AGGIORNAMENTO AL 27.02.2012

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IN EVIDENZA

INCARICHI PROFESSIONALI: Sul risarcimento del danno per illegittimo affidamento di incarico all'esterno dell'ente pubblico.
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Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta.
Il “dies a quo”, dunque, è quello in cui si è verificato il “fatto dannoso” e tale data è stata identificata dalla giurisprudenza in quella in cui si è verificato il danno quale componente del fatto.
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Per la generalità degli enti pubblici opera l'art. 7, c. 6, del dlgs 30.03.2001, n. 165 (già D.lgs. 03.02.1993, n. 29), che consente alle amministrazioni pubbliche di conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza e per esigenze cui non possano far fronte con le risorse interne.
La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come il conferimento d’incarichi a soggetti esterni all'amministrazione abbia costituito, e costituisca tuttora, una fattispecie ricorrente in tema di responsabilità amministrativa. E’ possibile cogliere, nella giurisprudenza della Corte dei conti, princìpi e criteri direttivi in grado di orientare utilmente l'interprete e l'operatore, pur nella varietà e complessità delle situazioni concrete.
I su detti principi e criteri da seguire, a proposito dell’attribuzione d’incarichi, sono, in linea di massima:
a) il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
b) l'incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante svolgimento di attività continuativa ma anzi la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dell'incarico del quale debbono costituire l'oggetto;
c) l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità;
d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente;
e) il compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
g) l'incarico non deve essere generico od indeterminato;
h) i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne consegue l'illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato.
Ciascuno dei requisiti sopra indicati –lettere da a) ad h)- è essenziale ai fini della liceità dell’incarico, per cui l’accertamento del difetto di uno solo dei presupposti sopra indicati è sufficiente a qualificarlo come illecito; in proposito si ritiene utile sottolineare che il fine dell'art. 7 dlgs 165/2001 è quello di escludere che sia affidato, con incarichi, l’espletamento di normali attività che potrebbero essere svolte dal personale interno.
La disciplina in esso dettata vuole evitare, dunque, che si possa verificare uno spreco di risorse dell’ente pubblico, mascherando per consulenza un’attività che può essere svolta da personale interno dell’Amministrazione, già da quest’ultima retribuito.
La Pubblica Amministrazione, in conformità al dettato di cui all’art. 97 della Costituzione, deve infatti uniformare i propri comportamenti ai criteri di legalità, economicità, efficienza ed imparzialità dei quali per ius receptum, diviene corollario il principio secondo cui la stessa, nell’assolvimento dei propri compiti istituzionali, deve avvalersi prioritariamente delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
Va in proposito premesso che, ai sensi dell'art. 1, comma 2, della legge 14.1.1994 n. 20 (come successivamente modificato dalla legge 20.12.1996 n. 639), il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta.
Il “dies a quo”, dunque, è quello in cui si è verificato il “fatto dannoso” e tale data è stata identificata dalla giurisprudenza in quella in cui si è verificato il danno quale componente del fatto.
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Ritiene questo Collegio opportuno, preliminarmente e sinteticamente, illustrare la normativa e la stessa giurisprudenza, in tema di conferimento d’incarichi di collaborazione da parte di pubbliche amministrazioni.
In passato, le norme non disciplinavano in via generale la fattispecie, se non per casi particolari: cfr. l'art. 380 del D.P.R. 10.01.1957, n. 3 - T.U. sugli impiegati civili dello Stato, che disciplinava gli incarichi conferiti dai ministri a professori universitari ed esperti di analoga qualificazione. Altre normative specifiche vietavano, in determinate ipotesi, il conferimento d’incarichi esterni: si citano, al riguardo, l'art. 1 del D.P.R. 28.05.1981, n. 247; l'art. 1 del d.l. 26.11.1981, n. 678, conv. con legge 26.01.1982, n. 12, sul blocco degli organici delle USL; infine, l'art. 14, comma 8, della legge 20.05.1985, n. 207, recante la disciplina transitoria per l'inquadramento del personale non di ruolo delle USL.
Le riforme recenti -tanto quelle riguardanti gli enti locali, quanto le norme generali sull'organizzazione dei pubblici uffici- si sono preoccupate, opportunamente, di disciplinare la fattispecie, con la fissazione di regole e principi che peraltro già da diversi anni avevano trovato ampia considerazione nella giurisprudenza contabile.
La prima disposizione di legge in materia, in ordine di tempo, è stata dettata per gli enti locali dall'art. 51 della legge 08.06.1990, n. 142, come modificato dalla legge 15.05.1997, n. 127; la norma è stata poi trasfusa nell’art. 110 del T.U. n. 267/2000.
Per la generalità degli enti pubblici, opera invece l'art. 7, c. 6, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (già D.lgs. 03.02.1993, n. 29), che consente alle amministrazioni pubbliche di conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza e per esigenze cui non possano far fronte con le risorse interne. Differenti sono le regole per il conferimento degli incarichi da parte dei Ministri, definite con il regolamento approvato con D.P.R. 18.04.1994, n. 338.
La crescita del fenomeno e l’utilizzo improprio delle collaborazioni negli ultimi anni, hanno portato il legislatore, in sede di legge finanziaria -v. gli artt. 34 della legge 27.12.2002, n. 289 e 3 della legge 24.12.2003, n. 350- ad intervenire in materia con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa; sempre al medesimo scopo di contenere le relative spese, l’articolo 1, commi 9 e 11, del d.l. 12.07.2004, n. 168, convertito con legge 30.07.2004, n. 191, poneva un limite alla spesa per gli incarichi per le regioni, le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, prevedendo altresì che l’affidamento d’incarichi, in assenza dei presupposti stabiliti dall’articolo 1, comma 9, “… costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale”.
In ordine a tale normativa è intervenuta la circolare della Funzione pubblica n. 4 del 15.07.2004, nella quale si afferma (in piena sintonia con la giurisprudenza della Corte dei conti nella materia, puntualmente richiamata) che la possibilità di ricorrere a rapporti di collaborazione sussiste solo per prestazioni di elevata professionalità, contraddistinte da una elevata autonomia nel loro svolgimento, tale da caratterizzarle quali prestazioni di lavoro autonomo; l’affidamento dell’incarico a terzi può dunque avvenire solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione non sia in grado di far fronte ad una particolare e temporanea esigenza con le risorse professionali presenti in quel momento al suo interno.
Per completezza, può poi precisarsi che le disposizioni dei commi 9 e 11 dell’articolo 1 della legge n. 191/2004 hanno cessato di essere in vigore il 31.12.2004 e sono state sostituite, a decorrere dall'01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della legge 30.12.2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), il cui contenuto è stato peraltro illustrato dalle SS.RR. della Corte dei conti, con deliberazione n. 6/2005, “Linee di indirizzo e criteri interpretativi sulle disposizioni della legge 30.12.2004, n. 311 (finanziaria 2005) in materia di affidamento d’incarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza (art. 1, commi 11 e 42)”.
Più in particolare, il comma 11 dispone che il conferimento dell’incarico deve essere adeguatamente motivato ed “… è possibile soltanto nei casi previsti dalla legge ovvero nelle ipotesi di eventi straordinari”. Le amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali non economici e le regioni possono quindi conferire incarichi esterni solo nei casi previsti dalla legge nazionale o dalle leggi regionali, salvi gli eventi straordinari. La norma ha poi confermato il limite della spesa per il conferimento degli incarichi esterni, determinandolo nell’importo erogato per lo stesso oggetto nel 2004.
Il D.L. n. 223/2006, conv. con L. n. 248/2006 e la legge finanziaria n. 244/2007 per l’anno 2008 (legge 24.12.2007, n. 244, art. 3, commi da 54 a 57 e 76), con diverse disposizioni, hanno da ultimo definito ulteriormente il già articolato regime delle collaborazioni esterne nella P.A., consolidando la tendenza a limitare il ricorso a tali tipologie contrattuali ad ipotesi eccezionali e, indirettamente, costituendo i presupposti per una riduzione della spesa correlata, con apposita modifica del testo dell’art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. I principi recati da tali ultime normative –che sostanzialmente confermano quelli già in vigore– sono stati oggetto anch’essi di apposita deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008 della Corte dei conti, Sez. autonomie, che ha precisato i criteri interpretativi.
Per quel che riguarda invece la posizione della giurisprudenza, va evidenziato come il conferimento d’incarichi a soggetti esterni all'amministrazione abbia costituito, e costituisca tuttora, una fattispecie ricorrente in tema di responsabilità amministrativa. E’ possibile cogliere, nella giurisprudenza della Corte dei conti, princìpi e criteri direttivi in grado di orientare utilmente l'interprete e l'operatore, pur nella varietà e complessità delle situazioni concrete.
I su detti principi e criteri da seguire, a proposito dell’attribuzione d’incarichi, sono, in linea di massima:
a) il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
b) l'incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante svolgimento di attività continuativa ma anzi la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dell'incarico del quale debbono costituire l'oggetto;
c) l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità;
d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente;
e) il compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
g) l'incarico non deve essere generico od indeterminato;
h) i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne consegue l'illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato.
Si possono citare in proposito, ex multis, Corte dei conti, Sez. I, 02.09.2008, n. 393, 17.09.2007, n. 248 e 31.05.2005, n. 187; Sez. II, 11.06.2001, n. 208; Sez. III, 06.02.2006, n. 74 e 13.04.2005 n. 183; Sez. sic. appello, 02.04.2002, n. 46 e 01.08.2000, n. 100; Sez. riun. 12.06.1998, n. 27. Anche la Sezione controllo enti di questa Corte, già nella deliberazione 22.07.1994, n. 33, aveva rappresentato la necessità di evitare che l’affidamento d’incarichi a terzi si traducesse in forme atipiche di assunzione, con la conseguente elusione delle disposizioni sul reclutamento e delle norme in materia di contenimento della spesa.
La posizione della giurisprudenza contabile, sopra illustrata, è stata tenuta presente sia dal Legislatore sia dalla stessa Funzione Pubblica, in sede di adeguamento e interpretazione della normativa successivamente intervenuta nella materia (cfr., in identici termini, Corte dei conti, Sez. Prima Centrale Appello sent. n. 145/2009).
Ciascuno dei requisiti sopra indicati –lettere da a) ad h)- è essenziale ai fini della liceità dell’incarico, per cui l’accertamento del difetto di uno solo dei presupposti sopra indicati è sufficiente a qualificarlo come illecito; in proposito si ritiene utile sottolineare che il fine del citato art. 7 è quello di escludere che sia affidato, con incarichi, l’espletamento di normali attività che potrebbero essere svolte dal personale interno.
La disciplina in esso dettata vuole evitare, dunque, che si possa verificare uno spreco di risorse dell’ente pubblico, mascherando per consulenza un’attività che può essere svolta da personale interno dell’Amministrazione, già da quest’ultima retribuito (Corte dei conti, Sez. Lazio, 18.08.2009, n. 1660).
La Pubblica Amministrazione, in conformità al dettato di cui all’art. 97 della Costituzione, deve infatti uniformare i propri comportamenti ai criteri di legalità, economicità, efficienza ed imparzialità dei quali per ius receptum, diviene corollario il principio secondo cui la stessa, nell’assolvimento dei propri compiti istituzionali, deve avvalersi prioritariamente delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto (Corte dei conti, Sez. Sardegna, 18.09.2008, n. 1831; Corte dei conti, Sez. Lazio, 12.05.2008, n. 787).
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Tanto premesso, il Collegio osserva che l’esame della documentazione depositata sia dalla Procura sia dalla difesa a sostegno delle rispettive tesi, evidenzia che le prestazioni lavorative richieste al p.i.e. ..., dedotte in contratto, ineriscono ad attività di carattere squisitamente tecnico-gestionale. Sul punto non vi è contestazione perché la difesa espressamente (pag. 10 e segg. della memoria difensiva) afferma che “Nel corso del rapporto con l’Amministrazione comunale di Laglio, ... predispose tutti gli atti di gestione e le determinazioni dell’Ufficio tecnico di poi emanate dal Sindaco in qualità di responsabile del servizio, avvalendosi dell’attività istruttoria dell’arch. ... e svolgendo pure autonomamente attività di istruttoria delle pratiche, anche oltre l’impegno orario (12 ore settimanali) convenuto nell’incarico professionale”. A ciò segue un elenco, documentato, dei “procedimenti più significativi e complessi seguiti interamente dal solo ...” [lettere da a) sino a q) della memoria]. Ciò posto, si respinge -perché ininfluente- la richiesta di prova testimoniale al riguardo.
Altra specifica connotazione della prestazione lavorativa del ... è stata la continuità: dall’iniziale previsione di mesi sei si è passati, con le delibere di proroga indicate in narrativa, a ben oltre tre anni di attività espletata. Tali rilevazioni fattuali, ad avviso del Collegio, valgono ad escludere che la fattispecie concreta rientri sia nella previsione normativa ex art. 90 d.lgs. n. 267/2000, poiché i compiti svolti non attengono alle funzioni di indirizzo e controllo previsti dalla norma indicata, sia nella previsione normativa di cui all’art. 110 d.lgs. n. 267/2000, perché per un verso la norma citata prevede, tra l’altro, che i contratti a tempo determinato di funzionari dell’area direttiva, di dirigenti e alte specializzazioni possano essere stipulati “solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente” (nell’amministrazione comunale era presente, come detto, l’arch. ...) e, per altro verso, la temporaneità ed i limiti del rapporto normativamente previsto non possono essere elusi, come avviene nella fattispecie considerata in ragione delle proroghe del termine del contratto inizialmente stipulato, e determinare un sostanziale incardinamento del ... nel personale dell’amministrazione comunale.
Il difetto dei requisiti sopra indicati, essenziali per legittimare l’affidamento di attività istituzionale, è da solo sufficiente a qualificare come illecito l’incarico affidato al ....
Anche se tali osservazioni hanno rilievo assorbente ed esimono dall’esame analitico degli altri profili d’illegittimità e illiceità di affidamento dell’incarico di cui trattasi, il Collegio –considerando il contenuto effettivo dell’incarico e della durata dello stesso- ritiene di puntualizzare che la fattispecie concreta si connota, in buona sostanza, come incardinamento del p.i.e. ... nella struttura amministrativa, con elusione della normazione vigente in materia e violazione dei princìpi e delle regole che attengono all’imparzialità e buon andamento della P.A.
In merito all’elemento soggettivo dell’illecito, il Collegio ritiene che si tratti di colpa grave, considerate le chiarissime previsioni normative concernenti i requisiti di legittimità del conferimento d’incarichi all’esterno, violate nel caso di specie.
Il profilo d’illiceità accertato incide anche sulla valutazione dei vantaggi comunque conseguiti, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, L. n. 20/1994 in base al quale “nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’Amministrazione o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”.
Occorre verificare e valutare se il medesimo fatto generatore del danno ha anche determinato un vantaggio in relazione ai comportamenti tenuti; accertamento dell’effettività dell’utilitas conseguita; rispondenza della stessa utilitas ai fini istituzionali dell’Amministrazione che li riceve (Corte dei conti, Sez. Lazio, 12.05.2008, n. 787). Il Collegio, in proposito, osserva che l’incarico di cui trattasi ha rivestito carattere d’illiceità, tra l’altro, per il carattere ordinario e continuato dei compiti svolti e, pertanto, l’Ente danneggiato non ha tratto alcuna utilità in ragione della non compiuta utilizzazione e valorizzazione delle professionalità interne, per cui, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della legge 14.01.1994, n. 20, non si può ridurre o elidere il danno accertato: ciò in quanto nel giudizio di responsabilità non possono essere invocati, come fa la difesa, a titolo di esimenti elementi e circostanze che attengono alla gestione globale dell'ente o struttura amministrativa (cfr., in termini sostanzialmente identici, Corte dei conti, Sez. Giur. Lomb. Sent. n. 648/2009 e Sez. Terza Centrale Appello sent. n. 3/2003).
Nondimeno si ravvisano, nella vicenda in esame, elementi (difficoltà strutturali e operative del Comune, segnatamente dell’Ufficio Tecnico a causa di insufficienza di personale) i quali, pur non potendo costituire esimenti di responsabilità, sono, tuttavia, idonei a giustificare l'esercizio del potere riduttivo attribuito al Giudice contabile e, pertanto, il danno addebitabile non sarà rivalutato. (art. 52 TUCL n. 1214 del 1934) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 24.01.2012 n. 26 - link a www.corteconti.it).

     Ancora oggi, troppo spesso si abusa nel conferire incarichi di ogni sorta all'esterno della pubblica amministrazione, con conseguente depauperamento delle finanze pubbliche. E ciò si verifica, da parte dei funzionari con potere gestionale di spesa, soprattutto (e non solo) per "compiacere" il Sindaco o l'assessore del caso (avendo, in contropartita, la tranquillità di mantenere lo scranno di responsabile di servizio/settore con l'annessa lauta retribuzione di posizione e di risultato a fine anno). E già, perché se non "collaborano" si trovano defenestrati dall'oggi al domani ...
     Ma a questi funzionari che scientemente non rispettano la legge, gettando il discredito sull'Istituzione cui appartengono e su tutti gli altri dipendenti che -entrando a lavorare nella pubblica amministrazione- convintamente hanno fatto solenne promessa secondo la formula "Prometto di essere fedele alla Repubblica, di osservare lealmente la Costituzione e le leggi dello Stato, di adempiere ai doveri del mio ufficio nell'interesse dell'Amministrazione per il pubblico bene", auguriamo di cuore che la Corte dei Conti -quanto prima e men che se lo aspettano- suoni loro il citofono di casa ... auguri !!!
27.02.2012 - LA SEGRETERIA PTPL

NOVITA' NEL SITO

Inseriti nel sito i seguenti nuovi DOSSIER: ● agibilità; ● decadenza p.d.c..

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Benessere individuale: lo stress da lavoro e le sue conseguenze (CGIL-FP di Bergamo, nota 22.02.2012).

PUBBLICO IMPIEGO: Benessere organizzativo: valorizzare le persone per valorizzare l'organizzazione (CGIL-FP di Bergamo, nota 20.02.2012).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: realizzazione di cabine elettriche per la connessione di nuove utenze alla rete elettrica (ANCE Bergamo, circolare 24.02.2012 n. 61).

APPALTI: Oggetto: Intervento sostitutivo della stazione appaltante - art. 4 D.P.R. n. 207/2010 (ANCE Bergamo, circolare 24.02.2012 n. 56).

CONSIGLIERI COMUNALI: Oggetto: Art. 16, comma 17, del decreto legge 13.08.2011, n. 138, convertito dalla legge 14.09.2011, n. 148, concernente la riduzione del numero dei consiglieri e degli assessori comunali per i comuni fino a 10.000 abitanti (Prefettura di Bergamo, circolare 21.02.2012 n. 2/2012).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Da Legambiente il Regolamento Edilizio Nazionale, con esempi concreti di edilizia sostenibile.
Rendere più sostenibile l'edilizia italiana è possibile semplicemente “guardando e copiando bene” dai Comuni più virtuosi nell'innovazione energetica e ambientale.
E’ quanto sostiene Legambiente che invita tutte le amministrazioni comunali ad adottare un regolamento edilizio che contenga il meglio di tutti i regolamenti comunali italiani.
Al riguardo Legambiente ha pubblicato il Regolamento edilizio nazionale dell’edilizia sostenibile, che tratta i seguenti argomenti:
● isolamento termico;
● prestazione dei serramenti;
● integrazione delle fonti rinnovabili;
● utilizzo delle tecnologie per l'efficienza energetica e contabilizzazione individuale del calore;
● orientamento e schermatura degli edifici;
● materiali da costruzione;
● risparmio idrico e recupero delle acque meteoriche,
● isolamento acustico;
● permeabilità dei suoli;
● certificazione energetica.
Il documento è utile a tutti i tecnici e ai progettisti, in quanto propone spunti interessanti di edilizia sostenibile (link a www.acca.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: L. Bellagamba, L’assoluta autocertificabilità del DURC - Ultimo aggiornamento: la “genialata” dell’INAIL (23.02.2012 - link a www.linobellagamba.it).

LAVORI PUBBLICI: L. Bellagamba, Leasing in costruendo e concessione fredda: la non convincente ricostruzione giuridica di Corte dei Conti, sez. reg. controllo Emilia Romagna, deliberazione 19.01.2012, n. 5 - Il consiglio pratico ai sindaci alle prese con il fotovoltaico (22.02.2012 - link a www.linobellagamba.it).

ENTI LOCALI - URBANISTICA: S. Abbate, Il piano delle alienazioni degli immobili comunali e il prodigio della moltiplicazione dei pani e dei pesci (link a http://venetoius.myblog.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L.R. Lombardia n. 1/2012: tabella di comparazione con la L. 241/1990 (link a www.studiospallino.it).

APPALTI: A. Concas, Le caratteristiche del contratto di appalto (link a www.diritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: R. Chiarella, Governo del territorio e jus aedificandi - Il problema dei trasferimenti di volumetria (link a www.diritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: P. Scognamiglio, Laboratorio sui reati in materia urbanistica e di tutela del paesaggio - Questioni attuali in materia di reati edilizi e di condoni (24.10.2011 - link a www.lexambiente.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - ENTI LOCALI - VARI: D.L. 29.12.2011, n. 216 - Proroga di termini previsti da disposizioni legislative - Testo del decreto-legge comprendente le modificazioni apportate dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica in attesa di pubblicazione sulla G.U..

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 8 del 21.02.2012, "Pubblicazione dei testi coordinati del regolamento regionale n. 4/2008 e del titolo X della l.r 31/2008" (comunicato regionale 14.02.2012 n. 19).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 8 del 20.02.2012, "Determinazioni generali in merito alla caratterizzazione delle emissioni gassose in atmosfera derivanti da attività a forte impatto odorigeno" (deliberazione G.R. 15.02.2012 n. 3018).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 8 del 20.02.2012, "Approvazione proposta definitiva ridelimitazione dei comprensori di bonifica e irrigazione ai sensi degli artt. 78 e 79-bis della l.r. 31/2008" (deliberazione G.R. 08.02.2012 n. 2994).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: G.U.U.E. 28.01.2012 n. L 26/1 "DIRETTIVA 2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 13.12.2011 concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati" (link a http://eur-lex.europa.eu).

QUESITI & PARERI

APPALTI: Commissione giudicatrice, variazione dopo l'apertura delle buste?
Domanda.
Nelle gare d'appalto può procedersi alla modifica della struttura della Commissione giudicatrice (con l'aggiunta di due Commissari esterni rispetto ai tre componenti originari) in un momento successivo all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche?
Risposta.
Una modifica di tal fatta deve ritenersi illegittima. Invero, la variazione della consistenza numerica dell'organo, ove intervenga in un momento in cui i membri originari avevano già potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, si pone in contrasto con l'esigenza di trasparenza e la garanzia di continuità delle operazioni valutative che impongono di individuare in detto discrimine temporale il limite invalicabile oltre il quale non può essere variata la consistenza numerica della Commissione.
L'alterazione della composizione numerica dell'organo collegiale si presta al rischio di alterazione del giudizio in corso di formazione e di formazione di maggioranze precostituite, in guisa da cagionare un vulnus ai principi di trasparenza, imparzialità e continuità dell'azione amministrativa (20.02.2012 - tratto da www.ipsoa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Contaminazione del suolo.
Domanda.
I risultati dell'indagine preliminare sulla contaminazione di un terreno di mia proprietà hanno dato, in un valore, esito diverso rispetto a quello rilevato dall'amministrazione. Posso chiedere la ripetizione di detto esame?
Risposta.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Umbria, sezione I, con la sentenza del 24.07.2010, n. 416, ha affermato che ove i risultati dell'indagine preliminare sulla contaminazione, ottenuti con una procedura corretta e secondo quanto previsto dall'allegato II, della parte IV del titolo V, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, attestino l'esistenza dei presupposti per l'obbligo di presentare il piano di caratterizzazione del sito inquinato, non è necessario procedere ad un riesame dell'indagine. Se così si procedesse, per i giudici amministrativi umbri, si concederebbe al responsabile dell'evento inquinante una sorta di seconda chance.
Seconda chance che verrebbe a tradursi in una disapplicazione del principio comunitario «chi inquina, paga» e della disciplina nazionale che ne ha stabilito tempi e modalità attuative. Senza escludere, altresì, un aggravamento del rischio danno per l'ambiente. Infatti, per il predetto Tribunale regionale amministrativo, nella fattispecie esaminata, non è controversa l'applicazione dell'articolo 242 del citato decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, sia per quanto riguarda il superamento delle concentrazioni di soglia di contaminazione (Csc), anche per un solo parametro, sia per quanto riguarda le conseguenze, che si materializzano nell'obbligo di presentazione del piano di caratterizzazione del sito.
La Corte di cassazione, penale, con la sentenza del 30.10.2007, n. 40191, ha precisato che la provincia «qualora accerti l'avvenuto superamento delle anzidette concentrazioni anche per un solo parametro deve darne immediata notizia al comune e alle province competenti per territorio con la descrizione delle misure adottate e nei successivi 30 giorni deve presentare alle Amministrazioni e alla regione competente il piano di caratterizzazione con i requisiti di cui all'allegato n. 2_» (articolo ItaliaOggi Sette del 20.02.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Persona non colpevole.
Domanda.
Pure non essendo responsabile dell'inquinamento di un terreno di mia proprietà, mi devo accollare i costi della bonifica?
Risposta.
L'articolo 242, comma 1, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, prevede che il proprietario di un terreno che scopre una contaminazione del predetto terreno, a lui non imputabile, deve dare comunicazione della scoperta della contaminazione storica, a rischio di aggravamento.
Lo stesso soggetto alla luce del disposto del citato articolo 242, comma 11, è obbligato ad attivare la procedura di bonifica di un sito contaminato di sua proprietà, senza che sussista un rischio di aggravamento, se la contaminazione è avvenuta prima dell'entrata in vigore del suddetto decreto legislativo 03.04.2006, n. 152.
L'articolo 245 del predetto del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, afferma che «il proprietario o il gestore dell'area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento delle concentrazioni di soglia di contaminazione (Csc) deve darne comunicazione_ e attuare le misure di prevenzione».
La normativa, quindi, richiede l'avvio della procedura anche da parte dei soggetti non responsabili, che sono i proprietari dell'area o che hanno su di essa un controllo diretto.
Alla luce di quanto sopra, nonostante il principio «chi inquina, paga», il proprietario incolpevole dell'area o il gestore della stessa, deve comunicare la scoperta di contaminazioni, anche storiche, e deve mettere in atto le misure di prevenzione, e, se necessario, eseguire anche la caratterizzazione dell'area. Però, in casi di interventi eccessivamente onerosi, il soggetto non responsabile dell'inquinamento dell'area non può essere obbligato a concludere gli interventi programmati, atteso che tale obbligo rimane in capo al responsabile della contaminazione, o, in subordine, dell'amministrazione pubblica. L'amministrazione, in un secondo momento, ha il diritto di rivalersi sull'area o chiedere il rimborso delle spese sostenute al proprietario dell'area, anche se incolpevole, nei limiti del valore di mercato dell'area, una volta che la stessa sia stata bonificata.
È da dire che l'articolo 245, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, riconosce al proprietario, o ad altro soggetto interessato, la facoltà, e non l'obbligo, di intervenire, in qualunque momento, volontariamente, per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell'ambito del sito di proprietà o di disponibilità.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Toscana, sezione II, con la sentenza del 22.06.2010, n. 2035, ha affermato che, una volta avviato il procedimento ex articolo 9, del decreto ministeriale 25.10.1999, n. 471, ora sostituito dal su citato articolo 245, l'interessato non può fermarsi alla sola messa in sicurezza e alla redazione del piano di caratterizzazione, ma deve concludere l'intero procedimento, al fine di dare luogo alla bonifica ed al ripristino ambientale già configurate nel piano di caratterizzazione (articolo ItaliaOggi Sette del 20.02.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti in terreno dato in locazione.
Domanda.
In qualità di proprietario locatore, sono responsabile dell'abbandono e deposito incontrollato di rifiuti nel terreno, dato in locazione, nonostante le cautele adottate?
Risposta.
Il codice dell'ambiente, varato con il decreto legislativo n. 152, del 03.04.2006, all'articolo 192, prevede che chiunque abbandoni rifiuti nel suolo e nel sottosuolo è tenuto a procedere alla loro rimozione, al loro avvio al recupero o allo smaltimento ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area. Ai predetti la violazione deve essere imputabile a titolo di dolo o di colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con essi, dai soggetti preposti al controllo. «Il sindaco, aggiunge il predetto articolo, dispone, con ordinanza, le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all'esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate».
Il Consiglio di stato, sezione V, con la sentenza n. 4614, del 16.07.2010, ha affermato che, in tema di rifiuti, non è previsto, a differenza di quanto disposto per la bonifica dei siti inquinati, alcun onere reale a carico del proprietario, che possa giustificate l'emanazione di ordinanze amministrative direttamente nei suoi confronti. Pertanto, nei casi di specie, deve essere accertata la colpa del proprietario del sito interessato o di qualunque altro soggetto che si trovi con l'area in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli e, di conseguenza, da imporgli di esercitare la funzione d protezione e custodia del luogo, al fine di evitare che l'area medesima posa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti, nocivi per la salvaguardia dell'ambiente. È da puntualizzare che il requisito della colpa può consistere anche nell'omissione delle cautele e degli accorgimenti che l'ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un'efficacia custodia del sito interessato.
La Corte di cassazione civile, sezione III, con la sentenza del 22.03.2011, n. 6525, ha affermato che se il proprietario locatore sia a conoscenza della presenza di rifiuti sul suo fondo e non abbia posto in essere tutte le facoltà e tutti i poteri contrattuali e giudiziali esercitabili nei confronti dei conduttori dell'area per esigere la cessazione della situazione illecita, è responsabile, in solido con i conduttori, della violazione dell'obbligo di attivazione rappresentato dal dovere di provvedere alla rimozione ed al ripristino dello stato dei luoghi (articolo ItaliaOggi Sette del 20.02.2012).

NEWS

ENTI LOCALI - VARI: Il dl milleproroghe convertito in legge. Rinvii per catasto e inesigibilità.
Prorogati i termini per presentare le domande di variazione catastale dei fabbricati rurali strumentali e le comunicazioni d'inesigibilità dei ruoli agli enti creditori da parte di concessionari e agenti della riscossione.
L'art. 29 del milleproroghe (dl 216/2011, convertito ieri in legge dalla Camera con 336 voti a favore, 61 contrari e 13 astensioni dopo il voto di fiducia), sposta più avanti il termine per presentare le istanze per ottenere il cambio di categoria catastale da parte degli agricoltori, fissato prima al 30/09/2011 e poi al 31 marzo, e considera regolari le domande di variazione presentate entro il 30/06/2012. Inoltre, consente a agenti della riscossione e ex concessionari-esattori di comunicare ai creditori l'inesigibilità delle somme entro il 31/12/2013 per tutti i ruoli consegnati fino al 31/12/2010.
Prima di quest'ultimo intervento normativo, il termine per l'adempimento era il 30/09/2012 per tutti i ruoli consegnati fino al 30/9/2009. Arriva dunque la proroga anche per la presentazione delle domande d'inesigibilità dei ruoli agli enti creditori che in passato hanno riscosso le entrate tramite cartella di pagamento. Equitalia e gli ex concessionari potranno comunicare ai creditori l'inesigibilità delle somme entro il 31/12/2013 per tutti i ruoli consegnati fino al 31/12/2010. Tuttavia, l'art. 29 concede un ulteriore rinvio sia per la presentazione delle comunicazioni sia per effettuare i controlli da parte degli enti creditori. Il termine ordinario triennale per i controlli da parte delle amministrazioni interessate decorre dall'01/01/2014.
Per quanto riguarda i fabbricati rurali (si veda ItaliaOggi di ieri) prorogato al 30 giugno il termine per la presentazione delle domande di variazione catastale all'agenzia del Territorio, al fine di ottenere l'esenzione sui fabbricati rurali strumentali fino al 2011 e il trattamento agevolato dal 2012, con applicazione dell'aliquota ridotta al 2 per mille. Sono considerate regolari anche le domande presentate dopo la scadenza del termine originario, che era inizialmente il 30/09/2011.
La richiesta di variazione va presentata solo dai titolari di fabbricati strumentali. Sono interessati alle variazioni i titolari di immobili strumentali, vale a dire quelli utilizzati per la manipolazione, trasformazione e vendita dei prodotti agricoli (articolo ItaliaOggi del 24.02.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Guida anti incendi per impianti fotovoltaici.
Arriva una nuova guida per l'installazione degli impianti fotovoltaici nelle attività soggette ai controlli di prevenzione incendi. A predisporla un apposito gruppo di lavoro, costituito da esperti del settore elettrico e approvata recentemente dal Comitato centrale tecnico scientifico per la prevenzione incendi (Ccts).
Con la nota 07.02.2012 n. 1324 di prot. il Ministero dell'interno, dipartimento Vigili del Fuoco, ha inviato alle direzioni regionali e ai comandi dei Vigili del fuoco la nuova guida per l'installazione degli impianti fotovoltaici nelle attività soggette ai controlli di prevenzione incendi. La guida recepisce i contenuti del dpr 151/2011. E tiene conto delle varie problematiche emerse in sede periferica a seguito delle installazioni di impianti fotovoltaici.
Va detto che gli impianti fotovoltaici non rientrano fra le attività soggette ai controlli di prevenzione incendi, ma l'installazione degli stessi in funzione delle caratteristiche elettriche/costruttive e/o delle relative modalità di posa in opera, può comportare un aggravio del preesistente livello di rischio di incendio. L'aggravio potrebbe concretizzarsi, per il fabbricato servito, in termini di:
- interferenza con il sistema di ventilazione dei prodotti della combustione (ostruzione parziale/totale di traslucidi, impedimenti apertura evacuatori);
- ostacolo alle operazioni di raffreddamento/estinzione difetti combustibili; rischio di propagazione delle fiamme all'esterno o verso I'interno del fabbricato (presenza di condutture sulla copertura di un fabbricato suddiviso in più compartimenti);
- modifica della velocità di propagazione di un incendio in un fabbricato monocompartimento). Rientrano, nel campo di applicazione della seguente guida, gli impianti con tensione in corrente continua (c.c.) non superiore a 1500 V. La guida esamina dettagliatamente:
- i requisiti tecnici (ai fini della prevenzione incendi gli impianti FV dovranno essere progettati, realizzati e manutenuti a regola d'arte;
- verifiche (periodicamente e a ogni trasformazione, ampliamento o modifica dell'impianto dovranno essere eseguite e documentate le verifiche);
- segnaletica di sicurezza (l'area in cui è ubicato il generatore e i suoi accessori, qualora accessibile, dovrà essere segnalata con apposita cartellonistica conforme al dlgs 81/2008);
- salvaguardia degli operatori Vigili del fuoco (è stata presa in considerazione l'installazione di dispositivi di sezionamento per gruppi di moduli, azionabili a distanza, ma ad oggi non se ne richiede l'obbligatorietà in quanto non è nota l'affidabilità nel tempo, né è stata emanata una normativa specifica che ne disciplini la realizzazione, l'utilizzo e la certificazione);
- impianti esistenti (gli impianti fotovoltaici, posti in funzione prima dell'entrata in vigore della guida 2012 e a servizio di un'attività soggetta ai controlli di prevenzione incendi, richiedono, unicamente, gli adempimenti previsti dal comma 6 dell'art. 4 del dpr 151/2011) (articolo ItaliaOggi del 24.02.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: Decertificazione. Stop ai certificati inutili. Per tutte le p.a. accesso telematico al registro delle imprese.
Stop ai certificati inutili e via libera alla tanto attesa e mai realizzata interconnessione degli archivi delle pubbliche amministrazioni.
Questo il duplice effetto che cittadini e imprese si attendono dalla Legge di stabilità 2012 secondo la quale, dal 1° gennaio di quest'anno, i certificati rilasciati dalla pubblica amministrazione relativi a stati, qualità personali e fatti sono validi ed utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Secondo la norma, le pubbliche amministrazioni d'ora in poi devono acquisire d'ufficio i dati in possesso delle altre pubbliche amministrazioni, senza chiederli all'interessato.
Basterà un'altra legge, dopo tanti tentativi infruttuosi o solo parzialmente riusciti, a mandare in soffitta la figura del cittadino-postino che recapita le informazioni che lo riguardano da un ente a un altro? Le premesse ci sono ma, come il recente passato dimostra, per rendere efficaci le norme di semplificazione è indispensabile puntare sulle tecnologie della rete, richiamandole sempre come il canale obbligato da utilizzare.
Negli ultimi anni l'alleanza tra legislatore e nuove tecnologie è stata determinante nel semplificare il rapporto tra pubblica amministrazione e imprese, come dimostra l'esperienza delle camere di commercio. Anche in questo caso, gli enti camerali hanno risposto al dettato normativo in chiave tecnologica. A seguito delle nuove norme, infatti, esse saranno destinatarie di un crescente numero di richieste di accessi da parte delle altre pubbliche amministrazioni ai propri archivi, primo fra tutti il Registro delle imprese.
Per favorire l'operatività degli uffici, Unioncamere -di concerto con InfoCamere, la società consortile di informatica delle camere di commercio italiane- ha avviato un'iniziativa per realizzare un unico sito web dal quale ogni amministrazione interessata potrà attingere senza oneri alle informazioni necessarie. Due gli obiettivi. Da un lato, le Camere potranno assolvere agli adempimenti in modo automatizzato ed omogeneo sul territorio. Dall'altro, le pubbliche amministrazioni potranno contare su una medesima modalità di accesso ai dati camerali, semplificando e velocizzando le proprie attività di verifica. Resta esclusa la sola richiesta del certificato antimafia. Le p.a. interessate dovranno rivolgersi alla prefettura, quale amministrazione certificante.
Nei casi in cui le informazioni camerali on-line non siano sufficienti, attraverso il sito le amministrazioni potranno comunque inoltrare specifiche richieste di ulteriori informazioni. Le funzionalità del nuovo portale saranno pienamente operative entro il mese di aprile. Le nuove norme sono invece già operative dal 1° gennaio per le attività degli Sportelli unici delle attività produttive (Suap). Tutte le pratiche ad essi indirizzate, infatti, possono essere inoltrate senza che l'imprenditore debba allegare la certificazione di iscrizione alla Camera di commercio. Attraverso il portale www.impresainungiorno.gov.it, infatti, i Suap possono consultare il Registro Imprese per acquisire direttamente le informazioni desiderate.
Il servizio –sempre realizzato da InfoCamere- si chiama SU-RI ed è disponibile senza oneri per il comune interessato (articolo ItaliaOggi del 24.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Cosa accade quando il consigliere è colpito da sentenza non definitiva. Condanne, iter obbligato. Il consiglio convalida, la prefettura sospende.
Quesito: è possibile convalidare l'elezione di un consigliere comunale condannato con sentenza non definitiva, confermata in appello, alla pena della reclusione di anni 2 per un delitto non colposo (art. 323 c.p.), a seguito della quale lo stesso è stato già sospeso dalla carica di consigliere provinciale? Nel caso specifico, è applicabile l'art. 59, comma 1, lett. b) del Tuoel, considerato che la condanna in appello è intervenuta non dopo, ma prima dell'elezione?
Negli articoli 58 e 59 del dlgs 18.08.2000,n. 267, il legislatore ha distinto diverse tipologie di intervento a seconda che l'amministratore subisca determinate condanne di natura penale prima o dopo l'elezione. In particolare, il legislatore all'art. 58, nell'individuare le diverse cause ostative alla candidatura, ha posto sullo stesso piano le varie fattispecie delittuose, richiedendo in ogni caso una sentenza definitiva, sia per quelle di maggior allarme sociale sia per quelle di (relativo) minor allarme sociale.
Diversamente, l'art. 59, nel dettare una serie di cause che danno luogo alla sospensione di diritto, ha effettuato un'espressa distinzione, richiedendo un maggior grado di accertamento nel caso di reati di impatto sociale minore rispetto ai reati tipici degli amministratori o ai reati di associazione criminosa. In questo secondo caso, infatti, è sufficiente una condanna non definitiva e, quindi anche la sola condanna di primo grado, mentre per i primi la sospensione opera a seguito di sentenza di primo grado confermata in appello. Così ricostruito il modus operandi, risulta evidente che il legislatore ha ritenuto di effettuare, in primo luogo, un distinguo tra la fase relativa alle candidature, antecedente quindi alle elezioni, per la quale richiede l'assenza di determinati pregiudizi di natura penale da parte dell'amministratore, e la fase successiva alle elezioni, per la quale prevede la sospensione di diritto al verificarsi di altre fattispecie.
Da quanto sopra esposto, risulta ora chiaro che, a norma dell'art. 58 del Tuoel, costituiscono cause ostative alla candidatura solo le condanne definitive elencate nello stesso articolo, in ordine alle quali il consiglio svolge l'esame previsto dall'art. 41 Tuoel ai fini della proclamazione degli eletti, nella prima seduta di convocazione e prima di deliberare su qualsiasi altro oggetto. Viceversa, le ipotesi elencate nell'art. 59 del Tuoel non costituiscono cause di incandidabilità ma ipotesi in cui un amministratore è sospeso di diritto dalla carica ricoperta per effetto di una ricognizione sulla loro sussistenza, demandata all'esame del prefetto (comma 4 dello stesso articolo) e avente natura costitutiva.
Solo a seguito di passaggio in giudicato della sentenza di condanna o dalla data in cui diviene definitivo il provvedimento che applica la misura di prevenzione, il successivo comma 6 del citato art. 59 dispone la decadenza di diritto dalla carica elettiva locale. La stessa causa di sospensione rileva sia sulla carica di consigliere provinciale sia sulla carica di consigliere comunale, traendo origine i relativi provvedimenti di sospensione dalla medesima condanna penale, portata a conoscenza dei rispettivi enti di riferimento.
La giurisprudenza ha, infatti, affermato che la sospensione di diritto dalla carica di consigliere comunale, a seguito di sentenza di condanna non definitiva per uno dei delitti previsti dall'art. 59, comma 1, del dlgs 18.08.2000, n. 267, non decorre dalla pubblicazione della sentenza di condanna, ma dalla comunicazione del provvedimento di sospensione emesso dal prefetto al consiglio comunale; ciò sulla base dell'interpretazione letterale e della «ratio» della disposizione, anche alla luce dei successivi commi 3 (cessazione degli effetti della sospensione per decorso del tempo) e 4 dello stesso art. 59, secondo cui l'intervento del prefetto non è meramente dichiarativo, ma costitutivo dell'efficacia della sospensione (Cass. civ., Sez. I, sent. n. n. 16052 dell'08/07/2009).
In merito all'applicabilità dell'art. 59 del Tuoel al caso di specie, in quanto la condanna in appello è intervenuta non dopo, ma prima dell'elezione, la sospensione di diritto, che consegue ope legis, riveste natura cautelare, per essere un'inibizione provvisoria dall'esercizio delle pubbliche funzioni, ancorata al solo presupposto di una doppia condanna; tale misura cautelare è vincolata al solo presupposto della sentenza di condanna di secondo grado, a nulla rilevando che la sentenza di primo grado sia intervenuta prima o dopo l'elezione.
In conclusione, nel caso in esame, sussistendo una sentenza non definitiva confermata in appello alla pena di due anni di reclusione per un delitto non colposo (ipotesi contemplata all'art. 59, comma 1, lett. b), del Tuoel), il consiglio comunale dovrà procedere alla convalida dell'eletto alla quale seguirà la comunicazione, da parte della prefettura, del provvedimento di sospensione di diritto dalla carica del consigliere interessato, in applicazione della norma sopra richiamata (articolo ItaliaOggi del 24.02.2012).

PUBBLICO IMPIEGO: Pensione ridotta per lo statale part-time. Il taglio corrisponde alla quota di lavoro effettuata.
Nell'ipotesi in cui i dipendenti pubblici abbiano trasformato il loro rapporto di lavoro da tempo pieno a part-time, con prestazione effettiva dell'attività lavorativa in misura superiore al 50% del tempo pieno (e dunque con riduzione dell'orario di lavoro in misura percentuale inferiore al 50%), la pensione di anzianità liquidata dovrà essere decurtata in misura inversamente proporzionale alla prescelta percentuale di riduzione dell'orario di lavoro. In particolare, dovrà essere decurtata in misura esattamente corrispondente alla percentuale di lavoro effettivamente prestato, anche se ne derivi una decurtazione del trattamento pensionistico superiore al 50 per cento.
Lo ha stabilito la Cassazione con sentenza n. 30662/2011, in seguito a ricorso proposto dall'Inps di cui è stata data notizia con messaggio 3202/2012.
Con altre sentenze, 25800 e 27041/2011, illustrate con messaggio 3203/2012, si informa che la Suprema corte ha stabilito che sono di carattere speciale le norme nei commi 185 e 187 dell'articolo 1 della legge 662/1996 e nel Dm 331/1997, che danno la possibilità nel pubblico impiego di trasformare il rapporto di lavoro da tempo pieno a parziale con contestuale percezione della pensione di anzianità al 60° anno di età. Tali norme permettono ai dipendenti pubblici, in deroga al regime generale di non cumulabilità, di cumulare parzialmente la pensione di anzianità e il reddito da lavoro dipendente.
Dalla natura speciale, eccezionale e derogatoria di dette norme rispetto al regime generale vigente all'epoca della loro emanazione discende la loro non derogabilità ad opera delle successive disposizioni di carattere generale, introdotte dall'art. 72 della legge 388/2000 e dall'art. 44 della legge 289/2002 (articolo Il Sole 24 Ore del 24.02.2012).

APPALTI: Fuori dall'appalto per debiti certi ed esigibili.
Le gravi violazioni fiscali che consentono l'esclusione dagli appalti devono riferirsi a debiti certi, scaduti ed esigibili.
È quanto prevede la bozza del decreto legge sulle semplificazioni tributarie esaminata dal preconsiglio dei ministri e attualmente in fase di aggiustamento tecnico presso gli uffici ministeriali competenti, con l'ennesima modifica alla disciplina delle cause di esclusione dagli appalti pubblici.
Si prevede infatti che all'articolo 38 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, sia inserita, dopo il comma 1, lettera g), una ulteriore lettera «g-bis» in cui si precisa il concetto di «grave violazione definitivamente accertata». La proposta contenuta nella bozza del decreto legge stabilisce che costituiscono violazioni gravi definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse che possano essere definiti «certi, scaduti ed esigibili». Solo a tali condizioni che devono, almeno stando al tenore della proposta normativa, essere presenti contemporaneamente, scatta la causa di esclusione. La nuova norma stabilisce che siano fatti salvi i comportamenti già adottati dagli uffici in coerenza con la previsione contenuta alla precedente lettera g-bis).
La norma del provvedimento messo a punto dagli uffici del Mineconomia, guidato da Mario Monti, pur nel suo intento di rendere più chiara la fattispecie di cui alla lettera g) dell'articolo 38, sembra, almeno in questa formulazione, poco chiara. Infatti, per quel che riguarda la «gravità» della violazione, il comma 4 dello stesso articolo 38 già offre elementi chiari e certi. In base alla norma vigente al comma 4, infatti, si intendevano per violazioni gravi quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore al valore previsto dall'articolo 48-bis, comma 1 e 2-bis, del dpr 29.09.1973, n. 602.
Si tratta del valore di 10.000 euro anche se il citato comma 2-bis prevede che con decreto di natura non regolamentare il ministro dell'economia possa elevarlo fino al doppio, o diminuirlo.
In questo caso, invece, la nuova norma sembra incidere più sulla natura dei debiti per imposte e tasse che, appunto, devono essere «certi, scaduti ed esigibili», ma non sul concetto di gravità della violazione per il quale opera sempre il comma 4 dell'articolo 38 del codice.
Il dubbio derivante da una potenziale sovrapposizione delle due norme, con il superamento del quarto comma dell'articolo 38 potrebbe rimanere. Bizzarro è poi il riferimento agli «uffici», nozione più da circolare ministeriale che non da codice dei contratti pubblici dove si richiamano sempre le stazioni appaltanti e a queste ultime ci si rivolge (articolo ItaliaOggi del 22.02.2012).

ENTI LOCALI - VARI: L'Imu perde tutte le agevolazioni dell'Ici.
Soppressione di tutte le esenzioni e agevolazioni Ici, anche se previste in leggi speciali, non espressamente richiamate dalla disciplina Imu, riconoscimento dei benefici fiscali per gli immobili posseduti dai comuni, contrasto alle residenze fittizie per limitare il trattamento agevolato per le abitazioni principali e riduzioni d'imposta per i fabbricati inagibili o inabitabili.
Sono alcune delle modifiche apportate alla disciplina della nuova imposta locale contenute nel dl fiscale, le cui disposizioni limitano l'obbligo di presentare la dichiarazione Imu solo per gli immobili il cui presupposto per l'applicazione dell'imposta è sorto nel 2012.
Stretta sulle agevolazioni - Le norme sulla nuova imposta locale riconoscono solo alcuni benefici fiscali previsti dal dlgs 504/1992. Viene ribadito il criterio interpretativo che si ricava dalla relazione tecnica al dl Monti (201/2011) e cioè che per inquadrare le agevolazioni occorre tener conto non solo delle disposizioni espressamente abrogate, ma anche di quelle non richiamate. Quindi, soppresse esenzioni e riduzioni d'imposta previste dalla disciplina Ici non espressamente richiamate.
Immobili comunali - In seguito alle modiche apportate dal nuovo decreto, i comuni non sono tenuti a pagare l'Imu per gli immobili di cui sono proprietari o titolari di altri diritti reali di godimento quando la loro superficie insiste interamente o prevalentemente sul proprio territorio. In questi casi viene chiarito che il comune non è tenuto a versare la quota di imposta riservata allo Stato.
Inoltre, è stata ripristinata la «vecchia» esenzione riconosciuta dalla normativa Ici per gli immobili siti sul territorio di altri comuni a condizione che siano destinati a compiti istituzionali (sede o ufficio dell'ente).
Abitazione principale - Il dl fiscale tende a contrastare le residenze fittizie e limita il trattamento agevolato all'immobile dove il contribuente e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente. L'agevolazione, infatti, si applica a un solo fabbricato, e relative pertinenze, nel caso in cui i componenti del nucleo familiare abbiano stabilito la dimora abituale e la residenza anagrafica in immobili diversi situati nel territorio comunale.
Fabbricati inagibili o inabitabili - A differenza di quanto già previsto dall'articolo 8 del decreto legislativo 504/1992, anziché concedere una riduzione d'imposta del 50% per i fabbricati dichiarati inagibili o inabitabili, e di fatto non utilizzati, la norma del dl fiscale prevede per questi immobili una riduzione del 50% della base imponibile, limitatamente al periodo dell'anno durante il quale sussistono queste condizioni.
Lo stato di precarietà dell'immobile deve essere accertato dall'ufficio tecnico comunale con perizia a carico del proprietario, il quale è tenuto ad allegare alla dichiarazione la documentazione comprovante lo stato del fabbricato. In alternativa, il contribuente può presentare un'autocertificazione. Viene attribuito ai comuni il potere di disciplinare con regolamento le caratteristiche di fatiscenza sopravvenuta del fabbricato, non superabile con interventi di manutenzione.
Dichiarazione Imu - I contribuenti devono presentare la dichiarazione entro il 30 giugno dell'anno successivo a quello in cui è sorto il presupposto impositivo. Per questo adempimento deve essere utilizzato il modello approvato con decreto ministeriale. Nel provvedimento dovranno essere indicati anche i casi in cui va assolto l'obbligo. Quindi, la dichiarazione Ici vale anche per l'Imu. I contribuenti che hanno già assolto all'obbligo non sono tenuti a presentare una nuova dichiarazione, nonostante si tratti di un tributo diverso.
Come per l'Ici, il contribuente non è tenuto a presentare la dichiarazione Imu se gli elementi rilevanti ai fini dell'imposta sono acquisibili dai comuni attraverso la consultazione della banca dati catastale. L'adempimento è invece richiesto quando: l'immobile viene concesso in locazione finanziaria, un terreno agricolo diventa area edificabile o, viceversa, l'area diviene edificabile in seguito alla demolizione di un fabbricato.
Pertanto, va dichiarato qualsiasi atto costitutivo, modificativo o traslativo del diritto che abbia avuto a oggetto un'area fabbricabile. Non a caso vengono richiamate dal dl fiscale le disposizioni contenute nell'articolo 37, comma 55, del decreto legge 223/2006 che ha abrogato parzialmente l'obbligo (articolo ItaliaOggi del 22.02.2012).

VARI: Patente allungata. La scadenza va fino al compleanno. Il decreto semplificazioni crea qualche problema.
Patente di guida a scadenza allungata in base alla data di nascita del titolare.
È questo lo scenario che sembra prospettarsi a seguito alle dichiarazioni del ministro per la semplificazione in merito alle disposizioni operative conseguenti all'entrata in vigore del decreto legge n. 5 del 09.02.2012.
Il provvedimento ha infatti disposto che i documenti di identità e di riconoscimento di cui all'art. 1, comma 1, lett. c), d) ed e), del decreto del dpr n. 445/2000 sono rilasciati o rinnovati con validità prolungata fino alla data del compleanno del titolare immediatamente successiva alla loro scadenza naturale. In pratica si tratta dei documenti rilasciati o rinnovati dopo il 10.02.2012, data di entrata in vigore del decreto legge. Prestando attenzione a quanto è stato dichiarato dal governo (e pubblicato sul portale della funzione pubblica), si può desumere che la patente sia stata volutamente inclusa fra i documenti che, almeno nelle intenzioni dell'esecutivo, scadranno di validità nel giorno del compleanno del titolare. Il tenore letterale dell'art. 7 del decreto legge n. 5/2012 lascia però spazio a forti dubbi e perplessità.
È pur vero che, secondo la definizione che viene data dal dpr 445/2000 è documento di riconoscimento «ogni documento munito di fotografia del titolare e rilasciato, su supporto cartaceo, magnetico o informatico, da una pubblica amministrazione italiana o di altri stati, che consenta l'identificazione personale del titolare», compresa la patente, come peraltro ben evidenziato dal ministero dell'interno con il parere prot. n. 300/A/1/35762/109/16 del 13.12.2004. Però, l'eventuale allungamento fino alla data del compleanno della scadenza di validità che, stando al tenore letterale dell'art. 7, comma 1, riguarderebbe appunto anche le patenti, fa sorgere importanti criticità, in considerazione delle norme speciali nazionali e delle disposizioni comunitarie attualmente vigenti in materia di rilascio e conferma di validità delle licenze di guida.
L'art. 126 del codice della strada fissa in modo netto e preciso la durata di validità delle varie categorie di patente, prevedendo sanzioni pecuniarie e accessorie per chi circola con il documento di guida scaduto. Limitando l'esame alle licenze delle categorie più diffuse, cioè A e B, queste sono valide dieci anni fino al compimento di 50 anni d'età, 5 anni oltre 50 anni d'età e tre anni per gli ultrasettantenni. Ai fini del rilascio, della conferma di validità o di revisione entrano in gioco le varie disposizioni del codice della strada che prevedono prove d'esame teoriche e pratiche e/o accertamenti dei requisiti psicofisici, conferendo così alla patente la funzione principale di attestare l'abilitazione alla guida. Senza considerare, poi, che la stessa patente può maturare diverse scadenze per le differenti categorie di cui il titolare entra in possesso, rendendo quindi problematico concretizzare l'ipotesi di allineare le varie scadenze.
E che sorte avrebbero le scadenze della carta di qualificazione del conducente, collegata alla patente e rilasciata agli autotrasportatori, e del certificato di idoneità alla guida di ciclomotori? Ma, oltre alla specialità delle norme del decreto legislativo n. 285/1992, ulteriori dubbi sull'applicabilità alle licenze di guida dell'art. 7, comma 1, del decreto legge semplificazioni sorgono dalla considerazione che la materia è disciplinata dettagliatamente dalla normativa comunitaria, di volta in volta recepita dall'ordinamento interno.
L'iniziale facoltà d'imporre liberamente le disposizioni nazionali in materia di durata di validità, originariamente consentita dalla direttiva 91/439/Ce del 29.07.1991 del consiglio, è stata superata dalla direttiva 2006/126/Ce del 20.12.2006 del parlamento europeo e del consiglio, che ha fissato limiti precisi per la durata della licenza di guida, derogabili solo previa consultazione della commissione. Tali vincoli temporali sono stati definiti concretamente dal decreto legislativo di attuazione n. 59 del 18.04.2011, che, fra l'altro, introduce modifiche dell'art. 126 del codice della strada con disposizioni applicabili dal 19.01.2013 con riferimento anche a nuove categorie di patente.
Esemplificando la casistica che si configurerebbe dopo l'entrata in vigore «operativa» del decreto legge semplificazioni nell'ipotesi che l'allungamento della scadenza fino alla data del compleanno riguardasse anche le abilitazioni alla guida, se una patente di categoria B venisse rilasciata l'01.04.2012 a un ventenne che compie gli anni il 15 marzo, la licenza di guida scadrebbe non dopo 10 anni, ma dopo quasi 11 anni, cioè il 15.03.2023. Ciò in palese contraddizione con le scadenze previste dal codice stradale e, fra pochi mesi, dal decreto legislativo n. 59/2011.
Un chiarimento, a questo punto, è auspicabile che arrivi dal parlamento durante l'esame del disegno di legge per la conversione del decreto legge n. 5/2012 (articolo ItaliaOggi del 21.02.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Semplificazioni. Cosa cambia per gli spazi realizzati in base alla legge 122/1989. Ok alla vendita separata per i box auto «Tognoli». Il parcheggio dovrà però restare pertinenziale.
Liberalizzazione anche per i parcheggi. Il decreto Semplificazioni (Dl 09.02.2012, n. 5) innova la disciplina inerente il divieto di vendere i cosiddetti "parcheggi Tognoli" su area privata: per questa tipologia di posti auto, dal 10.02.2012 la proprietà può essere trasferita a patto che il parcheggio oggetto della cessione sia contestualmente destinato a pertinenza di un'altra unità immobiliare collocata nello stesso Comune.
Le tipologie.
Per comprendere appieno la novità legislativa, occorre preventivamente compiere un excursus sulle possibili tipologie di parcheggio con le quali si può avere a che fare. Il catalogo può essere così riassunto:
- parcheggi della "legge ponte": sono gli spazi destinati a parcheggio di cui debbono essere obbligatoriamente dotate le costruzioni realizzate dopo l'entrata in vigore della legge 06.08.1967, n. 765 (la cosiddetta legge ponte, perché fece da "ponte" tra la legge urbanistica fondamentale, e cioè la legge 1150/1942, e la cosiddetta legge Bucalossi, vale a dire la legge 10/1977). La legge 765/1967 introdusse l'articolo 41-sexies della legge 1150/1942, secondo il quale, considerando la sua attuale versione, «nelle nuove costruzioni e anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore a un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione»;
- parcheggi della legge Tognoli su area privata: sono disciplinati dall'articolo 9, comma 1, legge 24.03.1989, n. 122 (nota come legge Tognoli, dal cognome del suo fautore), secondo il quale negli edifici –sia di proprietà individuale che di proprietà condominiale– si possono realizzare parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo del fabbricato, nei locali siti al piano terreno del fabbricato nonché nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato;
- parcheggi della legge Tognoli su area pubblica: sono i parcheggi disciplinati dall'articolo 9, comma 4, legge 122/1989, secondo il quale i Comuni possono prevedere, nell'ambito del programma urbano dei parcheggi (Pup), la realizzazione di posti auto, su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse, da destinare a pertinenza di immobili privati, concedendo il diritto di superficie dell'area pubblica ai privati interessati, a imprese, società o cooperative di costruzione (tutti soggetti che, una volta realizzati i box, li cedono a coloro che possono destinarli a pertinenza di proprie unità immobiliari);
- parcheggi diversi da quelli sopra elencati.
La «circolazione».
È indispensabile tenere distinte le prime tre categorie dalla quarta, in quanto i parcheggi di quest'ultimo tipo non soffrono vincoli in ordine alla loro vendibilità, mentre le prime tre categorie hanno pesanti limitazioni.
I parcheggi della legge ponte, a fronte di un tortuoso iter legislativo e giurisprudenziale –culminato nella legge 28.11.2005, n. 246– sono di libera trasferibilità, ma sono comunque gravati da un vincolo urbanistico di destinazione a parcheggio. Resta poi aperto il tema se l'asservimento obbligatorio di questi spazi al servizio dell'edificio di cui essi fanno parte, qualora realizzatosi prima del 16.12.2005 (giorno di entrata in vigore della legge 246/2005) dispieghi ancor oggi il suo effetto (si veda l'articolo in basso nella pagina).
La semplificazione.
È solo sui parcheggi della legge Tognoli che incide dunque il Dl Semplificazioni del 2012, in vigore dal 10.02.scorso. In precedenza, sia i parcheggi "Tognoli-privati" sia i parcheggi "Tognoli-pubblici" erano accomunati dalla previsione secondo la quale «essi non possono essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale. I relativi atti di cessione sono nulli» (articolo 9, comma 5, legge 122/1989). Con il Dl Semplificazioni si ha una divaricazione:
- la proprietà dei parcheggi "Tognoli-privati" «può essere trasferita, anche in deroga a quanto previsto nel titolo edilizio che ha legittimato la costruzione e nei successivi atti convenzionali» a condizione che vi sia una «contestuale destinazione del parcheggio trasferito a pertinenza di altra unità immobiliare sita nello stesso comune»;
- il regime dei parcheggi "Tognoli-pubblici" rimane invece invariato: essi non sono trasferibili se non insieme alla unità immobiliare a cui sono destinati quali pertinenze. Se dunque il parcheggio fosse venduto senza l'appartamento o se l'appartamento fosse trasferito con esclusione del parcheggio, il contratto di compravendita sarebbe nullo (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Contratti. Limitazioni su più livelli al lavoro flessibile.
Le limitazioni al lavoro flessibile sono la spina nel fianco della gestione del personale degli enti locali per il 2012. La legge di stabilità ha incluso Comuni e Province tra le amministrazioni che possono avvalersi di contratti a tempo determinato, con convenzioni e contratti "co.co.co." nel limite del 50% della spesa sostenuta nel 2009.
L'articolo 9, comma 28, del Dl 78/2010 ha altresì previsto che la stessa percentuale si applichi anche ai contratti di formazione e lavoro, di somministrazione, ai tirocini formativi e al lavoro accessorio. Così il legislatore ha spazzato via i dubbi sollevati con la delibera 46/2011 dalla Corte dei conti (Sezioni riunite).
La questione principale risiede piuttosto nel fatto che negli enti locali esistono forme lavorative che non sempre si riescono a incasellare tra i contratti di lavoro previsti all'articolo 36 del Dlgs 165/2001. Gli operatori, quindi, hanno sottoposto alcune questioni alle Sezioni regionali della Corte dei conti, consentendo di farsi un'idea più precisa, anche se i pareri discordanti non mancano.
Il Dlgs 267/2000 prevede due tipologie lavorative tipiche per le amministrazioni locali. L'articolo 90 disciplina le assunzioni a tempo determinato in staff degli organi politici, ma senza prevedere limitazioni. Non a caso i magistrati contabili della Campania e delle Marche hanno ritenuto che tali assunzioni rientrino nel limite del 50% della spesa sostenuta nel 2009. La stessa sorte sembrano avere gli incarichi a contratto sia in dotazione che in extra-dotazione organica di cui all'articolo 110. Per le due tipologie si trovano vincoli ben precisi, ma per la Corte dei conti della Toscana (deliberazione 6/2012) anche tali incarichi sono inclusi nel campo di applicazione dell'articolo 9, comma 28.
Vi è poi la possibilità di stipulare contratti di lavoro a tempo determinato per le assunzioni stagionali di forze di polizia locale, finanziate con i proventi del Codice della strada. Anche tali forme, che non rientrano tra le spese di personale, vanno tagliate del 50% della spesa del 2009? Ecco due pareri contrastanti: la Corte dei conti della Lombardia (deliberazione 21/2012) precisa che gli enti dovranno programmare il piano delle assunzioni con le forme di lavoro flessibile anche con riferimento alle assunzioni stagionali, mentre i magistrati della Toscana (deliberazione 10/2012) ritengono tali assunzioni escluse dal campo di applicazione del l'articolo 9, comma 28.
Va pure chiarito che cosa il legislatore intenda per «convenzioni». Potrebbero infatti rientrare nel campo di applicazione della norma l'utilizzo di personale di altre amministrazioni ex articolo 14 del Ccnl 2004. Anche se non ci sono interpretazioni specifiche sull'argomento, la Corte dei conti della Campania (deliberazione 497/2011) ha fatto rientrare nel limite del 50% le situazioni di comando in entrata, tipologia analoga alle convenzioni di cui sopra.
Inoltre, a sorpresa, i giudici toscani hanno escluso dal limite le prestazioni di cui al comma 557 della finanziaria 2005, che concede, ma solo a Comuni sotto i 5mila abitanti e Unioni, di avvalersi di attività lavorativa dei dipendenti di altre amministrazioni. Due pareri in contrasto anche sugli enti che non hanno sostenuto spese per lavoro flessibile nel 2009 o nel triennio 2007/2009. Per i giudici della Lombardia (deliberazione 29/2012) sono consentite le assunzioni determinate da un'assoluta necessità di far fronte a un servizio essenziale: la spesa sarà il parametro finanziario per gli anni successivi. La scelta non è condivisa dalla Corte dei conti della Toscana (deliberazione 14/2009) (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

SEGRETARI COMUNALI: Compensi. La Corte d'appello di Firenze inverte il trend giurisprudenziale. Segretari comunali, stop alla doppia maggiorazione.
IL PUNTO/ Se non si riesce a provare che l'onere è più «pesante», prevale la posizione di Aran, Funzione pubblica e Ragioneria dello Stato.
Come ogni telenovela che si rispetti, la querelle relativa al rapporto tra maggiorazione della retribuzione di posizione dei segretari comunali (il cui scopo è quello di retribuire funzioni aggiuntive rispetto a quelle base del segretario) e la maggiorazione retributiva dovuta al "riallineamento stipendiale" (vale a dire il cosiddetto "galleggiamento", il cui scopo è quello di assicurare al segretario una retribuzione almeno pari a quella del dirigente apicale) si arricchisce di nuove puntate con relativi colpi di scena.
Esattamente due anni fa (si veda in proposito quanto scritto dal Sole 24 Ore del 15.02.2010) veniva riportata la notizia che il Tribunale di Pistoia –contrariamente agli orientamenti espressi dall'Aran, dalla Ragioneria generale dello Stato e dalla Funzione pubblica– aveva affermato per sentenza che i due istituti in oggetto non si influenzavano fra di loro (con la conseguenza che essi si sommavano e non si riassorbivano).
Questa sentenza è poi stata seguita da una giurisprudenza di merito conforme (Tribunali della Spezia, di Rimini, dell'Aquila, di Mantova), con la sola eccezione che era costituita dal Tribunale di Milano.
Recentemente, la Corte d'appello di Firenze, con sentenza 1160/2011, rigettando la domanda avanzata in primo grado dall'ex segretario generale della Provincia di Pistoia, ha affermato che la percentuale delle maggiorazioni, riconosciuta dall'ente in caso di incarichi aggiuntivi, non può essere applicata sulla retribuzione di posizione già adeguata all'indennità percepita dal dirigente maggiormente retribuito dell'ente per effetto del riallineamento stipendiale, qualora il segretario non abbia fornito in giudizio la prova sul fatto che l'incarico aggiuntivo rappresenti e abbia rappresentato un onere maggiore di quanto non lo sia in una diversa realtà dove l'incarico aggiuntivo non sia stato affidato.
In mancanza di tale prova, peraltro piuttosto difficile da produrre, la regola invocata dal lavoratore non può essere applicata, non essendo stata fornita la dimostrazione di un pregiudizio concreto rapportato alla natura e all'impegno dell'incarico aggiuntivo rispetto all'incarico base.
Con una decisione che per certi aspetti si può considerare a metà strada fra le posizioni dell'Aran/Ragioneria generale dello Stato e quelle delle organizzazioni sindacali, il giudice di secondo grado ha finito per spostare la questione: si passa, cioè, da un piano strettamente interpretativo –come era stato sempre prospettato da entrambe le parti del contenzioso fino a quel momento– a un piano più concreto, che attiene in sostanza all'aspetto probatorio.
Al di là del merito della questione, questo ulteriore episodio ci ricorda, se ce ne fosse bisogno, che ogni sentenza fa storia a sé, e –oltre a ragionare sulle più corrette interpretazioni delle norme (per le quali probabilmente è opportuno conformarsi alle indicazioni dell'Aran o della Ragioneria generale dello Stato)– occorre che l'ente abbia la sensibilità di gestire il rapporto di lavoro in modo equo e corretto, nel rispetto sia del lavoratore che degli interessi della pubblica amministrazione (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oli usati, la gestione pesa meno. Entro agosto l'autorizzazione unica per pmi a basso impatto.  Il dl semplificazioni alleggerisce movimentazione rifiuti da attività agricola e rigenerazione.
Movimentazione tra fondi dei rifiuti da attività agricola senza oneri burocratici, attività di rigenerazione degli oli usati autorizzabile in deroga ai parametri chimici, autorizzazione ambientale unica per le piccole e medie imprese. Sono sostanziose le novità ambientali previste dal decreto semplificazioni (il dl 09.02.2012, n. 5).
Rifiuti da attività agricole. Il dl 5/2012 (pubblicato sul S.o. alla G.U. del 09.02.2012 n. 33) prevede deroghe al regime burocratico previsto dalla normativa sui rifiuti in relazione al trasporto effettuato nell'ambito dell'attività agricola finalizzato al loro «deposito temporaneo».
Fin dal 10.02.2012, infatti, in base alla novella recata dal nuovo decreto legge all'articolo 193 del dlgs 152/2006 (cd. «Codice Ambientale») non sono più giuridicamente considerate «trasporto di rifiuti» (con il conseguente venir meno degli obblighi di tenuta del formulario di trasporto e del tracciamento telematico Sistri, ove previsto): la movimentazione dei rifiuti effettuata da una azienda agricola tra fondi appartenenti alla medesima, anche percorrendo la via pubblica, purché la distanza tra i fondi non sia superiore a un chilometro e il trasferimento sia finalizzato al deposito temporaneo; la movimentazione dei rifiuti effettuata da un imprenditore agricolo (come individuato dall'articolo 2135 del codice civile) dai propri fondi al sito che sia nella disponibilità giuridica della cooperativa agricola di cui è socio, purché (ancora) tale movimentazione sia finalizzata al raggiungimento del deposito temporaneo.
Oli usati. Sempre dal 10.02.2012, data di entrata in vigore del nuovo dl 5/2012, scatta l'alleggerimento della gestione degli oli usati in deroga all'originario regime disegnato dal dlgs 152/2006 e dal dm 392/1996. In base al dl semplificazioni, infatti, le Autorità competenti potranno autorizzare momentaneamente (per la precisione, fino all'emanazione del nuovo dm in materia che sostituirà il citato regolamento del 1996) le operazioni di rigenerazione degli oli usati anche in deroga al rispetto dei parametri chimici previsti dall'allegato A del dm 392/1996, purché siano comunque rispettati i valori massimi di Pcb/Pct (ossia di policlorobifenili e policlorotrifenili, inquinanti altamente tossici) dallo stesso allegato indicati.
Autorizzazione unica ambientale. A partire dalla prossima estate, invece, le piccole e medie imprese potranno essere legittimate a emettere inquinanti in base a una «autorizzazione unica ambientale» che sostituirà ogni atto di comunicazione, notifica e autorizzazione prevista dalla vigente legislazione ambientale. La semplificazione burocratica prevista a monte dal dl 5/2011 sarà resa operativa a valle mediante un decreto del presidente della repubblica che dovrà essere emanato entro il 10.08.2012 (ossia, sei mesi dall'entrata in vigore del dl 5/2012).
L'articolazione del procedimento amministrativo sotteso all'autorizzazione dovrà essere proporzionata alle dimensioni delle imprese, all'oggetto della loro attività e agli interessi pubblici da bilanciare. Potranno accedere all'«autorizzazione unica», che non dovrà comportare maggiori oneri per i soggetti interessati, le Pmi non rientranti nell'attuale disciplina dell'«autorizzazione integrata ambientale», disciplina prevista dal dlgs 152/2006 (ed espressamente fatta salva dal dl in parola) che condivide con la «new entry» la filosofia dell'«atto unico» (raccogliendo in un singolo provvedimento la legittimazione a emettere inquinanti e gestire rifiuti) ma dalla quale differisce per essere destinata ad attività industriali ad elevato impatto ambientale (quelle citate nell'allegato VIII alla parte seconda del «Codice ambientale») e per la complessità dell'iter amministrativo.
Scarico in mare di materiali di escavo. In base al nuovo dl semplificazioni, infine, lo scarico in mare di materiali di escavo di fondali marini o salmastri o di terreni litoranei emersi potrà essere consentito dietro semplice autorizzazione della regione (o, per gli interventi in aree ricadenti in aree protette nazionali, del Minambiente). Ciò in quanto, mediante la diretta riformulazione del «Codice ambientale», il dl 5/2012 ha eliminato quale condizione indefettibile per l'immersione in mare del materiale in parola la dimostrata impossibilità (tecnica o economica) di procedere a loro (diverso) utilizzo in recuperi o smaltimenti alternativi, potrà invece.
Saranno poi le regioni (salvo per i nuovi manufatti oggetto di valutazione di impatto ambientale) le autorità competenti al rilascio dell'autorizzazione per l'immersione in mare (ma al solo fine di riutilizzo) di materiali altri materiali, quali gli inerti, i materiali geologici inorganici ed i manufatti, sempre che ne sia dimostrata la compatibilità e l'innocuità ambientale.
Altre semplificazioni ambientali. Gli alleggerimenti recati dal nuovo dl 5/2012 si affiancano alle semplificazioni in materia ambientale parallelamente introdotte dal dpr 227/2011. Il provvedimento, pubblicato sulla G.U. del 03/02/2012 n. 28 (si veda ItaliaOggi Sette del 13/02/2012) prevede infatti a partire dal 18.02.2012 un regime light per le autorizzazioni relative allo scarico delle acque ed alle emissioni sonore prodotte da Pmi a basso impatto ambientale.
E ciò attraverso l'assimilazione alle acque reflue «domestiche» degli scarichi prodotti da dette piccole e medie imprese e la possibilità di presentare in autodichiarazione la «documentazione di impatto acustico», obbligo (quest'ultimo) dal quale lo stesso dpr 227/2011 esonera le pmi a bassa rumorosità (articolo ItaliaOggi Sette del 20.02.2012).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: Identikit del revisore legale. Per la regione serve laurea e lunga esperienza.  Le caratteristiche professionali messe nero su bianco dalla Corte dei conti.
La Corte dei conti traccia l'identikit del revisore legale presso le regioni. Questo professionista dovrà essere in possesso di un diploma di laurea in scienze economiche o giuridiche, un'anzianità di almeno dieci anni di iscrizione nel registro dei revisori contabili o nell'Albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili.
Un'esperienza comprovata nel settore degli enti territoriali avendo svolto, per almeno cinque anni, un incarico di revisore dei conti presso province o comuni di almeno 50 mila abitanti, oppure presso enti del servizio sanitario nazionale, università pubbliche o aziende di trasporto pubblico locale, ovvero lo svolgimento di incarichi (sempre almeno quinquennali) presso i predetti enti con la qualifica di responsabile dei servizi finanziari. A questa esperienza deve essere affiancato il possesso di almeno dieci crediti formativi in materia di contabilità pubblica, ottenuti attraverso percorsi di formazione e aggiornamento qualificati.
A tracciare l'identikit la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che l'ha messo nero su bianco nella deliberazione 15.02.2012 n. 3 diffusa ieri sul proprio sito internet istituzionale, in ossequio alle disposizioni contenute all'articolo 14, comma 1, lett. e), della manovra-bis di Ferragosto 2011. Norma che, introducendo novità in materia di controlli interni sulle amministrazioni regionali e comunali, ai fini di un più efficace coordinamento della finanza pubblica, prevede, in ambito regionale, la nomina di un collegio dei revisori dei conti «quale organo di vigilanza sulla regolarità contabile, finanziaria ed economica della gestione dell'ente», i cui nominativi devono essere estratti a sorte da un apposito elenco.
Gli iscritti in tale elenco devono possedere i requisiti previsti dai principi contabili internazionali, avere la qualifica di revisori legali di cui al decreto legislativo 27.01.2010, n. 39, ed essere in possesso di specifica qualificazione professionale in materia di contabilità pubblica e gestione economica e finanziaria anche degli enti territoriali, secondo i criteri individuati dalla Corte dei conti.
Per la Corte, svolgere la funzione di revisore all'interno delle regioni, assume una valenza di primo ordine nel panorama delle professionalità che caratterizzano l'attività dei revisori contabili. Sotto questo profilo, pertanto, i criteri delineati dalla Corte non possono non prescindere da un'appropriata formazione ed esperienza professionale, particolarmente tecnicistica e specializzata in materia di revisione dei conti, che costituisce il primo presupposto per il corretto svolgimento dei controlli e la credibilità dei relativi risultati.
A questo si aggiunga il possesso di un adeguato livello di competenza professionale specifica anche nelle materie della contabilità pubblica e della gestione economico-finanziaria degli enti pubblici territoriali. Requisito, questo, essenziale per la correttezza, la qualità ed il pregio dell'attività di revisione degli Collegi, i quali, così operando «favoriranno l'attività degli amministratori regionali con forme di supporto collaborativo». Vi è un ulteriore profilo contenuto nella riforma, che deve garantire il principio di terzietà del revisore. Ecco perché la norma sottrae al consiglio la possibilità di scelta del collegio e lo demanda alla previa iscrizione in un costituendo elenco.
Da ciò, appare scontato che tra i requisiti per l'iscrizione e l'eventuale successiva scelta del revisore devono essere presenti i requisiti di «onorabilità, professionalità ed indipendenza») ex articolo 21 del dlgs n.123/2011.
Riassumendo, occorrerà il possesso del diploma di laurea in materie economiche, aziendali o giuridiche e il superamento del tirocinio triennale presso un revisore abilitato (ivi incluso il superamento dell'esame di idoneità professionale), un'anzianità di almeno dieci anni di iscrizione nel registro dei revisori contabili, ovvero nell'Albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili, (comunque cumulabili), una qualificata esperienza gestionale nel settore degli enti territoriali con lo svolgimento, per almeno cinque anni, di incarichi di revisore dei conti presso enti territoriali di dimensioni medio-grandi o presso enti del servizio sanitario, università pubbliche o aziende di trasporto pubblico locale. In alternativa, potrà considerarsi lo svolgimento di incarichi di responsabile dei servizi economici e finanziari (articolo ItaliaOggi del 21.02.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L'ostacolo. Obbligo di concorso. No all'ingresso in Comune degli assunti dalle società.
La reinternalizzazione non salva i dipendenti assunti direttamente dalla società.
La costituzione di aziende in house da parte degli enti locali ha comportato, nel corso degli anni, l'instaurazione di numerosi contratti di lavoro dipendente a tempo indeterminato. Trattandosi di datori di lavoro privati, le assunzioni non erano soggette a formalità particolari, rimanendo, quindi, fuori da qualsiasi vincolo e, soprattutto, dal concorso pubblico. Qualora si decidesse di riprendersi il servizio, si pone il problema dei dipendenti della società che dovrebbero transitare nella dotazione del Comune.
Non si può negare che, secondo l'articolo 31 del Dlgs 165/2001, che richiama la normativa civilistica (nello specifico, l'articolo 2112 del Codice civile), in caso di trasferimento d'azienda è prevista una specifica tutela per i dipendenti in servizio.
La Corte dei conti a sezioni riunite, interpellata sul tema, con la delibera 03.02.2012 n. 4 ha ritenuto che il vincolo costituzionale dell'accesso alle dipendenze della pubblica amministrazione non possa prescindere dal concorso pubblico (articolo 97 della Costituzione). Nello specifico, il tema risultava più complesso, in quanto la società aveva posto in essere una selezione, riservata, però, ai lavoratori socialmente utili in applicazione di una legge regionale specifica. Tutto inutile, in quanto il concorso non era aperto al pubblico, ma limitato a questi lavoratori.
Varie sono le fattispecie che possono interessare il personale dell'azienda partecipata, oggetto di reinternalizzazione. Un primo gruppo è rappresentato dagli ex dipendenti dell'ente locale, che sono transitati dal Comune alla società per effetto del trasferimento dei servizi. Questa tipologia di lavoratori ha comunque sostenuto un concorso pubblico per accedere ai ruoli dell'amministrazione comunale. Sono i soggetti che rischiano meno, in quanto l'ostacolo concorso sembra superato. La seconda categoria è composta dai dipendenti assunti direttamente dalla società partecipata, senza alcuna procedura ad evidenza pubblica. Questi non hanno nessun appiglio a cui attaccarsi per salvare la loro posizione.
Sono, quindi, i soggetti maggiormente a rischio. Per loro non resta che la risoluzione del rapporto di lavoro per giustificato motivo oggettivo. Ma il giudice del lavoro sarà dello stesso parere? Infine, la categoria di mezzo: i dipendenti che sono stati assunti direttamente dalle aziende partecipate, avendo, però, superato una selezione che rispetti i principi dell'articolo 35 del Dlgs 165/2011. Quale sarà il loro destino? Nel parere della Corte dei conti non risulta chiaro e, di conseguenza, è vivamente consigliato un comportamento molto prudente: considerarli dipendenti pubblici appare rischioso.
La conclusione può essere una sola: i vincoli in materia di riduzione progressiva della spesa di personale, i problemi sul patto di stabilità, il vincolo sul rapporto fra spesa di personale e spesa corrente, i nuovi ingressi sottoposti al 20% e, non ultima, la sorte dei dipendenti assunti dalla società rendono praticamente impossibile la reinternalizzazione.
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Tre figure
01 | EX DIPENDENTI
Gli ex dipendenti dell'ente locale, transitati dal Comune alla società partecipata per effetto del trasferimento dei servizi, che hanno comunque sostenuto un concorso pubblico per accedere ai ruoli dell'amministrazione comunale
02 | «SELEZIONATI»
I dipendenti che sono stati assunti direttamente dalle aziende partecipate, avendo, però, superato una selezione che è stata nel rispetto dei principi dell'articolo 35 del Dlgs 165/2011
03 | NON «SELEZIONATI»
I dipendenti assunti direttamente dalla società partecipata, senza alcuna procedura ad evidenza pubblica (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Aziende. Interpretazione restrittiva da parte dei magistrati contabili, che però invocano l'intervento risolutivo del legislatore sulla questione. Personale, tetto omnibus alle partecipate.
I giudici bocciano la deroga al vincolo sulla spesa anche a fronte di un incremento di efficienza
LA CONSEGUENZA/ Le norme sul contenimento degli oneri vanno rispettate in ogni caso e questo sbarra la porta alle ipotesi di reinternalizzazione.
Perfino la Corte dei conti, massimo organo della magistratura contabile, ha ammesso che la normativa in tema di società partecipate dagli enti locali è talmente contorta da invocare l'intervento del legislatore.
Dopo anni nei quali ci si è dedicati all'esternalizzazione dei servizi ritenendo che l'utilizzo degli strumenti propri dell'imprenditore privato garantisse la gestione dei servizi più efficiente, efficace ed economica, oggi tutto sta cambiando, tanto è vero che della questione si sono dovute occupare le Sezioni riunite di controllo (deliberazioni 02.02.2012 n. 3 e 03.02.2012 n. 4). L'argomento è di quelli scottanti: si possono derogare le norme che impongono la riduzione della spesa di personale, se la reinternalizzazione garantisce, carte alla mano, risultati ancora migliori di quelli conseguiti dalla partecipata, in forza del principio costituzionale del buon andamento della Pa? È proprio su questa domanda che la Corte, conscia degli effetti sulla finanza pubblica, si barrica dietro una interpretazione restrittiva.
Il paradosso: le norme in tema di contenimento della spesa pubblica, seppur limitate al personale, devono essere in ogni caso rispettate, anche quando per fare questo si devono sacrificare le famose tre "e" (efficienza, efficacia ed economicità, ovvero il buon andamento della Pa di cui all'articolo 97 della Costituzione). Ma come puntellare il tutto dal punto di vista giuridico? Semplice: basta affermare che esistono più concetti di efficienza. Da una parte quello contenuto nella legge 241/1990 sul procedimento amministrativo e dall'altra quello elaborato dalla dottrina aziendalistica. Secondo la Corte, il primo persegue l'obiettivo di delimitare l'eccesso di potere, per cui, nelle scelte, non si deve far riferimento alle sole spese di personale, ma alla gestione e all'azione amministrativa nel suo complesso. Proprio con quest'ultima affermazione, si giunge al paradosso che vede riportato il problema nell'alveo della dottrina aziendalistica, per la quale le tre "e" sono correlate alla struttura complessiva dei costi e dei ricavi, considerati a 360 gradi.
Nell'ambito delle incongruenze e criticità del quadro normativo complessivo, la Corte sembra aver perso anche quei pochi punti fermi che aveva maturato nel corso del tempo. Parlando della spesa di personale dell'ente e delle società partecipate, auspica il consolidamento, anche se tale operazione dovrebbe essere limitata ai casi in cui, a fronte della esternalizzazione, l'amministrazione non ha proceduto alla riduzione della pianta organica e del fondo per le risorse decentrate. Non si comprende come si possa rimettere l'operazione alla buona volontà degli enti, usando sempre i verbi al condizionale, quando innumerevoli pareri della stessa Corte impongono tale comportamento.
Ad ogni modo, perché limitarsi ai casi in cui nessun taglio è stato fatto su dotazione e risorse e nel limite della stessa riduzione? O, meglio ancora, quali possono essere questi casi, considerato che si tratta di un vero e proprio obbligo di legge? Ma la libertà di azione delle amministrazioni sembra non essere limitata a questo ambito. Anche nel caso in cui si voglia procedere al consolidamento, i magistrati contabili sostanzialmente disconoscono la precedente deliberazione 14/2011 della sezione Autonomie, affermando che, allo stato dell'arte, nessuno conosce esattamente le modalità di calcolo della spesa di personale di enti e società partecipate, ma sicuramente vanno escluse le partecipazioni indirette.
Eppure la soluzione del problema potrebbe essere relativamente semplice. Da un lato è la gara la cartina di tornasole delle tre "e", e dall'altro, per evitare inefficienze, è necessario consolidare le partecipate per tutti i costi inerenti alle esternalizzazioni, applicando i principi elaborati dalla dottrina aziendalistica. In ogni caso, per ora, non è importante la migliore gestione dei servizi, ma è fondamentale non aumentare la spesa di personale (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: ... Se nella fattispecie che prevede la riduzione o esonero dal contributo di costruzione “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti”, vi rientra anche l’intervento per la realizzazione di una scuola di formazione professionale posto in essere da una Fondazione di diritto privato.
... Se nella fattispecie che prevede la riduzione o esonero dal contributo di costruzione “per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”, vi rientra anche un’opera anche quando questa non è stata prevista né negli strumenti di programmazione finanziaria, né negli strumenti urbanistici specificatamente quale opera di "urbanizzazione secondaria”.
Il Sindaco del Comune di Calcio ha posto alla Sezione un quesito concernente l’interpretazione dell’art. 17 del D.P.R. n. 380/2001 (T.U. Edilizia) che sotto la rubrica “riduzione o esonero dal contributo di costruzione”, al comma 3, lett. c), stabilisce che il contributo di costruzione non è dovuto <<per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici>>.
In particolare formula un duplice quesito.
Nel primo si chiede se nella fattispecie che prevede la riduzione o esonero dal contributo di costruzione “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti”, vi rientra anche l’intervento per la realizzazione di una scuola di formazione professionale posto in essere da una Fondazione di diritto privato.
Con il secondo quesito si chiede se nella fattispecie che prevede la riduzione o esonero dal contributo di costruzione “per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”, vi rientra anche un’opera anche quando questa non è stata prevista né negli strumenti di programmazione finanziaria, né negli strumenti urbanistici specificatamente quale opera di "urbanizzazione secondaria”.
In via preliminare la Sezione precisa che la decisione se applicare o meno l’esonero del pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, con riferimento all’intervento edilizio indicato, attiene al merito dell’azione amministrativa e rientra, ovviamente, nella piena ed esclusiva discrezionalità e responsabilità dell’ente che potrà orientare la sua decisione in base alle conclusioni contenute nel parere della Sezione.
Per una maggior comprensione della questione ermeneutica posta è opportuno ricordare che la norma richiamata disciplina due fattispecie di esonero dal contributo di costruzione: 1) “gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti” (fattispecie a cui è riconducibile il primo quesito); 2) “le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici” (fattispecie a cui è riconducibile il secondo quesito).
Principi a cui l’amministrazione comunale si deve attenere per la soluzione del 1° quesito.
Come ha già avuto modo di precisare questa Sezione (Lombardia/783/2009/PAR del 09.10.2009; Lombardia/91/PAR/2011 del 21.02.2011), con riferimento alla prima fattispecie, la norma prescrive la sussistenza di due requisiti che devono entrambi concorrere per fondare lo speciale regime di esonero dal contributo di costruzione, l’uno di carattere oggettivo e l’altro di carattere soggettivo. Per effetto del primo la costruzione deve riguardare “opere pubbliche o d’interesse generale”; per effetto del secondo le opere devono essere eseguite da “un ente istituzionalmente competente”.
In particolare, il primo requisito è stato esplicitato nel senso che deve trattarsi di opere che, quantunque non destinate direttamente a scopi propri della P.A., siano comunque idonee a soddisfare i bisogni della collettività, di per se stesse –poiché destinate ad uso pubblico o collettivo– o in quanto strumentali rispetto ad opere pubbliche o comunque perché immediatamente collegate con le funzioni di pubblico servizio espletate dall’ente (cfr. in tal senso ex plurimis: C.d.S., sez. IV, 10.05.2005, n. 2226; C.d.S., sez. V, 06.05.2003 n. 5315; C.d.S., sez. V, 25.06.2002, n. 6618).
Con riferimento all’altro requisito (soggettivo), la giurisprudenza amministrativa ha più volte chiarito che la dizione deve riferirsi, oltre che agli enti pubblici in senso proprio, anche ai soggetti che agiscono per conto di enti pubblici, ricomprendendo, pertanto, “i concessionari di opere pubbliche o analoghe figure organizzatorie, caratterizzate da un vincolo tra il soggetto abilitato ad operare nell’interesse pubblico ed il materiale esecutore della costruzione, in modo tale che l’attività edilizia sia compiuta da un soggetto che curi istituzionalmente la realizzazione di opere d’interesse generale per il perseguimento delle specifiche finalità cui le opere stesse sono destinate” (in tal senso cfr. ex plurimis: C.d.S. , sez. VI, 09.09.2008, n. 4296; sez. V, 11.01.2006, n. 51; sez. IV, 10.05.2005, n. 2226).
La ratio della norma contenuta nell’art. 17 del D.P.R. n. 380/2001 è duplice. Da un lato, è sicuramente quella d’incentivare l’esecuzione di opere da cui la collettività possa trarre utilità. Dall’altro lato, è anche quella di assicurare una ricaduta del beneficio dello sgravio a vantaggio della collettività, posto che l’esonero dal contributo si traduce in un abbattimento dei costi, a cui corrisponde, in definitiva, un minore aggravio di oneri per il contribuente. In altre parole, l'imposizione del contributo di costruzione ai soggetti che agiscono nell'istituzionale attuazione del pubblico interesse sarebbe altrimenti intimamente contraddittoria, poiché verrebbe a gravare, sia pure indirettamente, sulla stessa comunità che dovrebbe avvantaggiarsi del pagamento di esso.
Pertanto, alla luce di tale ratio della disposizione, la giurisprudenza amministrativa ha generalmente accolto un’interpretazione che ricomprende, nell’ambito di applicabilità della norma, oltre agli enti pubblici in senso proprio, anche “quelle figure soggettive che non agiscono per esclusivo scopo lucrativo ovvero che accompagnano al lucro un collegamento giuridicamente rilevante con l'amministrazione, sì da rafforzare il legame istituzionale con l'azione del soggetto pubblico per la cura degli interessi della collettività” (in tal senso ex plurimis: C.d.S., sez. V, 20.10.2004, n. 6818; C.d.S., sez. IV, 12.07.2005, n. 3744).
Nel quesito posto dall’Amministrazione comunale si precisa che la Fondazione Ikaros ha chiesto al Comune di Calcio permesso di costruire per la realizzazione di un nuovo edificio scolastico; tuttavia, detta Fondazione non realizza l’opera "per conto" del Comune (la fondazione, in realtà, godrà di un contributo regionale, ma esso determinerà un vincolo di destinazione dell’edificio limitato nel tempo a soli 10 anni).
Per contro, la Fondazione argomenta la propria richiesta di esonero dal pagamento del contributo di costruzione osservando che in ordine al requisito soggettivo la fondazione medesima <<beneficia per la realizzazione delle opere dell'erogazione di un contributo da parte della Regione Lombardia che vincola l'edificio in costruzione a sede del "polo formativo" per 10 anni>>, nonché è disponibile <<ad inserire in una convenzione una previsione che contempli, in caso di cambio di destinazione d'uso dopo la scadenza decennale del vincolo regionale o in caso di modifiche statuarie dell'oggetto sociale, il versamento dei contributi di costruzione al Comune>>.
Quanto alla sussistenza del presupposto oggettivo indicato dalla fattispecie normativa in esame, non può disconoscersi che l’opera di realizzazione di un nuovo edifico scolastico sia collegata senz’altro ad una finalità di interesse pubblico generale.
Con riferimento al requisito soggettivo, invece, appare opportuno richiamare le considerazioni più articolate già formulate da questa Sezione nei citati pareri (Lombardia/783/2009/PAR del 09.10.2009; Lombardia/91/PAR/2011 del 21.02.2011).
Si è detto sopra dell’orientamento della giurisprudenza amministrativa che, da un lato, ha interpretato estensivamente la dizione “enti istituzionalmente competenti”, ricomprendendovi, oltre agli enti pubblici in senso proprio, anche altre “figure organizzatorie” che “curino istituzionalmente la realizzazione di opere d’interesse generale per il perseguimento delle specifiche finalità cui le opere stesse sono destinate”; dall’altro lato, ha ricondotto tale espressione prevalentemente alla figura del concessionario. Ciò in ragione della considerazione che gli elementi che connotano l’instaurazione e lo svolgimento del rapporto di concessione sono in grado di garantire di per sé quell’immediato legame istituzionale con l’azione dell’Amministrazione per la cura degli interessi della collettività, che si ritiene presupposto indefettibile per l’applicazione dell’esonero contributivo.
In quest’ottica, è stata esclusa l’applicabilità della norma in questione a soggetti privati che esercitino un’attività lucrativa di impresa indipendentemente dalla rilevanza sociale dell’attività stessa (cfr. C.d.S., sez. V, 21.01.1997, n. 69); nonché a soggetti privati che, seppur non perseguenti fini di lucro, realizzino opere destinate a rimanere nella piena disponibilità del privati esecutori in quanto non vincolate in alcun modo al mantenimento della finalità pubblica (cfr. C.d.S., sez. V, 11.01.2006, n. 51).
Peraltro, questa Corte ritiene opportuno non tralasciare la considerazione dell’attuale sviluppo dell’ordinamento della Repubblica e delle modalità di svolgimento dell’azione amministrativa.
Infatti, da un lato, la riforma del Titolo V della Costituzione, operata con la Legge costituzionale 18.10.2001, n. 3, ha inserito espressamente il principio di sussidiarietà, cosiddetto “orizzontale”, nell’ambito delle regole di organizzazione e di esercizio delle funzioni pubbliche, prevedendo all’art. 118, ultimo comma, che “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
Dall’altro lato, anche a causa dell'influenza del diritto comunitario, sono sempre più frequenti le forme di collaborazione tra soggetto pubblico e soggetto privato, nonché i casi in cui al soggetto privato sono affidati obiettivi di interesse pubblico.
In sostanza si assiste al passaggio da una configurazione della distribuzione del potere pubblico essenzialmente in via gerarchica ed in via autoritativa ad una distribuzione per così dire “a rete”, estesa anche ad altri soggetti dell’ordinamento che non sono enti pubblici in senso proprio, con la conseguenza che le funzioni pubbliche non necessariamente vengono esercitate mediante esplicazione di poteri autoritativi, ben potendo svolgersi attraverso forme e moduli procedimentali di tipo privatistico.
In quest’ottica si rende opportuna, a parere di questa Corte, un’interpretazione evolutiva e teleologicamente orientata del concetto di “ente istituzionalmente competente” previsto all'art. 17 del D.P.R. n. 380/2001 (anche al di là delle figure dei concessionari).
Sulla scorta di queste affermazioni di principio, dunque, spetta all’amministrazione valutare in concreto (ovvero, alla luce dello statuto della fondazione, dell’attività da essa svolta e della contribuzione che riceve dalla Regione) se la fondazione Ikarus possa o meno essere qualificato come “ente istituzionalmente competente” previsto all'art. 17 del D.P.R. n. 380/2001.
Principi a cui l’amministrazione comunale si deve attenere per la soluzione del 2° quesito.
Nell’istanza di parere l’amministrazione comunale precisa che <<la Fondazione aveva presentato al Comune, durante il procedimento di approvazione del nuovo PGT, apposita richiesta finalizzata all'individuazione, per un' area di proprietà, della destinazione urbanistica "attrezzature per l'istruzione", con l'intento di realizzare l'intervento di che trattasi. Il Comune in sede di approvazione ha accolto tale richiesta, sicuramente per rispondere ad un interesse generale ma nei propri strumenti di programmazione tra cui il Programma delle Opere Pubbliche, la relazione previsionale e programmatica, le schede di cui al Piano dei Servizi del PGT non ha previsto la realizzazione di tale intervento, né in via diretta, né tramite concessione, né tramite figura organizzativa similare>>.
Anche con riferimento alla seconda fattispecie prevista dall’art. 17, comma 3, lett. c), del D.P.R. n. 380/2001, questa Sezione ha espresso le proprie considerazioni nei citati pareri Lombardia/783/2009/PAR del 09.10.2009 e, più recentemente, Lombardia/91/PAR/2011 del 21.02.2011. In particolare, è stato ricordato che secondo giurisprudenza amministrativa consolidata questa seconda fattispecie di esonero dal contributo di costruzione ricorre quando l’opera non solo è conforme agli strumenti urbanistici, bensì è anche espressamente contemplata come tale nello strumento urbanistico medesimo poiché la norma, testualmente, utilizza l’espressione "opere di urbanizzazione eseguite in attuazione di strumenti urbanistici" (in tal senso C.d.S., sez. V, 10.05.1999, n. 536; C.d.S., sez. V, 21.01.1997, n. 69; C.d.S., sez. V, 01.06.1992, n. 489).
In altre parole, affinché possa trovare applicazione la disposizione invocata non è sufficiente la generica sussumibilità degli interventi nell’ambito delle opere di urbanizzazione; infatti, non tutte le opere di urbanizzazione sono esenti dal contributo concessorio, ma solo quelle eseguite “in attuazione di strumenti urbanistici”. La ratio della “gratuità” in termini di contributi di costruzione è <<quella di incentivare solo la dotazione di quelle infrastrutture che danno ordinata e coerente attuazione alle previsioni urbanistiche espressamente previste dall’Autorità comunale. Pertanto affinché possa qualificarsi un intervento come “opera di urbanizzazione eseguita in attuazione di strumenti urbanistici” è necessario che, oltre a potersi qualificare opera di urbanizzazione, sia specificamente indicata nello strumento urbanistico, corrispondendo ad una precisa indicazione dello stesso>> (TAR LOMBARDIA - Sez. Brescia- n. 163/2005).
Chiariti i principi di carattere generale a cui l’interprete deve rifarsi in sede di applicazione della seconda fattispecie tipizzata dalla lettera c) dell’art. 17 del D.P.R. n. 380/2001, spetta all’amministrazione comunale compiere le valutazioni del caso concreto (Corte dei Conti. Sez. controllo Lombardia, parere 18.01.2012 n. 5).

PUBBLICO IMPIEGO: L'esercizio non autorizzato di incarichi da parte del dipendente pubblico non rientra nella giurisdizione contabile.
... pur volendo considerare in modo autonomo l’obbligo di refusione a carico del lavoratore al servizio di una p.a. (anziché obbligazione subordinata, com’è in effetti), la giurisdizione contabile dovrebbe essere esclusa, trattandosi di un obbligo che scaturisce dall’esercizio di un’attività lavorativa extraistituzionale, mentre i presupposti per radicare la giurisdizione della Corte dei conti si fondano sul verificarsi di un danno erariale, cagionato da un soggetto vincolato da un rapporto di servizio, inteso anche in senso lato, con la p.a., e sulla circostanza che il danno sia stato determinato nell'esercizio delle funzioni alle quali il dipendente è stato preposto.
Ancora in via pregiudiziale, deve essere esclusa la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti sulla seconda posta di danno contestata dalla Procura attrice, riguardante la violazione dell’art. 53, co. 7, d.lgs. 30.03.2001, n. 165, in relazione all’illecito svolgimento, da parte della Sig.ra ..., di due stabili rapporti lavorativi non autorizzati dall’amministrazione di appartenenza. Il relativo danno è stato quantificato in misura pari alle somme che la convenuta ha ricevuto dai soggetti terzi, a remunerazione del lavoro extraistituzionale (euro 57.000,00 +12.950,00 = euro 69.950,00).
L’art. 53, co. 7, d.lgs. n. 165/2001, stabilisce che <<I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti>>.
Dal testo letterale della norma (il compenso <<deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore>>) si evince che dalla violazione dell’obbligo di esclusività scaturisce un obbligo di corresponsione di somme di denaro che è posto, in primis, nei confronti del soggetto erogante e, in via subordinata, a carico del dipendente di una p.a.
Tale circostanza è significativa della natura esclusivamente privatistica dell’obbligazione di refusione, trattandosi del soddisfacimento di un interesse meramente lavoristico. Ciò vale a dire che la violazione del dovere di esclusività dà luogo ad un credito del datore di lavoro nei confronti dei soggetti obbligati (ente erogante e lavoratore), che non può in alcun modo ricondursi all’esercizio di funzioni pubblicistiche, come già ritenuto da questa Corte in analoghe fattispecie (Sez. Trentino-Alto Adige, Trento, 15.12.2010, n. 66; id., 03.12.2009, n. 55).
Ma, pur volendo considerare in modo autonomo l’obbligo di refusione a carico del lavoratore al servizio di una p.a. (anziché obbligazione subordinata, com’è in effetti), la giurisdizione contabile dovrebbe essere esclusa, trattandosi di un obbligo che scaturisce dall’esercizio di un’attività lavorativa extraistituzionale, mentre i presupposti per radicare la giurisdizione della Corte dei conti si fondano sul verificarsi di un danno erariale, cagionato da un soggetto vincolato da un rapporto di servizio, inteso anche in senso lato, con la p.a., e sulla circostanza che il danno sia stato determinato nell'esercizio delle funzioni alle quali il dipendente è stato preposto.
In un caso analogo di generica trasgressione di obblighi incombenti dal lavoratore (controversia avente ad oggetto l'accertamento dei canoni dovuti dal pubblico dipendente per il godimento dell'alloggio di servizio), le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ravvisato un inadempimento contrattuale, integrante la violazione degli obblighi connessi al rapporto di pubblico impiego, ma non anche un’attività posta in essere dal dipendente pubblico <<nell'esercizio delle sue funzioni>>, affermando che <<la relativa controversia non può che essere demandata al solo giudice avente giurisdizione sul rapporto di impiego, e, per l'effetto, al giudice del lavoro>> (Cass., sez. un., 30.04.2008, n. 10870/ord.).
In senso conforme, il giudice di legittimità ha ritenuto che <<il regime delle incompatibilità>> è materia <<sottratta alla disciplina propria dell'attività amministrativa, ed inclusa nell'ambito dei comportamenti di gestione del rapporto di lavoro>> (Cass., sez. lav., 26.03.2010, n. 7343). Correlativamente, il giudice amministrativo ha ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario, come giudice del rapporto di lavoro, in una controversia volta all'annullamento del diniego opposto dalla p.a. di appartenenza alla richiesta di svolgere un incarico extraistituzionale formulata da un dipendente, ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 165/2001 (Cons. St., sez. IV, 07.06.2004, n. 3618).
L’esatta collocazione dell’istituto in esame proviene dalla Corte Costituzionale (sentenza 11.06.2001, n. 189), secondo cui l’obbligo di esclusività è uno dei canoni fondamentali del rapporto di impiego pubblico, del quale costituisce indice rivelatore, come la predeterminazione dell’orario di lavoro e della retribuzione, l'inserimento del prestatore di lavoro nell'organizzazione amministrativa e la subordinazione gerarchica (v. TAR Toscana, 11.09.2008, n. 1910; Cons. St., Sez. V, 01.12.1999, n. 2022; id., 03.05.1995, n. 681).
Nella mera violazione dell’obbligo di esclusività non è, quindi, ravvisabile il nesso di occasionalità necessaria tra danno alla amministrazione ed esercizio delle funzioni nell’ambito del rapporto di servizio, che è il generale presupposto della responsabilità amministrativa e della giurisdizione di questa Corte, ai sensi degli artt. 82 e 83, R.D. 18.11.1923, n. 2440 e degli artt. 13 e 52, R.D. 12.07.1934, n. 1214.
Ciò pur considerando l’ottica ulteriormente espansiva della giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità amministrativa, secondo cui la giurisdizione attribuita alla Corte dei conti <<presuppone che il soggetto, legato all'amministrazione da un rapporto di impiego (o di servizio), debba rispondere del danno da lui causato nell'esercizio di un'attività illecita connessa con detto rapporto, tale dovendosi considerare non solo quella costituente svolgimento diretto della funzione propria del rapporto d'impiego (o di servizio), ma anche quella rivestente carattere strumentale per l'esercizio della medesima funzione, sempre che detta attività rinvenga nel rapporto l'occasione necessaria del suo manifestarsi>> (Cass., sez. un., 02.12.2008, n. 28540; id., sez. un., 25.11.2008, n. 28048; id. sez. un., 22.02.2002, n. 2628).
Questa giurisprudenza di legittimità si trova citata in altra pronuncia della Corte di cassazione (02.11.2011, n. 22688/ord.), menzionata dal P.M. in udienza che, pur facendo riferimento al predetto univoco indirizzo che estende la competenza del giudice contabile alla cognizione dell’attività strumentale all'esercizio della funzione pubblica <<sempre che detta attività rinvenga nel rapporto l'occasione necessaria del suo manifestarsi>>, ha risolto in senso opposto il regolamento preventivo di giurisdizione, senza spiegare le ragioni per le quali, nelle conclusioni, ha inteso discostarsi dall’indirizzo precedentemente richiamato. In relazione a ciò, il Collegio non condivide l’avviso dell’Organo requirente circa la presenza di un evidente revirement del giudice di legittimità sulla questione di cui è causa.
In buona sostanza, il discrimine tra giurisdizione della Corte dei conti, in materia di danno erariale, e quella del giudice del rapporto di lavoro, resta confermato nel verificarsi di un inadempimento riconducibile, rispettivamente, all’esercizio di una funzione pubblica (sia pure nel senso dell’occasionalità necessaria), oppure alle obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro tra un dipendente e l’amministrazione di appartenenza.
In particolare, la giurisdizione del giudice del lavoro si radica nei casi di alterazione del sinallagma contrattuale (assenze ingiustificate, per riscossione di retribuzioni non dovute), allorché il dipendente pubblico venga in rilievo come semplice debitore, alla stregua di un qualsiasi lavoratore privato inadempiente e, in quanto tale, soggetto alle normali sanzioni ed azioni civilistiche dell’ente di appartenenza. Attualmente, la materia è posta sotto la stretta sorveglianza del datore di lavoro pubblico: il Dipartimento della funzione pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Ispettorato per la funzione pubblica) può disporre verifiche, operando d'intesa con i Servizi ispettivi di finanza pubblica del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato (art. 53, co. 16-bis, d.lgs. n. 165/2001, comma aggiunto dall’art. 47, d.l. 25.06.2008, n. 112, e poi così sostituito dall’art. 52, co. 1, lett. b), d.lgs. 27.10.2009, n. 150).
Si aggiunge che, in precedenza, l’art. 6, d.l. 28.03.1997, n. 79, convertito dalla l. 28.05.1997, n. 140, prevedeva sanzioni pecuniarie a carico <<dei soggetti pubblici e privati che non abbiano ottemperato>> agli obblighi previsti dalla disciplina del lavoro a tempo parziale e <<che si avvalgano di prestazioni di lavoro autonomo o subordinato rese dai dipendenti pubblici in violazione dell'articolo 1, commi 56, 58, 60 e 61, della legge 23.12.1996, n. 662, ovvero senza autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza>>. Ciò a ulteriore riprova dell’estraneità della materia alla responsabilità amministrativo-contabile del dipendente pubblico, fatto salvo un eventuale danno erariale <<da mancata entrata>> per la cui configurabilità, ad avviso della Sez. Puglia, 30.10.2008, n. 821, <<non sarebbe, comunque, sufficiente che il dipendente percettore abbia omesso di riversare in favore dell’Amministrazione di appartenenza il compenso percepito, ma occorrerebbe, altresì, che il diritto di quest’ultima ad esigerne il riversamento si sia estinto in modo non satisfattivo ovvero ne sia divenuto impossibile l’esercizio, per insolvibilità del debitore o altrimenti>>.
Il Pubblico Ministero, dopo aver affermato, nell’atto di citazione, che la violazione dell’obbligo di esclusività è da ritenersi illecita e, quindi, foriera di danno erariale, ha specificato, in udienza, che vi è danno per la semplice ragione che tutte le energie lavorative devono essere spese per il datore di lavoro in favore del quale l’obbligo è posto. Al riguardo, l’Organo requirente ha citato la sentenza della Sezione Emilia-Romagna (25.10.2007, n. 818), che muovendo dalle stesse premesse, è pervenuta ad una decisione di condanna, nei confronti del Direttore generale dell’INAIL, per aver consentito lo svolgimento, da parte dei medici dipendenti dell’Istituto, di attività libero-professionale extra-muraria in costanza di rapporto a tempo pieno, senza che gli stessi avessero optato per il rapporto a tempo definito, economicamente meno favorevole.
Il Collegio ritiene che la richiamata pronuncia sia coerente con le precedenti osservazioni, in relazione alla evidente diversità del caso di specie rispetto a quello deciso dal giudice bolognese che, correttamente, ha qualificato come danno erariale l’avvenuta corresponsione, da parte dell’Istituto, di un maggior trattamento economico (corrispondente a una prestazione a tempo pieno anziché part-time), a nulla rilevando i compensi percepiti dai dipendenti pubblici nell’ambito dell’attività extra-muraria, che sarebbero, invece, assimilabili a quelli oggetto di contestazione in questa sede.
Per tutte le suesposte considerazioni, il Collegio esclude la provvista di giurisdizione della Corte dei conti sull’obbligo di refusione, da parte della convenuta, delle somme ricevute dai soggetti terzi per il lavoro extraistituzionale, quantificate in euro 69.950,00.
Nel merito, sussistono tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa (il rapporto di servizio, la colpa grave, il danno erariale) in relazione alle altre voci di danno: 1) il danno diretto per violazione del c.d. vincolo sinallagmatico tra salario e prestazione lavorativa; 2) il danno all’immagine e al prestigio dell’ente di appartenenza causato dal comportamento delittuoso della dipendente.
Con riguardo al primo profilo di danno, la Procura assume che il comportamento della Sig.ra ..., come ricostruito nel corso dell’indagine penale, è stato caratterizzato dalla costante distrazione di energie lavorative da destinare alle incombenze d’ufficio in favore della realizzazione di fattispecie penalmente rilevanti ai danni della medesima amministrazione, per cui una porzione del trattamento salariale è risultata indebitamente corrisposta.
In relazione alla commissione di tali illeciti (tra cui la sistematica e ripetuta intromissione illecita nel sistema RE.GE., la rivelazione di segreti d’ufficio, il favoreggiamento personale e la corruzione propria), la Sig.ra ... chiedeva di essere ammessa al c.d. patteggiamento e il Tribunale di Milano, Sezione Giudice per le indagini preliminari, applicava nei suoi confronti la pena di anni 1 e mesi 7 di reclusione (sentenza n. 1582/2009).
In merito all’efficacia, nel giudizio di responsabilità amministrativo- contabile, della sentenza di patteggiamento, si rammenta che essa, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., viene pronunciata <<sulla base degli atti>> se <<non deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento a norma dell’articolo 129>>. In materia, esiste una giurisprudenza consolidata della Corte dei conti, secondo cui l’inesistenza -a fronte della sostanziale identità tra il fatto di reato e quello dannoso- di un giudicato penale di condanna, non preclude al giudice contabile di trarre elementi di convincimento dalle risultanze emergenti dal fascicolo penale, da apprezzare unitamente ad altri concordanti fattori indizianti (cfr., ex multis, sez. Lombardia, 22.05.2009, n. 384; id., 15.05.2009, n. 353; sez. Abruzzo, 12.11.2003, n. 601; sez. II, 09.10.2003, n. 285/A; sez. I, 06.06.2003, n. 187/A; sez. III, 16.10.2001, n. 274/A; sez. I, 03.05.2001, n. 106/A; sez. I, 14.03.2001, n. 55/A; sez. Lombardia, 15.12.1999, n. 1551; sez. Emilia Romagna, 10.11.1997, n. 555; SS.RR. 02.10.1997, n. 68/A; sez. I, 21.12.1995, n. 34).
Tale orientamento è stato avallato dal giudice di legittimità (Cass., sez. lav., 21.03.2003, n. 4193), secondo cui la condanna a pena patteggiata <<costituisce indiscutibile elemento di prova per il giudice di merito il quale, ove intenda disconoscere tale efficacia probatoria, ha il dovere di spiegare le ragioni per cui l'imputato avrebbe ammesso una sua insussistente responsabilità, ed il giudice penale avrebbe prestato fede a tale ammissione>>. In tal senso, il giudice contabile fa applicazione del principio del libero convincimento, conservando la facoltà di decidere in modo difforme da quanto statuito con sentenza di patteggiamento, in quanto la stessa <<assume particolare valore probatorio vincibile solo attraverso specifiche prove contrarie>> (C. conti, sez. I, 06.06.2003, n. 187/A, cit.).
Ciò conferma la solidità dell’accertamento contenuto nella sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. che può ben costituire un importante strumento probatorio utilizzabile nei giudizi civili o amministrativi di danno, ancorché di efficacia non vincolante (cfr. sez. Lombardia, 12.02.2007, n. 106; id., 29.09.2005, n. 571).
Nella specie, il Collegio non ha motivo di porre in discussione i fatti oggetto della sentenza penale di patteggiamento, tanto più considerando le ampie ammissioni della convenuta nella fase istruttoria del processo penale e, quindi, ritiene provati i riferiti episodi di accesso abusivo ai sistemi informativi, di corruzione propria, di rivelazione di segreti d’ufficio, di favoreggiamento personale e di falso ideologico. Parimenti, deve essere ritenuta la sussistenza del requisito soggettivo del dolo, trattandosi di fatti di reato caratterizzati dall’intenzionalità di ledere il bene giuridico protetto.
Il danno è stato quantificato dalla Procura in via equitativa (art. 1226 c.c.) in una somma pari al 20 % del salario percepito nel corso dell’anno 2008 (periodo, individuato in sede penale, nel quale sono stati commessi gli illeciti), per un ammontare pari ad euro 3.735,60 (18.678 x 20%).
Il Collegio considera fondata detta posta risarcitoria ritenendo che, in presenza della commissione di numerosi illeciti correlati alle funzioni pubbliche ricoperte, una parte dello stipendio percepito dalla convenuta si ponga al di fuori della <<causa obbligandi>> per la quale è stato erogato, con conseguente danno all’amministrazione della giustizia.
È così ravvisabile la violazione dei canoni della <<lealtà>> e della <<salvaguardia>> insiti nel principio di buona fede che presiede all’esecuzione dei rapporti contrattuali, tra cui quello di lavoro, ex art. 1375 c.c., nonché la lesione dell’obbligo di diligenza statuito dall’art. 1176 c.c.
Ma, soprattutto, si è verificato un parziale inadempimento dell’obbligazione lavorativa, poiché la convenuta, durante l’orario di servizio, risulta aver indirizzato le proprie energie a favore di terzi, con evidenti profili negativi sulla funzionalità del servizio. Ciò integra la fattispecie del danno da disservizio, nella quale deve ritenersi assorbita la voce di danno contestata dalla Procura (cfr. sez. Lombardia, 01.08.2003, n. 990). Va, infatti, considerata la particolarità del rapporto di lavoro svolto dalla convenuta (dipendente pubblico inquadrata presso la Procura della Repubblica di Milano in qualità di operatore giudiziario ed assegnata all’Ufficio arrestati), la quale, mediante le descritte azioni criminose, si è posto in una posizione di estraneità rispetto alla pubblica funzione, sicché l’inosservanza dei doveri del pubblico dipendente si è tradotta in una diminuzione di efficienza dell’apparato pubblico, con ricadute negative per l’utenza (cfr. sez. Lombardia, 19.01.2011, n. 42; id., 23.02.2009, n. 74).
In merito alla quantificazione del nocumento in esame, il Collegio accoglie parzialmente la richiesta della Procura, in considerazione della prestazione lavorativa della Sig.ra ..., valutata positivamente nel periodo contestato (anno 2008), con attribuzione, a titolo di <<misurazione della prestazione>>, del giudizio di <<più che adeguata>>. Pertanto, ritiene di commisurare il danno da disservizio nella misura del 10 % della retribuzione di riferimento, pari alla metà di quanto richiesto in citazione (euro 1.867,80).
Con riferimento alla terza voce di danno, essa consiste nel grave nocumento arrecato al prestigio, all’immagine ed alla personalità pubblica dell’amministrazione a seguito dell’illecita condotta tenuta dalla convenuta. Infatti, ogni azione dannosa compiuta dal pubblico dipendente in violazione dell’art. 97 Cost. (in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici) <<si traduce in un’alterazione dell’identità della pubblica amministrazione e, più ancora, nell’apparire di una sua immagine negativa in quanto struttura organizzata confusamente, gestita in maniera inefficiente, non responsabile e non responsabilizzata>> (C. conti, sez. riun., 23.04.2003, n. 10/QM). Il torto subito dalla p.a. è nella specie particolarmente evidente, trattandosi di azioni illecite commesse da un pubblico ufficiale operante nel settore della giustizia.
Al riguardo, il Collegio richiama la costante giurisprudenza, anche di questa Sezione (ex multis, 28.10.2010, n. 626), che ha accolto una definizione di danno all’immagine da iscrivere nella categoria del danno non patrimoniale, individuando la norma violata dalla convenuta nell’art. 2059 c.c. anziché nell’art. 2043 c.c.. Con particolare riferimento all’assolvimento dell’onere probatorio, ricorda la pronuncia di questa Corte conti, sez. riun., 18.01.2011, n. 1/QM, secondo cui il danno all’immagine, anche se qualificato come danno-conseguenza, è sempre costituito dalla lesione (all’immagine dell’ente) e mai si identifica con le spese necessarie al suo ripristino (come già affermato dalla citata sentenza n. 10/2003/QM).
In ogni caso, il Collegio condivide l’avviso della Procura, secondo cui la riparazione del danno all’immagine patito dalla persona giuridica debba essere liquidato in via equitativa ex art. 1226 c.c., assumendo quali ragionevoli indicatori, volti a prevenire giudizi arbitrari, la qualifica della convenuta (operatore giudiziario inquadrata presso la Procura della Repubblica di Milano), la gravità oggettiva del fatto (caratterizzato da una disinvolta strumentalizzazione a fini privati di attribuzioni e funzioni pubblicistiche), la diffusività dell’episodio nella collettività, per la negativa impressione suscitata nell’opinione pubblica locale e anche all’interno dell’ente di appartenenza, oltre all’amplificazione del fatto da parte dei mass-media, il c.d. clamor fori.
In relazione a tali parametri, il Collegio considera insufficiente l’importo contestato dalla Procura regionale (peraltro commisurato a diversi criteri), ma accoglie integralmente la richiesta di condanna, in aderenza al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c.
In conclusione, è accolta la richiesta di condanna della convenuta al pagamento della somma complessiva di euro 23.973,48, di cui euro 1.867,80 a titolo di danno da disservizio ed euro 22.105,68 per il danno all’immagine (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 27.01.2012 n. 31 - link a www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità, cresce l'ansia negli enti. Anci: comuni in buona fede. Sbloccare il decreto ministeriale. La decisione shock della Corte conti rischia di aprire la strada a una raffica di contenziosi.
Per gli enti locali i tagli ai costi della politica non sono mai cessati. La riduzione del 10% dei gettoni di presenza e delle indennità di funzione di sindaci, presidenti di provincia, assessori e consiglieri, introdotta dalla Finanziaria 2006 (legge 266/2005), e che i comuni credevano terminata il 31.12.2008, in realtà è ancora in vigore e lo è sempre stata.
Così hanno deciso le sezioni riunite della Corte dei conti con la delibera 12.01.2012 n. 1 (si veda ItaliaOggi del 17/01/2012) gettando nel panico i sindaci.
La decisione smentisce seccamente precedenti pronunce di alcune sezioni regionali di controllo e della sezione autonomie, secondo le quali, invece, quel taglio avrebbe avuto effetto limitatamente all'anno 2006 o tutt'al più si sarebbe prodotto al massimo fino a fine 2008.
Le conseguenze di questa pronuncia potrebbero essere molto pesanti per gli enti che si trovano in una sorta di vicolo cieco: chiedere indietro ai propri amministratori il surplus di indennità e gettoni erogato in eccesso in questi anni in tutta buona fede, con il rischio di esporsi a una raffica di contenziosi, oppure non far nulla, ma rischiare l'imputazione per danno erariale.
L'Anci non ci sta e, pur rispettando, come si conviene, la decisione dei massimi giudici contabili, affida a una nota tutta la sua «preoccupazione» per un'interpretazione «che era stata da tempo superata anche dai suoi pochi sostenitori» dopo le pronunce favorevoli agli enti locali della sezione autonomie e delle sezioni di controllo dell'Emilia Romagna e della Lombardia. L'associazione guidata da Graziano Delrio tiene a sottolineare la trasparenza della condotta dei comuni che in questi anni hanno operato «secondo la legge e attenendosi alle interpretazioni ufficiali espresse dagli organi della Corte conti» fino all'ultima rivoluzionaria pronuncia.
E, proprio per dimostrare di non volersi sottrarre ai tagli, l'Anci chiede al governo un intervento decisivo: l'approvazione, attesa invano dal 2010, del decreto ministeriale che, in attuazione del decreto Tremonti (dl 78/2010), avrebbe dovuto ridurre le indennità in misura proporzionale alla fascia di popolazione. «Il testo è ormai da troppo tempo in itinere», lamenta l'Anci, «e potrebbe restituire certezza alla materia». In effetti, la mancata emanazione del dm è proprio il nodo cruciale, perché in assenza del regolamento e nella convinzione che la decurtazione stabilita dalla Finanziaria 2006 fosse «a termine», i sindaci dall'01.01.2009 in avanti hanno ritenuto che i vecchi tagli non fossero più in vigore e quelli nuovi non ancora operativi. Ma ricapitoliamo i termini del problema.
La tesi delle sezioni unite. Le sezioni riunite dunque escludono che la norma «incriminata» (articolo 1, comma 54, della 266/2005 ai sensi della quale «per esigenze di coordinamento della finanza pubblica, sono rideterminati in riduzione nella misura del 10 per cento rispetto all'ammontare risultante alla data del 30.09.2005» gli emolumenti spettanti a sindaci, presidenti di provincia, assessori e consiglieri) fosse «a tempo determinato». Il motivo è semplice: la disposizione, secondo i giudici contabili non contiene un limite all'arco temporale della sua efficacia, mentre le esigenze di contenimento della spesa pubblica e, in particolare, dei costi della politica hanno natura continuativa e non circoscritta nel tempo.
La stretta operata dalla legge n. 266/2005, secondo le sezioni unite, va dunque considerata «ancora vigente in quanto ha prodotto un effetto incisivo sul calcolo delle indennità che perdura ancora e non può essere prospettata la possibilità di riespandere i valori delle indennità così come erano prima della Finanziaria 2006».
La tesi dell'Anci. Nella nota l'Associazione dei comuni ripercorre tutte le precedenti decisioni che in questi anni hanno indotto i sindaci a credere che il taglio del 10% fosse solo temporaneo. Da quelle più estreme come il parere della Corte conti Toscana secondo cui il taglio avrebbe avuto effetto solo per il 2006 (opinione, tiene a sottolineare l'Anci, «non condivisa da molte amministrazioni comunali che avevano compreso e accettato con spirito solidale la necessità di un sacrificio triennale») a quelle più soft delle sezioni regionali di Emilia Romagna e Lombardia secondo cui il taglio sarebbe durato 3 anni a partire dal 2006 e dunque sarebbe cessato il 31.12.2008. Con la conseguenza che dopo tale data, scrivevano i giudici lombardi, «occorre ripristinare i compensi ai livelli anteriori a quelli fissati dalla legge n. 266/2005».
A corroborare l'idea che i tagli fossero cessati a partire dal 2009, secondo l'Anci, c'ha poi pensato il legislatore che col dl 78/2010 ha istituito nuovamente la decurtazione lasciando che fosse un successivo decreto a calibrarla a seconda della consistenza demografica dell'ente in misura variabile dal 3 al 10%. Peccato però che questo dm, elaborato già un anno fa e approvato il 2 febbraio scorso dalla Conferenza stato-città, si sia arenato per una serie di eccezioni sollevate dal Consiglio di stato.
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Un pasticcio frutto di 12 anni di ritardi.
La mancanza della determinazione normativa certa dell'ammontare di indennità di funzione e gettoni di presenza spettanti agli amministratori locali è la causa principale dello scompiglio creato dalla delibera 12.01.2012 n. 1 delle sezioni riunite della Corte dei conti.
È da 12 anni, dal 2000, anno nel quale venne emanato il primo ed ultimo sino ad oggi decreto ministeriale di determinazione degli importi di gettoni e indennità, che manca una disciplina che stabilisca in modo certo e sicuro gli ammontari degli emolumenti per gli amministratori locali.
In questo lunghissimo lasso di tempo c'è stato modo di creare una confusione estrema.
In un primo tempo, nonostante la legge inizialmente lo consentisse, Viminale e magistratura contabile si dissero contrari al passaggio dai gettoni di presenza alle indennità anche per i consiglieri.
E la norma venne abolita.
Poi, verso la metà degli anni 2000 si cominciò a porre in maniera sistematica la questione dei «costi della politica» e, dunque, con l'articolo 1, comma 54, della legge 266/2005 si ridussero i compensi per gli amministratori del 10%.
Ancora, la normativa ha creato una confusione estrema sulla questione della cumulabilità di indennità nel caso in cui lo stesso soggetto conducesse incarichi di amministratore presso enti diversi. Adesso, le sezioni riunite richiamano l'attenzione sulla circostanza che il taglio del 10% disposto nel 2005 non avesse un'operatività limitata nel tempo, trattandosi, invece, di norma «strutturale», ancora operante, sì da indurre, adesso, le amministrazioni a rivedere i conti delle spese per indennità e gettoni sostenute dal 2007 in poi, allo scopo di chiedere indietro quanto indebitamente versato o compensare le spese. Col rischio di un contenzioso infinito.
È, tuttavia, necessario rilevare che questo stato di confusione e la possibile sgradevole stura a vertenze sulle conseguenze della decisione delle sezioni riunite deriva dalla funzione sostanzialmente suppletiva che, indirettamente, è stata assegnata alla magistratura contabile, a causa dell'inerzia prolungata del ministero, che si è ben guardato dall'aggiornare il decreto ministeriale 119/2000, nonostante la legge ne avesse imposto l'aggiornamento ogni tre anni.
A rendere ancora più intricata la situazione, si aggiunge anche l'inottemperanza alle disposizioni dell'articolo 5, comma 7, della legge 122/2010, ai sensi del quale il Viminale, entro 120 giorni dall'entrata in vigore della norma, avrebbe dovuto diminuire gli importi di indennità e gettoni, per un periodo non inferiore a tre anni, in percentuali variabili a seconda delle dimensioni i della tipologia degli enti.
L'assenza assoluta di una regolamentazione certa, stabile ed aggiornata rende possibili interventi interpretativi, come quelli della magistratura contabile, in grado di cambiare le carte e modificare anche letture delle norme considerate consolidate.
L'unico modo per evitare imbarazzi alle amministrazioni locali, chiamate adesso ad attuare le indicazioni delle sezioni riunite, e l'insorgere di un contenzioso poco comprensibile in una fase come questa, nella quale i «costi della politica» sono ritenuti sempre meno sopportabili e giustificabili, sarebbe fare presto ed emanare il decreto ministeriale, grande assente da oltre due lustri (articolo ItaliaOggi dell'11.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Spesa di personale/spesa corrente.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Calabria, con il parere 18.11.2011 n. 525, risponde a diversi quesiti volti a conoscere come calcolare, per determinate fattispecie, la spesa di personale rilevante ai fini del conteggio del rapporto con la spesa corrente, ai sensi dell'art. 76, comma 7, della legge n. 133/2008.
Questi gli avvisi della Corte:
- "... la spesa relativa agli emolumenti in favore di LSU/LPU, in quanto totalmente finanziata dalla Regione Calabria e in quanto riguardante lavoratori non dipendenti dell'ente, può essere esclusa dal computo delle spese di personale rilevante ai fini dell'art. 76, c.7, della legge 133/2008 ......è comunque necessario che la Regione abbia almeno impegnato le somme corrispondenti .... e che non sussista, al momento del mancato computo, l'obbligo del Comune di stabilizzare, anche in un momento successivo, il personale LSU/LPU. .....Deve essere computata (invece) da parte del Comune: la spesa finanziata da ente esterno al Comune (es. Regione) per LSU/LPU stabilizzati dal Comune ....; l'eventuale parte di spesa, a carico del bilancio comunale, riferita a LSU/LPU non stabilizzati o comunque non dipendenti del Comune ma utilizzati dal Comune stesso nella misura in cui tale spesa comporta un aggravio per le finanze dell'ente ....";
- "non deve essere computata tra le spese di personale di cui all'art. 76, c. 7, della legge 133/2008, la spesa relativa al Segretario comunale, nel caso di convenzione di segreteria, per la parte rimborsata dagli altri enti. .... La spesa per il Segretario in convenzione dovrà pertanto essere computata .... da ciascun Comune in base al riparto della spesa prevista nella convenzione di segreteria";
- "...la quota dei diritti di rogito attribuita al Segretario comunale rogante non deve essere computata tra le spese di personale" (tratto da www.publika.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La recinzione di un'area realizzata con installazioni permanenti e' subordinata al rilascio del permesso di costruire.
Ai sensi dell’art. 10, 1° co. del T.U. n. 380/2001, l’intervento di recinzione d'un fondo rustico, realizzato con istallazioni permanenti costituisce senza dubbio un intervento di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio ed era subordinata a permesso di costruire, in quanto rientrava tra gli “interventi di nuova costruzione” di cui all’art. 3, comma 1°, lett. e.7), che, per l’appunto, ricomprende senza distinzioni “… la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo in edificato. …”.
La giurisprudenza ha concordemente affermato che la recinzione d'un fondo rustico, realizzata (come nel caso in esame) con istallazioni permanenti, costituisce una trasformazione permanente del territorio, a prescindere dalla realizzazione di volumetrie di qualunque natura; si tratta, invero, di un intervento funzionale ad un permanente utilizzo commerciale dell'area (e non ad uno scopo contingente, temporaneo o occasionale) che, in quanto tale, contraddice ed impedisce definitivamente la vocazione agricola impressa dallo strumento urbanistico e implica un notevole incremento nella zona del carico urbanistico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 30.04.2009, n. 2768; Cons. Stato, sez. V, 31.12.2008, n. 6756; Consiglio Stato, sez. IV, 01.10.2007, n. 5035; Cons. Stato, sez. IV, 22.12.2005, n. 7343; Consiglio Stato, sez. V, 11.11.2004, n. 7324; Consiglio Stato, sez. V, 15.06.2000, n. 3320; Cassazione Penale III, 09/06/1982).
Del tutto erroneamente nel caso di specie la società appellante ricollega la qualificazione giuridica del suo intervento all’asserita minimalità del profilo strutturale. Ad avviso del Consiglio di Stato a parte che le opere erano comunque consistite nella realizzazione di un muretto in calcestruzzo con l’apposizione di una griglia zincata, con livellamento del terreno e spargimento di inerti su di un’area di notevole dimensione, tale aspetto è comunque del tutto inconferente e recessivo rispetto a quello funzionale privilegiato dal legislatore.
Nel caso di recinzione di un’area, quello che rileva giuridicamente non è solo la modificazione della condizione materiale e della conformazione naturale del suolo, ma anche e soprattutto l’utilizzo permanente dell'area in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 31/01/2001, n. 343; Cons. Stato, sez. V, 20/12/1999, n. 2125; Cons. Stato, sez. V, 01/03/1993, n. 319; Cass. pen., sez. III, 24/10/1997, n. 10709; Cass. pen., Sez. VI, 24/07/1997, n. 8520) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 23.02.2012 n. 976 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Decadenza del permesso di costruire: solo l'insorgenza di cause di forza maggiore possono fondare l'istanza di proroga del termine di durata del permesso di costruire.
In linea di principio, alla luce della predetta disposizione è dunque esatto (cfr. infra multa: Consiglio Stato, sez. IV, 10.08.2007, n. 4423; Consiglio Stato, sez. IV, 18.06.2008, n. 3030) che la pronuncia di decadenza del permesso di costruire:
1) è espressione di un potere strettamente vincolato;
2) ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell'inerzia del titolare ovvero della sopravvenienza di un nuovo piano regolatore;
3) pertanto ha decorrenza ex tunc.
Il termine di durata del permesso edilizio, infatti, non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo, al contrario, sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa amministrazione che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l’impossibilità del rispetto del termine; e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un “factum principis” ovvero l’insorgenza di una causa di forza maggiore (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 15.07.2008, n. 3527; Consiglio Stato, sez. IV, 08.02.2008, n. 434) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 23.02.2012 n. 974 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Le tabelle ministeriali relative ai costi medi della manodopera non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile ma svolgono una funzione indicativa ben suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente che, evidenziando una particolare organizzazione aziendale, può giustificare la sostenibilità di costi inferiori.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che le tabelle ministeriali relative ai costi medi della manodopera non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile ma svolgono una funzione indicativa ben suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente che, evidenziando una particolare organizzazione aziendale, può giustificare la sostenibilità di costi inferiori (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 12.11.2010, n. 7246) (TAR Liguria Sez. II, 20.04.2011, n. 645) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.02.2012 n. 600 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel caso in cui la valutazione sull’offerta sospetta di anomalia si traduca in un giudizio di congruità, non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che descriva le singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni presentate dall’impresa.
E’ stato altresì affermato che, nel caso in cui la valutazione sull’offerta sospetta di anomalia si traduca in un giudizio di congruità, non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che descriva le singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni presentate dall’impresa (TAR Liguria Sez. II, 20.04.2011, n. 645) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.02.2012 n. 600 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nella valutazione della componente tecnica dell'offerta economicamente più vantaggiosa da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito.
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La prova della perdita della chance non è ancorata alla dimostrazione di una percentuale di probabilità di successo, essendo sufficiente che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, che, qualora la selezione fra i concorrenti si fosse svolta in modo corretto, vi sarebbe stata una ragionevole probabilità di successo e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta.
La giurisprudenza ha talvolta individuato come indice della sussistenza di una concreta chance di successo il fatto che il ricorrente si sia classificato al secondo posto conseguendo un punteggio assai prossimo a quello attribuito all’impresa aggiudicataria, oppure la circostanza che alla gara abbiano partecipato un numero ristretto di imprese (riconoscendo in tal caso al concorrente leso una percentuale di successo proporzionale al numero dei concorrenti ammessi).
Tali metodi di prova della chance sono, tuttavia, di recente stati censurati dalla Corte di Cassazione la quale ha stabilito che il giudice, a tal fine, non può accontentarsi di un dato meramente statistico che parifichi astrattamente le posizioni di tutti i candidati, ma deve apprezzare in concreto ogni elemento di valutazione e di prova dei titoli da essi posseduti al fine di verificare quali fossero, in concreto, le probabilità che ciascuno aveva di conseguire la vittoria.
Sul punto occorre ricordare che nella valutazione della componente tecnica dell'offerta economicamente più vantaggiosa da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, III, 11.03.2011, n. 1583; V, 03.12.2010 n. 8410 e 29.12.2009, n. 8833).
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La prova della perdita della chance non è, peraltro, ancorata alla dimostrazione di una percentuale di probabilità di successo, essendo sufficiente che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, che, qualora la selezione fra i concorrenti si fosse svolta in modo corretto, vi sarebbe stata una ragionevole probabilità di successo e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta (fra le tante Cons. Stato Sez. VI, 03.11.2010. n. 7744).
La giurisprudenza ha talvolta individuato come indice della sussistenza di una concreta chance di successo il fatto che il ricorrente si sia classificato al secondo posto conseguendo un punteggio assai prossimo a quello attribuito all’impresa aggiudicataria, oppure la circostanza che alla gara abbiano partecipato un numero ristretto di imprese (riconoscendo in tal caso al concorrente leso una percentuale di successo proporzionale al numero dei concorrenti ammessi).
Tali metodi di prova della chance sono, tuttavia, di recente stati censurati dalla Corte di Cassazione la quale ha stabilito che il giudice, a tal fine, non può accontentarsi di un dato meramente statistico che parifichi astrattamente le posizioni di tutti i candidati, ma deve apprezzare in concreto ogni elemento di valutazione e di prova dei titoli da essi posseduti al fine di verificare quali fossero, in concreto, le probabilità che ciascuno aveva di conseguire la vittoria (Cassazione civile sez. lav. 03.03.2010 n. 5119; in termini analoghi Cons. Stato, VI, 7744/2010 cit.; in senso meno rigoroso si veda, tuttavia, Cons. Stato Sez. VI, 16/09/2011 n. 5168) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.02.2012 n. 599 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Circa la valutazione della anomalia effettuata dal responsabile del procedimento anziché dalla Commissione di gara nominata per la valutazione delle offerte, la giurisprudenza ha affermato che qualora il responsabile del procedimento sia dotato di adeguate competenze tecniche non è necessario l’intervento della Commissione.
Infondata è anche la censura con cui l’Impresa lamenta che la valutazione della anomalia sia stata effettuata dal responsabile del procedimento anziché dalla Commissione nominata per la valutazione delle offerte.
Sul punto il Collegio deve osservare che l’indirizzo giurisprudenziale invocato dalla ricorrente non è univoco.
Si è affermato, infatti, che qualora il responsabile del procedimento sia dotato di adeguate competenze tecniche non è necessario l’intervento della Commissione (TAR Brescia, sez. II, 17.05.2011, n. 732; TAR Roma, sez. III, 21.01.2011 n. 643).
Nella fattispecie concreta, peraltro, non si vede come una commissione composta da solo personale medico (a parte il funzionario dell’Ufficio approvvigionamenti) avrebbe potuto effettuare le valutazioni di tipo economico - aziendale necessarie per stabilire la congruità dell’offerta presentata dal Consorzio; mentre, al contrario, il RUP (in qualità di responsabile dell’Ufficio approvvigionamenti) non solo rivestiva un ruolo professionale appropriato al compito svolto, ma ha altresì dimostrato di essere in grado di effettuare con la dovuta perizia l’esame di congruità dell’offerta (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.02.2012 n. 594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l'illegittimo esercizio (o mancato esercizio) dell'attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti. Se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise.
Al riguardo, il Collegio non può che rammentare l’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa secondo cui, in ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l'illegittimo esercizio (o mancato esercizio) dell'attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti. Se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise (da ultimo, cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28.02.2011, n. 1271) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.02.2012 n. 592 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La totale demolizione -vieppiù se intenzionale- dei manufatti oggetto della domanda di condono, prima della sua definizione mediante formale rilascio del titolo edilizio in sanatoria, comporta la improcedibilità della relativa istanza, in quanto volta al “mantenimento” -per di più in virtù di una normativa eccezionale- di un manufatto non più esistente.
Né rileva la giurisprudenza che consente la ristrutturazione di manufatti diruti, in quanto essa presuppone comunque la loro legittimità originaria.
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Il rilascio della sanatoria è provvedimento formale non sostituibile con atto di comunicazione avente contenuto decisionale diverso (nel caso di specie, di comunicazione del parere favorevole agli effetti paesaggistici).
La totale demolizione -vieppiù se intenzionale (doc. 1 delle produzioni 28.11.2011 di parte comunale)- dei manufatti oggetto della domanda di condono, prima della sua definizione mediante formale rilascio del titolo edilizio in sanatoria, comporta la improcedibilità della relativa istanza, in quanto volta al “mantenimento” -per di più in virtù di una normativa eccezionale- di un manufatto non più esistente.
Né rileva la giurisprudenza che consente la ristrutturazione di manufatti diruti (cfr. TAR Veneto, II, 25.10.1999, n. 1747, citata a p. 10 del ricorso introduttivo), in quanto essa presuppone comunque la loro legittimità originaria.
Per il resto, è insegnamento ricevuto (TAR Puglia-Lecce, I, 04.07.2008, n. 2052) che il rilascio della sanatoria è provvedimento formale non sostituibile con atto di comunicazione avente contenuto decisionale diverso (nel caso di specie, di comunicazione del parere favorevole agli effetti paesaggistici) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 23.02.2012 n. 324 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La pubblicità delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili "ex post" una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.
L'apertura in pubblico delle offerte tecniche costituisce quindi corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, meritevole di essere confermata e ribadita anche con specifico riferimento all'apertura della busta contente l'offerta tecnica.
Tale operazione, infatti, come l'analoga per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
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Nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Conseguentemente, ove dovesse esistere siffatta commistione, sarebbe violata la regola della par condicio espressamente sancita dall'art. 2 del codice dei contratti pubblici.
Come è noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è recentemente espressa nel senso che “la pubblicità delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili "ex post" una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.
L'apertura in pubblico delle offerte tecniche costituisce quindi corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, meritevole di essere confermata e ribadita anche con specifico riferimento all'apertura della busta contente l'offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come l'analoga per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento” (Cons. di St., Ad. Plen., 28.07.2011, n. 13).
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Per costante giurisprudenza, “nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Conseguentemente, ove dovesse esistere siffatta commistione, sarebbe violata la regola della par condicio espressamente sancita dall'art. 2 del codice dei contratti pubblici" (Cons. Stato, III, 11.03.2011, n. 1582; id., VI, 12.12.2002, n. 6795) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 23.02.2012 n. 322 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle gare pubbliche devono essere evitati inutili appesantimenti e deve essere garantito il massimo grado di partecipazione dei concorrenti nel rispetto della par condicio.
L'esclusione da una gara pubblica può essere disposta ogniqualvolta il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti. La carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l'esclusione deve riferirsi all'offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante (Cons. Stato Sez. V, 11.12.2007, n. 6410).
Come già affermato in precedenti da cui il Collegio non intende discostarsi (Cons. St. Sez. V, 28.02.2011, n. 245; 12.07.2004, n. 5049; Sez. VI, 08.03.2010, n. 1305), la necessità di evitare inutili appesantimenti nonché di garantire in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio, costituisce metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile, sicché deve respingersi un’interpretazione della clausola del bando impositiva, a pena di esclusione, di una duplicazione di documenti descrittivi attinenti ai medesimi elementi (nella specie, due relazioni aventi in comune informazioni sull’esecuzione del progetto; una relazione e le schede tecniche sui medesimi profili qualitativi) e ritenersi legittimo l’operato della Commissione che ha considerato esaustiva la documentazione presentata, in quanto completa di tutti gli elementi richiesti dalla legge di gara, ed insussistenti i presupposti per l’applicazione della sanzione espulsiva (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.02.2012 n. 933 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Decide il giudice ordinario sulle controversie per la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente.
Le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta “di verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative” (Cons. St. VI, 17.03.2010, n. 1554).
Per giurisprudenza consolidata (Cass. SS.UU. n. 21928/2008, n. 6068/2009), costituiscono eccezione al principio generale della devoluzione al g.o. delle controversie correlate ad un rapporto contrattuale già costituito solo le ipotesi di esercizio da parte della p.a. appaltante di un potere valutativo discrezionale dei requisiti del contraente, di natura pubblicistica, quale, ad esempio, quello conferito dall’art. 11 del d.P.R. n. 252 del 1998 allo scopo di impedire il mantenimento di rapporti contrattuali con imprese sospettate di collegamenti con la criminalità organizzata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.02.2012 n. 932 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il Consiglio di Stato chiarisce il riparto di giurisdizione tra il Tribunale Superiore delle Acque e il giudice amministrativo in materia di acque pubbliche.
Nel giudizio in esame un Comune presentava domanda di concessione alla regione di una piccola derivazione dal fiume, per uso idroelettrico. La regione respingeva la richiesta con provvedimento che veniva impugnato dal Comune innanzi al giudice amministrativo che dichiarava il proprio difetto di giurisdizione. Avverso tale decisione ha proposto appello il comune che con la sentenza in esame e' stato rigettato sul presupposto che gli atti che regolano la materia delle “Acque pubbliche” non vanno considerati in astratto, ma con riferimento alla possibilità di influire, comunque, sulla loro regolamentazione (C.S. V n. 6942/2010).
Le Sezioni Unite hanno riaffermato che la giurisdizione di legittimità in unico grado attribuita al Tribunale superiore delle acque pubbliche con riferimento ai "ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall'amministrazione in materia di acque pubbliche", sussiste quando i provvedimenti amministrativi impugnati incidano direttamente sul regime delle acque pubbliche, nel senso che concorrano, in concreto, a disciplinare la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere stesse od a stabilire o modificarne la localizzazione o a influire nella loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti (cfr. Cass., Sez. Un., n. 27528/2008 e 10848/2009).
Ed inoltre, hanno osservato che "l'incidenza diretta del provvedimento amministrativo sul regime delle acque pubbliche, che radica la giurisdizione di legittimità del Tribunale superiore delle acque pubbliche, è configurabile non solo quando l'atto provenga da organo amministrativo preposto alla cura di pubblici interessi in tale materia e costituisca manifestazione dei poteri attributi a tale organo per vigilare o disporre in ordine agli usi delle acque, ma anche quando l'atto, ancorché proveniente da organi dell'amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore, finisca, tuttavia, con l'incidere immediatamente sull'uso delle acque pubbliche, in quanto interferisca con i provvedimenti relativi a tale uso, autorizzando, impedendo o modificando i lavori relativi” (Cassazione civile, sez. un., 26.07.2002, n. 11126).
Da quanto sopra consegue che ha incidenza diretta sul regime delle acque il provvedimento con il quale l'organismo competente si pronuncia con proprio decreto sull'assoggettamento di un progetto di opera idrica (nella specie un progetto per il quale si chiede una concessione di derivazione) alla relativa procedura, in quanto tale provvedimento postula l'esame nel merito dell'opera o dell'intervento, chiaramente incidente sulla consistenza dell'opera e sulle modalità di gestione della stessa, e ne può condizionare la effettiva realizzazione o le modalità di gestione.
Pertanto, ove l'oggetto del progetto esaminato nella procedura di screening sia un'opera idraulica, l'impugnazione del decreto emesso dal Responsabile della struttura competente, per la sua ricaduta immediata sul regime delle acque pubbliche, va ricondotta alla giurisdizione del Tribunale delle acque pubbliche (cfr. C.S. V n. 3678/2009) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.02.2012 n. 928 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il piano di lottizzazione fissa la volumetria massima edificabile su ciascun lotto, ma ben può essere realizzata in alcuni lotti volumetria inferiore o nessuna volumetria.
Il piano di lottizzazione, in quanto strumento attuativo del piano regolatore contiene la disciplina di dettaglio del piano regolatore, gli indici volumetrici consentiti, la superficie del lotto minimo, la destinazione dei fabbricati, il tracciato delle strade e la individuazione delle aree destinate a standards.
Il disegno di insieme si completa con la indicazione dei lotti destinati all’edificazione dei fabbricati e dell’ingombro massimo consentito in ciascun lotto. Quanto alla sagoma, alla dislocazione dei fabbricati sui lotti, all’allineamento, essa è in genere meramente indicativa, fermo restando che nella edificazione vanno, comunque, rispettate le distanze e gli altri limiti stabiliti nelle norme tecniche di attuazione che completano il piano di lottizzazione. Infatti, il piano di lottizzazione, sia esso di iniziativa pubblica che privata, ha lo scopo di asservire un’area non urbanizzata all’edificazione consentendo la realizzazione contestuale delle opere di urbanizzazione e dei fabbricati per uso privato.
Va da sé che il piano di lottizzazione fissa la volumetria massima edificabile su ciascun lotto, ma ben può essere realizzata volumetria inferiore o nessuna volumetria, sicché è ben possibile che alcuni lotti non vengano affatto edificati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.02.2012 n. 927 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' da escludersi nel procedimento di rilascio di titoli edilizi che possano reputarsi controinteressati aventi diritto alla comunicazione dell’art. 7 della legge 241/1990 i proprietari frontisti o confinanti.
La giurisprudenza amministrativa esclude che, nel procedimento di rilascio di titoli edilizi, possano reputarsi controinteressati aventi diritto alla comunicazione dell’art. 7 della legge 241/1990, i proprietari frontisti o confinanti (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 22.07.2010, n. 3253; TRGA Trentino Alto-Adige, 14.10.2010, n. 194; TAR Liguria, sez. I, 10.07.2009, n. 1736 e TAR Veneto, sez. II, 09.02.2007, n. 365) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 21.02.2012 n. 581 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 15 del DPR 380/2001 consente la proroga dei termini di inizio e di ultimazione dei lavori previsti nel permesso di costruire, esclusivamente <<per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso>>.
La norma, che ricalca quella dell’art. 4 della legge 10/1977 (oggi parzialmente abrogato), è intesa dalla giurisprudenza nel senso che è illegittimo il provvedimento dell'Amministrazione comunale di declaratoria di decadenza del permesso di costruire (già concessione edilizia), allorché sussistano impedimenti assoluti all'esecuzione dei lavori segnalati o comunque conosciuti all'Amministrazione e l'impedimento non sia riferibile alla condotta del concessionario, per cui è tale da costituire quella causa di forza maggiore che sospende il decorso dei termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui al titolo edilizio previsti dalla legge.
In primo luogo, occorre ricordare che l’art. 15 del DPR 380/2001 consente la proroga dei termini di inizio e di ultimazione dei lavori previsti nel permesso di costruire, esclusivamente <<per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso>>.
La norma, che ricalca quella dell’art. 4 della legge 10/1977 (oggi parzialmente abrogato), è intesa dalla giurisprudenza nel senso che è illegittimo il provvedimento dell'Amministrazione comunale di declaratoria di decadenza del permesso di costruire (già concessione edilizia), allorché sussistano impedimenti assoluti all'esecuzione dei lavori segnalati o comunque conosciuti all'Amministrazione e l'impedimento non sia riferibile alla condotta del concessionario, per cui è tale da costituire quella causa di forza maggiore che sospende il decorso dei termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui al titolo edilizio previsti dalla legge (cfr. fra le tante, TAR Lazio, sez. II-quater, 07.06.2010, n. 15939, con la giurisprudenza ivi richiamata).
Nel caso di specie, la richiesta di proroga è stata giustificata dai ricorrenti attraverso il richiamo sia alla situazione di crisi del settore dell’edilizia, sia alla controversia che oppone i ricorrenti stessi al il Comune di Milano e relativa alla determinazione del contributo concessorio inerente al permesso di costruire di cui alla presente causa (cfr. docc. 18 e 19 dei ricorrenti per le istanze di proroga).
Orbene, reputa il Collegio che nessuna delle due circostanze suindicate possa costituire un “fatto sopravvenuto”, idoneo a giustificare la proroga ai sensi dell’art. 15 del Testo Unico dell’edilizia.
La crisi del settore edile, collegata alla difficile congiuntura economica italiana, appare una circostanza estremamente generica, non idonea di per sé ad impedire in maniera assoluta la possibilità di edificazione legata al permesso di costruire ottenuto dagli esponenti.
D’altronde, se il mero richiamo alla situazione economica generale –e a quella del settore edile in particolare- potesse costituire una oggettiva ragione per la proroga dei termini dei titoli edilizi, si potrebbe giungere alla paradossale conclusione che in relazione a qualsivoglia intervento potrebbero essere disposte proroghe, nell’attesa di un -non ben precisato ed identificato- momento di ripresa economica generale.
In ordine all’altra ragione posta a fondamento della domanda di proroga, effettivamente è in corso un contenzioso fra i ricorrenti ed il Comune di Milano, legato all’esatta determinazione dei contributi concessori relativi al permesso di costruire di cui è causa, n. 137/2008.
Il ricorso promosso dagli esponenti per l’esatta determinazione del contributo suddetto è stato respinto dal TAR Lombardia, sez. II, con sentenza n. 4455/2009, che ha così confermato la correttezza della quantificazione del contributo effettuata dall’Amministrazione nel permesso di costruire (cfr. doc. 20 dei ricorrenti per il testo della sentenza).
Contro tale sentenza è stato proposto appello al Consiglio di Stato, tuttora pendente, senza domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza (cfr. il documento dei ricorrenti, allegato ai motivi aggiunti depositati il 17.06.2011), sicché quest’ultima deve ritenersi produttiva dei propri effetti giuridici.
Tuttavia, non si comprende perché l’esistenza del contenzioso di cui è causa –attualmente in grado d’appello- possa costituire una circostanza oggettivamente ostativa alla realizzazione dell’intervento edilizio, che può comunque essere effettuato, in attesa della definitiva determinazione del contributo concessorio.
Le ragioni per la proroga addotte degli esponenti attengono –a ben vedere- a valutazioni di opportunità e di convenienza economica dell’intervento, ma non costituiscono assoluti impedimenti ad edificare.
Il provvedimento comunale impugnato coi motivi aggiunti (cfr. doc. 4 del resistente), dà atto di quanto sopra esposto, con motivazione congrua ed analitica, indubbiamente più ampia ed esaustiva rispetto alla scarna motivazione del primo diniego di proroga, gravato col ricorso principale.
Neppure può ritenersi violata, da parte del Comune, l’ordinanza cautelare della Sezione n. 1250/2009, la quale aveva fatto salvo il potere dell’Amministrazione di pronunciarsi nuovamente –ancorché motivatamente– sull’istanza di proroga (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 21.02.2012 n. 580 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' da escludere la necessità di un titolo abilitativo per le recinzioni semplicemente infisse al suolo e come tali facilmente amovibili, essendo al contrario necessario un titolo edilizio per le recinzioni inserite in strutture in cemento o in calcestruzzo collocate sul suolo.
Come risulta dal provvedimento impugnato e dal verbale del 05.12.2002, la recinzione è costituita da una rete metallica, tesa tra paletti in acciaio semplicemente infissi nel terreno e la giurisprudenza amministrativa esclude la necessità di un titolo abilitativo per le recinzioni semplicemente infisse al suolo e come tali facilmente amovibili, essendo al contrario necessario un titolo edilizio per le recinzioni inserite in strutture in cemento o in calcestruzzo collocate sul suolo (cfr., fra le tante, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 03.11.2010, n. 22291, con la giurisprudenza ivi richiamata).
L’ordinanza impugnata deve quindi essere annullata in parte qua, laddove ingiunge di demolire la recinzione di cui è causa, individuata nel verbale dei tecnici comunali del 05.12.2002 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 21.02.2012 n. 577 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il dipendente pubblico per ottenere il pagamento dell'indennità di buonuscita deve fare causa all'Inpdap e non all'Amministrazione di appartenenza.
Per consolidata giurisprudenza l'Amministrazione di appartenenza non ha legittimazione passiva nel ricorso proposto da un pubblico dipendente nei confronti dell'Inpdap per il pagamento dell'indennità di buonuscita e i suoi accessori, non rivestendo alcun ruolo con rilevanza esterna nel relativo procedimento (Cons. Stato, Sez. VI, 06.09.2010, n. 6465; v. anche Sez. VI, 31.01.2006, n. 329 e 21.06.2007, n. 3365 nonché TAR Veneto, Sez. III, 12.05.2008, n. 1290 e TAR Em-Rom, Sez. I, 31.05.2004, n. 932).
Ciò alla stregua del convincimento per cui l’Inpadp, che, a norma dell’art. 4, d.lg. n. 479 del 1994, è succeduto all’Ente nazionale di previdenza e assistenza dei dipendenti statali (ENPAS) nella totalità dei relativi rapporti giuridici, deve ritenersi l’unico soggetto legittimato passivo nei giudizi promossi, come nel caso in esame, in materia di indennità di buonuscita (TAR Campania, Na, Sez. I, 19.12.2007, n. 16433).
Questa Sezione, inoltre, ha già proprio evidenziato che nei giudizi proposti da pubblici dipendenti aventi per oggetto l'indennità di buonuscita l'unico soggetto legittimato passivo è l'Inpdap, trattandosi del soggetto tenuto, ai sensi dell'art. 25 T.U. 29.12.1973 n. 1032, alla liquidazione dell'indennità e al pagamento della somma, e non anche l'Amministrazione di appartenenza, che non riveste alcun ruolo con rilevanza esterna nel relativo procedimento (TAR Lazio, Sez. III, 06.12.2006, n. 13916) (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 20.02.2012 n. 1695 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il partecipante escluso dalla gara non può contestarne gli esiti.
Il Consiglio di Stato, così come di recente ribadito anche nella sentenza dell’Adunanza Plenaria 07.04.2011, n. 4 e specificato dalla Sezione in più occasioni (cfr. sentenze 10.09.2010, n. 6546; 13.09.2005, n. 4692; 21.11.2007, n. 5925; 29.12.2009, n. 8969), anche se di regola è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali.
Il suo interesse protetto invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnare gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.
Anzi, la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria 07.04.2011, n. 4 ha ribadito ancora con forza che nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata, in modo certo, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l'affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando per sé escludente, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, situazioni che non ricorrono nella specie.
In tale contesto, osserva la Plenaria, la mancata partecipazione alla gara, ostativa all’ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso (o non abbia impugnato la propria esclusione) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.02.2012 n. 892 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Temperamenti al principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche: possibilità di recesso di una impresa dell'A.T.I. dopo l'aggiudicazione.
Nel caso in esame il legale partecipante di una impresa componente della'A.T.I. ha prodotto nel procedimento di gara la dichiarazione di non aver riportato condanna penale irrevocabile che, come invece è risultato dalla documentazione depositata in giudizio (certificato del casellario giudiziario), non è veritiera; la società componente dell’A.T.I. partecipante alla gara ha, quindi, manifestato il recesso dalla costituzione dell’A.T.I. appena successivamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria col quale è stato disposto l’accertamento dei requisiti generali di accesso alla procedura e prima della verifica degli stessi.
Pertanto, in conformità al principio secondo il quale il divieto di modifica soggettiva opera sicuramente allorquando interviene, come nella specie, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione in capo al componente dell’A.T.I. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria è da ritenersi del tutto legittima (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16.02.2010, n. 842). Infatti, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le Amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Consiglio di Stato, sez. V, 07.04.2006, n. 1903; Consiglio di Stato, sez. V, 30.08.2006, n. 5081).
La tesi tradizionalmente rigorista è stata effettivamente rimessa in discussione da altro filone giurisprudenziale secondo cui sarebbe possibile, dopo l’aggiudicazione, il recesso di una o più imprese dell’A.T.I., se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti, il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno (Consiglio di Stato, sez. IV, 23.07.2007, n. 4101). Ciò in quanto il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, poiché il rigore di detta disposizione va temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari.
Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento; in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Consiglio di Stato, sez. VI, 13.05.2009, n. 2964).
Tuttavia, come è evidente dal tenore letterale delle decisioni appartenenti a tale filone, il rigore dell’orientamento tradizionale è attenuato soltanto se l'Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese, il che non si verifica nel caso di specie, in cui il recesso è avvenuto prima dell’espletamento dei controlli; dunque, impedendo di fatto che si potesse applicare una sanzione all’operatore economico partecipante.
In tal modo è evidente che si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, atteso che, nel caso di specie, il recesso è avvenuto per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.T.I., che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva. Ancora di recente, peraltro, questa Sezione ha ribadito che il recesso di una impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente (Consiglio di Stato, sez. V, 28.09.2011, n. 5406).
Relativamente al capo della sentenza del TAR relativo alla falsa dichiarazione, il Consiglio di Stato ha rilevato l’indiscutibile sussistenza di una falsa dichiarazione resa dal legale rappresentante del soggetto receduto dall’associazione, atteso che lo stesso risulta condannato, con sentenza irrevocabile della Corte di Appello, alla pena della reclusione di anni 1 e mesi 5 ed alla multa di lire 500.000 per reati riconducibili all’affidabilità morale (agevolazione all’esercizio della prostituzione); tale precedente non è stato dichiarato in sede di partecipazione a gara, nella quale dunque è stata resa una falsa dichiarazione in ordine all’incensuratezza, rilevante per la partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.02.2012 n. 888 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La legittimità del provvedimento di liquidazione dell'indennità di buonuscita va valutata in base alla normativa vigente al momento della sua emanazione.
Il provvedimento con cui la pubblica amministrazione dispone il collocamento a riposo di un proprio dipendente è atto conclusivo del rapporto di impiego, attinente allo status ed alla stessa qualità di dipendente del soggetto interessato, con natura autoritativa dell’atto non dissimile da quella dell’inquadramento; la legittimità di tale provvedimento e di quelli strettamente consequenziali (come la liquidazione dell’indennità di buonuscita) deve quindi essere valutata in base alla normativa vigente alla data della relativa emanazione, senza che disposizioni legislative, successivamente intervenute, possano incidere sul trattamento già definito (con ogni questione di esatta quantificazione o riliquidazione della pensione rimessa alla giurisdizione della Corte dei Conti, fatte salve pretese strettamente connesse al rapporto di impiego intercorso o riferite all’indennità di buonuscita, in ogni caso con applicazione del noto principio “tempus regit actum”: cfr. Cons. St., sez. VI, 18.12.2007, n. 6514).
Qualsiasi nuova normativa, pertanto, deve considerarsi normalmente applicabile solo ai trattamenti, anche a carattere continuativo, da definire dopo la relativa entrata in vigore, a meno di dichiarato effetto retroattivo della normativa stessa, dovendo trovare applicazione l’art. 11, comma 1, disp. prelim. al codice civile, secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire (cfr. anche, per il principio Cons. St., sez. VI, 22.10.2002, n. 5794, 29.07.2004, n. 5354 e 5339, 29.09.2010, n. 7187, 02.03.2011, n. 1303, 29.03.2011, n. 1900; Cass. civ., sez. III, 24.03.2010,n. 7119) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 17.02.2012 n. 849 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'annotazione nel casellario informatico dell'avvenuta esclusione di un'impresa da pubbliche gare per aver reso false dichiarazioni può essere disposta dall'Autorità di Vigilanza solo a seguito di un procedimento in contraddittorio con l'interessato.
L’orientamento costante del giudice amministrativo (cfr. Tar Lazio III nn. 11068 e 11090/2009 e n. 6640/2010) ritiene che l'annotazione nel casellario informatico dell'avvenuta esclusione di un'impresa da pubbliche gare per aver reso false dichiarazioni abbia un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell'art. 38, lettera h), del d.lgs. n° 163 del 12-04-2006.
Costituendo la annotazione una autonoma sanzione disposta dalla Autorità di Vigilanza accanto alle misure previste dall'art. 6, comma 11, e dall'articolo 48, può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell'interessato e la valutazione da parte dell'Autorità del presupposto per procedere all'annotazione, in particolare, in relazione alla falsità delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza n. 11068 del 2009).
Tale orientamento giurisprudenziale ha trovato conferma nella nuova disciplina dell’art. 38 introdotta con il d.l. n° 70 del 13-05-2011, peraltro non applicabile al caso di specie, che al nuovo comma 1-ter dell’art. 38 ha previsto: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia” (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 16.02.2012 n. 1642 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sanzioni all'impresa che in sede di gara pubblica rende dichiarazioni false.
La controversia posta all'attenzione del giudice amministrativo investe la corretta applicazione o meno nei confronti di una società dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006, il quale così dispone: “Le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data delle richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11. L’Autorità dispone, altresì, la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.
Come più volte affermato dalla giurisprudenza, si tratta di una previsione connotata da carattere sanzionatorio, ossia di una prescrizione che –in quanto diretta a salvaguardare, in primo luogo, il “rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” ed, in secondo luogo, “la serietà e l’affidabilità dell’offerta”– necessariamente presuppone un comportamento non corretto da parte dell’operatore economico, in spregio dell’impegno dal medesimo assunto ad osservare le regole della procedura di gara, delle quali ha contezza (cfr., tra le altre, Corte Cost., 13.07.2011, n. 211; C.d.S., Sez. V, 01.10.2010, n. 7263). In altri termini, la previsione in esame mira a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano, essendo inequivocabilmente diretta a sanzionare eventuali dichiarazioni false rese in sede di gara (cfr., tra le altre, TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 08.04.2011, n. 191).
La sua ratio va, pertanto, coerentemente individuata nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese “affidabili”, perseguendo la finalità di responsabilizzare i partecipanti e di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità economico-imprenditoriali volute dal bando, i quali, per il solo fatto di essersi posti in condizione di partecipare, pur non avendone titolo, rappresentano un indiscusso fattore di disturbo ed alterazione della procedura di gara (cfr., TAR Liguria, Sez. II, 16.02.2011, n. 280; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 07.06.2010, n. 12713).
In definitiva, si tratta di una previsione che –proprio per la ratio che la connota– necessariamente implica “dichiarazioni formalmente infedeli”, ossia può trovare applicazione esclusivamente nell’ipotesi in cui vengano riscontrate dichiarazioni “false”, le quali, tra l’altro, debbono essere caratterizzate da dolo o mala fede o, comunque, non essere riconducibili ad una semplice erronea percezione della realtà (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 26.10.2009, n. 10429; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 06.03.2009, n. 2341) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 16.02.2012 n. 1639 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ragioni di pubblico interesse possono legittimare l'Amministrazione a non procedere all'aggiudicazione della gara.
In materia di contratti della P.A., il potere di non procedere alla aggiudicazione (definitiva o provvisoria) di una gara ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 6039 del 15.11.2011, Sezione VI, n. 1554 del 17.03.2010) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.02.2012 n. 833 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Modalità di comunicazione dell'avvio del procedimento nelle procedure espropriative coinvolgenti un rilevante numero di proprietari di aree.
Il coinvolgimento nella procedura espropriativa di un rilevante numero di proprietari consente all'Amministrazione espropriante di sostituire la comunicazione personale di avvio del procedimento con le forme di pubblicità alternative consentite dall'art. 8, comma 3, l. 07.08.1990 n. 241, purché i destinatari di tale comunicazione siano effettivamente messi in grado di percepire la portata per essi lesiva del provvedimento, con la puntuale indicazione delle particelle espropriate (Consiglio Stato , sez. IV, 15.01.2009, n. 151).
L'amministrazione, trovandosi in presenza di un procedimento che non riguardava più soltanto pochi destinatari, ma oltre cinquanta soggetti intestatari di particelle interessate dai lavori, ha utilizzato il modello di pubblicità alternativa del procedimento di massa previsto dalla legge ("allorché il numero dei destinatari sia superiore a 50"): il che è rispettoso dell'indirizzo giurisprudenziale secondo il quale l'atto con il quale viene dichiarata, anche implicitamente, la pubblica utilità, l'indifferibilità e l'urgenza di un'opera deve necessariamente essere preceduto dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, ai sensi dell'art. 7 l. 07.08.1990 n. 241, indirizzato individualmente ai proprietari delle aree incise dall'opera, ma è fatta salva la pubblicità "di massa" ove il numero dei destinatari sia tale da non rendere possibile la comunicazione "ad personam" (Consiglio Stato , sez. IV, 22.06.2006, n. 3885) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.02.2012 n. 819 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sanzioni conseguenti all'esclusione dalla gara pubblica: finalità dell'istituto della cauzione provvisoria.
L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalità, avendo esso la funzione di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E ciò tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l’operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza.
Come ha osservato la Corte Costituzionale (sent. 13.07.2011 n. 211), l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalità della detta cauzione, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.
Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, anch’essi previsti dall’art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni.
L’esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perché si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall’art. 48, comma 1, di modo che, mentre l’impresa ben può dolersi della legittimità dell’esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale –sotto il profilo dell’eccesso di potere- la successiva determinazione dell’amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. V, 01.10.2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima.
In sostanza, ai fini dell'applicazione delle sanzioni previste, il presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall'esclusione. Ciò che è quindi possibile censurare, innanzi al giudice amministrativo, è la legittimità dell’esclusione, non –una volta che questa sia intervenuta (e sia ritenuta legittima)– l’adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche, previste ex lege. Ovviamente, laddove l’esclusione disposta venisse ritenuta illegittima, difetterebbe il presupposto per l’adozione degli atti di incameramento e segnalazione, che risulterebbero illegittimi in via derivata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.02.2012 n. 810 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Conseguenze in caso di assunzioni effettuate da un ente locale in violazione di legge.
Ai sensi dell’art. 5, comma 18, della legge 08.01.1979, n. 3, per la instaurazione di un valido rapporto di impiego con un ente locale è necessaria la partecipazione ad un concorso pubblico o ad una prova selettiva pubblica, adempimento che, nel caso sottoposto all'esame del Consiglio di Stato, risulta del tutto assente.
In caso di non configurabilità del rapporto di pubblico impiego, propria della fattispecie in esame, come in caso di nullità del rapporto, in presenza di assunzioni effettuate in violazione di legge può comunque ricorrere il diritto degli interessati ad ottenere le prestazioni contributive e previdenziali, quando sia provata l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato di fatto, rispetto al quale gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione, ai fini della determinazione della disciplina economica e previdenziale relativa alle prestazioni lavorative in essere (C.d.S., Ad. Plen., 29.02.1992, n. 1 e 2; C.d.S., Ad. Plen., 05.03.1992, n. 5 e 6; C.d.S., Sez. V, 15.03.2005, n. 6342).
L’esame, finalizzato a verificare l’applicabilità dell’art. 2126 c.c., comma 2, anche in presenza, come nel caso di specie, di un rapporto di lavoro definito contra legem, in quanto contrario a norme imperative, deve avere quindi, necessariamente ad oggetto l’accertamento degli indici rilevatori e sintomatici del rapporto di lavoro subordinato. Tali indici, individuati dalla giurisprudenza nel tipo di attività svolta, diretta al raggiungimento di una finalità propria dell’Amministrazione, nella posizione di subordinazione gerarchica assunta dal lavoratore, nell’obbligo di rispettare un rigido orario giornaliero, nella continuità della prestazione resa e nell’incardinamento dello stesso lavoratore nella struttura amministrativa, come correttamente ritenuto dai giudici di primo grado, non si riscontrano nei casi qui oggetto di esame.
In particolare l’attività svolta dalle appellanti non rientra sempre nei compiti disimpegnati direttamente dal Comune, potendo essa essere affidata, come sovente accade, a ditte esterne attraverso gare d’appalto e il potere di sorveglianza riconosciuto all’Amministrazione è funzionale solo ad accertare che il servizio sia regolarmente effettuato, cioè è un potere relativo alla posizione contrattuale attiva dell’Amministrazione stessa come creditrice di una prestazione di servizio continuativa, e non indica l’assunzione della veste di datore in assenza di un contesto significativo di fatti eccedenti la mera naturale esplicazione di tale prestazione di servizio nell’ambito di un appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.02.2012 n. 801 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sul criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi.
Le quote di partecipazione all'ATI e le parti del servizio da eseguire devono essere indicate già in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d'invito, e la singola impresa componente dell'ATI deve aver la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.
Dalla mancata osservanza di tale obbligo -che discende dall'art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale- deriva la conseguenza che l'offerta contrattuale, che provenga da un'associazione di più imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l'esecuzione della prestazione da parte di un'impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall'accordo associativo ovvero dall'impegno delle parti a concludere l'accordo stesso (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.02.2012 n. 793 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sono invalide le operazioni di gara se, per inosservanza di norme precauzionali, i plichi sono rimasti esposti al rischio di manomissione.
La giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel ritenere che la commissione di gara non possa legittimamente operare il riesame della documentazione, al di fuori della contestualità temporale in cui le operazioni per legge (art. 71 R.D. 827/1924) devono svolgersi, per riscontrare “ora per allora” la carenza (ovvero al contrario la presenza) di documentazione prodotta (o non prodotta) dai partecipanti alla gara, al fine di escludere (ovvero di riammettere) taluno dei concorrenti, se non fornendo piena prova delle modalità, adeguatamente sicure, con cui sia stata medio tempore conservata la documentazione di gara, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione, o anche solo alterabilità (si veda, in tal senso, C.G.A. 22.11.2001, n. 604; C.G.A. 27.05.1997, n. 107; C.G.A. 19.10.2005, n. 693, C.G.A. n. 35/2006; si veda anche in proposito CdS, V, n. 8155/2010; n. 2791/2003; n. 661/2000 e TAR CT n. 2284/2008).
Nella specie, rileva il giudice che risulta provato per tabulas che i plichi con la documentazione sono stati depositati senza cautele idonee a garantirne l'integrità e la perfetta conservazione. In presenza di tale circostanza la successiva riapertura delle operazioni di riscontro della documentazione stessa e la conseguente esclusione dell’Ati con mandante la ricorrente, sono illegittime in quanto la perfetta conservazione dei plichi con le offerte e la documentazione delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall'art. 97 cost., di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l'azione amministrativa.(C.d.S., V, 20.03.2008, n. 1219).
Nei casi come quello che ne occupa, viene del resto in considerazione una fattispecie di pericolo. È sufficiente cioè che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell'impresa interessata possa configurarsi un onere -del resto impossibile da adempiere- di provare un concreto evento di danno (vedi CdS, V, n. 3203/2010) (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 14.02.2012 n. 1487 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il divieto di costruire ad una certa distanza dalla sede autostradale ha natura assoluta. Lo stesso, cioè, ha una giustificazione che non ammette prova contraria.
La sussistenza del divieto vale anche nel caso in cui il vincolo sopravvenga alla realizzazione della costruzione e nel caso in cui il sedime autostradale si trovi a un livello diverso da quello della realizzanda costruzione. Di talché le distanze previste dalla normativa vanno rispettate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale. Ovvero anche nel caso, invero speculare, di costruzioni realizzate ad un livello superiore rispetto al sedime autostradale.
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L’art. 4 d.m. 01.04.1968 n. 1404 si limita ad imporre il divieto di edificazione senza ulteriormente specificare, onde deve ritenersi l’irrilevanza del carattere frontistante alla strada dell’ampliamento.
Il ricorso in esame è rivolto avverso il parere negativo rilasciato dalla società Autostrade relativamente alla deroga al rispetto delle distanze autostradali per la ristrutturazione di un immobile.
Con il primo motivo i ricorrenti, dopo avere evidenziato come il vincolo di inedificabilità sia funzionale al perseguimento di interessi e utilità pubbliche, hanno lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, per la conformazione dei luoghi e le caratteristiche dell’area ove è previsto l’intervento edilizio, non sarebbe ravvisabile, nella specie, alcun interesse o utilità pubblica nel rispetto del vincolo.
Il motivo è infondato: il divieto di costruire ad una certa distanza dalla sede autostradale ha natura assoluta (da ultimo Cass. civ. II 22.11.2010 n. 22422). Lo stesso, cioè, ha una giustificazione che non ammette prova contraria.
La sussistenza del divieto vale anche nel caso in cui il vincolo sopravvenga alla realizzazione della costruzione e nel caso in cui il sedime autostradale si trovi a un livello diverso da quello della realizzanda costruzione. Di talché le distanze previste dalla normativa vanno rispettate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale (Cass., II, 01.06.1995, n. 6118; Cons. di St., IV, 18.10.2002, n. 5716; id., 25.09.2002, n. 4927; TAR Campania-Salerno, II, 09.04.2009, n. 1383). Ovvero anche nel caso, invero speculare, di costruzioni realizzate ad un livello superiore rispetto al sedime autostradale (Cass. civ. II 03.02.2005 n. 2164).
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Con il secondo motivo i ricorrenti invocano il disposto dell’art. 26, comma 2, del d.p.r. 495/1992 recante regolamento di esecuzione del codice della strada sostenendo che il divieto di costruzione vale esclusivamente riguardo alle costruzioni che fronteggiano la strada e non già gli ampliamenti non fronteggianti la strada per essere, ad esempio, che come nel caso di specie .
Il motivo è infondato.
Il complesso normativo che regole le distanze dalle strade è ancora costituito dal d.m. 01.04.1968 n. 1404 per effetto della norma transitoria contenuta all’art. 234, comma 5, cds che recita: “Le norme di cui agli articoli 16, 17 e 18 si applicano successivamente alla delimitazione dei centri abitati prevista dall'articolo 4 ed alla classificazione delle strade prevista dall'articolo 2, comma 2. Fino all'attuazione di tali adempimenti si applicano le previgenti disposizioni in materia”.
Poiché il decreto ministeriale previsto dall’art. 2, comma 8, non è stato mai emanato, con conseguente impossibilità di classificazione delle strade, per effetto del disposto della norma transitoria di cui all’art. 234, comma 5, cds è ancora applicabile il complesso normativo previgente cioè per quanto qui interessa il d.m. 01.04.1968 n. 1404.
La misura della fascia di rispetto autostradale così come disciplinata dall'art. 26 del regolamento di attuazione del codice della strada e dall'art. 16, comma 3, c. strad., in base al disposto dell'art. 234, comma 5, del codice, si applica "successivamente alla delimitazione dei centri abitati prevista dall'art. 4 ed alla classificazione delle strade prevista dall'art. 2, comma 2. Fino all'attuazione di tali adempimenti si applicano le previgenti disposizioni in materia". La classificazione delle strade in conformità alle indicazioni di cui all'art. 2, comma 2, è demandata ad un decreto del Ministro delle infrastrutture, non emanato, con conseguente inapplicabilità della norme richiamate (TAR Toscana Firenze, sez. III, 12.07.2010, n. 2449).
Orbene l’art. 4 d.m. 01.04.1968 n. 1404 si limita ad imporre il divieto di edificazione senza ulteriormente specificare, onde deve ritenersi l’irrilevanza del carattere frontistante alla strada dell’ampliamento (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 13.02.2012 n. 281 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La pendenza del ricorso giurisdizionale avverso l'ordinanza di demolizione non impedisce all'Ente Locale di procedere negli adempimenti per l'acquisizione al patrimonio comunale dell'immobile abusivo.
Il giudice amministrativo nel procedimento in esame è chiamato ha valutare la legittimità del provvedimento emesso dal Comune, con il quale dato atto dell’avvenuta acquisizione al patrimonio dell’ente locale dei beni ivi indicati, ha disposto la trascrizione del provvedimento nei registri immobiliari, l’immissione in possesso e lo sgombero dei beni. Il ricorrente, quindi, si duole che il provvedimento impugnato abbia disposto gli adempimenti strumentali rispetto all’acquisizione perfezionatasi in conseguenza dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione a suo tempo impugnata con ricorso respinto dal Tribunale con sentenza appellata davanti al Consiglio di Stato.
Il Giudice ha rigettato le doglianze formulate dal ricorrente richiamando l’art. 31 d.p.r. n. 380/2001 che prevede l’acquisizione del bene al patrimonio comunale quale conseguenza ex lege dell’inottemperanza per 90 giorni del responsabile dell’abuso in ordine all’esecuzione dell’ordinanza di demolizione. Da tale norma consegue ad avviso del giudice l’automaticità dell’effetto acquisitivo che, appunto, induce a ritenere irrilevanti le circostanze prospettate nel ricorso (quali la pendenza del gravame avverso l’ordinanza di demolizione, l’entità e la destinazione del manufatto abusivo, l’utilità per l’ente comunale) in quanto non previste dall’art. 31 d.p.r. n. 380/01 come condizionanti l’acquisizione stessa (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 10.02.2012 n. 1355 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Cambio al vertice dell’ente “pilotato” da politico: è abuso d’ufficio. La Cassazione annulla con rinvio una sentenza di assoluzione di un politico/presidente di un ente locale sospettato di aver sostituito un dirigente con un suo “fedelissimo".
Il politico che fa dimettere un dirigente di un ente per far posto a un suo fedelissimo commette il reato di abuso d’ufficio.
Lo afferma la sesta sezione penale della Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con sentenza 08.02.2012 n. 4933.
Il politico, presidente di un ente locale siciliano, è infatti sospettato di aver posto in essere atti di “moral suasion” affinché un manager dirigente al vertice di un ente controllato si dimettesse lasciando così il posto ad un suo fedelissimo, il quale lo avrebbe certamente favorito nell’aumentare il proprio bacino di voti all’interno della struttura in questione. Tali atti sarebbero consistiti nell’aver tagliato e bloccato unilateralmente i fondi destinati all’ente, in modo da indurre alle dimissioni l’incolpevole dirigente.
Tuttavia il politico in questione era stato assolto dall’accusa di abuso d’ufficio “perché il fatto non costituisce reato”; infatti la sentenza che esclude la sua responsabilità non considera le testimonianze secondo cui, dopo il “pilotato” cambio al vertice dell’ente, i finanziamenti pubblici sarebbero tornati ad affluire verso l’istituto. Secondo il giudice d’appello l’imputato non avrebbe interferito sulla sospensione dei pagamenti né avrebbe influito sulle dimissioni rassegnate dal dirigente.
Ma la Cassazione è di tutt’altro avviso e, accogliendo il ricorso del procuratore generale presso la Corte d’appello di Palermo, ordina il rinnovo del giudizio.
Secondo la Suprema Corte, nel valutare la colpevolezza o meno del politico amministratore, il giudice del rinvio dovrà prendere “in esame tutte le prove legittimamente acquisite al processo” e valutarle “secondo le regole della logica”. Tutto si gioca nell’accertare i tre fatti topici oggetto di prova: 1) se l’imputato ha dato ordine di sospendere i pagamenti in favore dell’ente; 2) se il manager ha presentato le dimissioni per effetto dell’ordine abusivo impartito dall’imputato; 3) se l’imputato ha agito per soddisfare un interesse privato. Per la Suprema Corte, qualora questi fatti fossero provati, ci si troverebbe in presenza del reato di concussione.
Da qui, l’annullamento della sentenza con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello (link a www.leggioggi.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione del permesso di costruire, ove se ne contesti il contenuto specifico, la conoscenza dello stesso da parte del proprietario limitrofo può intendersi acquisita quando le opere abbiano raggiunto uno stadio ed una consistenza tali da renderne chiara l’illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante.
Secondo costante giurisprudenza, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione del permesso di costruire, ove se ne contesti il contenuto specifico, la conoscenza dello stesso da parte del proprietario limitrofo può intendersi acquisita quando le opere abbiano raggiunto uno stadio ed una consistenza tali da renderne chiara l’illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 31.07.2008, n. 3849; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 01.12.2008, n. 20723; TAR Liguria, Sez. I, 25.01.2010, n. 192) (TAR Umbria, sentenza 02.02.2012 n. 34 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Per "ristrutturazione urbanistica” sono da intendere quegli interventi rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio, urbano o rurale, con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modifica e/o lo spostamento dell’area di sedime e la modificazione del disegno dei lotti.
Al contrario, per “ristrutturazione edilizia” si intendono gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare a un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, inclusa anche la integrale demolizione e ricostruzione del fabbricato purché senza modifiche di volumetria, area di sedime e sagoma.
In qualche occasione la giurisprudenza, anche di questo Tribunale Amministrativo, ha qualificato tale tipo di ristrutturazione come “ristrutturazione urbanistica”, a descrivere quegli interventi rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio, urbano o rurale, con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modifica e/o lo spostamento dell’area di sedime e la modificazione del disegno dei lotti.
Al contrario, per “ristrutturazione edilizia” si intendono gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare a un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, inclusa anche la integrale demolizione e ricostruzione del fabbricato purché senza modifiche di volumetria, area di sedime e sagoma (in termini TAR Umbria, 01.07.2010, n. 396; 13.01.2011, n. 3) (TAR Umbria, sentenza 02.02.2012 n. 33 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La regola che governa l’azione amministrativa è quella del tempus regit actum e, dunque, la legittimità di un provvedimento va verificata alla stregua delle norme applicabili al momento dell’adozione del provvedimento.
La regola che governa l’azione amministrativa, come noto, è quella del tempus regit actum, e dunque la legittimità di un provvedimento va verificata alla stregua delle norme applicabili al momento dell’adozione del provvedimento (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 29.03.2011, n. 1900; Sez. VI, 02.03.2011, n. 1303; indirettamente anche Cons. Stato, Ad. Plen., 24.05.2011, n. 9) (TAR Umbria, sentenza 02.02.2012 n. 33 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SICUREZZA LAVORO: Il committente privato è sempre responsabile della morte in cantiere di un lavoratore?
Durante l'esecuzione di un contratto d'opera si è verificato un incidente che ha provocato la morte di un lavoratore a seguito della caduta dalla copertura di un immobile di proprietà del committente.
La Corte di Appello di Catania confermando quanto previsto dal Tribunale di primo grado, condanna i proprietari, in qualità di committenti, per omicidio colposo dovuto al mancato adempimento degli obblighi normativi in materia di prevenzione e sicurezza.
Gli imputati ricorrono in Cassazione. Quest’ultima sottolinea che:
● la responsabilità del committente, espressamente prevista dal D.Lgs. 626/1994 prima e dal D.Lgs. 81/2008 poi, non è automatica, ma è necessario individuare l'effettiva incidenza della condotta dello stesso;
● il “dovere di sicurezza” è riferibile sia al datore di lavoro che al committente;
● vanno considerate tutte le circostanze specifiche e le condizioni al contorno che hanno caratterizzato l’infortunio.
Pertanto, la Corte Suprema annulla la sentenza del Tribunale di prime cure perché non hanno effettuato opportune valutazioni circa le capacità tecniche e organizzative della ditta e considerato che l’incidente era avvenuto a lavori ultimati.
Pertanto annulla la Sentenza e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello per nuovo giudizio (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 30.01.2012 n. 3563 - commento tratto da e link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: La “vicinitas” non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, in assenza di prove in ordine ai pregiudizi derivanti dal rilascio del titolo edilizio a terzi.
La Sezione ha avuto modo di statuire, in una significativa decisione (n. 8364 del 30/11/2010 ) che la “vicinitas” non può ex se radicare la legittimazione al ricorso, in assenza di prove in ordine ai pregiudizi derivanti dal rilascio del titolo edilizio a terzi, ma non è questo il caso che ci occupa.
In quella sede, invero, oggetto dell’impugnativa principale era uno strumento urbanistico attuativo che disciplinava una vasta area ai fini del recupero della stessa, senza che da ciò potesse derivare detrimento ai vicini, ma nella fattispecie all’esame, avuto riguardo allo stato dei luoghi e alla natura degli atti in rilievo, non può escludersi il carattere lesivo dei provvedimenti impugnati.
Più specificatamente, anche in relazione al contenuto delle censure prospettate (violazione delle prescrizioni regolatrici delle distanze nell’edificazione ex Dm n. 1444/1968) vi è nella specie un rapporto di contiguità spaziale tra il suolo oggetto di trasformazione e quello su cui insistono le proprietà immobiliari dei ricorrenti (stabile collegamento) che si coniuga con una situazione differenziata suscettibile di essere incisa dal rilascio del titolo di assenso edilizio (in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 24/09/2004 n. 6255) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.01.2012 n. 420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La distanza minima di 10 metri tra fabbricati imposta dall’art. 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444 costituisce limite inderogabile che prevale sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali e che la norma sopra indicata si applica anche alle sopraelevazioni.
Ai fini della verifica del rispetto delle distanze tra edificio sono computabili, rientrando nel concetto civilistico di costruzione, le parti di edificio quali scale, terrazze e corpi avanzati.
Invero, a voler tralasciare il fatto che nella specie le terrazze prese in considerazione sembrano costituire una soluzione architettonica volta a consentire il passaggio di luce ed aria proprio al fine di evitare intercapedini igienicamente dannose, rimane nella vicenda all’esame applicabile la deroga prevista dall’ultimo comma dell’art. 9 del citato D.M. secondo cui “sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piano particolareggiato con previsioni planovolumetriche”, evenienza, questa, che ricorre nel caso di specie in cui viene in rilievo una variante urbanistica ad un piano particolareggiato con previsioni plano-volumetriche.
Sono noti alla Sezione gli orientamenti giurisprudenziali secondo i quali la distanza minima di 10 metri tra fabbricati imposta dall’art. 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444 costituisce limite inderogabile che prevale sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali (Cons. Stato, Sez. IV 02/11/2010 n. 7731) e che la norma sopra indicata si applica anche alle sopraelevazioni (Corte Costituzionale 19/05/2011 n. 173).
Parimenti questa Sezione ha avuto modo di affermare che ai fini della verifica del rispetto delle distanze tra edificio sono computabili, rientrando nel concetto civilistico di costruzione, le parti di edificio quali scale, terrazze e corpi avanzati (decisione 27/10/2010 n. 424; idem, 30/06/2005 n. 3539) ma le critiche formulate dalla parte appellante (che prende a riferimento della misurazione le terrazze) non paiono cogliere nel segno.
Invero, a voler tralasciare il fatto che nella specie le terrazze prese in considerazione sembrano costituire una soluzione architettonica volta a consentire il passaggio di luce ed aria proprio al fine di evitare intercapedini igienicamente dannose, rimane nella vicenda all’esame applicabile la deroga prevista dall’ultimo comma dell’art. 9 del citato D.M. (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 02/11/2010 n. 7731) secondo cui “sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piano particolareggiato con previsioni planovolumetriche”, evenienza, questa che ricorre nel caso di specie in cui viene in rilievo una variante urbanistica ad un piano particolareggiato con previsioni plano-volumetriche (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.01.2012 n. 420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Resterebbe soltanto salva, secondo un orientamento (comunque di frequente contestato), l’ipotesi in cui, per il protrarsi e il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e il protrarsi della inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa sola, in relazione alla quale potrebbe ravvisarsi un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Ma, al riguardo, questo Tribunale ha da tempo affermato che, in ogni caso, la tutela dell’affidamento del privato deve essere subordinata al rigoroso accertamento dei suoi presupposti giustificativi; in sostanza, quanto meno:
- il lasso di tempo trascorso dalla realizzazione dell’opera senza che l’amministrazione sia intervenuta in alcun modo, deve essere considerevole, ed è onere dell’interessato farlo constare in modo ragionevolmente certo (non soltanto mediante riferimenti documentali, diretti o indiretti, ma anche sulla base di considerazioni concernenti elementi oggettivi, quali le tipologie e modalità realizzative, i materiali impiegati, lo stato di conservazione, etc.);
- la presenza dell’opera realizzata in assenza del titolo edilizio necessario, deve essere stata ritenuta, anche implicitamente, regolare dalla stessa Amministrazione in occasione dell’esame di precedenti pratiche edilizie, di attività di vigilanza sul territorio, o di altre attività amministrative.
E’ consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (cfr. tra le altre, Cons. Stato, V, 11.01.2011, n. 79; IV, 31.08.2010, n. 3955).
Resterebbe soltanto salva, secondo un orientamento (comunque di frequente contestato), l’ipotesi in cui, per il protrarsi e il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e il protrarsi della inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa sola, in relazione alla quale potrebbe ravvisarsi un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (cfr., Cons. Stato, IV, 06.06.2008, n. 2705).
E’ a questo orientamento che evidentemente si appella il ricorrente.
Ma, al riguardo, questo Tribunale ha da tempo affermato (cfr., sentt. 21.01.2010, n. 23; 18.08.2009, n. 492; 18.03.2008, nn. 102 e 103) che, in ogni caso, la tutela dell’affidamento del privato deve essere subordinata al rigoroso accertamento dei suoi presupposti giustificativi; in sostanza, quanto meno:
- il lasso di tempo trascorso dalla realizzazione dell’opera senza che l’amministrazione sia intervenuta in alcun modo, deve essere considerevole, ed è onere dell’interessato farlo constare in modo ragionevolmente certo (non soltanto mediante riferimenti documentali, diretti o indiretti, ma anche sulla base di considerazioni concernenti elementi oggettivi, quali le tipologie e modalità realizzative, i materiali impiegati, lo stato di conservazione, etc.);
- la presenza dell’opera realizzata in assenza del titolo edilizio necessario, deve essere stata ritenuta, anche implicitamente, regolare dalla stessa Amministrazione in occasione dell’esame di precedenti pratiche edilizie, di attività di vigilanza sul territorio, o di altre attività amministrative (TAR Umbria, sentenza 27.01.2012 n. 21 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non costituisce violazione degli art. 7 e ss., l. n. 241/1990 l'omessa comunicazione formale, da parte della Soprintendenza, dell'avvio del procedimento di controllo di legittimità e di eventuale annullamento del parere ambientale rilasciato ex art. 32, l. n. 47/1985, laddove il soggetto istante sia a conoscenza che, nel contesto della procedura di condono da egli stesso avviata, il predetto parere ambientale é stato doverosamente trasmesso dall'ente subdelegato (nel caso, la Provincia) alla Soprintendenza per il seguito di competenza, e sia, dunque, in grado di esercitare, in concreto, le sue facoltà partecipative nell'ambito di tale procedimento di controllo.
Secondo costante giurisprudenza del tribunale adito non costituisce violazione degli art. 7 e ss., l. n. 241/1990 l'omessa comunicazione formale, da parte della Soprintendenza, dell'avvio del procedimento di controllo di legittimità e di eventuale annullamento del parere ambientale rilasciato ex art. 32, l. n. 47/1985, laddove il soggetto istante sia a conoscenza che, nel contesto della procedura di condono da egli stesso avviata, il predetto parere ambientale é stato doverosamente trasmesso dall'ente subdelegato (nel caso, la Provincia) alla Soprintendenza per il seguito di competenza, e sia, dunque, in grado di esercitare, in concreto, le sue facoltà partecipative nell'ambito di tale procedimento di controllo (TAR Umbria Perugia, 03.02.2009, n. 35) (TAR Umbria, sentenza 27.01.2012 n. 14 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: E' da escludere l’obbligo giuridico dei ricorrenti alla rimozione dei rifiuti a carico dei proprietari del terreno indipendentemente da ogni altra indagine sulla condotta commissiva dolosa o colposa circa l'abbandono degli stessi.
Il Collegio ha inoltre escluso l’esistenza di un obbligo sul proprietario del terreno in quanto abbia omesso di recintarlo adeguatamente ovvero abbia omesso di vigilare diligentemente affinché i rifiuti non fossero abbandonati e/o depositati sul suo terreno. Ai sensi dell’art. 841 c.c., la chiusura di un fondo costituisce una facoltà e non un obbligo del proprietario.
Nella diligenza ordinaria, inoltre, non possono certamente rientrare comportamenti inesigibili come sarebbero quelli del costante e continuativo controllo dei terreni da parte dei rispettivi proprietari affinché, non vengano ivi abbandonati rifiuti di vario genere. Diversamente opinando, si dovrebbe pensare a un'ipotesi di responsabilità oggettiva del proprietario che il nostro ordinamento, a parte la norma eccezionale dell'art. 2049 c.c., notoriamente ripudia, sotto il profilo sia privatistico sia pubblicistico.
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In tema di abbandono di rifiuti, la costante giurisprudenza prevede la corresponsabilità solidale del proprietario o dei titolari di diritti personali o reali di godimento sull'area ove gli stessi sono stati abusivamente abbandonati o depositati, solo in quanto la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa: comprendendo qualunque soggetto che si trovi con l'area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l'area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell'ambiente.
Secondo la giurisprudenza del tribunale adito, confermata in linea con quella del giudice d’appello, è da escludere l’obbligo giuridico dei ricorrenti alla rimozione dei rifiuti a carico dei proprietari del terreno indipendentemente da ogni altra indagine sulla condotta commissiva dolosa o colposa circa l'abbandono degli stessi (TAR Umbria 17.04.2003 n. 290; 10.03.2000 n. 253; TAR Campania-Napoli 19.03.2004 n. 3042; TAR Trentino Alto Adige-Trento 06.12.2003 n. 292; TAR Toscana Sez. II 07.06.2001 n. 1034).
Il Collegio ha inoltre escluso l’esistenza di un obbligo sul proprietario del terreno in quanto abbia omesso di recintarlo adeguatamente ovvero abbia omesso di vigilare diligentemente affinché i rifiuti non fossero abbandonati e/o depositati sul suo terreno. Ai sensi dell’art. 841 c.c., la chiusura di un fondo costituisce una facoltà e non un obbligo del proprietario.
Nella diligenza ordinaria, inoltre, non possono certamente rientrare comportamenti inesigibili come sarebbero quelli del costante e continuativo controllo dei terreni da parte dei rispettivi proprietari affinché, non vengano ivi abbandonati rifiuti di vario genere. Diversamente opinando, si dovrebbe pensare a un'ipotesi di responsabilità oggettiva del proprietario che il nostro ordinamento, a parte la norma eccezionale dell'art. 2049 c.c., notoriamente ripudia, sotto il profilo sia privatistico sia pubblicistico.
Inesigibilità che, nella specie, è ravvisabile nella stessa qualità che caratterizzava la relazione dei ricorrenti con il terreno all’epoca in cui, probabilmente, si sono svolti i fatti. Di costoro, il sig. ... era curatore del fallimento della società “S.E.M. Società Edilizia moderna s.p.a.” conduttrice del terreno e la sig.ra ... acquirente dello stesso iure successionis: entrambi non erano nella condizione di disporre del bene come è necessario per esercitare lo jus prohibendi di accedere all’immobile, la cui omissione si imputa in ultima analisi nel provvedimento impugnato.
In tema di abbandono di rifiuti, la costante giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 16/07/2010, n. 4614) prevede la corresponsabilità solidale del proprietario o dei titolari di diritti personali o reali di godimento sull'area ove gli stessi sono stati abusivamente abbandonati o depositati, solo in quanto la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa: comprendendo qualunque soggetto che si trovi con l'area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l'area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell'ambiente.
Nel provvedimento impugnato nulla si afferma in merito a tale rapporto di contiguità fra i ricorrenti e il fondo assoggettato a suo tempo al sequestro penale perché adibito a discarica: l’unico indizio è quello della sua appartenenza al sig. ... padre della ricorrente ... e titolare delle società di cui l’altro ricorrente, sig. ... era il curatore fallimentare.
Circostanza quest’ultima inidonea a raffigurare una responsabilità anche indiretta dei ricorrenti e la destinazione del terreno a discarica.
Poiché nel contesto della disciplina applicata dal Comune resistente non era consentito imporre agli interessati un obbligo giuridico di rimozione dei rifiuti, il ricorso deve essere accolto con il conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata.
La presente pronuncia di annullamento, mentre esclude che i ricorrenti debbano sopportare il costo della rimozione dei rifiuti, non esclude che, come del resto già precisato in altre sentenze di questo Tribunale (TAR Umbria n. 301 del 21.05.2002 e 17.04.2003 n. 290), che lo stesso Comune possa ordinare ai propri agenti ad introdursi nella proprietà privata al fine di prelevare i rifiuti, asportarli e provvedere alla ripulitura straordinaria del sito.
Trattandosi di area privata, a parte gli obblighi di ordinaria e straordinaria manutenzione sicuramente gravanti sul proprietario del fondo, una tale intromissione autoritativa "extra ordinem" per la rimozione di rifiuti abbandonati da terzi può e deve essere attuata dal Comune nell'esercizio dei suoi specifici poteri a tutela dell'igiene, del decoro e della salute pubblica (TAR Umbria, sentenza 27.01.2012 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’autorizzazione alla installazione di impianti pubblicitari è subordinata alla valutazione in ordine alla sua compatibilità con il diverso interesse pubblico generale alla ordinata regolamentazione degli spazi pubblicitari (che non possono essere indiscriminatamente lasciati alla libera iniziativa privata), e, quindi, costituisce oggetto di una specifica disciplina, non sovrapponibile o confondibile con quella edilizia.
Il Comune è chiamato ad esercitare, al riguardo, un potere discrezionale, in quanto titolare sia delle funzioni relative alla sicurezza della circolazione (ciò che comporta la titolarità del potere autorizzatorio dell'installazione di impianti pubblicitari, nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada), sia di quelle relative all'uso del proprio territorio, anche sotto l’aspetto dei monumenti, dell'estetica cittadina e del paesaggio, ben potendo individuare limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie, in connessione ad esigenze di pubblico interesse.
Siffatto potere, inerente la ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, quali, da un lato, quelli pubblici e, dall’altro, quello privato, alla libertà di iniziativa economica -di cui l'attività pubblicitaria rappresenta estrinsecazione- si esprime, innanzitutto, nella potestà pianificatoria e, dunque, nella potestà regolamentare, attraverso la quale il Comune disciplina le modalità dello svolgimento della pubblicità, la tipologia e quantità degli impianti pubblicitari e le modalità per ottenere l'autorizzazione all'installazione di questi, senza violare l’art. 41 Cost., ma, anzi, ponendosi nell'ambito semantico della “utilità sociale” e nel contesto di valori costituzionali equiordinati, quali quello alla difesa dell'ambiente e delle valenze estetiche del patrimonio culturale della Nazione, riconducibili all’art. 9 della Costituzione.
Inoltre, nei casi in cui viene richiesta l’affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione -nella cui disponibilità, oltretutto, si trova il suolo stesso- è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato della risorsa pubblica, si realizzino quegli interessi collettivi, di cui l’Amministrazione stessa è portatrice.
Invero, in questi casi, viene richiesto un esame più approfondito e attento, che si articola nell’ambito di un procedimento destinato a sfociare in un provvedimento non già meramente autorizzatorio, ma di natura concessoria, il cui rilascio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo la non incompatibilità dell’una rispetto all’altro.
In altri termini, l’installazione di mezzi pubblicitari su suolo pubblico postula un provvedimento di concessione dell’uso del medesimo, non bastando a tale scopo il solo provvedimento autorizzatorio, poiché, mentre il procedimento autorizzatorio si esaurisce nel sopra menzionato giudizio di "non incompatibilità" dell’attività privata con l’interesse pubblico, il procedimento concessorio involve la valutazione della conformità di tale attività con il pubblico interesse.
Ne segue che, quando l’esposizione degli impianti di pubblicità avviene su suolo pubblico, l’occupazione del predetto suolo fa sì che non si possa in alcun modo prescindere dalla citata valutazione di conformità, la cui complessità non consente che si possa formare tacitamente il provvedimento finale concessorio, in quanto involve l’esercizio di una potestà discrezionale, escludente l’applicabilità del regime del silenzio-assenso.
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Si deve ritenere che non sussiste un rapporto di tipo derogatorio fra la normativa edilizia, oggi compendiata nel D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e la normativa per le pubbliche affissioni di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507, giacché trattasi di discipline differenti, avente differenti contenuti e finalità, che concorrono nella valutazione della medesima fattispecie ai fini della tutela di interessi pubblici diversi nonché ai fini della definizione di differenti procedimenti amministrativi.
Ed invero, la normativa edilizia trova applicazione in tutte le ipotesi in cui si configura un mutamento del territorio nel suo contesto preesistente sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio ed entro questi limiti pertanto assume rilevanza la violazione dei regolamenti edilizi.
Conseguentemente, nelle ipotesi in cui la sistemazione di una insegna o di una tabella (cosiddetta tabellone) pubblicitaria o di ogni altro genere quando, per le sue consistenti dimensioni, comporti un rilevante mutamento territoriale, è richiesto l’assenso mediante “permesso di costruire” e mediante semplice s.c.i.a. negli altri casi, in coerenza con le previsioni della normativa edilizia di cui agli artt. 2, 6 e 7 del D.P.R. n. 380 del 2001 e succ. mod..
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La violazione della normativa antisismica di cui alla legge 02.02.1974 n. 64, posta a tutela della pubblica incolumità nelle zone dichiarate sismiche, non può essere derogata dalla normativa speciale di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 e trova applicazione, omnicomprensivamente, ai sensi dell'art. 3, co. 1, a "tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità", a nulla rilevando la natura dei materiali impiegati e delle relative strutture: anzi, proprio l'impiego, come nel caso di specie, di elementi strutturali meno solidi e duraturi di quelli in cemento ed assimilati, rende vieppiù necessari i controlli e le cautele prescritte ai fini preventivi in questione.
... parte ricorrente deduce, in sintesi, che l’attività di installazione di impianti pubblicitari non sarebbe soggetta alla normativa in materia edilizia e, in ogni caso, nella specie, non inciderebbe sull’assetto del territorio, trattandosi di impianto soggetto ad uso precario e temporaneo, benché munito di idonea struttura di sostegno.
Il D.Lgs. 15.11.1993 n. 507, recante revisione ed armonizzazione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, con l’art. 3, stabilisce che il Comune è tenuto ad adottare apposito regolamento per l'applicazione dell'imposta, con il quale deve disciplinare "le modalità di effettuazione della pubblicità e può stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse" (II° comma) e "in ogni caso determinare la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari, le modalità per ottenere il provvedimento per l'installazione ..." (III° comma).
L'installazione di impianti pubblicitari è attività "contingentata", non sussumibile nella disciplina di cui all’art. 19 della legge n. 241 del 1990, in base alla quale l'atto di consenso, cui sia subordinato l'esercizio di un'attività privata, s'intende sostituito dalla denuncia di inizio di attività da parte dell'interessato alla pubblica amministrazione competente, sempre che il suo rilascio "dipenda esclusivamente dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l'esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo".
Ed invero, l’autorizzazione alla installazione di impianti pubblicitari è subordinata alla valutazione in ordine alla sua compatibilità con il diverso interesse pubblico generale alla ordinata regolamentazione degli spazi pubblicitari (che non possono essere indiscriminatamente lasciati alla libera iniziativa privata), e, quindi, costituisce oggetto di una specifica disciplina, non sovrapponibile o confondibile con quella edilizia.
Il Comune è chiamato ad esercitare, al riguardo, un potere discrezionale, in quanto titolare sia delle funzioni relative alla sicurezza della circolazione (ciò che comporta la titolarità del potere autorizzatorio dell'installazione di impianti pubblicitari, nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada), sia di quelle relative all'uso del proprio territorio, anche sotto l’aspetto dei monumenti, dell'estetica cittadina e del paesaggio, ben potendo individuare limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie, in connessione ad esigenze di pubblico interesse (ex plurimis: TAR Lombardia- Brescia, Sez. I, 28.02.2008 n. 174).
Siffatto potere, inerente la ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, quali, da un lato, quelli pubblici e, dall’altro, quello privato, alla libertà di iniziativa economica -di cui l'attività pubblicitaria rappresenta estrinsecazione- si esprime, innanzitutto, nella potestà pianificatoria e, dunque, nella potestà regolamentare, attraverso la quale il Comune disciplina le modalità dello svolgimento della pubblicità, la tipologia e quantità degli impianti pubblicitari e le modalità per ottenere l'autorizzazione all'installazione di questi, senza violare l’art. 41 Cost., ma, anzi, ponendosi nell'ambito semantico della “utilità sociale” e nel contesto di valori costituzionali equiordinati, quali quello alla difesa dell'ambiente e delle valenze estetiche del patrimonio culturale della Nazione, riconducibili all’art. 9 della Costituzione (conf.: Corte Cost. sent. 17.07.2002 n. 355).
Inoltre, nei casi in cui viene richiesta l’affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione -nella cui disponibilità, oltretutto, si trova il suolo stesso- è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato della risorsa pubblica, si realizzino quegli interessi collettivi, di cui l’Amministrazione stessa è portatrice.
Invero, in questi casi, viene richiesto un esame più approfondito e attento, che si articola nell’ambito di un procedimento destinato a sfociare in un provvedimento non già meramente autorizzatorio, ma di natura concessoria, il cui rilascio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo la non incompatibilità dell’una rispetto all’altro.
In altri termini, l’installazione di mezzi pubblicitari su suolo pubblico postula un provvedimento di concessione dell’uso del medesimo, non bastando a tale scopo il solo provvedimento autorizzatorio, poiché, mentre il procedimento autorizzatorio si esaurisce nel sopra menzionato giudizio di "non incompatibilità" dell’attività privata con l’interesse pubblico, il procedimento concessorio involve la valutazione della conformità di tale attività con il pubblico interesse.
Ne segue che, quando –come nel caso di specie– l’esposizione degli impianti di pubblicità avviene su suolo pubblico, l’occupazione del predetto suolo fa sì che non si possa in alcun modo prescindere dalla citata valutazione di conformità, la cui complessità non consente che si possa formare tacitamente il provvedimento finale concessorio (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 26.07.2005, n. 3421), in quanto involve l’esercizio di una potestà discrezionale, escludente l’applicabilità del regime del silenzio-assenso (conf.: Corte Cost. 27.07.1995 n. 408).
In coerenza con i principi rivenienti dall’art. 41 Cost., non può neanche prescindere dalla tutela del catalogo dei diritti e delle libertà della persona, costituzionalmente garantiti, che delineano lo "status civitatis" comune all'intera Repubblica italiana.
A quest'ultimo ambito vanno certamente ricondotte le disposizioni, sostanzialmente afferenti alla materia urbanistica ed edilizia (indipendentemente dalla collocazione formale) che, al fine di garantire la generale salubrità degli ambienti di vita e di lavoro (ferme restando le discipline relative a specifiche attività e di tutela dei lavoratori), impongono condizioni minime per l'abitabilità ed agibilità degli edifici e rapporti minimi di aerazione ed illuminazione dei locali, quali requisiti di sicurezza per la loro utilizzazione, che non consentono che i manufatti pubblicitari possano oscurare le facciate degli edifici munite di porte e finestre.
In tale ottica, si deve ritenere che non sussiste un rapporto di tipo derogatorio fra la normativa edilizia, oggi compendiata nel D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e la normativa per le pubbliche affissioni di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507, giacché trattasi di discipline differenti, avente differenti contenuti e finalità, che concorrono nella valutazione della medesima fattispecie ai fini della tutela di interessi pubblici diversi nonché ai fini della definizione di differenti procedimenti amministrativi.
Ed invero, la normativa edilizia trova applicazione in tutte le ipotesi in cui si configura un mutamento del territorio nel suo contesto preesistente sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio ed entro questi limiti pertanto assume rilevanza la violazione dei regolamenti edilizi.
Conseguentemente, nelle ipotesi in cui la sistemazione di una insegna o di una tabella (cosiddetta tabellone) pubblicitaria o di ogni altro genere quando, per le sue consistenti dimensioni, comporti un rilevante mutamento territoriale, è richiesto l’assenso mediante “permesso di costruire” e mediante semplice s.c.i.a. negli altri casi, in coerenza con le previsioni della normativa edilizia di cui agli artt. 2, 6 e 7 del D.P.R. n. 380 del 2001 e succ. mod..
Analogamente, la violazione della normativa antisismica di cui alla legge 02.02.1974 n. 64, posta a tutela della pubblica incolumità nelle zone dichiarate sismiche, non può essere derogata dalla normativa speciale di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 e trova applicazione, omnicomprensivamente, ai sensi dell'art. 3, co. 1, a "tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità", a nulla rilevando la natura dei materiali impiegati e delle relative strutture: anzi, proprio l'impiego, come nel caso di specie, di elementi strutturali meno solidi e duraturi di quelli in cemento ed assimilati, rende vieppiù necessari i controlli e le cautele prescritte ai fini preventivi in questione.
Del resto, la normativa sismica ha una portata ben più amia rispetto a quella di cui alla legge 05.11.1971 n. 1086, concernente i soli casi inerenti opere in conglomerato cementizio armato.
Orbene, trattandosi, nel caso di specie, di affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato del suolo pubblico possa determinare la realizzazione di interessi collettivi, per cui il cui rilascio dell’atto concessorio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo un mero giudizio di compatibilità fra i contrapposti interessi (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 26.01.2012 n. 58 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Sentenza della Cassazione sull'utilizzo degli spazi. Vietato pregiudicarne la destinazione. Parti comuni, di tutti e nessuno. Ogni condomino deve poter godere dei beni in condivisione.
Ciascun condomino può usare le parti comuni dell'edificio nel modo che ritenga più opportuno, ma a condizione che l'utilizzo concreto delle stesse non ne pregiudichi la naturale destinazione e consenta anche agli altri comproprietari di godere del bene.
Lo ha ribadito la II Sez. civile della Corte di Cassazione con la sentenza 23.01.2012 n. 869 nella quale gli ermellini hanno ritenuto legittimo l'utilizzo di una parte del cortile condominiale per l'apposizione di tavoli e sedie da bar.
La decisione della Suprema corte. Nel caso in questione la società proprietaria di alcuni locali siti al piano terra di un edificio condominiale e adibiti a bar dall'azienda conduttrice aveva impugnato dinanzi al giudice di pace la deliberazione assembleare con cui il condominio, revocando uno specifico permesso assentito in passato, aveva vietato ai gestori dell'esercizio commerciale di continuare a occupare il cortile con tavoli e sedie destinati alla clientela. Il giudice di pace aveva respinto l'impugnazione, giudicandola infondata. Il ricorso in appello aveva invece portato il tribunale a capovolgere la situazione, dichiarando l'illegittimità della delibera condominiale. Di qui il ricorso in Cassazione da parte del condominio, che aveva nuovamente contestato l'utilizzo improprio del cortile da parte dei gestori del bar, giudicato tale da comportare l'impossibilità per gli altri comproprietari di farne parimenti uso, oltre a presentare due ulteriori motivi di doglianza.
Con il primo motivo, infatti, il condominio aveva nuovamente lamentato l'errata presentazione del ricorso al giudice di pace invece che al tribunale del luogo in cui era situato l'immobile, evidenziando quindi un problema di competenza. Invero, come già stabilito dai giudici di merito e ribadito dalla Suprema corte, nel caso di specie, pur essendo stata impugnata una delibera assembleare, l'oggetto del contendere era rappresentato dalle modalità di utilizzo di un bene comune, ovvero del cortile condominiale. Si tratta di un tipo di controversia che rientra pacificamente nella previsione di cui all'art. 7, comma 3, n. 2, del codice di procedura civile, che appunto assegna alla competenza funzionale del giudice di pace questo tipo di liti (come confermato, in una fattispecie analoga, dalla stessa Cassazione con sentenza n. 7295 del 28/06/1995).
Con il secondo motivo di ricorso, invece, il condominio aveva riproposto un'eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo alla società proprietaria dei locali condominiali, sul presupposto che, essendo gli stessi stati concessi in locazione a un soggetto terzo, soltanto quest'ultimo avrebbe potuto legittimamente impugnare la deliberazione assembleare.
Anche in questo caso la Suprema corte ha però avuto gioco facile nel ribadire che, stante la previsione di cui all'art. 1337 c.c., in merito al potere di impugnativa della volontà dell'assemblea, l'unico caso nel quale è ammessa la legittimazione attiva del conduttore è quello relativo al servizio di riscaldamento condominiale (e, per analogia, a quello per il condizionamento dell'aria, se comune), come già chiarito dai medesimi giudici di legittimità con una precedente sentenza del 1993 (n. 8755 del 18 agosto).
Quindi, giungendo al terzo motivo di ricorso, relativo all'utilizzo improprio del cortile condominiale da parte dei conduttori dei locali siti al piano terreno, la seconda sezione civile della Cassazione, vista anche la mancanza di specificità del motivo, così come articolato dal condominio ricorrente, si è limitata a ribadire il principio di diritto tradizionale di cui all'art. 1102 c.c., norma dettata dal legislatore in materia di comunione ma applicabile anche in materia condominiale giusto lo specifico rimando di cui all'art. 1139 c.c.
In particolare, i giudici di legittimità hanno ritenuto che la collocazione di tavoli e sedie per i clienti in una porzione limitata del cortile condominiale rappresenti un uso proprio del bene comune, di per sé non tale da impedire il pari uso del medesimo da parte degli altri comproprietari, salve sempre le specificità del singolo caso concreto.
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I limiti della legge e quelli del regolamento interno.
L'uso delle parti comuni da parte di un condomino può avvenire in modo particolare e diverso da quello praticato dagli altri condomini purché siano rispettati non solo i limiti previsti dalla legge ma anche quelli indicati nel regolamento di condominio, documento che spesso è ignorato o poco conosciuto dai comproprietari.
I limiti di legge. Il condomino per legge non può utilizzare parti comuni in modo tale da rendere impossibile o, comunque, alterarne in modo apprezzabile la funzione originaria. È chiaro, ad esempio, che è ammissibile collocare nel pianerottolo uno zerbino o una pianta ornamentale, mentre è illecito occupare detto spazio con scarpiere o oggetti ornamentali di dimensioni tali da pregiudicare l'accesso al vano scale o all'ascensore o costringere i vicini a disagevoli movimenti in caso di trasloco.
Il singolo condomino, non può pregiudicare né la stabilità dell'edificio né il suo decoro architettonico ma, entro questi rigorosi limiti, può certamente modificare lievemente i muri perimetrali. In ogni caso l'alterazione della destinazione della cosa comune può essere provocata non solo dal mutamento della funzione, come nei casi sopraddetti, ma anche dal suo deterioramento.
I limiti del regolamento di condominio. L'utilizzazione da parte del singolo condomino delle cose comuni è legittima purché non alteri la destinazione del bene e non impedisca agli altri condomini di farne un pari uso secondo il loro diritto: tale regime legale delle cose comuni può essere sottoposto a una diversa o più rigorosa disciplina da parte del regolamento di condominio.
Così, ad esempio, se il regolamento proibisce il parcheggio nel cortile, destinato a spazio giochi, non è possibile nemmeno una breve sosta in detta area.
In ogni caso è possibile che una disposizione del regolamento condominiale vieti qualsiasi modifica delle cose comuni nell'interesse del singolo condomino senza la preventiva autorizzazione.
Tale norma, che prevede un limite all'uso delle parti comuni più rigoroso rispetto alla legge, ha carattere contrattuale e, se predisposta dall'originario costruttore dell'edificio, deve essere accettata dai condomini nei rispettivi atti di acquisto ovvero con atti separati; se invece è deliberata dall'assemblea, la relativa deliberazione deve essere approvata all'unanimità, cioè da tutti i condomini, nessuno escluso (articolo ItaliaOggi Sette del 20.02.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: Procedimento amministrativo. P.A., no al silenzio-rifiuto de relato.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria ha precisato e ben chiarito che le regole di correttezza e buona amministrazione, cui è tenuta la Pubblica Amministrazione, trovano applicazione anche nel caso del silenzio rifiuto che si realizza ogni qualvolta l'Amministrazione non assume provvedimenti espressi riscontrando l'istanza del cittadino. Nel caso di specie non è valso richiamo ad altro procedimento, in essere presso la stessa Amministrazione e connesso col primo per il quale vi era stato riscontro, a giustificare e legittimare il silenzio serbato dalla Amministrazione su quel procedimento. Il silenzio rifiuto è ormai codificato ed oggetto di possibili contenziosi innanzi al Giudice Amministrativo.
Una chiara esemplificazione di ciò è offerta dal TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, con la sentenza 17.01.2012 n. 32.
La questione dedotta in giudizio è il silenzio (inquadrabile come silenzio-rifiuto da parte della Pubblica Amministrazione, nel caso di specie il Dipartimento Ambiente della Regione), serbato su una richiesta di privato finalizzata all'ottenimento di un'Autorizzazione Ambientale Integrata per un progetto di ampliamento di una piattaforma di smaltimento rifiuti non pericolosi con selezione dei rifiuti urbani, nonché altre lavorazioni.
Non alcun riscontro, né alcun esito vi è stato sulla detta richiesta da parte dell'Amministrazione competente.
Chiarisce parte ricorrente di essere in possesso di decreto di compatibilità ambientale per il suddetto progetto, ottenuto ad esito e conclusione di procedimento di VIA, sin dall'anno 2007 e per il quale è in corso, presso l'Ente Regione, procedimento per la concessione della proroga dell'efficacia da tre a cinque anni.
L'Ente Regione si è costituita per resistere in giudizio adducendo a sostegno e giustificazione del proprio operato che vi era stata nota di comunicazione al richiedente, sui motivi ostativi al rilascio della proroga, quindi tale situazione avrebbe escluso l'esame del procedimento di ampliamento della piattaforma.
Il Collegio, a tal proposito, ha precisato, dissentendo dalle difese di parte resistente, affermando che due diversi procedimenti devono avere due diverse istruttorie e due procedimenti espressi di conclusione.
Tanto, preliminarmente, precisato la Sezione è passata all'esame approfondito sul contenuto del merito del ricorso ed ha evidenziato quanto segue: - anche in assenza di disposizioni normative l'obbligo di far conoscere al cittadino istante il contenuto e le ragioni delle proprie determinazioni sussiste in tutti i casi in cui, in relazione alla correttezza ed alla buona amministrazione, sorge per il privato una legittima aspettativa (a sostegno dell'assunto la sentenza cita il Consiglio di Stato -Sezione Quinta- Dec. n. 1331 del 22.11.1991).
Il Giudicante, poi, si è soffermato sul principio giuridico del silenzio - rifiuto della Pubblica Amministrazione nel "rito speciale" disciplinato dall'art. 117 del c.p.a., che è una procedura finalizzata ad accertare se il silenzio della Pubblica Amministrazione infrange l'obbligo di adottare il provvedimento esplicito.
Scopo, quindi, della previsione di legge è quello di assicurare al privato una decisione nel merito di quanto dallo stesso chiesto e non l'inerzia, l'inattività e l'incertezza della Pubblica Amministrazione.
La Sentenza è ricca in questo caso di citazione di precedenti giurisdizionali che sono:
- Consiglio di Stato - Sezione Sesta - Dec. n. 3279 del 10.06.2003;
- Consiglio di Stato - Sezione Quinta - Dec. n. 6528 del 12.10.2004;
- Consiglio di Stato - Sezione Quinta - Dec. n. 1913 del 26.04.2005;
- Consiglio di Stato - Sezione Quinta - Dec. n. 457 del 05.02.2007.
Alla luce di quanto avanti riepilogato il Giudicante ha ritenuto l'illegittimità dell'inerzia della Amministrazione regionale che sull'istanza di ampliamento della piattaforma non ha espresso alcun provvedimento, né ha realizzato comunicazione circa l'attività istruttoria, precisando che non può ascriversi alcuna valenza ad atti di altro procedimento, come asserito da parte resistente.
Il Tribunale Amministrativo Regionale ha quindi accolto il ricorso ed oltre a statuire la declaratoria dell'illegittimità del silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione ha, inoltre, imposto l'obbligo, ordinando alla Regione soccombente, di provvedere sull'istanza di parte ricorrente nel termine di trenta giorni dalla notifica della sentenza, a mezzo determinazione del Dirigente Responsabile del Dipartimento interessato (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non basta la mancanza del certificato di agibilità per consentire al Comune di disporre la chiusura di un locale commerciale.
Sulla mancanza del certificato di cui all’art. 24 del DPR n. 380/2001 -la cui funzione è quella di comprovare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati- il giudice amministrativo nella sentenza in esame ha richiamato l'orientamento secondo cui prima di disporre la chiusura dei locali commerciali, il Comune deve completare speditamente la procedura intesa al rilascio del certificato di agibilità e, solo ove l’esito favorevole di questo si sia rivelato impossibile, può e deve disporre la cessazione dell’attività.
Ciò, non già per la ragione formale della mancanza del certificato, bensì per quella sostanziale dell'impossibilità di conseguirlo per la carenza dei presupposti oggettivi (TAR Campania Napoli, sez. III, 18.01.2011, n. 275) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 189 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Abusi edilizi - Obbligo della P.A. di adottare provvedimenti repressivi anche a distanza di tempo - Permane.
2. Abusi edilizi - Potere sanzionatorio della P.A. in seguito ad esaurimento del potere inibitorio - Permane - Silenzio della P.A. su istanza tesa a provocare intervento repressivo a fronte di lavori abusivi conclamati tali - Illegittimità.
1. A seguito dell'accertamento di episodi di abusivismo la P.A. è obbligata ad adottare i provvedimenti repressivi previsti dall'ordinamento, mantenendo intatto nel tempo il potere sanzionatorio per verificare che i fatti denunciati e le opere eseguite siano conformi alle fattispecie regolamentari esistenti (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 986/2011).
2. La P.A., pur dopo l'esaurimento del potere inibitorio, può sempre comunque intervenire per sanzionare l'esistenza di opere abusivamente realizzate ed ordinare in proposito ciò che ritiene legittimo ed opportuno per la risistemazione della fattispecie -a seconda dei casi, ordine di demolizione, pagamento di sanzione pecuniaria, richiesta di permesso di costruire, ecc.- (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 513/2008): deve, pertanto, ritenersi impugnabile il silenzio-inadempimento serbato dalla P.A. comunale su un'istanza tesa a provocare un intervento repressivo, a fronte di lavori abusivi eseguiti da proprietari confinanti e conclamati tali a seguito della revoca in autotutela del permesso di costruire in precedenza rilasciato dall'amministrazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.11.2011 n. 2899 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Ricorso giurisdizionale - Legittimazione attiva - Comune - Ente esponenziale di interessi della collettività - Sussiste - Condizioni.
2. Ricorso giurisdizionale - Legittimazione attiva - Comune - Ente esponenziale di interessi della collettività - In caso di vicinanza di impianto di consistenti dimensioni preposto alla produzione di energia elettrica in Comune finitimo - Legittimazione ad agire - Sussiste.
3. Ricorso giurisdizionale - Legittimazione attiva - Comune - Ente esponenziale di interessi della collettività - Condizioni - Mera utilità ipotetica ed eventuale - Legittimazione ad agire - Non sussiste - Vicinitas - E' insufficiente.
1. La legittimazione a ricorrere avverso provvedimenti di altra P.A. spetta al Comune, quale ente esponenziale della comunità municipale, in tutti i casi in cui agisca a tutela di interessi collettivi, purché si tratti di interesse differenziato e qualificato, che ruota attorno all'incidenza sul territorio comunale dei provvedimenti impugnati.
E ciò, con l'ulteriore precisazione che, nel caso in cui la legittimazione sia ancorata alla vicinitas ed il Comune agisca in via surrogatoria degli interessi dei cittadini residenti nel proprio territorio, la legittimazione del Comune, dovendo modellarsi su quella ordinariamente spettante ai soggetti surrogati, postula la prospettazione di concrete ripercussioni sul territorio, in relazione alle quali i ricorrenti sono in posizione qualificata (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 492/2002, n. 98/2002; TAR Milano, sent. n. 383/2011, n. 90/2011; Cons. di Stato, sent. n. 1548/2008, n. 6657/2002).
2. La vicinanza di un impianto di consistenti dimensioni preposto alla produzione di energia elettrica, radica in capo al comune finitimo la legittimazione ad agire, poiché essa non può essere subordinata alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità dell'impianto, reputandosi sufficiente la prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle immediate vicinanze della centrale da realizzare (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3263/2004; TAR Roma, sent. n. 5481/2005; TAR Bari, sent. n. 1098/2003).
3. Nel caso in cui l'utilità che il Comune aspiri a conseguire dall'annullamento di piani attuativi di altro Comune finitimo sia meramente ipotetica ed eventuale -e da tali piani non derivi la localizzazione di opere che possano avere ripercussioni negative sul Comune ricorrente- non è sufficiente la condizione della vicinitas per configurare in capo al Comune la legittimazione ad agire.
Nel caso di specie, non sono stati ritenuti sufficienti a configurare la legittimazione ad agire in capo al Comune ricorrente le future implicazioni derivanti dai piani attuativi del comune finitimo, consistenti nell'inevitabile incremento di popolazione producibile dagli stessi, destinata a riversarsi anche sulle proprie strade, sui propri parchi o sulle scuole convenzionate tra i Comuni viciniori (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 9537/2010, n. 5244/2009; TAR Venezia, n. 265/2011; TAR Brescia, sent. n. 2238/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.11.2011 n. 2898 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Abuso edilizio - Onere della prova - A carico dell'autore - Sussiste - Ratio.
2. Abuso edilizio - Onere della prova - Autodichiarazione allegata alla domanda di condono edilizio - Natura - Principio di prova.
3. Abuso edilizio - Ingiunzione di demolizione - Soggetti passivi - Ingiunzione verso il proprietario non autore dell'abuso - Legittimità.
1. In materia di ripartizione dell'onere della prova, rispetto al profilo specifico della data di realizzazione delle opere da sanare, l'onere grava sul richiedente la sanatoria: ciò, perché, mentre la P.A. non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può, invece, fornire qualche documentazione da cui si desuma che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta, come ad es. fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali.
Pertanto, colui che ha commesso l'abuso non può trasferire il suddetto onere in capo alla P.A. qualora non sia in grado di fornire elementi e documenti atti a sostenere la richiesta legittima di condono edilizio (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 752/2011; TAR Milano, sent. n. 1003/2011, n. 94/2011, n. 980/2005).
2. In materia di ripartizione dell'onere della prova, rispetto al profilo specifico della data di realizzazione delle opere da sanare, l'autodichiarazione del privato allegata alla domanda di condono edilizio, attestante la ultimazione delle opere abusive entro la data prevista dalla legge, non presenta valenza probatoria privilegiata, bensì costituisce esclusivamente un principio di prova, destinato a cedere in presenza di più consistenti elementi probatori in possesso della P.A. (cfr. TAR Milano, sent. n. 1003/2011).
3. L'ordine di demolizione del manufatto abusivo è legittimamente adottato nei confronti del proprietario dell'immobile indipendentemente dall'essere egli stato anche autore dell'abuso, salva la facoltà del medesimo di far valere, sul piano civile, la responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, del proprio dante causa (cfr. Cassaz. Pen., sent. n. 39322/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 2829 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: 1. Ricorso amministrativo - Legittimazione e interesse a ricorrere - Ricorso avverso piani attuativi - Condizioni - Pregiudizio specifico e interesse concreto, attuale ed immediato - Necessità.
2. Ricorso amministrativo - Legittimazione e interesse a ricorrere - Ricorso avverso provvedimenti in materia edilizia - Possibilità di ricorrere per "chiunque" - Condizioni - Situazione di stabile collegamento con la zona interessata dal provvedimento - Necessità.
3. Ricorso amministrativo - Legittimazione e interesse a ricorrere - Ricorso avverso piani urbanistici - Condizioni - Vicinitas - Non sufficienza - Effettività del danno - Necessità.
1. In materia di impugnazione di piani attuativi, la sussistenza della legitimatio ad causam postula la prospettazione di concrete ripercussioni sul territorio, in relazione alle quali il ricorrente deve porsi in una posizione qualificata: infatti, la legittimazione e l'interesse ad agire devono attenere ad una situazione personale e differenziata, nonché ad un interesse concreto, attuale ed immediato di cui il ricorrente deve essere portatore diretto (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 486/2011).
2. La possibilità riconosciuta a "chiunque" di ricorrere avverso i provvedimenti in materia edilizia, ex art. 31, comma 9, Legge n. 1150/1942, come modificato dall'art. 10, L. 06.08.1967 n. 765, deve essere intesa nel senso di consentire l'impugnativa soltanto a chi si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona, data dalla residenza, dal possesso o detenzione di immobili o da altro titolo di collegamento con l'ambito territoriale interessato (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 1189/2010, n. 9301/2009).
3. Ai fini della legittimazione all'impugnazione di piani urbanistici, anche attuativi, è necessario che l'esponente fornisca la prova non solo della vicinanza del proprio fondo a quello oggetto del piano, ma anche dell'effettività del danno derivante dall'intervento urbanistico; quanto all'incisività dell'intervento, essa non può di per sé, in mancanza di altri elementi, assurgere a prova del concreto nocumento a carico degli esponenti (cfr. TAR Milano, sent. n. 90/2011, n. 1551/2008; Cons. di Stato, sent. n. 1548/2008) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 2824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: 1. Opere strategiche - Normativa applicabile - E' disciplina speciale - Differenze dal procedimento ordinario - Possibilità di partecipazione di soggetti privati - Non sussiste.
2. Opere pubbliche - Valutazione di impatto ambientale - Finalità - Realizzazione della migliore mediazione possibile tra le esigenze funzionali dell'opera e l'impatto che la sua esecuzione effettivamente produce.
3. Opere strategiche - Valutazione di impatto ambientale - Oggetto della valutazione - Progetto preliminare - Conseguenze.
4. Opere strategiche - Valutazione di impatto ambientale - Necessità di nuovo procedimento di V.I.A. in sede di progetto definitivo - Non sussiste.
1. Il procedimento delle opere strategiche, disciplinato dalla normativa speciale -in particolare art. 3, D.Lgs. n. 190/2002 dettato in attuazione della Legge 443/2001 per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di interesse nazionale, norma poi abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12.04.2006- diverge significativamente dall'ordinario procedimento, in quanto non è prevista alcuna forma di partecipazione dei soggetti privati; le maggiori differenze attengono, poi, al progetto preliminare, che (i) deve evidenziare tutta una serie di elementi oltre a quanto previsto nell'art. 16 della legge quadro, (ii) non è sottoposto a conferenza di servizi, (iii) comporta l'accertamento della compatibilità ambientale, (iv) viene a comportare un assoggettamento di tutti gli immobili in cui è localizzata l'opera al vincolo preordinato all'esproprio ai sensi dell'art. 10 D.P.R. 327/2001, con variazione automatica degli strumenti urbanistici vigenti.
2. La valutazione dell'impatto ambientale, quale prevista nelle indicate direttive comunitarie n. 337/85 CEE e n. 11/97/CE e dalla normativa interna di relativo recepimento, è specificamente finalizzata all'individuazione, descrizione e quantificazione degli effetti che un determinato progetto, opera o attività potrebbero avere sull'ambiente: la procedura tende ad accertare la sostenibilità ambientale degli interventi, verificando, per il singolo progetto, il suo inserimento ottimale nel territorio e realizzando la migliore mediazione possibile tra le esigenze funzionali dell'opera e l'impatto che la sua esecuzione effettivamente produce.
3. Per le opere strategiche la VIA si svolge sul progetto preliminare e non su quello definitivo: è, quindi, nel primo livello di progettazione che devono essere individuati gli elementi che possono avere una incidenza negativa sull'ambiente, in modo da poter adeguare il progetto definitivo. Il tutto, al fine di prevenire il danno ambientale, con il passaggio da un sistema di ripristino, a valle, del danno medesimo ad un sistema di previsione-prevenzione, a monte, dello stesso nella gestione del territorio e delle risorse naturali.
4. Poiché per le infrastrutture strategiche la procedura V.I.A. viene effettuata sul progetto preliminare, in sede di progetto definitivo la Commissione competente deve limitarsi a verificare che il progetto definitivo abbia rispettato le prescrizioni contenute nel parere di compatibilità ambientale, ma non viene previsto in alcun caso un nuovo procedimento di V.I.A. (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 2822 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste - Presupposti - Possibilità di fare valere profili di illegittimità non attinenti al profilo ambientale - Non sussiste.
Le associazioni ambientali sono legittimate ad impugnare atti amministrativi ritenuti illegittimi e lesivi degli interessi sostanziali degli associati, incidenti sull'ambiente, per profili relativi a questi ultimi aspetti: pertanto, non solo il provvedimento da esse impugnato deve avere una diretta e immediata rilevanza ambientale, ma devono essere dedotte censure che concernono l'assetto normativo di tutela dell'ambiente o la violazione di norme poste a salvaguardia dell'ambiente.
Ciò porta ad escludere la possibilità per una associazione ambientale, già titolare di una legittimazione ex lege per la tutela dell'ambiente, di poter fare valere profili di illegittimità degli atti impugnati che non attengono appunto al profilo ambientale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 2822 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Conflitto di interessi degli amministratori locali - Dovere di astensione - Quando è configurabile - Stretta correlazione fra la previsione urbanistica e lo specifico e particolare interesse dell'amministratore o del suo parente o affine - Necessità.
Ai sensi dell'art. 78, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, Testo Unico degli Enti Locali, gli amministratori locali -nel caso di specie i consiglieri comunali- devono astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado: tuttavia, ai fini dell'astensione, si ritiene debba essere provata una stretta correlazione fra la previsione urbanistica e lo specifico e particolare interesse dell'amministratore o del suo parente o affine, per cui meri vantaggi indirettamente ottenibili dalla deliberazione non rappresentano un ostacolo alla partecipazione ed alla votazione da parte dell'amministratore stesso.
Tale interpretazione restrittiva dell'art. 78 è giustificata con la necessità di evitare, soprattutto nei piccoli comuni, la sostanziale paralisi dell'azione amministrativa che deriverebbe da un'interpretazione esageratamente formalistica del summenzionato obbligo di astensione (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3663/2011, 133/2011, 6875/2010; TAR Milano, sent. n. 4750/2009; TAR Catanzaro, sent. n. 1386/2004) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 2821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Decreto di occupazione d'urgenza a seguito di dichiarazione di urgenza ed indifferibilità dell'opera - Motivazione - Non necessita.
In caso di intervenuta dichiarazione di urgenza ed indifferibilità dell'opera, il decreto di occupazione d'urgenza dei fondi oggetto della procedura espropriativa si pone quale ordinaria conseguenza, non necessitando quindi di specifica ed analitica motivazione, avendo la P.A., in un precedente atto della procedura espropriativa, già individuato le ragioni di urgenza (cfr. TAR Catanzaro, sent. n. 312/2011; TAR Milano, sent. n. 101/2011) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 2821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ricorso amministrativo - Legittimazione e interesse a ricorrere - Vicinitas - Insufficienza - Pregiudizio specifico - Necessità.
La vicinitas può legittimare un ricorso solo qualora per effetto della realizzazione della contestata costruzione la situazione, anche urbanistica, dei luoghi assuma caratteristiche tali da configurare una pregiudizievole alterazione del preesistente assetto edilizio ed urbanistico, che il ricorrente intende invece conservare: l'esistenza della vicinitas abilita, dunque, il soggetto ad agire per il ripristino delle norme edilizie ed urbanistiche che assume violate, a condizione che vi sia un interesse al mantenimento del preesistente assetto edilizio (cfr. TAR Milano, sent. n. 1244/2011, 90/2011; TAR Trento, sent. n. 80/2011) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 2811 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Parti comuni - Area dell'appartamento a piano terra - Non è parte comune - Area di sedime sottostante l'edificio condominiale - E' parte comune.
In materia di condominio e parti comuni, la parte comune del condominio non è l'area dell'appartamento del piano terra, bensì l'area di terreno sita in profondità su cui posano le fondamenta dell'immobile, cioè l'area di sedime sottostante l'edificio condominiale (cfr. Corte d'Appello, Roma, sent. n. 3354/2008; Cass. Civ., sent. n. 6921/2001) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 2811 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti - Pareri o relazioni legali riservati - Possibilità di accesso - Soltanto se posti alla base del provvedimento finale.
I pareri legali o le relazioni legali riservate sono suscettibili di accesso soltanto se posti alla base del provvedimento finale, costituendone parte integrante della motivazione: in caso contrario sono sottratti all'accesso atti (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3812/2011 e n. 2163/2004; TAR Catania, sent. n. 658/2011; TAR Napoli, sent. n. 5264/2007) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.11.2011 n. 2788 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Gara d'appalto - Requisiti di partecipazione - Potere di riesame - Non fa venire meno - Avvicendarsi delle fasi .
2. Gara d'appalto - Annullamento aggiudicazione - Intervento in autotutela - Ammesso.
1. L'avvicendarsi delle diverse fasi della gara non preclude alla stazione appaltante il potere di riesaminare anche in un momento successivo a quello della verifica dei requisiti di partecipazione la documentazione allegata all'offerta per disporre l'esclusione di un'impresa concorrente che ne fosse priva.
2. La giurisprudenza amministrativa ammette addirittura l'intervento della p.a. in via di autotutela anche dopo la conclusione della gara con l'annullamento dell'aggiudicazione. Per conseguenza l'esercizio del potere di verifica delle offerte non può essere in alcun modo impedito quando la gara è in corso e non si sono ancora formate posizioni consolidate in relazione al conseguimento della commessa (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.11.2011 n. 2715 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Diritto di accesso - Legittimazione - Riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
2. Diritto di accesso - Prevale sulle esigenze di riservatezza del terzo qualora venga in rilievo la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente.
1. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A. Occorre, peraltro, ricordare che il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire.
In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante. Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza.
L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto" (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato 27.10.2006 n. 6440).
E' bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa. Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità.
La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa (recentemente, a questo proposito, cfr. C. Stato, sez. VI, 18.09.2009 n. 5625).
2. La giurisprudenza ha ripetutamente chiarito (cfr. ad es. Cons. Stato V, 07.09.2004, n. 5873; id. VI, 16.02.2005, n. 504 Tar Lombardia Milano, III, 16.05.2007, n. 4458) che il diritto di accesso ai documenti amministrativi prevale sulle esigenze di riservatezza del terzo ogniqualvolta l'accesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente (art. 22, comma 7, l. 241/1990).
In tale solco si è giunti ad affermare (v. Cons. Stato, Sez. V, 14.11.2006, n. 6681) la sussistenza del diritto di accesso anche a dati particolarmente sensibili, quali la documentazione medica attinente alla salute mentale di taluni soggetti, allorché preordinato alla tutela giudiziale di interessi di pari dignità costituzionalmente tutelati (ad esempio, nel caso di azione di scioglimento del vincolo matrimoniale).
Il regolamento dell'INPS n. 1951/1994 ove contrastante con il principio appena formulato, è illegittimo e va disapplicato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 24.10.2011 n. 2531 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Domanda risarcitoria nel processo amministrativo - Dimostrazione del an e del quantum sofferto.
Per costante giurisprudenza, chi propone la domanda risarcitoria nel processo amministrativo deve dimostrare non solo l'an ma anche il quantum del danno sofferto, atteso che, in applicazione del principio della vicinanza della prova, i poteri istruttori officiosi del giudice possono essere attivati solo nelle controversie che hanno per specifico oggetto l'esercizio del potere amministrativo, al fine ovviare alla disuguaglianza delle parti nel procedimento amministrativo e all'impossibilità della parte privata di disporre di materiale probatorio di cui l'amministrazione ha esclusivo possesso.
Quando invece viene proposta la domanda risarcitoria, parte privata e amministrazione si pongono sullo stesso piano; ne consegue che la prima è sempre in grado di produrre in giudizio le prove a sostegno delle istanze formulate, in quanto trattasi di elementi afferenti alla propria sfera di controllo: deve quindi trovare piena applicazione l'art. 2967, comma primo, del codice civile in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (cfr. ex multis Consiglio Stato , sez. VI, 18.03.2011, n. 1672) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 24.10.2011 n. 2527 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione paesaggistica - Idonea motivazione - Specifiche valutazioni in ordine alla condivisibilità delle affernazioni contenute nell'elaborato tecnico.
Il potere di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica non può essere esercitato tenendo conto solo della documentazione progettuale acquisita, ma deve essere accompagnato da una idonea motivazione dalla quale risulti che l'autorità sia del tutto consapevole delle peculiarità dell'area e dell'incidenza che su di essa determinerebbe la realizzazione delle opere previste.
Non è, quindi sufficiente il mero riferimento alla relazione del progettista occorrendo che l'Autorità di tutela del vincolo esterni le specifiche valutazioni in ordine alla condivisibilità delle affermazioni contenute nell'elaborato tecnico (Cons. Stato, VI, 23/02/2011 n. 1141) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 13.10.2011 n. 2428 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nella Regione Lombardia, l’installazione di stazioni radio base di telefonia cellulare di potenza inferiore a 300 Watt, vista la previsione dell’art. 4, comma 7°, della legge regionale 11/2001, non richiede specifica regolamentazione urbanistica, per cui sono illegittime le disposizioni pianificatorie o regolamentari comunali che introducono divieti o limitazione di installazione per simili impianti, anche solo su talune porzioni del territorio comunale.
Sicché, la norma regolamentare comunale del tipo "tralicci e pali di sostegno degli impianti per la telefonia cellulare dovranno essere collocati a cinque metri dal confine e/o comunque ad un distanza dal confine non inferiore alla metà dell’altezza del palo" deve interpretarsi nel senso che la previsione di distanze minime degli impianti dal confine non valgono per le stazioni di potenza inferiore a 300 Watt, per le ragioni suindicate.
Parimenti insussistente, in base a quanto sopra esposto, è la presunta violazione dell’art. 9 del DM 1444/1968, che non pare in ogni caso applicabile alla presente fattispecie, visto che lo stesso riguarda le distanze fra <<fabbricati>> e non si ritiene che il traliccio di cui è causa rientri in tale nozione.
Con il primo motivo, si denuncia la violazione dell’art. 80 del Regolamento edilizio del Comune di Nova Milanese, in forza del quale (comma 3, lett. b), tralicci e pali di sostegno degli impianti per la telefonia cellulare dovranno essere collocati a cinque metri dal confine e/o comunque ad un distanza dal confine non inferiore alla metà dell’altezza del palo.
Nel caso di specie, essendo il palo alto 32,5 metri, la distanza dovrebbe essere di circa 16 metri, mentre il traliccio di cui è causa, a detta dell’esponente, si troverebbe a soli 2,5 metri dal confine. Da qui la lamentata violazione dell’art. 80 del Regolamento comunale.
Il motivo è infondato, in quanto non appare corretta l’interpretazione dell’art. 80 del Regolamento sostenuta dalla società istante.
Infatti, il comma 1 del citato art. 80, fa espressamente salva l’applicazione di una serie di fonti normative di rango primario –e quindi sovraordinate al Regolamento– fra cui il D.Lgs. 259/2003 e la legge della Regione Lombardia n. 11/2001.
L’interpretazione che la giurisprudenza, anche di questa Sezione, offre delle disposizioni legislative suindicate è nel senso che, nella Regione Lombardia, l’installazione di stazioni radio base di telefonia cellulare di potenza inferiore a 300 Watt (come quella di cui è causa), vista la previsione dell’art. 4, comma 7°, della legge citata regionale 11/2001, non richiede specifica regolamentazione urbanistica, per cui sono illegittime le disposizioni pianificatorie o regolamentari comunali che introducono divieti o limitazione di installazione per simili impianti, anche solo su talune porzioni del territorio comunale (cfr. TAR Lombardia, sez. IV, 02.07.2008, n. 2845, con la giurisprudenza ivi richiamata).
Ciò premesso, la previsione del comma 3 dell’art. 80, di cui la società ricorrente lamenta l’illegittimità, deve interpretarsi, come correttamente fatto dall’Amministrazione resistente, nel senso che la previsione di distanze minime degli impianti dal confine non valgono per le stazioni di potenza inferiore a 300 Watt, per le ragioni suindicate.
Parimenti insussistente, in base a quanto sopra esposto, è la presunta violazione dell’art. 9 del DM 1444/1968, che non pare in ogni caso applicabile alla presente fattispecie, visto che lo stesso riguarda le distanze fra <<fabbricati>> e non si ritiene che il traliccio di cui è causa rientri in tale nozione (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 23.01.2009 n. 210).

AGGIORNAMENTO AL 20.02.2012

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DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: L. Spallino, Procedimento amministrativo: la Lombardia licenzia la nuova legge regionale (link a http://studiospallino.blogspot.com).
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Sull'argomento, si veda anche la nota web esplicativa della Regione Lombardia.

APPALTI: A. Galbiati, Centrale di committenza: il Senato approva l'emendamento ANCI (link a http://studiospallino.blogspot.com).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Tirocini formativi e art. 9, comma 28, D.L. 78/2010.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Toscana, con il parere 14.02.2012 n. 14 esamina il rapporto tra i tirocini formativi e le disposizioni limitative di spesa previste dall'art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010 ed il particolare caso in cui l'ente, nel 2009, non abbia sostenuto spese per le medesime finalità.
La Corte ritiene quanto segue:
- "... il carattere generale della locuzione 'altri rapporti formativi' utilizzata dal legislatore sembra condurre ad un'interpretazione del concetto in senso ampio che possa ricomprendere al suo interno qualunque forma di rapporto con intento formativo che comporti una spesa a carico dell'ente pubblico; difatti l'obiettivo della norma di cui all'art. 9 .... è quello di ridurre le spese a carico degli enti pubblici destinatari. Nella fattispecie in esame il tirocinio formativo, pur non costituendo un rapporto di lavoro vero e proprio, instaura un rapporto tra l'amministrazione e il tirocinante dal quale derivano specifici obblighi e diritti e che, aldilà della tipologia contrattuale o convenzionale adoperata per la sua nascita, instaura una relazione che può considerarsi rientrante nel concetto di rapporto formativo in senso ampio."
Sulla specifica ipotesi di assenza di spesa (allo stesso titolo) nell'anno 2009, ritiene non si possa analogicamente estendere l'orientamento espresso dalla Corte stessa (Sezione Regionale Lombardia deliberazione n. 227/2010) in tema di incarichi che ha ritenuto possibile il conferimento, purché adeguatamente motivato.
La Corte Toscana, esprime diverso avviso nella fattispecie in argomento, alla luce delle seguenti considerazioni:
- "Nell'operare un confronto in relazione alle norme che disciplinano i due istituti (incarichi esterni e rapporti formativi), il collegio ritiene che i presupposti per l'utilizzo dei medesimi sono differenti: infatti, mentre il ricorso ad un incarico esterno è una facoltà conferita all'amministrazione per esigenze cui non può far fronte con personale in servizio in presenza di alta specializzazione, dell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane interne, nonché di una serie di altri requisiti, l'utilizzo di personale con forme flessibili (quali i rapporti formativi) non risponde all'esigenza di realizzare competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente (art. 7 D.Lgs. 165/2001 e ss.mm. disciplinanti il conferimento di incarichi esterni)";
- "Se la deliberazione della Sezione Lombardia invita a non interpretare la norma limitativa di cui all'art. 6 della L. 122/2010 quale impeditiva del ricorso ad incarichi esterni sul presupposto che l'esistenza dei presupposti di stretta necessità, sia di carattere soggettivo sia di tipo oggettivo, giustificano il ricorso ad una professionalità esterna, lo stesso non può dirsi in tema di ricorso a forme flessibili di lavoro (tra le quali rientrano i rapporti formativi) poiché i principi delle norme in materia di pubblico impiego, oltre a richiedere una riduzione della relativa spesa, tendono pacificamente a disincentivare il ricorso a forme flessibili nel lavoro pubblico limitandole a casi temporanei ed eccezionali. Su tali presupposti deve rispondersi negativamente alla possibilità di sostenere una spesa per un rapporto formativo in violazione ai requisiti stabiliti dall'art. 9, comma 28, della L. 122/2010" (tratto da www.publika.it).

UTILITA'

LAVORI PUBBLICI: Le varianti in corso d'opera ai lavori pubblici.
Quest’opera ha l’obiettivo di dare una risposta ai dubbi interpretativi e applicativi dovuti alla continua evoluzione della normativa in materia di varianti in corso d’opera nella disciplina dei lavori pubblici.
Frutto del lavoro congiunto del Settore Attività di supporto tecnico giuridico e amministrativo (Direzione Opere Pubbliche, Difesa del Suolo, Economia Montana e foreste) e del Settore Attività legislativa per la qualità della normazione (Direzione Affari Istituzionali ed Avvocatura), essa deriva dall’esperienza maturata nell’ambito della Struttura tecnica regionale per l’espressione dei pareri di cui all’art. 18 della l.r. n. 18/1984 (gennaio 2012 - tratto da www.regione.piemonte.it).

ENTI LOCALI: Piccoli Comuni, i modelli di convenzione quadro per le gestioni associate (13.02.2012 - link a www.anci.lombardia.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Regione Lombardia, Progetto di legge “MISURE PER LA CRESCITA, LO SVILUPPO E L’OCCUPAZIONE”.
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La Giunta Regionale della Lombardia, venerdì 10.02.2012, ha approvato il Progetto di Legge n. 0146 "MISURE PER LA CRESCITA, LO SVILUPPO E L'OCCUPAZIONE".
Ora il progetto di legge inizierà l’iter nella commissione competente prima di approdare in Consiglio Regionale.
Di particolare interesse risultano essere i seguenti articoli:
● Art. 16 - (Modifiche all’articolo 10 della l.r. 21/2008 in tema di sale cinematografiche);
● Art. 17 - (Disciplina dei titoli edilizi di cui all’articolo 27, comma 1, lettera d), della l. r. 11.03.2005, n. 12 "Legge per il governo del territorio" a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 309/2011);
● Art. 18 - (Disposizioni in materia di semplificazione urbanistico-edilizia);
● Art. 21 - (Istituzione del fondo per la prevenzione del rischio idrogeologico);
● Art. 22 - (Modifiche agli articoli 29 e 30 della l.r. 26/2003 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”. Programma energetico ambientale regionale (PEAR) e obiettivi in materia di fonti rinnovabili “FER”);
● Art. 23 - (Inserimento dell’articolo 9-bis nella l.r. 24/2006. Disposizioni in materia di efficienza energetica in edilizia);
● Art. 24 - (Modifiche al Titolo III della l.r. 26/2003 - Infrastrutture per la distribuzione di energia elettrica);
● Art. 26 - (Sostituzione dell’articolo 31 della l.r. 7/2010. Competenze regionali in materia di oli minerali);
● Art. 27 - (Modifiche all’articolo 10 della l.r. 11.12.2006, n. 24 "Norme per la prevenzione e la riduzione delle emissioni in atmosfera a tutela della salute e dell'ambiente". Sistemi geotermici a bassa entalpia a circuito aperto con prelievo di acqua dal sottosuolo);
● Art. 28 - (Inserimento dell’articolo 21-bis nella l.r. 26/2003. Incentivi per la bonifica di siti contaminati);
● Art. 29 - (Inserimento dell’articolo 8-bis nella l.r. 24/2006. Misure di semplificazione per le autorizzazioni alle emissioni in atmosfera);
● Art. 31 - (Modifiche all’articolo 11 della l.r. 24/2006. Impianti a biomassa);
● TITOLO V - Interventi per il governo del sottosuolo e per la diffusione sul territorio regionale della banda ultra-larga (artt. 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44);
● Art. 55 - (Appalti per favorire l’accesso alle micro, piccole e medie imprese).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - CONSIGLIERI COMUNALI: Oggetto: legge 26.03.2010, n. 42 di conversione del decreto-legge 25.01.2010, n. 2 recante: "Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni". Numero consiglieri e assessori comunali e provinciali (Ministero dell'Interno, nota 18.02.2012 n. 2915 di prot.).
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Elezioni amministrative: la circolare del Viminale. Ora meno poltrone. Assessori e consiglieri, tagli del 20%.
Il taglio del 20% del numero degli assessori e consiglieri comunali e provinciali, disposto dal dl n. 2/2010, scattato dallo scorso anno, decorre in occasione del primo rinnovo del consiglio. Il numero di assessori, in particolare, non potrà superare un quarto del numero dei rispettivi consiglieri e in nessun caso superare il numero massimo di 12 previsto dal Tuel.
È quanto ricorda la nota 18.02.2012 n. 2915 di prot. emanata ieri dal Dipartimento per gli affari interni e territoriali del Ministero dell'Interno che ha ritenuto opportuno mettere nero su bianco le novità introdotte dalla norma sopra richiamata (a motivo dei numerosi quesiti pervenuti da amministrazioni locali interessate dalle prossime elezioni amministrative).
Ai fini del taglio da operare sull'attuale consistenza numerica della giunta e del consiglio, il Viminale ha rilevato che l'entità della riduzione è determinata con arrotondamento all'unità superiore (nei casi in cui le risultanze del calcolo diano luogo ad una cifra decimale) e che, in tale conteggio, non devono essere computati il sindaco e il presidente della provincia. A tal fine, il Viminale ha allegato alla circolare apposite tabelle riepilogative con le nuove composizioni di giunte e consigli, in relazione alla popolazione residente.
Il Viminale ha precisato inoltre che per gli enti che vanno a rinnovo dal 2011 e per gli anni a seguire, il numero massimo degli assessori comunali e provinciali deve essere rideterminato in misura pari ad un quarto del numero dei consiglieri del comune e della provincia. In questi casi, si computano sia il sindaco che il presidente, sempre arrotondando all'unità superiore. In ogni caso, per effetto dell'articolo 47, comma 1, del Tuel, tale numero non potrà superare le dodici unità.
Qualche esempio. Una città con popolazione superiore a 100 mila abitanti che sino ad oggi ha mantenuto quaranta consiglieri comunali, a decorrere dalle prossime consultazioni elettorali ne dovrà eleggere 32. Le città con più di 250 mila abitanti, sino ad oggi con 46 consiglieri, ne dovranno eleggere 36. In entrambi i casi, da questo computo deve essere escluso il sindaco.
Per quanto riguarda le province, quelle con popolazione superiore a 300 mila abitanti, oggi con 30 consiglieri provinciali, scenderanno a 24, mentre quelle con popolazione superiore a 700 mila abitanti con 36 consiglieri, ne dovranno eleggere 28, presidente escluso. Per quanto riguarda gli assessori, le tabelle allegate rilevano come, per comuni con più di 500 mila abitanti, da 12 si scende a 11, comuni con più di 250 mila abitanti scendono a 10 comuni con più di 100 mila abitanti potranno eleggere massimo nove assessori.
In provincia gli assessori dovranno essere al massimo un quarto dei consiglieri: una provincia con più di 1,4 milioni di abitanti non potrà avere più di 10 assessori. Otto quelle con popolazione superiore a 700 mila abitanti e 7 quelle con popolazione superiore a 300 mila abitanti (articolo ItaliaOggi del 18.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: OGGETTO: Trasmissione telematica delle certificazioni di malattia all’Inps. Ulteriori servizi per la consultazione degli attestati di malattia (INPS, circolare 16.02.2012 n. 23).
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Dall'Inps un sms a chi è malato. Messaggio sul cellulare per comunicare l'attestazione medica. Nota dell'Istituto previdenziale spiega le nuove implementazioni al sistema online dei certificati.
A letto con la febbre? Il primo a dirti che sei ammalato sarà l'Inps. Con un messaggino al cellulare, infatti, l'istituto comunicherà ai lavoratori il numero di protocollo del loro certificato di malattia inviato online dal medico curante.
La novità è annunciata dall'Inps nella circolare 16.02.2012 n. 23 di ieri, con cui, inoltre, informa di avere esteso agli intermediari (consulenti ecc.) la possibilità di consultare gli attestati di malattia tramite Pec o su internet (www.inps.it).
Malattia via sms. Si tratta di un nuovo servizio, spiega l'Inps, che consente al lavoratore di richiedere che il numero di protocollo dei propri certificati di malattia sia inviato via Sms ad un numero telefonico da lui indicato. In questo modo, dunque, al lavoratore è semplificata la successiva ricerca del proprio attestato di malattia che, eventualmente, dovrà consegnare al proprio datore di lavoro.
Il servizio può essere attivato tramite due procedure: per i cittadini in possesso di Pin, selezionando la nuova funzionalità introdotta nel menu della consultazione dei certificati di malattia; per chi non è dotato di Pin inviando richiesta tramite posta elettronica certificata rilasciata (www.postacertificata.gov.it). La richiesta deve essere inoltrata all'indirizzo Pec di un ufficio territoriale Inps indicando i propri dati anagrafici completi di codice fiscale e del numero telefonico per ricevere l'sms.
Intermediari aziende private. Altra novità, spiega l'Inps, è l'estensione agli intermediari della possibilità, già concessa ai datori di lavoro, di consultare gli attestati di malattia attraverso il: sistema di invio dell'attestato con Pec; o il sistema di accesso con Pin. Nel primo caso (Pec), la richiesta di utilizzo del servizio deve essere inoltrata all'indirizzo di posta elettronica certificata di un ufficio territoriale Inps tra quelli con cui le aziende rappresentate dall'intermediario hanno rapporti di adempimenti contributivi.
La richiesta, che va inviata utilizzando lo stesso indirizzo di Pec al quale dovranno essere trasmessi gli attestati di malattia dei lavoratori, deve contenere i dati anagrafici dell'intermediario, completi di codice fiscale, e l'elenco delle matricole aziendali per le quali si richiede il servizio. Nel caso di richiesta di consultazione tramite il sistema di accesso con Pin, l'Inps spiega che le attestazioni di malattia dei certificati trasmessi dal medico curante sono disponibili direttamente sul portale dell'Inps (servizi online).
Entrambi i predetti sistemi, precisa l'Inps, sono resi disponibili agli intermediari muniti di delega generale, da parte del datore di lavoro, allo svolgimento di tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale nei confronti dell'Inps e che abbiano comunicato l'esistenza di tale delega all'istituto. Nel caso in cui, invece, gli intermediari siano anche titolari di un rapporto di lavoro dipendente, presso un'azienda diversa da quella rappresentata, e vengano delegati dal proprio datore di lavoro alla consultazione degli attestati di malattia dei dipendenti di tale azienda, è necessaria apposita delega personale da parte dello stesso datore di lavoro.
Infine, i delegati abilitati alla consultazione degli attestati di malattia e i soggetti abilitati (delegati aziendali e intermediari) alla ricezione dell'attestato di malattia via Pec sono tenuti a dare tempestiva comunicazione della cessazione o della sospensione dell'attività in modo tale che l'Inps possa provvedere alla revoca dell'abilitazione.
Intermediari del settore agricolo. I predetti servizi previsti per le aziende private, spiega ancora l'Inps, sono estensi anche ai datori di lavoro agricoli e agli intermediari che hanno ottenuto l'autorizzazione a svolgere gli adempimenti per conto delle aziende agricole, con riferimento ala consultazione degli attestati di malattia degli operai con rapporto di lavoro a tempo indeterminato (cosiddetti Oti).
Intermediari di amministrazioni pubbliche. Infine, l'Inps spiega che anche gli intermediari delle pa possono presentare richiesta di accesso ai servizi tramite Pin e di invio degli attestati con Pec inoltrando richiesta corredata di delega, a una sede Inps (articolo ItaliaOggi del 17.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Oggetto: art. 4, commi 2 e 3, D.P.R. n. 207/2010, recante "Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163" - intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza (Ministero del Lavoro ed elle Politiche Sociali, circolare circolare 16.02.2012 n. 3/2012).
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Durc negativo, addio corrispettivo. Bloccati i pagamenti alle imprese con debiti contributivi. Il ministero spiega l'intervento sostitutivo delle stazioni appaltanti a favore di Inps, Inail e Casse edili.
Intervento sostitutivo anche per parziali scoperture. La stazione appaltante, infatti, può utilizzare le somme dovute all'impresa appaltatrice anche per colmare solo parte delle inadempienze evidenziate dal documento di regolarità contributiva (Durc).
Lo precisa, tra l'altro, il ministero del lavoro nella circolare 16.02.2012 n. 3/2012 fornendo indicazioni operative all'articolo 4, commi 2 e 3, del dpr n. 207/2010 (regolamento di esecuzione ed attuazione del dlgs n. 163/2006), a seguito dell'incontro con gli enti e le autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Intervento sostitutivo. Il citato articolo 4 del dpr n. 207/2010 ha introdotto un particolare meccanismo attraverso il quale, in presenza di un Durc che evidenzi delle irregolarità nei versamenti dovuti agli istituti previdenziali (Inps e Inail) e/o alle casse edili, le stazioni appaltanti si sostituiscono al debitore principale (le imprese che detengono i lavori in appalto) versando, in tutto o in parte, direttamente ai predetti istituti e casse le somme dovute in forza del contratto di appalto.
Quando opera il meccanismo. Il predetto meccanismo (cosiddetto «intervento sostitutivo»), spiega il ministero, oltre a operare quando il debito delle stazioni appaltanti nei confronti degli appaltatori «copre» interamente quanto dovuto agli istituti e alle casse edili, opera anche quando lo stesso debito sia in grado solo in parte di «colmare» le inadempienze evidenziate nel Durc.
In tal caso, aggiunge il ministero, le somme dovute dalla stazione appaltante all'appaltatore andranno ripartite tra gli istituti e casse edili interessate (la normativa non dà indicazioni di sorta sui criteri di precedenza nella soddisfazione dei crediti). In particolare, la ripartizione andrà eseguita in proporzione dei crediti vantati da ciascun istituto e cassa edile come evidenziati nel Durc o comunicati dagli stessi istituti e cassa edili, a seguito di richiesta della stazione appaltante.
Preavviso di pagamento. Al fine di coordinare eventuali e contestuali interventi sostitutivi da parte di più stazioni appaltanti (possibilità che può verificarsi, per esempio, per una stessa impresa che ha in corso più appalti), il ministero stabilisce che le stazioni appaltanti, prima di procedere ai versamenti nei confronti degli istituti e casse edili, provvedano a preannunciare agli stessi l'intenzione della sostituzione.
Il «preavviso di pagamento», spiega il ministero, consentirà di «rimodulare» i crediti laddove un'altra stazione appaltante sia intervenuta «ripianando» anche solo in parte le posizioni dell'appaltatore nei confronti di Inps, Inail e Casse edili.
Imprese subappaltatrici. Il ministero ancora precisa che l'intervento sostitutivo opera anche in relazione a eventuali posizioni debitorie da parte di subappaltatori. In questi casi, peraltro, nell'ambito degli appalti pubblici, esiste anche il vincolo della cosiddetta «responsabilità solidale» tra appaltatore e subappaltatore.
Pertanto, secondo il ministero l'intervento sostitutivo deve aversi solo nelle ipotesi di somme residue ed a seguito dell'eventuale intervento sostitutivo attivato per irregolarità del Durc dell'appaltatore, e non può eccedere il valore del debito che l'appaltatore ha nei confronti del subappaltatore alla data di emissione del Durc irregolare.
Infine, il ministero precisa che nel caso in cui l'irregolarità riguardi solo il subappaltatore e l'importo dovuto a quest'ultimo risulti insufficiente a «coprire» l'irregolarità attestata dal Durc, l'intervento sostitutivo, ancorché i debiti contributivi del subappaltatore siano soddisfatti solo in parte, svincola il pagamento nei confronti dell'appaltatore.
Verifica irregolarità fiscale. L'ultima precisazione del ministero spiega che l'intervento sostitutivo non interferisce con l'obbligo della verifica delle irregolarità fiscali, cui sono tenute al rispetto le amministrazioni pubbliche in caso di pagamento di importi superiori ai 10 mila euro (articolo 48-bis del dpr n. 602/1973) (articolo ItaliaOggi del 18.02.2012).

APPALTI: Oggetto: D.L. n. 5/2012 (c.d. Decreto semplificazioni) - novità in materia di lavoro e legislazione sociale - primi chiarimenti interpretativi per il personale ispettivo (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, circolare 16.02.2012 n. 2/2012).
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Sanzioni civili senza solidarietà. Negli appalti risponde solo il responsabile della violazione. Nota del ministero del lavoro sul dl semplificazioni. Da aprile le Asl decidono sulle gravidanze difficili.
La responsabilità solidale negli appalti è esclusa per le sanzioni civili; di esse, risponde soltanto il responsabile dell'inadempimento. Inoltre in merito al trattamento di fine rapporto (tfr), la solidarietà opera solo per le quote maturate dai lavoratori nel periodo di vigenza dell'appalto.
È il ministero del lavoro a precisarlo nella circolare 16.02.2012 n. 2/2012, fornendo le prime istruzioni al dl n. 5/2012 (decreto semplificazioni), in vigore dal 10 febbraio, nelle more della conversione in legge. Riguardo all'interdizione anticipata dal lavoro per gravidanza difficile, il ministero stabilisce che il previsto passaggio di competenza, dalle attuali direzioni territoriali (ex dpl) alle Asl, decorrerà dal 1° aprile.
Responsabilità solidale. Due le novità principali a modifica della disciplina sulla responsabilità solidale negli appalti, che vincola committenti, appaltatori e subappaltatori a rispondere solidalmente per gli adempimenti fiscali, contributi e retributivi dei lavoratori impiegati nell'appalto. La prima concerne il tfr: la solidarietà, stabilisce il decreto semplificazioni, comprende «le quote» del trattamento di fine rapporto in relazione al periodo d'esecuzione del contratto di appalto.
La novità, spiega il ministero, elimina ogni ipotesi interpretativa volta ad addebitare al responsabile in solido l'intero ammontare del tfr dovuto al lavoratore dell'appaltatore/subappaltatore che, durante il periodo di svolgimento dell'appalto, abbia maturato il diritto al trattamento. La seconda novità esclude dall'ambito della responsabilità solidale «qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento».
In pratica, spiega il ministero, viene eliminata l'interpretazione fornita dallo stesso ministero nell'interpello n. 3/2010 (si veda ItaliaOggi del 10.04.2010) che invece riteneva sussistere la solidarietà anche per tali sanzioni in quanto aventi natura risarcitoria.
Libro unico del lavoro (Lul). Il dl n. 5/2012, spiega il ministero, introduce semplificazioni volte a tradurre in disposizioni normative alcune indicazioni interpretative fornite dallo stesso ministero in relazione al regime sanzionatorio. In particolare, definisce le due nozioni di omessa e di infedele registrazione (si veda tabella) con ripercussioni sull'applicazione delle sanzioni per violazioni in materia di Lul.
Co più facili nei pubblici esercizi. Il dl semplificazioni, spiega ancora il ministero, corregge una sovrapposizione di norme relative agli obblighi di comunicazione di assunzione (Co) nei settori del turismo e dei pubblici esercizi. In base alle nuove disposizioni, le assunzioni possono essere comunicate anche incomplete di tutti i dati del lavoratore e del datore di lavoro, anche a prescindere dall'esistenza di un motivo di urgenza, salvo provvedere all'integrazione entro tre (e non cinque) giorni.
La cig stoppa la riserva disabili. In presenza di crisi aziendale, ossia per le imprese interessate da interventi di integrazione salariale, è previsto lo stop temporaneo degli obblighi del collocamento obbligatorio (assunzione disabili), a richiesta del datore di lavoro. Nel caso di imprese aventi unità produttive ubicate in più province, spiega il ministero, il decreto semplificazioni stabilisce che le predette richieste vadano presentate direttamente al ministero del lavoro. L'ufficio competente è la direzione generale per il lavoro (ex direzione mercato del lavoro).
Interdizione per gravidanza difficile. Infine, il decreto semplificazioni devolve alle Asl, in via esclusiva, tutta la procedura di interdizione anticipata dal lavoro per «gravi complicanze della gravidanza o di persistenti forme morbose», compresa l'adozione del provvedimento finale di astensione, oggi di competenza delle direzioni territoriali del lavoro. Il ministero stabilisce che tale passaggio di competenza avverrà a far data dal 1° aprile.
A tal fine le dpl dovranno istruire esclusivamente le richieste di astensione definibili entro il 31 marzo, rimettendo alle Asl l'istruttoria delle domande destinate a essere definite con provvedimenti da emanarsi dal 1° aprile (articolo ItaliaOggi del 17.02.2012).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Riforma delle professioni - Informativa n. 3 (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, nota 31.01.2012 n. U-nd/407/2012 di prot.).
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Riforma delle professioni e abolizione delle tariffe professionali. Arrivano i chiarimenti del Consiglio Nazionale degli Ingegneri.
Il Decreto Liberalizzazioni, in attesa di opportuna legge di conversione, ha apportato alcune novità al regime delle professioni (v. art. “Decreto Legge liberalizzazioni: tante le novità per imprese, professionisti, pubbliche amministrazioni, banche e cittadini”), tra cui:
● abolizione delle tariffe professionali;
● obbligo di preventivazione;
● obbligo di copertura assicurativa.
Il CNI (Consiglio Nazionale degli Ingegneri) ha pubblicato una circolare finalizzata a fornire indicazioni sulle nuove disposizioni normative agli ingegneri iscritti agli albi professionali.
Il CNI sottolinea che il nuovo Decreto non cancella l’art. 2233 del codice civile: resta pertanto inalterato il principio della misura del compenso anche in relazione al decoro della professione. Inoltre, non sono cancellate le funzioni degli Ordini provinciali nel rilascio dei pareri sulle parcelle.
Nella circolare vengono fornite anche indicazioni circa le modalità di pattuizione del compenso e preventivazione (commento tratto da www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: applicazione dell’art. 19-bis della l.r. 23 del 2004, relativo alla “Tolleranza costruttiva” (Regione Emilia Romagna, nota 27.12.2011 n. 312129 di prot.).
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Anche se la nota inerisce ad una legge legge regionale, la stessa offre ugualmente spunti di riflessione in ordine al disposto similare di cui all’art. 5, comma 2, lett. a), legge n. 106/2011 (introduttivo del comma 2-ter dell’art. 34 del DPR 380 del 2001 il quale così dispone: "2-ter. Ai fini dell’applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.").

NEWS

ENTI LOCALI: PATTO DI STABILITA' 2012/ Le indicazioni contenute nella circolare della Ragioneria. Giro di vite sulle pratiche elusive. Gli amministratori pagano dieci volte l'indennità di carica.
Il Mef affila le armi contro i «furbetti» del Patto, enfatizzando il ruolo delle misure antielusive e rafforzando le sanzioni nei confronti degli enti inadempienti. Potenziati anche i controlli sulle giacenze di tesoreria. Strada in salita per il Patto regionalizzato, la cui piena attuazione si scontra con l'irragionevolezza dei termini per le compensazioni fra gli obiettivi di province e comuni, anche se un ordine del giorno approvato dal Senato impegna il Governo a definire una tempistica più distesa.
Con la circolare 14.02.2012 n. 5 (si veda ItaliaOggi di ieri), la Ragioneria generale dello stato ha fornito agli enti locali i primi chiarimenti sul Patto di stabilità interno 2012-2014, quale disciplinato dagli artt. da 30 a 32 della legge n. 183/2011 (legge di stabilità 2012).
Le regole del Patto. Nessuna sorpresa per quanto concerne l'individuazione degli enti soggetti e le regole di calcolo degli obiettivi. Per il 2012, sono soggetti al Patto le province e i comuni con più di 5.000 abitanti, mentre a decorrere dall'anno prossimo entreranno anche i comuni con popolazione compresa tra 1.001 e 5.000 abitanti. Dal 2013, poi, il Patto sarà esteso anche ad aziende speciali ed istituzioni, mentre per le società in house in sono in arrivo regole ad hoc. Dal 2014, infine, dovrebbero essere assoggettate anche le unioni obbligatorie per i comuni fino a 1.000 abitanti, ma la legge di conversione del decreto milleproroghe dovrebbe rinviare questa scadenza, di fatto procrastinandola al 2015.
Gli obiettivi saranno differenziati per gli enti virtuosi (che potranno limitarsi a raggiungere un saldo più basso, anche se non necessariamente pari a 0) e per gli altri enti. Questi ultimi dovranno realizzare un saldo positivo pari o superiore al valore determinato applicando alla spesa corrente media 2006-2008 (calcolata in termini di impegni a partire dai dati di consuntivo) un moltiplicatore che sarà fissato da un successivo decreto dello stesso Mef all'interno di una forchetta.
Per le province, la percentuale non potrà essere, per il 2012, inferiore al 16,5% e superiore al 16,9% e dal 2013 inferiore al 19,7% e superiore al 20,1%. Per i comuni, i valori minimi e massimi sono, per il 2012, 15,6 e 16% e dal 2013 15,4 e 15,8%. Il livello a cui si collocherà l'asticella dipenderà dal numero e dal peso degli enti virtuosi, i cui sconti saranno «pagati» dagli altri enti con la maggiorazione (entro il tetto dello 0,4%) del rispettivo coefficiente di calcolo. Dall'obiettivo così calcolato, potranno essere detratti i tagli previsti dal dl 78/2010, ma non quelli ulteriori imposti dal dl 201/2011.
La grammatica del Patto continua a essere la competenza mista, che considera accertamenti e impegni per la parte corrente del bilancio, riscossioni e pagamenti per le entrate e le spese in conto capitale, al netto delle voci escluse che la circolare elenca puntualmente: riscossioni e concessioni di crediti, risorse connesse alla dichiarazione di stato d'emergenza ed all'organizzazione dei grandi eventi, interventi finanziati dall'Ue (al netto dei cofinanziamenti), censimento, risorse destinate ai comuni dissestati della provincia de L'Aquila, Efsa di Parma, federalismo demaniale e (solo per il 2013-2014) investimenti infrastrutturali.
Misure antielusive e sanzioni. La parte certamente più interessante e innovativa della circolare è quella concernente le misure antielusive previste dall'art. 31, commi 30 e 31, della legge n. 183/2011. Il comma 30 dispone la nullità dei contratti di servizio e degli altri atti posti in essere per aggirare le regole del Patto. Il comma 31, invece, introduce sanzioni pecuniarie a carico degli amministratori e dei responsabili del servizio economico-finanziario che hanno posto in essere gli atti elusivi: ai primi le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti possono chiedere fino a dieci volte l'indennità di carica percepita al momento di commissione dell'elusione, ai secondi fino a tre mensilità di stipendio. Secondo la circolare, si configura una fattispecie elusiva del Patto ogni qualvolta siano attuati comportamenti che, pur legittimi, risultino intenzionalmente e strumentalmente finalizzati ad aggirare i vincoli di finanza pubblica.
Ne consegue che risulta fondamentale la finalità economico-amministrativa del provvedimento adottato (e la relativa motivazione). La circolare offre, al riguardo, un interessante analisi casistica. Innanzitutto, l'elusione è spesso realizzata attraverso l'utilizzo dello strumento societario, ad esempio quando spese valide ai fini del Patto sono poste al di fuori del bilancio dell'ente per trovare evidenza in quello delle società da esso partecipate. Frequenti anche i casi di evidente sottostima dei costi dei contratti di servizio tra l'ente e le sue diramazioni societarie e para-societarie, nonché l'illegittima traslazione di pagamenti dall'ente a società esterne partecipate, realizzate attraverso un utilizzo improprio delle concessioni e riscossioni di crediti. Altre comuni modalità di elusione sono rappresentate dall'impropria imputazione di poste in sezioni di bilancio, come le «partite di giro», dalla sovrastima delle entrate correnti e dal ricorso ad accertamenti di entrate fittizie.
La circolare cita, ancora, l'imputazione delle spese di competenza di un esercizio finanziario ai bilanci dell'esercizio o degli esercizi successivi, ovvero quali oneri straordinari della gestione corrente (debiti fuori bilancio). Infine, sono da ritenersi elusive, nell'ambito delle valorizzazioni dei beni immobiliari, anche le operazioni poste in essere dagli enti locali con le società partecipate per reperire risorse finanziarie senza giungere ad una effettiva vendita del patrimonio.
Tali pratiche sono oggetto di un doppio controllo: da un lato, le verifiche della Corte dei conti, che possono estendersi all'esame della natura sostanziale delle entrate e delle spese escluse dai vincoli in applicazione del principio generale di prevalenza della sostanza sulla forma; dall'altro, quelle che la Rgs provvede ad effettuare, tramite i servizi ispettivi di finanza pubblica, per accertare la regolarità della gestione amministrativo-contabile delle amministrazioni pubbliche.
Pesanti le sanzioni per gli enti inadempienti, che potranno essere irrogate anche a distanza di tempo, qualora la violazione emerga successivamente all'anno seguente a quello cui essa si riferisce. Chi non rispetta il Patto incappa, innanzitutto, nella decurtazione del fondo sperimentale di riequilibrio (o dei trasferimenti, per gli enti locali siciliani e sardi) fino al 3% delle entrate correnti registrate nell'ultimo consuntivo; in caso di incapienza, dei predetti fondi l'ente è tenuto a versare le somme residue, presso la competente sezione di tesoreria provinciale dello Stato. Le altre sanzioni sono il blocco totale delle assunzioni, il divieto di ricorrere all'indebitamento e l'obbligo di contenere gli impegni di spese correnti entro la media dell'ultimo triennio.
Infine, per gli amministratori in carica nell'esercizio in cui è avvenuta la violazione del Patto, è previsto il taglio delle indennità e dei gettoni di presenza, che dovranno essere ridotti del 30% rispetto all'ammontare risultante alla data del 30.06.2010; la circolare precisa che tale riduzione si applica agli importi effettivamente erogati nel 2010 e quindi comprensivi anche della eventuale riduzione del 30% operata in caso di mancato rispetto del Patto negli anni precedenti. Le sanzioni sono ridotte a favore della provincia e del comune di Milano, nel caso in cui la violazione dipenda dagli oneri derivanti dall'organizzazione dell'Expo 2015.
Tesoreria. È stata riproposta la norma che autorizza il Mef ad adottare misure di contenimento dei prelevamenti effettuati dagli enti locali sui conti di tesoreria statale, qualora si registrino scostamenti rispetto agli obiettivi del Patto. Tale misura, tuttavia, assume tutt'altra valenza rispetto al passato, alla luce del previsto (dal recente dl 1/2012) ritorno al vecchio regime «accentrato» di tesoreria unica.
Patto regionalizzato. Per il 2012 sono confermate le disposizioni in materia di Patto regionalizzato verticale ed orizzontale grazie alle quali le province e i comuni soggetti possono beneficiare di maggiori spazi finanziari ceduti, rispettivamente, dalla regione e dagli altri enti locali. La tempistica dei due strumenti è, però, disallineata: mentre per il Patto verticale potrà essere attuato entro il 31 ottobre, per il quello orizzontale la dead line è fissata al 30 giugno, termine evidentemente irrealistico se si pensa che esso coincide con la scadenza per l'approvazione dei preventivi fissata dalla legge di conversione del milleproroghe.
Va, però, segnalato che un ordine del giorno votato dal Senato nel corso dei lavori relativi a quest'ultimo provvedimento impegna il governo a ridefinire il timing, spostando i predetti termini, rispettivamente, al 30 novembre ed al 31 ottobre.
A partire dal 2013, invece, è prevista l'introduzione del cd Patto regionale integrato, in base al quale le regioni potranno concordare con lo Stato le modalità di raggiungimento dei propri obiettivi e di quelli degli enti locali del proprio territorio (articolo ItaliaOggi del 17.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Aumenti solo se si lavora di più. Compiti aggiuntivi giustificano incrementi per i dirigenti. L'effetto del combinato disposto delle previsioni sui tetti dettate dal decreto 78 del 2010.
La retribuzione di posizione dei dirigenti e dei titolari di posizione organizzativa non può aumentare, tranne che siano loro affidati compiti aggiuntivi. Un aumento può venire probabilmente sulla retribuzione di risultato dalla utilizzazione di una quota dei risparmi derivanti dai piani di razionalizzazione e riorganizzazione.
È questo l'effetto determinato dal «combinato disposto» delle previsioni dettate dal dl n. 78/2010 sul tetto al trattamento economico individuale e del divieto di aumentare la misura di questa indennità in caso di cambio o di conferma del dirigente, nonché della possibilità prevista dal dl n. 98/2011 di aumentare i fondi per la contrattazione decentrata con le risorse derivanti dalla concretizzazione dei piani di risparmio. Da ricordare inoltre che il legislatore ha disposto il divieto di aumentare i fondi per la contrattazione decentrata integrativa, sia dei dirigenti che dei dipendenti, con il che si determina una ulteriore limitazione della possibilità di accrescere il salario accessorio di dirigenti e posizioni organizzative.
Quindi, i vertici delle amministrazioni pubbliche non possono contare sulla possibilità di aumentare il proprio trattamento economico, visto che per il triennio 2011/2013 è stato anche stabilito il blocco della contrattazione collettiva e, quindi, degli stipendi. E l'unica possibilità di aumento si ha con la realizzazione degli obiettivi di risparmio fissati dall'ente ed a condizione che quest'ultimo destini una quota, non superiore al 50%, alla incentivazione del personale e dei dirigenti.
Per il triennio 2011/2013 l'articolo 9 del dl n. 78/2010 dispone che il trattamento economico individuale dei dipendenti pubblici non possa aumentare rispetto all'anno 2010. Questo vincolo riguarda non solo lo stipendio, ma anche le forme di salario accessorio che hanno un carattere non occasionale, che non sono strettamente collegate ad attività svolte e che non sono collegate a modifiche delle mansioni. Per cui, come è stato chiarito dalla Ragioneria generale dello stato, la indennità di posizione sia dei dirigenti che dei titolari di posizione organizzativa non può essere modificata in aumento.
Le eccezioni sono costituite dalla variazione dei compiti assegnati alle figure di vertice delle amministrazioni, variazioni che devono determinare un aumento delle responsabilità. Il che, di regola, non può che determinare diminuzioni del trattamento accessorio dei dirigenti e dei titolari di posizione organizzativa che hanno avuto una riduzione delle responsabilità. In conseguenza di questa disposizione una modifica della «pesatura» delle posizioni dirigenziali e predirigenziali con aumento del salario accessorio in presenza di una invarianza dei compiti assegnati non è da ritenere come legittima. Per i dirigenti questo divieto assume un carattere che deve essere considerato come permanente e non limitato esclusivamente al triennio 2011/2013.
Occorre inoltre considerare che, sulla base della lettura delle previsioni contrattuali date dall'Aran e dalla sezione giurisdizionale della Corte dei conti della Campania, la remunerazione del conferimento ad interim di incarichi ai dirigenti può essere remunerata solamente con un aumento della retribuzione di risultato e non con l'incremento di quella di posizione.
Oltre all'aumento dei compiti, un aumento del salario accessorio dei dirigenti e delle posizioni organizzative può probabilmente arrivare dai risparmi derivanti dalla concretizzazione dei piani di razionalizzazione e riorganizzazione, sulla base delle previsioni di cui all'articolo 16 del dl n. 98/2011. Ricordiamo che questa norma consente agli enti di destinare non più della metà dei proventi derivanti dalla concretizzazione dei piani di risparmio alla incentivazione del personale, riservando il 50% di questi aumenti alle fasce di merito, che per il resto sono state rinviate al nuovo contratto nazionale. La disposizione non prevede espressamente la possibilità di destinare queste risorse anche alla incentivazione dei dirigenti e dei titolari di posizione organizzativa; ma il dettato normativo sembra consentirlo nella forma dell'incremento del fondo per la contrattazione decentrata e, quindi, della indennità di risultato.
Occorre comunque che questa possibilità sia chiarita e sia, inoltre, precisato se negli enti senza i dirigenti queste risorse possano incrementare anche la retribuzione di posizione dei responsabili (articolo ItaliaOggi del 17.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Una serie di risposte sui rapporti tra amministrazione e assessore-socio. Incompatibilità esclusa. Se non c'è un contratto tra ditta e comune.
Un assessore comunale al commercio e alle attività produttive ha preso parte a due delibere di giunta nelle quali si è disposto, nella prima, la concessione di un contributo a favore di una parrocchia del cui consiglio per gli affari economici egli è componente; nella seconda, l'assegnazione di una quota parte degli oneri di urbanizzazione secondaria ad un ente di cui lo stesso è presidente e legale rappresentante. Inoltre l'ente locale ha affidato un'attività concernente beni di proprietà del comune ad una ditta, costituita da una società di persone, all'interno della quale l'assessore è un «socio non addetto alle lavorazioni». In tali casi esiste l'ipotesi d'incompatibilità ex art. 63, comma 1, nn. 1 e 2 dlgs 267/2000? Nelle prime due circostanze rappresentate è ravvisabile la violazione del dovere di astensione di cui all'art. 78 del Tuoel?
Quanto alla prima delibera, se l'assessore non riveste alcuna carica di amministratore, bensì è componente del consiglio per gli affari economici della parrocchia, che ha solo funzioni consultive, per tale ipotesi non sono rinvenibili profili di incompatibilità, per carenza del requisito soggettivo previsto dal citato art. 63, comma 1, n. 2 Tuoel.
Inoltre non è stato violato il dovere di astensione da parte dell'amministratore locale a prender parte alla discussione e alla votazione delle delibere riguardanti la parrocchia, in quanto il dovere di astensione di cui al citato comma 2 dell'art. 78 fa riferimento esclusivamente alle delibere riguardanti interessi propri o di parenti e affini sino al quarto grado, né la parrocchia può essere ricompresa fra le aziende comunali amministrate o soggette all'amministrazione o vigilanza del comune.
Quanto al secondo quesito, se l'ente in questione non è soggetto a vigilanza da parte del comune e questo contribuisce alla sovvenzione dell'ente con una percentuale inferiore al 10% delle entrate complessive, non si può configurare un'ipotesi d'incompatibilità ai sensi dell'art. 63, comma 1, n. 1 del dlgs 267/2000.
In merito, poi, alla violazione dell'obbligo di astensione di cui al comma 2 dell'art. 78 -anche qualora si assuma che la delibera non riguarda interessi propri dell'amministratore e il suo voto favorevole sia comunque irrilevante nell'adozione della delibera, in quanto adottata all'unanimità dalla giunta comunale- si osserva che la norma citata mira a prevenire il conflitto d'interessi ed è finalizzata a salvaguardare il buon andamento e l'imparzialità dell'attività dell'ente locale, che ricorre ogniqualvolta vi sia una correlazione immediata e diretta tra la situazione personale del titolare della carica pubblica e l'oggetto specifico della deliberazione (intesa come attività volitiva a rilevanza esterna).
A tal proposito la sentenza 7050 – IV sez. del 04/11/2003, del Consiglio di stato ha evidenziato che la regola dell'astensione dell'amministratore deve trovare applicazione in tutti i casi in cui egli, per ragioni di ordine obiettivo, non si trovi in posizione di assoluta serenità rispetto alla decisione da adottare. Lo stesso Consesso ha successivamente ribadito che «_ la regola che vuole l'astensione dei soggetti interessati è di carattere generale e tende a evitare che, partecipando gli stessi alla discussione e all'approvazione del provvedimento, essi possano condizionare nel complesso la formazione della volontà dell'assemblea, concorrendo a determinare un assetto complessivo dello stesso provvedimento non coerente con la volontà che sarebbe scaturita senza la loro presenza_» (Cfr. C. d. S., IV, sent. 21.06.2007, n. 3385, cit.).
Rileva in materia, inoltre, in ogni caso, la personale responsabilità politica e deontologica dei soggetti interessati, tenuti tutti, come i pubblici amministratori, ad adottare comportamenti improntati all'imparzialità e al principio di buona amministrazione, in virtù di quanto espressamente dispone il 1° comma del richiamato art. 78 del T.u. In ordine al terzo caso prospettato non è ravvisabile l'ipotesi d'incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 2 del dlgs 267/2000, in quanto non sussiste un rapporto contrattuale particolare tra la ditta e il comune.
L'art. 63, comma 1, n. 2 del dlgs 267/2000 stabilisce che non può ricoprire cariche elettive locali colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento abbia parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune. La fattispecie contrattuale rappresentata, pertanto, non configura un rapporto di «durata», cioè non sussiste nell'ipotesi in questione il requisito previsto dalla disposizione normativa che consiste nella partecipazione, diretta o indiretta, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune.
Sono, inoltre, irrilevanti tanto la circostanza che l'amministratore in questione sia un socio non partecipante all'attività lavorativa dell'impresa, quanto la circostanza che la società sia una società di persone, circostanza che assumerebbe rilievo in presenza di un contratto di appalto o di servizi (articolo ItaliaOggi del 17.02.2012).

ENTI LOCALI: Nuovo patto, premiati i virtuosi. Obiettivi differenziati e gioco a somma zero per gli sconti. La circolare della Ragioneria generale dello stato sui vincoli della nuova legge di stabilità.
Patto di stabilità con un occhio di riguardo per gli enti virtuosi. Vincoli di bilancio meno stringenti per le amministrazioni con più autonomia finanziaria, bilanci equilibrati e buona capacità di riscuotere le proprie entrate. E dal prossimo anno, regole di finanza pubblica applicate anche ai comuni tra 1.001 e 5 mila abitanti e alle aziende speciali.
Con la circolare 14.02.2012 n. 5, diramata ieri, la Ragioneria generale dello stato ha fornito le indicazioni operative di inizio anno, che tengono conto della nuova disciplina del Patto contenuta nella legge di stabilità 2012. Alle province, il Patto chiede 1.200 mln di euro per il 2012 e 1.300 mln a partire dal 2013, mentre i comuni sono chiamati a contribuire, rispettivamente, per 4.200 e 4.500 mln.
Gli obiettivi 2012 sono stati alleggeriti grazie ai proventi della Robin Hood tax (150 mln per le province e 520 per i comuni) e al fondo di cui all'art. 20, comma 3, del dl 98/2011 (20 mln alle province e 65 ai comuni), ma l'effetto di tali misure è già incorporato nei coefficienti per il calcolo. Non sono più previsti sconti generalizzati. Buone notizie solo per gli enti (sono circa 70) coinvolti nella sperimentazione dei nuovi sistemi contabili, che potranno spartirsi una torta da 20 mln, ma soprattutto per quelli che saranno identificati come virtuosi.
Enti virtuosi. È questa la novità più significativa. Agli enti che verranno collocati nella prima classe di merito (in origine ne erano previste 4, poi ridotte a 2) sarà richiesto uno sforzo più modesto. La selezione sarà operata da un decreto del Mef sulla base dei 4 parametri previsti dall'art. 20, comma 2, del dl 98/2011 sopravvissuti alla novella operata dalla legge 183/2011, ovvero: 1) rispetto del Patto; 2) autonomia finanziaria; 3) equilibrio di parte corrente; 4) rapporto tra riscossioni e accertamenti delle entrate di parte corrente.
Obiettivi differenziati. Il meccanismo di calcolo degli obiettivi, che continuano a essere declinati in termini di competenza mista (accertamenti e impegni per la parte corrente, riscossioni e pagamenti per la il conto capitale), è stato costruito per tenere conto della presenza di due classi di enti.
Poiché i virtuosi non sono ancora stati individuati, è stato necessario prevedere due sottofasi. Nella prima, che scatta subito, si determineranno i target per gli enti; successivamente, si procederà a differenziarli, migliorando quelli dei virtuosi e peggiorando quelli dei non virtuosi. Il gioco deve essere a somma zero e il peso degli sconti riservati ai primi sarà a carico dei secondi.
Nella prima sottofase, si assume come parametro di riferimento la spesa corrente media in termini di impegni registrata nel triennio 2006-2008. Applicando a tale valore (desunto dai consuntivi), il prescritto coefficiente si ottiene l'obiettivo. Per le province, il coefficiente è pari al 16,5% per il 2012 e al 19,7% dal 2013, mentre per i comuni è fissato, rispettivamente, al 15,6 e al 15,4%.
La seconda sottofase scatterà con l'individuazione degli enti virtuosi, che potranno limitarsi a raggiungere un saldo obiettivo pari a 0 o a un valore leggermente superiore (comunque più basso di quello imposto agli altri): la legge 183/2011, infatti, ha previsto che la maggiorazione dei coefficienti di calcolo degli obiettivi dei non virtuosi, necessaria per compensare gli sconti ai virtuosi, non possa superare lo 0,4%. Le percentuali, pertanto, potranno arrivare fino al 16,9% ed al 20,1% per le province e al 16% e 15,8 per i comuni.
Poiché il bilancio di previsione deve essere coerente con il Patto fin dalla sua approvazione, la circolare suggerisce a tutti gli enti di utilizzare prudenzialmente, nelle more dell'individuazione dei virtuosi, i coefficienti maggiorati previsti per i non virtuosi, apportando in seguito le opportune rettifiche.
Sterilizzazione dei tagli. Ai fini del calcolo degli obiettivi, i non virtuosi potranno portare in detrazione rispetto al prodotto del coefficiente di calcolo e della spesa corrente media 2006-2008 il taglio previsto (inizialmente a valere sui trasferimenti erariali e ora a carico del fondo sperimentale di riequilibrio) dall'art. 14 del dl 78/2010. Il relativo riparto sarà definito con dm e nelle more gli enti possono agevolmente stimare il taglio aggiuntivo 2012 applicando al taglio 2011 il coefficiente 66,67%.
La circolare tace sul trattamento degli ulteriori tagli previsti dal dl 201/2011 (pari a 415 milioni per le province e a 1.450 milioni per i comuni). Il Mef, rispondendo ai quesiti di alcuni enti, ha precisato che tali importi non possono essere sottratti dagli obiettivi del Patto, con evidente, ulteriore penalizzazione per gli enti.
Enti soggetti. Per il 2012 sono assoggettati al Patto le province e i comuni con più di 5 mila abitanti, mentre a decorrere dall'anno prossimo entreranno anche i comuni con popolazione compresa tra 1.001 e 5 mila abitanti, i quali, peraltro, già da quest'anno devono tenere conto dei relativi vincoli in sede di predisposizione del bilancio pluriennale.
Dal 2013 il Patto sarà esteso anche ad aziende speciali e istituzioni, mentre per le società in house il Mef dovrà definire regole ad hoc. Dal 2014, infine, dovrebbero essere assoggettate anche le unioni obbligatorie per i comuni con meno di 1.000 abitanti. Ma la partita legata alla riforma di cui all'art. 16 del dl 138/2011, quasi certamente sarà rinviata ai supplementari dal Milleproroghe (articolo ItaliaOggi del 16.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

CONSIGLIERI COMUNALI: Ambito, modalità e limiti alla revoca degli assessori degli enti territoriali.
La questione di diritto sottesa al gravame in trattazione consiste nello stabilire la natura, l’ambito ed i confini del potere di revoca degli assessori da parte dei vertici delle amministrazioni territoriali, le garanzie esigibili dai revocandi, ed i limiti del sindacato esercitabile su tali atti da parte del giudice amministrativo.
Su tutti questi punti il Consiglio di Stato nella sentenza in esame non si è discostata dal consolidato compendio dei principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 25.08.2011, n. 4905; sez. V, 27.07.2011, n. 4502; sez. V, 27.04.2010, n. 2357; sez. V, 12.10.2009, n. 6253; sez. V, 27.08.2009, n. 4378/ord.; sez. V, 15.07.2009, n. 3646/ord.; sez. V, n. 21.01.2009, n. 280), secondo cui:
a) gli atti di nomina e revoca degli assessori degli enti territoriali non hanno natura politica in quanto non sono liberi nella scelta dei fini essendo sostanzialmente rivolti al miglioramento della compagine di ausilio al vertice dell’ente e sottoposti alle eventuali specifiche prescrizioni dettate dalle fonti primarie e secondarie (in particolare gli statuti degli enti medesimi);
b) la valutazione degli interessi coinvolti nel procedimento di revoca di un assessore è rimessa in via esclusiva al titolare politico dell’amministrazione, cui competono in via autonoma la scelta e la responsabilità della compagine di cui avvalersi per l’amministrazione dell’ente nell’interesse della comunità locale;
c) il merito delle opzioni politiche sottese alla scelta operata dal vertice istituzionale sono rimesse unicamente alla valutazione dell’organo consiliare di controllo;
d) attesa la natura ampiamente discrezionale del provvedimento di revoca dell’incarico di assessore, la relativa motivazione può basarsi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico-amministrativa rimesse in via esclusiva al vertice dell’ente, in quanto aventi ad oggetto un incarico fiduciario; pertanto la motivazione dell’atto di revoca può anche rimandare esclusivamente a valutazioni di opportunità politica;
e) il sindaco ha l’onere formale di comunicare al consiglio comunale la decisione di revocare un assessore ex art. 46 cit., visto che è soltanto quest’ultimo organo che potrebbe opporsi (tramite una mozione di sfiducia) all’atto di revoca;
f) il procedimento di revoca dell’incarico assessorile deve essere semplificato al massimo per consentire una immediata soluzione della crisi politica nell’ambito del governo dell’ente territoriale, pertanto l’inizio di tale procedimento non deve essere comunicato all’interessato, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, restando del tutto indifferente acquisire la sua opinione;
g) nella materia in questione il giudice amministrativo è sfornito del sindacato di merito tassativamente previsto dalla legge per altre ipotesi (cfr. art. 134 cod. proc. amm.) ed il suo controllo sull’esercizio della funzione pubblica è condizionato dal connotato latamente politico della scelta che, pertanto, è insindacabile in sede di legittimità se non per profili puramente formali concernenti:
   I) la violazione di specifiche disposizione normative dettate per la nomina e la revoca degli assessori;
   II) la manifesta abnormità e discriminatorietà del provvedimento oggetto di impugnativa.
Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto che il riferimento del sindaco alle mutate esigenze programmatiche, ovvero a fattori squisitamente politici, integra adeguata motivazione della revoca e che il ricorrente non ha provato, pur essendone onerato ai sensi dell’art. 2697, co. 1, c.c. (ora art. 64, co. 1, cod. proc. amm.), il carattere discriminatorio della revoca (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.02.2012 n. 803 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il giudice nel processo avverso gli atti di gara non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione sul merito dell'offerta presentata dai partecipanti salvo il caso di macroscopici errori.
Nel processo avverso gli atti di gara pubblica non è consentito al giudice amministrativo sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione sul merito dell'offerta presentata dall'impresa partecipante, con una illegittima invasione degli spazi riservati all'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 28.03.2011, n. 1862).
L'ambito del controllo giurisdizionale in detta materia non può, dunque, essere esteso al merito amministrativo, benché ciò non voglia dire che le scelte effettuate dall'Amministrazione siano sottratte anche al controllo di legittimità, cioè alla verifica che le medesime siano conformi alle norme ed ai principi che regolano l'esercizio della discrezionalità, e non siano invece il frutto di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16.02.2009, n. 837) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.02.2012 n. 799 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Concessione edilizia in sanatoria su area sottoposta a vincolo ambientale-paesaggistico: il parere dell'organo preposto alla tutela del vincolo non e' immediatamente impugnabile ma solo unitamente al provvedimento finale.
Diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice ad avviso del Consiglio di Stato la concessione edilizia in sanatoria in ordine ad un manufatto realizzato su area sottoposta a vincolo ambientale–paesaggistico presuppone, a termini dell’art. 32 della Legge n. 47 del 28.02.1985, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo e i provvedimenti successivamente adottati costituiscono atti necessari e non superflui.
Il parere dell'organo preposto non ha natura provvedimentale e non è l’atto conclusivo del procedimento attivato con la istanza di permesso di costruire o di sanatoria edilizia presentate all’amministrazione comunale, ma è un atto di natura endoprocedimentale che ha effetti sulla determinazione conclusiva del procedimento, di spettanza dell’autorità adita. Il parere, quantunque vincolante, non è immediatamente lesivo e non è, in quanto tale, suscettibile di impugnazione autonoma in via giurisdizionale, ma bensì lo è unitamente al provvedimento finale concretamente lesivo della sfera giuridica del richiedente (Cons. Stato, sez. V, n. 4412/2005; n. 480/2004; n. 1511/2000; sez. VI, n. 114/1998).
In conclusione, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo, reso ai sensi dell’art. 3 della legge n. 47/1985 per le opere edilizie abusive ricadenti appunto su aree sottoposte a vincolo è obbligatorio, ma l’atto che incide sulla sfera giuridica del richiedente è il provvedimento concessorio o negatorio della sanatoria richiesta (C. Stato, Sezione VI, 24.09.1996, n. 1248) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.02.2012 n. 794 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Negli appalti di servizi e' inammissibile l'offerta contrattuale se le quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire non sono indicate già in sede di offerta e la singola impresa componente dell’ATI non abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione.
Il Consiglio di Stato interviene nuovamente sulla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (v. sentenze 11.05.2011 n. 2804 e 15.07.2011 n. 4323) nel senso di richiedere che le quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate già in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.
Dalla mancata osservanza di tale obbligo –che, si è affermato, discende dall’art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale- deriva la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di più imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.02.2012 n. 793 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: CASSAZIONE/ No alla duplicazione in azienda. Imprenditori in cella se copiano i software.
Rischia il carcere l'imprenditore che compra un software con una sola licenza e poi lo copia per installarlo sulle macchine aziendali. Vìola la legge sul diritto d'autore anche un solo back up.
È quanto affermato dalla Corte di Cassazione -Sez. III penale- che, con la sentenza 15.02.2012 n. 5879, ha reso definitiva la condanna a quattro mesi (e 1.000 euro di multa) pronunciata dalla Corte d'Appello di Bologna a carico di un imprenditore.
L'uomo aveva acquistato un programma Microsoft con una sola licenza e poi lo aveva copiato per installarlo su tutte le macchine aziendali.
Per questo erano scattate la accuse a suo carico: violazione delle norme poste a tutela del diritto d'autore.
Contro la doppia conforme di merito lui ha presentato ricorso in Cassazione ma senza successo. La terza sezione penale lo ha dichiarato inammissibile.
In particolare ad avviso degli Ermellini, la ricostruzione del fatto operata dalla Corte bolognese conduce a ritenere che l'imprenditore abbia acquistato una sola copia di ciascuno dei nove programmi informatici prodotti dalla «Microsoft Co» e di ciascun originale abbia poi effettuato plurime copie che ha installato su più computer della sua azienda.
In particolare, la sentenza di primo grado, che i giudici di appello richiamano in punto di fatto e che la Cassazione ha esaminato «attesa la continuità fra le due decisioni di condanna», afferma che sui fatti contestati e asseverati dai risultati peritali l'imputato ha reso piena ammissione, con la conseguenza che, alla luce delle conclusioni della sentenza di appello, «tali profili debbono essere considerati fuori discussione e si rende palesemente infondata la prospettazione difensiva contenuta nel secondo motivo di ricorso sia con riferimento alla sola copia di “back up” sia con riferimento ad asserite deficienze dell'accertamento tecnico».
Dunque correttamente i giudici di merito hanno escluso che la contestazione attribuisca rilievo alla presenza o meno del marchio Siae e hanno ritenuto che «la condotta illecita contestata e accertata consista esclusivamente nella illecita duplicazione dei programmi al fine di essere utilizzati su plurimi apparecchi; si tratta di violazione prevista dalla prima parte del primo comma dell'arti 71-bis della legge 22.04.1941, n. 633».
Anche la Procura generale della Suprema corte, nell'udienza tenutasi al Palazzaccio lo scorso 19 dicembre, ha chiesto la conferma della condanna (articolo ItaliaOggi del 16.02.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: In materia ambientale la legittimazione a ricorrere spetta anche alle persone fisiche.
Ad avviso del Consiglio di Stato in materia ambientale va riconosciuta la legittimazione a ricorrere anche delle persone fisiche in quanto ciò si palesa in linea con l’orientamento della giurisprudenza secondo cui la legittimazione in materia ambientale va riconosciuta in base al criterio della “prossimità dei luoghi interessati”, ovvero della sussistenza di uno “stabile collegamento” con la zona interessata dalla realizzazione dell’opera (cfr. da ultimo Cons. St. VI, 16.09.2011, n. 5192) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 15.02.2012 n. 784 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il dipendente pubblico non può rivendicare la retribuzione di prestazioni poste in essere senza autorizzazione in surplus rispetto all'orario di lavoro seppur effettuate per apprezzabili scopi.
Con riferimento alla domanda diretta al corresponsione di somme per le prestazioni rese in surplus dal dipendente pubblico, il Consiglio di Stato ha affermato che occorre accertare se l’attività svolta in plus orario e/o quale lavoro straordinario avesse a presupposto specifiche ordinanze e/o autorizzazioni in tal senso, posto che le PP.AA., come unanimemente riconosciuto, agiscono, in specie nei rapporti di lavoro, attraverso specifiche valutazioni delle esigenze organizzative e di servizio da constare in atti formali, anche a sanatoria ma sempre motivata, a tutela dell’erario e dello stesso personale, che non può quindi rivendicare la retribuzione di prestazioni poste in essere autonomamente seppure per asseriti apprezzabili scopi.
D’altra parte l’ordinamento, proprio a scanso della paventata responsabilità, offre più strumenti sollecitatori dell’attività amministrativa della P.A., non essendo consentita la “sostituzione” dell’Amministrazione ad opera del dipendente soprattutto se l’organizzazione del servizio riguarda direttamente il dipendente che svolge funzioni apicali.
E' indubbio che le prestazioni in surplus necessitano di un preventivo atto di autorizzazione, quanto meno ai fini della giustificazione della spesa a carico del bilancio dell’Amministrazione, non potendosi erogare somme che non trovino copertura, formale e sostanziale, in un esplicito provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 15.02.2012 n. 783 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non solo l'Agenzia delle Entrate ma anche il concessionario per la riscossione (ad esempio Equitalia) non possono rifiutare l'accesso del contribuente al ruolo integrale sulla cui base e' stata emessa la cartella di pagamento.
La vicenda attenzionata dal Consiglio di Stato riguarda l'appello proposto da una concessionaria per la riscossione contro la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso proposto da una società volto a far dichiarare il suo diritto all’accesso mediante rilascio di copia, tra l'altro, dell’originale del ruolo che aveva dato luogo all’emissione di una cartella di pagamento.
Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello affermando che il contribuente vanta un interesse concreto ed attuale all’ostensione di tutti gli atti relativi alle fasi di accertamento, riscossione e versamento, dalla cui conoscenza possano emergere vizi sostanziali procedimentali tali da palesare l’illegittimità totale o parziale della pretesa impositiva (in tal senso, l’art. 22, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990).
La giurisprudenza ha chiarito che il divieto di accesso agli atti del procedimento tributario, sancito dall'art. 24 l. 07.08.1990 n. 241, va inteso secondo una lettura costituzionalmente orientata, alla stregua della quale l'inaccessibilità agli atti in questione è temporalmente limitata alla sola fase di pendenza del procedimento tributario, non rilevandosi esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento di adozione del provvedimento definitivo di accertamento dell'imposta dovuta, sulla base degli elementi reddituali che conducono alla quantificazione del tributo (in tal senso: Cons. Stato, IV, 11.02.2011, n. 925; id., 13.01.2010, n. 53).
Ciò posto nella vicenda in esame il Collegio ha ritenuto che in via di principio un tale interesse sussisteva in capo alla ricorrente in ordine agli atti all’origine dei fatti di causa. Per quanto concerne, in particolare, la richiesta di copia del ruolo integrale, il Collegio ha ritenuto che non si può affermare che un siffatto interesse viene meno per essere stato notificato al contribuente un estratto del ruolo. Al contrario, è dal carattere di ‘estratto’ del documento posto a disposizione del contribuente che emerge l’interesse in capo a questi a disporre del documento integrale, al fine di verificare l’effettiva coincidenza fra le risultanze del ruolo integrale e quelle trasfuse nell’estratto.
Affermare il contrario (ossia, basare il diniego di accesso sull’asserita continenza del meno –l’estratto del ruolo– nel più –il ruolo integrale-) vale a consentire all’Amministrazione finanziaria e all’agente della riscossione di opporre un generalizzato quanto apodittico divieto di accesso, non consentendo in alcun modo al contribuente di fornire la prova contraria, la quale resterebbe comunque nell’esclusiva disponibilità dell’Amministrazione. Infine, il Consiglio di Stato ha rigettato l'eccezione di carenza di legittimazione passiva del concessionario della riscossione nell’ambito delle domande per l’accesso, il quale sarebbe consentito unicamente nei confronti del soggetto che ha formato il ruolo (l’Agenzia delle entrate).
Al contrario, non si può negare che verso l’agente della riscossione la domanda di accesso possa certamente essere formulata, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, l. n. 241 del 1990, secondo cui la domanda di accesso deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento ovvero (come nel caso in esame) nei confronti di quella che “lo detiene stabilmente” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.02.2012 n. 766 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il decorso del tempo non fa venir meno il potere di intervento della P.A. con atti che incidono sulle posizioni di legittimo affidamento del privato purché venga assolto l'obbligo di specifica motivazione.
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rilevato come i poteri dell’Amministrazione volti alla cura di interessi di rilievo pubblico non vengono meno col decorso del tempo.
La giurisprudenza ha affermato l’obbligo di corredare di specifica motivazione l’atto che incide a notevole distanza di tempo su una situazione di legittimo affidamento del privato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.02.2012 n. 755 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Svolgimento di mansioni superiori: individuazione del differente trattamento, anche ai fini retributivi, del dipendente pubblico rispetto al dipendente privato.
Il prevalente indirizzo giurisprudenziale esclude la corresponsione del trattamento economico, corrispondente a funzioni superiori alla qualifica di appartenenza, in assenza di esplicite disposizioni normative al riguardo.
La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne infatti la nota problematica dello svolgimento di funzioni superiori, rispetto a quelle proprie della qualifica di appartenenza: questione da tempo oggetto di contenzioso, sotto il duplice profilo del riconoscimento sia del superiore livello professionale di fatto raggiunto, sia del trattamento economico corrispondente alle mansioni svolte.
Sotto il primo profilo, è oggetto di pacifica giurisprudenza l’inammissibilità della pretesa, in quanto riferita ad una posizione lavorativa definita con provvedimento autoritativo di inquadramento, quale atto di carattere auto-organizzatorio contestabile entro gli ordinari termini di decadenza, con correlativa posizione di interesse legittimo non suscettibile di azione di accertamento (Cons. St., Ad .Plen. 20.03.1989, n. 8 e successiva giurisprudenza pacifica; cfr., fra le tante, Cons. St., sez. IV, 17.12.1991, n. 1124 e 17.04.1990, n. 279; sez. VI, 10.04.1997, n. 573).
Per quanto riguarda, inoltre, la retribuzione delle mansioni superiori alla qualifica di fatto svolte, il Collegio stesso ritiene condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale, largamente prevalente per il periodo che qui interessa, che nega in ordine all’espletamento di dette mansioni – per il periodo di cui trattasi – qualsiasi rilevanza anche economica. (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 29.01.1993, n. 119, 22.02.1993, n. 203, 14.05.1993, n. 536, 30.06.1993, nn. 646, 647 e 648; 13.06.1994, nn. 492 e 493; sez. V, 23.11.1994, n. 1362, 18.01.1995, n. 89, 22.03.1995, n. 452, 30.04.1997, n. 429, 17.05.1997, n. 515, nonché Ad. Plen. 18.11.1999, n. 22).
In rapporto a quanto sopra, sembra opportuno sottolineare come il quadro normativo di riferimento vedesse -quale principio generale, per i rapporti di lavoro instaurati presso pubbliche amministrazioni- l’affermazione di un vero e proprio diritto del dipendente stesso all’esercizio delle funzioni, inerenti alla qualifica formalmente rivestita (art. 31, c.1, D.P.R. n. 3/1957), con ben precise regole per il passaggio a qualifiche funzionali diverse, essendo oggetto di consolidata giurisprudenza -anche prima di esplicitazioni legislative al riguardo- che sia l’immissione nei ruoli dell’Amministrazione, sia il successivo sviluppo della carriera debbano avvenire per concorso, tenuto conto della peculiarità ed indisponibilità degli interessi, inerenti all’attività dei pubblici funzionari (cfr. al riguardo Cons. St., sez. V, 30.04.1997, n. 429).
Il trattamento economico dei dipendenti in questione, inoltre, è correlato ad una capacità di diritto pubblico e non di diritto comune dell’Ente datore di lavoro, con conseguente inderogabilità del medesimo, di modo che il pagamento spettante a titolo di retribuzione può avvenire solo nei modi e con l’entità previsti dalla legge, tenuto conto degli atti di inquadramento nelle qualifiche (Cons. St., sez. V, 09.04.1994, n. 272; 18.01.1995, n. 89 e 17.05.1997, n. 515).
Può essere dunque individuato, in base alle argomentazioni sinora svolte, uno dei più significativi punti di diversificazione fra lavoratori, che operino presso un soggetto pubblico o privato, essendo applicabile solo nei confronti di quest’ultimo l’art. 2103 cod. civ. - nel testo sostituito dall’art. 13 L. 20.05.1970, n. 300, ritenuto inestensibile al rapporto di pubblico impiego (Cons. St. sez. V, 11.01.1985, n. 12 e 10.06.1982, n. 521; sez. VI, 07.07.1981, n. 392, Corte Cost. ord. 23.12.1987, n. 601; Cons. St., sez. VI, 31.03.1987, n. 217; Cons. St., sez. V, 05.10.1987, n. 604, 02.12.1987, n. 937; 10.06.1982, n. 52 e 07.07.1981, n. 392). Detta diversificazione trova ragione profonda nella sostanziale assenza per gli apparati pubblici del rischio di impresa e comunque in una specifica scelta legislativa.
Nemmeno appare invocabile nella materia di cui trattasi l’art. 36 della Costituzione, sia per assenza di un diritto soggettivo in rapporto agli atti con cui l’Amministrazione ha proceduto all’organizzazione dei propri uffici, predisponendo la pianta organica ed operando i relativi inquadramenti (Cons. St. sez. V, 11.01.1985, n. 12), sia perché detta norma costituzionale pone solo un parametro di riscontro, per verificare che in sede legislativa o regolamentare non siano state operate discriminazioni fra lavoratori, e non sorregge anche la pretesa ad una retribuzione superiore rispetto a quella normativamente spettante (Cons.St., Ad. Plen. 05.05.1978, n. 16 e 04.11.1977, n. 17; Cons. St. sez. IV, 15.10.1990, n. 768; sez. V, 22.03.1995, n. 452; 24.05.1996, n. 587; 30.04.1997, n. 429; 17.05.1997, n. 515), sia infine perché la retribuzione è collegata non solo alla “quantità”, ma anche alla “qualità” del lavoro svolto: requisito, quest’ultimo, che non può essere presunto senza alcun nesso con la riconosciuta idoneità allo svolgimento di una certa prestazione lavorativa.
Rilevano a quest’ultimo riguardo numerose pronunce della Corte dei Conti (cfr. C.d.C., sez. II, 23.01.1991, n. 58 e 09.10.1989, n. 242), secondo le quali l’assunzione, da parte di pubblici dipendenti, di mansioni superiori alla qualifica comporterebbe un danno erariale, non potendo ritenersi utili, per l’Amministrazione, prestazioni lavorative rese in maniera difforme da quella prevista dall’ordinamento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.02.2012 n. 748 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La violazione dei principi comunitari non e' un motivo di nullità del provvedimento amministrativo.
La violazione del diritto comunitario implica solo un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell'atto amministrativo.
L’art. 21-septies l. 07.08.1990, n. 241, introdotto dalla l. 11.02.2005, n. 15, ha posto un numero chiuso di ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo e non vi rientra la violazione del diritto comunitario (Cons. Stato, VI, 31.03.2011, n. 1983; 22.11.2006, n. 6831; 31.05.2008, n. 2623) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.02.2012 n. 750 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La motivazione degli atti amministrativi costituisce, per pacifica giurisprudenza, uno strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità, anche allo scopo, costituzionalmente garantito, di far conoscere agli interessati le ragioni che impongono le restrizioni delle rispettive sfere giuridiche o che ne impediscono l'ampliamento. È, quindi, attraverso la motivazione che si rende possibile il sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo sull’attività funzionale dell’amministrazione.
Consegue da ciò che, ove l'organo competente per il rilascio del permesso di costruire si discosti, sia pure in parte, dalle risultanze dell'istruttoria condotta da altri organi o uffici (nella specie, dal parere favorevole rilasciato dall’Ufficio edilizia privata, nella persona del responsabile del procedimento), lo stesso deve indicare nella motivazione del provvedimento le ragioni della mancata adesione a quanto rappresentato dall’ufficio dotato di competenza specifica in materia.
Ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990: <<1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, … 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria>>.
La motivazione degli atti amministrativi costituisce, per pacifica giurisprudenza, uno strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità, anche allo scopo, costituzionalmente garantito, di far conoscere agli interessati le ragioni che impongono le restrizioni delle rispettive sfere giuridiche o che ne impediscono l'ampliamento. È, quindi, attraverso la motivazione che si rende possibile il sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo sull’attività funzionale dell’amministrazione.
Consegue da ciò che, ove l'organo competente per il rilascio del permesso di costruire si discosti, sia pure in parte, dalle risultanze dell'istruttoria condotta da altri organi o uffici (nella specie, dal parere favorevole rilasciato dall’Ufficio edilizia privata, nella persona del responsabile del procedimento), lo stesso deve indicare nella motivazione del provvedimento le ragioni della mancata adesione a quanto rappresentato dall’ufficio dotato di competenza specifica in materia (cfr. in caso analogo, TAR Sicilia Palermo, sez. II, 13.02.2001, n. 206).
E’ pur vero che, nel caso in esame, accanto al parere favorevole dell’ufficio edilizia privata è stato richiamato anche quello sfavorevole della commissione edilizia, ma proprio quest’ultimo si è rivelato inidoneo a rappresentare le ragioni della contrarietà del progetto in contestazione a “quegli interessi pubblici dei quali le norme del regolamento edilizio sono espressione” (cfr. Consiglio di Stato IV, 04.10.2011, n. 5443, riportata nella memoria di parte resistente. Nella cit. decisione, in effetti, è stato ritenuto legittimo l’operato dell’amministrazione proprio sul presupposto che la stessa non avesse negato il titolo edilizio per “questioni prettamente estetiche”, avendo fatto legittima applicazione di norme del regolamento edilizio).
Nel caso in esame, invece, il contenuto del predetto parere (del 30.06.2011) –in disparte i profili di contraddittorietà lamentati dalla società rispetto a quanto in precedenza (nel parere del 05.05.2011) rappresentato a proposito della eliminazione della copertura a falde– non consente di comprendere quali siano le norme tecniche violate dall’intervento in questione (cfr. da ultimo TAR Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 24.11.2010, n. 226, per cui: <<Il giudizio che la Commissione Edilizia Comunale è chiamata ad esprimere sul rispetto dei criteri di tutela ambientale non si traduce nell'espressione di una discrezionalità amministrativa, in quanto non è diretto ad una ponderazione degli interessi finalizzata alla scelta della soluzione più satisfattiva dell'interesse pubblico dell'Amministrazione, ma in una valutazione di carattere sostanzialmente tecnico, che ricorre quando l'Amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare norme tecniche cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta>>; cfr. altresì, TAR Liguria Genova, sez. I, 20.04.2010, n. 1834, per cui: <<È illegittimo il diniego di sanatoria di opere di chiusura parziale di una tettoia, in mancanza di una puntuale motivazione sul giudizio estetico negativo che deve fare riferimento a precisi aspetti previsti e disciplinati dalla normativa edilizia o paesaggistica>>).
Sicché, anche a prescindere dal tenore letterale dell’atto finale, nel caso che qui occupa non è possibile, neanche attraverso l’esame dei documenti elaborati in fase istruttoria, ricavare elementi sufficienti ed univoci dai quali inferire le concrete ragioni e l'iter motivazionale della determinazione assunta (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 20.05.2010, n. 3190).
Ne consegue che, l’amministrazione dovrà rideterminarsi sulla domanda di permesso di costruire presentata dalla società, previa acquisizione di un nuovo parere da parte della competente commissione edilizia, che tenga conto dei criteri contenuti nel Regolamento edilizio comunale.
Indi, l’organo deputato all’adozione del provvedimento finale dovrà motivare le ragioni della propria determinazione, specie ove la stessa si discosti dalle risultanze dell’istruttoria, secondo quanto in precedenza evidenziato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.02.2012 n. 543 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti in materia edilizia richiede una situazione di stabile collegamento (cd. vicinitas) con la zona, data dalla residenza, dal possesso o detenzione di immobili o da altro titolo di collegamento con l'ambito territoriale interessato.
Tale situazione, quindi, deve essere necessariamente intesa non come stretta contiguità, bensì come stabile e significativo collegamento, da verificare caso per caso, del ricorrente con la zona il cui ambiente s'intende proteggere.
Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, la legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti in materia edilizia richiede una situazione di stabile collegamento (cd. vicinitas) con la zona, data dalla residenza, dal possesso o detenzione di immobili o da altro titolo di collegamento con l'ambito territoriale interessato.
Tale situazione, quindi, deve essere necessariamente intesa non come stretta contiguità, bensì come stabile e significativo collegamento, da verificare caso per caso, del ricorrente con la zona il cui ambiente s'intende proteggere (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 31.03.2011, n. 1979) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.02.2012 n. 537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il decorso del termine annuale di decadenza del titolo edilizio presuppone l'efficacia del titolo stesso, con l'effetto che la sospensione, disposta dal Comune, arresta al contempo la possibilità dell'interessato di porre in essere una legittima attività edilizia ed il procedere del tempo assegnato per darvi inizio.
... per l'annullamento del provvedimento prot. n. 67840 dell’01.08.1991 del Sindaco di Salerno, che ha decretato la decadenza della concessione edilizia commissariale n. 191/1989, ...
...
Assume rilievo viziante, con assorbimento di ogni altra censura, quanto articolato dal ricorrente al secondo motivo di ricorso a proposito della insussistenza del presupposto dell’impugnato provvedimento, ovverosia l’inerzia del titolare della concessione edilizia. Invero, come può agevolmente desumersi dalla narrazione dei fatti di causa, il lasso temporale di un anno per l’inizio dei lavori assentiti mediante titolo edilizio a norma dell’art. 31, comma 11, della l.n. 1150/1942, è stato interessato nel caso di specie da taluni provvedimenti interdittivi emessi dal Comune di Salerno che hanno impedito il naturale inizio dei lavori, peraltro oggetto di comunicazione da parte del ricorrente già in data 7 agosto 1989.
Invero il Sindaco di Salerno ha disposto in data 07.09.1989 la sospensione dei lavori, con ordinanza n. 229, mentre, in data 03.12.1990, è stato effettuato il sequestro del cantiere ad opera della Polizia Municipale.
La giurisprudenza (TAR Toscana Firenze, sez. III, 12.07.2010, n. 2447) ha avuto modo di affermare, del tutto condivisibilmente, che “il decorso del termine annuale di decadenza del titolo edilizio presuppone l'efficacia del titolo stesso, con l'effetto che la sospensione, disposta dal Comune, arresta al contempo la possibilità dell'interessato di porre in essere una legittima attività edilizia ed il procedere del tempo assegnato per darvi inizio” (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 10.02.2012 n. 188 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Ingegneri junior abilitati a progettare nelle zone sismiche.
Il Consiglio di stato abilita gli ingegneri e gli architetti junior a operare «in proprio senza collaborare o concorrere con alcuno». Seppure in alcune precise attività.
Con la recente sentenza 09.02.2012 n. 686, infatti, i giudici di Palazzo Spada -Sez. IV- stabiliscono che gli iscritti alla sezione B dell'Albo hanno autonoma capacità progettuale e che questa è estesa alle zone sismiche purché, certo, si operi nell'ambito «di costruzioni civili semplici e con l'utilizzo di metodologie standardizzate». La vicenda prende il via da un progetto di un'abitazione rurale presentato da un ingegnere junior a un comune e al Servizio Sismico della Regione. Il prospetto non era stato autorizzato perché le amministrazioni competenti avevano ritenuto che la progettazione in zona sismica non rientrasse nella sua competenza.
Così l'ingegnere, con il sostegno del Sind.In.Ar 3, il Sindacato nazionale ingegneri juniores e architetti juniores, aveva fatto ricorso al Tar. Il Tribunale regionale, però, ricorrendo in un difetto di forma, aveva rigettato il ricorso. Il Cds seppure partendo dagli stessi principi contenuti nel provvedimento in questione e ricordando le competenze contenute nel dpr 328/01 rispettivamente degli iscritti alle sezioni A e B, sottolinea che l'elencazione delle attività attribuite agli iscritti ai diversi settori delle due sezioni ha il solo scopo di ripartire le competenze, esplicitando quelle maggiormente caratterizzanti la professione.
I giudici di Palazzo Spada, dunque, nella sentenza concordano sull'assenza, nelle norme che disciplinano l'attività degli juniores, di qualsivoglia preclusione alle costruzioni in area sismica e dicono, pur riconoscendo la specificità della progettazione in area sismica, che è necessaria una valutazione caso per caso dei progetti in zona sismica, che tenga conto in concreto dell'opera prevista, delle metodologie di calcolo utilizzate, e che potrà essere tanto più rigida quanto maggiore sia il rischio sismico in cui l'area è classificata.
E in questo caso, dice la sentenza, tale valutazione è del tutto mancata. I giudici di ultimo grado, quindi, hanno accolto l'appello e annullato il diniego obbligando l'amministrazione a ripronunciarsi sul progetto (articolo ItaliaOggi del 16.02.2012).

EDILIZIA PRIVATA: In presenza della clausola di concessione edilizia che impone l’inizio dei lavori entro un anno dal rilascio e della clausola che subordina l’inizio dei lavori comportanti “la mutazione dei suoli nella loro natura ivi compreso il naturale deflusso delle acque superficiali” all’ottenimento del n.o. idrogeologico, l’unica interpretazione che permette di evitare l’intrinseca illogicità del provvedimento è quella di ritenere che il termine di un anno sia sospeso sino al rilascio del n.o. idrogeologico.
Sicché è illegittimo il provvedimento del comune che ha dichiarato la decadenza della concessione edilizia nel presupposto che i lavori non siano stati iniziati nel termine di un anno dal suo rilascio e ingiunto alla ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi.
... per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione dell’ordinanza n. 40 del 09.05.2005 recante decadenza della concessione edilizia n. 348 del 23.04.2001 e intimazione al ripristino dello stato dei luoghi e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.
...Il Collegio condivide le argomentazioni della ricorrente in punto di interpretazione coordinata e sistematica della clausole della concessione edilizia nel senso che, in presenza della clausola che imponeva l’inizio dei lavori entro un anno dal rilascio e della clausola che subordinava l’inizio dei lavori comportanti “la mutazione dei suoli nella loro natura ivi compreso il naturale deflusso delle acque superficiali” all’ottenimento del n.o. idrogeologico, l’unica interpretazione che permette di evitare l’intrinseca illogicità del provvedimento è quella di ritenere che il termine di un anno fosse sospeso sino al rilascio del n.o. idrogeologico.
In questa prospettiva sarebbe inutile chiedersi se a impedire la decadenza fossero sufficienti i lavori compatibili con il punto 4, a) della concessione il cui inizio è stato comunicato dalla ricorrente sin dal 24.04.2001, tanto più che non è chiarito in cosa questi lavori consistessero e francamente appare dubitabile che fossero possibili lavori non incidenti sul naturale deflusso delle acque (anche l’eliminazione della vegetazione e il semplice scavo per le fondazioni incide sul deflusso delle acque).
E’ più corretto ritenere che la concessione implicasse per la Monte Ducale l’onere di attivarsi per ottenere il n.o. idrogeologico, coltivando il relativo procedimento, e che per il periodo di pendenza di tale procedimento il termine di inizio dei lavori fosse sospeso; né potrebbe sostenersi che in capo alla ricorrente gravasse l’onere di compulsare la provincia di Latina attraverso atti di diffida et similia e l’instaurazione del giudizio sul silenzio, dato che l’obbligo di concludere il procedimento effettivamente discende dalla legge che le amministrazioni sono obbligate a rispettare e dall’amministrato può pretendersi solo la normale diligenza nel coltivare il procedimento (cosa che non risulta che la Monte Ducale non abbia fatto) (TAR Lazio-Latina, sentenza 09.02.2012 n. 104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Se la traccia è errata candidato subito all'orale.
Se la traccia del concorso verte su argomenti non compresi nel programma esplicitato nel bando, il concorso è da rifare. E nel frattempo, il candidato bocciato allo scritto sulla base della traccia errata, va ammesso alle prove orali.
È quanto si evince dalla sentenza 08.02.2012 n. 54 del TAR Basilicata.
La questione riguardava un concorso promosso da un ente a partecipazione interamente pubblica, la Società energetica lucana, che aveva indetto un concorso per il reclutamento di un ingegnere.
Alla selezione si erano presentati solo dieci aspiranti, tra cui il ricorrente, che però non aveva superato le prove scritte. Di qui l'esperimento dell'azione giudiziale e l'ammissione con riserva alle prove orali del ricorrente in via d'urgenza. Già in sede cautelare, infatti, il collegio aveva ritenuto che la non ammissione del ricorrente alle prove orali fosse immotivata (ordinanza sospensiva 251/2010).
E adesso il Tar, in sede di giudizio di ottemperanza, ha spiegato il perché. Secondo i giudici amministrativi, ferma la discrezionalità tecnica della commissione d'esame, nel caso di specie l'illegittimità rilevava fin dall'origine. La traccia, infatti, non era conforme al programma indicato nel bando, perché verteva su argomenti non compresi in tale programma. Di qui la conferma dell'ammissione alle prove scritte.
Quanto agli effetti della sentenza, il collegio ha spiegato che essi non vanno oltre l'ammissione alle prove. E ciò vale anche se il candidato ammesso con riserva abbia superato le prove. L'assunzione vera e propria, infatti, potrà avvenire solo dopo che la sentenza sarà passata in giudicato. Perché alle sentenze del giudice amministrativo si applica l'articolo 366 del codice civile (effetto espansivo esterno).
E quindi c'è sempre il rischio che nei successivi gradi di giudizio possa intervenire una riforma della sentenza di primo grado in senso sfavorevole al ricorrente. Riforma che, qualora dovesse verificarsi, estenderebbe i suoi effetti anche ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza di I grado. In ciò vanificando anche le prove d'esame già effettuate dal ricorrente.
A nulla rilevando la valutazione positiva delle prove concorsuali svolte in esecuzione della pronuncia di primo grado «trattandosi di provvedimento destinato a venir meno in virtù della riforma della sentenza» (articolo ItaliaOggi del 17.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: E' consentita la partecipazione dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali alla prima gara svolta per l'affidamento del medesimo servizio anche in presenza di altri affidamenti in corso (art. 23-bis, c. 9, del d.l. n. 112/2008).
In caso di società affidatarie dirette di più servizi pubblici locali, il legislatore (art. 23-bis, c. 9, del d.l. n. 112/2008) non ha imposto la cessazione di tali affidamenti come condizione per partecipare alla "prima gara", ma si è limitato a consentire tale partecipazione a condizione, appunto, che fosse la "prima gara svolta per l'affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato". Deve ritenersi maggiormente coerente con la ratio della disciplina all'epoca vigente l'interpretazione, secondo cui la partecipazione alla prima gara per l'affidamento dello stesso servizio già affidato è possibile anche in presenza di altri affidamenti in corso, comunque destinati a nuove anticipate scadenze.
Una diversa interpretazione condurrebbe a ritenere che le società affidatarie dirette di più servizi non possano partecipare alle nuove gare, anche se gli affidamenti stanno progressivamente scadendo, finché tale condizione non si realizzi per tutti gli affidamenti, rispetto ai quali è anche dubitabile che le società possano unilateralmente sciogliersi dai vincoli contrattuali (solo il vigente art. 4 del d.l. n. 138/2011 ha previsto, come condizione per la partecipazione degli affidatari diretti alle nuove gare, che "sia stata indetta la procedura competitiva ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta procedura") (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.02.2012 n. 640 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di agibilità non assume alcun rilievo sotto il profilo urbanistico edilizio, assolvendo all'esclusiva funzione di controllo sanitario-urbanistico rispetto alla concessione edilizia a monte rilasciata e con opere concluse.
Sicché, il ricorso proposto avverso quest’ultimo non è ammissibile in quanto il rilascio del certificato di agibilità non può causare alcun effetto lesivo nei confronti del ricorrente (avendo tale certificato l'esclusiva funzione di accertare la rispondenza di quanto concretamente realizzato rispetto alla normativa esistente in epoca ante 1967, nonché ad accertare il rispetto delle condizioni igienico-sanitarie).
L’impugnazione avverso il certificato di agibilità contrasta altresì con l'orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come il certificato di agibilità non assuma “alcun rilievo sotto il profilo urbanistico edilizio, assolvendo all'esclusiva funzione di controllo sanitario-urbanistico rispetto alla concessione edilizia a monte rilasciata e con opere concluse” (TAR Sardegna Cagliari, 26.11.2002, n. 1699)
Da ciò ne discende che il ricorso, proposto avverso quest’ultimo non sia ammissibile, in quanto il rilascio del certificato di agibilità non può causare alcun effetto lesivo nei confronti del ricorrente (avendo tale certificato l'esclusiva funzione di accertare la rispondenza di quanto concretamente realizzato rispetto alla normativa esistente in epoca ante 1967, nonché ad accertare il rispetto delle condizioni igienico-sanitarie).
Peraltro, l'assenza di legittimazione, in capo al terzo, ad impugnare il certificato di agibilità è stata affermata dalla giurisprudenza addirittura in relazione alla mancata osservanza, all'interno degli edifici, dei requisiti di carattere igienico-sanitario necessari per il rilascio del certificato, in quanto ritenuto provvedimento non lesivo di alcun interesse di terzi (cfr. Tar Lombardia, sez. Brescia, 26-05-1992, n. 498) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 26.01.2012 n. 146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI  - INCARICHI PROFESSIONALI: Delibera della Giunta comunale con cui si affida un incarico professionale. Illegittimità per omesso esperimento di una procedura di evidenza pubblica e per incompetenza dell’esecutivo comunale.
E’ illegittima una deliberazione con la quale la Giunta comunale ha affidato ad un ingegnere, in via diretta, l’incarico professionale per la realizzazione del piano strutturale comunale; detto provvedimento, infatti, da una parte, in ossequio ai principi generali di concorrenza "per il mercato", avrebbe dovuto essere adottato dall’ente locale rispettando le regole che presiedono allo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica e, dall’altra, è illegittimo per incompetenza della Giunta in quanto, pur trattandosi di una attività di gestione, gli atti del procedimento sono stati adottati non dall’organo burocratico ma dall’organo politico, con conseguente violazione dell’art. 107 del D.lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico sull’ordinamento degli enti locali) (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I,  sentenza 31.12.2011 n. 1680 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Potere della commissione giudicatrice di introdurre elementi di specificazione dei criteri generali di valutazione delle offerte e fissare il metodo di attribuzione dei punteggi.
Nel caso di gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell'apertura delle buste recanti le offerte stesse e che non introduca nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando (1). In particolare, è ammissibile che la commissione di gara, prima dell'apertura dei plichi contenenti le offerte, specifichi i criteri motivazionali previsti dal bando (2).
Nel caso di gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi ammesso che la commissione di gara fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti; la mancata fissazione dei criteri motivazionali, d'altra parte, non inficia l'operato della medesima commissione, ove quest'ultima fornisca comunque un'argomentata motivazione circa i giudizi formulati.
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche in rapporto alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione; invero, l'art. 83, del D.L.vo n. 163 del 2006 impone alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all'oggetto dell'appalto sotto il profilo quantitativo (prezzo, costo di utilizzazione, redditività, data di consegna, termine di esecuzione) e sotto il profilo qualitativo (qualità, pregio tecnico, caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali, servizio successivo, assistenza tecnica).
Nel caso di gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per ciò che concerne l'esame dell'aspetto qualitativo, la stazione appaltante, onde identificare in concreto l'offerta economicamente più vantaggiosa, può considerare ogni singolo elemento offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualità con diretta incidenza ed utilità rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell'aspetto qualitativo dell'offerta e dovendosi scegliere quella concretamente più vantaggiosa per la p.a. (3).
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(1) Corte di Giust., sez. II, 24.11.2005, C-331/04, secondo cui la commissione di gara può integrare e specificare i criteri di bando, con il solo limite di non poter introdurre nuovi criteri di qualificazione, né modificare i limiti di punteggio massimo e minimo stabiliti nel bando.
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.07.2010 n. 4502; sez. V, 16.06.2010 n. 3806; sez. VI, 17.05.2010 n. 3052; sez. VI, 11.03.2010 n. 1443; sez. V, 15.02.2010 n. 810
(3) Cons. Stato, sez. VI, 15.09.2011, n. 5157; sez. V, 08.09.2008, n. 4271; 11.05.2010, n. 2826 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 13.12.2011 n. 1281 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: CONSIGLIO DI STATO/ Concessioni edilizie. Il costo di costruzione segue l'immobile.
Il costo di costruzione? Segue l'immobile, non le persone. Chi chiede la concessione edilizia ma poi la cede a un terzo non può essere «inseguito» come debitore dal Comune per il pagamento dell'onere: è escluso, infatti, che si configuri una responsabilità solidale tra chi ha soltanto chiesto il titolo abilitativo e chi lo ha concretamente utilizzato.
È quanto emerge dalla sentenza 30.11.2011 n. 6333 della V Sez. del Consiglio di stato.
Si conclude con la netta sconfitta dell'ente locale la controversia che riguarda un'area edificabile in un comune brianzolo.
Ha sbagliato l'amministrazione per anni a «perseguitare» il cittadino chiedendogli il versamento di una somma in realtà non dovuta (la vicenda, fra l'altro, ha origine quasi trentacinque anni orsono). In base all'articolo 3 della legge 10/1977 la concessione edilizia comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione e al costo di costruzione.
Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il costo di costruzione è una prestazione patrimoniale di natura impositiva e trova la sua ratio nell'incremento patrimoniale che il titolare del permesso di costruire consegue in dipendenza dell'intervento edilizio: la condizione di esigibilità, quindi, è la sussistenza di un titolo abilitativo valido ed efficace e la concreta fruizione del titolo da parte del concessionario, vale a dire la circostanza che la costruzione risulti effettivamente realizzata; deve pertanto essere escluso che chi ha chiesto la voltura della concessione edilizia a un terzo subito dopo l'ottenimento possa essere ritenuto soggetto obbligato per legge al versamento del contributo commisurato al costo di costruzione: il cittadino del comune brianzolo, nella specie, non ha nemmeno ritirato il titolo.
Deve infine essere smentita anche l'ipotesi di una responsabilità solidale successiva alla voltura della concessione: la solidarietà, infatti, si configura quando più debitori sono per legge o per titolo obbligati tutti per la stessa prestazione (articolo 1292 Cc), sicché non c'è solidarietà se manca in uno dei soggetti, pur astrattamente collegati al rapporto, la qualità di debitore.
Nel nostro caso è l'effettiva fruizione del titolo edilizio che rappresenta il fatto costitutivo della fonte dell'obbligazione pecuniaria: chi non ha utilizzato il titolo non assume neppure la qualifica di soggetto coobbligato e, dunque, non è tenuto al pagamento (articolo ItaliaOggi del 16.02.2012).

EDILIZIA PRIVATA:  1. Abusi edilizi - Obbligo della P.A. di adottare provvedimenti repressivi anche a distanza di tempo - Permane.
2. Abusi edilizi - Potere sanzionatorio della P.A. in seguito ad esaurimento del potere inibitorio - Permane - Silenzio della P.A. su istanza tesa a provocare intervento repressivo a fronte di lavori abusivi conclamati tali - Illegittimità.
1. A seguito dell'accertamento di episodi di abusivismo la P.A. è obbligata ad adottare i provvedimenti repressivi previsti dall'ordinamento, mantenendo intatto nel tempo il potere sanzionatorio per verificare che i fatti denunciati e le opere eseguite siano conformi alle fattispecie regolamentari esistenti (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 986/2011).
2. La P.A., pur dopo l'esaurimento del potere inibitorio, può sempre comunque intervenire per sanzionare l'esistenza di opere abusivamente realizzate ed ordinare in proposito ciò che ritiene legittimo ed opportuno per la risistemazione della fattispecie -a seconda dei casi, ordine di demolizione, pagamento di sanzione pecuniaria, richiesta di permesso di costruire, ecc.- (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 513/2008): deve, pertanto, ritenersi impugnabile il silenzio-inadempimento serbato dalla P.A. comunale su un'istanza tesa a provocare un intervento repressivo, a fronte di lavori abusivi eseguiti da proprietari confinanti e conclamati tali a seguito della revoca in autotutela del permesso di costruire in precedenza rilasciato dall'amministrazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.11.2011 n. 2899 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Ricorso giurisdizionale - Legittimazione attiva - Comune - Ente esponenziale di interessi della collettività - Sussiste - Condizioni.
2. Ricorso giurisdizionale - Legittimazione attiva - Comune - Ente esponenziale di interessi della collettività - In caso di vicinanza di impianto di consistenti dimensioni preposto alla produzione di energia elettrica in Comune finitimo - Legittimazione ad agire - Sussiste.
3. Ricorso giurisdizionale - Legittimazione attiva - Comune - Ente esponenziale di interessi della collettività - Condizioni - Mera utilità ipotetica ed eventuale - Legittimazione ad agire - Non sussiste - Vicinitas - E' insufficiente.
1. La legittimazione a ricorrere avverso provvedimenti di altra P.A. spetta al Comune, quale ente esponenziale della comunità municipale, in tutti i casi in cui agisca a tutela di interessi collettivi, purché si tratti di interesse differenziato e qualificato, che ruota attorno all'incidenza sul territorio comunale dei provvedimenti impugnati.
E ciò, con l'ulteriore precisazione che, nel caso in cui la legittimazione sia ancorata alla vicinitas ed il Comune agisca in via surrogatoria degli interessi dei cittadini residenti nel proprio territorio, la legittimazione del Comune, dovendo modellarsi su quella ordinariamente spettante ai soggetti surrogati, postula la prospettazione di concrete ripercussioni sul territorio, in relazione alle quali i ricorrenti sono in posizione qualificata (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 492/2002, n. 98/2002; TAR Milano, sent. n. 383/2011, n. 90/2011; Cons. di Stato, sent. n. 1548/2008, n. 6657/2002).
2. La vicinanza di un impianto di consistenti dimensioni preposto alla produzione di energia elettrica, radica in capo al comune finitimo la legittimazione ad agire, poiché essa non può essere subordinata alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità dell'impianto, reputandosi sufficiente la prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle immediate vicinanze della centrale da realizzare (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3263/2004; TAR Roma, sent. n. 5481/2005; TAR Bari, sent. n. 1098/2003).
3. Nel caso in cui l'utilità che il Comune aspiri a conseguire dall'annullamento di piani attuativi di altro Comune finitimo sia meramente ipotetica ed eventuale -e da tali piani non derivi la localizzazione di opere che possano avere ripercussioni negative sul Comune ricorrente- non è sufficiente la condizione della vicinitas per configurare in capo al Comune la legittimazione ad agire.
Nel caso di specie, non sono stati ritenuti sufficienti a configurare la legittimazione ad agire in capo al Comune ricorrente le future implicazioni derivanti dai piani attuativi del comune finitimo, consistenti nell'inevitabile incremento di popolazione producibile dagli stessi, destinata a riversarsi anche sulle proprie strade, sui propri parchi o sulle scuole convenzionate tra i Comuni viciniori (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 9537/2010, n. 5244/2009; TAR Venezia, n. 265/2011; TAR Brescia, sent. n. 2238/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.11.2011 n. 2898 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Abuso edilizio - Onere della prova - A carico dell'autore - Sussiste - Ratio.
2. Abuso edilizio - Onere della prova - Autodichiarazione allegata alla domanda di condono edilizio - Natura - Principio di prova.
3. Abuso edilizio - Ingiunzione di demolizione - Soggetti passivi - Ingiunzione verso il proprietario non autore dell'abuso - Legittimità.
1. In materia di ripartizione dell'onere della prova, rispetto al profilo specifico della data di realizzazione delle opere da sanare, l'onere grava sul richiedente la sanatoria: ciò, perché, mentre la P.A. non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può, invece, fornire qualche documentazione da cui si desuma che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta, come ad es. fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali.
Pertanto, colui che ha commesso l'abuso non può trasferire il suddetto onere in capo alla P.A. qualora non sia in grado di fornire elementi e documenti atti a sostenere la richiesta legittima di condono edilizio (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 752/2011; TAR Milano, sent. n. 1003/2011, n. 94/2011, n. 980/2005).
2. In materia di ripartizione dell'onere della prova, rispetto al profilo specifico della data di realizzazione delle opere da sanare, l'autodichiarazione del privato allegata alla domanda di condono edilizio, attestante la ultimazione delle opere abusive entro la data prevista dalla legge, non presenta valenza probatoria privilegiata, bensì costituisce esclusivamente un principio di prova, destinato a cedere in presenza di più consistenti elementi probatori in possesso della P.A. (cfr. TAR Milano, sent. n. 1003/2011).
3. L'ordine di demolizione del manufatto abusivo è legittimamente adottato nei confronti del proprietario dell'immobile indipendentemente dall'essere egli stato anche autore dell'abuso, salva la facoltà del medesimo di far valere, sul piano civile, la responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, del proprio dante causa (cfr. Cassaz. Pen., sent. n. 39322/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2829 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: 1. Ricorso amministrativo - Legittimazione e interesse a ricorrere - Ricorso avverso piani attuativi - Condizioni - Pregiudizio specifico e interesse concreto, attuale ed immediato - Necessità.
2. Ricorso amministrativo - Legittimazione e interesse a ricorrere - Ricorso avverso provvedimenti in materia edilizia - Possibilità di ricorrere per "chiunque" - Condizioni - Situazione di stabile collegamento con la zona interessata dal provvedimento - Necessità.
3. Ricorso amministrativo - Legittimazione e interesse a ricorrere - Ricorso avverso piani urbanistici - Condizioni - Vicinitas - Non sufficienza - Effettività del danno - Necessità.
1. In materia di impugnazione di piani attuativi, la sussistenza della legitimatio ad causam postula la prospettazione di concrete ripercussioni sul territorio, in relazione alle quali il ricorrente deve porsi in una posizione qualificata: infatti, la legittimazione e l'interesse ad agire devono attenere ad una situazione personale e differenziata, nonché ad un interesse concreto, attuale ed immediato di cui il ricorrente deve essere portatore diretto (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 486/2011).
2. La possibilità riconosciuta a "chiunque" di ricorrere avverso i provvedimenti in materia edilizia, ex art. 31, comma 9, Legge n. 1150/1942, come modificato dall'art. 10, L. 06.08.1967 n. 765, deve essere intesa nel senso di consentire l'impugnativa soltanto a chi si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona, data dalla residenza, dal possesso o detenzione di immobili o da altro titolo di collegamento con l'ambito territoriale interessato (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 1189/2010, n. 9301/2009).
3. Ai fini della legittimazione all'impugnazione di piani urbanistici, anche attuativi, è necessario che l'esponente fornisca la prova non solo della vicinanza del proprio fondo a quello oggetto del piano, ma anche dell'effettività del danno derivante dall'intervento urbanistico; quanto all'incisività dell'intervento, essa non può di per sé, in mancanza di altri elementi, assurgere a prova del concreto nocumento a carico degli esponenti (cfr. TAR Milano, sent. n. 90/2011, n. 1551/2008; Cons. di Stato, sent. n. 1548/2008) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2824 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: 1. Opere strategiche - Normativa applicabile - E' disciplina speciale - Differenze dal procedimento ordinario - Possibilità di partecipazione di soggetti privati - Non sussiste.
2. Opere pubbliche - Valutazione di impatto ambientale - Finalità - Realizzazione della migliore mediazione possibile tra le esigenze funzionali dell'opera e l'impatto che la sua esecuzione effettivamente produce.
3. Opere strategiche - Valutazione di impatto ambientale - Oggetto della valutazione - Progetto preliminare - Conseguenze.
4. Opere strategiche - Valutazione di impatto ambientale - Necessità di nuovo procedimento di V.I.A. in sede di progetto definitivo - Non sussiste.
1. Il procedimento delle opere strategiche, disciplinato dalla normativa speciale -in particolare art. 3, D.Lgs. n. 190/2002 dettato in attuazione della Legge 443/2001 per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di interesse nazionale, norma poi abrogata dall'art. 256, D.Lgs. 12.04.2006- diverge significativamente dall'ordinario procedimento, in quanto non è prevista alcuna forma di partecipazione dei soggetti privati; le maggiori differenze attengono, poi, al progetto preliminare, che (i) deve evidenziare tutta una serie di elementi oltre a quanto previsto nell'art. 16 della legge quadro, (ii) non è sottoposto a conferenza di servizi, (iii) comporta l'accertamento della compatibilità ambientale, (iv) viene a comportare un assoggettamento di tutti gli immobili in cui è localizzata l'opera al vincolo preordinato all'esproprio ai sensi dell'art. 10 D.P.R. 327/2001, con variazione automatica degli strumenti urbanistici vigenti.
2. La valutazione dell'impatto ambientale, quale prevista nelle indicate direttive comunitarie n. 337/85 CEE e n. 11/97/CE e dalla normativa interna di relativo recepimento, è specificamente finalizzata all'individuazione, descrizione e quantificazione degli effetti che un determinato progetto, opera o attività potrebbero avere sull'ambiente: la procedura tende ad accertare la sostenibilità ambientale degli interventi, verificando, per il singolo progetto, il suo inserimento ottimale nel territorio e realizzando la migliore mediazione possibile tra le esigenze funzionali dell'opera e l'impatto che la sua esecuzione effettivamente produce.
3. Per le opere strategiche la VIA si svolge sul progetto preliminare e non su quello definitivo: è, quindi, nel primo livello di progettazione che devono essere individuati gli elementi che possono avere una incidenza negativa sull'ambiente, in modo da poter adeguare il progetto definitivo.
Il tutto, al fine di prevenire il danno ambientale, con il passaggio da un sistema di ripristino, a valle, del danno medesimo ad un sistema di previsione-prevenzione, a monte, dello stesso nella gestione del territorio e delle risorse naturali.
4. Poiché per le infrastrutture strategiche la procedura V.I.A. viene effettuata sul progetto preliminare, in sede di progetto definitivo la Commissione competente deve limitarsi a verificare che il progetto definitivo abbia rispettato le prescrizioni contenute nel parere di compatibilità ambientale, ma non viene previsto in alcun caso un nuovo procedimento di V.I.A. (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2822 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste - Presupposti - Possibilità di fare valere profili di illegittimità non attinenti al profilo ambientale - Non sussiste.
2. Ricorso per motivi aggiunti - Deposito tempestivo di atti in giudizio - Termine di impugnazione - Decorrenza - Alla scadenza del termine previsto per il deposito.
1. Le associazioni ambientali sono legittimate ad impugnare atti amministrativi ritenuti illegittimi e lesivi degli interessi sostanziali degli associati, incidenti sull'ambiente, per profili relativi a questi ultimi aspetti: pertanto, non solo il provvedimento da esse impugnato deve avere una diretta e immediata rilevanza ambientale, ma devono essere dedotte censure che concernono l'assetto normativo di tutela dell'ambiente o la violazione di norme poste a salvaguardia dell'ambiente. Ciò porta ad escludere la possibilità per una associazione ambientale, già titolare di una legittimazione ex lege per la tutela dell'ambiente, di poter fare valere profili di illegittimità degli atti impugnati che non attengono appunto al profilo ambientale.
2. Nel caso di deposito di documenti in giudizio entro i termini ordinatori, essendo configurabile un onere del ricorrente di accertare in segreteria l'eventuale deposito, il termine per la proposizione di motivi aggiunti decorre dalla data del deposito stesso (cfr. TAR Perugia, sent. n. 199/2009; TAR Brescia, sent. n. 687/2006) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2822 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Conflitto di interessi degli amministratori locali - Dovere di astensione - Quando è configurabile - Stretta correlazione fra la previsione urbanistica e lo specifico e particolare interesse dell'amministratore o del suo parente o affine - Necessità.
Ai sensi dell'art. 78, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, Testo Unico degli Enti Locali, gli amministratori locali -nel caso di specie i consiglieri comunali- devono astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado: tuttavia, ai fini dell'astensione, si ritiene debba essere provata una stretta correlazione fra la previsione urbanistica e lo specifico e particolare interesse dell'amministratore o del suo parente o affine, per cui meri vantaggi indirettamente ottenibili dalla deliberazione non rappresentano un ostacolo alla partecipazione ed alla votazione da parte dell'amministratore stesso.
Tale interpretazione restrittiva dell'art. 78 è giustificata con la necessità di evitare, soprattutto nei piccoli comuni, la sostanziale paralisi dell'azione amministrativa che deriverebbe da un'interpretazione esageratamente formalistica del summenzionato obbligo di astensione (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3663/2011, 133/2011, 6875/2010; TAR Milano, sent. n. 4750/2009; TAR Catanzaro, sent. n. 1386/2004) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Decreto di occupazione d'urgenza a seguito di dichiarazione di urgenza ed indifferibilità dell'opera - Motivazione - Non necessita.
In caso di intervenuta dichiarazione di urgenza ed indifferibilità dell'opera, il decreto di occupazione d'urgenza dei fondi oggetto della procedura espropriativa si pone quale ordinaria conseguenza, non necessitando quindi di specifica ed analitica motivazione, avendo la P.A., in un precedente atto della procedura espropriativa, già individuato le ragioni di urgenza (cfr. TAR Catanzaro, sent. n. 312/2011; TAR Milano, sent. n. 101/2011) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Ricorso amministrativo - Legittimazione e interesse a ricorrere - Vicinitas - Insufficienza - Pregiudizio specifico - Necessità.
La vicinitas può legittimare un ricorso solo qualora per effetto della realizzazione della contestata costruzione la situazione, anche urbanistica, dei luoghi assuma caratteristiche tali da configurare una pregiudizievole alterazione del preesistente assetto edilizio ed urbanistico, che il ricorrente intende invece conservare: l'esistenza della vicinitas abilita, dunque, il soggetto ad agire per il ripristino delle norme edilizie ed urbanistiche che assume violate, a condizione che vi sia un interesse al mantenimento del preesistente assetto edilizio (cfr. TAR Milano, sent. n. 1244/2011, 90/2011; TAR Trento, sent. n. 80/2011) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2811 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Parti comuni - Area dell'appartamento a piano terra - Non è parte comune - Area di sedime sottostante l'edificio condominiale - E' parte comune.
In materia di condominio e parti comuni, la parte comune del condominio non è l'area dell'appartamento del piano terra, bensì l'area di terreno sita in profondità su cui posano le fondamenta dell'immobile, cioè l'area di sedime sottostante l'edificio condominiale (cfr. Corte d'Appello, Roma, sent. n. 3354/2008; Cass. Civ., sent. n. 6921/2001) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2811 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti - Pareri o relazioni legali riservati - Possibilità di accesso - Soltanto se posti alla base del provvedimento finale.
I pareri legali o le relazioni legali riservate sono suscettibili di accesso soltanto se posti alla base del provvedimento finale, costituendone parte integrante della motivazione: in caso contrario sono sottratti all'accesso atti (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3812/2011 e n. 2163/2004; TAR Catania, sent. n. 658/2011; TAR Napoli, sent. n. 5264/2007) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.11.2011 n. 2788 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Fascia di rispetto cimiteriale - Divieto di edificazione - Art. 338, R.D. n. 1265/1934 - Applicabilità - Non sussiste.
2. Fascia di rispetto cimiteriale - Vincolo di inedificabilità - Peculiarità.
1. Laddove la disciplina urbanistica di zona vieti qualunque edificazione all'interno della fascia di rispetto cimiteriale, non è possibile applicare la previsione dell'art. 338, R.D. n. 1265/1934, essendosi comunque in presenza di un organismo che integra una "nuova costruzione", ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e), D.P.R. n. 380/2001.
2. Il vincolo di inedificabilità derivante dalla fascia di rispetto cimiteriale deve dirsi peculiare rispetto ad analoghi vincoli, attesa la necessità di salvaguardare, tra l'altro, la tranquillità e il decoro dei luoghi di sepoltura (cd. pietas dei defunti) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2011 n. 2734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Piscina - Contrasto con le prescrizioni di zona - Vincolo pertinenziale - Non sussiste.
Non si configura vincolo pertinenziale tra l'abitazione (cosa principale) e la piscina (pertinenza) in caso di contrasto di quest'ultima con le prescrizioni urbanistiche di zona (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2011 n. 2734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire - Interventi relativi a manufatti interrati - Trasformazione durevole dell'area di pertinenza - Necessità del permesso di costruire - Sussiste.
Rappresentano interventi soggetti a permesso di costruire non soltanto quelli relativi a manufatti che si elevino al di sopra del suolo, ma anche quelli in tutto o in parte interrati, ove gli stessi siano volti a trasformare in modo durevole l'area di pertinenza (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2011 n. 2734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire - Variante - Mutamento delle caratteristiche di utilizzazione dell'opera - Variante essenziale - Sussiste.
Una variante al permesso di costruire che dà luogo a un mutamento delle caratteristiche di utilizzazione dell'opera, quali quelle intercorrenti tra una piscina e un laghetto ornamentale, è riconducibile alla nozione di "variante essenziale", in toto equiparabile a un intervento di nuova costruzione, di cui all'art. 32, comma 1), lett. d), D.P.R. n. 380/2001 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2011 n. 2734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione - Misura dell'area da acquisire - Carattere meramente indicativo - Sussiste - Art. 31, D.P.R. n. 380/2001 - Procedimento sanzionatorio - Corretta determinazione della misura.
La misura dell'area da acquisire contenuta nell'ordine di demolizione deve reputarsi meramente indicativa, in quanto la corretta determinazione potrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione, allorché sarà avviato, nell'ambito del procedimento sanzionatorio di cui all'art. 31, D.P.R. n. 380/2001, un sub-procedimento specificamente finalizzato alla precisa individuazione delle aree da acquisire gratuitamente, ai sensi del comma (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2011 n. 2734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti - Procedimento di localizzazione di impianto - V.I.A. - Atti privi di valore provvedimentale - Carenza di interesse - Inammissibilità.
Nonostante l'ampiezza attribuita all'istituto dell'accesso agli atti (riconosciuto a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica), lo stesso non può, per abnormità della richiesta, mettere in crisi l'organizzazione dell'Ente, dovendosi ritenere, in merito al procedimento di localizzazione di una centrale di cogenerazione che potrebbe essere realizzata su un'area limitrofa ad insediamenti residenziali della ricorrente, non sussistente un interesse ad accedere agli ulteriori atti, privi di valore provvedimentale, connessi al decreto conclusivo del procedimento di valutazione d'impatto ambientale (V.I.A.) conosciuto con l'accesso (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.11.2011 n. 2661 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire - Impugnazione - Decorrenza del termine dalla data di inizio lavori - Non sussiste - Decorrenza del termine dalla piena conoscenza della lesività dell'opera - Sussiste.
Poiché il dies a quo del ricorso per l'annullamento prende a decorrere solo dal momento della piena conoscenza dell'adozione dell'atto lesivo, in materia edilizia la decorrenza del termine non può essere fatta coincidere con la data in cui i lavori hanno avuto inizio, in quanto il termine inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo e alla disciplina urbanistica (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.11.2011 n. 2660 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio - Immobile appartenente a più proprietari - Pluralità di domande di permesso di costruire in sanatoria - Limite del 20% della volumetria originaria ex L.R. n. 13/2009 - Necessità di computo con riferimento alle singole domande di sanatoria - Sussiste.
Nel caso di immobile appartenente a più proprietari che abbiano presentato separate domande di permesso di costruire in sanatoria, il limite massimo del 20% della volumetria della costruzione originaria previsto dalla L.R. n. 13/2009 deve essere computato con riferimento alle singole domande di sanatoria presentate da soggetti differenti (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.11.2011 n. 2660 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. D.I.A. - Ordine di sospensione lavori - Sopravvenuta carenza di interesse - Art. 34 c.p.a. - Interesse a un risarcimento del danno - Prospettazione - Improcedibilità.
2. D.I.A. - Annullamento di titolo edilizio - Contrasto con valori paesaggistici - Carenza di motivazione - Illegittimità.
1. Sebbene l'art. 34, c. 3, c.p.a. rimetta, nel caso di sopravvenuta carenza di interesse, al giudice di accertare "l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori", laddove tale interesse non sia stato concretizzato dalla ricorrente tramite la presentazione formale di una specifica domanda (la quale è proponibile entro il termine di cui all'art. 30, c. 5, c.p.a.) non si può affermare che competa al Giudice rilevare ex officio l'ipotetica presenza di un interesse la cui azionabilità è ancora in potere della parte interessata, né è sufficiente la semplice segnalazione in tal senso della parte per evitare che il ricorso sia dichiarato improcedibile.
2. L'annullamento di un titolo edilizio fondato proprio sul contrasto con i valori paesaggistici non può apoditticamente affermare che la realizzazione del progetto pregiudica i valori ambientali e paesaggistici, ma deve basarsi sulla esistenza di circostanze di fatto o di elementi specifici, che nel caso di specie dovrebbero essere stati individuati dalla competente Commissione del Paesaggio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 2656 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Impugnazione atti amministrativi - Motivazione del provvedimento - Pluralità di motivi - Legittimità di un solo motivo - Salvezza del provvedimento - Sussiste - Infondatezza del ricorso - Sussiste.
In caso di impugnazione giurisdizionale di atti amministrativi fondati su una pluralità di considerazioni motivazionali, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento, è sufficiente che una sola resista al vaglio giurisdizionale perché il provvedimento resti indenne e il ricorso venga dichiarato infondato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 2655 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Piano di Recupero - Proprietario limitrofo - Limitazione della veduta - Interesse a ricorrere - Mancanza di danno - Sussiste.
2. Piano di Recupero - Violazione distanza tra gli edifici - Intervento di ristrutturazione - Art. 9 d.m. n. 1444/1968 - Sopraelevazione - Illegittimità.
1. Sussiste l'interesse a ricorrere avverso l'approvazione di un Piano di Recupero in capo al proprietario limitrofo che, lamentando la lesione dell'interesse a godere della veduta, dimostri la titolarità di una costruzione in area limitrofa a quella dell'esecuzione dei lavori, anche se non abbia fornito la prova che questi ultimi abbiano cagionato un danno.
2. Tutti gli interventi edilizi che comportino l'ampliamento di edifici all'esterno della sagoma esistente sono soggetti alla disciplina delle distanze tra gli edifici, in quanto l'art. 9 d.m. 02.04.1968 n. 1444, pur riferendosi alla realizzazione di nuovi edifici è applicabile anche agli interventi di sopraelevazione e, dunque, anche alle ristrutturazioni, quando comportano un incremento dell'altezza del fabbricato, risultando conseguentemente illegittima l'approvazione del progetto di Piano di Recupero che autorizza tale ristrutturazione in violazione delle distanze minime tra gli edifici (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 2654 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Cambio di destinazione d'uso in violazione del P.R.G. - Sanzione Amministrativa - Valore degli immobili - Perizia di stima - Discrezionalità tecnica - Legittimità.
2. Cambio di destinazione d'uso in violazione del P.R.G. - Sanzione Amministrativa - Valore degli immobili - Osservatorio del Mercato Immobiliare - Organismo pubblico - Legittimità.
1. Non sussistendo radicale diversità tra la destinazione commerciale e quella terziaria, risulta legittima la perizia di stima del valore degli immobili effettuata dell'Agenzia del Territorio che, essendo espressione di discrezionalità tecnica è censurabile soltanto in caso di evidenti errori o macroscopiche illogicità, non riscontrabili nel caso di specie, risultando conseguente legittima la sanzione amministrativa impugnata.
2. Non è viziata da difetto di motivazione la perizia di stima del valore degli immobili dell'Agenzia del Territorio che richiama i dati dell'Osservatorio del Mercato Immobiliare, senza sottoporli ad adeguata valutazione, in quanto l'Osservatorio è un organismo pubblico, istituito presso l'Amministrazione Finanziaria ai fini di agevolare l'attività di stima degli immobili svolta dall'Agenzia del Territorio le cui valutazioni, seppure non vincolanti, hanno carattere di ufficialità (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 2649 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Valutazioni tecniche dell'Agenzia del Territorio - Censurabilità - Solo in caso di evidenti errori o macroscopiche illogicità.
Le valutazioni tecniche espresse dall'Agenzia del Territorio in ordine alla stima di un immobile del rappresentano manifestazione di discrezionalità tecnica, censurabile soltanto in caso di evidenti errori o macroscopiche illogicità (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 2648 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rilascio del certificato di agibilità/abitabilità - Artt. 24 e 25, D.P.R. n. 380/2001 - Sanzione pecuniaria ex art. 53, L.R. 12/2005 - Autonomia dei procedimenti - Sussiste - Ritardo nel rilascio del certificato - Illegittimità del provvedimento sanzionatorio - Non sussiste.
Il procedimento di rilascio del certificato di agibilità/abitabilità, di cui agli artt. 24 e 25, D.P.R. n. 380/2001, e il procedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all'art. 53, L.R. 12/2005, appaiono autonomi e distinti fra loro, per cui l'eventuale ritardo nel rilascio del certificato stesso può dare luogo alla responsabilità risarcitoria dell'Amministrazione, ma non incide sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 2648 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Condono edilizio - Zone soggette a vincolo idrogeologico - Art. 32, comma 27, D.L. n. 269/2003 - Sanabilità - Non sussiste.
2. Condono edilizio - Zone soggette a vincolo idrogeologico - Mancato accertamento di compatibilità dell'immobile con le ragioni del vincolo - Discrezionalità della P.A. - Non sussiste.
3. Condono edilizio - Riscossione dell'I.C.I. sull'immobile abusivo - Ammissione di regolarità dell'opera - Non sussiste.
1. A norma dell'art. 32, comma 27, D.L. n. 269/2003, gli abusi edilizi realizzati in zone soggette a vincolo idrogeologico non sono in alcun caso sanabili, non potendo limitarsi l'applicazione della norma soltanto ai casi di contrasto urbanistico e non anche a quelle di rilievo meramente edilizio.
2. Deve ritenersi corretto l'operato dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo che non abbia svolto accertamenti sulle caratteristiche dell'immobile oggetto dell'istanza di condono che insiste in area sottoposta a vincolo idrogeologico, al fine di valutare la sua eventuale compatibilità con le ragioni del vincolo stesso, non disponendo, al riguardo, l'amministrazione di alcun margine di discrezionalità.
3. La riscossione dell'I.C.I. sull'immobile abusivo da parte del Comune non rappresenta ammissione, neppure implicita, di regolarità dell'opera realizzata, a fronte dell'illecito permanente rappresentato dalla persistenza nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio, che preserva il potere-dovere dell'Amministrazione di intervenire nell'esercizio dei suoi poteri sanzionatori (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.11.2011 n. 2618 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ordinanze contingibili e urgenti - Necessità di una situazione di effettivo pericolo di danno grave e imminente per l'incolumità pubblica non ordinariamente fronteggiabile - Sussiste - Necessità di approfondita istruttoria e motivazione - Sussiste.
Il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili e urgenti, tali da prescindere anche dalle comunicazioni preventive di avvio del procedimento ex art. 7 e ss., L. n. 241/1990, richiede l'imprescindibile sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave e imminente per l'incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivato a seguito di adeguata e approfondita istruttoria (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.10.2011 n. 2579 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Denuncia di inizio attività - Impugnazione del terzo - Necessità di proporre azione ex art 29 cod. proc. amm. - Sussiste - Decorrenza del termine decadenziale dalla piena conoscenza dell'atto lesivo - Sussiste.
Il terzo leso da una d.i.a. deve esperire un'azione impugnatoria ex art 29 cod. proc. amm., da proporre nell'ordinario termine decadenziale, decorrente dal momento della piena conoscenza dell'atto lesivo, e quindi, in edilizia, quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.10.2011 n. 2482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Violazione delle distanze e della disciplina urbanistica - Proprietari confinanti - Legittimazione al ricorso - Sussiste -Rilevanza del possibile futuro utilizzo dell'area - Non sussiste.
Il criterio della "vicinitas" e il danno concreto risentito dai confinanti dalla realizzazione dell'opera in ritenuta violazione delle distanze e della disciplina urbanistica integrano la legittimazione al ricorso e l'interesse concreto ed attuale all'impugnativa, mentre non ha alcun rilievo il possibile futuro utilizzo dell'area (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.10.2011 n. 2482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impianto di autolavaggio - Realizzazione - Rappresenta nuova costruzione ex art. 3, comma 1, lett. e.5), D.P.R. n. 380/2001.
La realizzazione di un impianto di autolavaggio ricade nel novero degli interventi di nuova costruzione di cui all'art. 3 comma 1, lett. e.5), D.P.R. n. 380/2001, trattandosi di manufatto stabilmente infisso al suolo e dotato di allacciamenti fognari, elettrici e idrici (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.10.2011 n. 2482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Delibera C.I.P.E. di approvazione progetto urbanistico - Ente rappresentativo di interessi diffusi - art. 13 e 18 L. n. 349/1986 - Provvedimento ad efficacia territoriale limitata - Articolazione territoriale - Carenza di legittimazione - Sussiste.
La rappresentanza degli interessi diffusi in materia ambientale è appannaggio esclusivo delle associazioni riconosciute ex artt. 13 e 18 L. n. 349/1986, e non già delle loro articolazioni territoriali, le quali possono, al massimo, essere dotate di una legittimazione processuale a rappresentare l'Associazione nazionale laddove lo statuto lo consenta, ma alle quali non può essere riconosciuta una legittimazione ad agire in proprio neppure se prevista nello statuto e neppure per l'impugnazione di un provvedimento ad efficacia territoriale limitata (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.10.2011 n. 2481 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Opere in difformità dal progetto - Ordinanza di demolizione - Interesse ad agire in capo al proprietario o al soggetto legittimato all'utilizzo delle opere - Sussiste - Interesse ad agire in capo all'impresa costruttrice o al progettista - Non sussiste.
2. Opere in difformità dal progetto - Parziale difformità - Esclusione per difformità non eccedenti il 2 per cento delle misure progettuali - Art. 5, comma 2, lettera a) n. 5), D.L. n. 70/2011 - Art. 34, comma 2-ter, D.P.R. n. 380/2001 - Applicabilità alle singole unità immobiliari - Sussiste - Possibilità di interpretazione estensiva - Non sussiste.
1. L'interesse all'impugnazione delle ordinanze di demolizione deve essere riconosciuto al proprietario e a chi abbia un titolo legittimo all'utilizzo delle opere medesime, e riceva dunque un nocumento dalla loro demolizione, mentre altri soggetti, quali l'impresa costruttrice e il progettista, non hanno alcun interesse giuridicamente rilevante.
2. La disposizione dell'art. 5, comma 2, lettera a) n. 5), D.L. n. 70/2011, introduttivo del comma 2-ter dell'art. 34, D.P.R. n. 380/2001, che esclude la parziale difformità in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali, stante la natura eccezionale e derogatoria al regime sanzionatorio, non può avere una interpretazione estensiva (e cioè considerare il "surplus" come riferito al complesso intero), ma può essere applicata solo alle singole unità immobiliari (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.10.2011 n. 2479 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: 1. Piano di Recupero - Permesso di costruire - Nullità sopravvenuta - Impossibilità dell'oggetto - Legittimità.
2. Piano di Recupero - Permesso di costruire - Qualificazione dell'interevento - Ristrutturazione edilizia - Divieto di demolizione - Vincolo conformativo delle N.T.A. al P.R.G. - Sopralzo - Legittimità.
1. Nel caso di accertata sopravvenuta impossibilità, per fatto imputabile alla ricorrente, di realizzare il progetto di cui al permesso di costruire rilasciato, l'Amministrazione può legittimamente rivedere la pianificazione attuativa dell'area interessata dall'interevento e, prendendo atto del venire meno di un elemento essenziale del titolo abilitativo, comminare la nullità dell'atto amministrativo privo degli elementi essenziali ai sensi dell'art. 21-septies L. n. 241/1990, segnatamente del permesso di costruire affetto da nullità per sopravvenuta impossibilità dell'oggetto.
Di conseguenza risulta legittima la declaratoria di parziale nullità del permesso di costruire impugnata, a prescindere dal nomen juris di revoca parziale attribuito dall'Amministrazione al momento dell'adozione.
2. L'intervento edilizio autorizzato, benché definito "ristrutturazione" (in ragione dalla possibilità di effettuare un sopralzo dell'edificio) non include la possibilità di demolizione (e ricostruzione) nel caso in cui le previsioni delle N.T.A. al P.R.G. pongano il vincolo di consentire il solo restauro di parte dell'immobile, norme di grado prevalente rispetto a quelle del Piano di Recupero e conformanti il permesso di costruire.
Con la conseguenza che, demolita la parte di edificio da restaurare, elemento qualificante del progetto approvato nel Piano di Recupero e, quindi del permesso di costruire rilasciato in attuazione del Piano stesso, l'Amministrazione ha legittimamente preso atto del venire meno, sia pure in parte, dell'oggetto stesso dell'intervento edilizio, rappresentato proprio dal recupero, mediante intervento di restauro conservativo, dell'immobile (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.10.2011 n. 2478 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: D.I.A. - Ordine inibitorio - Termine perentorio - Perfezionamento del processo decisionale pubblico - Successiva effettiva conoscenza - Irrilevanza - Legittimità.
Il rispetto del termine perentorio di trenta giorni per l'adozione del provvedimento inibitorio dei lavori di una D.I.A. riguarda il perfezionamento del momento decisionale pubblico, e, tutt'al più, la sua spedizione, mentre la notifica, ossia la materiale conoscenza dell'ordine da parte del privato, può ragionevolmente avvenire, in considerazione degli ordinari tempi tecnici, anche successivamente a tale termine (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.10.2011 n. 2478 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Condono edilizio - Domanda di permesso di costruire in sanatoria - Art. 36, D.P.R. n. 380/2001 - Obbligo per la P.A. di adottare un nuovo provvedimento sulla domanda - Sussiste - Inefficacia dell'ingiunzione di demolizione - Sussiste.
2. Abuso edilizio - Ordinanza di demolizione - Onere di analitica descrizione degli abusi - Sussiste.
1. La presentazione di domanda di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 pone in capo all'Amministrazione l'obbligo di adottare un nuovo provvedimento sulla domanda medesima, con perdita di efficacia della pregressa ingiunzione di demolizione.
2. Sussiste in capo alla P.A. un onere di analitica descrizione degli abusi compiuti, da indicarsi nell'ordine di demolizione, atteso che vi è differenza della disciplina sanzionatoria, in base agli artt. 31 e 37, D.P.R. n. 380/2001, tra gli illeciti riconducibili alla realizzazione di nuove costruzioni, e quelli consistenti in modifiche agli edifici esistenti, modifiche che -in base alle regole generali- non sono soggette necessariamente a permesso di costruire, ma anche a semplice denuncia di inizio attività ai sensi dell'art. 22, commi 1° e 2° del D.P.R. n. 380/2001 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.10.2011 n. 2467 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Condono edilizio - Art. 32, D.L. n. 269/2003 - Condizioni - Pagamento oneri - Onere di pagamento dell'intera somma dovuta - Sussiste.
2. Condono edilizio - Art. 32, comma 40, D.L. n. 269/2003 - Incremento percentuale - Applicabilità agli oneri concessori relativi all'intervento edilizio - Non sussiste - Applicabilità ai diritti ed oneri correlati alla istruttoria della domanda - Sussiste.
1. Qualora il richiedente la sanatoria ai sensi del D.L. n. 269/2003 intenda giovarsi della fattispecie di silenzio-assenso di cui all'art. 32 del medesimo decreto, avrà l'onere di provvedere al pagamento dell'intera somma dovuta a titolo di oneri di urbanizzazione, salvo il conguaglio eventualmente esigibile dal Comune, non essendo sufficiente il pagamento del solo acconto dei suddetti oneri.
2. L'incremento percentuale di cui all'art. 32, comma 40, D.L. n. 269/2003, è applicabile non agli oneri concessori relativi all'intervento edilizio, ma ai diritti ed oneri correlati alla istruttoria delle domande finalizzate al rilascio del titolo abilitativo; diritti ed oneri che il Comune ha facoltà di incrementare in relazione al maggior impiego di risorse (personale e mezzi) che qualsiasi sanatoria -implicante un afflusso eccezionale di istanze da istruire ed evadere in aggiunta all'attività ordinaria- notoriamente richiede (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.10.2011 n. 2426 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Mutamento di destinazione d'uso - Variazione degli standard - Configurabilità come nuova costruzione - Sussiste.
Il mutamento di destinazione d'uso da locali senza permanenza di persone in locali abitabili rientra nel concetto di nuova costruzione, che riguarda non soltanto la realizzazione di un manufatto su area libera, ma include ogni intervento di ristrutturazione che renda un manufatto oggettivamente diverso da quella preesistente. Detta oggettiva diversità sussiste ogniqualvolta si abbia un mutamento di destinazione d'uso che implichi la variazione degli standard, poiché detta destinazione d'uso rappresenta in elemento determinante della tipologia del manufatto (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.10.2011 n. 2426 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Domanda di permesso di costruire in sanatoria - Ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi - Rigetto dell'istanza di compatibilità paesaggistica - Aumento della s.l.p. e del volume - Non sussiste - Illegittimità.
2. Domanda di permesso di costruire in sanatoria - Ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi - Rigetto dell'istanza di compatibilità paesaggistica - Parere favorevole della Soprintendenza - Art. 181, comma 1-quater, d.lgs. n. 42/2004 - Illegittimità.
1. Nel caso in cui oggetto della sanatoria siano delle strutture di protezione dagli agenti atmosferici, facilmente rimuovibili, anzi più correttamente agevolmente apribili e richiudibili (segnatamente degli ombrelloni), che non appaiono idonei a determinare una durevole trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, non risultano creati nuove ed effettive superficie utili e/o volumi, ostativi, come tali, all'accoglimento della domanda di compatibilità paesaggistica.
2. Risulta illegittimo il rigetto dell'istanza di compatibilità paesaggistica comunale impugnato nell'ipotesi in cui, in seguito al preventivo parere positivo rilasciato dalla Soprintendenza, vincolante ai sensi dell'art. 181, comma 1-quater, d.lgs. n. 42/2004, il Comune se ne sia discostato senza addurre alcuna specifica motivazione sul punto (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.10.2011 n. 2469 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Adozione di P.R.G. - Destinazione urbanistica di un'area - Legittimo affidamento - Precedente variante urbanistica - Piano di Lottizzazione - Concessioni in sanatoria - Non sussiste.
In occasione dell'adozione del P.R.G. non sussiste una fondata aspettativa sulla destinazione di un'area, reclamata da parte ricorrente, né facendo leva su una precedente variante generale al P.R.G., mai attuata in quanto il Piano di lottizzazione collegato alla stessa si è fermato alla fase di mero progetto (inidoneo a far sorgere in capo all'esponente una situazione giuridica di fondata aspettativa), né in ragione dei condoni edilizi nel tempo conseguiti.
In particolare, il rilascio di una concessione in sanatoria rappresenta l'espressione di un potere vincolato alla verifica dei presupposti normativamente richiesti, disancorato da una visione urbanistica complessiva dell'area di riferimento e, quindi, inidoneo a condizionare le scelte spettanti all'Amministrazione nell'esercizio di pianificazione del territorio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.10.2011 n. 2379 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Fascia di rispetto dell'argine trasversale di un fiume -Vincolo di inedificabilità - Art. 96, comma f), R.D. 25.07.1904 n. 523 e s.m.i. - Provvedimento inteso alla salvaguardia del vincolo - Giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche - Sussiste.
2. Fascia di rispetto dell'argine trasversale di un fiume -Vincolo di inedificabilità - Art. 96, comma f), R.D. 25.07.1904 n. 523 e s.m.i. - Rilevanza della conformazione del corpo superficiario - Non sussiste.
1. Compete al Tribunale superiore delle acque pubbliche e non agli organi ordinari della giustizia amministrativa la cognizione delle controversie aventi per oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti adottati da un Comune per la salvaguardia del vincolo di inedificabilità assoluta della fascia di rispetto dell'argine trasversale di un fiume ex art. 96, comma f), R.D. 25.07.1904 n. 523 e s.m.i..
2. La disciplina delle acque pubbliche di cui all'art. 96, comma f), R.D. 25.07.1904 n. 523 e s.m.i., che impone un vincolo di inedificabilità entro la fascia di rispetto fluviale, ne impone inderogabilmente la tutela, senza che residuino margini per attribuire rilievo alla conformazione del corpo superficiario (e, quindi, al fatto che esso si presenti con argini o sponde, con tombinatura o senza), atteso che, per il rispetto della fascia, è vietata qualsiasi costruzione e, persino, qualunque deposito di terre o di altre materie, a distanza di metri dieci dal corso d'acqua (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.10.2011 n. 2378 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione - Opere abusive - Precarietà - Utilizzazione duratura - Legittimità.
L'esclusione dal regine del permesso di costruire sussiste soltanto per i manufatti di assoluta ed evidente precarietà, desumibile dall'uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici e cronologicamente delimitati, sicché tale precarietà va esclusa quando si tratta di opere oggetto di duratura utilizzazione, risultando, di conseguenza, legittimamente adottato l'ordine di demolizione comunale impugnato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.10.2011 n. 2377 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione - Art. 133, comma 1, lett. f), D. Lgs. n. 104/2010 - Giurisdizione del G.A. - Sussiste.
2. Contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione - Opere pubbliche - Art. 17, comma 3, lett. c), D.P.R. n. 380/2001 - Esonero - Legame tra soggetti realizzatori e finalità pubbliche - Deve sussistere ab initio.
3. Contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione - Opere pubbliche - Art. 19, D.P.R. n. 380/2001 - Determinazione del contributo - Qualificabilità della destinazione a sede universitaria come industriale - Non sussiste.
1. Le controversie sull'an e/o sul quantum del contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, vertendo sull'accertamento della consistenza delle rispettive posizioni di credito (di natura, quindi, paritetica), sono riconducibili alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo come oggi descritta dall'art. 133, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 104/2010.
2. Ai fini dell'esonero dal pagamento del contributo di costruzione previsto dall'art. 17, comma 3, lett. c), T.U. dell'edilizia, in relazione agli impianti, attrezzature ed opere pubbliche o di interesse generale realizzate "dagli Enti istituzionalmente competenti" (in modo da assicurare che il vantaggio dell'esenzione sia riversato a favore della collettività), non è possibile recuperare ex post il legame tra soggetti realizzatori e finalità pubbliche, che deve contraddistinguere l'intervento edilizio ab initio.
3. Ai fini della determinazione del contributo di costruzione per opere o impianti non destinati alla residenza ex art. 19, D.P.R. n. 380/2001, la destinazione a sede universitaria non può essere catalogata come destinazione industriale ai sensi del comma 1 di detta norma, atteso che tale disposizione coniuga l'attività industriale volta alla prestazione di servizi a quella volta alla trasformazione di beni, impedendo una lettura della prima avulsa dalla seconda, onde in presenza di costruzioni o impianti destinati allo svolgimento di servizi, soccorre la previsione del comma 2 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.10.2011 n. 2376 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Disposizioni contenute nel PRG e nei piani attutivi - Prescrizioni che, in via immediata, stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata - Onere di immediata impugnativa - Sussiste.
In tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio per gli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa statale e regionale, si impone un onere di immediata impugnativa avverso le prescrizioni che, in via immediata, stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata, nel cui ambito rientrano le norme di c.d. "zonizzazione", di destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, di localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo: ciò, a causa dell'immediato effetto conformativo dello ius aedificandi che ne deriva (cfr. TAR Milano, sent. n. 845/2010; Cons. di Stato, sent. n. 5258/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.09.2011 n. 2305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Mutamento di destinazione d'uso - Oneri di urbanizzazione - Supplemento di contributo urbanistico - In caso di aumento del carico urbanistico - Legittimità.
In caso di mutamento della destinazione d'uso dell'immobile -nel caso di specie da residenza a studio medico- che comporti un incremento del carico urbanistico è legittima la richiesta della P.A. circa la corresponsione di un supplemento del contributo pari alla differenza tra il contributo previsto per la nuova destinazione e quello relativo alla precedente (cfr. TAR Milano, sent. n. 2989/2006, 1115/2005, 1100/2005, 145/2005) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.09.2011 n. 2236 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nuova costruzione - Nozione - In caso di mutamento di destinazione d'uso con variazione degli standard - Sussiste.
La realizzazione di un nuovo insediamento non consegue necessariamente ad una nuova edificazione, ben potendo configurarsi anche ove venga mutata la destinazione d'uso di edificio già esistente -nel caso di specie creazione di insediamento non residenziale derivante da insediamento residenziale- (cfr. TAR Milano, sent. n 1069/2011) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.09.2011 n. 2236 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Art. 11, L.R. n. 12/2005 - Perequazione urbanistica - Riduzione delle volumetrie realizzabili rispetto alla disciplina urbanistica previgente - Possibilità.
2. Art. 11, L.R. n. 12/2005 - Perequazione urbanistica - Previsione del meccanismo perequativo solo per alcuni ambiti di trasformazione - Possibilità.
1. La norma di cui all'art. 11, comma 2, L.R. n. 12/2005, nel disporre che la P.A. -ove attribuisca alle aree del territorio comunale un identico indice di edificabilità territoriale, inferiore a quello minimo fondiario, differenziato per parti del territorio comunale- disciplini il rapporto con la volumetria degli edifici esistenti, in relazione ai vari tipi di intervento previsti, non pone affatto un obbligo di conservare la volumetria esistente: infatti, l'art. 11 prevede, espressamente, la conferma delle volumetrie degli edifici esistenti solo "se mantenuti".
La P.A., dunque, specie laddove -come nel caso di specie- muti la destinazione delle aree, ben può ridurre le volumetrie realizzabili rispetto a quanto previsto dalla disciplina urbanistica previgente.
2. E' legittima la decisione della P.A. di non estendere il meccanismo perequativo all'intero territorio comunale e prevederlo solo per alcuni ambiti di trasformazione: infatti, l'art. 11, L.R. n. 12/2005 -nel disporre che la P.A. possa attribuire un identico indice di edificabilità territoriale, inferiore a quello minimo fondiario, differenziato per parti del territorio comunale a tutte le aree del territorio comunale, con eccezione delle aree destinate all'agricoltura e di quelle non soggette a trasformazione urbanistica- attribuisce una facoltà alla P.A., facoltà che non deve essere necessariamente esercitata sull'intero territorio comunale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.09.2011 n. 2233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Restauro e risanamento conservativo - Presupposti.
2. Restauro e risanamento conservativo - Nozione - Finalità.
1. Ai sensi dell'art. 3, lett. c), D.P.R. n. 380/2001, gli interventi di restauro e risanamento conservativo presuppongono la conservazione di elementi, anche strutturali, degli edifici, che siano comunque preesistenti, ovvero l'inserimento di elementi nuovi, che abbiano tuttavia carattere accessorio (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 577/2001; TAR Napoli, sent. n. 27997/2010, n. 20563/2008; TAR, sent. n. 654/2005).
2. Possono qualificarsi come interventi di restauro e risanamento conservativo solo quegli interventi sistematici i quali, pur con rinnovo di elementi costitutivi dell'edificio preesistente, ne conservano tipologia, forma e struttura: la finalità specifica degli interventi di risanamento e restauro -che è appunto quella di rinnovare l'edificio in modo sistematico e globale- va, difatti, perseguita nel rispetto dei suoi elementi essenziali dal punto di vista tipologico, formale e strutturale (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 2981/2008) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Serre bioclimatiche - L.R. n. 39/2004 - Non computabilità ai fini volumetrici in quanto volumi tecnici - Possibilità di ulteriori deroghe rispetto allo strumento urbanistico per aspetti differenti da quello volumetrico - Non sussiste.
La L.R. n. 39/2004 -le cui disposizioni prevalgono sui regolamenti e sulle altre norme comunali- dispone che le serre bioclimatiche, laddove abbiano determinati requisiti, sono considerate volumi tecnici e non sono, quindi, computabili ai fini volumetrici: la legge consente perciò una deroga alla normativa urbanistica comunale solamente per quanto riguarda la qualificazione quale volume tecnico delle serre, ma non una deroga generalizzata alle previsioni dettate dallo strumento urbanistico per regolare aspetti differenti da quello volumetrico (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Provvedimento amministrativo - Motivi autonomi - Legittimità di un solo motivo - Annullabilità in sede giurisdizionale - Inconfigurabilità.
2. Procedimento amministrativo - Potere di autotutela - Principio della non doverosità dell'esercizio del potere di autotutela - Conseguenze.
1. In presenza di un provvedimento sostenuto da più motivi, ciascuno autonomamente idoneo a darne giustificazione, è sufficiente che sia verificata la legittimità di uno di essi, per escludere che l'atto possa essere annullato in sede giurisdizionale (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3259/2006; TAR Milano, sent. n. 2191/2011, n. 92/2011, n. 89/2011, n. 2210/2010, n. 1730/2010, n. 269/2010, n. 22/2010, n. 4647/2009).
2. Per il principio della non doverosità dell'esercizio del potere di autotutela, la mera presentazione di un'istanza di riesame e di ulteriori elementi istruttori non obbliga la P.A. a rivedere i propri provvedimenti inibitori (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Denuncia di inizio attività - In caso di assenza delle condizioni richieste ex lege - Ordine di non effettuare il previsto intervento - Necessità - Mera sospensione dell'attività - Inconfigurabilità.
Ai sensi dell'art. 23, D.P.R. n. 380/2001, laddove la P.A. riscontri l'assenza di una o più delle condizioni stabilite in materia di D.I.A., deve notificare all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento ed il procedimento deve concludersi entro il termine perentorio previsto dalla legge, mentre non è consentito alla P.A. limitarsi a sospendere l'attività edilizia (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Provvedimento amministrativo - Motivi autonomi - Legittimità di un solo motivo - Annullabilità in sede giurisdizionale - Inconfigurabilità.
In presenza di un provvedimento sostenuto da più motivi, ciascuno autonomamente idoneo a darne giustificazione, è sufficiente che sia verificata la legittimità di uno di essi, per escludere che l'atto possa essere annullato in sede giurisdizionale (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3259/2006; TAR Milano, sent. n. 92/2011, n. 89/2011, n. 2210/2010, n. 1730/2010, n. 269/2010, n. 22/2010, n. 4647/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Programma Integrato di Intervento - Valutazione della Provincia di incompatibilità del p.i.i. rispetto al p.t.c.p. basata su prescrizioni prive di carattere prescrittivo ai sensi dell'art. 18, L.R. n. 12/2005 - Discrezionalità del Comune di aderire alla valutazione - Sussiste.
2. Programma Integrato di Intervento - Valutazione della Provincia di incompatibilità del p.i.i. rispetto al p.t.c.p. - Obbligo del Comune di motivare la propria adesione alle valutazioni della Provincia - Non sussiste.
1. Anche nel caso in cui la Provincia abbia posto a base della propria valutazione di incompatibilità di un p.i.i. con il p.t.c.p. prescrizioni prive di carattere prescrittivo ai sensi dell'art. 18, L.R. n. 12/2005, rientra -comunque- tra i poteri discrezionali del Comune decidere di aderire alla valutazione provinciale, non avendo, lo stesso, alcun obbligo di discostarsene.
2. Nel caso in cui il Comune aderisca alle valutazioni di non compatibilità e di incidenza ambientale negativa di un p.i.i. rispetto al p.t.c.p., facendo proprie tutte le ragioni poste alla base del parere provinciale, non sussiste alcun onere aggravato di motivazione in capo al Comune: infatti, tale motivazione è necessaria solo qualora l'amministrazione comunale abbia inteso discostarsi da quanto affermato dal parere espresso dalla Provincia ed abbia, quindi, ritenuto di approvare un programma integrato di intervento nonostante la molteplicità di aspetti di incompatibilità con il piano territoriale di coordinamento provinciale e nonostante la valutazione di incidenza ambientale negativa (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione paesaggistica - Non necessità dell'autorizzazione - Solo in caso di interventi inerenti l'esercizio di attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi né dell'assetto idrogeologico del territorio.
Alla luce della disciplina prevista dall'art. 152, lett. b), D.Lgs. n. 490/1999, trasfusa nel D.Lgs. n. 42/2004, all'art. 149, lett. b), continua ad essere esclusa la necessità dell'autorizzazione prescritta dagli artt. 146, 147 e 159 unicamente per gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l'assetto idrogeologico del territorio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2190 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opera edilizia precaria che non necessiti di titolo edilizio - Presupposti - Temporaneità della funzione - Fattispecie.
La precarietà di un manufatto, la cui realizzazione non necessita di titolo edilizio, non comportando una trasformazione del territorio, non dipende dalla sua facile removibilità, ma dalla temporaneità della funzione, in relazione ad esigenze di natura contingente: la precarietà va, pertanto, esclusa quando -come nel caso di specie, in cui le canaline sono esistenti ormai da molti anni e sono stabilmente destinate a servizio della strada- si tratti di un'opera destinata a dare un'utilità prolungata nel tempo (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3029/2009 e n. 2705/2008; Cass. Pen., sent. n. 22054/2009; TAR Milano, sent. n. 3266/2010 e n. 3253/2010) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2190 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Quantificazione oneri concessori - Possibilità del privato di versare la maggiore somma da lui quantificata - Sussiste - Possibilità di revisione dell'importo per volontà unilaterale del privato - Non sussiste - Ratio.
2. Concessione di costruzione - Contributi - Pagamento - Ritardo - Escussione fideiussione - Obbligo della P.A. - Non sussiste - Ratio.
3. Concessione di costruzione - Contributi - Diritto di credito della P.A. - Termine di prescrizione decennale.
4. Concessione di costruzione - Contributi - Pagamento - Ritardo o omissione - Sanzioni pecuniarie - Termine di prescrizione quinquennale.
5. Concessione di costruzione - Contributi - Pagamento - Omissione - Sanzioni pecuniarie - Termine di prescrizione quinquennale - Dies a quo.
6. Oblazione e oneri concessori - Controversie in tema di corretta quantificazione - Attengono a diritti soggettivi delle parti - Configurabilità del vizio di difetto di motivazione - Non sussiste - Ratio.
1. Qualora si verta in tema di diritti disponibili, la parte promittente può liberamente assumere impegni patrimoniali a prescindere da un obbligo normativo o, comunque, più onerosi rispetto a quelli astrattamente previsti dalla legge (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 4015/2005, n. 1209/1999; TAR Milano, sent. n. 196/2010): in particolare, a fronte di un atto con cui il privato ha quantificato l'ammontare del contributo dovuto per il rilascio di un permesso di costruire ed ha assunto con la P.A. l'impegno a versare la somma così quantificata, non è, quindi, consentito alla parte promittente porre unilateralmente in discussione, in un momento successivo, quanto da essa stessa dichiarato e sottrarsi ad obblighi liberamente assunti, a meno che faccia valere una causa di invalidità o un motivo di risoluzione dell'accordo.
2. A fronte del ritardato pagamento degli oneri concessori, la P.A. non ha un obbligo di attivarsi nei confronti del garante per il recupero di quanto dovuto (cfr. TAR, Milano, sent. n. 4405/2009, n. 4306/2009; Cons. di Stato, sent. n. 4419/2007, n. 6345/2005; TAR Salerno, sent.n. 1936/2008).
Infatti, la fideiussione che accompagna la rateizzazione del pagamento degli oneri di urbanizzazione non ha la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse della P.A., sulla quale non incombe, quindi, alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore; la garanzia sussidiaria serve a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere una entrata di diritto pubblico, ma non alleggerisce affatto la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenua i doveri di diligenza sullo stesso incombenti, né estingue di per sé l'obbligazione principale (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 6345/2005).
3. Il diritto di credito della P.A. comunale avente ad oggetto il pagamento del contributo dovuto per il rilascio della concessione edilizia è soggetto all'ordinario termine decennale di prescrizione, decorrente dalla data di rilascio della concessione edilizia (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 2686/2008, n. 4302/2000).
4. Le sanzioni pecuniarie previste all'art. 42, D.P.R. n. 380/2001 per i casi di ritardato o omesso versamento del contributo di costruzione sono soggette -in mancanza di una diversa disciplina legale- al termine di prescrizione di cinque anni stabilito dall'art. 28, Legge n. 689/1981 (cfr. Cass. Civ., sent. n. 23633/2006; TAR Cagliari, sent. n. 70/2008; TAR, Salerno, sent. n. 647/2005; TAR Catanzaro, sent. n. 1514/2001; TAR Catania, sent. n. 701/2006).
5. In caso di omesso pagamento del contributo, il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale va individuato nella scadenza del termine di 240 giorni successivi alla data prevista per il pagamento del contributo (cfr. TAR Potenza, sent. n. 141/2008).
6. Le controversie relative all'an ed al quantum delle somme dovute a titolo di oblazione e di oneri concessori, riservate dalla legge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riguardano diritti soggettivi delle parti, rispetto alle quali non è configurabile il vizio di difetto di motivazione: infatti, le operazioni di corretta quantificazione dell'oblazione e degli atti concessori si esauriscono in una mera operazione materiale che, se errata, può comportare soltanto la violazione dei criteri fissati dalla normativa ovvero dalla P.A. con norme di natura regolamentare e, quindi, la sussistenza del solo vizio di violazione di legge, potendo l'interessato, sulla base dei predetti criteri generali, contestare l'erroneità della quantificazione operata dalla P.A., evidenziando ad esempio l'erroneità dei calcoli ovvero dei presupposti di fatto o di diritto (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 4217/2000; TAR Milano, sent. n. 97/2011 e n. 4455/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2189 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Distanze - Pareti finestrate e edifici antistanti - Art. 9, D.M. n. 1444 del 1968 - Inderogabilità.
2. Distanze - Aggetti che estendano il volume edificatorio - Applicabilità normativa sulle distanze legali - Necessità.
1. La distanza di dieci metri tra le pareti finestrate di edifici antistanti prevista dall'art. 9 del D.M. 02.04.1968 n. 1444, va rispettata in tutti i casi, trattandosi di norma volta ad impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 6909/2005; TAR Milano, sent. n. 1419/2011).
2. Gli aggetti presenti sull'edificio che estendano il volume edificatorio non possono considerarsi meri elementi decorativi: al contrario, essi costituiscono corpo di fabbrica e vanno, pertanto, conteggiati nel calcolo della distanza (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Valutazione ambientale strategica - Ambito di applicazione - Applicabilità ai piani urbanistici conformi alla strumentazione urbanistica comunale - Possibilità - Condizioni.
2. Valutazione ambientale strategica - Ambito di applicazione - Applicabilità a tutti i piani e programmi di cui alla direttiva 2001/42/CEE.
1. E' conforme alla normativa in materia di valutazione ambientale strategica la previsione di sottoporre anche i piani urbanistici di particolare complessità e impatto, pur se conformi alla strumentazione urbanistica comunale, a procedura di v.a.s. e di verifica di esclusione (il Collegio si discosta dall'orientamento di cui alla sentenza del 26.11.2009, n. 5171, con cui si affermava la non necessità della valutazione ambientale strategica quando lo strumento attuativo non fosse in variante allo strumento urbanistico generale): infatti, né la definizione di piani e programmi contenuta nell'art. 5, D.Lgs. n. 152/2006, né le previsioni di cui agli artt. 6 e 7 dello stesso decreto consentono di escludere dalla valutazione ambientale strategica i piani urbanistici che non comportino variante al piano regolatore generale, laddove possano avere significativi impatti sull'ambiente e sul patrimonio culturale.
2. L'art. 4, comma 2, della L.R. 12/2005, se da un lato prevede l'obbligo di sottoposizione alla v.a.s. del piano territoriale regionale, dei piani territoriali regionali d'area e dei piani territoriali di coordinamento provinciali, del documento di piano di cui all'articolo 8, nonché le varianti agli stessi, dall'altro non detta un'elencazione tassativa delle tipologie di piano sottoposte a valutazione ambientale strategica, che, come previsto dallo stesso articolo al comma 1, sono tutti "i piani e programmi di cui alla direttiva 2001/42/CEE", tra i quali rientrano anche i piani conformi allo strumento urbanistico (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Realizzazione di veranda chiusa sui lati - Trasformazione edilizio-urbanistica - Sussiste - Permesso costruire - Necessità.
2. Manutenzione ordinaria - Presupposti - Possibilità di ampliamento - Non sussiste.
1. E' necessario un titolo edilizio per la realizzazione di una veranda, chiusa sui lati, in quanto essa costituisce una trasformazione urbanistico-edilizia del preesistente manufatto idonea a creare nuovo volume.
2. La manutenzione ordinaria presuppone opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture degli edifici, e quelle necessarie ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti, senza che possa essere ammesso alcun ampliamento (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2183 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordinanza di demolizione di opere abusive - Atto vincolato che non richiede una motivazione diversa dall'accertamento dell'abuso - Esigenza di tutela dell'affidamento - Non sussiste.
Il provvedimento di demolizione, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 2497/2011; TAR Milano, sent. n. 1729/2011 e n. 702/2008) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2011 n. 2183 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Piano di lottizzazione - Scadenza del termine di attuazione - Potere-dovere della P.A. di dare nuovo assetto urbanistico alla parti non realizzate - Sussiste.
2. Piano integrato di recupero - Interesse al ricorso - Vicinitas - Insufficienza a sostenere l'interesse - Necessità di dimostrare la specificità della lesione rispetto all'area di proprietà o ad altri interessi del ricorrente - Sussiste.
1. In presenza di un piano di lottizzazione scaduto per decorrenza del termine decennale, la P.A. non perde il potere di rilasciare provvedimenti funzionali al completamento del piano stesso, ferma restando la disciplina urbanistico-edilizia dell'area da esso dettata che, anche per la parte rimasta inattuata, continua a trovare applicazione fino all'approvazione di un nuovo piano urbanistico (cfr. TAR Milano, sent. 1001/2010).
2. In materia di interventi di recupero urbanistico derivanti da un P.I.R., il criterio della vicinitas, seppur idoneo a supportare la legittimazione al ricorso, non esaurisce gli ulteriori profili dell'interesse concreto all'impugnazione, costituito dalla lesione effettiva e documentata delle facoltà dominicali del ricorrente (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 9537/2010; TAR Milano, sent. n. 1244/2011) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impianto di radiodiffusione sonora - Scostamento dai parametri di emissione autorizzati - Controllo degli Ispettorati Territoriali del Ministero - Provvedimento sanzionatorio definitivo - In assenza di comunicazione di avvio del procedimento - Illegittimità.
In materia di impianti di radiodiffusione, in presenza di uno scostamento dai parametri tecnici di emissione autorizzati, l'attività di controllo degli organi ministeriali a ciò preposti si esplica, non già con l'adozione di provvedimenti sanzionatori definitivi, bensì mediante la diffida al ripristino delle modalità di esercizio dell'impianto in conformità del titolo, accompagnata dalla disattivazione dell'impianto sino al predetto ripristino.
Nel caso di specie, l'Ispettorato Territoriale del Ministero ha illegittimamente adottato un provvedimento definitivo, non preceduto dall'avviso di avvio del procedimento e non riconducibile all'attività di controllo di spettanza degli organi periferici del Ministero, cui pertiene, semmai, il potere di diffida (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Interesse a ricorrere - Presupposti - Soddisfacimento interesse sostanziale del ricorrente - E' sufficiente.
L'interesse al ricorso non si concentra unicamente sul risultato formale dell'annullamento dell'atto, ma include fra le sue componenti anche l'affidamento in ordine alle attività che, in esecuzione del giudicato, la P.A. è tenuta o facultata a svolgere e dalle quali potrà derivare il soddisfacimento dell'interesse sostanziale (cfr. Cons. di Stato, Ad. Pl., sent. n. 4/1970; TAR Milano, sent. n. 4605/2009): nel caso di specie, è stato ritenuto sussistente l'interesse del ricorrente ad ottenere l'annullamento dell'atto impugnato, laddove quest'ultimo risulta idoneo a legittimare l'adeguamento dell'immobile alla destinazione a carrozzeria, risultando tale destinazione pregiudizievole al diritto di proprietà dell'istante (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Industria insalubre - Localizzazione in centro abitato - Possibilità - Presupposti - Verifica compatibilità con salute dei residenti.
Ai sensi dell'art. 216, comma 5, R.D. 1265/1934 è consentita la permanenza di un'industria insalubre di prima classe nell'abitato, allorché sia provato che il suo esercizio, per le speciali cautele introdotte, non rechi danno alla salute dei residenti: pertanto, l'insediamento di un'attività insalubre nell'ambito di centri abitati o di aree paesaggisticamente sensibili non è vietato in assoluto, essendo subordinato alla verifica di compatibilità dell'impianto con il contesto di riferimento (cfr. TAR Brescia, sent. n. 420/2010 e n. 671/2008) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Ricorso giurisdizionale - Ricorso avverso atti abilitativi dell'edificazione - Termine per l'impugnazione - Decorrenza dalla data di palesamento ed oggettiva apprezzabilità della lesione del bene della vita protetto - Fattispecie.
2. Atto amministrativo - Atti presupposti - Vizi - Invalidità del titolo edilizio originario - Effetto caducante delle varianti leggere - Sussiste - Effetto caducante delle varianti essenziali - Non sussiste.
1. La decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell'edificazione si ha, per i soggetti diversi da quelli a favore dei quali l'atto è rilasciato, dalla data in cui si renda palese ed oggettivamente apprezzabile la lesione del bene della vita protetto: ciò si verifica quando sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 18/2011).
Nel caso di specie, è da escludere che possano avere rilievo determinante gli elementi forniti dalla controinteressata in ordine all'esposizione del cartello di cantiere con l'indicazione dell'intervento di recupero autorizzato, in quanto gli stessi non consentivano alla ricorrente di rendersi conto dell'entità dell'opera, né, quindi, della sua incidenza sui suoi interessi protetti.
2. Non sempre all'annullamento del titolo edilizio originario consegue necessariamente l'insanabile invalidità derivata del secondo titolo edilizio: difatti, mentre l'annullamento di una concessione sortisce sicuramente l'effetto della caducazione delle "varianti leggere", ossia, quelle non essenziali e quelle in corso d'opera, poiché prive di una loro autonomia dispositiva, non altrettanto si verifica, invece, nel caso della cd. "variante essenziale", poiché in quest'ultima l'entità qualitativa e quantitativa delle modifiche apportate al primitivo assenso segna indubbiamente una cesura nel rapporto di continuità fra i titoli edilizi succedutisi nel tempo (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 1023/2005) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2149 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Intervento di recupero abitativo di sottotetto - Presupposti - Preesistenza del volume sottotetto, praticabilità e abitabilità originarie - Necessità.
Presupposto per il recupero abitativo dei sottotetti, è che sia identificabile come già esistente un volume sottotetto passibile di recupero, cioè di riutilizzo a fini abitativi: ciò richiede che il sottotetto abbia, in partenza, dimensioni tali da essere praticabile e da poter essere abitabile, sia pure con gli aggiustamenti che occorrono per raggiungere i requisiti minimi di abitabilità - altezza media ponderale m. 2.40, ex art. 63, ultimo comma, L.R. n. 12/2005.
Diversamente, l'intervento si risolverebbe non già nel recupero di un piano sottotetto, ma nella realizzazione di un piano aggiuntivo, che eccede i caratteri della ristrutturazione per integrare un intervento di nuova costruzione (cfr. TAR Milano, sent. n. 970/2010; Cons. di Stato, sent. n. 2767/2005) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2149 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: 1. Ricorso giurisdizionale - Interesse a ricorrere - Progettista - Interesse legittimo differenziato - Non sussiste - Intervento ad adiuvandum - Possibilità.
2. Ricorso giurisdizionale - Interesse a ricorrere - Progettista - Interesse legittimo differenziato - Interesse morale - Non sussiste - Fattispecie.
1. E' esclusa in capo al progettista la titolarità di un interesse legittimo differenziato che gli consenta l'impugnazione di provvedimenti relativi ad interventi edilizi, potendo semmai il progettista stesso proporre intervento "ad adiuvandum" nel giudizio promosso dal committente proprietario (cfr. TAR Milano, sent. n. 484/2011 e 265/2011; TAR Parma, sent. n. 61/2010; TAR Firenze, sent. n. 986/2009; TAR Catania, sent. n. 523/2001, Cons. di Stato, sent. n. 1250/2001).
2. Non sussiste un interesse, neppure morale, in capo al professionista progettista, all'impugnazione del diniego di intervento edilizio, richiesto da un terzo e respinto dal comune, anche nel caso in cui si trattasse di errore di rappresentazione progettuale, in quanto tale diniego inciderebbe sullo "ius aedificandi" e non sull'esercizio della professione del progettista, né sulle sue qualità e il suo prestigio, che non possono reputarsi chiamate in causa da un rilievo tecnico operato dall'amministrazione per uno scopo del tutto diverso, cioè il perseguimento del corretto uso del territorio (cfr. TAR Milano, sent. n. 484/2011; TAR Firenze, sent. n. 986/2009).
Nel caso di specie, la circostanza che la demolizione sia stata disposta per una difformità nella realizzazione dell'intervento, non fa sorgere in capo al direttore dei lavori una posizione qualificata, dal momento che l'eventuale annullamento dell'atto produrrebbe effetti solo sulla sfera giuridica del proprietario, mentre nulla toglierebbe o aggiungerebbe alle doti professionali del direttore lavori (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2148 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Art. 26, comma 3-ter, L.R. 12/2005 - Interpretazione - Piano attuativo in variante - Procedura in corso - Configurabilità.
2. Pianificazione territoriale - Scelta dello strumento attuativo - E' attività discrezionale della P.A. - Scelta di ricorrere ad una variante - Sindacato di legittimità - Inconfigurabilità.
1. L'art. 26, comma 3-ter, L.R. 12/2005 si riferisce esclusivamente ai procedimenti di variante urbanistica e non include i piani attuativi, essendo la ratio della norma quella di limitare il ricorso alle varianti, nella fase di predisposizione del PGT: pertanto, possono essere portate a conclusione le varianti il cui procedimento sia ancora in corso al termine previsto.
2. Poiché rientra nella più ampia discrezionalità della P.A. la scelta sullo strumento procedimentale con cui attuare la pianificazione, nonché i tempi di attuazione, ne deriva che la scelta di ricorrere ad una variante non può essere censurata in sede di legittimità (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2147 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Abusi edilizi - Ordinanza di demolizione - E' atto vincolato - Demolizione o sanzione pecuniaria - Scelta - E' fase successiva alla diffida a demolire.
2. Abusi edilizi - Ordinanza di demolizione - E' atto vincolato - Necessità di motivazione - Non sussiste.
3. Abusi edilizi - Tutela dell'affidamento - In presenza di certificato di abitabilità - Inconfigurabilità.
1. Da una corretta interpretazione dell'art. 34, D.P.R. n. 380/2001 si desume che nella fase della contestazione dell'abuso la P.A. non può far altro che ordinarne la demolizione, mentre l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione costituisce una misura destinata ad operare in un momento successivo all'adozione dell'ordine di demolizione, nel caso in cui risulti che non sia possibile darvi esecuzione (cfr. TAR Milano, sent. n. 5264/2007; TAR Napoli, sent. n. 5244/2008; TAR Roma, sent. n. 3327/2007; TAR Brescia, sent. n. 2213/2002).
2. L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendosi ammettere alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.
3. Nessuna posizione di affidamento qualificato può derivare dal certificato di abitabilità, che costituisce un'attestazione da parte dei competenti uffici tecnici comunali in ordine alla sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità e risparmio energetico degli edifici e degli impianti tecnologici in essi installati, alla stregua della normativa vigente, assolvendo in tal modo funzioni ben diverse da quelle relative alla certificazione della conformità urbanistica ed edilizia dell'opera (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2145 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nuovo titolo edilizio - Impugnazione diretta di terzo - Presupposti - Vicinitas e utilità dell'annullamento.
In materia edilizia, secondo l'orientamento tradizionale della c.d. vicinitas, va riconosciuta la sussistenza della legittimazione del terzo per il fatto stesso che egli si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione, collegamento che radica una posizione di interesse differenziato rispetto a quella posseduta dal quisque de populo.
Tuttavia, per l'individuazione della posizione legittimante del terzo rispetto al rilascio di un nuovo titolo edilizio, il criterio della vicinitas non può totalmente prescindere dalla valutazione anche dell'utilità che il ricorrente ricava dall'annullamento del titolo edilizio (cfr. Cons. di Stato., sent. n. 2565/2010) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: 1. Occupazione temporanea di terreno limitrofo alle aree di realizzazione dell'opera pubblica - Finalità - Decorrenza del periodo autorizzato - Restituzione del terreno previo ripristino status quo ante - Necessità.
2. Occupazione temporanea di terreno limitrofo alle aree di realizzazione dell'opera pubblica - Indipendenza del procedimento di occupazione temporanea rispetto alla procedura espropriativa - Sussiste - Conseguenze.
3. Occupazione temporanea di terreno limitrofo alle aree di realizzazione dell'opera pubblica - Proroga dei termini per il completamento delle opere - Proroga dei termini dell'occupazione - Art. 20, Legge n. 865/1971 - Legittimità.
1. L'occupazione temporanea è un procedimento destinato a consentire l'uso di terreni di proprietà privata per scopi connessi all'esecuzione di un'opera dichiarata di pubblica utilità realizzata su altra proprietà e quindi limitato nel tempo: pertanto, decorso il periodo di tempo autorizzato (ovvero, se ciò avviene in un momento anteriore, venuta meno l'esigenza per effetto dell'avvenuta esecuzione dell'opera) il terreno così occupato e destinato agli specifici usi espressamente previsti nel provvedimento autorizzatorio deve essere restituito nella disponibilità del proprietario, previo ripristino dello status quo ante, ovvero indennizzo degli eventuali danni cagionati.
2. Per sua stessa natura il procedimento di occupazione temporanea è pienamente autonomo ed indipendente da un'eventuale procedura espropriativa: può verificarsi, infatti, come è avvenuto nel caso in esame, che l'occupazione temporanea si sia resa necessaria pur in assenza di qualsiasi procedura espropriativa, essendo prevista, la realizzazione dell'opera, interamente su altre proprietà: pertanto, il proprietario dei terreni occupati temporaneamente è legittimato a censurare i correlati provvedimenti solo con riferimento a profili di illegittimità propri degli stessi e limitati al loro specifico oggetto.
3. L'art. 20, Legge n. 865/1971, nel prevedere che l'occupazione può essere protratta fino a cinque anni dalla data di immissione in possesso, non esclude la prorogabilità del termine quando siano contestualmente prorogati i termini per il completamento delle opere e delle espropriazioni: pertanto, in caso di occupazione d'urgenza strumentale al completamento dei lavori e delle espropriazione relativi ad altre proprietà, la proroga dei termini relativi ai lavori ed agli espropri è atta a legittimare anche la proroga dell'occupazione d'urgenza, giacché non avrebbe senso differire il termine finale di completamento dei lavori se non si potesse prolungare l'occupazione (cfr. TAR Milano, sent. n. 4406/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2135 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Valutazione ambientale strategica - Necessità - Quando sussiste - Ratio.
2. Valutazione ambientale strategica - Differenze dalla valutazione di impatto ambientale - Conseguenze.
1. La valutazione ambientale strategica è necessaria per il piano territoriale regionale, i piani territoriali regionali d'area e i piani territoriali di coordinamento provinciali, il documento di piano di cui all'articolo 8, L.R. 12/2005, nonché per le varianti agli stessi, con esclusione degli atti che non costituiscono variante al PRG: tale scelta trova una giustificazione nella funzione e nella natura della stessa VAS, che costituisce un atto di valutazione interno al procedimento di pianificazione, cioè una valutazione degli effetti ambientali conseguenti all'esecuzione delle previsioni ivi contenute.
2. Dal momento che la VAS si colloca al livello di macroterritorio, tendente ad esaminare gli impatti strategici delle scelte di pianificazione, essa si differenza della VIA, che opera a livello di uno specifico progetto: pertanto, va esclusa la necessità di una valutazione strategica qualora lo strumento attuativo non abbia modificato la disciplina di pianificazione e programmazione (cfr. TAR Milano, sent. n. 5171/2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 02.09.2011 n. 2134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 16.02.2012

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dite la vostra ... RICEVIAMO E PUBBLICHIAMO

APPALTI: Centrali di committenza.
Spettabile redazione sito PTPL,
vorrei segnalare un’eccezionale opportunità contenuta in una delle c.d. “manovre Monti” è più precisamente una norma contenuta nella Legge 22.12.2011 n. 214 ... (... continua cliccando qui) (14.02.2012 - Pagliaro Roberto - responsabile UT comune del bergamasco).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, Le acque paesaggisticamente vincolate (spunto di riflessione all’indomani della emanazione della deliberazione della Giunta Regionale della Lombardia 22/12/2011, n. IX/2727 – Sospetta illegittimità costituzionale in parte qua) (link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Albanese, Antenne e disponibilità di aree gravate da uso civico (link a www.lexambiente.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:  Assunzioni a tempo determinato ex art. 90 TUEL e art. 9, comma 28, D.L. 78/2010.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Marche, con il parere 10.02.2012 n. 6, si occupa del limite di spesa applicabile al personale da assumere a tempo determinato in posizione di staff al Sindaco.
Le conclusioni del parere sono le seguenti:
"La Sezione esprime l'avviso che, ai sensi dell'art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010, convertito in legge 122/2010, come modificato dall'art. 4, comma 102, lett. "b", della legge 183/2011, costituisca, per gli enti locali, principio generale ai fini della finanza pubblica il vincolo di avvalersi di personale a tempo determinato nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009".
Nelle argomentazioni la Corte ricorda le condizioni legittimanti le possibilità assunzionali (cui devono aggiungersi il rispetto del limite di spesa di personale di cui all'art. 1, commi 557 o 562, della legge n. 296/2006 ed il rispetto del patto di stabilità interno per gli enti soggetti), ovvero:
- la programmazione triennale ed il piano annuale delle assunzioni
- un rapporto inferiore al 50% tra spese di personale e spese correnti
- gli adempimenti in materia di rideterminazione della pianta organica
- l'adozione ed il rispetto del piano triennale delle azioni positive tendenti ad assicurare la pari opportunità tra uomini e donne
- la ricognizione annuale di eventuali eccedenze di personale
per le immissioni in ruolo, inoltre:
- gli adempimenti in materia di previa verifica di personale in mobilità (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI: Calcolo spesa di personale/spesa corrente e stabilizzazione LSU/LPU.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Calabria, con il parere 26.01.2012 n. 3, risponde a diversi quesiti su quanto in oggetto formulati dal Comune di Cardeto (ente con popolazione inferiore a 5000 abitanti).
Dal parere della Corte si evince quanto segue:
- il rapporto del 50% tra spesa del personale e spesa corrente si applica a decorrere dal 01.01.2012, mentre per tutto il 2011 il rapporto è stato del 40% (fino al 31.12.2010 era invece il 50%)
- nel conteggio previsto dall'art. 76, comma 7, della legge n. 133/2008 (spesa di personale/spesa corrente) vanno comprese le spese per il personale utilizzato in comando o in convenzione, vanno escluse quelle per il personale comandato o assegnato ad altro ente in convenzione
- il divieto di assunzione di cui al precitato art. 76, comma 7, si applica anche al personale LSU - LPU da stabilizzare; la norma limitativa della facoltà di assumere va applicata anche a queste tipologie contrattuali, seppur in presenza di un contributo regionale a favore del Comune
- i lavoratori LSU - LPU che dovessero venire stabilizzati diventerebbero comunque a tutti gli effetti pubblici dipendenti e quindi graverebbero il bilancio dell'ente stabilizzatore contribuendo a determinare l'ammontare delle spese complessive del personale da includere nel parametro di cui all'art. 76, comma 7, della legge n. 133/2008 seppure in presenza di una forma di cofinanziamento della Regione (tratto da www.publika.it).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATA: Vincolo paesaggistico.
Domanda.
Il potere che il ministero dei beni culturali e ambientali ha di imporre il vincolo paesaggistico, ai sensi dell'articolo 138 del decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, è autonomo rispetto a quello che ha la regione in sede di pianificazione urbanistica?
Risposta.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar) Lazio, Roma, sezione II-quater, con la sentenza numero 33709, del 22.11.2010, ha affermato, in tema di vincolo paesaggistico e autorizzazione paesaggistica, ha puntualizzato che la potestà del Ministero dei beni culturali e ambientali di imporre il vincolo paesaggistico, ai sensi dell'articolo 138 del decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, è del tutto autonoma rispetto a quella che ha la Regione in sede di pianificazione urbanistica. Il suo esercizio, pertanto, non viene a costituire una indebita interferenza nella pianificazione urbanistica.
Detta potestà, per i giudici amministrativi, alla luce del citato decreto legislativo numero 42, del 2004, così come modificato dal decreto legislativo 26.03.2008, numero 63, deve essere esercitata quando il ministero, sulla base di valutazioni assolutamente discrezionali, ritenga che possa essere a rischio l'interesse costituzionalmente affidato allo stato.
Aggiungono, poi i giudici laziali; che la potestà suddetta di imporre il vincolo paesaggistico ai sensi dell'articolo 138 del decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, comprende anche il potere di indicare le norme d'uso dei singoli beni e gli indirizzi finalizzati alla conservazione dei valori espressi dall'insieme dei beni stessi;
che i vincoli suddetti possono essere apposti pure al solo fine di prevenire l'aggravamento della situazione allo stato esistente, nonché al fine di perseguire il possibile recupero delle aree interessate.
Il lettore può consultare, pure, la sentenza del Tribunale regionale amministrativo (Tar) Lombardia, Milano, sezione, VI, del 28.10.2010, numero 7148, nonché la sentenza del Tribunale regionale amministrativo (Tar) Lazio, Roma, sezione II-quater, numero 36581, del 14.12.2010 (articolo ItaliaOggi Sette del 13.02.2012).

URBANISTICA: Valutazione ambientale strategica.
Domanda.
In qualità di proprietario del terreno interessato da strumento urbanistico, posso vantare un interesse strumentale all'impugnazione di uno strumento urbanistico al fine di una riedizione del potere amministrativo pianificatorio, che abbia come risultato finale un provvedimento a me più favorevole?
Risposta.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar) Lombardia, Milano, Sezione II, con la sentenza numero 188, del 27.01.2010, aveva riconosciuto al ricorrente portatore di un interesse strumentale all'impugnazione di uno strumento urbanistico al fine di una riedizione del potere amministrativo pianificatorio detto interesse strumentale. Detta decisione teneva presente il precedente pronunciamento del Consiglio di stato, sezione V, espresso con la sentenza del 15.11.2001, numero 5839.
Ora, il Consiglio di stato, sezione IV, con la sentenza del 12.01.2011, numero 133, dopo avere evidenziato che la Valutazione ambientale strategica (Vas) non è configurata come un procedimento o un sub procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ha affermato che è legittima, e anzi quasi fisiologica l'evenienza che l'Autorità competente alla Valutazione ambientale strategica (Vas) sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa Autorità procedente.
I Supremi giudici amministrativi, hanno affermato, poi, che l'interesse cosiddetto strumentale all'impugnazione di uno strumento urbanistico sussiste soltanto se sussistono specifici vizi in ordine alle determinazioni che riguardano il regime dei suoli di proprietà del privato ricorrente. Pertanto, per il Consiglio di stato, il cosiddetto interesse strumentale «non può fondarsi sul generico interesse ad una migliore pianificazione del proprio suolo, che in quanto tale non si differenzia dall'eguale interesse che il quisque de populo potrebbe nutrire».
«In altri termini, aggiungono i Supremi giudici, l'utilità comunque rappresentata dal possibile vantaggio che astrattamente il ricorrente potrebbe ottenere per effetto della riedizione dell'attività amministrativa non è ex se indicativa della titolarità di una posizione di interesse giuridicamente qualificata e differenziata, idonea, a legittimare la tutela giurisdizionale». Il lettore può consultare, anche, la sentenza del Consiglio di stato, Sezione IV, del 13.07.2010, numero 4546 (articolo ItaliaOggi Sette del 13.02.2012).

URBANISTICA: Diritto all'ambiente salubre.
Domanda.
In quanto residente in un determinato ambito territoriale, ho diritto a impugnare un piano territoriale che violi il mio diritto all'ambiente salubre?
Risposta.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Trento, sezione I, con la sentenza del 09.12.2010, numero 230, ha riconosciuto, a coloro che risiedono in un determinato ambito territoriale, la titolarità dell'interesse legittimo rispetto all'azione di programmazione territoriale.
Scrivono i giudici trentini: «Al riguardo, è sufficiente rammentare l'insegnamento giurisprudenziale al quale questo tribunale ha da tempo aderito, secondo cui, in materia urbanistica, l'ordinamento riconosce una posizione qualificata e differenziata a tutti coloro che si trovino in una situazione di stabile collegamento (residenza, possesso o detenzione di immobili, o altro titolo di qualificata frequentazione) con la zona interessata dall'operazione contestata». (Le proprie sentenze, richiamate dai giudici di Trento, sono la numero 8, del 25.03.2009, e la numero 262, del 21.10.2009).
È necessario, però, che vi sia una «specifica lesione di posizioni giuridiche soggettive differenziate che distingua la sfera del ricorrente rispetto alla collettività indistinta». Questo stabile collegamento con la zona interessata dal nuovo intervento «non postula necessariamente l'adiacenza fra gli immobili, essendo sufficiente la semplice prossimità, senza che sia necessario dimostrare ulteriormente la sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale», come affermato dal consiglio di stato, sezione IV, con la sentenza del 16.03.2010, numero 1535.
Pertanto, sono legittimati all'impugnazione tutti coloro che possono lamentare una alterazione pregiudizievole del preesistente assetto urbanistico ed edilizio causa della realizzazione dell'intervento controverso, come sostenuto dal consiglio di stato, sezione IV, con la sentenza del 10.04.2008, numero 1548. E non è necessario «richiedere la prova di un danno specifico, essendo insito nella violazione edilizia il danno a tutti i membri di quella collettività», come bene sottolineato dal consiglio di stato, sezione VI, con la sentenza numero 400, dell'01.02.2010 (articolo ItaliaOggi Sette del 13.02.2012).

NEWS

APPALTI: Piccoli Comuni. Centrali uniche di committenza - Gli acquisti unificati slittano a marzo 2013.
La proroga generalizzata agli obblighi di Unione e associazione per i Comuni fino a 5mila abitanti imbarca al Senato un nuovo capitolo: slitta a fine marzo 2013, grazie a un emendamento approvato ieri in commissione, l'obbligo per i piccoli enti di creare centrali uniche per l'acquisizione di lavori, servizi e forniture.
Il rinvio nasce per evidenti problemi di coordinamento con la cura delle Unioni e associazioni obbligatorie scritta nella manovra estiva, e rinviata di nove mesi dai correttivi al Milleproroghe approvati alla Camera. Il tema è quello sollevato dall'articolo 16 del Dl 138/2011, che imporrebbe agli enti fino a mille abitanti di confluire in Unioni (di almeno 5mila residenti, 3mila in montagna) per gestire tutte le attività, e a quelli fra mille e 5mila di dare vita a gestioni associate (di almeno 10mila abitanti) per le funzioni fondamentali.
Dopo il primo passaggio parlamentare del Milleproroghe, la partita è stata spostata al 2013, e gli amministratori locali contano di sfruttare i tempi supplementari per rivedere a fondo tutta la disciplina. In questo quadro, mantenere l'obbligo di centrale unica a partire da marzo avrebbe significato introdurre un vincolo parziale mentre la cornice generale era saltata (articolo Il Sole 24 Ore del 15.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Semplificazioni. Effetto combinato tra le norme sugli iter conclusi oltre i termini e la riforma Brunetta.
Il ritardo «licenzia» il dirigente. La valutazione negativa per due anni può far scattare la sanzione.
Il decreto legge sulle semplificazioni pubblicato sulla «Gazzetta Ufficiale» di giovedì mette in campo una serie di nuove tutele nei confronti del cittadino che presenta una istanza alla Pubblica Amministrazione.
Dall'introduzione del potere sostitutivo del dirigente individuato dall'amministrazione, o in mancanza, predefinito dal legislatore stesso, il cittadino allo scadere del termine per l'emanazione del provvedimento di suo interesse può investire direttamente il sostituto e ottenere quanto gli necessita, con un minimo di attesa ulteriore comunque pari a non oltre la metà del tempo fissato dalla legge o dal regolamento dell'amministrazione. Al verificarsi di un tale ritardo maturano in primo luogo gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa del dirigente o del funzionario che avrebbe dovuto provvedervi, e scatta la segnalazione alla Corte dei Conti che potrà condannare il lavoratore a risarcire un danno al suo ente di appartenenza.
Il ritardo o l'assenza del provvedimento finale costituisce anche elemento di valutazione negativa della prestazione del dirigente o del funzionario per l'anno in cui esso si verifica, e può comportare una riduzione dell'indennità di risultato; si tratta in queste ipotesi di responsabilità «dirigenziale» che si aggiunge alla responsabilità amministrativa.
In casi estremi si può verificare per l'interessato una valutazione talmente negativa da determinare, qualora si ripeta per almeno due anni, anche non consecutivi, una valutazione di insufficiente rendimento: un'eventualità che rende il dirigente suscettibile di licenziamento disciplinare, come previsto dal decreto Brunetta (nel nuovo articolo 55-quater, comma 2, Dlgs 165/2001). Dal ritardo o dall'omissione del provvedimento richiesto dal cittadino, anche prima del decreto semplificazione e sviluppo, sorgeva a dire il vero in capo al dirigente o al funzionario responsabile anche una responsabilità di natura disciplinare.
Occorre però distinguere il comportamento del lavoratore che ha semplicemente ritardato nell'emanare un atto dovuto dall'ipotesi in cui il ritardo o l'omissione abbia anche comportato per il cittadino un danno ingiusto. Nella prima ipotesi la responsabilità disciplinare deriva dal comportamento scarsamente diligente nell'esecuzione dei suoi compiti e nella trattazione ordinata delle pratiche che potrà comportare dal minimo del richiamo verbale al massimo della multa fino a quattro ore di retribuzione.
Qualora invece il cittadino investa il giudice civile, richiedendo un risarcimento alla Pa per il danno subito, al dirigente o al funzionario potrà venire contestata una diversa figura di responsabilità disciplinare. Anch'essa é stata introdotta dal decreto Brunetta, tra le ipotesi di «responsabilità per comportamento pregiudizievole per l'amministrazione» (articolo 55-sexies, comma 1, Dlgs 165/2001). Questa ipotesi di responsabilità disciplinare tuttavia richiede una sentenza favorevole al cittadino, che accerti il fatto che si sia verificato ai suoi danni un danno quale diretta conseguenza del ritardo o dell'omissione nell'emettere il provvedimento richiesto.
Come previsto dall'articolo 2-bis della legge 241/1990, modificata dalla legge 69/2009, il ritardo o l'omissione devono essere frutto di dolo o colpa, anche lieve, del dipendente pubblico. Richiede pertanto che il giudice si esprima in tal senso, avuto riguardo al comportamento complessivo del lavoratore e alle eventuali attenuanti dovute, ad esempio, a carenze organizzative a lui non imputabili.
L'entità del risarcimento riconosciuto con sentenza a favore del cittadino determina infine la gravità della sanzione disciplinare applicabile in queste ipotesi. Sanzione che varia da un minimo di tre giorni a un massimo di tre mesi di sospensione dal servizio e dalla retribuzione per il dirigente o funzionario responsabile del ritardo. Questo può tuttora costituire un problema, tenuto conto degli attuali tempi medi della giustizia, che rendono di fatto inefficace il meccanismo.
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L'incrocio delle regole
01 | LE SANZIONI
In caso di procedimenti conclusi in ritardo rispetto ai tempi fissati da leggi o regolamenti, può maturare per il dirigente o funzionario responsabile la responsabilità amministrativa, e scatta la segnalazione alla Corte dei conti che in caso di danno può stabilire la necessità di un risarcimento a favore dell'ente
02 | LA VALUTAZIONE
L'esistenza di procedimenti che arrivano in ritardo alla conclusione viene considerata obbligatoriamente nella valutazione della performance del dirigente responsabile
03 | LE CONSEGUENZE
La prima conseguenza diretta è di tipo economico, perché una valutazione negativa può ridurre fino ad annullare la retribuzione di risultato riconosciuta al dirigente
04 | RIFORMA BRUNETTA
L'entità dell'eventuale danno arrecato all'ente, invece, può determinare in capo al dirigente una sanzione aggiuntiva da tre giorni a tre mesi di sospensione dal servizio e dalla retribuzione. Nei casi più gravi, una valutazione negativa protratta per due anni può portare al licenziamento disciplinare (articolo Il Sole 24 Ore del 13.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI SERVIZI: A rischio caos il calendario dei servizi pubblici.
TEMPI SERRATI/ Il Governo deve fissare le regole per i Comuni entro la fine di marzo e la Regione individua gli «ambiti» a maggio.
Il susseguirsi di interventi normativi sui servizi pubblici locali non contribuisce certo a fare chiarezza e a dare stabilità agli operatori, che si trovano sempre più sospesi tra novità e rinvii.
Da questo punto di vista il Dl sulle liberalizzazioni non rappresenta, purtroppo, un'eccezione: crea non poche incertezze e costringe i diversi attori istituzionali a un tour de force che rischia di portare a scelte poco ponderate e di rendere comunque inevitabile un'ennesima proroga di scadenze piuttosto che la definitiva messa a regime del sistema.
In ogni caso l'articolo 3-bis introdotto nel Dl 138/2011, che introduce una nuova forma di «ambiti ottimali» la cui definizione è affidata alle Regioni, richiede di essere interpretato con attenzione. Si noti, anzitutto, che qui non si applicano le esclusioni previste al comma 34 dell'articolo successivo. Pertanto il 3-bis e riguarda anche i settori non ricompresi nell'articolo 4 (energia elettrica, gas, farmacie e, parzialmente, l'idrico).
Per contro, la richiesta che le Regioni «organizzino lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali» (di dimensione almeno provinciale) non intende che tutti i servizi debbano essere gestiti a livello di ambito, ma solo quelli che la Regione giudicherà tali e quindi, probabilmente, quelli già così regolamentati: rifiuti, trasporto locale, acqua, eccetera Altrimenti, rischieremmo di assistere alla nascita di società cimiteriali di ambito e ad altre amenità del genere, vanificando l'autonomia, costituzionalmente garantita, dei Comuni.
Un'interpretazione omnicomprensiva di servizio pubblico andrebbe in contraddizione con le norme, compreso lo stesso articolo 3-bis, comma 2, che prevedono invece la possibilità dei Comuni di procedere ad affidamenti di servizi pubblici locali.
Cerchiamo di capire, infine, quali sono i «momenti chiave» del processo immaginato dagli articoli 3-bis e 4 in materia di servizi locali.
Il primo passo spetterà al Governo che, entro il 31 marzo, deve scrivere un decreto in cui illustrare con quali criteri i Comuni devono «individuare i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e universale, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale» e, se del caso, decidono di attribuire il diritto di esclusiva su certi servizi (articolo 4, comma 1) ed emanare in proposito una delibera quadro (comma 2).
Il secondo spetta invece alla Regione che, in base all'articolo 3-bis, comma 1, dovrà individuare i servizi per i quali sia opportuna una dimensione almeno provinciale dell'ambito di affidamento e, quindi, emanare delle norme in proposito. Le Regioni dovranno fare tutto ciò entro il 30 giugno. Se questo non accade, sarà il Governo a intervenire con l'esercizio di un potere sostitutivo (ma che, immaginiamo, richiederà un po' di tempo per potersi dispiegare).
A seguito di ciò dovrà iniziare il lavoro di istruzione e di deliberazione dei Comuni che, preso atto del decreto governativo e di quanto regolamentato dalle Regioni, potranno formulare le loro scelte. I Comuni con oltre 10mila abitanti dovranno però richiedere, in base all'articolo 4, comma 3, il parere obbligatorio (ma non vincolante) dell'Autorità Garante per la Concorrenza che, a sua volta, si pronuncerà entro 60 giorni di tempo. Fatto questo, ci dovranno essere le gare per l'affidamento del servizio o con doppio oggetto, con i tempi che ne derivano.
Tutto ciò è realisticamente realizzabile? In effetti si ipotizza una tempistica non proprio compatibile con la prevista decadenza al 31.12.2012 degli affidamenti in house. E bene ha fatto il legislatore a introdurre un nuovo comma 32-ter all'articolo 4, che prevede una sorta di proroga di fatto degli affidamenti in essere, fino alla conclusione di questo laborioso iter burocratico (articolo Il Sole 24 Ore del 13.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Appalti. Le nuove procedure. Nel contratto di disponibilità il pubblico si lega al privato.
L'ACCORDO/ Con l'intesa l'affidatario mette l'opera a disposizione dell'amministrazione in cambio di canoni, contributi o prezzo di trasferimento.
Il pacchetto normativo contenuto nei decreti sulle liberalizzazioni e sulle semplificazioni ha prodotto molte innovazioni nel Codice dei contratti pubblici, sia procedurali sia relative a nuove soluzioni per definire i rapporti tra stazioni appaltanti e appaltatori.
La nuova configurazione dell'appalto riguarda soprattutto i lavori pubblici, per i quali l'articolo 52 del Dl 1/2012 ha previsto una revisione dell'articolo 93 del Codice, che consente l'aggregazione dei livelli progettuali (preliminare con definitivo e definitivo con esecutivo), a condizione che sia garantita la completezza degli elementi descrittivi e tecnici. Anche l'approvazione del progetto può essere ottimizzata in rapporto all'aggregazione dei livelli, con una scelta di maggior dettaglio.
Questi aspetti incidono anche sulla programmazione, per la quale le nuove disposizioni richiedono che per i lavori sotto al milione di euro di valore sia elaborato almeno uno studio di fattibilità, e per i lavori di importo superiore almeno un progetto preliminare.
Alcune fasi della gestione della procedura selettiva sono state semplificate, con riferimento ai controlli sui requisiti di ordine generale e di capacità (economico-finanziaria e tecnico-professionale), rafforzando le previsioni del Codice sulla banca dati nazionale degli appalti. Questa sarà l'unica fonte di verifica dei requisiti dal 2013, secondo un processo regolato dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. Il riscontro di requisiti secondo le modalità tradizionali, con la collaborazione degli operatori economici concorrenti sarà possibile solo per le informazioni non presenti nella banca dati nazionale.
Un'importante innovazione riguarda anche il procedimento gestito dall'Avcp per l'esclusione dalle gare di un'impresa che abbia reso false dichiarazioni in sede di gara: l'interdizione di un anno è ora riconfigurata come termine massimo deciso dalla stessa Autorità in rapporto alla gravità della situazione rilevata (ad esempio potendo differenziare se la falsa dichiarazione deriva da dolo o da colpa grave).
La selezione dell'appaltatore può condurre ora a nuove forme di relazione con l'amministrazione, maggiormente improntate alla valorizzazione della partnership pubblico-privato.
In tale prospettiva assume rilevanza l'innovazione dell'articolo 44 del Dl 1/2012, con la disciplina del «contratto di disponibilità». In questo rapporto sono affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo.
Per «messa a disposizione» la norma intende l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo la manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.
La disponibilità dell'opera è retribuibile con tre forme diverse, che vanno dal semplice canone al riconoscimento di un contributo in corso d'opera, sino alla corresponsione di un prezzo di trasferimento.
La sostanziale innovazione rispetto a soluzioni di partnership già presenti nel codice (ad esempio locazione finanziaria o project financing) è rinvenibile nella previsione per cui nel contratto l'affidatario assume il rischio della costruzione (comprensivo della progettazione e dello sviluppo della gara) e della gestione tecnica dell'opera per il periodo di messa a disposizione dell'amministrazione aggiudicatrice.
La finalità realizzativa di opere con elevato livello qualitativo comporta l'utilizzo del metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa per la valutazione delle offerte, mentre sul piano operativo la norma prevede che gli oneri connessi agli eventuali espropri siano considerati nel quadro economico degli investimenti e finanziati nell'ambito del contratto di disponibilità (articolo Il Sole 24 Ore del 13.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Scarichi e rumori, sconti alle pmi. Assimilazione tra acque reflue industriali e quelle domestiche. Autorizzazioni semplificate: autocertificazione invece della documentazione di impatto acustico.
Dal 18 febbraio le piccole e medie imprese a ridotto impatto ambientale potranno godere di un regime autorizzatorio «light» per scarichi idrici e inquinamento acustico.
Ad aprire alle pmi le porte delle semplificazioni burocratiche ambientali è il dpr 227/2011, emanato in attuazione del dl 78/2010 (il noto decreto legge in materia di competitività). Il provvedimento, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 03.02.2012 n. 28 e in vigore dal successivo giorno 18, incide (derogandola) sulla disciplina ordinaria contenuta nel dlgs 152/2006 (cd. «Codice ambientale») in materia di acque reflue industriali e sulla disciplina dettata dalla legge 447/1995 in materia di inquinamento acustico.
Acque industriali «come» domestiche. Attraverso l'assimilazione ex lege di alcune acque reflue industriali alle acque reflue domestiche, il nuovo dpr 227/2011 consente ai titolari dei relativi insediamenti produttivi di ottenere il permesso allo scarico in base al più leggero iter burocratico speciale stabilito dalle regioni in attuazione del «Codice ambientale» (istruttoria semplificata e rinnovo tacito) in luogo del più severo regime ordinario stabilito dal dlgs 152/2006 (autorizzazione dietro presentazione di analitica documentazione, da rinnovare poi ogni quattro anni dietro nuova domanda presentata un anno prima della scadenza).
Per godere delle semplificazione le pmi dovranno soddisfano contemporaneamente due condizioni. La prima è quella di avere acque reflue che rispettano comunque i limiti massimi di inquinanti previsti dall'articolo 101 del dlgs 152/2006.
La seconda è quella di avere acque reflue che rientrano in almeno una delle tre categorie previste dal nuovo dpr 227/2011, ossia: acque reflue che prima di ogni trattamento depurativo presentano livelli inquinanti rientranti nei parametri disegnati dal nuovo dpr 227/2011; acque reflue che derivano da attività di servizi igienici, cucine e mense; acque reflue che provengono da una delle 35 attività elencate dallo stesso decreto (tra cui: alberghiere, ristorative, ricreative, turistiche, sportive, artigianali, di vendita al dettaglio, agroalimentari, ospedaliere, di intermediazione assicurativa).
Rinnovi «soft» per scarichi. Oltre ai vantaggi dell'assimilazione, le pmi titolari di scarichi industriali non contenenti sostanze pericolose e non soggetti a modifiche quali/quantitative (come volume delle acque, sostanze in esse contenute) potranno ottenere il rinnovo della relativa autorizzazione presentando solo sei mesi prima della scadenza (in luogo dell'anno previsto dal regime ordinario del dlgs 152/2006) una semplice istanza recante, in autodichiarazione ex dpr 445/2000, i dati precisati dal nuovo dpr 227/2011 (e ciò in luogo della nuova e ordinaria domanda prevista di «default» dal dlgs 152/2006).
Deroghe all'impatto acustico. Le attività commerciali e artigianali definite «a bassa rumorosità» dal nuovo dpr 227/2011, attività coincidenti in linea di massima con le tipologie produttive più sopra descritte (con l'eccezione di quelle ristorative e ricreative con impianti di diffusione sonora, qui escluse) non dovranno più presentare alle pubbliche autorità la «documentazione di impatto acustico» prevista dall'articolo 8 della legge 447/1995.
La stessa «documentazione di impatto acustico» potrà invece essere prodotta in semplice autocertificazione da parte delle pmi commerciali e artigiane che non superano comunque i limiti di emissione stabiliti dalla classificazione acustica comunale (e, ove non effettuata, rispettose comunque dei previsti dal dpcm 14.11.1997).
Competenza dello «Sportello unico». Il dpr 227/2011 prevede infine la convergenza delle procedure amministrative relative alle descritte autorizzazioni in materia di acque e rumore presso lo «Sportello unico per le attività produttive», l'ufficio istituito dal dpr 160/2010 e meglio noto con l'acronimo «Suap» (articolo ItaliaOggi Sette del 13.02.2012).

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Organizzazione degli uffici e dei sevizi degli enti locali: limiti alla scelte politiche nella riorganizzazione dell'Ufficio legale degli enti pubblici.
L’Amministrazione pubblica gode, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, di un ampio margine di auto-organizzazione degli uffici e del personale, il che è stato ulteriormente ribadito dalla legge n. 127 del 1997 che, nel modificare l’art. 51 della legge n. 142 del 1990, ha modificato la competenza ad adottare il regolamento degli uffici e dei servizi, attribuendolo (unico fra tutti i regolamenti) alla Giunta, proprio per porre in evidenza che la organizzazione degli uffici degli enti locali è vicenda operativa intrinsecamente collegata con il potere operativo e non può sottostare alle discussioni di un’approvazione assembleare. Ma se ciò è vero, come è indubitabile, è anche vero che l’esercizio in concreto di tale discrezionalità non è senza limiti, altrimenti essa si tramuterebbe in una incondizionata licenza, senza alcun limite e senza alcuna possibilità di controllo.
Pertanto, pur nella notevole discrezionalità che caratterizza la materia, essa incontra due limiti: uno è quello della ragionevolezza, nel senso che, qualora si dovessero riscontrare patenti violazione dell’ordine logico e si dovesse individuare una organizzazione che non si presenta rispettosa dei principi di cui all’art. 97 Cost., allora l’esame del provvedimento di macro-organizzazione diventa non solo necessario, ma addirittura indispensabile; l’altro limite, si potrebbe dire, naturalmente, è quello del rispetto delle statuizioni esistenti e, in particolare, nel caso che interessa in questa sede, delle guarentigie attribuite a determinate categorie di soggetti operanti nell’ambito della pubblica amministrazione.
Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha rilevato come la normativa attualmente vigente (con particolare riferimento, oltre alla natura dell’attività tipica di un ufficio legale, ricavabile dal principi generali dell’ordinamento giuridico, dall’art. 3 del r.d. n. 1578 del 1933 e dall’art. 15, comma 2, della legge n. 70 del 1975) prevede che gli uffici legali degli enti pubblici devono godere di autonomia e di indipendenza, per cui, al di là delle scelte politiche, la parte squisitamente tecnica non può essere sottoposta né a condizionamenti, né a valutazioni che possano in qualche modo svilirne il modo di essere. Indubbiamente, l’Ufficio legale è sempre un ufficio dell’Amministrazione e non può sottrarsi alle indicazioni degli organi di vertice, nel senso di agire al di fuori di quelle indicazioni, ma tali indicazioni non possono mai intaccare la visione autonoma delle vicende che sono sottoposte alla sua cognizione.
Mentre nella vicenda che interessa la presente fattispecie, il Consiglio di Stato ha rilevato come si sia assistito, non tanto all’allontanamento, del dirigente dell’Avvocatura, per il quale non vi è giurisdizione del giudice amministrativo, ma soprattutto allo smembramento dell’Ufficio, che finisce di essere un vero e proprio ufficio legale, sia per la sottoposizione al coordinamento e alla sovrintendenza del direttore generale, sia per la sottrazione dei pareri legali (affidati addirittura ad un ufficio archivio e protocollo), sia per la sottrazione del contenzioso in materia di controversie di lavoro, affidato al settore risorse umane, e sia, ancora, per l’affidamento all’ufficio legale in materia di costituzione in giudizio, di un mero parere amministrativo, mentre la tecnicità dell’ufficio prevederebbe invece un parere di natura tecnico-giuridica.
Da ciò consegue a dire del Collegio che il provvedimento di macro-organizzazione posto in essere nel caso di specie dalla Provincia di Salerno, oltre a violare le guarentigie dell’Ufficio legale, si prospetta anche particolarmente perplesso, in ordine al raggiungimento degli interessi pubblici che sono collegati con un’attività di tipo giuridico e non può, conseguentemente, essere considerato legittimo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2012 n. 730 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Caratteri distintivi che consentono di qualificare una strada come "strada pubblica" o "strada privata sottoposta a servitù di passaggio pubblico".
La giurisprudenza insegna che costituisce una strada pubblica quel tratto viario che non è cieco, ma assume una esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone: C.d.S., V, 07.12.2010, n. 8624; che il connotato di interclusione dell'area servita esclude che vi possa sorgere un uso stradale in favore di una collettività indeterminata, e fa invece concludere per un'utilità limitata ai soli proprietari frontisti: C.d.S., V, 18.12.2006, n. 7601; che un'area privata può ritenersi assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; oppure quando vi sia stato, con la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico, analogamente, di una comunità indeterminata di soggetti considerati sempre uti cives, di talché il bene stesso viene ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale: Cassazione civile, sez. II, 21.05.2001, n. 6924; che ai fini della dicatio ad patriam occorre pur sempre il requisito dell’idoneità intrinseca del bene a soddisfare un’esigenza comune della collettività dei consociati uti cives: Cass. Civ., II, 13.02.2006, n. 3075.
In coerenza con gli enunciati appena esposti, la giurisprudenza afferma in definitiva che, perché un'area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio, è necessario, oltre all'intrinseca idoneità del bene, che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse.
Ne consegue che deve escludersi l'uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23.05.1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., I, 22.06.1985, n. 3761) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2012 n. 728 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'aggiudicazione definitiva della gara può, ove previsto dal bando, essere comunicata via fax ed il relativo rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a far decorrere i termini di impugnativa.
In base alla più recente normativa (d.p.r. 28.12.2000, n. 445) il fax è strumento ordinario di comunicazione di atti e documenti, in quanto soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza. In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente. In materia di procedure ad evidenza pubblica, l’art. 77 del d. lgv. n. 163 del 2006 stabilisce che è in facoltà delle stazioni appaltanti e degli operatori economici inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando o nell’invito.
Sulla scorta della normativa citata, la giurisprudenza ha ritenuto che il rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione e, quindi, a far decorrere i termini di impugnativa, senza che il soggetto che ha trasmesso il fax debba fornire ulteriore prova oltre quella risultante dal rapporto di trasmissione che indichi le regolari avvenute trasmissione e ricezione. Grava, invece, sul ricevente che assume la mancata ricezione fornirne la prova contraria (Cons. Stato, sez. V, 18.08.2010, n. 5845; 24.04.2002, n. 2202).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2012 n. 722 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Principi giurisprudenziali consolidati in tema di verifica della anomalia della offerta.
Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato procede nella rassegna di principi ormai acquisiti dalla giurisprudenza rilevando:
- che le valutazioni della stazione appaltante circa la verifica della anomalia dell’offerta sono espressione di discrezionalità amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale se non in presenza di una manifesta illogicità (cfr. Cons. St. V, 21.01.2009, n. 278);
- che quando si tratti di giudizio favorevole (in tema di anomalia della offerta) esso non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perché le giustificazioni presentate possono costituire motivazione “per relationem” del provvedimento (cfr. Cons. St. V, 11.07.2008, n. 3481);
- che in ogni caso il giudizio di verifica della congruità di un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, sì che l’attendibilità della offerta va valutata nella sua globalità (cfr. Cons. St. V, 12.06.2009, n. 3762);
- che conseguentemente l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile (cfr. Cons. St. V, 28.10.2010, n. 7631) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14.02.2012 n. 710 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: E' necessaria la querela di falso per contestare il verbale di sopralluogo redatto dagli agenti e tecnici comunali attestante l'esistenza di manufatti abusivi in quanto essendo un atto pubblico esso fa piena prova fino a querela di falso delle circostanze di fatto in esse accertate sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante.
In materia di edilizia ed urbanistica, è sufficientemente motivato il provvedimento che, a fronte di un abuso edilizio, ne ordina la demolizione con richiamo al verbale di sopralluogo dei tecnici comunali dato che, com’è noto, il provvedimento sanzionatorio in materia edilizia ha natura del tutto vincolata giacché è conseguente ad un accertamento tecnico della consistenza delle opere abusive realizzate.
Il verbale redatto e sottoscritto dagli agenti e dai tecnici del comune a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate sia relativamente allo stato di fatto e sia rispetto allo status quo ante. In sostanza il verbale ben può rilevare la presenza di interventi edilizi su strutture preesistenti che modificano la situazione di fatto notoriamente in essere in precedenza, ovvero quella risultante da atti comunali, dagli atti catastali, dai registri della proprietà, ecc. ecc..
Pertanto, in difetto della predetta querela di falso del verbale, esattamente il TAR -anche in assenza di costituzione del Comune- ha posto a base della decisione il predetto verbale. Ma anche a voler prescindere dal rilievo che precede, si deve rilevare che, contrariamente a quanto mostrano di intendere le ricorrenti, trovava integrale applicazione anche nel processo amministrativo la disciplina contenuta nell'art. 2697 c.c. (corrispondente, ora, all'art. 64, comma 1, d.lgs. n. 104/2010) secondo la quale spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 11.02.2011, n. 924; Consiglio Stato, sez. IV, 27.01.2011, n. 618). Ciò implica che chi agisce in giudizio debba comunque fornire gli elementi probatori a favore delle proprie tesi.
Nel giudizio di impugnazione dell’ordinanza repressiva di un abuso edilizio è onere del privato quindi fornire la prova dello "status quo ante", in quanto la p.a. non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio. Chi realizza interventi, ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza, proprio in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 c.c. (arg. ex Consiglio Stato, sez. IV, 27.11.2010, n. 8298).
In tali casi, il privato dispone, ed è normalmente in grado di esibire, la documentazione idonea al fine di fornire utili elementi di valutazione quali ad es. o ancora anche fotografie con data certa dell’immobile; estratti delle planimetri catastali; il progetto originario e i suoi allegati, ecc.. Le ricorrenti, a dimostrazione dell’assenza dell’abuso, avrebbero cioè dovuto allegare gli elementi di prova (fotografie, documenti di proprietà, certificazioni catastali, titoli edilizi, ecc.) idonei a smentire i presupposti di fatto dell’ordinanza.
Pertanto, ad avviso del Consiglio di Stato erroneamente le ricorrenti –a fronte di un verbale a fede privilegiata– pretenderebbero che, con un’inammissibile integrazione dell’atto, l’Amministrazione provasse giudizialmente i fatti posti a base della sua azione, perché ciò si risolverebbe in un’inammissibile assoluta inversione dell'onere della prova. L’amministrazione infatti non ha un dovere di costituirsi necessariamente in giudizio impugnatorio, per cui il privato che contesta la legittimità del provvedimento deve comunque allegare al gravame gli elementi probatori in grado di contrastare le conclusioni ed i presupposti dell’atto impugnato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 14.02.2012 n. 703 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblica in bacheca comunale l’atto amministrativo contenente le infermità del dipendente: sì al risarcimento per diffusione di dati sensibili.
Così ha stabilito la I Sez. civile della Corte di Cassazione, pronunciandosi, con sentenza 13.02.2012 n. 2034, sul risarcimento dei danni non patrimoniali, riconosciuti nel precedente grado di giudizio ad un dipendente del Comune, cui gli era stata negata la dipendenza da causa di servizio per una patologia da cui era affetto.
Il dichiarato danno non patrimoniale, conseguente alla lesione del proprio diritto alla riservatezza, sopraggiungeva dal momento in cui la responsabile dell’area direzionale del Comune, che appunto aveva negato il riconoscimento, riportava nell’atto amministrativo diagnosi, cure, natura ed effetti della patologia e ne disponeva la pubblicazione nell’Albo Pretorio del Comune per 15 giorni.
La Corte di cassazione ha ribadito l’illiceità del comportamento per violazione dell’art. 2 della Costituzione e delle disposizioni di cui al D.Lgs. 193/2003 (Codice della privacy), cioè per illegittima divulgazione dei dati personali e sensibili riguardanti la salute.
In particolare, la pubblica amministrazione ha violato il principio di pertinenza e di non eccedenza, principio secondo cui commette un illecito se effettua il trattamento di un dato che risulti eccedente le finalità pubbliche da soddisfare. Nella fattispecie, il trattamento dei dati sensibili è risultato eccedente la funzione pubblica (quella della pubblicazione dell’atto).
La pubblicazione della determinazione amministrativa, infatti, era avvenuta in modo tale per cui chiunque avrebbe potuto leggerne la motivazione e apprendere le informazioni sulla salute del soggetto interessato. Di conseguenza, un ulteriore pregiudizio derivava proprio dalla specifica preoccupazione dell’attore della possibile lettura dell’atto amministrativo da parte di un numero indeterminato di soggetti, e dunque dal fatto di non sapere quali e quante persone avevano in realtà conosciuto la propria situazione di salute.
D’altronde le stesse motivazione dell’atto si sarebbero potute egualmente esprimere adottando una differente modalità di notificazione o più semplicemente sarebbe, bastato per tutelare il soggetto interessato, l’utilizzo di “omissis”.
Debole è apparsa la difesa della responsabile dell’area direzionale del Comune, la quale, oltre a sosteneva che il pregiudizio arrecato non fosse stato minimamente provato, ma solo supposto, ribatteva che gli incaricati dell’affissione all’albo degli atti comunali avevano sì affisso la determinazione, ma in parte sovrapposta ad altra deliberazione, per cui in concreto non sarebbe stato possibile al pubblico accertare il contenuto della motivazione contenente la pretesa violazione del diritto alla riservatezza (tratto da www.diritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La congruità del termine assegnato dall'Ente Locale per l'esecuzione della demolizione va valutato con esclusivo riferimento alla tipologia delle opere da rimuovere.
Nella vicenda in esame i ricorrenti hanno prospettano l’incongruità del termine di trenta giorni assegnato dal Comune per l’esecuzione della demolizione delle opere abusive in quanto lo stesso sarebbe inferiore al termine previsto per l’impugnativa giurisdizionale e, comunque, non consentirebbe loro di reperire un’idonea situazione alloggiativa.
Il Giudice ha ritenuto il motivo in esame infondato in quanto, a suo dire, la congruità del termine va valutata con esclusivo riferimento alla natura dell’adempimento da espletare e, quindi, alla tipologia delle opere da rimuovere senza alcuna rilevanza del periodo di tempo previsto per l’impugnazione (che, altrimenti, interferirebbe con l’esecutività dei provvedimenti amministrativi stabilita dalla legge) e delle necessità abitative dei ricorrenti, le quali ultime costituiscono circostanze di fatto non valutabili ai fini dell’individuazione del termine per la demolizione (TAR Campania, Napoli sentenza n. 3530/09) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 10.02.2012 n. 1373 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI: Il Sindaco e il Presidente della Provincia hanno la rappresentanza in giudizio dell'Ente Locale senza necessità di preventiva autorizzazione salvo diversa previsione statutaria.
Negli enti locali, nella vigenza della legge n. 142/1990, il potere di autorizzazione a stare in giudizio era di competenza della Giunta Comunale e il potere di conferire la procura del Sindaco (Cass. civ., sez. I, 21.12.2002 n. 18224 e 10.09.2003 n.13218).
Dopo l’entrata in vigore del Testo Unico Enti Locali (d.lgs. n. 267/2000), la giurisprudenza ha affermato che la rappresentanza in giudizio dell’ente locale spetta al Sindaco o al Presidente della Provincia, senza necessità di preventiva autorizzazione a stare in giudizio, e ciò salvo diversa previsione dello Statuto, il quale può sia prevedere la necessità della persistenza dell’autorizzazione, attribuendone il relativo potere, sia affidare la rappresentanza dell’ente ad un dirigente, o anche al dirigente dell’ufficio legale, con riferimento all’intero contenzioso (Cass. Sez. Un., 27.06.2005 n. 13710; Cons. St., sez. V, 07.09.2007 n. 4721; Cass. civ., sez. I, 13.01.2010 n. 387; sez. III, 05.08.2010 n. 18158) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.02.2012 n. 701 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Anche il tempo è un bene della vita per il cittadino ed il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica.
Per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio (o, come nel caso di specie, mancato esercizio) dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise e quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito, né può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato.
L''onere probatorio può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la condivisibilità attraverso l'apporto tecnico del consulente o, comunque, quando il ricorrente fornisca un principio di prova della sussistenza e quantificazione del danno.
Nel caso di specie, ricorre l’ipotesi in cui il privato invoca la tutela risarcitoria per i danni conseguenti al ritardo con cui l'amministrazione ha adottato un provvedimento a lui favorevole, ma emanato appunto con ritardo rispetto al termine previsto per quel determinato procedimento.
Il ritardo procedimentale ha, quindi, determinato un ritardo nell’attribuzione del c.d. "bene della vita", costituito nel caso di specie dalla possibilità di avviare la costruzione e l’esercizio di un impianto fotovoltaico.
In questi casi la giurisprudenza è pacifica nell’ammettere il risarcimento del danno da ritardo (a condizione ovviamente che tale danno sussista e venga provato) e l’intervenuto art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle p.a., stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
Secondo la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato (sentenza 28.02.2011 n. 1271) la norma presuppone che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica (Cons. Giust. Amm. reg. Sic., 04.11.2010 n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo).
Nel caso di specie, non rileva la questione della risarcibilità del danno da ritardo in caso di non spettanza del c.d. "bene della vita" e della compatibilità dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 7/2005 con il nuovo art. 2-bis della legge n. 241/1990, avendo la stessa amministrazione riconosciuto tale spettanza con il (tardivo) rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003.
Si deve, quindi, passare a verificare gli elementi probatori in ordine all’esistenza del danno e al rapporto di causalità con il menzionato ritardo.
Per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio (o, come nel caso di specie, mancato esercizio) dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise e quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito, né può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato (Cons. Stato, V, 13.06.2008 n. 2967).
La stessa richiamata giurisprudenza ha anche precisato che l'onere probatorio può ritenersi assolto allorché il ricorrente indichi, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la condivisibilità attraverso l'apporto tecnico del consulente o, comunque, quando il ricorrente fornisca un principio di prova della sussistenza e quantificazione del danno (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 10.02.2012 n. 111 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Annullamento d’ufficio di un illegittimo provvedimento di inquadramento, non è necessario motivare l’interesse pubblico all’intervento in autotutela.
Il potere di autotutela decisoria in capo all'Amministrazione non ha come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall'ordinamento e concernenti l'opportunità di correggere l'azione amministrativa svoltasi illegittimamente; l'annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art. 21-nonies, comma 1, L. 241/1990 in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa. In tale ambito rilevano, oltre all'attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata.
Lo ha puntualizzato il TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 09.02.2012 n. 703.
Deve pertanto ritenersi che il potere di autotutela, quale trova fondamento nel principio costituzionale di buon andamento, impegna la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente.
In particolare, in caso di annullamento d’ufficio di un illegittimo provvedimento di inquadramento, in materia di pubblico impiego, non occorre una specifica motivazione sull’interesse pubblico all’intervento in autotutela
in quanto tale interesse è in re ipsa, ed è quello di risparmiare ed evitare spese non giustificate in base alla normativa, il che significa che per procedere all’annullamento d’ufficio di un inquadramento illegittimo è sufficiente l’esigenza di ripristinare la legalità. (cfr. Cons. Stato, VI, n. 1550/2009) (tratto da www.diritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Concorso per dirigente tecnico: per la prova orale la Commissione esaminatrice non e' vincolata dal curriculum del partecipante il quale deve essere pronto a rispondere su tutte le materie previste dal Bando.
In base al principio di imparzialità del concorso, i curricula “studiorum” e professionali dei singoli candidati non possono comunque costituire un limite o comunque un vincolo per la Commissione esaminatrice nella formulazione delle prove del colloquio.
Nella sostanza delle cose dunque, chi partecipa ad un concorso per posti di dirigente tecnico, deve essere pronto a rispondere su tutte le materie comunque previste del bando. Del tutto legittimamente qui la Commissione, nell’ambito delle materie della prova orale, ha proceduto ad accertare la specifica qualificazione professionale di coloro che sarebbero stati destinati ad assicurare le funzioni dirigenziali dell’amministrazione (quali i servizi catasto - tecnico erariale - registri immobiliari - gestione immobili dello stato, ecc. ecc.) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.02.2012 n. 694 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Con l'approvazione di un nuovo Piano Regolatore le nuove norme prevalgono e sostituiscono integralmente le precedenti con impossibilita' del Comune di disapplicarle non sussistendo una "ultrattività" del precedente PRG.
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come in linea di principio, in base al principio della successione nel tempo delle norme, con l’approvazione di un nuovo Piano Regolatore, le disposizioni successivamente intervenute sostituiscono integralmente le precedenti prescrizioni del vecchio Piano riguardanti la zona medesima, che vengono del tutto meno per la fondamentale ragione che la pianificazione urbanistica, che ha per sua natura carattere dinamico, ha proprio la finalità di adeguare la disciplina del territorio alle sopravvenute esigenze.
Pertanto, essendo espressione di valutazione all’attualità delle esigenze in ordine all'utilizzazione del territorio, le nuove previsioni del Piano Regolatore: -- hanno un carattere di assoluta prevalenza, -- non possono essere disapplicate dallo stesso Comune, in favore di una "ultrattività" del precedente PRG; -- si sostituiscono integralmente (salvo il caso di una specifica norma transitoria ad hoc) alle precedenti disposizioni le quali non possono comunque conservare alcuna efficacia.
In ogni caso, i proprietari degli immobili, che non possono avere alcuna legittima aspettativa all'immutabilità della pianificazione urbanistica, non possono “scegliersi” la normativa edilizia che disciplina l’edificazione dei propri terreni. Per il noto principio tempus regit actum, la legittimità del rigetto del permesso di costruire deve infatti essere rapportata alla situazione di diritto riscontrabile alla data della relativa emanazione per cui è evidente come, nel caso, l’istanza edilizia doveva essere esaminata alla luce del PRG, (e delle ulteriori sopravvenute misure di salvaguardia) vigenti al momento della sua introduzione.
Né peraltro risulta per il caso sottoposto all'attenzione del Collegio che, relativamente venir meno della fabbricabilità dell’area, l’appellante abbia tempestivamente gravato il sopravvenuto piano regolatore generale e la relativa variante di adeguamento. Sotto il profilo sostanziale dunque l’appellante non aveva alcun titolo giuridico su cui fondare la sua pretesa all’edificazione de qua.
Esattamente l’Amministrazione Comunale ha dunque respinto un’istanza di permesso edilizio fondata dal privato su di un PRG non solo mai diventato efficace, ma anche superato dalla successiva disciplina urbanistica (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.02.2012 n. 693 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Individuazione degli elementi indispensabili per la legittimità della comunicazione di avvio del procedimento di occupazione d'urgenza ai fini espropriativi.
L’avviso di cui all’art. 11 DPR n. 327/2001 deve contenere, per essere legittimo e coerente con il citato articolato normativo oltre che con gli artt. 7 e 8 l. n. 241/1990, l’indicazione delle particelle e dei nominativi, quali indefettibili elementi diretti ad individuare i soggetti espropriandi ed i beni oggetto del procedimento amministrativo, e ciò sia che la comunicazione avvenga personalmente, sia che essa avvenga in forma collettiva mediante avviso pubblico (Cfr. Cons. di Stato, IV, 08/06/2011, n. 3500).
E’ evidente infatti che le modalità di comunicazione, seppur semplificate nella forma e nel numero, devono in ogni caso essere idonee a raggiungere lo scopo della effettiva conoscenza, di guisa che il proprietario inciso sia posto in grado di optare o meno per la partecipazione procedimentale in chiave difensiva (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.02.2012 n. 691 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Diritto di accesso: il proprietario dell'immobile sovrastante l'unita' autorizzata dal Comune al cambio di destinazione d'uso ha diritto di richiedere all'amministrazione il certificato di agibilità di tale unità per la quale e' stata assentita la trasformazione e ove inesistente l’Amministrazione comunale e' tenuta ad attestare la circostanza relativa al mancato rilascio.
Ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990 la richiesta di esercizio dell’accesso può avere ad oggetto i documenti amministrativi formati e detenuti da un soggetto della pubblica amministrazione e presuppone nel richiedente un situazione giuridicamente rilevante ad ottenere l’ostensione di detti documenti.
Secondo un più che consolidato indirizzo giurisprudenziale, la situazione sottesa alla domanda di accesso si configura come un vero e proprio diritto soggettivo meritevole di tutela le quante volte la conoscenza degli atti oggetto della formulata richiesta, fatta eccezione per gli atti normativamente sottratti all’accesso, è strumentale all’esercizio di difesa dei propri interessi in sede giurisdizionale e/o in altra sede e comunque si rivela rilevante ai fini del conseguimento da parte dell’interessato di un bene della vita (ex plurimis, Cons. Stato Sez. VI 27.10.2006 n. 6440 ).
Sotto l’aspetto testé illustrato il Consiglio d Stato ha ritenuto la richiesta di accesso del ricorrente ammissibile, insorgendo la legittimazione del medesimo dall’essere proprietario dell’unità immobiliare sovrastante quella in cui è stato autorizzato il cambio di destinazione d’uso da garage ad ufficio, lì dove dai titoli di assentimento potrebbe derivare una lesione alle posizioni giuridiche soggettive vantate dall’originario ricorrente.
Quanto poi alla questione qui specificatamente sollevata, quella relativa ad una pretesa inesistenza del certificato di agibilità, la richiesta di accesso in via amministrativa del ricorrente e la successiva actio ad exibendum da lui attivata si appalesano ammissibili oltreché fondate nel merito. Invero, relativamente all’oggetto della domanda di accesso, occorre far presente che lo scopo della richiesta presuppone in colui che la produce un situazione di ignoranza nel senso che è normale che il richiedente non sa se detto documento esista o meno. D’altra parte una richiesta fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” dal momento che essa è ancorata comunque a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza di un siffatto documento abilitativo.
In particolare, avuto riguardo alla fattispecie all’esame, l’istanza del ricorrente muove dal presupposto che il documento richiesto è espressamente previsto dalle vigenti disposizioni legislative recate dal Testo Unico sull’edilizia di cui al DPR. n. 380 del 06.06.2001 (ma anche dalla normativa previgente al t.u.) che assoggetta a tale certificazione ogni organismo edilizio destinato ad un utilizzo che comporta la permanenza dell’uomo nelle strutture edilizie autorizzate, al fine di attestare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità e risparmio energetico (art. 24, 1° comma, del citato DPR). Trattasi, allora, di una certificazione assolutamente necessaria ai fini dell’uso legittimo e conforme dei locali per i quali viene assentito la realizzazione e la trasformazione e della stessa è lecito e doveroso presumerne la esistenza.
Se così è non può parte appellante al fine di inficiare la fondatezza e prima ancora l’ammissibilità della richiesta avanzata dalla parte controinteressata invocare la inesistenza di tale documento, giacché una tale evenienza (peraltro del tutto eventuale) è irrilevante, nel senso che la legittimità dell’esercizio del diritto di accesso va collegata ad un momento precedente alle vicende amministrative con cui soggetto pubblico ha definito o non definito il rapporto giuridico relativo all’agibilità dell’immobile per il quale sono stati rilasciati pure gli altri i titoli ad aedificandum (anche ai soli fini di cambio di destinazione d’uso) e fermo restando che una tale situazione può benissimo non essere conosciuta dall’interessato richiedente l’accesso.
Ovviamente, nell’ipotesi che effettivamente il certificato de quo non sia stato rilasciato, l’Amministrazione comunale avrà cura di attestare in favore dell’appellato la circostanza relativa al mancato rilascio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.02.2012 n. 690 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: I geometri non sono abilitati alla progettazione in aree sismiche salvo che per le “costruzioni civili semplici, con l'uso di metodologie standardizzate” da valutarsi caso per caso.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame ha evidenziato come la giurisprudenza amministrativa, ma anche la Suprema Corte di Cassazione hanno più volte chiarito la particolarità e specificità dell’attività di progettazione direzione di lavori, etc, con riferimento ad opere da erigersi in zona sismica. Si è così pervenuti ad una serie di affermazioni, tutte tra loro legate da un comune filo conduttore, volto a valorizzare la specificità di tale attività.
Si è pertanto affermato che:
- “il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri, ai sensi dell'art. 16, lett. m, r.d. 11.02.1929 n. 274- consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione «non modesta» essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. 02.02.1974 n. 64, la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri. -Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva dichiarato nullo, ex art. 2231 c.c., il contratto d'opera stipulato da un geometra, ed avente ad oggetto la trasformazione di un fabbricato artigianale fatiscente in un complesso residenziale-.” (Cassazione civile, sez. II, 08.04.2009, n. 8543);
- “la realizzazione di una struttura in cemento armato dalle notevoli dimensioni (tre piani con fondamenta del tutto nuove), per di più localizzata in una zona sismica, non può farsi rientrare nella nozione di "modeste costruzioni civili", per le quali sono abilitati alla progettazione i geometri a tenore dell'art. 16 r.d. 11.02.1929 n. 274.” (Consiglio Stato, sez. V, 30.10.2003, n. 6747);
- “l'acquisizione della relazione geologica non può essere soggetta a valutazioni discrezionali da parte della p.a., essendo essa obbligatoriamente prevista in ciascuna delle fasi della progettazione in zona sismica.” (Consiglio Stato, sez. VI, 23.09.2009, n. 5666).
Escluso quindi che una costruzione in zona sismica possa considerarsi “modesta”, ed escluso quindi che i geometri siano abilitati alla progettazione in dette aree, non pare al Collegio di potere stabilire (siccome sostanzialmente avvenuto nella decisione di primo grado) una equivalenza tra la qualificazione di “non modestia” affermata dalla giurisprudenza e quella di “semplice” individuata ex lege. Ciò, a tacere d’altro, giungerebbe alla illogica conclusione di sovrapporre la preclusione vigente per i geometri a quella asseritamente attingente le categorie juniores, di fatto equiparando queste ultime a quella dei geometri.
Ciò appare conseguenza non voluta dalla legge, tanto più laddove si consideri che, che, a seguito del Decreto del Ministero delle Infrastrutture 14.01.2008 n. 29581 (recante Approvazione delle nuove norme tecniche per le costruzioni), sostanzialmente non esistono più aree del territorio italiano non classificate quali “zone sismiche”, ma soltanto zone a basso rischio sismico.
Se così è, una affermazione “categoriale” assoluta appare non aderente al dato normativo, finendo con l’introdurre un divieto non espressamente previsto ex lege ed al di fuori da un quadro legislativo e regolamentare (ma anche giurisprudenziale) che autorizzi una simile drastica conclusione. Tanto più che è rimasta incontestata la deduzione degli appellanti secondo cui anche per le costruzioni in area sismica può farsi riferimento a metodologie di calcolo standardizzate.
Traendo le conclusioni da quanto sinora rappresentato, il Collegio ha ritenuto che, non sottacendosi la specificità della progettazione in area sismica, la ricorrenza del criterio legittimante previsto ex lege -“costruzioni civili semplici, con l'uso di metodologie standardizzate”- non possa essere aprioristicamente escluso sempre e comunque, allorché si verta nel campo della progettazione e direzione dei lavori in dette aree, e necessiti di una valutazione caso per caso, che tenga conto in concreto dell’opera prevista, delle metodologie di calcolo utilizzate, e che potrà essere tanto più rigida e “preclusiva”, allorché l’area sia classificata con un maggiore rischio sismico.
Tale valutazione deve specificamente riferirsi, di volta in volta, al singolo progetto presentato, con motivazione che, ancorché sintetica, abbia portata “individualizzante” (sia in ipotesi di favorevole delibazione, ovviamente, che in ipotesi di riscontrata preclusione) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.02.2012 n. 686 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il dies a quo da prendere come riferimento per la decorrenza del termine di impugnazione del bando di gara è, ai sensi dell'art. 66, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, la data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
La mancata partecipazione alla gara d'appalto rende inammissibile il ricorso contro le clausole del bando di gara e le modalità di svolgimento della stessa per carenza di interesse.
Le clausole del bando di gara, che fissano requisiti di partecipazione ritenuti da un concorrente troppo restrittivi, non impediscono materialmente, pure a chi non possieda il requisito contestato, di presentare l'offerta; pertanto chi è interessato a partecipare deve, a pena di inammissibilità del ricorso, presentare l'offerta, salvo impugnare la clausola del bando e l'eventuale atto di esclusione.
Conseguentemente risulta inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso le clausole di un bando di gara, le modalità di svolgimento della stessa ed il criterio di aggiudicazione, da un'impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara pubblica, atteso che il nostro ordinamento non tutela l'interesse oggettivo alla legittimità dell'azione amministrativa, ma piuttosto l'esistenza di una situazione giuridica soggettiva differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato e, nella specie, di un interesse legittimo giudizialmente tutelato.
Risulta invece fondata l'eccezione di tardività del ricorso nella parte in cui si impugna il bando di gara, considerato che l'impugnazione è stata proposta oltre il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, dovendo trovare applicazione nel caso di specie l'articolo 66, comma 8, del decreto legislativo n. 163/2006, secondo cui “Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.” (cfr. TAR Lazio-Roma, sez. II, 09.12.2008, n. 11147, secondo cui il dies a quo da prendere come riferimento per la decorrenza del termine di impugnazione del bando di gara è, ai sensi dell'art. 66, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, la data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana).
Considerato che il bando d'asta pubblica è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell'01.07.2011 e che il ricorso in esame è stato notificato in data 14.10.2011, il ricorso in esame, in tale parte, risulta ampiamente tardivo, per cui devono essere disattese le contrarie argomentazioni espresse dalla ricorrente nella propria memoria del 19.12.2011, trattandosi altresì di termine di impugnazione stabilito per legge, la cui congruità e ragionevolezza è stata quindi valutata dal legislatore medesimo.
Il ricorso in esame, nella restante parte, risulta invece inammissibile, considerato che la mancata partecipazione alla gara d'appalto rende inammissibile il ricorso contro le clausole del bando di gara e le modalità di svolgimento della stessa per carenza di interesse (TAR Veneto Venezia, sez. I, 28.05.2004, n. 1733).
Le clausole del bando di gara, che fissano requisiti di partecipazione ritenuti da un concorrente troppo restrittivi, non impediscono materialmente, pure a chi non possieda il requisito contestato, di presentare l'offerta; pertanto chi è interessato a partecipare deve, a pena di inammissibilità del ricorso, presentare l'offerta, salvo impugnare la clausola del bando e l'eventuale atto di esclusione (TAR Umbria Perugia, sez. I, 17.12.2009, n. 799).
Conseguentemente risulta inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso le clausole di un bando di gara, le modalità di svolgimento della stessa ed il criterio di aggiudicazione, da un'impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara pubblica, atteso che il nostro ordinamento non tutela l'interesse oggettivo alla legittimità dell'azione amministrativa, ma piuttosto l'esistenza di una situazione giuridica soggettiva differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato e, nella specie, di un interesse legittimo giudizialmente tutelato (TAR Campania Napoli, sez. I, 20.06.2006, n. 7088) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 09.02.2012 n. 108 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La pubblica amministrazione, nella predisposizione del bando di gara, esercita un potere attinente al merito amministrativo laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo "ex lege" previsto; pertanto, atteso che il sindacato del giudice amministrativo sulle clausole del bando di gara incontra gli stessi limiti sussistenti nei confronti di ogni atto amministrativo, le disposizioni ulteriori inserite nel bando saranno censurabili in sede giurisdizionale allorché appaiano viziate da eccesso di potere, ad esempio per illogicità, irragionevolezza o incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Non sfugge al Collegio quella giurisprudenza (peraltro più volte recepita da questa Sezione) che afferma che la pubblica amministrazione, nella predisposizione del bando di gara, esercita un potere attinente al merito amministrativo laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo "ex lege" previsto; pertanto, atteso che il sindacato del giudice amministrativo sulle clausole del bando di gara incontra gli stessi limiti sussistenti nei confronti di ogni atto amministrativo, le disposizioni ulteriori inserite nel bando saranno censurabili in sede giurisdizionale allorché appaiano viziate da eccesso di potere, ad esempio per illogicità, irragionevolezza o incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (ex multis, Consiglio Stato , sez. V, 21.09.2010, n. 7031) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 08.02.2012 n. 96 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La legittimazione ad agire delle associazioni e/o comitati ambientalisti spetta non solo con riferimento alla tutela degli interessi ambientali in senso stretto, ma anche con riferimento alla tutela ambientale in senso lato, che implica in quanto tale la possibilità di impugnare atti aventi finalità urbanistica, ove si riconnettano specifici interessi ambientali -debitamente evidenziati in ricorso, a pena di inammissibilità- da tutelare anche in via strumentale ed indiretta attraverso l'annullamento, totale o parziale, dello strumento urbanistico.
Come affermato da questa stessa Sezione (cfr. TAR Sardegna, Sez. II, 06.10.2008, n. 1816), “la legittimazione ad agire delle associazioni e/o comitati ambientalisti spetta non solo con riferimento alla tutela degli interessi ambientali in senso stretto, ma anche con riferimento alla tutela ambientale in senso lato, che implica in quanto tale la possibilità di impugnare atti aventi finalità urbanistica (nella specie un piano urbanistico comunale), ove si riconnettano specifici interessi ambientali -debitamente evidenziati in ricorso, a pena di inammissibilità- da tutelare anche in via strumentale ed indiretta attraverso l'annullamento, totale o parziale, dello strumento urbanistico”. Fermo restando che in questi casi saranno da ritenere in concreto ammissibili solo censure inerenti profili di illegittimità in qualche modo incidenti sulla tutela degli interessi di natura ambientale rappresentati dall’associazione.
Tale impostazione trova conferma in un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, formatasi in relazione all’art. 18, comma 5, della legge n. 349/1986 (norma sopravvissuta alla novella introdotta dal del d.lgs. 03.04.2006, n. 152, cfr. art. 318), a mente del quale “Le associazioni individuate in base all'articolo 13 della presente legge possono intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l'annullamento di atti illegittimi”; la giurisprudenza ha poi valorizzato la portata di tale disposizione normativa, ravvisando il richiesto collegamento con interessi propriamente ambientali nel caso, ad esempio, di atti con cui era stato disposto l’inserimento nel programma triennale comunale di un’opera pubblica lesiva dei valori ambientali (cfr. Cons. Stato, 23.10.2002 n. 5824, che ha ammesso un ricorso di Italia Nostra in quella materia), nonché nel caso di atti che, pur non essendo di “contenuto ambientale in senso stretto”, riguardassero la conservazione e valorizzazione dei beni culturali, dell'ambiente in senso ampio (quale paesaggio urbano, rurale e naturale), dei monumenti e dei centri storici e della qualità della vita, intesi tutti come beni e valori ideali idonei a caratterizzare in modo originale, peculiare ed irripetibile un certo ambito geografico e territoriale rispetto ad ogni altro ambito geografico e territoriale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 09.10.2002, n. 5365, sempre con ricorrente Italia Nostra).
Un simile allargamento della sfera d’azione degli enti ambientalistici è stato ritenuto indispensabile per “raggiungere l’effettiva tutela del patrimonio ambientale, culturale, storico e artistico, che sarebbe esposto a gravissimi rischi di sopravvivenza se la legittimazione ad agire fosse circoscritta ai singoli cittadini direttamente e autonomamente lesi da provvedimenti amministrativi” (così Consiglio di Stato, Sez. IV, 02.10.2006, n. 5760, a proposito della impugnazione di una variante al piano regolatore che prevedeva la realizzazione di un nuovo tracciato stradale).
E tale orientamento ha poi trovato definitiva conferma nell’art. 310, comma 1, del d.lgs. n. 152/2004, secondo cui: “I soggetti di cui all'articolo 309, comma 1, [Le regioni, le province autonome e gli enti locali, anche associati, nonché le persone fisiche o giuridiche: n.d.r.] sono legittimati ad agire, secondo i principi generali, per l'annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale”.
Pertanto può ritenersi oggi consolidata una “nozione allargata” di interesse ambientale, affidato alle cura degli enti esponenziali, nei termini sopra descritti (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 06.02.2012 n. 91 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comune non può negare l'autorizzazione paesaggistica su opere conformi agli strumenti urbanistici.
E’ fondata la censura (secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti portato alla notifica in data 29/12/2010) con cui la ricorrente sostiene che l’intimata Soprintendenza prima e il comune di Olbia poi, non avrebbero potuto, in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, esprimere una valutazione negativa sulla realizzabilità stessa dell’intervento, essendo quest’ultimo conforme agli strumenti urbanistici della zona, a suo tempo approvati anche sotto il profilo paesistico.
In punto di diritto giova ricordare che in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, allorché sia stato già espresso in sede di approvazione degli strumenti urbanistici un giudizio favorevole sulla compatibilità paesistica delle opere ivi previste, la valutazione di compatibilità paesaggistica richiesta ai fini del rilascio dell’autorizzazione dei singoli interventi edilizi rientranti nell’ambito del piano già approvato, è limitata al modo di essere ed alle concrete modalità esecutive del manufatto da realizzare (cfr. TAR Sardegna, II Sez., 06/10/2010 n. 2335; Cons. Stato, VI Sez., 15/03/2010 n. 1491 e 01/10/2008, n. 4726).
Con la precisazione che tanto più puntuale e dettagliato è il giudizio di compatibilità paesaggistica reso in sede di approvazione del piano, tanto più ridotti saranno i margini di ulteriore apprezzamento consentiti con riguardo ai singoli interventi rientranti nel piano stesso; viceversa, a fronte di valutazioni meno dettagliate, se non generiche, rese a monte, si imporrà un più incisivo apprezzamento di coerenza paesaggistica a valle, volto a verificare, dandone adeguatamente conto in sede motivazionale, se con le ragioni di tutela sottese all’apposizione del vincolo siano coerenti quelle modalità realizzative dei singoli interventi edilizi non dettagliatamente prese in considerazione nel giudizio sul piano (cfr citata sent. n. 1491/2010) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 06.02.2012 n. 90 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il termine per l’impugnazione di varianti a contenuto generale degli strumenti di pianificazione territoriale decorre per tutti gli interessati (ivi compresi i proprietari di terreni colpiti da vincoli preordinati all’espropriazione) decorre dalla data della pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione (o sulla Gazzetta Ufficiale) del provvedimento col quale la variante stessa è stata definitivamente approvata.
Hanno natura di varianti a contenuto generale quelle attraverso cui l’amministrazione comunale disciplina ampie zone territoriali o comunque compie scelte pianificatorie in base ad una considerazione globale del territorio.
... a) che in base ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, il termine per l’impugnazione di varianti a contenuto generale degli strumenti di pianificazione territoriale decorre per tutti gli interessati (ivi compresi i proprietari di terreni colpiti da vincoli preordinati all’espropriazione) decorre dalla data della pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione (o sulla Gazzetta Ufficiale) del provvedimento col quale la variante stessa è stata definitivamente approvata (cfr. TAR Sardegna, II Sez., 19/10/2006 n. 2248; Cons. Stato, V Sez., 28/04/2011 n. 2534; IV Sez., 21/05/2010 n. 3233 e 27/07/2007 n. 4198; VI Sez., 10/02/2010 n. 663);
b) che hanno natura di varianti a contenuto generale quelle attraverso cui l’amministrazione comunale disciplina ampie zone territoriali o comunque compie scelte pianificatorie in base ad una considerazione globale del territorio (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 06.02.2012 n. 88 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Per individuare la disciplina da applicare negli appalti misti rileva il carattere accessorio o meno delle prestazioni.
Come ha avuto occasione di rilevare la giurisprudenza (cfr. Cons. St. V, 30.05.2007, n. 2765) negli appalti misti, al fine di individuare la disciplina da applicare non viene in rilievo l’aspetto quantitativo delle prestazioni, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni.
Pertanto nella fattispecie in esame la percentuale più elevata del costo dei lavori non vale a modificare l’oggetto dell’appalto, stante che nell’appalto in esame, destinato essenzialmente alla “fornitura di tutti i componenti…per il corretto e razionale funzionamento del blocco operatorio”, come specificato nel capitolato, hanno un ruolo accessorio rispetto al valore delle forniture essendo strumentali alla installazione di quanto necessario per il funzionamento delle sale operatorie.
E’ dunque del tutto ininfluente sull’inquadramento dell’appalto come fornitura la circostanza che le percentuali di forniture e lavori siano diverse da quelle indicate in via presuntiva dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.02.2012 n. 630 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Differenza tra "nuova costruzione" e "pertinenza".
Ciò che caratterizza una “nuova costruzione”, è il carattere di stabilità e permanenza del manufatto, tale da implicare una trasformazione del territorio.
Quanto al concetto di “pertinenza”, ai sensi e per i fini di cui all’art. 7 d.l. n. 9/1982, conv. in l. n. 92/1982, tale da richiedere non già la concessione edilizia, bensì la mera “autorizzazione”, la giurisprudenza amministrativa ne ha rilevato la differenza da quello di cui all’art. 817 cod. civ., affermando che esso è caratterizzato sia da un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e principale, cioè da un nesso che non consenta, per natura e struttura dell'accessorio, altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole; sia dalle dimensioni ridotte e modeste del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce, per cui soggiace a concessione edilizia la realizzazione di un'opera di rilevanti dimensioni, che modifica l'assetto del territorio e che occupa aree e volumi diversi rispetto alla "res principalis", indipendentemente dal vincolo di servizio o d'ornamento nei riguardi di essa (Cons. Stato, sez. II, 12.05.1999 n. 729; sez. V, 23.03.2000 n. 1600).
Nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto che il manufatto per cui e' causa non possa essere definito quale “pertinenza”, posto che esso è di notevoli dimensioni (oltre 180 mq. di superficie), è stabilmente collegato al suolo, rappresenta di fatto uno stabile ampliamento dell’immobile cui inerisce ed è tale da comportare una durevole e non irrilevante trasformazione del territorio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.02.2012 n. 615 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ammissibile in sede di controllo dell'anomalia dell'offerta l'allegazione di elementi giustificativi.
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ritenuto ammissibile, in sede di controllo dell'anomalia dell'offerta, l’allegazione di elementi giustificativi (come, ad esempio, quelli relativi alla prestazione di ‘servizi aggiuntivi’), la cui pertinenza emerga da un oggettivo collegamento economico degli stessi con gli elementi costitutivi dell'offerta (i.e., in definitiva, con l'oggetto del contratto), sì da determinare una connessione la quale, sul piano della produzione del servizio, li collochi come giustificazione all'interno del processo produttivo prefigurato in modo unitario ed in concreto inscindibile (in tal senso: Cons. Stato, VI, 04.08.2008, n. 3896; id., VI, 07.08.2008, n. 3901) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.02.2012 n. 586 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti. Responsabilità proprietario terreno.
Risponde del reato di gestione non autorizzata di rifiuti il proprietario che conceda in locazione un terreno a terzi per svolgervi un'attività di smaltimento di rifiuti, in quanto incombe sul primo, anche al fine di assicurare la funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost.), l'obbligo di verificare che il concessionario sia in possesso dell'autorizzazione per l'attività di gestione dei rifiuti e che questi rispetti le prescrizioni contenute nel titolo abilitativo e quindi almeno sotto il profilo della culpa in vigilando (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 30.01.2012 n. 3580 - tratto da www.lexambiente.it).

APPALTI: Appalti, l'urgenza va motivata. I presupposti per ricorrervi sono di stretta interpretazione. Pronuncia del Tar del Lazio sui termini di utilizzabilità della procedura negoziata senza gara.
Nelle procedure negoziate l'urgenza non deve essere addebitabile alla stazione appaltante e i presupposti per ricorrervi sono di stretta interpretazione e impongono una adeguata motivazione.
È quanto stabilisce, con una articolata pronuncia, il TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater (sentenza 30.01.2012 n. 989) che ha efficacemente riassunto i termini relativi all'utilizzabilità della procedura negoziata senza gara prevista dall'art. 57, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici.
In primo luogo i giudici hanno affermato che il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, possibile nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure ordinarie e a condizione che l'estrema urgenza non sia addebitabile alla stazione appaltante, si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta. Da ciò i giudici fanno discendere che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.
In particolare, per quanto riguarda l'urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità. Per il Tar del Lazio, infatti, la procedura di evidenza pubblica costituisce un presidio indispensabile a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell'operato delle amministrazioni dalla quale si può prescindere, ai sensi dell'art. 57, comma 2, del codice degli appalti solo eccezionalmente.
Dal punto di vista dell'accertamento dei presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità, il Tar afferma che devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Segue da ciò anche la necessità di motivare congruamente l'esistenza dei presupposti richiesti dal legislatore per derogare alla regola del massimo coinvolgimento degli operatori economici, non essendo sufficiente un mero richiamo, nella delibera di affidamento con la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, all'urgenza di provvedere, occorrendo piuttosto una motivazione dettagliata che specifichi i presupposti di fatto dell'urgenza stessa.
Infine la sentenza precisa che l'urgenza di procedere deve essere, oltre che concreta e motivata, anche non addebitabile alla stazione appaltante per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità. Tali presupposti devono sussistere entrambi, con la conseguenza che è sufficiente, a rendere illegittimo il ricorso alla procedura dell'art. 57, comma 2, del codice degli appalti, la mancanza (e la mancata motivazione) dell'urgenza, indipendentemente dall'individuazione del soggetto al quale la stessa sia imputabile (articolo ItaliaOggi del 15.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non è consentita l'integrazione postuma della motivazione dell'atto amministrativo discrezionale, dovendo la stessa, in considerazione della funzione che gli è propria (esternare le ragioni poste a fondamento della determinazione assunta), precedere e non seguire il provvedimento adottato.
... che in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale non è consentita l'integrazione postuma della motivazione dell'atto amministrativo discrezionale, dovendo la stessa, in considerazione della funzione che gli è propria (esternare le ragioni poste a fondamento della determinazione assunta), precedere e non seguire il provvedimento adottato (cfr. TAR Sardegna, II Sez. 25/11/2011 n. 1132; Cons. Stato, VI Sez. 13/05/2011 n. 2935; 03/03/2010 n. 1241 e 17/10/2008 n. 5044; IV Sez. 24/05/2005 n. 2630) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 27.01.2012 n. 69 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso di decesso di un familiare, il diritto a conoscere i dati relativi alle condizioni di salute del de cuius non è disciplinato dalla normativa ereditaria, ma inerendo alla semplice qualità di congiunto, spetta autonomamente a chiunque si trovi in tale relazione di parentela con la persona deceduta.
... che ai sensi dell’art. 9, comma 3, D. Lgs. 30/06/2003 n. 196 i diritti di cui al precedente articolo 7 riferiti a dati personali concernenti persone decedute possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio, o agisce a tutela dell'interessato o per ragioni familiari meritevoli di protezione;
che, pertanto, nel caso di decesso di un familiare, il diritto a conoscere i dati relativi alle condizioni di salute del de cuius non è disciplinato dalla normativa ereditaria, ma inerendo alla semplice qualità di congiunto, spetta autonomamente a chiunque si trovi in tale relazione di parentela con la persona deceduta (cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. III, 30/01/2003 n. 535) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 27.01.2012 n. 67 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il comma 1 dell'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione: da ciò discende che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall'art. 38 comporta, ope legis, l'effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all'assenza delle cause impeditive di cui alla normativa in esame, l'omissione o l'incompletezza in ordine a non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un'ipotesi di mero formalismo come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o —si ripete— della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
Il Collegio ricorda che il comma 1 dell'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione: da ciò discende che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall'art. 38 comporta, ope legis, l'effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all'assenza delle cause impeditive di cui alla normativa in esame, l'omissione o l'incompletezza in ordine a non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un'ipotesi di mero formalismo come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o —si ripete— della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 27.01.2012 n. 61 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi.
La domanda pone, innanzitutto, la questione della prova della quantificazione del danno, sia sotto il profilo del danno emergente che sotto quello del mancato guadagno. La ricorrente chiede, infatti, i “danni legati al mancato percepimento dell’utile derivante dalla esecuzione del contratto, nonché delle spese sostenute per la partecipazione alla procedura”; nonché il danno all’immagine.
Tuttavia, non è allegato alcun elemento di prova, riguardo ai danni asseritamente subiti.
Questo Tribunale, muovendo dal pacifico presupposto che, in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno (esigenza ribadita dall'art. 124 del c.p.a.: «...il giudice ... dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato»), ha in primo luogo affermato come sia ammissibile sopperire a tale prova (con riferimento al lucro cessante), richiamando l'art. 345 l. 20.03.1865 n. 2248 all. F, «solo qualora il danno sia di ammontare incerto, ovvero, in relazione alla peculiarità del caso concreto, la precisa determinazione di esso sia difficoltosa, in quanto altrimenti il ricorrente potrebbe invocare il potere del giudice di liquidare il danno in via equitativa per sottrarsi al proprio onere probatorio» (così già in sez. I, 09.05.2006, n. 892).
La statuizione è stata compiutamente argomentata con la successiva sentenza di questa Sezione (sez. I, 08.10.2009 n. 1498) nella quale, «ricordato che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 06.04.2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13.06.2008, n. 2967; sez. V, 07.05.2008, n. 2080; ad. plen., 30.07.2007, n. 10; sez. VI, 02.03.2004, n. 973)», si ammette «la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità» fermo restando l’obbligo del ricorrente di «allegare circostanze di fatto precise».
In tal senso, e condivisibilmente, è stato richiamato un consistente orientamento del Consiglio di Stato che considera infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 06.04.2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13.06.2008, n. 2967; sez. IV, 04.02.2008, n. 306).
Anche l’individuazione dei presupposti in presenza dei quali è possibile operare la valutazione equitativa dei danni è stata oggetto di esame da parte della Sezione, osservandosi come «pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29.07.2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile (quando non ricorra) l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente ( si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15.05.2009, n. 11331)» (così sez. I, 30.12.2009, n. 2682; ma, in precedenza, si veda nello stesso senso la citata sez. I, 08.10.2009 n. 1498) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 24.01.2012 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere precarie.
L'opera precaria, sottratta al regime concessorio, è quella oggettivamente finalizzata a soddisfare esigenze improvvise o transeunti e quindi non è destinata a produrre, infatti, quegli effetti sul territorio che la normativa urbanistica e rivolta a regolare.
Ai fini del riscontro del connotato della precarietà e della relativa esclusione della modifica dell'assetto del territorio, non sono rilevanti le caratteristiche costruttive, i materiali impiegati e l'agevole rimovibilità, ma le esigenze temporanee alle quali l'opera eventualmente assolva (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2012 n. 2693 - tratto da www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La violazione dell'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non può ritenersi tale da produrre ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto, essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo; l'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Per giurisprudenza pacifica, la violazione dell'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 —che prevede, nei procedimenti ad istanza di parte la comunicazione, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, agli istanti dei motivi che ostano all'accoglimento della domanda— non può ritenersi tale da produrre ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo; l'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (da ultimo: TAR Lazio Roma, sez. III, 14.03.2011, n. 2253) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 23.01.2012 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Infiltrazioni, tutti pagano i danni. Il raccordo scarico-tubi è considerato proprietà comune. La Cassazione fa chiarezza sul riparto delle responsabilità in caso di guasti alle tubazioni.
La braga di raccordo tra l'impianto di scarico condominiale e le tubazioni derivanti dai singoli appartamenti deve considerarsi di proprietà comune ove faccia parte integrante, dal punto di vista funzionale, dell'impianto stesso. Di conseguenza i danni provenienti da eventuali infiltrazioni derivanti dalla braga dovranno essere risarciti al singolo proprietario dalla collettività condominiale (che, a sua volta, potrebbe essere manlevata dalla compagnia con la quale sia stata stipulata una copertura assicurativa del fabbricato).
Lo ha chiarito la II Sez. civile della Corte di Cassazione nella recente ordinanza 19.01.2012 n. 778.
Il provvedimento giudiziale in questione rappresenta dunque un'opportunità per fare maggiore chiarezza sul riparto delle responsabilità in caso di guasti alle tubazioni in condominio.
Il caso concreto. Nel caso in questione il proprietario di un appartamento che aveva ricevuto infiltrazioni di acqua dallo scarico aveva portato in giudizio il condominio per sentirlo condannare al risarcimento dei danni. La sentenza di primo grado aveva dato ragione al condomino sulla base dell'espletata consulenza tecnica d'ufficio, la quale aveva accertato che le lamentate infiltrazioni non derivavano da condotte delle unità immobiliari bensì dalla braga nella quale si innestavano detti condotti per scaricare nell'impianto condominiale.
Nella descrizione della colonna condominiale, la perizia depositata in giudizio aveva chiarito che la stessa non era costituita da un'unica tubazione continua, bensì da una serie di tratti di tubo che, in corrispondenza dei vari piani, risultavano tra loro collegati da un particolare tipo di braga. Fallito anche l'appello, il condominio, lamentando che il giudice di primo grado avesse erroneamente ritenuto condominiale una braga che non era utilizzata dalla collettività (che era invece servita dalla colonna di scarico verticale), ma che serviva unicamente a convogliare nell'impianto comune gli scarichi di provenienza dei singoli appartamenti, aveva quindi presentato ricorso in Cassazione.
La decisione della Suprema corte. Anche la Cassazione, tuttavia, con l'ordinanza in questione, ha confermato la tesi del proprietario, ritenendo il ricorso infondato. I giudici di legittimità hanno, infatti, evidenziato come il giudice di appello avesse considerato condominiale la braga in questione in relazione alla sua funzione, ritenuta prevalente, di raccordo tra le singole parti e la conduttura verticale di scarico. Infatti, secondo la Suprema corte, in assenza della braga, nel caso di specie non vi sarebbe stato raccordo tra le tubazioni di scarico verticale poste in corrispondenza dei singoli piani dell'edificio condominiale.
In sostanza è stato quindi ritenuto corretto il procedimento logico seguito nel giudizio di secondo grado volto ad assegnare la prevalenza alla specifica conformazione della colonna verticale di scarico della quale faceva parte la braga di collegamento (e senza la quale il funzionamento della colonna stessa sarebbe venuto meno) rispetto alla funzione di collegamento con gli scarichi delle singole unità immobiliari.
Nel caso in questione la seconda sezione civile della Cassazione, pur riconoscendo la validità dei precedenti giurisprudenziali di legittimità citati dal condominio in merito alla natura presuntivamente comune della braga dell'impianto di scarico condominiale, ha quindi ribadito che occorre comunque fare riferimento, caso per caso, all'oggettiva conformazione della colonna di scarico e alla conseguente funzione prevalente svolta dalla braga.
Nel caso di specie, a conferma del collegamento sostanziale tra la braga e l'impianto comune, è stato anche osservato come le lamentate infiltrazioni di acqua si verificassero indipendentemente dall'uso degli scarichi dei singoli appartamenti, rendendo quindi ancora più evidente il fatto che la perdita fosse riferibile a un guasto di tenuta dello scarico verticale nel suo complesso considerato.
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I principi generali. Parti comuni, prevale il criterio dei millesimi.
Le fognature e i canali di scarico sono oggetto di proprietà comune fino al punto di diramazione degli impianti ai locali di proprietà esclusiva dei singoli, cioè con esclusione delle condutture che, diramandosi dalle tubazioni condominiali, servono i singoli appartamenti.
Comprendere se una parte della conduttura è comune o di proprietà del singolo condominio è fondamentale quando si verifica la rottura di una tubazione (canale di scarico o tubo di adduzione dell'acqua) e quindi si deve individuare il soggetto responsabile dei danni e obbligato quindi alla conseguente riparazione.
Tubazioni e spese: in generale. Le tubazioni verticali per lo smaltimento delle acque sia chiare che scure rivestono il carattere di beni comuni, in quanto raccogliendo le acque provenienti dai singoli appartamenti presentano l'attitudine all'uso e al godimento collettivo
Di conseguenza sono a carico di tutti i condomini, in proporzione della quota millesimale di proprietà, le spese per le riparazioni alle tubature comuni e per il risarcimento dei danni subiti dal singolo condomino, in quanto l'impianto di scarico fornisce la medesima utilità a tutti i condomini interessati.
Naturalmente tale principio opera anche in relazione alle spese per la costruzione di nuovi canali di scarico e di nuova fognatura, necessari per sostituire il preesistente sistema divenuto obsoleto o nel caso in cui un condomino non utilizzi l'impianto (perché collegato anche a un scarico relativo a un altro edificio). In quest'ultimo caso, se l'appartamento risulta comunque regolarmente collegato all'impianto condominiale e, quindi, quest'ultimo potrebbe essere utilizzato dal condomino, lo stesso non può dirsi esonerato dal partecipare alle spese per guasti (e danni conseguenti), obbligo che trova la sua fonte nel diritto di comproprietà sulla conduttura comune.
Sono invece a carico dei rispettivi proprietari i contributi per le riparazioni effettuate nelle parti in cui le tubazioni si diramano verso i singoli appartamenti.
La braga. Nell'ambito delle tubazioni private si devono fare rientrare anche le braghe, cioè gli elementi di raccordo fra la tubatura orizzontale di pertinenza del singolo appartamento e la tubatura verticale, di pertinenza condominiale, come, per esempio, il tratto obliquo che convoglia le acque del lavandino di proprietà esclusiva alla colonna condominiale.
La braga, quindi, serve soltanto a convogliare gli scarichi di pertinenza del singolo appartamento, a differenza della colonna verticale che, raccogliendo gli scarichi di tutti gli appartamenti, serve all'uso di tutti i condomini.
Tale principio non può valere se, come è avvenuto nel caso esaminato dalla Corte di cassazione nell'ordinanza n. 778/2012, il guasto riguarda lo scarico verticale, nel suo complesso considerato, che si innesta nella braga: in tale ipotesi è evidente la responsabilità del condominio.
Le tubazioni comuni solo ad alcuni condomini. In relazione all'impianto fognario, frequentemente si può verificare un'ipotesi di c.d. condominio parziale, allorquando alla tubazione di scarico siano allacciati solo alcuni condomini.
È evidente allora che in base ai principi generali le spese per tali tratti di tubazione che servono solo un singolo condomino o un gruppo di condomini saranno a carico soltanto dei condomini utilizzatori (e naturalmente il principio vale anche per i danni a terzi).
E non è tenuto a sostenere le spese per l'impianto fognario (e i danni conseguenti alla rottura dei canali di scarico) quel condomino (o quel gruppo di condomini) la cui proprietà, pur inclusa nelle tabelle millesimali, non utilizza la tubazione rotta o non è collegata all'impianto in questione (per esempio cantine, box ecc.).
Lo stesso principio vale ovviamente non solo per gli impianti idraulici di scarico, ma anche per quelli di adduzione dell'acqua, così come di ogni altra utenza (energia elettrica, gas, televisione, citofoni ecc.).
Risulta infine ininfluente che gli impianti in oggetto siano stati un tempo di uso collettivo dell'intero condominio e siano stati solo in seguito utilizzati dal singolo inquilino o da una parte soltanto degli inquilini del condominio: ciò che conta è lo stato dei luoghi al momento in cui si verifica il danno.
Tubatura comune all'interno di una proprietà esclusiva. È possibile che una tubatura passi sotto il pavimento di un locale posto al piano terra, cioè si trovi a passare in una proprietà esclusiva (per esempio un negozio, un magazzino, un'autorimessa ecc.) ma in realtà sia contenuta nella base di appoggio delle strutture dell'edificio condominiale (fondamenta) e assolva la funzione di drenaggio dell'acqua di infiltrazione sotterranea: in tal caso le spese per la sostituzione o manutenzione della tubazione o per i danni conseguenti, anche se a trarre immediato beneficio dalla sostituzione/riparazione sia anzitutto il locale del singolo condomino, gravano su tutti i condomini.
In particolare, ogni spesa per tali tubazioni orizzontali dell'impianto fognario, in assenza di particolari clausole del regolamento di condominio, deve ripartirsi per millesimi e non per quote uguali (articolo ItaliaOggi Sette del 13.02.2012).

LAVORI PUBBLICI: La facoltà di produrre certificazione sostituitiva anche per la SOA è ammessa dal sistema normativo (cfr. art. 47 DPR 445 28.12.2000) che disciplina le “autodichiarazioni”, sia dalla giurisprudenza, per facilitare la massima partecipazione alle gare (salva ovviamente la verifica successiva).
Non è corretto ricostruire in termini privatistici il rapporto Soa-Impresa, in quanto l'attestazione di qualità è certificazione a rilevanza pubblica. Le Soa, infatti, e la ratio della disciplina vigente lo dimostra, pur essendo organismi privati, rilasciano «attestazioni» aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico, nell'esercizio di una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico. Da ciò discende che non vi è motivo di ritenere che la prescritta certificazione non possa essere effettuata mediante il sistema dell'autocertificazione.
È illegittima l'esclusione di un concorrente da una gara d'appalto di opere pubbliche per la produzione di una dichiarazione sostitutiva al posto dell'attestato Soa del quale riproduce integralmente il contenuto.
Le s.o.a., «pur essendo organismi privati, rilasciano «attestazioni» aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico, nell'esercizio di una funzione pubblicistica di certificazione (che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico)».Tale certificato possiede la qualificazione di atto (certificatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione, secondo la lettera dell'art. 19, d.P.R. n. 445 del 2000, e ciò a fronte di una forma di attestazione della conformità della copia all'originale, quella appunto ex art. 19, cit., consentita da una previsione legislativa che, in linea di principio, trova applicazione anche in carenza di un espresso richiamo da parte del bando e della disciplina di gara in genere, e che è capace di soddisfare l'interesse della stazione appaltante di disporre di adeguata certezza in ordine al possesso dei requisiti tecnici dell'impresa concorrente.
Come già riconosciuto da questo TAR con la sentenza I sez. n. 68 del 27/01/2011:
- “La facoltà di produrre certificazione sostituitiva anche per la SOA è ammessa dal sistema normativo (cfr. art. 47 DPR 445 28.12.2000) che disciplina le “autodichiarazioni”, sia dalla giurisprudenza, per facilitare la massima partecipazione alle gare (salva ovviamente la verifica successiva)".
- “Non è corretto ricostruire in termini privatistici il rapporto Soa-Impresa, in quanto l'attestazione di qualità è certificazione a rilevanza pubblica. Le Soa, infatti, e la ratio della disciplina vigente lo dimostra, pur essendo organismi privati, rilasciano «attestazioni» aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico, nell'esercizio di una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico. Da ciò discende che non vi è motivo di ritenere che la prescritta certificazione non possa essere effettuata mediante il sistema dell'autocertificazione.” (cfr. TAR Lazio Roma, sez. III, 15.05. 2007, n. 4374).
- “È illegittima l'esclusione di un concorrente da una gara d'appalto di opere pubbliche per la produzione di una dichiarazione sostitutiva al posto dell'attestato Soa del quale riproduce integralmente il contenuto” (cfr. TAR Sicilia Catania, sez. IV, 23.02.2006, n. 265).
- “Le s.o.a., «pur essendo organismi privati, rilasciano «attestazioni» aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico, nell'esercizio di una funzione pubblicistica di certificazione (che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico)».Tale certificato possiede la qualificazione di atto (certificatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione, secondo la lettera dell'art. 19, d.P.R. n. 445 del 2000, e ciò a fronte di una forma di attestazione della conformità della copia all'originale, quella appunto ex art. 19, cit., consentita da una previsione legislativa che, in linea di principio, trova applicazione anche in carenza di un espresso richiamo da parte del bando e della disciplina di gara in genere, e che è capace di soddisfare l'interesse della stazione appaltante di disporre di adeguata certezza in ordine al possesso dei requisiti tecnici dell'impresa concorrente.” (Consiglio Stato, sez. VI, 19.01.2007, n. 121) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 13.01.2012 n. 28 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In sede di presentazione della documentazione, solo in base al combinato disposto degli art. 19, 19-bis, 38 e 47 d.P.R. 28.12.2000 n. 445 l'imprenditore può dichiarare la conformità di copie di certificati e attestati agli originali custoditi nei propri uffici, possibilità non contemplata dalla l. 04.01.1968 n. 15.
La presentazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà equivale, in virtù di un effetto legale tipico, alla esibizione dei documenti dichiarati conformi all'originale in forma autenticata. Pertanto, allorquando il disciplinare di gara relativo all'aggiudicazione di un appalto pubblico richieda, a pena di esclusione, copia autentica dell'atto costitutivo della società consortile, è illegittima l'esclusione della concorrente che abbia presentato dichiarazione sostitutiva relativa al predetto atto, posto che siffatta clausola concerne un documento che, essendo conservato presso il registro delle imprese, rientra tra quelli che possono essere sostituiti da una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, secondo l'art. 19, d.P.R. n. 445 del 2000.
Come già riconosciuto da questo TAR con la sentenza I sez. n. 68 del 27/01/2011:
- “In sede di presentazione della documentazione, solo in base al combinato disposto degli art. 19, 19-bis, 38 e 47 d.P.R. 28.12.2000 n. 445 l'imprenditore può dichiarare la conformità di copie di certificati e attestati agli originali custoditi nei propri uffici, possibilità non contemplata dalla l. 04.01.1968 n. 15" (Consiglio Stato, sez. IV, 10.05.2007, n. 2254).
- “La presentazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà equivale, in virtù di un effetto legale tipico, alla esibizione dei documenti dichiarati conformi all'originale in forma autenticata. Pertanto, allorquando il disciplinare di gara relativo all'aggiudicazione di un appalto pubblico richieda, a pena di esclusione, copia autentica dell'atto costitutivo della società consortile, è illegittima l'esclusione della concorrente che abbia presentato dichiarazione sostitutiva relativa al predetto atto, posto che siffatta clausola concerne un documento che, essendo conservato presso il registro delle imprese, rientra tra quelli che possono essere sostituiti da una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, secondo l'art. 19, d.P.R. n. 445 del 2000” (TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 20.01.2009, n. 57) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 13.01.2012 n. 28 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza recante l'ingiunzione a demolire un'opera realizzata in assenza di titolo abilitativo costituisce atto sanzionatorio dovuto, per la cui formazione non è richiesto alcun apporto partecipativo del destinatario.
Deve anzitutto rilevarsi l’infondatezza dell’argomento relativo all'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento, non sussistendo alcuna violazione delle regole procedimentali dettate dalla legge n. 241/1990 dal momento che l'ordinanza recante l'ingiunzione a demolire un'opera realizzata in assenza di titolo abilitativo costituisce atto sanzionatorio dovuto, per la cui formazione non è richiesto alcun apporto partecipativo del destinatario (cfr. ex multis "l'ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 l. n. 241 del 1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l'accertamento della inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato della legge; peraltro, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l'abuso, di cui il ricorrente doveva essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo" - TAR Campania Napoli, sez. IV, 10.12.2007, n. 15871) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 13.01.2012 n. 15 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Trasporti pericolosi. Pieno solo al distributore: nel bagagliaio tanica da non più di 10 litri.
E' reato trasportare mediante taniche posizionate all'interno di un veicolo una quantità di carburante superiore a quella consentita, di regola, contenuta nel serbatoio normale del veicolo medesimo. Integra il reato previsto dall'art. 40, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 504/1995, il trasporto mediante taniche posizionate all'interno di un veicolo di una quantità di carburante superiore a quella consentita, di regola, contenuta nel serbatoio normale del veicolo medesimo.
Singolare il caso trattato dalla Suprema Corte con la sentenza in esame e relativo al trasporto abusivo di carburante contenuto in alcune taniche posizionate all'interno di un veicolo.
La Corte, in particolare, ha annullato la sentenza con la quale il giudice di merito aveva assolto l'imputato per insussistenza del fatto, affermando il principio di diritto secondo cui è consentito il trasporto a bordo di un veicolo del solo carburante contenuto nel serbatoio normale, laddove, diversamente, il trasporto del carburante in taniche a bordo del veicolo integra l'illecito penale, ove il carburante sia stato sottratto al pagamento dell'accisa prevista dalla legge, punito dal d. lgs. n. 504 del 1995.
Il fatto
La vicenda processuale in questione è abbastanza semplice. Durante un controllo eseguito dalla Guardia di Finanza di un'autovettura privata in ingresso al Confine di Stato di Trieste (Fernetti), veniva accertato che all'interno del veicolo si trovavano tre taniche contenenti 60 litri di gasolio.
I finanzieri, nel ritenere che il gasolio contenuto nelle taniche non fosse destinato ad alimentare il veicolo e ma a fini commerciali, contestava al conducente la violazione dell'art. 40, lett. b), del D.Lgs. n. 504/1995, per essere stato sottratto il carburante al pagamento delle accise previste dalla legge. Il giudice di merito, però, in accoglimento della tesi difensiva, assolveva l'imputato ritenendo, diversamente, che il gasolio fosse destinato ad essere commercializzato.
Il ricorso
La sentenza veniva impugnata dal Pubblico Ministero, censurando in particolare l'interpretazione che della disposizione in esame era stata offerta dal giudice di merito, in quanto il combinato disposto degli artt. 10, 11 e 40, lett. b), del D.Lgs. n. 504/1995 comporta la presunzione «juris et de jure» di destinazione al commercio di quantitativi di prodotti petroliferi trasportati con modalità atipiche, con conseguente errata applicazione della legge da parte del giudice di merito.
La decisione della Cassazione
La tesi della Procura è stata condivisa dagli Ermellini.
Per meglio comprendere le ragioni della scelta della Cassazione è utile procedere ad un inquadramento normativo. Il D.Lgs. 26.10.1995, n. 504 reca il "Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative" (S.O. alla G.U. 29.11.1995, n. 279).
L'art. 10 di tale decreto prevede, in generale, che "Sono soggetti ad accisa i prodotti immessi in consumo in un altro Stato membro che vengono detenuti a scopo commerciale nel territorio dello Stato".
Il comma 2 del medesimo articolo, precisa, poi, che per «detenzione per scopi commerciali» si intende (lett. b) "la detenzione da parte di un privato di prodotti sottoposti ad accisa, dal medesimo acquistati, non per uso proprio, in quantitativi superiori a quelli indicati dall'articolo 11, dallo stesso trasportati e non destinati ad essere forniti a titolo oneroso".
A sua volta, l'art. 11, comma 2, del medesimo decreto stabilisce che "Possono considerarsi acquistati per uso proprio i prodotti acquistati e trasportati da privati entro i seguenti quantitativi:
a) bevande spiritose, 10 litri;
b) prodotti alcolici intermedi, 20 litri;
c) vino, 90 litri, di cui 60 litri, al massimo, di vino spumante;
d) birra, 110 litri;
e) sigarette, 800 pezzi;
f) sigaretti, 400 pezzi;
g) sigari, 200 pezzi;
h) tabacco da fumo, 1 chilogrammo".
Per quanto concerne, in particolare, il carburante, rileva il comma 4 della norma in questione.
Tale disposizione prevede, infatti, che "I prodotti acquistati, non per uso proprio, e trasportati in quantità superiore ai limiti stabiliti nel comma 2 si considerano acquistati per fini commerciali e per gli stessi devono essere osservate le disposizioni di cui all'articolo 10. Le medesime disposizioni si applicano ai prodotti energetici trasportati dai privati o per loro conto con modalità di trasporto atipico.
È considerato atipico il trasporto del carburante in contenitori diversi dai serbatoi normali, dai contenitori per usi speciali o dall'eventuale bidone di scorta, di capacità non superiore a 10 litri, nonché il trasporto di prodotti energetici liquidi destinati al riscaldamento con mezzi diversi dalle autocisterne utilizzate per conto di operatori professionali".
Infine, il comma 5 dell'art. 11, precisa che ai fini del comma 4 sono considerati “serbatoi normali” di un autoveicolo quelli permanentemente installati dal costruttore su tutti gli autoveicoli dello stesso tipo e la cui sistemazione permanente consente l'utilizzazione diretta del carburante sia per la trazione dei veicoli che, all'occorrenza, per il funzionamento, durante il trasporto, dei sistemi di refrigerazione o di altri sistemi.
Sono, parimenti, considerati “serbatoi normali” i serbatoi di gas installati su veicoli a motore che consentono l'utilizzazione diretta del gas come carburante, nonché i serbatoi adattati agli altri sistemi di cui possono essere dotati i veicoli e quelli installati permanentemente dal costruttore su tutti i contenitori per usi speciali, dello stesso tipo del contenitore considerato, la cui sistemazione permanente consente l'utilizzazione diretta del carburante per il funzionamento, durante il trasporto, dei sistemi di refrigerazione e degli altri sistemi di cui sono dotati i contenitori per usi speciali.
Ai fini del comma 4 è considerato “contenitore per usi speciali” qualsiasi contenitore munito di dispositivi particolari, adattati ai sistemi di refrigerazione, ossigenazione, isolamento termico o altro.
Alla stregua delle predette disposizioni normative, dunque, ben si giustifica la soluzione adottata dalla Cassazione nel caso in esame.
In particolare, pare evidente che il trasporto di tre taniche contenenti complessivamente 60 litri di gasolio per autotrazione a bordo di un'autovettura, integrasse all'evidenza la violazione dell'art. 40, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 504/1995 -che punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa dal doppio al decuplo dell'imposta evasa, non inferiore in ogni caso a 7746 euro, chiunque (omissis) sottrae con qualsiasi mezzo i prodotti energetici, compreso il gas naturale, all'accertamento o al pagamento dell'accisa-, posto che l'eccedenza quantitativa del carburante trasportato ne rendeva «atipico» il trasporto ai sensi del richiamato art. 11, comma 4, con conseguente presunzione della destinazione a fini commerciali del carburante trasportato.
La decisione merita di essere condivisa, tenuto conto della giurisprudenza progressivamente formatasi in materia che, peraltro, ritiene configurabile il reato di sottrazione all'accertamento o al pagamento dell'accisa sugli oli minerali, da chiunque ponga in essere la condotta vietata, atteso che non sono richieste per la sua integrazione né l'immissione in commercio né la destinazione al commercio dei prodotti sottratti al pagamento dell'accisa (Cass., Sez. III, n. 10909 del 15/03/2007, imp. D.P., in Ced Cass., n. 236089).
In precedenza, conforme alla decisione in commento, anche un'altra sentenza (Cass., Sez. III, n. 40982 del 19/11/2001, PM in proc. O.R., in Ced Cass., n. 220305) relativa ad una fattispecie in cui la Corte ha ritenuto "atipiche" le modalità del trasporto di ca. 132 litri di gasolio da riscaldamento effettuato a mezzo di taniche e non mediante autocisterna utilizzata da operatore professionale, come invece previsto dall'art. 11, comma 3, del decreto legislativo n. 504 del 1995, affermando il principio secondo cui deve ritenersi integrata la violazione in esame nell'ipotesi di trasporto del prodotto effettuato con modalità "atipiche" e senza la prescritta documentazione in quanto gli oli minerali trasportati con tali modalità vanno considerati detenuti per scopo commerciale, e quindi soggetti ancora al pagamento dell'accisa sebbene acquistati in paese comunitario, con presunzione iuris et de iure ai sensi dell'art. 9, comma 3, della Direttiva CEE n. 92/12 e degli artt. 10 e 11, commi 1 e 3 del d.lgs. n. 504/1995 (Corte di Cassazione penale, sentenza 11.01.2012 n. 442 - tratto da www.ipsoa.it).

URBANISTICA: L’art. 35 legge 22.10.1971, n. 865 esprime il principio generale secondo cui il prezzo per la cessione del diritto di superficie sulle aree deve «assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l'acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della legge 18.04.1962, n. 167 (…)».
Sulla base dell’art. 35 cit., quindi, la determinazione del prezzo a carico del concessionario è modulato sul costo di acquisizione delle aree (oltre che sul costo delle opere di urbanizzazione, elemento che nel caso di specie non rileva), nel quale debbono rientrare tutti gli elementi di costo, compresa la voce dell’indennità di occupazione d’urgenza e i corrispettivi dovuti ai proprietari che hanno concluso accordi transattivi con il Comune, in quanto direttamente riferibili alla acquisizione delle aree oggetto della concessione.
Come si è avuto occasione di rilevare recentemente (TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 14.06.2010, n. 1485), l’art. 35 legge 22.10.1971, n. 865 esprime il principio generale secondo cui il prezzo per la cessione del diritto di superficie sulle aree deve «assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l'acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della legge 18.04.1962, n. 167 (…)» (sulla condivisibile qualificazione di tale norma come espressione di un principio generale si veda anche TAR Toscana, 13.07.2006, n. 3100).
Sulla base dell’art. 35 cit., quindi, la determinazione del prezzo a carico del concessionario è modulato sul costo di acquisizione delle aree (oltre che sul costo delle opere di urbanizzazione, elemento che nel caso di specie non rileva), nel quale debbono rientrare tutti gli elementi di costo, compresa la voce dell’indennità di occupazione d’urgenza e i corrispettivi dovuti ai proprietari che hanno concluso accordi transattivi con il Comune, in quanto direttamente riferibili alla acquisizione delle aree oggetto della concessione.
Come ha statuito di recente il Consiglio di Stato, con argomentazioni condivise dal Collegio e dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso di specie (cfr. Cons. St. sez. IV 22.07.2010, n. 4815) la prescrizione contenuta nell’art. 35 cit. «non è idonea a rendere immune l’azione dell’ente pubblico dalle sue responsabilità per l’azione illegittima, tant’è che si è espressamente statuito che nell’ipotesi in cui l’acquisizione delle aree da destinare alla realizzazione dei piani di edilizia economica e popolare avvenga “non già attraverso le procedure espropriative di legge, bensì come effetto di un fatto illecito che, da un lato, determina l'acquisto della proprietà del suolo di mano pubblica e, dall'altro, fa sorgere nei proprietari delle aree il diritto al risarcimento del danno per la perdita della proprietà ai sensi dell'art. 2043 c.c., il principio dell’integrale copertura dei costi sostenuti per l'acquisto viene meno, atteso che si è fuori dalla lettera e dalla ratio dell'art. 35 L. 865/1971, non potendosi fare ricadere sui concessionari delle aree e loro aventi causa i maggiori costi determinatisi in forza di una acquisizione delle aree realizzate attraverso un fatto civilisticamente illecito, quale l'occupazione acquisitiva” (Consiglio di Stato, sez. IV, 21.02.2005, n. 577). Il principio dell’integrale copertura dei costi di acquisto delle aree è quindi espressione di una garanzia economica nei confronti dell’ente procedente, ma contiene in sé anche un principio di garanzia giuridica verso il beneficiario, che è tenuto verso il Comune nei soli limiti impostigli dalla legge e dal corretto comportamento dell’amministrazione, legato alla corretta acquisizione delle aree nel rispetto della procedura espropriativa prevista dalla legge.» (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 10.01.2012 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Interessante pronuncia circa la natura giuridica della conferenza dei servizi (se istruttoria o decisoria) in ambito autorizzazione unica F.E.R. (Fonte Energetica Rinnovabile).
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Circa l'autorizzazione rilasciata da parte della provincia per costruire ed esercire un impianto di cogenerazione alimentato da fonte rinnovabile (biomassa legnosa), non può essere disconosciuta la legittimazione ad agire del comune, sia nella qualità di ente esponenziale degli interessi dei residenti che potrebbero subire danni dalla concreta individuazione delle aree per l'attivazione dell’impianto di cogenerazione, sia nella veste di ente titolare del potere di pianificazione urbanistica, sul quale certamente incide la collocazione dell'impianto medesimo.
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Alla conferenza di servizi disciplinata dall’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 va attribuita natura decisoria. A ciò si perviene a seguito dell'analisi normativa che segue.
L'art. 12 del predetto decreto ha previsto il rilascio da parte della regione o della provincia delegata di un’”autorizzazione unica”, che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari e in cui confluiscono, con il meccanismo della conferenza di servizi, anche le valutazioni di carattere paesaggistico e quelle relative all’esistenza di vincoli di carattere storico-artistico.
Sulla natura giuridica di detta conferenza si registrano opinioni non univoche nella giurisprudenza amministrativa, una parte di essa affermandone la natura “istruttoria”, altra, invece, la natura “decisoria”.
La preferenza per l’una o per l’altra opzione interpretativa ha rilevanti conseguenze giuridiche in ordine alle modalità di formazione del consenso e di superamento dell’eventuale dissenso formulato in seno alla conferenza da una o più delle amministrazioni coinvolte.
Com’è noto, alla conferenza “istruttoria” si ricorre nel caso in cui sia opportuno un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo o in più procedimenti amministrativi connessi (art. 14, commi 1 e 3, L. 241/1990); alla conferenza “decisoria”, invece, si ricorre quando l’amministrazione procedente debba acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre pubbliche amministrazione pubbliche e non li ottenga entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta (oppure quando intervenga un espresso dissenso nel predetto termine), ovvero quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di più amministrazioni pubbliche (art. 14 commi 2 e 4, L. 241/1990).
Entrambi gli istituti hanno la finalità di semplificare e velocizzare il procedimento amministrativo, ma con la rilevante differenza che nel primo caso vi è un’unica amministrazione competente a decidere (cosiddetta decisione “monostrutturata”) la quale, però, prima di decidere, può acquisire contestualmente tramite la conferenza di servizi le valutazioni istruttorie delle altre amministrazioni interessate; nel secondo caso, invece, vi sono più amministrazioni competenti ad assentire, sotto distinti profili, il medesimo intervento o la medesima attività, ancorché il rilascio del provvedimento finale sia di competenza di una sola di esse (cosiddetta decisione “pluristrutturata”); e da ciò consegue che nel primo caso l’amministrazione procedente rimane libera di determinare il contenuto del provvedimento conclusivo, dal momento che questo rimane un atto di sua esclusiva competenza, salva la facoltà degli interessati di impugnare il provvedimento conclusivo che si discosti immotivatamente o irragionevolmente da quanto emerso in sede di conferenza di servizi; nel secondo caso, invece, il provvedimento finale deve tenere conto delle posizioni prevalenti espresse in seno alla conferenza di servizi, così come riassunte dal responsabile del procedimento nella determinazione conclusiva della conferenza medesima, e ove poi il dissenso sia espresso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o del patrimonio storico-artistico, sono dettate specifiche norme procedurali per il superamento di tale dissenso.
L’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 non offre elementi univoci dai quali poter desumere a quale delle due fattispecie il legislatore abbia inteso ricondurre la conferenza di servizi preordinata all’esame di istanze di autorizzazione alla realizzazione di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, e ciò spiega la contrapposizione interpretativa venutasi a delineare nell’ambito della giurisprudenza amministrativa tra la tesi della conferenza “istruttoria” e quella della conferenza “decisoria”, entrambe sostenute con argomentazioni plausibili e ragionevolmente ancorate al (generico e ambivalente) dato normativo.
Osserva però il collegio che entrambi gli orientamenti si sono formati in epoca antecedente l’introduzione del Decreto Ministeriale 10.09.2010 n. 47987 il quale, nel dettare le linee guida statali per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, offre oggi alcuni elementi testuali in favore della tesi della natura “decisoria” della conferenza di servizi qui in esame.
Si tratta, in particolare, di due disposizioni contenute nella parte III del predetto decreto ministeriale, concernenti la disciplina del procedimento unico di cui all’art. 12 citato:
- la prima è quella contenuta nell’art. 14.6, nella parte in cui si prevede che la conferenza di servizi “si svolge con le modalità di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni”;
- la seconda è quella contenuta nell’art. 15.1, in cui si prevede che “l'autorizzazione unica, conforme alla determinazione motivata di conclusione assunta all'esito dei lavori della conferenza di servizi, sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni coinvolte”.
A ben guardare, entrambe le disposizioni sopra menzionate appaiono compatibili solo con la natura decisoria della conferenza di servizi.
In particolare, il rinvio integrale, senza specificazioni o eccezioni di sorta, alla disciplina di cui agli articoli 14 e seguenti della L. 241/1990 presuppone un implicito riferimento anche alle norme di cui agli artt. 14-ter e 14-quater di detta legge relativamente alle modalità di formazione del consenso tra le amministrazioni partecipanti e agli effetti dell’eventuale dissenso manifestato da una di esse: norme compatibili solo con il carattere polistrutturato della conferenza di servizi “decisoria” e inapplicabili, invece, alle ipotesi di conferenza “istruttoria”, all’esito della quale l’autorità procedente resta libera di determinare il contenuto del provvedimento finale a prescindere da ogni eventuale dissenso delle altre amministrazioni coinvolte: il quale, infatti, laddove espresso, non impone l’adozione di particolari modalità procedimentali per il suo superamento al di fuori della necessità che l’atto conclusivo adottato dall’amministrazione procedente sia adeguatamente motivato in relazione alle risultanze istruttorie acquisite in seno alla conferenza.
Analogamente, la previsione che la conferenza di servizi debba concludersi con una determinazione motivata di conclusione da parte del responsabile del procedimento e che l'autorizzazione unica debba conformarsi a detta determinazione, è anch’essa compatibile solo con la natura decisoria della conferenza di servizi, e così anche la previsione secondo cui l’autorizzazione unica sostituisce ogni autorizzazione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni coinvolte: specificazione che, nel riprodurre l’analoga disposizione contenuta nell’art. 14-ter, comma 9, della L. 241/1990, non avrebbe ragion d’essere se la conferenza di servizi qui in esame avesse natura istruttoria, posto che in tal caso non vi sarebbero più amministrazioni competenti ad assentire, sotto diversi profili, la medesima attività del privato, ma una sola amministrazione titolare in via esclusiva del potere decisorio con facoltà di acquisire, ove ritenuto “opportuno”, le valutazioni istruttorie di altre amministrazioni eventualmente interessate.
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E’ vero che l’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 prevede che l’autorizzazione unica “costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”, ma tale norma va letta secondo canoni di ragionevolezza e alla luce dei principi di (mera) semplificazione procedimentale che la ispirano.
L’autorizzazione unica, infatti, si inserisce nella pianificazione urbanistica e può variare quest’ultima soltanto se, nell’ambito del relativo procedimento, si sia giunti ad una ponderata valutazione circa la coerenza sostanziale dell’autorizzazione unica con le esigenze della pianificazione, con la conseguenza che l’effetto di variante dell’autorizzazione unica è soltanto un meccanismo di semplificazione.
L’effetto di variante dell’autorizzazione unica non significa prevalenza sostanziale di questo procedimento sulle scelte di pianificazione, quasi che la realizzazione di un impianto di cogenerazione potesse stravolgere le linee di programmazione dell’uso del territorio che ciascuna amministrazione correttamente si pone: se così non fosse, se l’eventuale dissenso del Comune sotto il profilo urbanistico potesse essere superato sul semplice rilievo che, in ogni caso, l’autorizzazione unica produce di diritto la variazione delle previsioni urbanistiche ostative alla realizzazione dell’impianto, tanto varrebbe non invitarla neppure, l’Amministrazione Comunale, a partecipare ai lavori della conferenza.
Né si può ritenere che le esigenze connesse all’approvvigionamento energetico da fonte rinnovabile –che sono certamente prioritarie e di rilievo comunitario e che proprio per questo hanno ispirato la semplificazione procedimentale delineata dal legislatore statale nel citato articolo 12 D.Lgs. 387/2003– siano talmente preminenti da legittimare la totale pretermissione delle esigenze di tutela del territorio, dell’ambiente e della salute pubblica connesse alla pianificazione territoriale.
Ciò non significa, peraltro, che l’amministrazione comunale sia titolare di un potenziale potere di “veto” in ordine alla realizzazione dell’impianto: significa soltanto che, nell’ambito della conferenza di servizi decisoria di cui al citato art. 12, l’eventuale dissenso del Comune deve essere preso in adeguata considerazione, attentamente ponderato ed eventualmente superato nella determinazione conclusiva, ma sempre sulla scorta di una motivazione adeguata che dia conto delle posizioni prevalenti emerse in seno alla conferenza e delle ragioni per cui l’insediamento è stato ritenuto, nel confronto dialettico dei vari interessi pubblici, compatibile con le caratteristiche dell’area interessata; una volta che in esito alla conferenza di servizi l’autorità procedente sia pervenuta a siffatta (motivata) conclusione, per il rilascio dell’autorizzazione unica non sarà necessario attivare la complessa procedura di variazione dello strumento urbanistico, ma la stessa autorizzazione unica determinerà di diritto l’effetto di variante urbanistica.
1. Il Comune di Luserna S. Giovanni impugna il provvedimento con cui la Provincia di Torino ha autorizzato l’Azienda Agricola Merlo Guido a costruire ed esercire un impianto di cogenerazione alimentato da fonte rinnovabile (biomassa legnosa) su terreni siti nel territorio del Comune medesimo.
2. Costituendosi in giudizio, l’impresa controinteressata ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere.
L’eccezione non può essere condivisa.
Ritiene il collegio che non possa essere disconosciuta la legittimazione ad agire dell’ente ricorrente, sia nella qualità di ente esponenziale degli interessi dei residenti che potrebbero subire danni dalla concreta individuazione delle aree per l'attivazione dell’impianto di cogenerazione, sia nella veste di ente titolare del potere di pianificazione urbanistica, sul quale certamente incide la collocazione dell'impianto medesimo.
Tale legittimazione sussiste a maggior ragione nella fattispecie in esame, nella quale il Comune agisce a tutela dei peculiari interessi pubblici rappresentati in sede procedimentale e asseritamente disattesi dal provvedimento impugnato.
3. Passando all’esame del merito del gravame, è opportuno premettere alcune considerazioni di ordine generale.
3.1. In ossequio a impegni internazionali e comunitari finalizzati alla riduzione dell'inquinamento anche mediante lo sviluppo delle fonti rinnovabili di energia, il legislatore statale, in attuazione di direttiva comunitaria, ha varato il D.Lgs. n. 387/2003, ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili.
In particolare, l'art. 12 del predetto decreto ha previsto il rilascio da parte della regione o della provincia delegata di un’”autorizzazione unica”, che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari e in cui confluiscono, con il meccanismo della conferenza di servizi, anche le valutazioni di carattere paesaggistico e quelle relative all’esistenza di vincoli di carattere storico-artistico.
3.2. Sulla natura giuridica di detta conferenza si registrano opinioni non univoche nella giurisprudenza amministrativa, una parte di essa affermandone la natura “istruttoria” (TAR Campania Napoli, sez. VII, nn. 9345/2009 e 9367/2009 e 157/2010; Consiglio di Stato sez. VI, n. 3502/2004 e C.G.A. nn. 295/2008 e 763/2008), altra, invece, la natura “decisoria” (Cons. Stato, sez. VI, 22.02.2010, n. 1020; TAR Campania Napoli, sez. V, n. 1479/2010; TAR Sicilia Palermo, sez. II, n. 1539/2009).
La preferenza per l’una o per l’altra opzione interpretativa ha rilevanti conseguenze giuridiche in ordine alle modalità di formazione del consenso e di superamento dell’eventuale dissenso formulato in seno alla conferenza da una o più delle amministrazioni coinvolte.
3.3. Com’è noto, alla conferenza “istruttoria” si ricorre nel caso in cui sia opportuno un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo o in più procedimenti amministrativi connessi (art. 14, commi 1 e 3, L. 241/1990); alla conferenza “decisoria”, invece, si ricorre quando l’amministrazione procedente debba acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre pubbliche amministrazione pubbliche e non li ottenga entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta (oppure quando intervenga un espresso dissenso nel predetto termine), ovvero quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di più amministrazioni pubbliche (art. 14 commi 2 e 4, L. 241/1990).
Entrambi gli istituti hanno la finalità di semplificare e velocizzare il procedimento amministrativo, ma con la rilevante differenza che nel primo caso vi è un’unica amministrazione competente a decidere (cosiddetta decisione “monostrutturata”) la quale, però, prima di decidere, può acquisire contestualmente tramite la conferenza di servizi le valutazioni istruttorie delle altre amministrazioni interessate; nel secondo caso, invece, vi sono più amministrazioni competenti ad assentire, sotto distinti profili, il medesimo intervento o la medesima attività, ancorché il rilascio del provvedimento finale sia di competenza di una sola di esse (cosiddetta decisione “pluristrutturata”); e da ciò consegue che nel primo caso l’amministrazione procedente rimane libera di determinare il contenuto del provvedimento conclusivo, dal momento che questo rimane un atto di sua esclusiva competenza, salva la facoltà degli interessati di impugnare il provvedimento conclusivo che si discosti immotivatamente o irragionevolmente da quanto emerso in sede di conferenza di servizi; nel secondo caso, invece, il provvedimento finale deve tenere conto delle posizioni prevalenti espresse in seno alla conferenza di servizi, così come riassunte dal responsabile del procedimento nella determinazione conclusiva della conferenza medesima, e ove poi il dissenso sia espresso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o del patrimonio storico-artistico, sono dettate specifiche norme procedurali per il superamento di tale dissenso.
3.4. L’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 non offre elementi univoci dai quali poter desumere a quale delle due fattispecie il legislatore abbia inteso ricondurre la conferenza di servizi preordinata all’esame di istanze di autorizzazione alla realizzazione di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, e ciò spiega la contrapposizione interpretativa venutasi a delineare nell’ambito della giurisprudenza amministrativa tra la tesi della conferenza “istruttoria” e quella della conferenza “decisoria”, entrambe sostenute con argomentazioni plausibili e ragionevolmente ancorate al (generico e ambivalente) dato normativo.
3.5. Osserva però il collegio che entrambi gli orientamenti si sono formati in epoca antecedente l’introduzione del Decreto Ministeriale 10.09.2010 n. 47987 il quale, nel dettare le linee guida statali per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, offre oggi alcuni elementi testuali in favore della tesi della natura “decisoria” della conferenza di servizi qui in esame.
3.6. Si tratta, in particolare, di due disposizioni contenute nella parte III del predetto decreto ministeriale, concernenti la disciplina del procedimento unico di cui all’art. 12 citato:
- la prima è quella contenuta nell’art. 14.6, nella parte in cui si prevede che la conferenza di servizi “si svolge con le modalità di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni”;
- la seconda è quella contenuta nell’art. 15.1, in cui si prevede che “l'autorizzazione unica, conforme alla determinazione motivata di conclusione assunta all'esito dei lavori della conferenza di servizi, sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni coinvolte”.
3.7. A ben guardare, entrambe le disposizioni sopra menzionate appaiono compatibili solo con la natura decisoria della conferenza di servizi.
3.8. In particolare, il rinvio integrale, senza specificazioni o eccezioni di sorta, alla disciplina di cui agli articoli 14 e seguenti della L. 241/1990 presuppone un implicito riferimento anche alle norme di cui agli artt. 14-ter e 14-quater di detta legge relativamente alle modalità di formazione del consenso tra le amministrazioni partecipanti e agli effetti dell’eventuale dissenso manifestato da una di esse: norme compatibili solo con il carattere polistrutturato della conferenza di servizi “decisoria” e inapplicabili, invece, alle ipotesi di conferenza “istruttoria”, all’esito della quale l’autorità procedente resta libera di determinare il contenuto del provvedimento finale a prescindere da ogni eventuale dissenso delle altre amministrazioni coinvolte: il quale, infatti, laddove espresso, non impone l’adozione di particolari modalità procedimentali per il suo superamento al di fuori della necessità che l’atto conclusivo adottato dall’amministrazione procedente sia adeguatamente motivato in relazione alle risultanze istruttorie acquisite in seno alla conferenza.
3.9 Analogamente, la previsione che la conferenza di servizi debba concludersi con una determinazione motivata di conclusione da parte del responsabile del procedimento e che l'autorizzazione unica debba conformarsi a detta determinazione, è anch’essa compatibile solo con la natura decisoria della conferenza di servizi, e così anche la previsione secondo cui l’autorizzazione unica sostituisce ogni autorizzazione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni coinvolte: specificazione che, nel riprodurre l’analoga disposizione contenuta nell’art. 14-ter, comma 9, della L. 241/1990, non avrebbe ragion d’essere se la conferenza di servizi qui in esame avesse natura istruttoria, posto che in tal caso non vi sarebbero più amministrazioni competenti ad assentire, sotto diversi profili, la medesima attività del privato, ma una sola amministrazione titolare in via esclusiva del potere decisorio con facoltà di acquisire, ove ritenuto “opportuno”, le valutazioni istruttorie di altre amministrazioni eventualmente interessate.
3.10 Alla luce di tali considerazioni, ritiene il collegio -conformemente a quanto affermato dalla più recente e attenta dottrina- che alla conferenza di servizi disciplinata dall’art. 12 del D. Lgs. 387/2003 vada attribuita natura decisoria.
Tale opzione ermeneutica assume rilievo ai fini della decisione del ricorso qui in esame, per le ragioni che saranno qui di seguito evidenziate.
3.11 Tanto premesso, è possibile passare alla disamina dei singoli motivi di ricorso.
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5. Con il secondo motivo, parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 12, commi 3, 4 e 4-bis, del D.Lgs. 29.12.2003, n. 387 e dei principi di coordinamento e di buon andamento dell’azione amministrativa, nonché vizi di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e difetto d’istruttoria: secondo parte ricorrente la determinazione impugnata sarebbe illegittima perché affetta da carenza di istruttoria e di motivazione; in particolare, essa difetterebbe di adeguata motivazione:
a) circa la ritenuta compatibilità urbanistica dell’impianto e, soprattutto, circa le ragioni della prevalenza accordata all’interesse pubblico alla realizzazione dell’impianto rispetto ai concorrenti interessi pubblici connessi alla disciplina del territorio e alla tutela della salute pubblica;
b) circa le carenze progettuali sotto il profilo edilizio rilevate dal Comune e dalla stessa Provincia in sede istruttoria e non sanate dall’impresa richiedente (che si è limitata a dichiarare che le integrazioni richieste sarebbero state consegnate soltanto prima dell’inizio dei lavori all’ufficio tecnico comunale), tenuto conto che l’autorizzazione impugnata è stata rilasciata con l’espressa indicazione che la stessa costituisce “titolo a costruire”;
c) circa l’effettiva “disponibilità del suolo” su cui realizzare sia l’impianto di cogenerazione sia la rete di teleriscaldamento, così come prescritto dall’art. 12, comma 4-bis, D.Lgs. 387/2003;
d) infine, circa l’entità delle “emissioni in atmosfera” che saranno prodotte dall’impianto.
5.1. La censura è fondata nei limiti qui di seguito precisati.
5.2.. Quanto alla conformità urbanistica dell’impianto.
In seno alla conferenza di servizi del 28.10.2010, il rappresentante del Comune di Luserna ha fatto presente che il progettato impianto di cogenerazione non risultava conforme con la destinazione urbanistica dell’area oggetto dell’insediamento (classificata come “area per attrezzature di interesse generale comunale e intercomunale, campeggi e attrezzature varie, con destinazione d’uso parco gioco, parcheggio o pozzo acquedotto comunale”), evidenziando che la relativa tabella di zona prescrive che “non sono ammessi interventi se non connessi con la formazione del servizio”.
Nella determinazione conclusiva impugnata nel presente giudizio, la Provincia di Novara ha ritenuto che il rilievo formulato dal rappresentante comunale non costituisse ragione ostativa al rilascio dell’autorizzazione unica dal momento che questa, ai sensi dell’art. 12, comma 3, del D.Lgs. 29.12.2003, n. 387, “costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.
Ritiene il collegio che tale motivazione sia del tutto carente.
E’ vero che l’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 prevede che l’autorizzazione unica “costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”, ma tale norma va letta secondo canoni di ragionevolezza e alla luce dei principi di (mera) semplificazione procedimentale che la ispirano.
L’autorizzazione unica, infatti, si inserisce nella pianificazione urbanistica e può variare quest’ultima soltanto se, nell’ambito del relativo procedimento, si sia giunti ad una ponderata valutazione circa la coerenza sostanziale dell’autorizzazione unica con le esigenze della pianificazione, con la conseguenza che l’effetto di variante dell’autorizzazione unica è soltanto un meccanismo di semplificazione.
L’effetto di variante dell’autorizzazione unica non significa prevalenza sostanziale di questo procedimento sulle scelte di pianificazione, quasi che la realizzazione di un impianto di cogenerazione potesse stravolgere le linee di programmazione dell’uso del territorio che ciascuna amministrazione correttamente si pone: se così non fosse, se l’eventuale dissenso del Comune sotto il profilo urbanistico potesse essere superato sul semplice rilievo che, in ogni caso, l’autorizzazione unica produce di diritto la variazione delle previsioni urbanistiche ostative alla realizzazione dell’impianto, tanto varrebbe non invitarla neppure, l’Amministrazione Comunale, a partecipare ai lavori della conferenza.
Né si può ritenere che le esigenze connesse all’approvvigionamento energetico da fonte rinnovabile –che sono certamente prioritarie e di rilievo comunitario e che proprio per questo hanno ispirato la semplificazione procedimentale delineata dal legislatore statale nel citato articolo 12 D.Lgs. 387/2003– siano talmente preminenti da legittimare la totale pretermissione delle esigenze di tutela del territorio, dell’ambiente e della salute pubblica connesse alla pianificazione territoriale.
Ciò non significa, peraltro, che l’amministrazione comunale sia titolare di un potenziale potere di “veto” in ordine alla realizzazione dell’impianto: significa soltanto che, nell’ambito della conferenza di servizi decisoria di cui al citato art. 12, l’eventuale dissenso del Comune deve essere preso in adeguata considerazione, attentamente ponderato ed eventualmente superato nella determinazione conclusiva, ma sempre sulla scorta di una motivazione adeguata che dia conto delle posizioni prevalenti emerse in seno alla conferenza e delle ragioni per cui l’insediamento è stato ritenuto, nel confronto dialettico dei vari interessi pubblici, compatibile con le caratteristiche dell’area interessata; una volta che in esito alla conferenza di servizi l’autorità procedente sia pervenuta a siffatta (motivata) conclusione, per il rilascio dell’autorizzazione unica non sarà necessario attivare la complessa procedura di variazione dello strumento urbanistico, ma la stessa autorizzazione unica determinerà di diritto l’effetto di variante urbanistica.
Nel caso in esame, tale valutazione è mancata del tutto, anche perché la conferenza di servizi non è si è conclusa -come invece avrebbe dovuto, attesa la sua natura decisoria- con la determinazione conclusiva del responsabile del procedimento che desse conto delle posizioni prevalenti emerse in seno alla stessa: di modo che i rilievi istruttori concernenti le caratteristiche dell’area oggetto dell’insediamento, esposti nelle pagine iniziali del verbale della conferenza, sono rimaste oggetto delle valutazioni contrapposte dell’amministrazione provinciale e di quella comunale, senza che tale contrapposizione fosse risolta dal responsabile del procedimento con la formulazione sintetica delle posizioni prevalenti emerse in seno alla stessa, che consentisse in definitiva di comprendere le ragioni dell’autorizzazione conclusiva.
In tal modo, l’effetto di variante automatica dello strumento urbanistico sancito dall’art. 12 è stato utilizzato in modo improprio per aggirare, senza alcuna motivazione, le valutazioni svolte dal Comune in seno alla conferenza di servizi, finendo per vanificare la stessa utilità della partecipazione comunale alla conferenza medesima.
Alla luce di tali considerazioni, ritiene il collegio che la censura in esame sia fondata e vada accolta (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 21.12.2011 n. 1342 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La cefalea non impedisce di mandare il certificato. Sentenza del Tar Lazio: legittimo il benservito alla dipendente pubblica.
L'amministrazione dà il benservito al travet specializzato nel «marcare visita». Il bello, o se si vuole il brutto, è che l'impiegata pubblica non comunica tempestivamente le assenze dal servizio: sostiene che la sua malattia le impedisce di prevedere quando sarà assente dal servizio.
E allora giù contestazioni disciplinari, multe e infine il licenziamento: legittimo, stavolta, perché la dipendente dell'ente non può invocare lo stato di necessità che esonera il lavoratore di dare tempestiva comunicazione al datore in caso di malattia. La cefalea, per quanto grave e cronica, non impedisce di alzare il telefono o di mandare il certificato in ufficio.
È quanto emerge dalla sentenza 20.12.2011 n. 9940 della Sez. III-quater del TAR Lazio-Roma.
Dipendente inadempiente.
Inutile per l'impiegata in rotta con l'amministrazione sostenere che il diniego del part-time richiesto al dirigente abbia innescato un meccanismo di contrasto con l'ente, sfociando nella sua recidiva. In effetti la conversione del contratto da tempo pieno a parziale non è affatto dovuta, ma rientra nelle scelte organizzative dell'amministrazione: non giova alla licenziata eccepire che l'ente datore non avrebbe tenuto conto delle precarie condizioni di salute della dipendente; in realtà la signora spesso e volentieri viene meno ai suoi obblighi di comunicazione delle assenze e risulta spesso oggetto di provvedimenti disciplinari: l'incolpata ben avrebbe potuto impugnare le sanzioni di fronte al collegio arbitrale.
La malattia, per quanto seria, non configura un fattore ostativo tale da non consentire l'adempimento degli oneri burocratici in tema di malattia entro i termini del regolamento. Nel frattempo la signora accumula dieci giorni di sospensione dal servizio in due anni: inevitabile il licenziamento con preavviso.
A questo proposito il punto 7 dell'articolo 2 del codice disciplinare dispone che il licenziamento con preavviso può essere disposto «per violazioni di gravità tale da compromettere gravemente il rapporto di fiducia con l'Amministrazione e da non consentire la prosecuzione del rapporto di lavoro, tra queste sono da ricomprendersi in ogni caso: a) recidiva, nel biennio, in una mancanza tra quelle previste nel medesimo comma, che abbia comportato l'applicazione della sanzione di dieci giorni di sospensione dal servizio e dalla retribuzione». Inevitabile il recesso dell'ente. Spese di giudizio compensate (articolo ItaliaOggi del 15.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Commissione di gara - Competenza tecnica - Valutazione di adeguatezza - Non implica esperienze specifiche in capo ad ogni commissario - Necessità di una valutazione dell'organo nel suo complesso.
Il giudizio di adeguatezza della Commissione sotto lo specifico profilo della competenza tecnica necessaria, come la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare, non implica che ciascun Commissario debba possedere tutte le cognizioni rilevanti in relazione allo specifico oggetto dell'appalto, ma che tale competenza debba risultare dall'insieme delle esperienze di ciascun componente e come tale riferibile all'organo nel suo complesso (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.11.2011 n. 2952 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Offerta economicamente più vantaggiosa - legittimità dell'esclusione delle offerte che non raggiungono un punteggio tecnico minimo (c.d. clausola di sbarramento) - Contraddittorio non necessario se non previsto dalla lex specialis.
Con riferimento all'aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza ha ritenuto legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell'offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall'offerta, considerata la rilevanza che può avere l'aspetto della qualità tecnica per la amministrazione aggiudicatrice (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 03.03.2004, n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 26.01.2009, n. 630).
Una volta determinato lo standard cui l'offerta deve conformarsi, il mancato raggiungimento dei livelli minimi prescritti è, infatti, elemento di per sé legittimante l'esclusione del concorrente senza necessità di instaurare alcun confronto in contraddittorio se non previsto dalle norme di gara (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.11.2011 n. 2802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Art. 120, comma 5, c.p.a. - Appalti di servizi - Termine dimidiato a 30 giorni - Applicabilità anche al ricorso incidentale.
2. Art. 17, comma 3, L. 555/1990 - Divieto di partecipazione alle gare in caso di intestazioni fiduciarie - Art. 1, comma 1, DPCM 187/1997 - Obbligo informativo delle intestazioni fiduciarie prima della stipula del contratto - Art. 9, comma 63, L. 415/1998 - Solo obbligo di comunicare l'identità del socio fiduciario per le fiduciarie autorizzate.
1. Ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a. è dimidiato il termine per la proposizione di ricorso e motivi aggiunti ai fini dell'impugnazione degli atti concernenti le procedure di affidamento di servizi pubblici: esso è perciò pari a 30 giorni, così sottraendosi all'eccezione introdotta dall'art. 119, comma 2, c.p.a. In giurisprudenza è discusso se il termine dimidiato sia applicabile anche alla proposizione del ricorso incidentale, che non viene espressamente menzionato dall'art. 120, comma 5 (in senso favorevole, Tar Catania n. 1475 del 2011; in senso contrario, Tar Lecce n. 113 del 2011).
Il Tribunale è dell'opinione positiva: da un punto di vista letterale, proprio il confronto con l'art. 119, comma 2, ove sono menzionati "ricorso introduttivo" e "ricorso incidentale" dimostra che la più ampia espressione "ricorso" contenuta senza altra specificazione nell'art. 120, comma 5, è idonea a comprendere l'uno e l'altro.
2. L'art. 17, comma 3, della L. n. 55 del 1990, recante disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, ha vietato la partecipazione alle gare concernenti opere pubbliche in caso di intestazione fiduciaria: è palese la finalità della norma, la quale intende prevenire l'accesso al remunerativo meccanismo di aggiudicazioni pubbliche di soggetti criminali, mascherati dietro un mandatario (Tribunale civile di Milano, sentenza 13.02.2008).
Sulla base dell'art. 17, comma 3, è stato poi emanato il regolamento ivi previsto con il D.P.C.M. 11.05.1997, n. 187, il cui art. 1, comma 1, ha posto un obbligo informativo a carico delle società aggiudicatarie, "prima della stipula del contratto", concernente le intestazioni fiduciarie, collegato all'onere stabilito dal successivo art. 4, comma 1, di far cessare entro 90 giorni l'intestazione, al fine di poter legalmente contrarre con la P.A. In seguito, l'art. 9, comma 63, della L. n. 415 del 1998 ha allentato il divieto originario, distinguendo la posizione delle fiduciarie autorizzate ai sensi della L. n. 1966 del 1939: in tal caso, permane il solo obbligo di comunicare l'identità del socio fiduciario entro 30 giorni dalla richiesta a tal fine formulata dall'Amministrazione.
In giurisprudenza si è perciò già rilevato che, allo stato, l'art. 17, comma 3, prevede due differenti situazioni: un divieto assoluto di intestazione fiduciaria, che comporta l'immediata esclusione dalla gara; un mero obbligo comunicativo, susseguente all'aggiudicazione e da assolversi, pertanto, a seguito di essa e prima della stipula del contratto, nel rispetto del termine di legge (Cons. Stato, sez. V, n. 4010 del 2002) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.11.2011 n. 2797 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ferie non godute: diritto sopravvive al trasferimento per mobilità.
Il trasferimento per mobilità interna presso una pubblica amministrazione non comporta novazione del rapporto di lavoro.
In tal caso si avrà solo sostituzione del datore di lavoro con la conseguenza che il lavoratore trasferito conserverà ogni suo diritto maturato presso il precedente datore, ivi comprese le ferie non godute.
Così il TRIBUNALE di Brindisi, nella sezione lavoro, con la sentenza 10.11.2011 n. 4190.
Il prestatore di lavoro ha diritto ad usufruire presso la pubblica amministrazione di destinazione, delle ferie maturate e non godute presso quella di provenienza.
Anche la prescrizione è stata interrotta; nella decisione che si annota il Tribunale ha rigettato anche l'eccezione di prescrizione quinquennale sollevata da parte convenuta, poiché la ricorrente ha interrotto la decorrenza del termine, con la presentazione della richiesta del godimento delle ferie.
Vi è anche di più per la prova del diritto alle ferie, ossia la confessione del datore di lavoro; il giudice ha riconosciuto provato il diritto alla ferie anche perché la ricorrente ha dimostrato i fatti costitutivi, mediante produzione del documento con efficacia confessoria (proveniente direttamente dal datore di lavoro) in cui veniva indicato espressamente il periodo maturato dal lavoratore.
Il Tribunale ha, quindi, accolto il ricorso, accertando il diritto del godimento delle ferie maturate e non godute (link a www.altalex.com).

APPALTI: Direttiva 2004/18/CE - Art. 68 D.lgs. 163/2006 - Necessità di assicurare una concorrenza effettiva tramite la partecipazione del maggior numero possibile di offerenti - Necessità per le stazioni appaltanti di specificare le proprie esigenze in termini di prestazioni - Sussiste - Art. 68 costituisce norma imperativa e di eterointegrazione.
Il comma 4 dell'art. 68 D.Lgs. n. 163/2006 prevede che "quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche".
Parimenti, per il successivo comma 7 del medesimo articolo, quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 3, di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un'omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Per il successivo comma, in tale ipotesi, nella propria offerta l'offerente è tenuto a provare in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti e con qualunque mezzo appropriato, che il lavoro, il prodotto o il servizio conforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali prescritti.
Il predetto articolato è diretta espressione della normativa comunitaria, che in sede di emanazione della Direttiva 2004/18/CE, posta a base del codice dei contratti, ha significativamente innovato la materia rispetto al passato, sul rilievo che le disposizioni precedentemente applicabili obbligavano i committenti pubblici a far riferimento a taluni strumenti esaustivamente elencati, ma che l'applicazione di tali disposizioni conduceva a situazioni limitative della scelta del committente all'acquisto dei soli prodotti conformi alla norma tecnica. E' pertanto apparso necessario semplificare tali disposizioni, privilegiando un approccio che consenta di assicurare una concorrenza effettiva tramite la partecipazione del maggior numero possibile di offerenti, permettendo ai committenti pubblici anche di specificare le proprie esigenze in termini di prestazioni.
Nella Direttiva pertanto la definizione delle specifiche tecniche tramite rinvio ad una certa normativa è stato posto in termini meramente alternativi rispetto alla facoltà di indicare determinate "prestazioni" o "requisiti funzionali", senza che il richiamo a questi ultimi possa ritenersi eccezionale o derogatorio (v. il nuovo articolo 23, comma 2 secondo cui "le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza").
L'art. 68 del codice dei contratti costituisce, in ogni caso, una norma imperativa, per la quale opera il principio di eterointegrazione, trovando applicazione a prescindere dal suo mancato riferimento nella "lex specialis" (TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 15.03.2010 n. 2932). Anche se le norme destinate a disciplinare la gara hanno infatti valore di "lex specialis", le medesime devono essere integrate da quelle imperative, ai sensi dell'art. 1339 c.c. (TAR Campania Napoli, Sez. I, 11.01.2001 n. 116) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 2633 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gara pubblica - Partecipazione da parte di associazioni di volontariato - Legittimità - Condizioni - Esercizio di un'attività economica.
Con riferimento alla possibilità che le associazioni di volontariato partecipino a gare pubbliche, la Corte di Giustizia CE ha chiarito che le disposizioni della direttiva 2004/18 devono essere interpretate nel senso di consentire a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, che non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e che non assicurano una presenza regolare sul mercato, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi (sentenza 23.12.2009, C 305/08).
In senso conforme si è espresso anche il Consiglio di Stato che, con indirizzo cui si aderisce, ha precisato che "l'assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un'attività economica, né rileva la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, che non costituiscono requisito indefettibile di partecipazione alle gare di appalto (Cons. St. 4236/2009) né, nella fattispecie, ciò era espressamente stabilito dalle norme di gara" (Cons. St., Sez. V, 26.08.2010, n. 5956).
Il connotato rilevante ai fini dell'odierna decisione tesa a sancire la legittimità o meno della partecipazione di un'associazione di volontariato, non è, pertanto, la ricorrenza in capo al soggetto di uno "scopo di lucro" ma l'esercizio da parte del partecipante alla gara, di un'attività definibile come "economica": quest'ultima certamente non esclusa in difetto del primo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 2614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare pubbliche - Ricorso giurisdizionale - Per l'annullamento dell'aggiudicazione e, in subordine, dell'intera gara - Inammissibilità.
Laddove sia impugnato l'esito di una procedura di gara, non può essere soddisfatta la pretesa del ricorrente di vedere esaminata con precedenza la censura che conduca al conseguimento dell'aggiudicazione e, solo in caso di mancato accoglimento, di ottenere che venga preso in considerazione un motivo di illegittimità riguardante l'intera procedura; ciò in quanto non si può conseguire un'aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente viziata (cfr., Cons. Stato, sez. V, 07.07.2011, n. 4052; id. 06.04.2009, n. 2143) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 2607 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ufficiali di Polizia giudiziaria - Attività di indagine dirette dal P.M. - Rapporto di subordinazione funzionale con l'A.G. - Sussiste - Condotta dell'ufficiale che abbia informato direttamente il P.M. in merito ad eventuali difficoltà organizzative - Legittima - Obbligo dell'ufficiale di informare previamente il proprio dirigente responsabile - Non sussiste.
L'ufficiale di polizia giudiziaria, incaricato dal P.M. di attività di indagine, si trova in un rapporto di subordinazione funzionale con l'Autorità giudiziaria, che si affianca al rapporto di subordinazione gerarchica con il corpo di appartenenza. Per tale ragione, egli è tenuto ad informare il P.M. di ogni difficoltà che possa insorgere nell'espletamento dell'attività delegata e, dunque, anche delle difficoltà organizzative che gli siano state prospettate dai propri dirigenti.
Non ricorre, quindi, alcun profilo di illecito disciplinare nell'ipotesi in cui l'ufficiale abbia reso edotto direttamente P.M. in merito alla situazione organizzativa critica dell'ufficio con riferimento all'indagine in corso (senza, cioè, previamente riferire al proprio dirigente responsabile) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 2604 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti - Ordinanza di sgombero - Emessa nei confronti del proprietario di un capannone concesso in locazione - Motivazione del provvedimento - Indicazione dei profili di responsabilità del proprietario - Necessaria.
È illegittima l'ordinanza di sgombero di rifiuti emanata nei confronti del proprietario di un capannone concesso in locazione qualora la stessa non rechi alcuna motivazione -né indicazione in fatto- che consenta di attribuire al proprietario un concorso, sia pure per culpa in vigilando, nel comportamento illecito tenuto dal conduttore (Nella specie, l'ordinanza de qua era stata adottata in forza dell'art. 14, D. Lgs. 05.02.1997, n. 22 che prevedeva l'obbligo solidale del proprietario di rimuovere i rifiuti, purché ne sussistesse il dolo o la colpa) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 2602 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Contratti della P.A. - Gara - Offerte - Verifica di anomalia - Termini per il deposito delle giustificazioni - Carattere ordinatorio.
2. Contratti della P.A. - Verifica di anomalia - Obbligo di motivazione analitica - Sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo.
1. I termini per il deposito delle giustificazioni richieste in sede di verifica dell'anomalia delle offerte non sono perentori (cfr., TAR Lazio Roma, Sez. III, 09.12.2010 n. 35952).
2. La verifica di anomalia di un'offerta richiede una motivazione analitica solamente nei casi in cui essa non sia giustificata da elementi congrui e che quindi si concluda negativamente per gli interessati.
Nel caso in cui la valutazione si esaurisca in un giudizio di congruità, non è necessario che il provvedimento finale sia sorretto da una motivazione articolata che dia conto delle singole giustificazioni corredandole con apprezzamenti ulteriori, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni, quando esse siano perspicue (cfr., TAR Liguria Genova, sez. II, 20.04.2011, n. 645) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.10.2011 n. 2583 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Responsabilità extracontrattuale - Appalto - Gara - Danno da mancata aggiudicazione - Dimostrazione - Mancato utilizzo dei mezzi e della manodopera per lo svolgimento di altre commesse - Necessaria.
Il danno derivante ad un'impresa dal mancato affidamento di un appalto è quantificabile nella misura dell'utile non conseguito, solo se e in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze (lasciati disponibili) per l'espletamento di altri servizi.
Mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (cfr., Cons. Stato, V, 24.10.2002, n. 5860; Cons. Stato, Sez. VI, 09.11.2006, n. 6607) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 21.10.2011 n. 2524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della P.A. - Partecipazione alla gara - Art. 48, comma 1, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Cauzione provvisoria - Incameramento da parte della P.A. - Finalità.
L'incameramento della cauzione provvisoria da parte dell'Amministrazione, prevista dall'art. 48, comma 1, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, costituisce, in primo luogo, una garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche. In secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l'operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura delle quali ha, dunque, contezza.
Inoltre, è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall'alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente e, quindi, la norma è strumentale rispetto all'esigenza di garantire l'imparzialità e il buon andamento dell'azione amministrativa (cfr., Corte Cost., 13.07.2011, n. 211; sul punto v. anche, ex multis, TAR Sardegna, sez. I, 17.06.2011, n. 594; TAR Sicilia Palermo, sez. III, 18.03.2011, n. 504) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 21.10.2011 n. 2513 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della P.A. - Appalto - Gara - Provvedimento di esclusione - Determina una lesione attuale e concreta - Conseguenza - Onere di impugnazione immediato - Sussiste - Anche in pendenza della procedura.
Il provvedimento di esclusione dalla gara disposto nei confronti di un'impresa concorrente determina un definitivo arresto procedimentale a danno dell'interessata e, quindi, una lesione immediata e concreta del proprio interesse, che le impone di ricorrere subito contro di esso, senza attendere l'esito della gara (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 28.09.2011 n. 2314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Contratti della P.A. - Appalto - Gara - Fase di prequalifica - Finalità.
2. Avvalimento - Onere di documentazione nella fase di prequalifica - In presenza di clausole del bando che prevedano una semplice autodichiarazione - Non sussiste.
3. Contratti della P.A. - Appalto - Gara - Avvalimento - Contratto - Libertà di forme - Sussiste - Ammissibilità di qualunque mezzo di prova idoneo.
1. La fase di prequalifica è finalizzata alla valutazione in merito alla sussistenza o meno dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura e a far conoscere all'Amministrazione la disponibilità del mercato, per cui il criterio interpretativo delle indicazioni di gara deve essere indirizzato a favorire la più ampia partecipazione alla gara.
2. Non è richiesta, nella fase di prequalifica, la documentazione dei requisiti da parte delle imprese concorrenti, qualora il bando preveda una semplice dichiarazione del loro possesso. (Fattispecie in tema di dichiarazione di avvalimento ex art. 49, comma 2, lett. g), D.Lgs. n. 163/2006) (cfr., Cons. Stato, Sez. IV, ord. 22.07.2008, n. 3886).
3. L'ordinamento non prevede uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese. Questo, perciò, conformemente alla lettera f), del comma 2, dell'art. 49, D.Lgs. n. 163/2006 rientra tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente ad una gara pubblica d'appalto, e può rivestire qualunque forma -anche non documentale- ed essere provato in qualunque modo idoneo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.09.2011 n. 2217 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della P.A. - Appalto di servizi - Bando - Clausola attributiva dello ius variandi alla stazione appaltante - Legittima - Condizioni - Esigenze sopravvenute.
Si deve ritenere legittima, anche negli appalti di servizi, l'apposizione di una clausola del disciplinare che permetta alla stazione appaltante di modificare l'oggetto del contratto, purché non ne venga alterata in modo assoluto la natura.
Nel contempo, per assicurare sul piano del diritto comunitario che la variazione non divenga uno strumento di elusione della libertà di concorrenza affidato all'esclusiva discrezionalità del soggetto pubblico è necessario che lo ius variandi sia impiegato per far fronte ad esigenze sopravvenute alla predisposizione del regolamento di gara (cfr., TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14.09.2011, n. 2215) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.09.2011 n. 2214 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della P.A. - Appalto - Ius variandi della stazione appaltante - Sussiste - Limitazioni.
Sulla base di un bilanciamento degli interessi in gioco deve ritenersi che:
a) alla stazione appaltante pubblica spetta lo ius variandi, purché esso sia contenuto, sulla base della legge o comunque del regolamento di gara, entro limiti quantitativi non manifestamente sproporzionati e perciò stesso contrari al diritto dell'Unione;
b) non si può escludere che, per valutare l'identità tra oggetto della gara e oggetto del contratto, a seguito di variazioni, si debba tener conto anche delle varianti in diminuzione, che a propria volta, per quanto non onerose economicamente, possano mutare il volto reale dell'affidamento alla luce del diritto dell'Unione;
c) la variazione, in conformità al diritto comune, si apprezza sul piano quantitativo, con riguardo agli effetti che essa produce sul corrispettivo pattuito;
d) in ogni caso, non sono ammesse varianti qualitative, pur contenute nei limiti di cui sopra, se si prova che esse stravolgano la natura dell'opera (cfr. art. 1661, comma 2, c.c.), ovvero operino su requisiti contrattuali introdotti nel regolamento di gara dalla stazione appaltante allo scopo di circoscrivere illegittimamente la platea dei concorrenti, e con l'animo di rinunciarvi successivamente;
e) le circostanze che giustificano lo ius variandi debbono manifestarsi successivamente alla predisposizione del regolamento di gara (cfr., TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14.09.2011, n. 2215; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14.09.2011, n. 2214) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.09.2011 n. 2213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 13.02.2012

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NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Guida per l'installazione degli impianti fotovoltaici - Edizione anno 2012 (Ministero dell'Interno, nota 07.02.2012 n. 1324 di prot.).
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Dai VV.F. la guida per l'installazione degli impianti fotovoltaici.
Gli impianti fotovoltaici non rientrano fra le attività soggette ai controlli di prevenzione incendi.
Tuttavia, l'installazione di un impianto fotovoltaico, a seconda dei casi, potrebbe comportare un aggravio del preesistente livello di rischio di incendio dell'attività.
L’installazione di un impianto fotovoltaico a servizio di un’attività soggetta ai controlli di prevenzione incendi richiede gli adempimenti previsti dal nuovo regolamento antincendio (D.P.R. 151/2011).
I Vigili del Fuoco hanno pubblicato, con Lettera Circolare 1324/2012, la nuova guida per l’installazione degli impianti fotovoltaici nelle attività soggette ai controlli di prevenzione incendi.
La guida, redatta da un gruppo di lavoro costituito da esperti del settore elettrico ed approvata dal C.C.T.S., recepisce i contenuti del D.P.R. 151/2011 e tiene conto delle varie problematiche emerse in sede periferica a seguito delle installazioni di impianti fotovoltaici.
Questa guida sostituisce quella emanata con nota prot. n. 5158 del 26.03.2010. La guida è così strutturata:
● Premessa
● Campo di applicazione
● Requisiti tecnici
● Documentazione
● Verifiche
● Segnaletica di sicurezza
● Salvaguardia operatori VV.F
● Impianti esistenti (commento tratto da www.acca.it).

CORTE DEI CONTI

SEGRETARI COMUNALI: Per i segretari-direttori un taglio basta e avanza. Sezioni riunite: niente decurtazione per l'indennità da dg.
Ai segretari comunali cui siano state conferite le funzioni di direttore generale non si applica il taglio della retribuzione del 10% prevista dall'articolo 6, comma 3, del dl 78/2010, per tutti coloro che rivestano incarichi pubblici.
Lo chiarisce definitivamente la Corte dei conti, sezioni riunite, con la deliberazione 03.02.2012 n. 5.
Dunque, per i segretari-direttori generali (figura che progressivamente si restringe ai soli comuni con oltre 100.000 abitanti e alle province) è operante solo un taglio stipendiale. Si tratta di quello del 5% sulla retribuzione eccedente i 90.000 euro, o del 10% sulla retribuzione superiore ai 150.000 euro, previsto dall'articolo 9, comma 2, sempre del dl 78/2010.
Alla limatura stipendiale dell'articolo 9, comma 2, del decreto, pertanto, non è legittimo si aggiunga anche quella prevista dall'articolo 6, comma 3.
Le sezioni riunite spiegano molto chiaramente le motivazioni del loro parere. A ben vedere, al segretario comunale incaricato delle funzioni di direttore generale spetta, secondo quanto prevede la contrattazione collettiva, un'eventuale compenso, che si aggiunge alle retribuzioni di posizione e risultato connesse alle funzioni di segretario.
Le sezioni riunite non hanno dubbio alcuno nell'affermare che l'indennità connessa all'incarico di direzione generale altro non è se non un corrispettivo avente natura retributiva, sebbene di portata ampiamente variabile, come in precedenza sancito dalle sezioni riunite in sede giurisdizionale, sentenza n. 2/2009/QM.
Di conseguenza, la remunerazione per le funzioni di direttore generale non ha nulla a che vedere con i compensi per i titolari «di incarichi qualsiasi tipo» di cui si occupa l'articolo 6, comma 3, del dl 78/2010. Tale ultima norma, infatti, si riferisce ad incarichi non connessi a prestazioni di lavoro subordinato e, dunque, non remunerati con compensi aventi natura retributiva.
Come è noto, in precedenza la sezione regionale di controllo della Lombardia col parere 27.05.2011, n. 315 in merito all'applicabilità dell'articolo 6, comma 3, ai segretari comunali e direttori generali aveva espresso un avviso diametralmente opposto, a termini del quale l'espressione «incarichi di qualsiasi tipo» si dovesse riferire ad ogni genere di incarico, sebbene rientrante nelle prestazioni lavorative subordinate, regolate da contratti di lavoro. Sicché al contributo di solidarietà disciplinato dall'articolo 9, comma 2, si sarebbe aggiunto anche il taglio del 10%.
La sezione Lombardia aveva successivamente rivisto in senso diametralmente opposto la propria posizione, col parere 28.09.2011, n. 495. Ma, nel frattempo, altre sezioni regionali avevano abbracciato la visione restrittiva inizialmente proposta. Con la conseguenza che molte amministrazioni locali hanno applicato il duplice taglio ai segretari-direttori generali o hanno congelato quota parte delle loro retribuzioni.
Col parere delle sezioni riunite ogni equivoco o dubbio deve ritenersi risolto. Compreso il dubbio se l'articolo 6, comma 3, possa applicarsi ai dirigenti o titolari di posizioni organizzative, soggetti ai quali spetta una retribuzione di posizione connessa ad un incarico.
È evidente che a maggior ragione per questi soggetti il taglio del 10% non è operante, dovendosi applicare solo l'articolo 9, comma 2, del d.l. 78/2010 (articolo ItaliaOggi del 10.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Partecipate, non si torna indietro. Gli enti non possono reinternalizzare i servizi e assumere. Per la Corte dei conti non è possibile immettere nei ruoli comunali il personale delle società.
Gli enti locali non possono reinternalizzare servizi affidati in precedenza a società partecipate e conseguentemente assumere il personale dei tali società e in deroga ai limiti di spesa per il personale previsti dalle norme.
Le deliberazioni 02.02.2012 n. 3 e 03.02.2012 n. 4 della Corte dei conti, sezioni riunite chiudono la porta alla possibilità che comuni e province, una volta scelto di rinunciare a gestire i servizi mediante partecipate, possano immettere nei loro ruoli il personale da queste, nel frattempo assunto.
Le sezioni riunite sottolineano come, in questi ultimi anni, le disposizioni normative abbiano creato una linea di vero e proprio disfavore dell'ordinamento verso l'affidamento dei servizi locali a società partecipate. Non solo perché risulta più complesso il sistema per giungere alle esternalizzazioni, ma, in particolare, perché per gli enti con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti è espressamente previsto l'obbligo di sciogliere le società da essi create. In più, le più recenti disposizioni introdotte dalla legge 111/2011 hanno segnato ormai la necessità di comprendere la spesa del personale delle partecipate entro quella dell'ente dominus e di estendere alle società le regole per il patto di stabilità.
Nei fatti, viene a mancare nei soggetti privati costituiti dagli enti locali per gestire servizi pubblici economici o anche solo per demandare loro lo svolgimento di attività di supporto, il requisito della maggiore flessibilità ed agilità nella gestione, dipendente dall'applicazione delle più semplici regole gestionale proprie del diritto privato. La contabilità delle società è destinata ad essere sempre più influenzata dalle regole pubblicistiche, mentre per assumere ed acquisire appalti ormai debbono sostanzialmente applicare le medesime regole pubbliche proprie delle amministrazioni.
Non è, allora, un caso, che molti enti stiano pensando di riportare al proprio interno la gestione diretta di servizi prima esternalizzati. Ma, le norme vigenti che pongono tetti alle spese di personale, come l'obbligo di riduzione annuale del tetto complessivo, il vincolo a rispettare un rapporto tra spese di personale e spese correnti non superiore al 50% e il tetto alle assunzioni pari al 20% del costo delle cessazioni, impediscono che alla reinternalizzazione corrisponda il trasferimento all'ente locale di personale assunto direttamente dalla società affidataria di servizi.
Le ragioni di salvaguardia della finanza pubblica, comunque, non sono le uniche ad impedire l'immissione del personale delle società nei ruoli pubblici, secondo le sezioni riunite. La delibera 4/2012 evidenzia l'impossibilità di derogare al principio costituzionale del pubblico concorso, cosa che avverrebbe se si ammettesse l'assunzione diretta del personale assunto dalle società disciolte, specie se selezionato con procedure poco compatibili con i concorsi.
Né per effetto della reinternalizzazione dei servizi possono operare le disposizioni dell'articolo 31 del dlgs 165/2001 e dell'articolo 2112 del codice civile, i quali ammettono il passaggio diretto dei dipendenti nel caso di cessione di ramo d'azienda solo se l'ente pubblico esternalizza, non nel caso inverso.
Le sezioni riunite non si mostrano, invece, contrarie alla riassunzione del personale a suo tempo già in servizio presso l'ente e trasferito alla società all'epoca dell' esternalizzazione. Infatti, si tratta di personale essendo transitato dai ruoli dell'ente locale, si presume sia stato mediante concorso.
Tale posizione non appare, però, del tutto condivisibile e coerente. Infatti, gli enti che avessero, come dovuto, ridotto le dotazioni organiche e i fondi per la contrattazione in conseguenza delle esternalizzazioni vedrebbero aumentata la spesa di personale oltre i limiti e vincoli previsti dalla legge. In secondo luogo, se il trasferimento al momento dell'esternalizzazione fosse stato effettuato in modo corretto, il rapporto di lavoro pubblico si sarebbe risolto e i dipendenti sarebbero dovuti transitare verso una regolazione del rapporto di lavoro totalmente privatistica, tale da impedire radicalmente una reintegrazione nell'ente di appartenenza. Si tratta, a quel punto, di lavoratori privati, soggetti alla disciplina ed alle tutele (mobilità, cassa integrazione, disoccupazione) applicabile alle aziende private.
In ogni caso, le sezioni riunite non nascondono la difficoltà rilevantissima che incontrano gli enti locali intenzionati a reinternalizzare le funzioni. Anche laddove si riuscisse, infatti, a dimostrare una maggiore economicità della gestione diretta, i rischi evidenti della crescita della spesa di personale finiscono, in assenza di una legislazione più chiara, per sconsigliare le reinternalizzazioni. E ciò tenendo conto, si deve aggiungere, dell'impatto occupazionale conseguente da tali decisioni (articolo ItaliaOggi del 10.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

NEWS

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Pa, via alla cura anti-ritardi. Commissari e sanzioni ai funzionari se la procedura è troppo lenta. Semplificazioni. Le prime regole operative dopo la pubblicazione in «Gazzetta» (Dl 5/2012).
La cura «anti-ritardi» per la burocrazia, lo snellimento delle pratiche con la nuova spinta alla Scia e le novità su documenti e assunzioni partono ufficialmente oggi. Con l'entrata in vigore del decreto sulle semplificazioni varato in via definitiva venerdì scorso dal consiglio dei ministri e pubblicato ieri in «Gazzetta Ufficiale» (è il Dl 5/2012) dopo l'esame puntuale del Quirinale e la firma del capo dello Stato, partono davvero i primi ingredienti della ricetta che, insieme al decreto liberalizzazioni che ora impegna il Parlamento, dovrebbe aiutare la ripresa del nostro Pil oggi in sofferenza.
Un gruppo consistente di norme ha bisogno di decreti e altri provvedimenti attuativi, per disciplinare per esempio il cambio di residenza in tempo reale o l'unificazione delle autorizzazioni ambientali, ma molte regole partono subito, senza bisogno di passaggi ulteriori.
Tra queste, una posizione di spicco va senza dubbio assegnata alla cura «anti-ritardi», che anche per il suo valore "strategico" occupa il primo articolo del decreto pubblicato ieri. Le procedure portate a termine oltre i tempi previsti da leggi o regolamenti, o quelle che addirittura sprofondano nelle sabbie mobili fino a produrre un silenzio-inadempimento, incontrano con il nuovo decreto una doppia penalità. La prima è organizzativa, e porta alla possibile diffusione di una serie di "commissariamenti" in cui i vertici delle amministrazioni sostituiscono i dirigenti e i funzionari che guidano le strutture ritardatarie.
I «sostituiti» si vedono macchiata la pagella che riporta i dati sulle loro performance, sulla cui base viene distribuita la retribuzione di risultato, e possono andare incontro alla responsabilità amministrativa e a quella amministrativo-contabile. La sanzione, insomma, punta dritta sul portafoglio dei dirigenti o funzionari responsabili, con conseguenze potenziali ancora più pesanti quando l'inerzia dell'amministrazione produce un ricorso in via amministrativa (nella nuova disciplina la tutela contro i silenzi della Pa è disciplinata dal Codice del diritto amministrativo scritto nel Dlgs 104/2010): se il ricorso ha successo, la sentenza passata in giudicato viene girata in automatico alla Corte dei conti, che può quindi procedere per i profili di competenza (danno erariale causato da dolo o colpa grave).
Un'ultima sanzione è d'immagine, e costringe l'ufficio ritardatario a rilasciare i documenti con l'indicazione dei tempi previsti dalla legge e di quelli, più lunghi, utilizzati in concreto per portare a dama il provvedimento. Sempre sul fronte della burocrazia, cambiano le scadenze dei documenti, che vanno a coincidere con il compleanno del titolare, e viene portata a dieci anni la validità delle tessere di riconoscimento (con fotografia) rilasciate dalle Pubbliche amministrazioni.
L'entrata in vigore del decreto porta con sé anche la riforma dei controlli, che amplia gli spazi per il revisore unico sia nelle Srl sia nelle Spa a scapito dei collegi (gli attuali, però, rimangono in carica fino alla scadenza). Nelle università, cadute le previsioni sul riordino del Cun e sui limiti alla partecipazione dei professori alle commissioni di reclutamento, l'entrata in vigore del provvedimento porta con sé come primi effetti lo stop alla possibilità di affidare attività di tutoraggio o didattica integrativa ai ricercatori a tempo indeterminato. Novità anche in campo assunzioni: la notizia-clou sul punto è la proroga di un anno del bonus Sud, che attende però l'accordo con le Regioni per la ripartizione dei fondi (articolo Il Sole 24 Ore del 10.02.2012 - tratto da www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri senza paura. Non automatica l'incompatibilità da litispendenza. La deroga si impone se l'amministratore ha agito nell'interesse pubblico.
Alcuni consiglieri comunali hanno presentato ricorso al Tar avverso una delibera di variazione del prg, successivamente revocata per motivi di opportunità; a seguito della revoca il comune ha presentato controricorso, per danni patrimoniali e all'immagine derivanti dalla vicenda, avverso gli stessi consiglieri che ne hanno eccepito l'inammissibilità.
Sussiste, nei confronti di tali consiglieri, una situazione di litispendenza, ascrivibile tra le cause di incompatibilità ai sensi dell'art. 63, comma 1, punto 4 del Tuel?
In merito al caso di specie, la Cassazione civ. (sez. I, sent. n. 12014 del 26.11.1998) ha affermato che la pendenza della lite va ravvisata tanto nell'ipotesi in cui l'eletto assume la veste di attore, quanto in quella in cui sia l'ente locale a promuovere la lite. Da ciò consegue che la rimozione della causa d'incompatibilità può avvenire, nel primo caso, per opera dell'«eletto», mentre nel secondo caso comporta l'iniziativa dell'ente che potrà, eventualmente, essere provocata dall'eletto attraverso gli stessi mezzi che sono a disposizione di qualsiasi convenuto (ad esempio mediante transazione) e si esprimerà attraverso i tipici atti estintivi del giudizio o dell'azione.
Secondo l'attuale orientamento giurisprudenziale è stato ritenuto che ad integrare gli estremi della causa di incompatibilità di cui al comma 1, n. 4) del citato articolo 63 del decreto legislativo 267/2000, «non basta la pura e semplice contestazione dell'esistenza di un procedimento civile o amministrativo nel quale risultino coinvolti, attivamente o passivamente, l'eletto o l'ente, ma occorre che a tale dato formale corrisponda una concreta contrapposizione di parti, ossia una reale situazione di conflitto: solo in tal caso sussiste l'esigenza di evitare che il conflitto di interessi nella lite medesima possa orientare le scelte dell'eletto in pregiudizio dell'ente amministrativo, o comunque possa ingenerare all'esterno sospetti al riguardo» (cfr. Cass. civ., sez. I, 28.07.2001, n. 10335).
È stato, inoltre, affermato (cfr. Cass., sez. I, 19.05.2001, n. 6880) che «l'accertamento ulteriore che questa giurisprudenza prescrive non è finalizzato alla ricerca di un conflitto sostanziale, che prescinda dalla esistenza di un processo, bensì alla verifica di segno opposto (pur sempre, comunque, ispirata da un favore verso l'eletto), della corrispondenza della situazione di formale pendenza della lite a un contenzioso effettivo, attraverso la valutazione di quegli elementi, di palmare evidenza, che potrebbero evidenziare che la vertenza si è sostanzialmente esaurita (per l'intervenuta transazione, rinunzia) ovvero che è assolutamente pretestuosa (per essere stato investito, ad esempio, un giudice privo di giurisdizione nel caso in esame (cfr. n. 4533, n. 4724/1999; n. 9789/2000)».
Quanto alle disposizioni di cui all'art. 63, comma 3, del Tuel, si richiama l'orientamento della Cassazione (cfr. Cass. civ., sez., I, 16.08.2005, n. 16956), secondo cui tale ipotesi costituisce una deroga «della quale è evidente la ratio, consistente nell'intento di escludere fra le cause di incompatibilità quelle controversie insorte per il perseguimento degli interessi generali e non già per fini personali dell'amministratore». In sintonia con la sua «ratio» la norma, infatti, va letta tenendo presente che la deroga, volta a salvaguardare il libero esercizio delle funzioni dal timore di incorrere in situazioni di incompatibilità, magari artatamente predisposte nell'ambito della lotta politica, deve ritenersi sussistere tutte le volte che l'amministratore abbia agito nell'interesse pubblico.
Per completezza si chiarisce anche che la rinuncia al ricorso, nel processo amministrativo, non necessita dell'accettazione della controparte (Cons. stato, sez. V, 27/01/2006, n. 250), ma non può essere sottoposta a condizioni (Cons. stato sez. VI, 19/12/1986, n. 914) e, una volta espressa e portata a conoscenza delle controparti nelle forme di rito, depositata nella segreteria del giudice, non può essere revocata (Cons. stato, sez. VI, 23/09/2002, n. 4805).
Ciò premesso, in conformità al principio generale per cui ogni organo collegiale delibera sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art. 69 del dlgs n. 267/2000 che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e salva la possibilità di contestare per vie giudiziali la causa di incompatibilità riscontrata (articolo ItaliaOggi del 10.02.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Certificati ancora obbligatori per i cittadini extracomunitari.
I cittadini stranieri che si rivolgono alla questura per avviare una pratica inerente alla loro condizione amministrativa non possono utilizzare le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e di atti di notorietà. In questo caso infatti serviranno ancora i classici certificati per attestare i precedenti penali, l'idoneità abitativa e tutti gli altri stati del soggetto richiamati dalla normativa in materia di immigrazione.
Lo ha chiarito il ministero dell'interno con la circolare 24.01.2012.
La legge di stabilità 2012, n. 183/2011, in vigore dal 1° gennaio scorso, ha disposto che nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione «i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni sostitutive di certificazione e dalle dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà». Ma esistono delle eccezioni espresse alla regola. Se n'è accorto il Viminale con la nota di fine gennaio.
L'art. 15 della legge 183/2011, specifica la nota centrale, ha modificato in alcune parti il decreto del presidente della repubblica 28.12.2000, n. 445, ma non ha cambiato i punti focali dedicati agli extracomunitari. Appare opportuno evidenziare, specifica infatti la circolare, «che la legge in analisi, pur avendo inciso in modo evidente sul testo degli articoli 40 e 43 del citato dpr n. 445/2000, non è intervenuta sulla previsione contenuta nel precedente articolo 3 ove sono chiaramente individuati i soggetti cui il T.U. in materia di documentazione amministrativa si applica».
In buona sostanza questo articolo evidenzia che per gli extracomunitari l'accesso alla semplificazione prevista non è scontata. Gli stranieri possono utilizzare le dichiarazioni sostitutive limitatamente agli stati, alle qualità personali e ai fatti certificabili o attestabili da parte dei soggetti pubblici italiani. Ma con espressa esenzione delle disposizioni contenute nelle legge e nei regolamenti concernenti la disciplina dello straniero. A parere del ministero dell'interno nei procedimenti amministrativi inerenti la condizione degli stranieri non potranno essere accettate dalle questure le dichiarazioni sostitutive di certificazione ma solo i tradizionali certificati. Quindi nessuna semplificazione per l'attestazione dei dati derivanti dal casellario giudiziale e sul certificato delle iscrizioni relative ai procedimenti penali in corso.
Esclusi dall'autocertificazione anche le attestazioni sulla conformità igienico sanitaria e sull'idoneità degli immobili, la certificazione attestante l'iscrizione nelle liste o nell'elenco anagrafico finalizzato al collocamento del lavoratore licenziato, dimesso o invalido per il rilascio del permesso di soggiorno (articolo ItaliaOggi del 10.02.2012).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: L’Amministrazione comunale è certamente chiamata allo svolgimento di un’attività istruttoria per accertare la sussistenza del titolo legittimante, anche se all’Ente pubblico spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a costituire la posizione legittimante, senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità dell’immobile, allegato da chi presenta istanza edilizia.
La disposizione dell’art. 11 dpr 380/2001 è interpretata dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che l’Amministrazione comunale è certamente chiamata allo svolgimento di un’attività istruttoria per accertare la sussistenza del titolo legittimante, anche se all’Ente pubblico spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a costituire la posizione legittimante, senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità dell’immobile, allegato da chi presenta istanza edilizia (cfr. sul punto, Consiglio di Stato, sez. IV, 08.06.2011, n. 3508; TAR Campania, Napoli, sez. II, 06.12.2010, n. 26817 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 31.03.2010, n. 842, con la giurisprudenza ivi richiamata) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.02.2012 n. 496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' richiesta per un'istanza di condono edilizio, ai fini della configurabilità di un titolo edilizio tacito, la presentazione, da parte dell’autore dell’abuso, di tutta la documentazione prevista dalla legge (in particolare, quella di cui al comma 37° dell’art. 32 del citato decreto legge), oltre che il pagamento integrale delle somme dovute a titolo di oblazione e di contributo di concessione.
Se non si forma il silenzio-assenso sulla domanda di condono presentata legittimamente il Comune determina la misura degli oneri concessori e del contributo al momento del rilascio del titolo in sanatoria.
Sulla formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono edilizio, ai sensi del DL 269/2003 e della LR 31/2004, la giurisprudenza di questa Sezione è pacifica nel senso di richiedere, ai fini della configurabilità di un titolo edilizio tacito, la presentazione, da parte dell’autore dell’abuso, di tutta la documentazione prevista dalla legge (in particolare, quella di cui al comma 37° dell’art. 32 del citato decreto legge), oltre che il pagamento integrale delle somme dovute a titolo di oblazione e di contributo di concessione (sul punto, si vedano le sentenze della II Sezione di questo TAR, numero 7219/2010, 7388/2010, 7390/2010, 6955/2010, 473/2011 e soprattutto n. 263/2011 e n. 2280 del 23.09.2011, costituenti precedenti specifici che qui si richiamano).
Ciò premesso, nel caso di specie il Comune ha escluso la formazione del silenzio-assenso, non avendo la ricorrente, entro il termine del 31.10.2005 (termine previsto dal citato comma 37° dell’art. 32 del DL 269/2003), provveduto al deposito della documentazione attinente all’ICI ed alla tassa sui rifiuti solidi urbani (cfr. doc. 6 del resistente, dal quale risulta l’omessa trasmissione dei documenti suindicati).
A nulla rileva la circostanza che tale documentazione sarebbe già stata depositata presso gli uffici comunali, in quanto il citato comma 37° dell’art. 32 impone espressamente che la domanda di condono sia corredata dei documenti ICI e TARSU; si tratta di una norma speciale, attinente ad un procedimento di condono di carattere eccezionale, da osservarsi a pena di impossibilità di formazione del silenzio assenso.
D’altronde, l’esponente ha depositato prima del 31.10.2005 parte della documentazione necessaria (in particolare la scheda catastale, cfr. doc. 2 del resistente), sicché non si comprende perché analogo deposito non sia stato effettuato anche per i documenti relativi ad ICI e TARSU.
Si rileva ancora, sempre in ordine alla questione del silenzio-assenso, che entro il termine del 31.10.2005 neppure sono state interamente versate le somme dovute a titolo di oneri concessori, ma soltanto quelle da corrispondersi a titolo di oblazione (cfr. ancora il doc. 6 del resistente ed il doc. 30 della ricorrente, dal quale si rileva che soltanto in data 15.12.2011 è stata versata la seconda rata – di euro 8.811,60 – dell’anticipazione degli oneri concessori, liquidata in complessivi euro 17.623,20 nella domanda di condono, cfr. doc. 1 del resistente).
Non essendosi formato –di conseguenza- silenzio-assenso sulla domanda di condono di cui è causa, legittimamente il Comune ha determinato la misura degli oneri concessori e del contributo al momento del rilascio del titolo in sanatoria, conformemente alla giurisprudenza di questo Tribunale (cfr., fra le tante, TAR Lombardia, sez. II, 7221/2010, costituente precedente specifico al quale è fatto in questa sede espresso richiamo ai sensi dell’art. 74 del D.Lgs. 104/2010).
Non può ritenersi neppure prescritto il diritto al conguaglio da parte del Comune, in quanto la disposizione dell’art. 32, comma 36°, del DL 269/2003, invocata dall’esponente, attiene all’oblazione e non alle somme dovute a titolo di oneri concessori (cfr. TRGA Trentino Alto-Adige, 09.12.2010, n. 234) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.02.2012 n. 491 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E' legittimo il recupero delle somme indebitamente erogate non tenendo conto della buona fede del percipiente, considerando il recupero come un atto dovuto non rinunziabile espressione di una funzione pubblica vincolata.
La buona fede rileva invece, ai sensi dell'art. 2033 ultimo periodo Cod. Civ., riguardo agli interessi sulle somme erogate. Detta disposizione infatti, nei casi di indebito oggettivo in cui la percezione delle somme sia avvenuta con affidamento e buona fede, prevede il calcolo dell'accessorio al credito principale dalla data della domanda di restituzione dell'indebito.
Al riguardo va richiamato il prevalente orientamento giurisprudenziale (già condiviso anche da questo Tribunale) che ritiene comunque legittimo il recupero delle somme indebitamente erogate non tenendo conto della buona fede del percipiente, considerando il recupero come un atto dovuto non rinunziabile espressione di una funzione pubblica vincolata (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24.05.2007 n. 2651; id. 12.05.2006 n. 2679; 22.09.2005 nn. 4964 e 4983; TAR Campania Napoli, Sez. V, 07.04.2011 n. 1986; TAR Toscana, Sez. I, 08.11.2004 n. 5465; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 12.08.2003, n. 1272; TAR Marche, 18.04.1997 n. 246; TAR Lazio, Latina, 11.02.1993 n. 143).
La buona fede rileva invece, ai sensi dell'art. 2033 ultimo periodo Cod. Civ., riguardo agli interessi sulle somme erogate. Detta disposizione infatti, nei casi di indebito oggettivo in cui la percezione delle somme sia avvenuta con affidamento e buona fede, prevede il calcolo dell'accessorio al credito principale dalla data della domanda di restituzione dell'indebito (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24.11.2010 n. 8215) (TAR Marche, sentenza 10.02.2012 n. 122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' illegittima la composizione in numero pari della Commissione aggiudicatrice se il Bando di gara non prevede nulla per evitare lo stallo valutativo.
L’art. 84 del nuovo codice dei controlli pubblici approvato con il D. L.vo n. 163 del 2006, in recepimento delle direttive comunitarie, ha disciplinato in modo uniforme la composizione della Commissione di gara per ogni procedura ad evidenza pubblica.
Il Collegio, sulla scorta di una giurisprudenza amministrativa da cui non ha motivo di discostarsi rileva, nel caso in esame, l’illegittima composizione della Commissione di gara i cui membri risultano in numero pari (quattro), mentre le Commissioni stesse debbono necessariamente essere composte di un numero dispari onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (cfr. Cons. Stato, Sez.V – 06.04.2009 n. 2143 – Sez. VI – 22.10.2007 n. 5502).
Al suddetto requisito non risponde la Commissione giudicatrice di cui trattasi, composta da quattro membri e dal segretario verbalizzante, che, in quanto tale, era privo del diritto di voto. Per completezza di indagine, premesso che tale principio non appare assoluto, nel senso che possono prevedersi dei correttivi, in caso di parità delle votazioni, come quello della prevalenza del voto del presidente, va osservato che nel caso di specie il bando nulla prevedeva, determinando in questo modo quella possibilità di stallo valutativo che il principio del numero dispari dei componenti della commissione aggiudicatrice tende ad evitare (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 09.02.2012 n. 1321 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Prescrizione quinquennale per il recupero da parte della P.A. degli importi indebitamente erogati al dipendente a titolo di trattamento retributivo.
Per pacifica giurisprudenza non vi è obbligo di specifica motivazione per il recupero di emolumenti non dovuti. Inoltre vi è rilevanza della buona fede dei percettori soltanto ai fini della modalità di esecuzione del recupero delle somme indebitamente percepite ed il recupero non deve essere preceduto dall'avviso dell'inizio di procedimento, trattandosi di atto vincolato (v. da ultimo Tar Campania, Napoli, 25.07.2011, n. 3987).
Ad avviso del giudice peraltro l’eccezione di prescrizione quinquennale formulata dal dipendente è fondata in quanto ai sensi degli artt. 2948, numero 4), e 2943 del codice civile il diritto dell’Amministrazione a ripetere gli emolumenti non dovuti al ricorrente ma ad esso corrisposti prima del quinquennio anteriore alla comunicazione della richiesta di restituzione si è estinto per prescrizione.
Conseguentemente: - è illegittima la richiesta di questa parte di emolumenti, trattandosi di credito ormai prescritto; - la porzione di questa parte di emolumenti che sia stata già percepita dal ricorrente va ad esso restituita, con gli accessori di legge.
Parimenti fondata è la prospettazione del ricorrente circa la illegittimità della ripetizione di somme lorde anziché nette: l'Amministrazione, nel procedere al recupero di somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve effettuare il recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali, giacché è al netto di queste ritenute che gli emolumenti in più sono stati corrisposti, e la ripetizione dell'indebito deve necessariamente riferirsi soltanto alle somme effettivamente percepite in eccesso (confr. C.d.S., Sez. VI, 02.03.2009, n. 1164) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 09.02.2012 n. 1317 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune non può rilasciare una concessione edilizia in sanatoria per una destinazione d'uso diversa da quella richiesta.
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha fatto proprio l'orientamento giurisprudenziale consolidato a tenore del quale "Il Comune non può rilasciare una concessione edilizia in sanatoria (condono) per una destinazione d'uso diversa da quella richiesta, a nulla rilevando, ai fini del rilascio o meno della concessione in sanatoria per una determinata destinazione d'uso, la concreta utilizzazione alla quale sia stato adibito l'immobile abusivo prima del condono; ed invero la sanatoria prevista dalla l. 28.02.1985 n. 47, come si desume dall'art. 31 stessa legge, ha carattere generale (salvo i vincoli di inedificabilità di cui all'art. 33) e non può escludersi per una specifica destinazione d'uso (la quale, se in atto insussistente o non conforme alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, incide soltanto sulla misura dell'oblazione da versare), salvo la mancanza di un'oggettiva conformazione strutturale dell'immobile coerente con l'uso per il quale è stata avanzata domanda.“ (Consiglio Stato, Sez. V, 01.10.2001 n. 5190) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.02.2012 n. 683 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione non deve essere sorretta da una specifica motivazione circa la sussistenza dell'interesse pubblico a disporre la sanzione, in quanto non può annettersi alcun legittimo affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può "ex se" legittimare, con la conseguenza che, ove sussistano i presupposti per l'adozione del provvedimento di riduzione in pristino, lo stesso costituisce atto dovuto, sufficientemente motivato con l'affermazione della abusività dell'opera.
L'ordine di demolizione, quale sanzione finalizzata a riportare "in pristino" la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l'ordinato assetto del territorio, essendo misura amministrativa ripristinatoria della legalità violata, non può soggiacere al divieto di retroattività della legge. Del resto, l’art. 2 della L. n. 47/1985 dispone che “le disposizioni di cui al capo I della presente legge sostituiscono quelle di cui all'art. 32, L. 17.08.1942, n. 1150, ed agli articoli 15 e 17, L. 28.01.1977, n. 10”, sicché è chiaro l’intento di estenderne l’applicazione anche agli abusi eseguiti nel vigore delle leggi nn. 1150/1942 e 10/1977, senza che ciò trovi ostacolo nel principio di irretroattività della legge, che è inderogabile soltanto in materia di sanzioni penali (art. 25, comma 2, Cost.).
In ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento.
In caso di accertamento di opere abusive, l’adozione dei conseguenti provvedimenti sanzionatori è doverosa per l’amministrazione: l’accertamento negativo della (doppia) conformità delle opere alla normativa urbanistica non si pone dunque come presupposto dell’ingiunzione di demolizione, costituendo oggetto di una specifica istanza del responsabile dell’abuso ex art. 13 L. 47/1985, da presentarsi prima dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.
Per costante e sedimentata giurisprudenza, l'ordinanza di demolizione non deve essere sorretta da una specifica motivazione circa la sussistenza dell'interesse pubblico a disporre la sanzione, in quanto non può annettersi alcun legittimo affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può "ex se" legittimare, con la conseguenza che, ove sussistano i presupposti per l'adozione del provvedimento di riduzione in pristino, lo stesso costituisce atto dovuto, sufficientemente motivato con l'affermazione della abusività dell'opera (così TAR Puglia-Lecce, III, 09.02.2011, n. 240, nello stesso senso già Cons. di St., 19.03.1996, n. 270).
Innanzitutto, i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova certa circa la realizzazione dell’abuso in epoca anteriore all’entrata in vigore della L. n. 47/1985 (come visto ut supra, ancora in data 10.03.1983 il piano seminterrato era destinato a cantina).
In ogni caso, si osserva che l'ordine di demolizione, quale sanzione finalizzata a riportare "in pristino" la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l'ordinato assetto del territorio, essendo misura amministrativa ripristinatoria della legalità violata, non può soggiacere al divieto di retroattività della legge (TAR Sicilia, II, 18.01.2003, n. 29).
Del resto, l’art. 2 della L. n. 47/1985 dispone che “le disposizioni di cui al capo I della presente legge sostituiscono quelle di cui all'art. 32, L. 17.08.1942, n. 1150, ed agli articoli 15 e 17, L. 28.01.1977, n. 10”, sicché è chiaro l’intento di estenderne l’applicazione anche agli abusi eseguiti nel vigore delle leggi nn. 1150/1942 e 10/1977, senza che ciò trovi ostacolo nel principio di irretroattività della legge, che è inderogabile soltanto in materia di sanzioni penali (art. 25, comma 2, Cost.).
Per costante giurisprudenza, anche della Sezione, in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento (TAR Liguria, I, 22.4.2011, n. 666) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 09.02.2012 n. 271 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - EDILIZIA PRIVATA: La competenza ad adottare l’ordinanza di demolizione –già attribuita al sindaco dall’art. 7 della legge 28.2.1985, n. 47- è stata definitivamente trasferita ai dirigenti a seguito dell’entrata in vigore dell'art. 2, comma 12, l. 18.06.1998, n. 191.
Il ricorso è fondato, sotto l’assorbente profilo, dedotto con il primo motivo di ricorso, concernente l’incompetenza del sindaco a disporre la demolizione.
In effetti, la competenza ad adottare l’ordinanza di demolizione –già attribuita al sindaco dall’art. 7 della legge 28.2.1985, n. 47- è stata definitivamente trasferita ai dirigenti a seguito dell’entrata in vigore dell'art. 2, comma 12, l. 18.06.1998, n. 191 (così TAR Lazio-Latina, I, 05.06.2007, n. 412; id., 24.08.1998, n. 664) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 09.02.2012 n. 264 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sul divieto ex art. 4, c. 33, del D.L. 13.08.2011 n. 138, conv. con L. 14.09.2011, n. 148, di partecipazione alle gare per l'affidamento della gestione dei servizi pubblici locali per le società affidatarie dirette di tali servizi.
L'art. 4, c. 33, del D.L. 13.08.2011 n. 138, conv. con L. 14.09.2011, n. 148, prevede il divieto di partecipazione alle gare per l'affidamento della gestione dei servizi pubblici locali per le società affidatarie dirette di tali servizi. Pertanto, nel caso di specie, è legittimo il provvedimento con cui il comune ha revocato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio di raccolta, trasporto smaltimento e recupero dei rifiuti urbani nei confronti di una ATI, in quanto la società mandante della costituenda A.T.I., svolgeva il servizio di gestione del centro comunale di raccolta rifiuti di un altro ente locale mediante affidamento diretto.
Il servizio di raccolta, trasporto smaltimento e recupero dei rifiuti urbani (sostanzialmente di gestione della piattaforma ecologica di un comune) rientra, infatti, pienamente nel concetto di servizio pubblico. A nulla rileva la circostanza che l'onere di remunerare l'attività svolta dal privato sia assunto direttamente dall'amministrazione, dato che il costo del servizio è comunque finanziato dagli utenti tramite il versamento al comune delle tasse rifiuti urbani, comunque denominate, in quanto rientrante nel ciclo di raccolta dei rifiuti urbani e assimilati.
Del pari irrilevante è la circostanza che il suddetto affidamento sia avvenuto con strumento contrattale privatistico (contratto d'appalto di servizi) piuttosto che con un unilaterale atto amministrativo di concessione. Infatti, in base all'art. 4, c. 33, del D.L. n. 138/2011, è ininfluente il titolo dell'affidamento ("gestiscono di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali ... ""), mentre è rilevante che esso sia avvenuto come affidamento diretto senza alcuna gara (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 09.02.2012 n. 60 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

VARI: Procedimento amministrativo, garanzie estese ai professionisti. La Cassazione interviene su una vertenza tra un geometra e il proprio Collegio.
Estese ai procedimenti disciplinari contro i professionisti tutte le garanzie del procedimento amministrativo. Infatti, è legittima l'impugnazione tardiva della sanzione disciplinare se l'Ordine ha emesso un atto privo del termine entro cui proporre l'opposizione e dell'autorità competente a conoscerla. Si tratta di un «errore scusabile».
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione -Sez. III civile- che, con sentenza 08.02.2012 n. 1766, ha accolto il ricorso di un geometra. La sentenza estende ai professionisti, per la prima volta e a trecentosessanta gradi, le garanzie predisposte sul procedimento amministrativo.
In fondo alle motivazioni si legge infatti che «la totale inosservanza dell'art. 3 della l. n. 241, da parte dell'amministrazione, comporta il riconoscimento della scusabilità dell'errore in cui sia eventualmente incorso il destinatario nella individuazione della Autorità, amministrativa e non giudiziaria, cui rivolgersi per l'impugnazione dello stesso provvedimento, risultando altrimenti leso l'affidamento che il destinatario ripone nel corretto operare dell'amministrazione e la stessa possibilità di tutela giurisdizionale, garantita dall'art. 24 Cost.; conseguentemente, non potendo tale provvedimento essere ritenuto definitivo per omessa impugnazione giurisdizionale nei termini, nell'ipotesi in cui sia stato integrato dalla stessa Autorità con successivo provvedimento che, richiamando per il merito il precedente, lo integri con l'indicazione dei termini e dell'autorità presso cui impugnare, e l'impugnazione giurisdizionale avverso quest'ultimo sia stata tempestivamente proposta, l'impugnazione deve essere esaminata nel merito, considerando il secondo provvedimento integrativo del primo».
La vicenda riguarda un geometra al quale era stata notificata una censura. Il professionista aveva notato che l'atto era privo del termine per proporre l'opposizione e dell'autorità competente. Per questo aveva chiesto e ottenuto l'annullamento della censura. Alla fine della controversia con il Collegio dei geometri la Suprema corte ha dato ragione al professionista (articolo ItaliaOggi del 10.02.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune deve esaminare la domanda di condono edilizio presentata dall'originario proprietario dell'immobile abusivo non essendo il nuovo acquirente abilitato a presentare una propria ed ulteriore domanda.
Nel giudizio in esame il ricorrente lamenta l’illegittimità dell’intera procedura che ha condotto all'emanazione del provvedimento di diniego di sanatoria dell'immobili in quanto a suo dire l’Amministrazione si è limitata a esaminare la domanda originaria di condono presentata dal precedente proprietario e non quella del ricorrente medesimo, che ha acquistato il bene all’esito di una procedura esecutiva.
Ad avviso del giudice amministrativo il motivo è infondato, in quanto, qualora la domanda di sanatoria sia stata presentata dall’originario titolare, è su di essa che l’Amministrazione è tenuta a pronunciarsi, mentre l’acquirente del bene non è abilitato a presentare una domanda propria - che si risolverebbe in un’inammissibile duplicazione, ad eccezione dell’ipotesi di cui all’art. 40, ultimo comma, della l. n. 47/1985, nella quale manca appunto la presentazione della domanda originaria da parte del titolare esecutato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 08.02.2012 n. 1264 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Diniego di sanatoria edilizia: Inutile invocare l'anteriorità dell'edificio rispetto al vincolo paesistico.
L'anteriorità dell’edificio rispetto al vincolo secondo la giurisprudenza più autorevole non è dirimente (per tutte, C.d.S. Ad.Plen. 07.06.1999 n. 20), in quanto nessun affidamento può sorgere dall’anteriorità di una situazione di abusivismo edilizio, configurante un illecito permanente, rispetto alla successiva legittima conformazione del territorio per finalità d’interesse pubblico generale, a maggior ragione quando, come nel caso di specie, l’apposizione del vincolo risponde ad una pregressa ed intrinseca caratteristica del bene ambientale tutelato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 08.02.2012 n. 1259 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nei confronti dell'acquirente di un immobile abusivo, non responsabile dell'abuso, che non esegua l'ordine di demolizione, l'Ente Locale non può procedere all'acquisizione dell'area al patrimonio.
Alla stregua di costante indirizzo giurisprudenziale, che fa applicazione dei principi vigenti nelle fattispecie successorie (inter vivos e mortis causa), l’acquirente di un immobile abusivo, o del sedime su cui sia stato realizzato il manufatto, succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, compresa l’abusiva trasformazione. Consegue che l’ingiunzione a demolire produce validi effetti nei confronti del proprietario attuale della res immobilis, ancorché l’abuso sia stato commesso prima della traslazione del diritto di proprietà (tra le ultime pronunce: TAR Lombardia, Milano, IV, 09.03.2011 n. 644).
D’altronde occorre distinguere tra l’illecito edilizio commesso, che ha carattere permanente, e l’ordine di demolizione, che invece è una misura ripristinatoria che può essere posta a carico solo di chi è nella materiale disponibilità del bene e prescinde dal dolo e dalla colpa dell’obbligato (TAR Puglia, Bari, III, 28.04.2011 n. 673).
Ma seguendo la medesima logica il giudice ha escluso che in caso di inottemperanza all’ordine il proprietario attuale della res, non colpevole per l’abuso, debba subire l’effetto sostanzialmente sanzionatorio dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime, essendo sufficiente, in tal caso, l’occupazione temporanea della medesima per l’esercizio del potere-dovere sostitutivo di esecuzione d’ufficio dell’ordine demolitorio da parte degli organi comunali (TAR Puglia, Bari, III, n. 673/2011 cit.; TAR Campania, Napoli, II, 06.05.2011 n. 2581) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 08.02.2012 n. 1246 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nelle zone vincolate la mancanza del parere favorevole della competente autorità impedisce giuridicamente la formazione del silenzio assenso sulla domanda di sanatoria edilizia.
Ad avviso del giudice amministrativo sussiste impossibilità giuridica di formazione di provvedimento tacito di assenso su domande di sanatoria edilizia relative a immobili in aree sottoposte a vincoli, come nell’ermeneutica normativa avallata da consolidato indirizzo giurisprudenziale per l’ipotesi della mancanza di espresso parere favorevole, giacché il rilascio della concessione in sanatoria per abusi in zone vincolate presuppone necessariamente il parere favorevole della competente autorità, laddove l’inerzia o la lentezza dei comuni nel provvedere sulle istanze di condono edilizio non può assicurare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero conseguire in virtù di provvedimento espresso e, in particolare, non può consentire di superare la mancanza dei prescritti pareri favorevoli (tra le tante pronunce: TAR Toscana, III, 27.02.2009 n. 350).
La lettura combinata dell’art. 32, comma primo, e dell’art. 35 della legge 28.2.1985 n. 47 esclude che il mancato rilascio del parere favorevole sulle domande di sanatoria per opere realizzate in aree sottoposte a vincoli determini l’accoglimento tacito delle istanze. L’art. 32, nel testo riformato dalla L. n. 326/2003, al primo comma qualifica come silenzio rifiuto la situazione lesiva generata dall’inerzia dell’autorità competente ad esprimere il parere, al secondo comma indica gli immobili suscettibili di sanatoria insistenti in aree vincolate, tra i quali non rientrano gli immobili siti in zone soggette a tutela ambientale, che dunque debbono essere compresi (terzo comma) tra quelli per cui la sanatoria non è consentita ai sensi dell’art. 33.
L’art. 35, comma 17, inibisce, infine ed espressamente, la formazione di assenso tacito per le domande di sanatoria relative ad immobili per i quali è vietata. Tanto premesso, onde escludere la rilevanza dell’inerzia amministrativa ai fini della sanatoria per gli immobili insistenti in aree soggette a vincoli d’interesse ambientale, come per la fattispecie, il giudice ha proceduto all'esame del contenuto motivazionale del provvedimento negativo di rilascio della sanatorio ritenendolo esente da vizi (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 08.02.2012 n. 1237 - massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte di pianificazione urbanistica generale, anche in caso di modifica in senso peggiorativo delle prescrizioni esistenti, non necessitano di particolare e specifica motivazione se non nel caso di aspettative qualificate del privato proprietario, aspettative che sono da tempo state individuate e tipizzate dalla giurisprudenza medesima (ad esempio, esistenza di una lottizzazione già approvata, di un giudicato di annullamento di un diniego di titolo edilizio oppure titolarità in capo al privato di un’area non edificata, interclusa però fra fondi ormai completamente edificati).
A parziale temperamento di tale indirizzo giurisprudenziale, non mancano decisioni per le quali, pur non sussistendo le citate aspettative qualificate, è necessaria una pur generica motivazione delle scelte urbanistiche, che possa evincersi dai criteri seguiti per la redazione dello strumento urbanistico.
Come noto, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa, le scelte di pianificazione urbanistica generale, anche in caso di modifica in senso peggiorativo delle prescrizioni esistenti, non necessitano di particolare e specifica motivazione se non nel caso di aspettative qualificate del privato proprietario, aspettative che sono da tempo state individuate e tipizzate dalla giurisprudenza medesima (ad esempio, esistenza di una lottizzazione già approvata, di un giudicato di annullamento di un diniego di titolo edilizio oppure titolarità in capo al privato di un’area non edificata, interclusa però fra fondi ormai completamente edificati; cfr., fra le tante, Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, 30.08.2011, n. 86; Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 04.07.2011, n. 473; Consiglio di Stato, sez. IV, 05.08.2005, n. 4166; TAR Piemonte, sez. I, 22.07.2011, n. 804 e TAR Sicilia, Catania, sez. I, 07.07.2011, n. 1682).
Peraltro, a parziale temperamento di tale indirizzo giurisprudenziale, non mancano decisioni per le quali, pur non sussistendo le citate aspettative qualificate, è necessaria una pur generica motivazione delle scelte urbanistiche, che possa evincersi dai criteri seguiti per la redazione dello strumento urbanistico (così, fra le più recenti, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 10.01.2011, n. 18) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 437 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Pregnanti esigenze di certezza delle situazioni giuridiche impongono…che ciascun provvedimento di revisione della pianificazione urbanistica debba ritenersi autonomo rispetto ai precedenti … anche quando non dispone specifiche variazioni di singole particelle rispetto ai precedenti assetti.
Va al riguardo condiviso l’orientamento richiamato dalla difesa della Regione, secondo il quale “Pregnanti esigenze di certezza delle situazioni giuridiche impongono…che ciascun provvedimento di revisione della pianificazione urbanistica debba ritenersi autonomo rispetto ai precedenti … anche quando non dispone specifiche variazioni di singole particelle rispetto ai precedenti assetti.” (cfr. C.d.S., V, n. 5347/2011) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 08.02.2012 n. 213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ricostruzione di ruderi deve essere considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione, non essendo equiparabile alla ristrutturazione edilizia, con la conseguenza che per la sua realizzazione è necessario il permesso di costruzione, non essendo possibile far ricorso alla denuncia di inizio di attività, ai sensi dell'art. 1, comma 6, l. 21.12.2001 n. 443.
... costituisce giurisprudenza consolidata e condivisibile che “la ricostruzione di ruderi deve essere considerata, a tutti gli effetti, realizzazione di una nuova costruzione, non essendo equiparabile alla ristrutturazione edilizia, con la conseguenza che per la sua realizzazione è necessario il permesso di costruzione, non essendo possibile far ricorso alla denuncia di inizio di attività, ai sensi dell'art. 1, comma 6, l. 21.12.2001 n. 443” (C.d.S., IV, 15.09.2006, n. 5375; conf. C.d.S., V, 10.02.2004, n. 475; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 04.03.2010, n. 1286) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanzione amministrativa, alternativa alla demolizione, attualmente disciplinata dall’art. 38 del d.P.R. 380/2001 (per cui, in caso di annullamento del permesso di costruire, “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite”), ha natura ripristinatoria e reale, e può essere perciò irrogata anche nei confronti degli attuali proprietari del bene, pur se questi si trovino in stato di incolpevole buona fede.
... è allora opportuno ricordare anzitutto che la sanzione amministrativa in questione, alternativa alla demolizione, attualmente disciplinata dall’art. 38 del d.P.R. 380/2001 (per cui, in caso di annullamento del permesso di costruire, “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite”), ha natura ripristinatoria e reale (TAR Liguria Genova, I, 12.03.2009, n. 306), e può essere perciò irrogata anche nei confronti degli attuali proprietari del bene, pur se questi si trovino in stato di incolpevole buona fede (conf., ex multis, TAR Piemonte, I, 09.04.2003, n. 528) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se normalmente “l'ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera”, una giustificazione specifica può essere tuttavia richiesta “nel caso in cui, per il protrarsi e il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e il protrarsi della inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa in cui è ravvisabile un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Invero, se normalmente “l'ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera”, una giustificazione specifica può essere tuttavia richiesta “nel caso in cui, per il protrarsi e il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e il protrarsi della inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa in cui è ravvisabile un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato” (così, da ultimo, C.d.S. IV, 12.04.2011, n. 2266) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Nella stima dei terreni espropriati ai fini della determinazione dell'indennità, non si può tener conto del vincolo espropriativo, né di vincoli d'inedificabilità previsti da strumenti generali preordinati all'espropriazione, ma deve tenersi conto soltanto dei vincoli previsti da strumenti urbanistici di ordine generale non preordinati all'esproprio, esistenti al momento del verificarsi della vicenda ablativa, nonché delle concrete ed intrinseche caratteristiche dei terreni che incidono sull'edificabilità di fatto degli stessi.
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Per quanto attiene al terreno occupato assoggettato ai limiti propri delle fasce di rispetto stradale, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che il vincolo di inedificabilità ad esso connesso non abbia natura espropriativa, ma unicamente conformativa, in quanto riguarda una generalità di beni e di soggetti ed abbia, quindi, una funzione di salvaguardia della circolazione, indipendentemente dalla eventuale instaurazione di procedure espropriative. Anche in questo caso, quindi, il valore delle aree dovrà essere quantificato prescindendo dalla presenza della fascia di rispetto e considerando, quindi, le stesse come edificabili.
Le aree con “destinazione a impianti sportivi all’interno del perimetro di Piano attuativo residenziale”, infine, non possono nemmeno esse essere sottratte alla qualificazione come edificabili, proprio in ragione della loro inclusione nel perimetro del piano attuativo stesso. Ciononostante, nella determinazione del loro valore di mercato, che, si ribadisce, deve essere effettuata con riferimento al momento attuale (o meglio al momento in cui avverrà l’adozione dell’atto di acquisizione), non si potrà trascurare che lo stesso è sicuramente influenzato dalla circostanza per cui il piano attuativo approvato alcuni mesi dopo l’occupazione risulta aver traslato la potenzialità edificatoria collegata a tale area su altra di proprietà delle odierne ricorrenti.
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Nessun risarcimento è dovuto per l’imposizione di fasce di rispetto stradale. Come chiarito dalla giurisprudenza, da tempo costante, non sono indennizzabili “i vincoli posti a carico di intere categorie di beni (tra questi, i vincoli urbanistici di tipo conformativo, e i vincoli relativi ai beni culturali e paesaggistici). In altri termini, in tema di imposizione di vincoli urbanistici, non vi è il presupposto per un indennizzo quando i modi di godimento e i limiti imposti (direttamente dalla legge ovvero mediante un particolare procedimento amministrativo) riguardino intere categorie di beni secondo caratteristiche loro intrinseche, con carattere di generalità ed in modo obiettivo; in questi casi, le limitazioni delle facoltà del proprietario ricadono nella previsione non del comma terzo, bensì del comma secondo, dell'art. 42, Cost. Pertanto, i limiti non ablatori normalmente posti nei regolamenti urbanistici o nella pianificazione urbanistica e relative norme tecniche, riguardanti altezza, cubatura, superficie coperta, distanze, zone di rispetto, indici di fabbricabilità, limiti e rapporti per zone territoriali omogenee e simili, sono vincoli conformativi, connaturali alla proprietà, e non comportano indennizzo.”
Invero il provvedimento impugnato trova origine nella sentenza del Consiglio di Stato n. 2420 del 2009, nella quale si legge che, non avendo il Comune adottato il provvedimento ex art. 43, esso ha procrastinato nel tempo l’illecito da cui sorge, in capo allo stesso, l’obbligo della restituzione del terreno e del risarcimento del danno medio tempore prodotto, considerato che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza di primo grado, il relativo diritto non può più, dopo il superamento della teoria dell’accessione invertita, ritenersi prescritto.
La sentenza ha, quindi, riconosciuto, come possibili strade alternative alla restituzione del bene, l’adozione di tale atto (e la conseguente corresponsione del risarcimento del danno), oppure il raggiungimento di un accordo per definire il trasferimento della proprietà.
Il Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che, in entrambe i casi, l’acquisto della proprietà non avrebbe comunque potuto che essere subordinato alla corresponsione del risarcimento del danno, quantificabile tenuto conto della “destinazione urbanistica delle aree al momento dell’inizio della procedura espropriativa, tenendo conto della sentenza della Corte Costituzionale n. 349 del 2007, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 5-bis, comma 7-bis, del d.l. n. 333 del 1992”.
Il giudicato così formatosi deve, però, essere coordinato con le conseguenze della sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 del DPR 327/2001 e il successivo intervento del legislatore mediante l’introduzione dell’art. 42-bis nel medesimo testo unico.
L’avvenuta censura della legittimità del provvedimento ex art. 43 del DPR 327/2001 adottato dal Comune nel caso di specie, infatti, ha impedito il consolidamento degli effetti del provvedimento, con la conseguenza che l’avvenuta dichiarazione di incostituzionalità della norma fondante non può che estendere la sua efficacia caducatoria anche nei confronti del medesimo.
È pur vero che l’art. 42-bis espressamente prevede che: “Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato”, ma, continua ancora la norma in parola, “deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo”.
Ciò vale a dire che il Collegio, annullato il provvedimento impugnato in ragione della dichiarazione di incostituzionalità della norma che ne ha legittimato l’adozione, non può che, ancora una volta, rimettere all’Amministrazione di adottare la soluzione ritenuta maggiormente idonea per addivenire al ripristino della corrispondenza tra situazione di fatto e situazione di diritto (restituendo i terreni o acquisendo la proprietà), non senza precisare che ciò rappresenta un dovere per l’Amministrazione, come recentemente affermato in modo esplicito dalla pronuncia del Consiglio di Stato, che si ritiene pienamente condivisibile, n. 6351 dell'01.12.2011.
In nessun caso, infatti, si può giungere ad una condanna puramente risarcitoria a carico dell’Amministrazione, poiché una tale pronuncia presuppone un avvenuto trasferimento della proprietà del bene o per fatto illecito coincidente con l’irreversibile destinazione ad uso pubblico del terreno di proprietà privata (precluso dal primo protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, come si legge nelle sentenze TAR Lazio, Roma, II-quater, 14.04.2011, n. 3260, TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, 01.07.2010, n. 1418) o mediante la stipula di un contratto o l’adozione di un provvedimento traslativo della proprietà (in entrambe i casi attività rimesse all’Amministrazione e che non possono essere sostituite dall’intervento del giudice).
Da qui la necessità di un passaggio intermedio, finalizzato all’acquisto della proprietà del bene da parte dell’ente espropriante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16.11.2007, n. 5830; TAR Campania-Napoli, Sez. V, 05.06.2009, n. 3124).
Entro quarantacinque giorni dalla comunicazione della presente sentenza, dunque, il Comune dovrà optare per una delle due soluzioni rappresentate, provvedendo a stipulare un contratto (laddove sia possibile ottenere la disponibilità delle controparti), a notificare l’avviso di avvio del procedimento preordinato all’acquisizione ex art. 42-bis (assegnando alle proprietarie un tempo non inferiore a dieci giorni per la formulazione delle proprie osservazioni, anche con riferimento alla quantificazione del risarcimento del danno offerta in tale occasione) ovvero ad adottare un atto formale attestante la scelta della restituzione del terreno.
Da tutto ciò discende, però, la necessità di procedere anche all’adeguamento dei criteri e dei parametri di cui l’Amministrazione dovrà tenere conto nella quantificazione del risarcimento del danno da offrire alle proprietarie, che dovrà avvenire alla luce delle novità introdotte dal legislatore.
A tale proposito deve essere preliminarmente chiarito, però, che, annullato il decreto ex art. 43 del D.P.R. 327/2001, qualora il Comune dovesse optare per la restituzione dei terreni, lo stesso sarà comunque tenuto a risarcire il danno per l’illegittima occupazione, calcolandone l’ammontare secondo il criterio di cui si darà conto nel prosieguo.
Qualora, invece, si dovesse optare per l’acquisto dei terreni occupati, si rende necessario puntualizzare che l’art. 42-bis del DPR 327/01, in modo del tutto innovativo, ha espressamente previsto che l’acquisto al patrimonio indisponibile dell’ente utilizzatore degli immobili trasformati, ma non espropriati, debba avvenire in modo non retroattivo.
Una tale precisazione (connessa al perseguimento dell’obiettivo di evitare possibili censure di incompatibilità del modo di acquisto della proprietà così disciplinato con i principi che regolano la materia, discendenti dall’art. 42 della Costituzione e dall’art. 1 del primo protocollo allegato alla CEDU) implica che, al contrario di quanto asserito da parte ricorrente, per la quantificazione del risarcimento del danno, il valore di mercato dei terreni occupati debba essere quello rilevabile al momento della traslazione della proprietà, ovvero quello proprio del momento in cui sarà adottato il provvedimento che dispone l’acquisizione ex art. 42-bis citato (in tal senso Cons. Stato, IV, 02.12.2011, n. 6375).
In tal modo viene meno ogni necessità di attualizzare i valori.
Specificato il momento di riferimento, il valore di mercato dovrà, quindi, essere ricercato tenendo conto della destinazione urbanistica delle aree alla data dell’immissione in possesso (rimanendo ininfluenti, come da sempre affermato dalla giurisprudenza, le successive vicende urbanistiche dell’area).
A tale data la destinazione urbanistica delle aree interessate dalla realizzazione dell’opera pubblica è descritta (nella perizia di stima del Comune, ma anche negli atti delle ricorrenti) in parte quale sede stradale (1400 mq), in parte quale fascia di rispetto stradale (555 mq) e per 578 mq quale area a standard urbanistici per attrezzature di interesse collettivo, con specifica destinazione a impianti sportivi all’interno del perimetro di Piano attuativo residenziale.
Il Collegio ritiene, però, che tale descrizione incorra in un errore di fondo, che prende le mosse dalla convinzione che la presenza dei vincoli determini anche la destinazione urbanistica delle aree. Invero solo la “destinazione a impianti sportivi all’interno del perimetro di Piano attuativo residenziale” è una vera e propria destinazione urbanistica. La “retinatura” che individuava la sede stradale aveva, invece, l’effetto di imporre un vincolo preordinato all’esproprio, ma non ha conferito all’area una nuova destinazione urbanistica, tanto più che la viabilità in questione risulta essere strumentale a garantire un’adeguata circolazione a favore di un’area edificabile.
E, peraltro, è principio ormai consolidato in giurisprudenza quello per cui, nella stima dei terreni espropriati ai fini della determinazione dell'indennità, non si può tener conto del vincolo espropriativo, né di vincoli d'inedificabilità previsti da strumenti generali preordinati all'espropriazione, ma deve tenersi conto soltanto dei vincoli previsti da strumenti urbanistici di ordine generale non preordinati all'esproprio, esistenti al momento del verificarsi della vicenda ablativa, nonché delle concrete ed intrinseche caratteristiche dei terreni che incidono sull'edificabilità di fatto degli stessi (cfr., ex multis e tra le più recenti, Cass. 15.01.2000, n. 425; 10.02.1999, n. 1113; 09.02.1999, n. 1090).
Dovendosi prescindere dal vincolo espropriativo ricadente specificamente sui suoli de quibus, quindi, la possibilità legale di edificazione deve essere desunta proprio dalla zona in cui essi erano collocati, per cui, se essa è classificata come edificabile dal P. di F. da assumersi come riferimento nel caso di specie, anche le superfici acquisite per la realizzazione della strada inserita nell’ambito di tale zona debbono essere qualificate come edificabili.
Nel caso in esame, quindi, dovendosi prescindere dal vincolo preordinato all’esproprio discendente dalla previsione urbanistica relativa alla realizzazione della strada (o meglio, del raccordo tra via Dosie e via Marchesi), non può trascurarsi come l’area espropriata confini sui due lati di via Dosie e sul lato in cui quest’ultima via si innesta nella via Marchesi, lungo il confine con questa, con aree a destinazione edificabile. In ragione di ciò e del fatto che il terreno espropriato risulta essere inserito in una zona conformata come edificabile dalla variante del Piano regolatore approvata il 29.02.1984, la destinazione a strada deve essere ritenuta quale vincolo espropriativo, da cui prescindere ai fini della quantificazione del risarcimento del danno (così come di quella che avrebbe dovuto essere l’indennità di espropriazione), dovendosi qualificare il terreno come a vocazione edificatoria (in termini del tutto analoghi si confronti la sentenza della Cassazione n. 434/2002).
Per quanto attiene al terreno occupato assoggettato ai limiti propri delle fasce di rispetto stradale, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che il vincolo di inedificabilità ad esso connesso non abbia natura espropriativa, ma unicamente conformativa, in quanto riguarda una generalità di beni e di soggetti ed abbia, quindi, una funzione di salvaguardia della circolazione, indipendentemente dalla eventuale instaurazione di procedure espropriative (v. TAR Milano, 21.04.2011, n. 1019, TAR Puglia Lecce Sez. I, Sent., 19.10.2011, n. 1798). Anche in questo caso, quindi, il valore delle aree dovrà essere quantificato prescindendo dalla presenza della fascia di rispetto e considerando, quindi, le stesse come edificabili.
Le aree con “destinazione a impianti sportivi all’interno del perimetro di Piano attuativo residenziale”, infine, non possono nemmeno esse essere sottratte alla qualificazione come edificabili, proprio in ragione della loro inclusione nel perimetro del piano attuativo stesso. Ciononostante, nella determinazione del loro valore di mercato, che, si ribadisce, deve essere effettuata con riferimento al momento attuale (o meglio al momento in cui avverrà l’adozione dell’atto di acquisizione), non si potrà trascurare che lo stesso è sicuramente influenzato dalla circostanza per cui il piano attuativo approvato alcuni mesi dopo l’occupazione risulta (e non è stato fornito alcun principio di prova contrario) aver traslato la potenzialità edificatoria collegata a tale area su altra di proprietà delle odierne ricorrenti.
Nella quantificazione del risarcimento del danno, quindi, per la porzione di proprietà occupata allora soggetta a tale destinazione, il Comune dovrà verificare se, al momento dell’occupazione, al terreno fosse collegata una potenzialità edificatoria (per cui, anche se utilizzabile su altro terreno, ciò incideva sul valore incrementandolo) e la realizzazione dell’opera abbia comportato la perdita della volumetria connessa: in tal caso il valore di tale terreno deve essere considerato pari a quello delle aree edificabili. Se, invece, la potenzialità edificatoria risultasse essere stata sfruttata, anche in conseguenza della sua traslazione su altro terreno, allora tale circostanza non può che diminuire il valore di mercato del terreno, fino a parificarlo, sostanzialmente, a quello delle aree agricole.
Lo stesso valore, sostanzialmente pari al prezzo di mercato delle aree agricole, dovrà essere riconosciuto per le fasce vincolate a verde di rispetto, trattandosi in questo caso di un vincolo conformativo della proprietà conseguente alla inclusione delle aree nel Piano attuativo ed in alcun modo connesso (per quanto riguarda l’incidenza sul loro valore) con la realizzazione della strada.
Nessuna contestazione è mossa alla quantificazione dei frutti pendenti, con la conseguenza che rimane fermo l’ammontare del risarcimento fissato dal Comune in misura pari al controvalore in euro di 1.000.000 di Lire.
Nessun risarcimento è dovuto per l’imposizione di fasce di rispetto stradale. Come chiarito dalla, da tempo costante, giurisprudenza, non sono indennizzabili “i vincoli posti a carico di intere categorie di beni (tra questi, i vincoli urbanistici di tipo conformativo, e i vincoli relativi ai beni culturali e paesaggistici). In altri termini, in tema di imposizione di vincoli urbanistici, non vi è il presupposto per un indennizzo quando i modi di godimento e i limiti imposti (direttamente dalla legge ovvero mediante un particolare procedimento amministrativo) riguardino intere categorie di beni secondo caratteristiche loro intrinseche, con carattere di generalità ed in modo obiettivo; in questi casi, le limitazioni delle facoltà del proprietario ricadono nella previsione non del comma terzo, bensì del comma secondo, dell'art. 42, Cost. Pertanto, i limiti non ablatori normalmente posti nei regolamenti urbanistici o nella pianificazione urbanistica e relative norme tecniche, riguardanti altezza, cubatura, superficie coperta, distanze, zone di rispetto, indici di fabbricabilità, limiti e rapporti per zone territoriali omogenee e simili, sono vincoli conformativi, connaturali alla proprietà, e non comportano indennizzo.” (così TAR Umbria, 12.07.2007, n. 554, ma anche, da ultimo, Cons. Stato, VI, 04.04.2011, n. 2083).
In modo del tutto analogo e coerente, non sono suscettibili di indennizzo nemmeno i limiti derivanti dall’imposizione di una fascia di rispetto conseguente direttamente all’avvenuta realizzazione dell’opera (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Premesso che la nozione di rete di telecomunicazione, per definizione, richiede una distribuzione capillare nei diversi punti del territorio, ed è assimilata, in via normativa, alle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003), devono ritenersi illegittime le prescrizioni di piano e di regolamento che si traducono in limiti alla localizzazione e allo sviluppo della rete per intere zone, per di più con scelta generale ed astratta ed in assenza di giustificazioni afferenti alla specifica tipologia dei luoghi o alla presenza di siti che per destinazioni d' uso possano essere qualificati come sensibili.
Nella materia la giurisprudenza ha condivisibilmente affermato:
- che i "criteri di localizzazione" degli impianti non possono trasformarsi in "limitazioni alla localizzazione", così da configurarsi incompatibili con la possibilità di realizzare una rete completa di infrastrutture per la telecomunicazione;
- che non può tradursi la determinazione a regime di limiti di localizzazione degli impianti -atteso il suo carattere generalizzato e il riferimento al dato oggettivo dell'esistenza di insediamenti abitativi- in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l'art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l'individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell'Ambiente di concerto con il Ministro della Salute;
- che la scelta dei criteri di insediamento degli impianti deve tenere conto della nozione di "rete di telecomunicazione, che richiede una diffusione capillare sul territorio”;
- che deve tenersi conto, infine, anche del fatto che l'assimilazione in via normativa delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, implica che le medesime non siano avulse dall'insediamento abitativo, ma debbano porsi al servizio dello stesso.
Il Comune, ancorché mantenga intatte le proprie competenze in materia di governo del territorio, per espressa valutazione legislativa, non può interferire con le competenze relative alla installazione delle reti di telecomunicazione e, in particolare, non può determinare vincoli e limiti così stringenti da concretizzarsi in un divieto di carattere generalizzato di installazione degli impianti in zone urbanistiche identificate (senza prevedere alcuna possibile localizzazione alternativa) in contrasto con le esigenze tecniche necessarie a consentire la realizzazione effettiva della rete di telefonia cellulare che assicuri la copertura del servizio nell'intero nel territorio comunale.
Ai sensi del D.lgs. n. 259/2003, gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno "carattere di pubblica utilità", con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, premesso che la nozione di rete di telecomunicazione, per definizione, richiede una distribuzione capillare nei diversi punti del territorio, ed è assimilata, in via normativa, alle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003), devono ritenersi illegittime le prescrizioni di piano e di regolamento che si traducono in limiti alla localizzazione e allo sviluppo della rete per intere zone, per di più con scelta generale ed astratta ed in assenza di giustificazioni afferenti alla specifica tipologia dei luoghi o alla presenza di siti che per destinazioni d' uso possano essere qualificati come sensibili (cfr. Cons. di Stato, VI, n. 1567/2007).
Nella materia la giurisprudenza ha condivisibilmente affermato:
- che i "criteri di localizzazione" degli impianti non possono trasformarsi in "limitazioni alla localizzazione", così da configurarsi incompatibili con la possibilità di realizzare una rete completa di infrastrutture per la telecomunicazione (cfr. Corte Costituzionale, sentenza 15.10/7.11.2003 n. 331 e 07.10.2003 n. 307);
- che non può tradursi la determinazione a regime di limiti di localizzazione degli impianti -atteso il suo carattere generalizzato e il riferimento al dato oggettivo dell'esistenza di insediamenti abitativi- in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l'art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l'individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell'Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (cfr., Cons. di Stato, VI, n. 7274 /2002; n. 4159/2005);
- che la scelta dei criteri di insediamento degli impianti deve tenere conto della nozione di "rete di telecomunicazione, che richiede una diffusione capillare sul territorio”;
- che deve tenersi conto, infine, anche del fatto che l'assimilazione in via normativa delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, implica che le medesime non siano avulse dall'insediamento abitativo, ma debbano porsi al servizio dello stesso (cfr. Cons. di Stato, VI, 08.09.2009, n. 5258) .
Alla stregua dei predetti principi, la scelta operata nella specie dal Comune resistente non sfugge dunque alle doglianze di violazione dell'art. 86 del D.lgs. n. 259/2003 e della legge n. 36/2001 dedotte nel ricorso, né si configura conforme a criteri di ragionevolezza, di adeguatezza e di proporzionalità delle misure stabilite negli atti impugnati, in quanto il Comune, ancorché mantenga intatte le proprie competenze in materia di governo del territorio, per espressa valutazione legislativa, non può interferire con le competenze relative alla installazione delle reti di telecomunicazione e, in particolare, non può determinare vincoli e limiti così stringenti da concretizzarsi in un divieto di carattere generalizzato di installazione degli impianti in zone urbanistiche identificate (senza prevedere alcuna possibile localizzazione alternativa) in contrasto con le esigenze tecniche necessarie a consentire la realizzazione effettiva della rete di telefonia cellulare che assicuri la copertura del servizio nell'intero nel territorio comunale (cfr. Cons. di Stato, VI, 08.09.2009 , n. 5258).
Vi è, infine, da osservare che, ai sensi del D.lgs. n. 259/2003, gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno "carattere di pubblica utilità", con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr. in tal senso, C.G.A. ordinanza 05.07.2006, n. 543; Cons. Stato, VI, 04.09.2006, n. 5096; TAR Campania, Napoli, VII, 10.06.2011, n. 3074; TAR Sicilia, Palermo II, 09.03.2011, n. 419).
Il Collegio ritiene, pertanto, che il Comune resistente abbia errato nell’interpretazione e nell’applicazione delle disposizioni delle N.T.A. richiamate nel diniego impugnato laddove ha incluso tra gli interventi vietati, di cui al secondo comma dell’art. 30 delle N.T.A., anche le S.R.B. per la telefonia mobile. Ne discende, quindi, sotto tale profilo la carenza di interesse della società ricorrente, una volta ottenuto l’annullamento del diniego impugnato per le ragioni suesposte, all’eliminazione anche delle predette N.T.A. in quanto non contenenti specifiche disposizioni in materia di installazione delle S.R.B. (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La procedura di aggiudicazione non possa dirsi conclusa sino a che non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva.
Qualora la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, si deve procedere all'esclusione del concorrente dalla gara e all'escussione della cauzione provvisoria. Quest'ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l'affidabilità dell'offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente. Pertanto, la mancata dimostrazione, nel previsto termine legale, del possesso dei requisiti prescritti dal bando, legittima l'esclusione dalla gara e, quale automatica conseguenza discendente ex lege, l'escussione della cauzione senza che possa darsi positivo rilievo né al carattere psicologico della violazione né all'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'impresa, ovvero alla produzione di documenti prescritti.
Nel caso di specie, infatti, non solo non vi è stata la stipulazione del contratto –che normalmente rappresenta il discrimine tra ambito di competenza del giudice amministrativo (avente cognizione sul procedimento che conduce all’individuazione del contraente) e del giudice ordinario (avente cognizione su ogni questione relativa all’adempimento del contratto stipulato)– ma non è nemmeno intervenuta l’aggiudicazione definitiva, per cui deve ritenersi che si controverta ancora nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto.
A sostegno di tale conclusione basti ricordare la copiosa giurisprudenza dalla quale si inferisce come la procedura di aggiudicazione non possa dirsi conclusa sino a che non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva (in tal senso, tra le altre, TAR Toscana Firenze, sez. II, 29.01.2009, n. 149).
Il corretto inquadramento della fattispecie in termini di verifica delle ragioni che hanno determinato la mancata adozione dell’aggiudicazione definitiva e la conseguente mancata stipulazione del contratto, consente, pertanto, non solo di risolvere puntualmente la questione dell’individuazione del giudice competente, ma anche di ricondurre la medesima ad un ipotesi di violazione degli obblighi precontrattuali gravanti sull’odierna ricorrente e correlati alla diligenza imposta alle parti nel porre in essere le attività cui sono tenute per addivenire alla stipula del contratto.
Ravvisata la giurisdizione di questo Tribunale, deve, peraltro, darsi atto di come nel caso di specie l’escussione della cauzione fosse già, prima della notifica del ricorso in esame, sub judice del giudice ordinario, adito per ottenere l’adozione di un decreto ingiuntivo. Non può, però, ritenersi sussistere la litispendenza nel senso invocato da parte resistente.
Tra i due giudizi non si pone un problema di violazione del principio del ne bis in idem, in quanto l’accertamento della legittimità del titolo escusso (e cioè della determinazione sulla scorta della quale si è ritenuto sussistere l’inadempimento dell’obbligo di stipulare) deve ritenersi precluso al giudice ordinario, mentre l’esito dell’opposizione al decreto ingiuntivo non potrebbe avere alcuna refluenza sulla legittimità degli atti prodromici che hanno condotto all’escussione della cauzione (sulla natura dell’opposizione al decreto ingiuntivo di escussione della cauzione cfr. Tribunale Roma, II 18.09.2006).
Ciò precisato in rito, una corretta comprensione della controversia in esame richiede preliminarmente di sottolineare come, nonostante parte ricorrente tenti di ricondurre la vicenda ad un’ipotesi di decadenza del termine di validità dell’offerta per fatto imputabile alla stazione appaltante, l’amministrazione abbia fondato i propri provvedimenti sulla constatazione della mancata produzione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti richiesti. In particolare, nella fattispecie, le imprese –che avevano presentato la propria offerta dichiarando l’intenzione di costituirsi in forma di raggruppamento temporaneo– avevano, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, manifestato la volontà di costituire una società di progetto: ipotesi avvallata dall’amministrazione, che, nonostante quanto dedotto dalle ricorrenti, sostiene di aver fornito tutti i chiarimenti a ciò necessari.
A prescindere dall’accertamento della veridicità di tale affermazione, ciò che rileva in concreto è la circostanza, non smentita dalle imprese ricorrenti, della mancata produzione della documentazione relativa alla costituzione di tale società, in ordine alla quale a nulla rileva l’asserita mancata comunicazione dei chiarimenti richiesti, del tutto generici.
Diversamente opinando lo spirito della norma risulterebbe frustrato, in quanto il termine di vincolatività dell’offerta finirebbe paradossalmente per trasformarsi in un’opportunità per l’aggiudicatario di liberarsi da ogni impegno contrattuale assunto in sede di presentazione dell’offerta: basterebbe, infatti, allo stesso procrastinare la produzione dei documenti necessari alla stipula per poi poter invocare la sopravvenuta scadenza del termine per la produzione della documentazione e svincolarsi da ogni obbligo assunto con la presentazione dell’offerta.
In altre parole, come costantemente affermato dalla giurisprudenza in argomento, “Qualora la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, si deve procedere all'esclusione del concorrente dalla gara e all'escussione della cauzione provvisoria. Quest'ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l'affidabilità dell'offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente. Pertanto, la mancata dimostrazione, nel previsto termine legale, del possesso dei requisiti prescritti dal bando, legittima l'esclusione dalla gara e, quale automatica conseguenza discendente ex lege, l'escussione della cauzione senza che possa darsi positivo rilievo né al carattere psicologico della violazione né all'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'impresa, ovvero alla produzione di documenti prescritti” (le parole sono della sentenza TAR Lazio Roma, sez. III, 02.03.2009, n. 2113).
Nel merito, quindi, la questione risulta essere incentrata sulla riconducibilità a fatto del raggruppamento ricorrente dell’impossibilità di addivenire all’aggiudicazione definitiva quale conseguenza della mancata produzione della documentazione a tale fine necessaria, espressamente richiesta dalla stazione appaltante e mai prodotta (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di sospensione dei lavori in corso, attribuito all'autorità comunale dall'art. 27, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, è di tipo cautelare, in quanto destinato ad evitare che la prosecuzione dei lavori determini un aggravarsi del danno urbanistico, e alla descritta natura interinale del potere segue che il provvedimento emanato nel suo esercizio ha la caratteristica della provvisorietà, fino all'adozione dei provvedimenti definitivi.
Ne discende che, a seguito dello spirare del termine di 45 giorni, ove l'amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l'ordine in questione perde ogni efficacia, mentre, nell'ipotesi di emanazione del provvedimento sanzionatorio, è in virtù di quest'ultimo che viene a determinarsi la lesione della sfera giuridica del destinatario con conseguente "assorbimento" dell'ordine di sospensione dei lavori.
... secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, il potere di sospensione dei lavori in corso, attribuito all'autorità comunale dall'art. 27, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, è di tipo cautelare, in quanto destinato ad evitare che la prosecuzione dei lavori determini un aggravarsi del danno urbanistico, e alla descritta natura interinale del potere segue che il provvedimento emanato nel suo esercizio ha la caratteristica della provvisorietà, fino all'adozione dei provvedimenti definitivi.
Ne discende che, a seguito dello spirare del termine di 45 giorni, ove l'amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l'ordine in questione perde ogni efficacia (cfr. tra le tante TAR Campania Salerno, sez. II, 06.10.2005, n. 1901), mentre, nell'ipotesi di emanazione del provvedimento sanzionatorio, è in virtù di quest'ultimo che viene a determinarsi la lesione della sfera giuridica del destinatario (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II, 21.07.2005, n. 5810) con conseguente "assorbimento" dell'ordine di sospensione dei lavori (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 198 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di agibilità attesta la corrispondenza dell’opera realizzata al progetto assentito, dal punto di vista dimensionale, della destinazione d’uso e delle eventuali prescrizioni contenute nel titolo, nonché certifica la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità degli edifici, di risparmio energetico e di sicurezza degli impianti installati, alla stregua della normativa vigente.
Siccome la conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie costituisce presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, come si evince dall’art. 24 del D.P.R. n. 380/2001, ne discende che in assenza del titolo edilizio per la realizzazione delle opere necessarie al cambio di destinazione d’uso, correttamente l’Amministrazione comunale ha constatato l’assenza di agibilità per il fabbricato dell’Associazione ricorrente.
Il certificato di agibilità attesta la corrispondenza dell’opera realizzata al progetto assentito, dal punto di vista dimensionale, della destinazione d’uso e delle eventuali prescrizioni contenute nel titolo, nonché certifica la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità degli edifici, di risparmio energetico e di sicurezza degli impianti installati, alla stregua della normativa vigente (cfr. TAR Umbria, 18.11.2010, n. 512).
Orbene, siccome la conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie costituisce presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, come si evince dall’art. 24 del D.P.R. n. 380/2001, ne discende che in assenza del titolo edilizio per la realizzazione delle opere necessarie al cambio di destinazione d’uso, correttamente l’Amministrazione comunale ha constatato l’assenza di agibilità per il fabbricato dell’Associazione ricorrente.
Né d’altro canto spiega alcuna incidenza sulla predetta constatazione l’esistenza del certificato di agibilità rilasciato nel 1997 in relazione al medesimo immobile, essendo lo stesso relativo allo stato dei luoghi e alla destinazione d’uso antecedente alle modifiche apportate con le opere oggetto della SCIA n. 482/2010 (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 198 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sono da ritenersi illegittime tutte quelle prescrizioni a contenuto generale che rendono impossibile collocare qualsiasi tipo di cartello pubblicitario entro un'ampia fascia di territorio comunale, in quanto ciò determina un'irragionevole compressione del diritto di iniziativa economica.
Tale diritto si deve coniugare, con riferimento all'installazione di mezzi pubblicitari lungo le strade, con il solo limite (secondo quanto previsto dall'art. 23 del codice della strada) del divieto scaturente dalla possibilità che l'impianto stesso arrechi pregiudizio alla sicurezza stradale o alla visuale.
Invero l'art. 3 del d.lgs. n. 507/1993 consente all'ente locale anche di imporre limitazioni, ma solo per particolari forme di pubblicità ed esclusivamente laddove ciò possa rispondere ad esigenze di pubblico interesse.
Questo Tribunale ha già avuto modo di precisare, consolidando un orientamento da cui non si ravvisano ragioni di discostarsi, “che sono da ritenersi illegittime tutte quelle prescrizioni a contenuto generale che rendono impossibile collocare qualsiasi tipo di cartello pubblicitario entro un'ampia fascia di territorio comunale, in quanto ciò determina un'irragionevole compressione del diritto di iniziativa economica” (cfr TAR Brescia Sez. II, 26.11.2010, n. 4671).
Tale diritto si deve coniugare, con riferimento all'installazione di mezzi pubblicitari lungo le strade, con il solo limite (secondo quanto previsto dall'art. 23 del codice della strada) del divieto scaturente dalla possibilità che l'impianto stesso arrechi pregiudizio alla sicurezza stradale o alla visuale.
Invero l'art. 3 del d.lgs. n. 507/1993 consente all'ente locale anche di imporre limitazioni, ma solo per particolari forme di pubblicità ed esclusivamente laddove ciò possa rispondere ad esigenze di pubblico interesse.
Nel caso di specie il provvedimento di diniego si fonda esclusivamente sull’esistenza della norma regolamentare, la quale, a sua volta, si limita ad introdurre un divieto generalizzato che, in forza di quanto ora rappresentato, non può avere cittadinanza nell’ordinamento: entrambe gli atti, sia quello a contenuto generale, che quello esecutivo, risultano, quindi, essere privi del necessario fondamento giuridico e debbono, pertanto, essere annullati.
Rispetto al censurato diniego risulta, infatti, esclusa ogni valutazione in concreto di contrasto del posizionamento dei mezzi pubblicitari in questione con l’interesse alla sicurezza della circolazione espressamente tutelato; ciò integra un’illegittima lesione dell’iniziativa privata che impone la caducazione dei provvedimenti impugnati (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 198 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Con l'introduzione del Capo IV-bis della legge n. 241/1990 ad opera della legge n. 15/2005, nella specie con l'art. 21-nonies, il legislatore ha dettato norme in tema di autotutela amministrativa, recependo i principi giurisprudenziali e la prassi amministrativa formatisi in assenza di una disciplina normativa.
Tra questi, la regola secondo la quale il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce manifestazione della discrezionalità dell'Amministrazione, nel senso che essa non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni in quanto tali, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata. Siffatto interesse pubblico non è esplicitato a priori dalla norma, ma deve essere ricavato dalla stessa Amministrazione, caso per caso, attraverso un'attività di "comparazione tra l'interesse pubblico al ripristino della legalità e gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei controinteressati"; il tutto, tenendo nella debita considerazione anche la circostanza che il provvedimento da annullare possa avere prodotto effetti favorevoli, valutandone la rilevanza, e che sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo (fattore di stabilizzazione) dal momento della sua emissione.
Tali elementi, infatti, integrano la nozione di "stabilità della situazione venutasi a creare per effetto del provvedimento favorevole" e rappresentano un limite all'esercizio del potere di autoannullamento. Pertanto, nella comparazione tra le esigenze sottese a un intempestivo e pregiudizievole annullamento in autotutela dell'atto e quelle sottese alla conservazione di quest'ultimo, l'Amministrazione, in forza del citato art. 21-nonies, è tenuta a optare per la soluzione che meglio contemperi la necessità del ripristino della legittimità e la salvezza degli altri interessi concorrenti.
Pertanto, il vigente art. 21-nonies esclude che si possa procedere all'annullamento d'ufficio in difetto di tutti requisiti ivi individuati.
In via di inquadramento generale, il Collegio ricorda che con l'introduzione del Capo IV-bis della legge n. 241/1990 ad opera della legge n. 15/2005, nella specie con l'art. 21-nonies, il legislatore ha dettato norme in tema di autotutela amministrativa, recependo i principi giurisprudenziali e la prassi amministrativa formatisi in assenza di una disciplina normativa.
Tra questi, la regola secondo la quale il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce manifestazione della discrezionalità dell'Amministrazione, nel senso che essa non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni in quanto tali, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata. Siffatto interesse pubblico non è esplicitato a priori dalla norma, ma deve essere ricavato dalla stessa Amministrazione, caso per caso, attraverso un'attività di "comparazione tra l'interesse pubblico al ripristino della legalità e gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei controinteressati"; il tutto, tenendo nella debita considerazione anche la circostanza che il provvedimento da annullare possa avere prodotto effetti favorevoli, valutandone la rilevanza, e che sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo (fattore di stabilizzazione) dal momento della sua emissione.
Tali elementi, infatti, integrano la nozione di "stabilità della situazione venutasi a creare per effetto del provvedimento favorevole" e rappresentano un limite all'esercizio del potere di autoannullamento. Pertanto, nella comparazione tra le esigenze sottese a un intempestivo e pregiudizievole annullamento in autotutela dell'atto e quelle sottese alla conservazione di quest'ultimo, l'Amministrazione, in forza del citato art. 21-nonies, è tenuta a optare per la soluzione che meglio contemperi la necessità del ripristino della legittimità e la salvezza degli altri interessi concorrenti.
Pertanto, come recentemente affermato anche da questa Sezione, il vigente art. 21-nonies esclude che si possa procedere all'annullamento d'ufficio in difetto di tutti requisiti ivi individuati (cfr. TAR Veneto, II, 30.09.2010, n. 5242; TAR Veneto, II, 02.04.2010, n. 1268; Cons. Stato, sez. IV, 31.10.2006, n. 6465) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 197 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso edilizio ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, comporta la nascita di una posizione di affidamento nel privato cittadino, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Secondo l'orientamento della giurisprudenza condiviso dal Collegio, il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso edilizio ed il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, comporta la nascita di una posizione di affidamento nel privato cittadino, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (cfr. (TAR Campania, Napoli, IV, 09.04.2010, n. 1890; TAR Campania, Napoli, IV, 24.05.2010, n. 8343) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 197 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La presentazione della domanda di partecipazione ad un gara di appalto non è necessaria a dimostrare la sussistenza di un interesse concreto ed attuale all’annullamento della stessa in presenza di una clausola del bando la cui natura escludente non può essere negata in ragione della possibilità di sopperire alla carenza del requisito mediante il ricorso al raggruppamento o all’avvalimento.
Il Collegio, in sede cautelare, ha quindi ritenuto, anche alla luce della giurisprudenza che ha ormai chiarito come la presentazione della domanda non sia necessaria a dimostrare la sussistenza di un interesse concreto ed attuale all’annullamento in presenza di una clausola del bando la cui natura escludente non può essere negata in ragione della possibilità di sopperire alla carenza del requisito mediante il ricorso al raggruppamento o all’avvalimento (cfr. TAR Lombardia Milano Sez. I, 09.06.2011, n. 1493, in applicazione del principio di cui alla sentenza Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4 del 2011) che il ricorso fosse ammissibile (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 197 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il riesame dell'abusività dell'opera edilizia, provocato dall'istanza di sanatoria dell'autore dell'abuso, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio in precedenza emanato con la conseguenza che, in caso di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione deve emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva, con l'assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
- considerato che successivamente all’adozione del provvedimento impugnato, diffida a demolire del 19.12.2011, il Comune intimato (come documentato in atti) ha definito la pratica relativa all’istanza di sanatoria -presentata, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001, dalla ricorrente per l’abuso contestato- con provvedimento di rigetto datato 20.12.2011, successivamente notificato;
- atteso quindi che il provvedimento impugnato è comunque intervenuto prima che l’amministrazione si fosse definitivamente determinata in ordine alla richiesta di sanatoria,
il ricorso è meritevole di accoglimento, in quanto la diffida risulta illegittimamente assunta nei confronti della ricorrente, stanti gli effetti dell’avvenuta presentazione della richiesta di sanatoria.
Invero, per un principio giurisprudenziale consolidato nella materia, "Il riesame dell'abusività dell'opera edilizia, provocato dall'istanza di sanatoria dell'autore dell'abuso, determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio in precedenza emanato con la conseguenza che, in caso di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione deve emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva, con l'assegnazione di un nuovo termine per adempiere." ( Consiglio di Stato, sez. IV, 03.12.2010, n. 8502).
Ne deriva che, essendo divenuto inefficace l’iniziale ordine di demolizione per effetto del riesame dell'abusività dell'intervento edilizio di cui trattasi, provocato dall'istanza di accertamento di conformità presentata dalla ricorrente (sulla quale l'Amministrazione si è pronunciata negativamente con la determinazione n. 46404 in data 20.12.2011), l'Amministrazione avrebbe dovuto adottare un nuovo ordine di demolizione, assegnando alla ricorrente un nuovo termine di 90 giorni per provvedere spontaneamente alla rimozione delle opere abusive, e, quindi, evitare l'adozione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle stesse e della relativa area di sedime (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 08.02.2012 n. 193 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire, il requisito della piena conoscenza non postula necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità.
E d’altra parte è noto che “ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire, il requisito della piena conoscenza non postula necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità" (Consiglio di Stato V Sezione 12.07.2010 n. 4482) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.02.2012 n. 427 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'omessa indicazione del termine e dell'autorità cui ricorrere non determina l'illegittimità del provvedimento amministrativo, ma solo una mera irregolarità, in quanto la disposizione dell'art. 3 comma 4, l. n. 241 del 1990 non influisce sull'individuazione e sulla cura dell'interesse pubblico concreto cui è finalizzato il provvedimento, né sulla riconducibilità dello stesso all'autorità amministrativa, ma tende semplicemente ad agevolare il ricorso alla tutela giurisdizionale (sicché l'omissione di cui si duole il ricorrente potrebbe semmai dar luogo, nel concorso di significative ulteriori circostanze, alla concessione del beneficio della rimessione in termini).
E' pacifico come l'omessa indicazione del termine e dell'autorità cui ricorrere non determina l'illegittimità del provvedimento amministrativo, ma solo una mera irregolarità, in quanto la disposizione dell'art. 3 comma 4, l. n. 241 del 1990 non influisce sull'individuazione e sulla cura dell'interesse pubblico concreto cui è finalizzato il provvedimento, né sulla riconducibilità dello stesso all'autorità amministrativa, ma tende semplicemente ad agevolare il ricorso alla tutela giurisdizionale (sicché l'omissione di cui si duole il ricorrente potrebbe semmai dar luogo, nel concorso di significative ulteriori circostanze, alla concessione del beneficio della rimessione in termini) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.02.2012 n. 423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In tema di appalti pubblici deve ritenersi sussistente l'obbligo previsto dall'art. 38 dlgs 163/2006 non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore speciale, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali; nelle ipotesi in cui la legge speciale di gara commini in modo espresso l'esclusione dalla procedura in relazione al solo dato della mancata dichiarazione non trovano applicazione gli orientamenti giurisprudenziali sul falso innocuo, in base ai quali la predetta misura non sarebbe giustificata in caso di mancato pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma in parola.
... considerato che i predetti principi sono stati anche di recente affermati dal Consiglio di Stato (confronta sentenza 18.01.2012, Sez. VI, n. 178): "in tema di appalti pubblici deve ritenersi sussistente l'obbligo previsto dall'articolo 38 non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore speciale, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali; nelle ipotesi in cui la legge speciale di gara commini in modo espresso l'esclusione dalla procedura in relazione al solo dato della mancata dichiarazione non trovano applicazione gli orientamenti giurisprudenziali sul falso innocuo, in base ai quali la predetta misura non sarebbe giustificata in caso di mancato pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma in parola” (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 06.02.2012 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'art. 38, I comma, lett. i) del codice dei contratti è interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del DURC impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile, dovendo limitarsi a valutare soltanto se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC o condoni (ai fini della “definitività”), e, inoltre, se la violazione riportata nel DURC risulti o meno "grave".
Ai sensi del D.M. 24.10.2007 (emanato in attuazione dell’art. 1, comma 1176, della legge 27.12.2006 n. 296) sono state definite le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del DURC e, a tal fine, è stata fissata una soglia di “gravità” delle violazioni, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale soglia non ostative al rilascio del DURC: non si considera, in particolare, grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC (art. 8, III comma, del DM cit.).
Quanto al requisito della “definitività”, la pendenza di qualsiasi contenzioso impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare: quindi fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva (art. 8, II comma, lett. a).
Pertanto, dopo il DM del 2007, il DURC attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate” e solo quelle che superano la “soglia di gravità” fissata dal citato decreto: dopo tale decreto, pertanto, una declaratoria di non regolarità contributiva certifica che, ai fini dell’art. 38, I comma, lett. i) del codice appalti, è stata commessa una violazione contributiva “grave” e “definitivamente accertata”.
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La regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, avendo il legislatore ritenuto tale regolarità indice dell'affidabilità, diligenza e serietà dell'impresa e della sua correttezza nei rapporti con le maestranze: è quindi totalmente irrilevante l'eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva, quand'anche ricondotto, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, che, se può essere satisfattivo per l'Ente previdenziale, non lo è ai fini della legittimità del subentro in un contratto di appalto, non essendo ammesse postume sanatorie all'affidabilità, alla serietà, alla continuità dell'attività d'impresa.
... il Collegio deve rilevare che, per giurisprudenza consolidata, l'art. 38, I comma, lett. i) del codice dei contratti è interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del DURC impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile, dovendo limitarsi a valutare soltanto se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC o condoni (ai fini della “definitività”), e, inoltre, se la violazione riportata nel DURC risulti o meno "grave" (CdS,. IV, 15.09.2010 n. 6907; V, 04.08.2010 n. 5213; VI, 06.04.2010 n. 1934).
A tal proposito deve rammentarsi che, ai sensi del D.M. 24.10.2007 (emanato in attuazione dell’art. 1, comma 1176, della legge 27.12.2006 n. 296) sono state definite le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del DURC e, a tal fine, è stata fissata una soglia di “gravità” delle violazioni, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale soglia non ostative al rilascio del DURC: non si considera, in particolare, grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC (art. 8, III comma, del DM cit.).
Quanto al requisito della “definitività”, la pendenza di qualsiasi contenzioso impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare: quindi fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva (art. 8, II comma, lett. a).
Pertanto, dopo il DM del 2007, il DURC attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate” e solo quelle che superano la “soglia di gravità” fissata dal citato decreto: dopo tale decreto, pertanto, una declaratoria di non regolarità contributiva certifica che, ai fini dell’art. 38, I comma, lett. i) del codice appalti, è stata commessa una violazione contributiva “grave” e “definitivamente accertata” (CdS, VI, 04.08.2009 n. 4906).
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Giova in proposito osservare che la regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, avendo il legislatore ritenuto tale regolarità indice dell'affidabilità, diligenza e serietà dell'impresa e della sua correttezza nei rapporti con le maestranze (CdS, IV, 15.09.2010 n. 6907): è quindi totalmente irrilevante l'eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva, quand'anche ricondotto, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, che, se può essere satisfattivo per l'Ente previdenziale, non lo è ai fini della legittimità del subentro in un contratto di appalto, non essendo ammesse postume sanatorie all'affidabilità, alla serietà, alla continuità dell'attività d'impresa (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 03.02.2012 n. 134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La denuncia o l’esposto non possono considerarsi un fatto circoscritto al solo autore, all’Amministrazione competente al suo esame e all’apertura dell’eventuale procedimento, ma riguardano direttamente anche i soggetti denunciati, i quali ne risultano comunque incisi.
Nell’ordinamento delineato dalla legge n. 241/1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve, pertanto, poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di segnalazioni, esposti o denunce che, fondatamente o meno, possano costituire le basi per l’avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio, non la P.A. precedente opporre all’interessato esigenze di riservatezza.
... Il Collegio rileva in primis che la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi ha già disposto "che con riferimento alle relazioni si osserva che le medesime, qualora si traducano in rapporti informativi, sono sottratte all’accesso ai sensi della disposizione regolamentare citata.
Per quanto concerne gli esposti e denunce questa Commissione ribadisce l’adesione al prevalente orientamento della giurisprudenza secondo il quale “La denuncia o l’esposto non possono considerarsi un fatto circoscritto al solo autore, all’Amministrazione competente al suo esame e all’apertura dell’eventuale procedimento, ma riguardano direttamente anche i soggetti denunciati, i quali ne risultano comunque incisi. Nell’ordinamento delineato dalla legge n. 241/1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve, pertanto, poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di segnalazioni, esposti o denunce che, fondatamente o meno, possano costituire le basi per l’avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio, non la P.A. precedente opporre all’interessato esigenze di riservatezza” (Tar Lombardia, sent. 1469/2008). Si ritiene, pertanto, che detti documenti siano ostensibili.
In ordine, infine, ai documenti oggetto di corrispondenza si evidenzia che la loro accessibilità è connessa alla riconducibilità di tali documenti alle categorie sottratte all’accesso ai sensi dell’art. 24 della L. 241/1990 a garanzia di superiori interessi; pertanto, spetta all’Amministrazione tale verifica" (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 03.02.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Rifiuti, salvi i professionisti. Stop al Comune che tartassa senza spiegare.
I presidenti dei vari ordini, dagli avvocati agli ingegneri, fanno annullare la delibera che fissa ai livelli massimi la tariffa per la raccolta dei rifiuti solidi urbani relativi a utenze non domestiche come gli studi professionali, ma anche uffici e agenzie. Accade a Prato, ma interessa sicuramente altre città.
È quanto emerge dalla sentenza 02.02.2012 n. 539, pubblicata dalla V Sez. del Consiglio di stato.
C'è il presidente locale del Cup, il Comitato unitario dei professionisti, a guidare il ricorso oggi vittorioso degli ordini contro l'amministrazione locale, salvata in primo grado dal Tar. È indiscutibile che la tariffa per la raccolta dei rifiuti deve essere differenziata per zone, con riferimento alla destinazione a livello di pianificazione urbanistica e territoriale, alla densità abitativa, alla frequenza e qualità dei servizi da fornire. E oggi Palazzo Spada annulla il provvedimento dell'ente che fissa ai parametri massimi la tariffa per gli studi professionali senza però spiegare in alcun modo perché.
La tariffa, riferiscono i giudici, è composta da una parte fissa e da una parte variabile: la prima è determinata in relazione alle componenti essenziali del costo del servizio, riferite in particolare agli investimenti per le opere e dai relativi ammortamenti; la seconda è rapportata alle quantità di rifiuti conferiti, al servizio fornito e all'entità dei costi di gestione.
È vero, il comune ha ampia discrezionalità su attività tipiche come l'individuazione dei costi da coprire, la ripartizione tra le categoria di utenza domestica e non domestica, e l'articolazione della tariffa rispetto alle caratteristiche delle diverse zone del territorio amministrato, secondo la loro destinazione urbanistica. Ma non si può certo pretendere che le scelte dell'ente siano sottratte a ogni forma di controllo: significherebbe rinnegare i principi fondamentali di legalità, imparzialità e buon andamento che devono caratterizzare l'azione amministrativa in base all'articolo 97 della Costituzione.
Insomma, ecco perché il comune avrebbe dovuto illustrare l'iter logico che ha condotto alla scelta per i parametri massimi della tariffa. Sbagliano qualcosa anche i professionisti: è da escludersi che il potere di determinare la tariffa per la gestione dei rifiuti spettasse all'autorità di ambito territoriale ottimale, il locale consorzio Ato (articolo ItaliaOggi del 10.02.2012).

EDILIZIA PRIVATA: In materia urbanistica il presupposto per l'esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base e due superfici verticali contigue, così da ottenere una superficie chiusa su un minimo di tre lati.
La tamponatura di un porticato dà vita ad un nuovo volume edilizio entro il perimetro di uno spazio in origine aperto, quale quello ricompreso nel porticato, per cui se diviene un volume chiuso con pareti fisse, come tale è rilevante ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e.1, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (e già prima art. 1 l. n. 10 del 1977) sul piano edilizio ed urbanistico.
Il ricorso in esame è rivolto avverso un ordine di demolizione emesso sul presupposto di un avvenuto aumento volumetrico per effetto della chiusura di un porticato.
La ricorrente sostiene che, nella specie, il porticato in questione dovesse essere considerato come già facente parte del volume dell’abitazione, onde l’assenza del contestato aumento volumetrico.
In realtà in materia urbanistica il presupposto per l'esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base e due superfici verticali contigue, così da ottenere una superficie chiusa su un minimo di tre lati (TAR Piemonte 12.07.2005 n. 2484).
Nel caso di specie invece è la stessa ricorrente ad ammettere che l’area in questione fosse chiusa soltanto da due lati, onde precedentemente non poteva ritenersi esistente un volume edilizio.
Ne consegue che la chiusura dello stesso ha comportato l’aumento volumetrico contestato.
La tamponatura del porticato, infatti, dà vita ad un nuovo volume edilizio entro il perimetro di uno spazio in origine aperto, quale quello ricompreso nel porticato, per cui se diviene un volume chiuso con pareti fisse, come tale è rilevante ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e.1, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (e già prima art. 1 l. n. 10 del 1977) sul piano edilizio ed urbanistico (TAR Liguria Genova, sez. I, 09.10.2008, n. 1769) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 01.02.2012 n. 238 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 3 l. 28.02.1985 n. 47 per i casi di ritardo del versamento del contributo di concessione edilizia, che si distinguono, nell'ammontare, a seconda che il ritardo superi 120, 180 o 240 giorni dal termine legale di adempimento, sono soggette, in mancanza di una diversa disciplina legale, al termine di prescrizione di cinque anni stabilito dall'art. 28 l. 24.11.1981 n. 689, decorrente, in relazione a ciascuna fattispecie di ritardo, dal giorno dell'intervenuto pagamento del contributo.
Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 3 l. 28.02.1985 n. 47 -abrogato a decorrere dal 30.06.2002 dall'art. 136, comma 2, lett. f, d.P.R. 06.06.2001 n. 380- per i casi di ritardo del versamento del contributo di concessione edilizia, che si distinguono, nell'ammontare, a seconda che il ritardo superi 120, 180 o 240 giorni dal termine legale di adempimento, sono soggette, in mancanza di una diversa disciplina legale, al termine di prescrizione di cinque anni stabilito dall'art. 28 l. 24.11.1981 n. 689, decorrente, in relazione a ciascuna fattispecie di ritardo, dal giorno dell'intervenuto pagamento del contributo (Cassazione civile, sez. I, 06.11.2006, n. 23633) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 01.02.2012 n. 237 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nell'esegesi della disposizione contenuta nell'art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 -corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater, l. n. 109/1994- è ormai principio consolidato che il termine di 10 giorni, entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità.
La funzione della disposizione e quindi del termine ivi previsto è quella di assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza di requisiti da parte di uno dei concorrenti.
L'esclusione dalla gara, derivante dall’inosservanza del termine così stabilito, rientra fra le cause di esclusione previste direttamente dalla legge e quindi non incorre nelle ipotesi di nullità previste dal comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei Contratti.
L’eventuale concessione della proroga del termine di cui sopra può eventualmente essere concessa dalla stazione appaltante con atto motivato, laddove l'impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all'impresa), ma che evidenzi un'oggettiva impossibilità ad osservarlo (ad es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.), purché la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine, ché, diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell'effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara nel rispetto della par condicio dei concorrenti.
Il termine di 10 giorni non risulta eccessivamente breve, rientrando invero nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante di attivarsi tempestivamente per procurarsi tutti gli opportuni documenti onde poterli esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta della stazione appaltante.
Risulta legittima, per violazione del termine di cui al primo comma art. 48 dlgs 163/2006, la disposta esclusione della ricorrente dalla gara, con tutte le conseguenze da ciò derivanti (incameramento cauzione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza), così come prescritte dalla norma.
- condiviso l’orientamento interpretativo secondo il quale, in linea di diritto, nell'esegesi della disposizione contenuta nell'art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 -corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater, l. n. 109/1994- è ormai principio consolidato che il termine di 10 giorni, entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 15.06.2009, n. 3804);
- che detta conclusione è stata recentemente avvalorata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 211 del 13.07.2011, la quale, nel pronunciarsi in ordine alla legittimità costituzionale della norma citata, ha ribadito che la funzione della disposizione e quindi del termine ivi previsto è quella di assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza di requisiti da parte di uno dei concorrenti;
- ritenuto che la disposta esclusione, derivante dall’inosservanza del termine così stabilito, rientri fra le cause di esclusione previste direttamente dalla legge e quindi non incorra nelle ipotesi di nullità previste dal comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei Contratti;
- ritenuto, proprio in considerazione delle argomentazioni difensive dedotte da parte ricorrente circa le ragioni del ritardo, che l’eventuale concessione della proroga del termine possa eventualmente essere concessa dalla stazione appaltante con atto motivato, laddove l'impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all'impresa), ma che evidenzi un'oggettiva impossibilità ad osservarlo (ad es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.; v., oltre alla decisione sopra citata, C.d.S., Sez. IV, 06.06.2001, n. 3066; C.d.S., Sez. V, 15.05.2001, n. 2714), purché la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine, ché, diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell'effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara nel rispetto della par condicio dei concorrenti;
- che una richiesta in tal senso non è stata presentata dalla ricorrente;
- ritenuto che il termine di 10 giorni non risulta eccessivamente breve, rientrando invero nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante di attivarsi tempestivamente per procurarsi tutti gli opportuni documenti onde poterli esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta della stazione appaltante (v. oltre a C.d.S. n. 3804/2009 cit., C.d.S., Sez. VI, 18.05.2001, n. 2780);
- osservato che proprio sul punto lo stesso bando (pag. 12) aveva sollecitato i concorrenti (senza comunque obbligarli, a pena di esclusione), al fine di agevolare e accelerare le procedure di verifica dei requisiti speciali, a presentare sin da subito la prescritta documentazione di comprova, inserendo tale documentazione nella busta A;
- che, pertanto, era evidente la rilevanza del tempestivo adempimento e quindi l’onere che gravava su tutti i concorrenti di predisporre la documentazione richiesta in modo tale da adempiere entro il termine assegnato all’obbligo di comprova dei requisiti;
- per detti motivi il ricorso deve essere respinto, risultando legittima, per violazione del termine di cui al primo comma art. 48, la disposta esclusione della ricorrente dalla gara, con tutte le conseguenze da ciò derivanti (incameramento cauzione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza), così come prescritte dalla norma (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 31.01.2012 n. 100 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - ESPROPRIAZIONE: L’art. 42-bis, VIII comma, del DPR n. 327/2001 prevede che l’istituto dell’acquisizione sanante ivi disciplinato trova applicazione anche ai fatti anteriori all’entrata in vigore della norma ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente annullato, previa, comunque, rinnovazione della valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione (da effettuarsi da parte dell’organo competente ex lege) e condizionatamente, altresì, alla corresponsione al proprietario di un indennizzo per i pregiudizi patrimoniale e non patrimoniale determinati, il primo “in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità”, ed il secondo in misura forfetaria pari al dieci per cento del valore venale del bene; oltre al risarcimento del danno per l’occupazione abusiva da liquidarsi nella misura del cinque per cento sempre in relazione al valore venale del bene.
Ai fini del computo del “valore venale del bene” deve aversi riguardo ai criteri indicati dal medesimo DPR n. 327/2001, il quale stabilisce che nell'ipotesi di espropriazione di un’area non edificabile coltivata (come quella di specie) l’indennità è determinata in relazione al valore agricolo del terreno tenendo conto delle colture effettivamente praticate (art. 40, I comma), a cui va aggiunta un’indennità per il fittavolo pari a quella spettante al proprietario (art. 42).
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E' illegittima, per violazione dell’art. 42, II comma, lett. l), del DLgs n. 267/2000, la delibera di Giunta Comunale con cui è stata rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione delle aree di cui è causa: il Consiglio comunale, infatti, è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati, mentre la Giunta ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al Consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o di altri organi.
In quest'ottica, pertanto, va affermata la competenza del Consiglio comunale, e non della Giunta, in materia di alienazioni ed acquisiti immobiliari, giusta, altresì, la puntuale determinazione contenuta nel richiamato art. 42, II comma, lett. l), del DLgs n. 267/2000.
... considerato:
- che, pregiudizialmente, il collegio non ritiene di condividere l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 42-bis del DPR n. 327/2001, atteso che i principi comunitari impongono che i modi di acquisto della proprietà siano previsti –e nel nostro ordinamento sono previsti– dalla legge e che il proprietario espropriato sia congruamente risarcito;
- che, in punto di diritto, va premesso che l’art. 42-bis, VIII comma, del DPR n. 327/2001 prevede che l’istituto dell’acquisizione sanante ivi disciplinato trova applicazione anche ai fatti anteriori all’entrata in vigore della norma ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente annullato, previa, comunque, rinnovazione della valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione (da effettuarsi da parte dell’organo competente ex lege) e condizionatamente, altresì, alla corresponsione al proprietario di un indennizzo per i pregiudizi patrimoniale e non patrimoniale determinati, il primo “in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità”, ed il secondo in misura forfetaria pari al dieci per cento del valore venale del bene; oltre al risarcimento del danno per l’occupazione abusiva da liquidarsi nella misura del cinque per cento sempre in relazione al valore venale del bene;
- che ai fini del computo del “valore venale del bene” deve aversi riguardo ai criteri indicati dal medesimo DPR n. 327/2001, il quale stabilisce che nell'ipotesi di espropriazione di un’area non edificabile coltivata (come quella di specie) l’indennità è determinata in relazione al valore agricolo del terreno tenendo conto delle colture effettivamente praticate (art. 40, I comma), a cui va aggiunta un’indennità per il fittavolo pari a quella spettante al proprietario (art. 42);
- che nel determinare gli importi dovuti a titolo indennitario e risarcitorio per la disposta acquisizione l’impugnato provvedimento appare rispettoso delle prescrizioni commisuratorie individuate dal predetto art. 42-bis del DPR n. 327/2001 con riguardo al valore dei beni abusivamente utilizzati dal Comune di Colognola ai Colli, fatta eccezione per l’indennità aggiuntiva dovuta al fittavolo, di cui non pare essersi tenuto conto;
- che, nel merito, è fondato il motivo di censura con cui i ricorrenti denunciano l’illegittimità, per violazione dell’art. 42, II comma, lett. l), del DLgs n. 267/2000, della delibera giuntale n. 113/2011 con cui è stata rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione delle aree di cui è causa: il Consiglio comunale, infatti, è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati, mentre la Giunta ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al Consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o di altri organi.
In quest'ottica, pertanto, va affermata la competenza del Consiglio comunale, e non della Giunta, in materia di alienazioni ed acquisiti immobiliari, giusta, altresì, la puntuale determinazione contenuta nel richiamato art. 42, II comma, lett. l), del DLgs n. 267/2000: con correlata illegittimità derivata del consequenziale provvedimento dirigenziale, analogamente impugnato (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 31.01.2012 n. 96 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di un pergolato mediante una solida struttura in legno di dimensioni non trascurabili, che fa desumere una permanenza prolungata nel tempo del manufatto stesso e delle utilità che esso è destinato ad arrecare, comportando una trasformazione edilizia del territorio, dev’essere qualificata come intervento di nuova costruzione, che necessita di concessione edilizia.
Per costante giurisprudenza, la realizzazione di un pergolato mediante una solida struttura in legno di dimensioni non trascurabili, che fa desumere una permanenza prolungata nel tempo del manufatto stesso e delle utilità che esso è destinato ad arrecare, comportando una trasformazione edilizia del territorio, dev’essere qualificata come intervento di nuova costruzione, che necessita di concessione edilizia (Cons. di St., IV, 02.10.2008, n. 4793; TAR Campania-Napoli, IV, 25.03.2011, n. 1746; TAR Emilia Romagna, II, 19.01.2011, n. 36).
Né può ritenersi che l’opera in questione fosse soggetta al regime autorizzatorio di cui all’art. 7, comma 2, lett. a), del D.L. 23.01.1982, n. 9 (conv. in L. 25.03.1982, n. 94), vuoi perché non conforme alle prescrizioni dello strumento urbanistico allora vigente (che classifica l’area come verde di salvaguardia inedificabile, cfr. art. 25 allegato alla domanda di sanatoria), vuoi perché ricadente in area sottoposta a vincolo dalla legge 29.06.1939, n. 1497 (cfr. l’autorizzazione regionale di cui al doc. 4 delle produzioni 14.11.1996), vuoi, infine, perché il rapporto di pertinenzialità è predicabile soltanto rispetto ad un edificio, non già –secondo la tesi esposta in ricorso- rispetto ad un fondo rustico (cfr. TAR Liguria, I, 23.05.2011, n. 812).
Ed è appena il caso di osservare che la mancata sussumibilità dell’intervento nell’ambito delle opere pertinenziali soggette ad autorizzazione gratuita lo fa ricadere automaticamente nell’ambito di quelle soggette a concessione edilizia.
Ne consegue l’infondatezza delle censure dedotte avverso il diniego di sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, legittimamente emesso nei confronti di un intervento non conforme alla vigente normativa di zona del P.R.G..
Ne consegue altresì l’infondatezza delle censure mosse avverso l’ordine di demolizione ex art. 7 L. n. 47/1985, legittimamente emesso per sanzionare l’esecuzione di opere in assenza di concessione edilizia (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.01.2012 n. 195 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini del conseguimento della sanatoria, “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
Ciò posto, si osserva che le opere interne abusive, per essere complete, debbono risultare tali da permettere l'uso in relazione alla funzione cui sono destinate e quindi contenere tutti gli elementi essenziali alla loro destinazione d'uso.
Le disposizioni di cui al D.M. 05.07.1975 integrano una normativa di rango primario in virtù del rinvio disposto dall’art. 218 del R.D. 27.7.1934, n. 1265, e pertanto, diversamente dalle disposizioni integrative e supplementari portate dai regolamenti comunali di igiene (espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate), sono inderogabili –ex art. 35, comma 20, L. n. 47/1985- anche in sede di rilascio del certificato di abitabilità a seguito del condono.
Con ricorso notificato in data 07.11.2008 la signora ... ha impugnato il provvedimento 18.08.2008 prot. 20561, con il quale il comune di Finale Ligure ha respinto la domanda di condono edilizio ai sensi dell’art. 32 D.L. 30.09.2003, n. 269 volta al cambio di destinazione d’uso di un prefabbricato in lamiera in località Monte, già condonato come magazzino e da destinare ad abitazione, con la motivazione che gli interventi trasformativi oggetto di sanatoria non risulta conferiscano all’opera le caratteristiche minime indispensabili affinché possa essere adibita ad uso abitativo.
...
Il ricorso è infondato.
Innanzitutto, non può dirsi formato il silenzio assenso sull’istanza di sanatoria (primo motivo).
Si tratta infatti di intervento in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, sicché il termine di ventiquattro mesi per la formazione del silenzio assenso decorre –ex art. 31, comma 19, L. n. 47/1985- dall’emissione del parere favorevole dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo.
Nel caso di specie, non è dedotta né provata l’emissione del parere favorevole dell’amministrazione comunale.
Quanto al secondo ed al terzo motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro connessione logica, giova richiamare l’art. 31, comma 2, della legge 28.02.1985, n. 47 (applicabile anche all’ultimo condono edilizio), a mente del quale, ai fini del conseguimento della sanatoria, “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
Ciò posto, si osserva che, per costante giurisprudenza, le opere interne abusive, per essere complete, debbono risultare tali da permettere l'uso in relazione alla funzione cui sono destinate e quindi contenere tutti gli elementi essenziali alla loro destinazione d'uso (cfr. Cons. di St., V, 21.06.2007, n. 3315; id., 08.05.2007, n. 2120; TAR Campania-Napoli, IV, 06.04.2011, n. 1928).
Nel caso di specie, non è contestabile che il manufatto in questione non presenti le caratteristiche necessarie e sufficienti per assolvere alla destinazione d’uso abitativa, difettando dell’altezza minima interna e di una superficie minima non inferiore a mq. 28, requisiti stabiliti dall’art. 3 del D.M. 05.07.1975, emanato in esecuzione dell’art. 218 del R.D. 27.07.1934, n. 1265 (testo unico delle leggi sanitarie).
Del resto, le disposizioni di cui al D.M. 05.07.1975 integrano una normativa di rango primario in virtù del rinvio disposto dall’art. 218 del R.D. 27.7.1934, n. 1265, e pertanto, diversamente dalle disposizioni integrative e supplementari portate dai regolamenti comunali di igiene (espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate), sono inderogabili –ex art. 35, comma 20, L. n. 47/1985- anche in sede di rilascio del certificato di abitabilità a seguito del condono (cfr. Cons. di St., IV, 03.05.2011, n. 2620).
Sicché, nel caso di specie, qualora il comune avesse concesso la sanatoria straordinaria, avrebbe comunque dovuto successivamente negare l’abitabilità del manufatto (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.01.2012 n. 194 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In zona paesaggisticamente vincolata, è illegittimo il diniego vincolante espresso dalla Soprintendenza (per la messa in opera di pannelli fotovoltaici integrati nella falda di tetto) poiché appare viziato da travisamento e difetto di motivazione ed è evidentemente fondato sul postulato che la presenza dei pannelli fotovoltaici costituisca comunque un degrado per l’ambiente circostante, quale che siano la modalità di installazione e le loro dimensioni: ciò che, viceversa, secondo ragionevolezza ed esperienza, non si può affermare per la gran parte degli stessi –ormai diffusamente presenti sul territorio, e largamente incentivati dalle leggi statali e regionali– e comunque per l’impianto de quo.
I Sigg. ... sono proprietari di una villetta d’abitazione monofamiliare a Colfosco di Susegana (Treviso), in un’area residenziale, nella quale è presente un cospicuo numero di altre costruzioni consimili, e che è soggetta a vincolo paesaggistico, istituito con d.m. 06.11.1965, e relativo alla zona che circonda il castello di Collalto.
I consorti ... hanno deciso d’installare dei pannelli fotovoltaici, integrati con il tetto dell’abitazione, ed hanno perciò richiesto una prima autorizzazione paesaggistica, sulla quale si è pronunciata negativamente la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le province di Venezia, Belluno, Padova e Treviso con parere 07.04.2011, prot. n. 9306, assumendo che l’intervento sarebbe stato incompatibile con i valori paesaggistici tutelati.
Ne è seguito il provvedimento 12.05.2011, prot. n. 7816, a firma del responsabile del procedimento dell'Area IV - gestione del territorio del Comune di Susegana, con il quale è stata comunicata la determinazione definitiva di diniego sull'istanza di autorizzazione paesaggistica: atto che, insieme al parere, è stato impugnato con il ricorso principale in esame.
...
Il parere sfavorevole e vincolante della Soprintendenza appare viziato da travisamento e difetto di motivazione ed è evidentemente fondato –come osservato dai ricorrenti- sul postulato che la presenza dei pannelli fotovoltaici costituisca comunque un degrado per l’ambiente circostante, quale che siano la modalità di installazione e le loro dimensioni: ciò che, viceversa, secondo ragionevolezza ed esperienza, non si può affermare per la gran parte degli stessi –ormai diffusamente presenti sul territorio, e largamente incentivati dalle leggi statali e regionali– e comunque per l’impianto de quo.
Infatti, nel secondo progetto, i pannelli fotovoltaici costituiscono l’omogenea copertura di una sola falda del tetto –con cui fanno dunque corpo– della costruzione, la quale a sua volta appartiene alla tipologie delle villette unifamiliari su due piani, di recente e normale fattura, posta al lato di una strada totalmente urbanizzata (dove si contano decine di costruzioni consimili) e non lontana da una scuola e da una chiesa: la stessa Soprintendenza, del resto, riconosce che è fuori del nucleo abitato in cui si trova la costruzione interessata che il sito assume connotati di rara bellezza naturalistica.
Affermare che un simile intervento possa alterare il panorama della zona non pare ragionevolmente sostenibile, considerato che il Castello di Collalto, ragione e perno del vincolo, si trova a chilometri di distanza: la presenza dei pannelli fotovoltaici appoggiati sul tetto di una qualsiasi abitazione, e formanti corpo con esso, è insignificante in un siffatto contesto, tanto più considerata l’ampia ed acquisita presenza sul territorio regionale di impianti simili, di contenute analoghe dimensioni, tali da essere ormai divenuti un elemento architettonico sostanzialmente insignificante.
In altri termini, non s’intende affermare che, nello specifico contesto, quei pannelli non aggravano un ipotetico preesistente degrado, ma invece che gli stessi si pongono come un intervento che non altera il contesto perché, in concreto, non lo trasforma.
I pareri 19.07.2011 prot. n. 20050 e 30.08.2011 prot. 23631, della Soprintendenza ed il provvedimento 21.09.2011, prot. n. 15701 del Comune di Susegana vanno dunque annullati.
Per effetto dell’annullamento giurisdizionale, che, stante l'originaria illegittimità dell'atto amministrativo, produce i suoi effetti ex tunc, si deve ritenere definitivamente consumato il potere della Soprintendenza di ripronunciare un ulteriore parere, in conformità al disposto di cui all’art. 146, comma V segg, del d. lgs. 42/2004: su tale fondamento il Comune dovrà riprovvedere sull’autorizzazione paesaggistica richiesta (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.01.2012 n. 48 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 31, comma 2, della legge n. 47/1985 -richiamato dall'art. 39 della legge n. 724/1994 e poi dalla legge n. 326/2003- stabilisce che, ai fini dell'applicazione delle regole sul condono, "si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente".
La norma citata introduce -in alternativa al criterio dell'esecuzione al rustico e completamento della copertura dell'edificio- il parametro del completamento funzionale dell'opera: per i mutamenti di destinazione d' uso di edifici residenziali è condonabile la struttura in cui le opere, pur se non perfette nelle finiture, possano dirsi individuabili nei loro elementi strutturali con le caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere alla funzione cui sono destinate. Il criterio del "completamento funzionale" anticipa, quindi, la data di ultimazione delle opere ai fini dell'ammissione al condono, per cui un intervento non ancora completato può tuttavia essere giudicato sanabile dal punto di vista funzionale.
Ne discende, quindi, che entro il termine stabilito dalla legge, anche se le attività edilizie siano ancora in corso, l'immobile deve essere già fornito degli elementi indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito -in modo tale da risultare incompatibile con l'originaria destinazione- pur se non siano stati ancora realizzati gli impianti e le rifiniture di carattere complementare ed accessorio.
L’onere della prova circa la data di realizzazione dell’immobile abusivo (o anche della attività edilizia abusiva da sanare) spetta a colui che ha commesso l’abuso e solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi, che non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni, trasferisce il suddetto onere in capo all’Amministrazione.
La pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell’intero suo territorio a quella data prevista dalla legge, mentre il privato, che propone l’istanza di sanatoria, è normalmente in grado di fornire idonea documentazione che comprovi l’ultimazione dell’abuso entro la data di riferimento, vale a dire nel caso di specie il 31.03.2003, spettando a costui l’onere di fornire quantomeno un principio di prova su tale ultimazione e in caso contrario restando integro il potere di non concedere il condono e di irrogare la sanzione prescritta.
Orbene, l'art. 31, comma 2, della legge n. 47/1985 -richiamato dall'art. 39 della legge n. 724/1994 e poi dalla legge n. 326/2003- stabilisce che, ai fini dell'applicazione delle regole sul condono, "si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente".
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in tema di ultimazione delle opere condonabili, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, la norma citata introduce -in alternativa al criterio dell'esecuzione al rustico e completamento della copertura dell'edificio- il parametro del completamento funzionale dell'opera: per i mutamenti di destinazione d' uso di edifici residenziali è condonabile la struttura in cui le opere, pur se non perfette nelle finiture, possano dirsi individuabili nei loro elementi strutturali con le caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere alla funzione cui sono destinate. Il criterio del "completamento funzionale" anticipa, quindi, la data di ultimazione delle opere ai fini dell'ammissione al condono, per cui un intervento non ancora completato può tuttavia essere giudicato sanabile dal punto di vista funzionale (cfr. TAR Liguria, sez. I, 06.05.2010 n. 2295).
Ne discende, quindi, che entro il termine stabilito dalla legge, anche se le attività edilizie siano ancora in corso, l'immobile deve essere già fornito degli elementi indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito -in modo tale da risultare incompatibile con l'originaria destinazione (cfr. TAR Abruzzo Pescara, 22.10.2007 n. 837)- pur se non siano stati ancora realizzati gli impianti e le rifiniture di carattere complementare ed accessorio (cfr. TAR Veneto, sez. II, 28.05.2008 n. 1631).
Costituisce, infine, principio consolidato della giurisprudenza che l’onere della prova circa la data di realizzazione dell’immobile abusivo (o anche della attività edilizia abusiva da sanare) spetti a colui che ha commesso l’abuso e solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi, che non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni, trasferisce il suddetto onere in capo all’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, IV, 13.01.2010, n. 45; Consiglio di Stato, V, 09.11.2009, n.6984).
E, infatti, la pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell’intero suo territorio a quella data prevista dalla legge, mentre il privato, che propone l’istanza di sanatoria, è normalmente in grado di fornire idonea documentazione che comprovi l’ultimazione dell’abuso entro la data di riferimento, vale a dire nel caso di specie il 31.03.2003, spettando a costui l’onere di fornire quantomeno un principio di prova su tale ultimazione e in caso contrario restando integro il potere di non concedere il condono e di irrogare la sanzione prescritta (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.01.2012 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).