all'impugnativa, da parte della ricorrente, proprietaria di un fondo confinante, configurando ex se una posizione qualificata e differenziata al corretto assetto del territorio, a prescindere da qualsiasi esame sul tipo di lesione che, in concreto, possa essere riconducibile alle opere compiute.
---------------
In materia di rilascio di titoli edilizi, non sussiste identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale e di coloro che hanno titolo a ricevere l'avviso del procedimento e/o che possono intervenirvi.
Invero, quando è proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che accolga l'istanza, ma non ha titolo per ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento, in quanto ciò comporterebbe un inutile aggravio per la P.A., in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa.
Invero, il criterio della vicinitas ed il danno risentito per la realizzazione dell'opera in (ritenuta) violazione delle distanze e del carico urbanistico della zona, integrano, rispettivamente, la legittimazione al ricorso e l'interesse concreto ed attuale, ai sensi dell’art. 100 cpc, all'impugnativa, da parte della ricorrente, proprietaria di un fondo confinante, configurando ex se una posizione qualificata e differenziata al corretto assetto del territorio, a prescindere da qualsiasi esame sul tipo di lesione che, in concreto, possa essere riconducibile alle opere compiute (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 20.10.2010, n. 7591).
---------------
Secondo un principio generale in materia di rilascio di titoli edilizi, non sussiste identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale e di coloro che hanno titolo a ricevere l'avviso del procedimento e/o che possono intervenirvi (ex plurimis: Cons. Stato Sez. VI: 12.04.2000 n. 2185 e 15.09.1999 n. 1197).
Invero, quando è proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che accolga l'istanza, ma non ha titolo per ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento, in quanto ciò comporterebbe un inutile aggravio per la P.A., in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 18.04.2005 n. 1773).
Né, nel caso di specie, risulta comprovata una posizione differenziata, che abilitava la ricorrente a ricevere detta comunicazione (per effetto della presentazione di diffide, esposti, istanze di accesso etc., intese ad evidenziare alla P.A. la supposta illegittimità dell’opera), qualificandola alla stregua di controinteressata in sede procedimentale: infatti, nella nota del Comune prot. 16362 del 15.04.2008, si indicano genericamente soltanto “ripetute denunce circa la conformità dei lavori di completamento”, senza alcun riferimento a dati ed elementi certi.
Inoltre, non vi è prova in atti che il Comune sia stato reso edotto del contenzioso civile pendente fra la ricorrente e la controinteressata società, in ordine all’attività edilizia per cui è causa (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza 09.05.2012 n. 433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata, con la conseguenza che, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei vari terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive (quote di) proprietà.
Infatti, poiché nel computo della volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni e, in particolare, il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, le quali devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua.
In caso di preesistenza di edificio condominiale, la volumetria residua disponibile, secondo i principi generali che regolano l’uso della cosa comune ai sensi degli artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 cod. civ., resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle quote risultanti dalle tabelle millesimali, sicché il frazionamento di un’area di proprietà esclusiva di uno dei condomini non può incidere sulla volumetria residua disponibile (in misura proporzionale) dai vari proprietari. Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione d’immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può essere computata entro i soli limiti della volumetria residua allo stesso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva, salvo un eventuale asservimento delle parti in (com)proprietà degli altri condomini con specifico atto che, quale atto di natura negoziale di straordinaria amministrazione, esige il consenso di tutti i condomini.
Si osserva in linea di diritto che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata, con la conseguenza che, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei vari terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive (quote di) proprietà. Infatti, poiché nel computo della volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni e, in particolare, il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, le quali devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 16.02.1987, n. 97; C.d.S., Sez. V, 17.05.1996; C.d.S., Sez. V, 10.02.2000, n. 749).
In caso di preesistenza di edificio condominiale, la volumetria residua disponibile, secondo i principi generali che regolano l’uso della cosa comune ai sensi degli artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 cod. civ., resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle quote risultanti dalle tabelle millesimali, sicché il frazionamento di un’area di proprietà esclusiva di uno dei condomini non può incidere sulla volumetria residua disponibile (in misura proporzionale) dai vari proprietari. Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione d’immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può essere computata entro i soli limiti della volumetria residua allo stesso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva, salvo un eventuale asservimento delle parti in (com)proprietà degli altri condomini con specifico atto che, quale atto di natura negoziale di straordinaria amministrazione, esige il consenso di tutti i condomini (v., su tale ultimo punto, C.d.S., Sez. V, 28.06.2000, n. 3637).
Applicando le enunciate coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie sub iudice, deve pervenirsi alla conclusione che lo scorporo della superficie di 436 mq dalla p.m. 1, di proprietà esclusiva dell’originario controinteressato, in assenza di idoneo titolo di asservimento delle parti di proprietà degli altri condomini, consentiva la realizzazione della nuova costruzione entro i limiti della sola volumetria pro quota residua riferibile alla parte di proprietà esclusiva dello stesso controinteressato, senza che l’area risultante dal frazionamento potesse considerarsi alla stregua di superficie edificabile ex novo prescindendo dalle preesistenze, pena la violazione dei diritti degli altri condomini sulla volumetria residua riferibile alla p.ed. 292 e la carenza in parte qua di titolo legittimante ex art. 70, comma 1, l. 11.08.1997, n. 13, (l. urb. prov.) in capo al richiedente la concessione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2012 n. 2642 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diniego di concessione o di autorizzazione a costruire, importando una contrazione dello jus aedificandi del proprietario, necessita di una circostanziata motivazione, esplicativa delle reali ragioni impeditive, da individuarsi in un contrasto del progetto presentato con precise norme urbanistiche, esplicitamente indicate.
La motivazione è, in particolare, necessaria sia per consentire all’interessato di dedurre specifiche ragioni per confutare la legittimità del provvedimento sia per adeguare eventualmente il progetto alle esigenze urbanistiche e paesaggistiche che si è inteso tutelare.
A tutela del buon andamento amministrativo e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, nonché per evidenti ragioni di logica, la motivazione deve precedere e non seguire cronologicamente la parte dispositiva del provvedimento, sì che non ne è consentita l’integrazione postuma in corso di causa con la specificazione di elementi di fatto.
Il Collegio sottolinea che secondo il condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa <<il diniego di concessione o di autorizzazione a costruire, importando una contrazione dello jus aedificandi del proprietario, necessita di una circostanziata motivazione, esplicativa delle reali ragioni impeditive, da individuarsi in un contrasto del progetto presentato con precise norme urbanistiche, esplicitamente indicate.
La motivazione è, in particolare, necessaria sia per consentire all’interessato di dedurre specifiche ragioni per confutare la legittimità del provvedimento sia per adeguare eventualmente il progetto alle esigenze urbanistiche e paesaggistiche che si è inteso tutelare (Cfr. ex multis: Tar Basilicata, 19.09.2003, n. 897; Tar Campania Napoli, V, 15.04.2002, n. 109; Tar Calabria Reggio Calabria, 11.04.2002, n. 227; Tar Campania Napoli, IV, 18.12.2001, n. 5507).
Né possono essere presi in considerazione i rilievi formulati in giudizio dal Comune resistente […]. Ciò in quanto a tutela del buon andamento amministrativo e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, nonché per evidenti ragioni di logica, la motivazione deve precedere e non seguire cronologicamente la parte dispositiva del provvedimento, sì che non ne è consentita l’integrazione postuma in corso di causa con la specificazione di elementi di fatto (da ultimo: Consiglio Stato, VI, 12.11.2009, n. 6997; Consiglio Stato, VI, 29.05.2008, n. 2555; Cons. Stato, V, 25.01.2003, n. 342)>> (Tar Basilicata, I, 09.04.2010, n. 180; v. anche Tar Toscana, III, 14.09.2010, n. 5938).
Nel caso in oggetto, appunto, l’amministrazione si limitava, illegittimamente, a denunciare un generico contrasto dell’intervento con la <<normativa stabilita dal vigente Regolamento Edilizio Comunale e dalle N.T.A. del P.R.G.>> (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 07.05.2012 n. 775 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: ANTIMAFIA/Il Consiglio di stato sulla cessione d'azienda. Appalti, conta la moralità anche degli ex manager.
Chi compra l'azienda e vuole ottenere l'appalto pubblico deve documentare che il management uscente fosse in possesso dei requisiti di moralità per fare affari con la pubblica amministrazione.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 04.05.2012 n. 10, intervenendo su una fattispecie anteriore alla legge 106/2011, che ha modificato il codice dei contratti pubblici.
Diritti garantiti. Bocciata la tesi che privilegia l'interpretazione letterale della norma, sul rilievo che ogni lettura estensiva finirebbe con ledere l'affidamento dei partecipanti, la par condicio tra i concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione alla gare d'appalto, oltre che la libertà d'iniziativa economica costituzionalmente tutelata.
Il punto è che non si tratta di individuare per estensione altre cause ostative ma di verificare se la norma già di per sé comprenda o meno ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono, sicché il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al concorrente.
E Palazzo Spada ritiene che nella causa di esclusione in esame non può non ricadere anche l'ipotesi in cui affiori l'intento di eludere la norma in relazione a vicende in atto o prevedibili. Non bisogna dimenticare, infatti, che la ratio della norma è tentare di evitare che la criminalità metta le mani sugli appalti pubblici. Insomma, in caso di cessione d'azienda antecedente alla partecipazione ad una gara d'appalto il cessionario deve presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'articolo 38, comma 2, lettera c), del dlgs 163/2006 anche in riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell'ultimo triennio (ora nell'ultimo anno).
Vantaggi e svantaggi. Il cessionario, comunque, può dimostrare che nel caso concreto è intervenuta completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell'azienda ceduta nell'ultimo triennio (ora nell'ultimo anno).
E se la dichiarazione non è presentata? Se il bando non contiene al riguardo una comminatoria di esclusione ad hoc, l'azienda potrà essere esclusa soltanto qualora sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito di moralità in capo agli amministratori uscenti. La spiegazione, peraltro, va ricercata nell'antico brocardo latino «ubi commoda, ibi incommoda», vale a dire che chi subentra nell'azienda deve farsi carico degli svantaggi oltre che dei vantaggi che scaturiscono dal trasferimento dell'impresa. Il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze delle eventuali responsabilità del cedente sullo stesso piano.
Nel caso di specie al centro del mirino c'è un'azienda di Gomorra: l'operazione, all'ombra di sospette collusioni con la camorra, sembra posta in essere per mettere l'azienda ceduta al riparo da eventuali interdittive antimafia (articolo ItaliaOggi del 19.05.2012).

URBANISTICA: Il piano di zona per l’edilizia residenziale pubblica previsto dalla l. n. 167/1962 si connota in termini di strumento urbanistico di secondo livello rispetto al programma di fabbricazione e che, avendo una natura ed un procedimento specializzato, con estensione limitata e finalizzata ad acquisire le sole aree per costruire alloggi da assegnare a categorie popolari e per creare i relativi standards, neppure può assimilarsi tout court agli altri strumenti urbanistici esecutivi di quelli generali.
Esso integra, cioè, una tipologia di programmazione a sé stante, con cui l’amministrazione opera le proprie scelte di distribuzione temporale degli interventi previsti, tenendo conto di tutte le variabili (fabbisogno abitativo, finanziamenti, necessità di urbanizzazione, ecc.) e delle necessarie interconnessioni con altri strumenti urbanistici, e che assolve simultaneamente più funzioni, producendo effetti giuridici di ordine diverso: da un lato, è una species del genus dei piani urbanistici particolareggiati –e in questo senso attua e specifica, per una limitata porzione del territorio comunale, le previsioni del piano regolatore generale mediante necessarie prescrizioni di dettaglio– e, d’altro lato, è un programma di interventi pubblici per la realizzazione di nuovi alloggi di edilizia economica e popolare –e in questo senso non è più tanto uno strumento di pianificazione urbanistica, quanto uno strumento di politica economica, in forza del quale l'ente locale acquisisce, mediante espropriazioni generalizzate, aree fabbricabili, le urbanizza e le divide in lotti che assegna ad un prezzo non speculativo.
Sul punto, giova rimarcare che il piano di zona per l’edilizia residenziale pubblica previsto dalla l. n. 167/1962 si connota in termini di strumento urbanistico di secondo livello (cfr. Cons. Stato, ad. plen. 03.07.1997, n. 12; sez. IV, 21.05.2004, n. 3320) rispetto al programma di fabbricazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25.01.1999, n. 70) e che, avendo una natura ed un procedimento specializzato, con estensione limitata e finalizzata ad acquisire le sole aree per costruire alloggi da assegnare a categorie popolari e per creare i relativi standards (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 09.11.1995, n. 895), neppure può assimilarsi tout court agli altri strumenti urbanistici esecutivi di quelli generali.
Esso integra, cioè, una tipologia di programmazione a sé stante, con cui l’amministrazione opera le proprie scelte di distribuzione temporale degli interventi previsti, tenendo conto di tutte le variabili (fabbisogno abitativo, finanziamenti, necessità di urbanizzazione, ecc.) e delle necessarie interconnessioni con altri strumenti urbanistici, e che assolve simultaneamente più funzioni, producendo effetti giuridici di ordine diverso: da un lato, è una species del genus dei piani urbanistici particolareggiati –e in questo senso attua e specifica, per una limitata porzione del territorio comunale, le previsioni del piano regolatore generale mediante necessarie prescrizioni di dettaglio– e, d’altro lato, è un programma di interventi pubblici per la realizzazione di nuovi alloggi di edilizia economica e popolare –e in questo senso non è più tanto uno strumento di pianificazione urbanistica, quanto uno strumento di politica economica, in forza del quale l'ente locale acquisisce, mediante espropriazioni generalizzate, aree fabbricabili, le urbanizza e le divide in lotti che assegna ad un prezzo non speculativo– (cfr. TAR Basilicata, Potenza, 05.11.2004, n. 740) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 03.05.2012 n. 2030 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: A mente dell'art. 9 del d.p.r. n. 380/2001, costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni dello strumento urbanistico di primo livello che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo. Corollari immediati di tale principio fondamentale sono che:
a) quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ossia dopo la conclusione del relativo procedimento;
b) in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa.
Ed invero, i piani particolareggiati e i piani di lottizzazione hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio a fini residenziali corrisponda l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, le quali, a loro volta, garantiscono la normale qualità del vivere in un aggregato urbano. Cosicché può prescindersi dalle cennate convenzioni urbanistiche, solo quando detti standards siano altrimenti rispettati. Diversamente opinando, col rilascio di singoli permessi di costruire in area non pienamente urbanizzata, gli interessati verrebbero legittimati ad utilizzare l’intera proprietà a fini privati, scaricando sulla collettività i costi conseguenti alla realizzazione di infrastrutture per i nuovi insediamenti.
Il Collegio intende dare seguito alla giurisprudenza in base alla quale, a mente dell'art. 9 del d.p.r. n. 380/2001, costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni dello strumento urbanistico di primo livello che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.12.2008, n. 6625). Corollari immediati di tale principio fondamentale sono che:
a) quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ossia dopo la conclusione del relativo procedimento (cfr. Cons. Stato sez. V, 01.04.1997, n. 300);
b) in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 03.11.2008, n. 5471).
Ed invero, i piani particolareggiati e i piani di lottizzazione hanno lo scopo di garantire che all'edificazione del territorio a fini residenziali corrisponda l'approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, le quali, a loro volta, garantiscono la normale qualità del vivere in un aggregato urbano. Cosicché può prescindersi dalle cennate convenzioni urbanistiche, solo quando detti standards siano altrimenti rispettati. Diversamente opinando, col rilascio di singoli permessi di costruire in area non pienamente urbanizzata, gli interessati verrebbero legittimati ad utilizzare l’intera proprietà a fini privati, scaricando sulla collettività i costi conseguenti alla realizzazione di infrastrutture per i nuovi insediamenti (Cons. Stato, sez. V, 03.03.2004, n. 1013) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 03.05.2012 n. 2030 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diniego di una concessione edilizia volta alla costruzione di un fabbricato può essere legittimamente opposto, allorquando sia verificata, sulla base della reale situazione dell'area, l'effettiva esigenza della redazione di un piano particolareggiato; e che, pertanto, sia legittimo il diniego di concessione edilizia in presenza di un insediamento su un’area da destinare ad urbanizzazione, quando l'adozione di un nuovo piano attuativo sia giustificata in virtù dell'insufficiente urbanizzazione primaria e secondaria della zona.
Ed invero, non è sufficiente un qualsiasi stadio di urbanizzazione di fatto per eludere il principio fondamentale della pianificazione e per eventualmente aumentare i guasti urbanistici già verificatisi, essendo la pianificazione dell'urbanizzazione doverosa fino a quando essa conservi una qualche utile funzione anche in aree già compromesse o edificate.
E' evidente che, ove si tratti di asservire per la prima volta ad insediamenti edilizi aree non ancora urbanizzate –che obiettivamente richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione o il potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria volte a soddisfare le esigenze della collettività– si rende necessario un piano esecutivo (particolareggiato o di lottizzazione), quale presupposto per il rilascio del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 20.05.1980 n. 18; 06.12.1992 n. 12; sez. V, 13.11.1990, n. 776; 06.04.1991, n. 446; 07.01.1999, n. 1; sez. IV, 22.05.2006, n. 3001; 04.12.2007, n. 6171 TAR Campania, sez. IV, 02.03.2000, n. 596; 08.05.2003, n. 5330; TAR Lazio, Latina, 27.10.2006, n. 1375; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 02.02.2005, n. 4403 - aprile 2007, n. 1501; 15.03.2007, n. 1037).
In tale fattispecie, nella quale l’originaria integrità del territorio non è sostanzialmente vulnerata, deve essere rigorosamente rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell'approvazione del piano regolatore generale e dello strumento urbanistico attuativo, in modo da garantire una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico.
Il piano esecutivo, previsto dallo strumento urbanistico generale come presupposto dell'edificazione, non ammette, cioè, equipollenti, nel senso che, in sede amministrativa o giurisdizionale, non possono essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile realizzare costruzioni, che, ad avviso del legislatore, incidono negativamente sul razionale assetto del territorio, vanificando la funzione del piano attuativo, la cui approvazione può essere stimolata dall'interessato, con gli strumenti consentiti dal sistema (Cons. Stato, sez. V, 03.03.2004, n. 1013; 10.12.2003, n. 7799; sez. IV, 19.02.2008, n. 531).
L’indefettibilità dello strumento urbanistico attuativo neppure viene meno nelle ipotesi di zone edificate, esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici, nelle quali la pianificazione può ancora conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (Cons. Stato, sez. V, 01.12.2003, n. 7799); zone nelle quali si prospetti, quindi, l'esigenza di raccordare armonicamente le nuove costruzioni col preesistente aggregato urbano e di potenziare le opere di urbanizzazione esistenti, tanto più quando il nuovo intervento edilizio, per le sue dimensioni, abbia un consistente impatto sull'assetto territoriale; e nelle quali la preventiva redazione di un piano attuativo per il rilascio del titolo abilitativo edilizio si ponga, in definitiva, come imprescindibile (TAR Veneto, Venezia, sez. II, 31.03.2003, n. 2171; 08.09.2006, n. 2893; TAR Lazio, Roma, sez. II, 13.09.2006, n. 8463).
Così, è stato ritenuto che il diniego di una concessione edilizia volta alla costruzione di un fabbricato possa essere legittimamente opposto, allorquando sia verificata, sulla base della reale situazione dell'area, l'effettiva esigenza della redazione di un piano particolareggiato; e che, pertanto, sia legittimo il diniego di concessione edilizia in presenza di un insediamento su un’area da destinare ad urbanizzazione, quando l'adozione di un nuovo piano attuativo sia giustificata in virtù dell'insufficiente urbanizzazione primaria e secondaria della zona (TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 05.02.2004, n. 230).
Ed invero, non è sufficiente un qualsiasi stadio di urbanizzazione di fatto per eludere il principio fondamentale della pianificazione e per eventualmente aumentare i guasti urbanistici già verificatisi, essendo la pianificazione dell'urbanizzazione doverosa fino a quando essa conservi una qualche utile funzione anche in aree già compromesse o edificate (TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.01.2005, n. 164) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 03.05.2012 n. 2030 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sottoposizione di un’area a vincoli quali quelli paesaggistici unitamente alla contemporanea ricorrenza delle ulteriori condizioni elencate nell’art. 32, comma 27, lett. d) d.l. n. 269, conv. in l. 326/2003, rende impossibile l’accoglimento dell’istanza di condono edilizio in essa realizzato, configurando come atto dovuto l’adozione da parte dell’Amministrazione del diniego della stessa istanza.
Ne consegue che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 07.08.1990 n. 241, “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
La sottoposizione di un’area a vincoli quali quelli paesaggistici, dichiarati con riferimento all’area di specie, unitamente alla contemporanea ricorrenza delle ulteriori condizioni elencate nell’art. 32, comma 27, lett. d) citato, rende impossibile l’accoglimento dell’istanza di condono edilizio in essa realizzato, configurando come atto dovuto l’adozione da parte dell’Amministrazione del diniego della stessa istanza (TAR, Lazio, Roma, sez. II, 09.12.2009, n. 12644).
Ne consegue che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 07.08.1990 n. 241, “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (TAR Lazio Roma, sez. I, 09.02.2010, n. 1785) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 02.05.2012 n. 757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: a) la nozione di “pertinenza urbanistica” ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: si deve trattare, invero, di un’opera -che abbia comunque una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato- preordinata a un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente e oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede. La pertinenza, in definitiva, esaurisce la propria destinazione d’uso nel rapporto funzionale con l’edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico;
b) nello specifico, la relazione con la costruzione preesistente deve essere, in ogni caso, non d’integrazione ma “di servizio”, allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso (carattere di strumentalità funzionale), sicché non può ricondursi alla nozione in esame l’ampliamento di un edificio mediante l’edificazione di un vano e relativi servizi, che, per la relazione di connessione fisica, costituisce parte di esso quale elemento che attiene all’essenza dell’immobile e lo completa affinché soddisfi ai bisogni cui è destinato.
Secondo giurisprudenza consolidata:
a) la nozione di “pertinenza urbanistica” ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: si deve trattare, invero, di un’opera -che abbia comunque una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato- preordinata a un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente e oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede. La pertinenza, in definitiva, esaurisce la propria destinazione d’uso nel rapporto funzionale con l’edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 25.01.2012, n. 164; TAR Marche, Ancona, sez. I, 01.08.2011, n. 634; TAR Abruzzo Pescara, sez. I, 17.11.2010, n. 1221).
b) nello specifico, la relazione con la costruzione preesistente deve essere, in ogni caso, non d’integrazione ma “di servizio”, allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso (carattere di strumentalità funzionale), sicché non può ricondursi alla nozione in esame l’ampliamento di un edificio mediante l’edificazione di un vano e relativi servizi, che, per la relazione di connessione fisica, costituisce parte di esso quale elemento che attiene all’essenza dell’immobile e lo completa affinché soddisfi ai bisogni cui è destinato (Cassazione penale, sez. III, 24.03.2010, n. 24241).
Ora, nel caso di specie, trattasi di vano, con relativi servizi, privo di una propria individualità fisica e di una propria conformazione strutturale in quanto parte di altro fabbricato (l’abitazione già esistente), della quale costituisce un ampliamento, completandola per i bisogni cui è destinato (a residenza familiare), valutabile in termini di cubatura (mq. 47,12 pari a mc. 162,50: cfr. dichiarazione del 6 dicembre 2004, allegata alla domanda di definizione degli illeciti edilizi) e, dunque, tale incidere sul carico urbanistico.
Incorre, pertanto, nell’abuso edilizio colui che realizza un ampliamento dell’abitazione di proprietà, già sanata, in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, non suscettibile, per i motivi anzidetti, di sanatoria edilizia (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 02.05.2012 n. 757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto”.
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente.
Uniformandosi alla giurisprudenza prevalente, la Sezione ha ritenuto che l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto” (TAR Puglia Lecce, sez. III, 28.07.2011, n. 1461, 24.03.2011, n. 518 e 09.12.2010, n. 2809; nello stesso senso, TAR Piemonte Torino, sez. I, 24.03.2010, n. 1577).
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente (TAR Lazio Roma, sez. I, 09.02.2010, n. 1785) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 02.05.2012 n. 757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, quale il diritto soggettivo del soggetto che ha conferito un capitale in una società commerciale, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata.
La giurisprudenza afferma, infatti, che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto.
---------------
L'interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere “personale e concreto”, ossia ricollegabile alla persona dell'istante da uno specifico nesso: in sostanza occorre che il richiedente intenda difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall'ordinamento come meritevole di tutela, non essendo sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa.
---------------
Per stabilire se sussiste il diritto all’accesso, occorre avere riguardo al documento cui si intende accedere, per verificarne l’incidenza, anche potenziale, sull’interesse di cui il soggetto è portatore.
In altri termini, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi “diretto, concreto e attuale”, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento.
L'Amministrazione, pertanto, secondo lo schema logico imposto dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990, deve verificare se gli atti, cui si chiede di accedere, siano in qualche modo collegati con la suddetta situazione giuridica, vale a dire se la conoscenza degli atti stessi, e le iniziative eventualmente conseguenti, siano in grado di concorrere alla tutela della medesima situazione giuridica.
La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi, infatti, non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, quale il diritto soggettivo del soggetto che ha conferito un capitale in una società commerciale, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata. La giurisprudenza afferma, infatti, che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto (Consiglio di Stato, sezione VI, 09.03.2011, n. 1492 ).
-------------
Fin dalle prime pronunce del Consiglio di Stato sull’interpretazione dell’art. 22 della legge 07.08.1990 n. 241, (sezione IV, 26.11.1993, n. 1036) fu riconosciuta la legittimazione del Codacons ad esercitare il diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione in relazione ad interessi che pertengono ai consumatori e utenti di pubblici servizi.
Cionondimeno, già nella sentenza citata, si precisò che la disposizione di cui all'art. 22, comma 1, della legge n. 241 del 1990, pur riconoscendo il diritto di accesso a "chiunque vi abbia interesse" non ha tuttavia introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla Amministrazione, tant'è che ha contestualmente definito siffatto interesse come finalizzato alla “tutela” di "situazioni giuridicamente rilevanti".
Anche sulla scorta dell’art. 2 del primo regolamento attuativo della legge, con riferimento all’accesso, approvato con d.P.R. 27.06.1992 n. 352, fu chiarito che l'interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere “personale e concreto”, ossia ricollegabile alla persona dell'istante da uno specifico nesso: in sostanza occorre che il richiedente intenda difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall'ordinamento come meritevole di tutela, non essendo sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa.
Da questo indirizzo interpretativo la giurisprudenza del Consiglio di Stato non si è mai discostata (Sez. VI, 23.11.2000, n. 5930; Sez. IV, 06.10.2001 n. 5291; Sez. VI, 22.10.2002 n. 5818; Sez.. V, 16.01.2005 n. 127; Sez. IV, 24.02.2005, n. 658; Sez. VI, 10.02.2006 n. 555; Sez. VI, 01.02.2007 n. 416).
Il detto orientamento, del resto, ha ricevuto ulteriore supporto dalla legge 11.02.2005 n. 15, cit. con la quale sono state apportate modifiche alla legge n. 241 del 1990. Con la novella, non solo è stato introdotto nell’art. 24, il comma 3, secondo cui sono inammissibili istanze di accesso “preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”, ma anche e, soprattutto, si è meglio definita la figura del soggetto “interessato” all’accesso, come quello che -come era già prescritto- abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, ma anche che -ed è questa l’innovazione- tale situazione sia “collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
La puntualizzazione chiarisce che, per stabilire se sussiste il diritto all’accesso, occorre avere riguardo al documento cui si intende accedere, per verificarne l’incidenza, anche potenziale, sull’interesse di cui il soggetto è portatore.
In altri termini, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi “diretto, concreto e attuale”, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento.
L'Amministrazione, pertanto, secondo lo schema logico imposto dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990, deve verificare se gli atti, cui si chiede di accedere, siano in qualche modo collegati con la suddetta situazione giuridica, vale a dire se la conoscenza degli atti stessi, e le iniziative eventualmente conseguenti, siano in grado di concorrere alla tutela della medesima situazione giuridica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 24.04.2012 n. 7 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il carattere precario del manufatto non dipende <<dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall'uso al quale il manufatto è destinato, e va dunque valutata alla luce della obiettiva ed intrinseca destinazione naturale dell'opera, a nulla rilevando la temporanea destinazione data alla stessa dai proprietari>>.
In questo prospettiva, un impianto fotovoltaico a terra, indipendentemente dai materiali utilizzati e dai criteri di ancoraggio al suolo, si presenta oggettivamente finalizzata a soddisfare esigenze non temporanee dell’azienda agricola e, quindi, non può essere considerata in termini di opera precaria.
... per l'annullamento:
- del parere prot. 3302/2010 del 21.02.2011, con cui il Comune di Cinigiano - Area Tecnica Ufficio Urbanistica, ha espresso parere contrario in merito al Programma di Miglioramento Agricolo Ambientale, redatto ai sensi della L.R. 1/2005 dal Sig. R.C. e presentato in data 29.06.2010, e relativo alla realizzazione di impianto fotovoltaico a terra e incremento superficie vitata sui terreni di proprietà dell'azienda Terra Rossa, posti in Borgo S. Rita - Cinigiano (Gr);
...
Già in sede cautelare (TAR Toscana, sez. II, 01.06.2011 n. 634), la Sezione ha avuto modo di rilevare, con riferimento al preteso carattere pertinenziale e precario dell’impianto fotovoltaico, come la costruzione proposta da parte ricorrente non possa trovare accoglimento, <<considerato che non si riscontra l’invocata natura pertinenziale dell’impianto fotovoltaico, attesa la dimensione del medesimo e la sua stessa destinazione evidenziata dal ricorrente -tesa a conferire la corrente elettrica alla rete e non ad asservire esclusivamente un edificio principale- nonché la conformazione dell’impianto che è destinato ad una trasformazione funzionale dello stato dei luoghi, indipendentemente dall’amovibilità potenziale delle singole componenti>>.
Ed in effetti, nella fattispecie manca certamente quel <<rapporto di strumentalità o complementarità funzionale>> (Consiglio di Stato, sez. IV 15.12.2011 n. 6606; sez. VI 11.05.2011 n. 2781) con i manufatti esistenti sull’area che, per giurisprudenza univoca, costituisce il requisito costitutivo delle cd. pertinenze urbanistiche.
A questo proposito, la Sezione non dubita certo che i proventi derivanti dalla possibile installazione dell’impianto costituiscano una fonte di entrate di tale importanza da risultare complementare, nella complessiva economia dell’azienda, all’attività principale di coltivazione agricola svolta sull’area; sotto il profilo urbanistico-edilizio, si tratta però di innovazione che non si pone certo in rapporto di pertinenzialità con l’esistente, ma che deve essere valutata come nuova ed autonoma edificazione, in virtù delle proprie caratteristiche intrinseche di trasformazione del territorio.
Per quello che riguarda l’altro profilo della possibile natura precaria delle opere, deve poi trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato che ha rilevato come il carattere precario del manufatto non dipenda <<dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall'uso al quale il manufatto è destinato, e va dunque valutata alla luce della obiettiva ed intrinseca destinazione naturale dell'opera, a nulla rilevando la temporanea destinazione data alla stessa dai proprietari>> (Consiglio Stato, sez. IV, 15.05.2009 n. 3029; sez. V 20.06.2011 n. 3683).
In questo prospettiva, l’opera progettata dal ricorrente, indipendentemente dai materiali utilizzati e dai criteri di ancoraggio al suolo, si presenta oggettivamente finalizzata a soddisfare esigenze non temporanee dell’azienda agricola e, quindi, non può essere considerata in termini di opera precaria (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 23.04.2012 n. 809 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: I professionisti partecipanti a gare pubbliche hanno l’obbligo di indicare le eventuali forme di collaborazione tra loro?
I progettisti che partecipano insieme ad una gara devono sempre indicare la forma giuridica in base alla quale intendono collaborare al fine di svolgere l’incarico.
Questo è quanto stabilito dal TAR Puglia-Lecce, Sez. III,con la sentenza 23.04.2012 n. 713 che ha rigettato il ricorso presentato da alcuni professionisti che contestavano tale obbligo, dopo la loro esclusione da parte della Stazione Appaltante da una gara per lavori di riqualificazione urbana.
In base alla sentenza, il mancato chiarimento della forma di collaborazione costituisce motivo di esclusione da una gara pubblica (commento tratto da www.acca.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Lottizzazione, con i lotti si cede anche la volumetria? Per la Cassazione necessarie verifiche precise sulla convenzione.
Il lottizzatore e' titolare della cubatura sui lotti del comparto edilizio. A meno che non si provi che cedendo i singoli lotti ha ceduto anche la volumetria.
E' quanto deciso dalla Corte di Cassazione, III Sez. penale, con la sentenza 18.04.2012 n. 14894, che ha accolto il ricorso dell'imputato.
Vediamo di ricostruire ciò che è successo nel caso giudicato dalla cassazione nella sentenza in commento e di illustrare il principio di diritto enunciato.
Nel caso specifico due imputati hanno dichiarato ad un comune di avere ancora disponibilità di volumetria relativamente ad alcuni lotti: secondo la tesi accusatoria si è trattata di una falsa dichiarazione per indurre in errore il comune e ottenere una concessione edilizia per costruire su un diverso lotto utilizzando la cubatura dei primi.
Seppure prosciolti per prescrizione, il procedimento è arrivato fino in cassazione, su ricorso degli imputati, condannati a risarcire i danni alle parti civili e cioè gli acquirenti delle case costruite sui singoli lotti, convinti di avere la titolarità della cubatura, utilizzata invece dai venditori.
Gli imputati hanno sostenuto che il giudice di merito ha travisato la disciplina sulle lottizzazioni.
Secondo i ricorrenti la capacità edificatoria, conseguente alla lottizzazione, non si trasferisce agli acquirenti dei singoli lotti, su cui sono state costruite le case.
Quindi questi ultimi non diventano titolari della cubatura, tanto è vero che non possono essere definiti lottizzanti.
Gli imputati hanno, quindi, sostenuto che, nel caso di lottizzazione, la volumetria è calcolata complessivamente sull'intero comparto lottizzato ed è ricollegata alla convenzione stipulata tra i lottizzanti ed il comune.
Se così è, gli interessati ne hanno tratto la conclusione di non avere formulato una falsa dichiarazione nel momento in cui hanno affermato di avere la disponibilità della capacità insediativa sui lotti (già venduti).
La corte ha accolto questa argomentazione.
Secondo la cassazione la lottizzazione di un'area si completa e diviene perfetta con la stipula della convenzione, con la quale vengono definiti il progetto lottizzatorio e la volumetria dell'intero comparto (cosiddetto indice territoriale), con corrispondente assunzione da parte del soggetto attuatore di tutti gli obblighi di urbanizzazione necessari alla realizzazione del comparto edificatorio.
La stipula, pertanto, è la condizione di efficacia del provvedimento di autorizzazione alla lottizzazione. Il soggetto attuatore del piano di lottizzazione è chi stipula la convenzione di lottizzazione e poi costruisce o vende i singoli lotti, dopo avere eseguito le opere di urbanizzazione o ceduto le aree al comune per l'esecuzione delle stesse, attuando direttamente o per mezzo degli acquirenti dei lotti la convenzione.
Tra l'altro in tema di volumetria del comparto, se la convenzione ha stabilito la volumetria massima edificabile per ciascun lotto, vale la regola per cui sul lotto singolo può essere realizzata una volumetria inferiore o anche nulla; è perciò possibile che alcuni lotti non vengano affatto edificati oppure è anche possibile concentrare le quantità di volumetria su lotti contigui, nel rispetto della volumetria consentita, distanze e destinazione d'uso dei fabbricati e previa approvazione di un nuovo piano di lottizzazione, con tutte le varianti del caso.
Nel caso specifico certamente la cubatura residua su alcuni lotti è stata trasferita ad altro lotto, previa dichiarazione di disponibilità della capacità edificatoria e da qui è scaturita la condanna per falso.
Il giudice di merito, tuttavia, si è limitato ad affermare che la volumetria fosse stata distribuita tra i vari lotti con trasferimento dello ius aedificandi insieme alla vendita dei singoli lotti e degli edifici realizzati: gli acquirenti in sostanza, secondo la corte di appello, sarebbero diventati titolari del diritto sulla cubatura residua con la semplice acquisizione dei lotti.
Per il giudice di merito ciò era desumibile dal fatto che mancavano gli atti di trasferimento volumetrico o comunque di conferimento della facoltà di utilizzo di superficie da parte degli acquirenti dei singoli lotti agli imputati.
Solo con atti di asservimento, secondo il giudice di merito, gli imputati avrebbero potuto dichiarare di avere la disponibilità edificatoria.
In mancanza sarebbe integrato il delitto di falsa dichiarazione di possedere la cubatura.
La cassazione non è stata di questa opinione, ritenendo che per pervenire a una sentenza di condanna si sarebbe dovuto accertare l'esatto tenore della convenzione di lottizzazione e degli atti di cessione dei lotti.
Con riferimento agli atti di cessione bisognerebbe appurare se gli stessi abbiano avuto ad oggetto le case realizzate sui lotti o se invece siano stati ceduti i lotti edificabili con la volumetria assegnata agli stessi o ancora se nei contratti di cessione i lottizzatori si siano riservati la cubatura residua su ciascun lotto.
In quest'ultimo caso, infatti, i lottizzatori ben potevano dichiarare di essere titolari della volumetria al fine di utilizzarla su altri lotti.
La corte di appello non ha compiuto questi necessari accertamenti e, quindi, la sentenza di merito è risultata viziata con rinvio al giudice di secondo grado per un rinnovato accertamento dei fatti (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 18.04.2012 n. 14894).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi, la PA controlla solo le denunce circostanziate.
La contestazione del privato circa la realizzazione di abusi edilizi fa sorgere l'obbligo della P.A. di attivarsi solo se presentato in forma scritta e recante l'indicazione, seppure sintetica, della lamentata illegittimità dell'intervento edilizio e la richiesta di esercizio del potere/dovere di verifica e di eventuale repressione.
Con sentenza 12.04.2012 n. 1075, il TAR Lombardia-Milano, Sez. II, ha affermato che, con specifico riferimento ad interventi di carattere edilizio, che lo schema normativo dell'art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990 n. 241, prevede che la presentazione di una denuncia di inizio attività o di una segnalazione certificata di inizio attività, non dà luogo ad alcun procedimento amministrativo, per cui il decorso del termine di legge di 60 o 30 giorni per l’adozione di provvedimenti inibitori o repressivi da parte della Pubblica amministrazione non configura alcuna conclusione di procedimento amministrativo né alcuna adozione di un provvedimento tacito o implicito.
Ciò posto, è stato precisato che in tema di denuncia di inizio attività o di s.c.i.a., l’azione contro il silenzio della Pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 31 D.L.vo 02.07.2010 n. 104 è sui generis, considerato che l’esperimento della stessa è consentito anche se la presentazione della d.i.a./ s.c.i.a. non ha dato avvio ad alcun procedimento amministrativo.
Il silenzio della pubblica amministrazione che consente l’azione ai sensi dell'art. 31 Cod. proc. amm., presuppone, ex art. 19, comma 6-ter, della legge 07.08.1990 n. 241, la “sollecitazione” del terzo all’Amministrazione, affinché quest’ultima eserciti i propri poteri di verifica.
Tale segnalazione, non deve essere formulata in modo particolare, ma deve contenere una serie di requisiti minimi di “serietà”, tra i quali la forma scritta con l’indicazione (anche sintetica) della lamentata illegittimità dell’intervento edilizio e la richiesta di esercizio del potere/dovere di verifica e di eventuale repressione.
A differenza di una generica denuncia di eventuali abusi, infatti, solo tali requisiti rendono la segnalazione idonea a porre in capo alla pubblica amministrazione l’obbligo di esercitare i predetti poteri e correlativamente a configurare, in caso di inerzia della parte pubblica, un silenzio inadempimento giuridicamente rilevante, censurabile davanti al giudice amministrativo (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Inconfigurabilità della violazione del principio della pari opportunità (c.d. "quote rosa") in presenza di uno Statuto provinciale che non stabilisca quanti componenti di un sesso debbano essere presenti nella Giunta provinciale.
Non può essere accolto un ricorso proposto da una cittadina italiana residente nella Provincia avverso il provvedimento di nomina della Giunta provinciale perché recante solo un Assessore di sesso femminile, per asserita violazione del principio delle "pari opportunità", nel caso in cui nessuna norma dello Statuto provinciale stabilisca quanti componenti di un sesso debbano essere presenti nella Giunta provinciale; infatti, pur in presenza ormai del principio della "pari opportunità", previsto in generale dall’art. 51, primo comma, della Costituzione, nel testo integrato dall’art. 1 della legge costituzionale 20.05.2003 n. 1, non è possibile che l’interprete si sostituisca alla sede normativa e determini egli stesso, estemporaneamente e arbitrariamente, il numero di minimo di componenti di ciascun sesso (1).
---------------
(1) Ha osservato il parere in rassegna che, in assenza di specifiche norme statutarie, se è nominato almeno un componente di un sesso, ogni sospetto di pregiudizio o discriminazione è per ciò stesso fugato e gli articoli 6 del decreto legislativo n. 267 del 2000 e 51 della Costituzione sono rispettati.
Nella specie la Giunta provinciale nominata aveva nel suo seno un componente di sesso femminile e, in assenza di norme nello statuto della Provincia (nella specie si trattava della Provincia di Caserta) che prevedano una quota di riserva, deve ritenersi -secondo il parere in rassegna- che la nomina di una donna renda impossibile ravvisare gli estremi della violazione della disposizione costituzionale e o di quella del testo unico sugli enti locali.
E' stata poi ritenuta inammissibile l’impugnazione dello statuto provinciale nella parte in cui non prevede i criteri di determinazione delle quote dei due sessi di componenti della giunta, per l’assorbente ragione che la censura di violazione di legge di un provvedimento (la nomina della Giunta), non può, senza contraddizione, fondarsi sull’inesistenza della norma che si assume violata; né l’inesistenza della norma può essere configurata come atto presupposto del provvedimento impugnato.
V. in arg. di recente TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 05.01.2012 (ritiene illegittimo l’atto di nomina di una Giunta comunale per violazione del principio delle "quote rosa", non ritenendo sufficiente il fatto che, per reperire qualche Assessore di sesso femminile, si è fatto ricorso a due interpelli rimasti infruttuosi) ed ivi ulteriori riferimenti (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. I, parere 16.03.2012 n. 1306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo idrogeologico e forestale, secondo la disciplina recata dall’art 7 R.D.L. 30.12.1923 n. 3267, non comporta necessariamente l’inedificabilità assoluta, in quanto non ogni opera edilizia in zona vincolata arreca pregiudizio all'interesse pubblico tutelato ma solo le opere che, a seguito di puntuale accertamento, da condursi caso per caso, ne denotino un effettivo contrasto.
Pertanto, il vincolo in questione non interdice in modo assoluto l'attività edificatoria, ma richiede soltanto che l'intervento progettato sia espressamente autorizzato dalla autorità preposta alla tutela del vincolo stesso in uno con eventuali prescrizioni imposte a salvaguardia degli interessi pubblici tutelati.
Il vincolo idrogeologico e forestale, secondo la disciplina recata dall’art 7 R.D.L. 30.12.1923 n. 3267, non comporta necessariamente l’inedificabilità assoluta, in quanto non ogni opera edilizia in zona vincolata arreca pregiudizio all'interesse pubblico tutelato ma solo le opere che, a seguito di puntuale accertamento, da condursi caso per caso, ne denotino un effettivo contrasto (TAR Piemonte sez I 13.06.2007 n. 2593, Consiglio di Stato sez. V 05.05.1999 n. 516, Consiglio di Stato sez. V 04.01.1993 n. 26).
Pertanto, il vincolo in questione non interdice in modo assoluto l'attività edificatoria, ma richiede soltanto che l'intervento progettato sia espressamente autorizzato dalla autorità preposta alla tutela del vincolo stesso (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 24.08.2005, n. 4122) in uno con eventuali prescrizioni imposte a salvaguardia degli interessi pubblici tutelati (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 06.11.2009 n. 2638 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ogni provvedimento amministrativo deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che determinano la decisione dell'amministrazione, costituendo la motivazione strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità, allo scopo di far conoscere agli interessati le ragioni che impongono la restrizione delle rispettive sfere giuridiche o che ne impediscono l'ampliamento, e di consentire il sindacato di legittimità sia da parte del giudice amministrativo che eventualmente degli organi di controllo, impregiudicata la possibilità di eventuale integrazione in via postuma, secondo le forme ed i limiti connaturati all’esercizio del potere
Deve ribadirsi che secondo il generale disposto dell’art 3 l. 241/1990, ogni provvedimento amministrativo deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che determinano la decisione dell'amministrazione, costituendo la motivazione strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità, allo scopo di far conoscere agli interessati le ragioni che impongono la restrizione delle rispettive sfere giuridiche o che ne impediscono l'ampliamento, e di consentire il sindacato di legittimità sia da parte del giudice amministrativo che eventualmente degli organi di controllo (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 25.03.2009, n. 1610), impregiudicata la possibilità di eventuale integrazione in via postuma, secondo le forme ed i limiti connaturati all’esercizio del potere (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 06.11.2009 n. 2638 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo idrogeologico e forestale non comporta inedificabilità assoluta, per cui non ogni opera edilizia in zona vincolata arreca pregiudizio all'interesse pubblico tutelato ma solo quelle che, a seguito di puntuale accertamento, da condursi caso per caso, risultino con esso pubblico interesse in effettivo contrasto; pertanto il richiamato vincolo non interdice in modo assoluto l'attività edificatoria, ma richiede soltanto che l'intervento progettato sia espressamente autorizzato dalla autorità preposta alla tutela del vincolo stesso.
... Ritenuto, infatti, che il vincolo idrogeologico e forestale non comporta inedificabilità assoluta, per cui non ogni opera edilizia in zona vincolata arreca pregiudizio all'interesse pubblico tutelato ma solo quelle che, a seguito di puntuale accertamento, da condursi caso per caso, risultino con esso pubblico interesse in effettivo contrasto; pertanto il richiamato vincolo non interdice in modo assoluto l'attività edificatoria, ma richiede soltanto che l'intervento progettato sia espressamente autorizzato dalla autorità preposta alla tutela del vincolo stesso (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 24.08.2005, n. 4122) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 13.06.2007 n. 2593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo idrogeologico e forestale disciplinato dal Regio Decreto n. 3267/1923 non comporta inedificabilità assoluta, per cui non ogni opera edilizia in zona vincolata arreca pregiudizio all'interesse pubblico tutelato ma solo quelle che, a seguito di puntuale accertamento, da condursi caso per caso, risultino con esso pubblico interesse in effettivo contrasto.
Il vincolo idrogeologico non interdice in modo assoluto l'attività edificatoria, ma richiede soltanto che l'intervento progettato sia espressamente autorizzato dalla autorità preposta alla tutela del vincolo stesso.
Nell'esercizio dei poteri discrezionali l'autorità è tenuta ad una idonea istruttoria ed ha l'obbligo di motivare le sue determinazioni in modo esauriente.
Va evidenziato che il vincolo idrogeologico e forestale disciplinato dal Regio Decreto n. 3267/1923 (in tal senso è l'orientamento giurisprudenziale: C.d.S. Sez. V decisione n. 832/1995 e TAR Toscana 3^ Sezione - sentenze nn. 158/1997 e 251/1997) non comporta inedificabilità assoluta, per cui non ogni opera edilizia in zona vincolata arreca pregiudizio all'interesse pubblico tutelato ma solo quelle che, a seguito di puntuale accertamento, da condursi caso per caso, risultino con esso pubblico interesse in effettivo contrasto.
Il vincolo idrogeologico non interdice in modo assoluto l'attività edificatoria, ma richiede soltanto che l'intervento progettato sia espressamente autorizzato dalla autorità preposta alla tutela del vincolo stesso (Cons. di Stato, sez. V, n. 832/1995).
Nell'esercizio dei poteri discrezionali l'autorità è tenuta ad una idonea istruttoria ed ha l'obbligo di motivare le sue determinazioni in modo esauriente (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 24.08.2005 n. 4122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di tutela del paesaggio, la natura di zona boscata è determinata dalla presenza effettiva di bosco fitto di alto fusto o di bosco rado indipendentemente dal dato che la zona sia riportata come tale dalla Carta tecnica regionale e in considerazione del fatto che la nozione di territorio coperto da bosco nella legislazione paesaggistica deve essere ricavata non solo in senso naturalistico ma anche normativo, riferendosi a provvedimenti legislativi, nazionali e regionali, ad atti amministrativi generali o particolari, sicché non è possibile adottare una concezione quantitativa e restrittiva del bosco, indipendentemente dal momento in cui il bosco si è formato.
La coltivazione di alberi che esclude il vincolo suddetto è soltanto quella finalizzata esclusivamente alla produzione di legno, svolta su terreni non precedentemente boscati.
- che in tema di tutela del paesaggio, la natura di zona boscata è determinata dalla presenza effettiva di bosco fitto di alto fusto o di bosco rado indipendentemente dal dato che la zona sia riportata come tale dalla Carta tecnica regionale (Cassazione penale, sez. III, 21.03.2006, n. 17060) e in considerazione del fatto che la nozione di territorio coperto da bosco nella legislazione paesaggistica deve essere ricavata non solo in senso naturalistico ma anche normativo, riferendosi a provvedimenti legislativi, nazionali e regionali, ad atti amministrativi generali o particolari, sicché non è possibile adottare una concezione quantitativa e restrittiva del bosco, indipendentemente dal momento in cui il bosco si è formato (Cass. Sez. III, 02.07.1994 e Sez. III 26.03.1997);
- Ritenuto, infatti, che la coltivazione di alberi che esclude il vincolo suddetto è soltanto quella finalizzata esclusivamente alla produzione di legno, svolta su terreni non precedentemente boscati, il che non risulta nel caso di specie (cfr. Trib. Livorno, 16.12.2002) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 24.08.2005 n. 4122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 16.05.2012

ã

     Sotto attacco della magistratura amministrativa la recentissima L.R. 18.04.2012 n. 7 e, precisamente, l'art. 17, comma 1, il quale così dispone: "Art. 17. (Disciplina dei titoli edilizi di cui all'articolo 27, comma 1, lettera d), della l. r. 12/2005 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 309/2011).
1. In relazione agli interventi di ristrutturazione edilizia oggetto della sentenza della Corte Costituzionale del 21.11.2011, n. 309, al fine di tutelare il legittimo affidamento dei soggetti interessati, i permessi di costruire rilasciati alla data del 30.11.2011 nonché le denunce di inizio attività esecutive alla medesima data devono considerarsi titoli validi ed efficaci fino al momento della dichiarazione di fine lavori, a condizione che la comunicazione di inizio lavori risulti protocollata entro il 30.04.2012.".
---------------
Non appare irrilevante né manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 1°, della legge regionale n. 7/2012.
- considerato che, ad un primo sommario esame, non appare irrilevante né manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 1°, della legge regionale n. 7/2012, salvo comunque l’approfondimento in sede di merito;
- ritenuto ancora di dover sospendere il provvedimento impugnato, per evitare che la definitiva realizzazione dell’opera possa pregiudicare irrimediabilmente le pretese dei ricorrenti,
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) accoglie e per l'effetto:
a) sospende il provvedimento impugnato;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 12.07.2012 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, ordinanza 11.05.2012 n. 664 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

     Al riguardo si legga un primo commento: L. Spallino, Ristrutturazione edilizia senza vincolo di sagoma: il TAR Lombardia dubita della legittimità costituzionale della L.R. 7/2012 (link a http://studiospallino.blogspot.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Ristrutturazione edilizia senza vincolo di sagoma: il TAR Lombardia dubita della legittimità costituzionale della L.R. 7/2012 (link a http://studiospallino.blogspot.it).

INCARICHI PROGETTUALI: L. Bellagamba, Ma le tariffe professionali sono state proprio abrogate nell’ambito del codice dei contratti pubblici? Note a margine della deliberazione dell’Autorità di vigilanza, 03.05.2012 n. 49 (link a www.linobellagamba.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: L. Bellagamba, Antiquata pronuncia del Consiglio di Stato: il singolo affidamento al legale è incarico fiduciario e non appalto pubblico di servizio (commento a Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730 (link a www.giustizia-amministrativa.it e link a www.linobellagamba.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G. Bertagna, LE NOVITÀ DELLA LEGGE N. 44/2012 IN MATERIA DI PERSONALE (tratto dalla newsletter di www.publika.it n. 49 - aprile 2012).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 19 del 09.05.2012, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dell’elenco dei tecnici competenti in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 18.04.2012, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447, della deliberazione 17.05.2006, n. 8/2561 e del decreto 30.05.2006, n. 5985" (comunicato regionale 08.05.2012 n. 49).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Protocollo P.A.: stop alle fasce di merito di Brunetta e più spazio alla contrattazione (CGIL-FP di Bergamo, nota 07.05.2012).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Trasformazione da part-time a full-time e deroga al limite di spesa di personale.
La Corte dei Conti, sezione regionale per la Lombardia, con il parere 26.04.2012 n. 154, conferma i consolidati orientamenti secondo i quali la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno in applicazione dell'art. 4, comma 14, del CCNL 14.09.2000 (diritto del dipendente, decorso il biennio) non costituisce nuova assunzione, ma l'ente deve comunque rispettare i limiti di spesa di personale (art. 1, commi 557 o 562, legge 296/2006).
Spetta all'autonomia amministrativa ed organizzativa dell'amministrazione assumere le iniziative e le decisioni più opportune al fine di trovare il giusto equilibrio tra il diritto soggettivo del singolo e le norme che obbligano gli enti a perseguire gli obiettivi di risanamento della finanza pubblica. In caso di violazione delle norme sui limiti di spesa di personale, l'ente sconterà il divieto di assunzioni nell'anno successivo (tratto da www.publika.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: A che punto siamo con i rimborsi dell’IVA pagata sulla TIA? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sono in atto modifiche al Codice ambientale in materia di trattamento dei rifiuti tramite compostaggio? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quali sono le alternative al sistema nazionale per i produttori di imballaggi? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sono cambiati i requisiti del responsabile tecnico per l’iscrizione in categoria 8? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Il trasporto di rifiuti senza FIR o con FIR incompleto/inesatto è reato? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

ENTI LOCALI - VARI: Si paga l’IMU sui parchi eolici? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Le associazioni di volontariato senza fine di lucro possono raccogliere materiali o prodotti che non siano rifiuti per poi riutilizzarli? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: La disciplina degli oli usati contempla deroghe al divieto di miscelazione? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Le autorizzazioni all’esercizio di impianti che prevedono la miscelazione di rifiuti speciali, consentite ai sensi dell’allegato "G" ormai abrogato, sono ancora in vigore? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Gli sfalci e le potature, derivanti da manutenzione del verde pubblico e privato, sono rifiuti (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

ENTI LOCALI - VARI: Imu per immobile inagibile.
Domanda.
Mi è stato segnalato che per gli immobili inagibili non esistono agevolazioni ai fini Imu. Potreste darmi conferma?
Risposta.
No, in realtà la recente legge di conversione del dl n. 16/2012 (cfr. l'art. 4, comma 5, lettera b) del dl n. 16/2012, che ha inserito nell'art. 13, 3° comma, u.p. del dl n. 201/2011 le nuove lettere a) e b) ha introdotto per gli immobili in questione un'agevolazione in forma simile a quella già prevista ai fini Ici, stabilendo che «la base imponibile è ridotta del 50% per i fabbricati dichiarati inagibili o inabitabili e di fatto non utilizzati, limitatamente al periodo dell'anno durante il quale sussistono dette condizioni. L'inagibilità o inabitabilità è accertata dall'ufficio tecnico comunale con perizia a carico del proprietario, che allega idonea documentazione alla dichiarazione. In alternativa, il contribuente ha facoltà di presentare una dichiarazione sostitutiva ai sensi del testo unico di cui al decreto del presidente della repubblica 28.12.2000, n. 445, rispetto a quanto previsto dal periodo precedente. Agli effetti dell'applicazione della riduzione alla metà della base imponibile, i comuni possono disciplinare le caratteristiche di fatiscenza sopravvenuta del fabbricato, non superabile con interventi di manutenzione».
Come rilevabile, tale norma ricalca la disciplina già in vigore ai fini dell'Ici (articolo 8, 1° comma, del dlgs n. 504/1992 e art. 59, lettera h), del dlgs n. 446/1997), salvo che quest'ultima prevedeva una riduzione del 50% riferita all'imposta e non alla base imponibile.
In tema di immobili inagibili pare inoltre utile segnalare l'opportunità di compiere una verifica con un tecnico esperto di catasto al fine di accertare se, in relazione allo stato del bene, sussistano i requisiti per poterlo accatastare in categoria «F2», quale «immobile collabente», come tale privo di rendita catastale, nel qual caso l'Imu non sarà dovuta, neppure su una base imponibile ridotta al 50% (articolo ItaliaOggi Sette del 14.05.2012).

NEWS

INCARICHI PROFESSIONALI: Cosa cambia per i legali con il dl liberalizzazioni. Il cliente deve poter confrontare i prezzi. Ora il tariffario è personalizzato.
Onorari forfettari o compenso orario; palmario o patto di quota lite: sono alcune delle possibili tecniche di definizione del compenso dell'avvocato, che, abrogate le tariffe di categoria, è chiamato a stabilire un tariffario di studio da proporre ai clienti. Con la clientela i legali sono chiamati a stipulare contratti scritti, dopo avere fornito una esaustiva informazione sul costo presumibile del processo ed eventualmente dopo avere fornito un preventivo di massima (scritto se richiesto dal cliente). E dal 13.08.2012 obbligo per gli avvocati di dotarsi di una polizza assicurativa contro i rischi professionali.
Sono queste in sintesi le novità portate da ultimo dall'articolo 9 del decreto 1/2012, a seguito delle modifiche apportate dalla legge di conversione n. 27 del 24.03.2012, in vigore dal 25.03.2012. L'obiettivo dichiarato è di favorire la concorrenza nel mercato delle professioni legali, anche se il provvedimento potrà avere l'effetto di calmierare i compensi per le toghe.
Vediamo di illustrare le ricadute pratiche delle ultime novità.
Le tariffe. Per quanto concerne le tariffe il decreto ha disposto l'abrogazione delle tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico.
Risolvendo un problema sorto a causa della formulazione originaria del decreto legge la legge di conversione ha dettato la disciplina per la liquidazione giudiziale degli onorari degli avvocati al termine di una causa. In questo caso il compenso del professionista sarà determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del ministro della giustizia, da adottare nel termine di 120 giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto. Fino ad allora (23.07.2012), in virtù di una disposizione transitoria, continuano ad applicarsi le tariffe forensi, anche se limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali.
Preventivo e contratto col cliente. Cosa diversa dalla liquidazione giudiziale è il contratto tra avvocato e cliente. A questo proposito l'articolo 9 in commento disciplina due fattispecie: il preventivo e il contratto con il cliente.
Per il preventivo la legge dispone che in ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente con un preventivo di massima, che deve essere adeguata all'importanza dell'opera e che va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. Inoltre il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell'attività professionale.
Il preventivo non deve essere necessariamente fornito per iscritto e può essere «di massima»: la legge sembra chiedere al singolo avvocato di costruirsi il personale tariffario, così da fornire ai clienti la possibilità di confrontare i prezzi praticati.
Il preventivo deve essere articolato per voci di costo e quindi si potranno articolare le attività di consulenza, difensive e quelle accessorie di segreteria e di accesso agli uffici giudiziari.
Diverso dal preventivo è il contratto con il cliente, nel quale si pattuisce il compenso.
Mentre il preventivo potrebbe essere pattuito anche oralmente, ai sensi dell'articolo 2233 del codice civile, sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati e i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali.
Quindi il contratto con il cliente deve essere redatto in forma scritta.
A questo proposito l'articolo 9 prevede che il compenso per le prestazioni professionali deve essere pattuito, nelle forme previste dall'ordinamento, al momento del conferimento dell'incarico professionale.
Per il compenso è possibile usare anche una delle seguenti tecniche:
-forfait
-palmario
-patto di quota lite
-compenso orario (anche per le attività giudiziali).
Il compenso forfettario è quello che vincola l'avvocato a un compenso fisso, ma potrebbe dare adito a diversi problemi: se sottostimato potrebbe non essere remunerativo per l'avvocato e, quindi, essere contrario al principio di corrispondenza del compenso al decoro della professione; se troppo alto potrebbe essere disincentivante per il cliente a conferire l'incarico; d'altra parte l'avvocato potrebbe essere portato a stimare tutta la possibile attività con una lievitazione dell'importo.
Le altre fattispecie. Il palmario è il premio pattuito in aggiunta all'onorario per il caso di vittoria o di risultato positivamente valutabile per il cliente.
Il patto di quota lite è l'accordo con cui si stabilisce un compenso dell'avvocato esclusivamente in caso di vittoria (totale o parziale) ed è quantificato in una quota del risultato utile conseguito dal cliente.
Il compenso orario era già previsto dal Tariffario forense, ma solo per l'attività stragiudiziale (assistenza e pareri). Con le nuove disposizioni si può pattuire un compenso orario anche per l'attività giudiziale. Anche se questo obbliga ad una analitica registrazione del tempo impiegato. Peraltro è opportuno osservare una registrazione dettagliata delle attività svolte, qualunque sia la tecnica seguita di pattuizione del compenso.
Le tecniche di determinazione del compenso potrebbero anche essere combinate insieme: ad esempio un compenso fisso forfettario combinato con un compenso orario, oppure un compenso fisso forfettario combinato con un onorario aggiuntivo in caso di risultato favorevole o, ancora, un compenso orario ridotto con l'aggiunta di un onorario di risultato favorevole.
Quanto alle condizioni contrattuali, in relazione all'esigenza di poter tenere conto di eventi non prevedibili soprattutto dei processi, si possono inserire clausole di rinegoziazione del compenso o clausole pattizie alternative (articolo ItaliaOggi Sette del 14.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti, sforbiciata sugli obblighi. Semplificazioni a 360° dai Raee alla miscelazione di oli usati. Lo prevede il ddl approvato in senato che riformula Codice ambientale e provvedimenti satellite.
Esclusione dalla disciplina dei rifiuti per sfalci e potature derivanti dalla manutenzione di giardini e parchi, semplificazioni per la gestione di rifiuti da apparecchiature elettriche ed elettroniche da parte dei venditori di nuovi beni, allargamento dell'autocompostaggio «light» a mense e mercati, attenuazione degli obblighi per la gestione di oli usati e terre da scavo, alleggerimento dei controlli ambientali sulle imprese ecocertificate.
Tornano in pista in parlamento, veicolate da un autonomo disegno di legge, le semplificazioni stralciate all'ultimo minuto (in sede di conversione) dal recente provvedimento d'urgenza in materia ambientale (il dl 2/2012) per evitare possibili censure di incostituzionalità legate ai presupposti di necessità e urgenza.
Il nuovo ddl, approvato il 9/5/2012 dal senato e ora di nuovo alla camera dei deputati in terza lettura, promette sia di riformulare i punti nodali della parte quarta del «Codice Ambientale» (dlgs 152/2006) in materia di rifiuti, sia di rimodulare i relativi provvedimenti satellite che disciplinano la stessa gestione dei beni a fine vita.
Biomasse da manutenzione verde pubblico. Il disegno di legge in corso di approvazione (recante, testualmente, «Modifiche al dlgs 03.04.2006, n. 152») rivede innanzitutto il confine tra rifiuti e non rifiuti, allargando il novero dei materiali esclusi dal campo di applicazione della disciplina sui beni a fine vita disegnata dal dlgs 152/2006.
In particolare, il ddl prevede che non saranno più considerati «rifiuti» paglia, sfalci e potature, nonché altro materiale agricolo o forestale naturale non pericoloso utilizzati in agricoltura, nella selvicoltura anche derivante dalla manutenzione del verde pubblico e privato, purché tale biomassa abbia le caratteristiche proprie dei sottoprodotti (individuate dall'articolo 184-bis del Codice ambientale) e sia destinata alla produzione di energia.
Raee. Il ddl in corsa prevede un allargamento del regime agevolato che già consente ai distributori di nuove Apparecchiature elettriche ed elettroniche (Aee), dietro il rispetto di precise condizioni, di raggruppare presso i propri locali i Raee (Rifiuti da apparecchiature elettriche ed elettroniche) domestici ritirati dai propri clienti e procedere in proprio al trasporto verso un centro di gestione autorizzato.
Il disegno di legge rivede infatti, allargandoli, i parametri dettati dall'attuale dm 65/2010 ed entro i quali tali soggetti possono procedere alla raccolta e al trasporto dei rifiuti adempiendo unicamente agli obblighi della tenuta di uno «schedario di carico e scarico» e di un «documento di trasporto» (in luogo dei più complessi «registri di carico e scarico» e «formulario di trasporto» previsti dal dlgs 152/2006) unitamente all'iscrizione semplificata all'Albo gestori ambientali.
L'allargamento di tale regime agevolato è effettuato mediante tre mosse: ampliando i limiti temporali e quantitativi del «deposito» massimo in situ dei Raee prima di dover obbligatoriamente procedere al loro trasporto verso i centri autorizzati; rimuovendo i limiti al novero degli automezzi utilizzabili per tale trasporto; consentendo il conferimento anche a centri autorizzati alla gestione generale dei rifiuti ex dlgs 152/2006. In particolare, il trasporto dei Raee ai centri di raccolta potrà avvenire su base trimestrale (in luogo di quella mensile) e comunque quando il quantitativo superi i 3.500 Kg in relazione, però, a ogni singolo raggruppamento per classi omogenee (quelle previste ex allegato 1, dm 185/2007) e non in relazione (come oggi previsto) al totale di tutti i Raee in deposito.
Ancora, il trasporto potrà essere effettuato (contrariamente al regime attuale) anche con automezzi di portata superiore a 3.500 kg e massa complessiva superiore a 6.000 kg. Infine, i Raee potranno essere anche conferiti a strutture che rispettano i criteri autorizzatori ex articoli 208, 213 e 216 del dlgs 152/2006 oltre che agli impianti realizzati e gestiti nel rispetto delle norme dettate dal dm ambiente 8/4/2008.
Compostaggio non domestico. È previsto l'allargamento alle utenze non domestiche della possibilità di procedere all'autocompostaggio in regime semplificato rispetto alla gestione dei rifiuti ex dlgs 152/2006.
In base al disegno di legge, non sarà infatti soggetto al regime autorizzatorio per gli impianti di gestione dei rifiuti (articolo 208 del «Codice ambientale») il trattamento tramite compostaggio aerobico o digestione anaerobica dei rifiuti urbani organici biodegradabili a condizione che: oggetto del trattamento siano rifiuti biodegradabili provenienti da cucine e mense, mercati, parchi e giardini; la quantità annua totale oggetto di trattamento non ecceda le 80 tonnellate; il prodotto ottenuto sia rispettoso del dlgs 75/2010 sui fertilizzanti e utilizzato nello stesso territorio comunale nel quale è ottenuto; lo stoccaggio che precede il trattamento duri un massimo di 72 ore per rifiuti di cucine, mense, mercati, non oltre 7 giorni per i rifiuti da giardini e parchi.
Realizzazione e gestione degli impianti di compostaggio saranno soggetti alla «denuncia di inizio attività» ex dpr 380/2001 e alle norme in materia urbanistica, ambientale, antincendio, sanitaria, antisismica, di efficienza energetica e di tutela paesaggistica. La gestione dovrà infine avvenire sotto la responsabilità di un professionista abilitato secondo le modalità stabilite dal Minambiente con proprio decreto.
Miscelazione oli usati. È previsto un ammorbidimento dei divieti di miscelazione previsti dal dlgs 152/2006 in relazione alla gestione degli oli usati. Il ddl in parola sancisce infatti (mediante la riformulazione dell'articolo 216-bis del Codice ambientale relativo a tali rifiuti) la possibilità, nel rispetto delle regole generali sancite dall'articolo 187, comma 2, lettera a), b) e c) del dlgs 152/2006, di miscelare tra di loro gli oli usati sia nelle fasi del deposito temporaneo che in quelle di gestione successive.
Terre e rocce da scavo. In deroga alla disciplina generale sulla gestione delle terre e rocce da scavo (a oggi rappresentata dagli articoli 185 e 186 del dlgs 152/2006, quest'ultimo operativo fino all'emanazione del futuro dm ambiente previsto dall'articolo 49 del dl 1/2012 che ne sostituirà le norme) la legge in corso di approvazione prevede una disciplina speciale per i materiali da scavo provenienti dalle miniere dismesse e/o esaurite collocate all'interno dei siti di interesse nazionale.
Tali materiali, nel tenore del ddl in itinere, potranno essere riutilizzati nella medesima area mineraria per riempimenti, rimodellazioni e miglioramenti ambientali a condizione che la concentrazione di inquinanti non superi i parametri ex allegato V, Parte IV del dlgs 152/2006. Le aree sulle quali insistono detti materiali saranno altresì restituite agli usi legittimi ricorrendo le medesime condizioni (di rispetto elle soglie di inquinamento) per i suoli e per le acque.
Riduzione controlli ambientali. Allargato l'elenco delle imprese che potranno godere di un alleggerimento dei controlli di compatibilità ambientale della propria attività. Mediante la diretta modifica del dl 5/2012 il ddl in itinere prevede infatti che il governo, nel disciplinare con proprio provvedimento la materia, dovrà includere tra le attività oggetto di riduzione del monitoraggio sia quelle certificate Iso 14001 sia quelle certificate in base al regolamento Ce n. 1221/2009 (cd. «regolamento Emas») (articolo ItaliaOggi Sette del 14.05.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni, sì alle quote di turn-over non utilizzate. la Corte dei conti ammette il frazionamento.
Gli enti locali possono utilizzare per assunzioni negli anni successivi le quote di turn-over non utilizzate.
E' questo l'orientamento prevalente della maggior parte delle sezioni regionali della Corte dei conti ... (articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Per le gare telematiche contratti subito operativi. Il decreto-legge sulla spesa taglia i tempi negli appalti.
Con le gare telematiche per l'acquisto di beni e servizi le amministrazioni possono stipulare immediatamente i contratti d'appalto e di non applicare i diritti di segreteria.
Le disposizioni del Dl 52/2012 sulla spending review hanno definito una serie di misure ... (articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Sulle Unioni di Comuni ancora un rinvio.
Tracciare una linea sulla carta è semplice, pretendere che la realtà si adegui è esercizio più complesso.
Su questo piccolo problema si sono finora arenate quasi tutte le norme ... (articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

INCARICHI PROFESSIONALI: Consiglio di Stato: il conferimento del patrocinio legale non è soggetto a gara.
Con sentenza 11.05.2012 n. 2730 la Sez. IV del Consiglio di Stato -ribaltando la decisione di primo grado del TAR Lazio, sez. staccata di Latina, sez. I n. 604/2011- ha ritenuto che l’affidamento diretto di un incarico legale finalizzato all’impugnazione di lodo arbitrale non rientri tra i servizi giuridici di cui all'allegato B, n. 21, del Codice degli Appalti.
Al tempo stesso, sottolinea il Consiglio di Stato, l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è comunque soggetta "ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare".
In definitiva, le norme in tema di appalti di servizi vengono in rilievo "quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato", ma non nel caso di conferimento di "singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica".
La decisione del Consiglio di Stato sembra distinguere tra incarichi giudiziali e non: di questo, tuttavia, non vi è certezza assoluta, in quanto l'elemento discriminatore non è individuato nella natura del patrocinio ma "tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate" (commento tratto da http://studiospallino.blogspot.it).
---------------
2. L’appello è fondato.
2.1 I primi giudici hanno posto a fondamento del decisum di accoglimento l’assunto della riconduzione dell’atto di conferimento del singolo incarico legale nella categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, traendo da tale premessa i precipitato dell’applicazione a tale fattispecie, ai sensi dell’articolo 20, delle norme di cui agli articoli 65, 68 e 225 del medesimo codice e dei principi valevoli per i contratti esclusi ai sensi dell’articolo 27.
Il Tribunale ha mostrato, in tal guisa, di aderire all’orientamento ermeneutico secondo cui tanto l’attività di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo quanto il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale sarebbero annoverabili nell’unica ed omnicomprensiva nozione di “servizi legali” di cui al punto 21 dell’allegato II B del Codice degli appalti.
A sostegno della tesi il Tribunale ha valorizzato l’ampiezza della nozione di appalto di servizi abbracciata dal codice, comprensiva anche di affidamenti a beneficio di liberi professionisti oltre che di imprenditori, in una con la considerazione che il riferimento letterale ai “servizi”, sarebbe sintomatico, con l’uso del plurale, della volontà di comprendere sia il caso del conferimento del singolo incarico che l’ipotesi dell’attribuzione, in termini generali, di un incarico di consulenza-difesa dell’ente per un determinato periodo di tempo.
Il Tribunale ha soggiunto che alla differenziazione delle due fattispecie non è dato pervenire per il tramite della valorizzazione del carattere fiduciario del singolo incarico, posto che l’intuitus personae è tratto che permea in modo identico e indefettibile qualsiasi incarico professionale, ivi compreso quello sostanziantesi nell’affidamento del complesso delle attività di consulenza e di patrocinio per un certo periodo di tempo.
2.2. La Sezione, in adesione ai rilievi svolti dall’appellante, reputa che l’assimilazione sostenuta dal Tribunale non tenga nel debito conto la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata.
Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.
2.2.1. A sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, il rilievo che le disposizioni che riguardano i “servizi legali” non rappresentano affatto una novità introdotta nell’ordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/CE, in quanto già il D.Lgs 17.03.1995, n. 157 (“Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), indicava, nell’allegato 2, una serie di servizi, tra cui i “servizi legali”, relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralità ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l’eventuale pubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di definire le “specifiche tecniche” del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21).
Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall’assoggettamento alle norme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo “considerando” delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, che “la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d'appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo d'applicazione della presente direttiva”.
2.2.2. Detto dato storico consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l’ambito di operatività della categoria al soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto -ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità- rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’ opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario.
In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr. determinazione n. 4 del 07.07.2011, dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture).
2.2.3. In tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per l’affidamento di tali servizi, pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice), così configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale isolato, per permettere l’apertura dell’appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo “considerando” alla direttiva n. 18 del 2004).
Ed ancora, una conferma in tal senso può desumersi dal quarantasettesimo “considerando” della medesima direttiva n. 18/2004 alla stregua dei condivisibili rilevi svolti da Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Basilicata deliberazione n. 19/2009. “Posto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sull'applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati, il prezzo di tali servizi, così determinato, di per sé solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l'applicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo più basso e quello della offerta economicamente più vantaggiosa. Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice”.
2.2.4. Le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.
Si può così affermare, in adesione alla parabola argomentativa a tracciata dalla richiamata deliberazione n. 19/2009 della Corte dei conti, sez. reg. Basilicata, che, solo con riguardo ad un appalto così strutturato, l’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalità della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un servizio organizzato e strutturato.
Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d’opera, conferma l’inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate.
Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente è prestazione d’opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attività amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici.
Resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.
2.2.5. Alla stregua dei rilievi che precedono deve essere accolto il motivo di appello volto a censurare il capo della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare l’omesso espletamento della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).