AGGIORNAMENTO AL 30.01.2012

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DOTTRINA E CONTRIBUTI

URBANISTICA: M. Bottone, IL GOVERNO DEL TERRITORIO ? FUORI-LEGGE - Quando la Campania afferma dei principi e ne applica altri (29.01.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: G. Garrisi e L. Foglia, Obbligatorio indicare la PEC negli atti, nella corrispondenza e sul proprio sito Web (link a www.diritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: R. Mancuso, Il Mobbing: problema comune (link a www.diritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: L. Laperuta, Decreto sulle semplificazioni, nuovi profili di responsabilità a fronte dei ritardi della P.A. (link a www.diritto.it).

APPALTI: A. Simonato, L’ISTITUTO DELL’AVVALIMENTO ALLA LUCE DELLE PIÙ RECENTI PRONUNCE DEI GIUDICI AMMINISTRATIVI (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI SERVIZI: G.U. 27.01.2012 n. 22, suppl. ord. n. 20/L, "Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, in attuazione dell’articolo 46 -bis del decreto-legge 01.10.2007, n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29.11.2007, n. 222" (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 12.11.2011 n. 226).

APPALTI: G.U. 27.01.2012 n. 22 "Saggio degli interessi da applicare a favore del creditore nei casi di ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, comunicato).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 25.01.2012 n. 20 "Misure straordinarie e urgenti in materia ambientale" (D.L. 25.01.2012 n. 2).

NOTE, COMUNICATI E CIRCOLARI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Distributori di carburante ad uso privato (ANCE Bergamo, circolare 27.01.2012 n. 27).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - VARI: Oggetto: Decreto Legge n. 201/2011 convertito con modificazioni in Legge 214/2011. Cd “Manovra Monti” o “Manovra Salva Italia”. Principali misure di natura fiscale (ANCE Bergamo, circolare 27.01.2012 n. 24).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: DURC. Non autocertificabilità. Modifiche apportate dall'art. 15 della L. n. 183/2011 al DPR n. 445/2000 (nota congiunta INPS-INAIL 26.01.2012 n. 573 di prot. - link a www.inail.it).
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DIREZIONE CENTRALE RISCHI INAIL
Ufficio Entrate
DIREZIONE CENTRALE ENTRATE INPS
Prot.INAIL.60010.26/01/2012.0000573

ALLE STRUTTURE CENTRALI E TERRITORIALI

Oggetto: DURC. Non autocertificabilità. Modifiche apportate dall'art. 15 della L. n. 183/2011 al DPR n. 445/2000.

     La Direzione Generale per l'Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, interessata dalle parti sociali delle imprese edili a pronunciarsi in ordine agli effetti sulla normativa Durc delle innovazioni apportate al D.P.R. n. 445/2000 dalla L. n. 183/2011 (Legge di Stabilità 2012), si è pronunciata con l'allegata nota del 16.01.2012 per la non autocertificabilità del DURC.
     Il Ministero, esaminando i contenuti del citato D.P.R. n. 445/2000, ha chiarito che l'articolo 44-bis "stabilisce semplicemente le modalità di acquisizione e gestione del DURC senza però intaccare in alcun modo il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un Organismo tecnico (nel caso di specie Istituto previdenziale o assicuratore) non possono essere sostituite da una autodichiarazione", confermando il precedente orientamento espresso in materia (1).
     Di conseguenza, l'inammissibilità dell'autocertificazione comporta l'esclusione del DURC dall'ambito di applicazione dell'articolo 40, comma 02, del D.P.R. n. 445/2000 secondo cui "Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: «Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi».".
     Pertanto, l'attuale disciplina speciale in tema di DURC deve ritenersi immutata.
     Nel richiamare i contenuti della citata nota, d'intesa con il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, si ritiene opportuno fornire ulteriori precisazioni sulla "possibilità, da parte della P.A. di acquisire un DURC (non una autocertificazione) da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa P.A. con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni".
     Tale ipotesi deve intendersi riferita ai soli casi in cui il legislatore ha previsto espressamente la presentazione del DURC da parte dei privati e, specificatamente, all'articolo 90, comma 9, del D.Lgs. 81/2008 secondo cui questo deve essere trasmesso "all'Amministrazione concedente, prima dell'inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività". In tale caso, l'Amministrazione che ha ricevuto il DURC può verificare in ogni momento l'autenticità dello stesso attraverso il contrassegno posto in calce al documento (2).
     D'intesa con il Dicastero, si precisa altresì che resta confermato l'obbligo di acquisire d'ufficio il DURC da parte delle Stazioni Appaltanti pubbliche e delle Amministrazioni procedenti (3) e che le fattispecie in cui è consentito all'impresa di presentare una dichiarazione in luogo del DURC sono solo quelle espressamente previste dal legislatore. (4) Dette dichiarazioni restano soggette a verifica ai sensi dell'articolo 71, del D.P.R. n. 445/2000, tramite l'acquisizione d'ufficio del DURC da parte dell'Amministrazione che le riceve.
     Si comunica infine che, in conseguenza di quanto sopra precisato, la richiesta di DURC per le seguenti tipologie:
■ appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi
■ contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto
■ agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni ed autorizzazioni
dal 13 febbraio p.v. potrà essere effettuata esclusivamente dalle Stazioni Appaltanti pubbliche o dalle Amministrazioni procedenti.
     Le imprese interessate, attraverso l'apposita funzione di consultazione disponibile sull'applicativo www.sportellounicoprevidenziale.it (5), potranno verificare la richiesta di DURC da parte della Stazione Appaltante pubblica o dell'Amministrazione procedente ed il suo iter.

IL D.C. RISCHI INAIL
F.to Ester Rotoli
IL D.C. ENTRATE INPS
F.to Antonello Crudo
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(1) Vedi Lettera Circolare prot. n. 848/2008 della D.G. Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali per cui "il richiamo all'articolo 46 del D.P.R. n. 445/2000 non appare del tutto confacente alla fattispecie in esame in quanto sembra consentire l'autocertificazione del versamento di somme a titolo contributivo" mentre "la verifica della regolarità comporta un accertamento di ordine tecnico che non può, per sua natura, essere demandato al dichiarante".
Sul punto, vedi anche Consiglio di Stato, V Sezione, Sentenza n. 4035/2008, per cui "L'autocertificazione" (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l'art. 46 D.P.R. 28.12.2000, n. 445) è solo un mezzo di speditezza ed alleggerimento provvisori dell'attività istruttoria, cioè di semplificazione delle formalità del rapporto, e non un mezzo di prova legale: sicché il suo contenuto resta sempre necessariamente esposto alla prova contraria e alla verifica ad opera della destinataria amministrazione, che è doverosa prima di procedere, all'esito della aggiudicazione, alla formalizzazione contrattuale dell'affidamento".
(2) Tutti i DURC riportano in calce un contrassegno generato elettronicamente (cd. "glifo") che consente di verificare la provenienza e la conformità del documento cartaceo con il documento informatico presente nella banca dati DURC. Tale verifica può essere effettuata in ogni momento utilizzando un apposito software gratuito disponibile sul sito www.sportellounicoprevidenziale.it e raggiungibile dall'icona "Verifica autenticità dei documenti".
(3) Articolo 16-bis, comma 10, della L. n. 2/2009 e articolo 6 del D.P.R. n. 207/2010.
(4) Articolo 38, comma 1, lett. i), e comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e articolo 4, comma 14-bis, della L. n. 106/2011, per contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con la pubblica amministrazione e con le società in house.
(5) Dopo l'accesso al sito con le proprie credenziali, l'impresa, selezionando la funzione "pratiche" e "consultazione" può utilizzare, quali criteri di ricerca, il numero di CIP o di protocollo della pratica di DURC che si vuole visualizzare, ovvero può inserire negli appositi campi il range di date rispetto alle quali intende verificare se siano state effettuate richieste di DURC da parte di una o più P.A..

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Stress lavoro correlato: la guida con le domande più frequenti.
● Che cos’è lo stress?
● Cosa si intende per “stressor”?
● Lo stress è una malattia?
● Che cos'è il mobbing?
● Che cos’è il “burn-out”?
A tutte queste domande, risposte chiare e precise dall'ASS4 medio Friuli che ha pubblicato una guida sullo stress da lavoro correlato contenente indicazioni per la corretta gestione del rischio e per l’attività di vigilanza alla luce della lettera circolare del 18.11.2010 del Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali.
Ricordiamo che dal 31.12.2010 è entrato in vigore l’obbligo di valutazione del rischio da stress correlato al lavoro, introdotto in forma esplicita dall'art. 28 del D.Lgs. 81/2008.
Il documento proposto è strutturato sotto forma di FAQ (Frequently Asked Questions, ossia domande più frequenti) e ha lo scopo di fornire risposte puntuali e sintetiche ai numerosi interrogativi che sono sorti in relazione alla valutazione del rischio da stress (26.01.2012 - link a www.acca.it).

QUESITI & PARERI

APPALTI: Deroghe alle gare, procedura negoziata senza bando.
Domanda.
La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è possibile sempre o nei soli casi in cui il suo utilizzo è circoscritto alla sussistenza di determinati presupposti?
Risposta.
La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando rappresenta una deroga, nell'ambito degli appalti pubblici, alla procedura di evidenza pubblica, indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell'operato delle Amministrazioni.
L'Amministrazione, nell'effettuare tale scelta, può tener conto della particolarissima complessità dei prodotti che intende acquisire, cosicché l'unicità dell'imprenditore offerente, presupposto per l'applicazione della procedura in parola, deve essere valutata unitariamente.
Di talché, l'Amministrazione, prima di optare per tale forma di contrattazione, può svolgere una ricerca di mercato, con una successiva sperimentazione anche molto lunga e particolarmente approfondita, specie se il prodotto da acquisire non è ordinario, ovvero è suscettibile di diverse valutazioni, senza che tale modus procedendi possa considerarsi inadeguato ed incompatibile con il rigoroso presupposto previsto per l'applicazione della norma de qua, atteso che esso è volto a verificare concretamente, e non già solo astrattamente, l'unicità del prodotto (25.01.2012 - tratto da www.ipsoa.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente trucchi sui dirigenti. Contratti di diritto pubblico o privato pari sono. Fioccano le sentenze distorsive della riforma Brunetta. L’ultima in Toscana.
Non esiste una distinzione tra contratti di diritto pubblico e di diritto privato, finalizzata a giustificare la possibilità per gli enti locali di assumere dirigenti a tempo determinato oltre i limiti percentuali imposti dalla riforma-Brunetta.
Nonostante la diretta applicazione a comuni e province dell’articolo 19, comma 6, del dlgs 165/2001 sia stata acclarata dalla Corte costituzionale e dalle deliberazioni 12, 13 e 14, delle sezioni riunite della Corte dei conti e sebbene l’articolo 1 del dlgs 141/2011 sancisca senza ombra di dubbio che le assunzioni di dirigenti a contratto debbono essere contenute nel limite massimo del 18% della dotazione organica dirigenziale e solo per gli enti virtuosi, si moltiplicano letture finalizzate a rendere elastica la lettura delle disposizioni della riforma. Che, tuttavia, si pongono in contrasto radicale con essa. Tra le ultime, è il parere 20.12.2011 n. 519 della Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Toscana.
Secondo la sezione, i limiti percentuali discendenti dall’articolo 19, comma 6, del dlgs 165/2001 non si riferirebbero al caso dell’assunzione di dirigenti a contratto assunti con «contratto di diritto pubblico». Di conseguenza, ritiene la sezione che «nell’ambito della normativa locale possa essere regolata la disciplina del conferimento di incarichi dirigenziali mediante contratto di diritto pubblico, rispettando i limiti sanciti dal citato art. 110 Tuel e delle altre spese che impongono limitazioni agli enti locali in tema di personale».
L’ipotesi, sostenuta anche da alcuni interpreti, dunque sarebbe quella secondo la quale i limiti percentuali riguardano solo i contratti di diritto privato, perché la sentenza 324/2010 della Consulta ha ritenuto legittima la modifica apportata dalla riforma Brunetta all’articolo 19, comma 6, in quanto il legislatore statale ha correttamente esercitato la propria potestà legislativa esclusiva in tema di disciplina del rapporto di lavoro privatizzato.
Dunque, conclude la tesi, laddove il rapporto di lavoro non derivi da contratti di diritto privato, bensì pubblico, allora si potrebbe ipotizzare la non applicazione dell’articolo 19, comma 6, e dei suoi tetti agli incarichi a contratto. Si tratta di una tesi assolutamente infondata. Un primo elemento per evidenziarne l’erroneità è data dalla circostanza che il rapporto dei dipendenti degli enti locali rientra tra quelli «contrattualizzati», cioè regolati dalle norme generali del dlgs 165/2001 e dalle regole del diritto civile.
Lo stabilisce chiaramente l’articolo 2, comma 2, primo periodo del Testo unico sul pubblico impiego: «I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo». Lo ribadisce il primo periodo del successivo comma 3 del medesimo articolo: «I rapporti individuali di lavoro di cui al comma 2 sono regolati contrattualmente».
Dunque, con la sola eccezione dei rapporti di lavoro indicati dall’articolo 3 sempre del dlgs 165/2001, tutti gli altri sono regolati da un contratto: sono, dunque, tutti contratti «di diritto privato», perché la loro fonte di costituzione e di regolazione è privatistica e non pubblicistica. In sostanza, l’ipotesi del rapporto di lavoro di diritto pubblico è venuta totalmente meno, si ribadisce con l’eccezione delle tipologie lavorative specificate dall’articolo 3 del dlgs 165/2001.
Di conseguenza, il riferimento ai contratti «di diritto pubblico» contenuto nell’articolo 110 del dlgs 267/2000 sul quale si basa la teoria secondo la quale gli incarichi a contratto «di diritto pubblico» deve considerarsi un superato ed arcaico residuo del passato: il testo dell’articolo 110 è sostanzialmente rimasto quello dell’articolo 51 della legge 142/1990, approvata quando ancora il rapporto di lavoro dei dipendenti era appunto di diritto pubblico. Infatti, il comma 1 dell’articolo 110 dispone che lo statuto degli enti locali può consentire l’assunzione di dirigenti «possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato».
Secondo il testo della norma, la regola sarebbe il contratto di diritto pubblico, mentre l’eccezione (da motivare) quello di diritto privato. Se così stessero davvero le cose, allora la disciplina dell’articolo 19, comma 6, del dlgs 165/2001 sarebbe riferita a un’ipotesi solo residuale ed eccezionale. È esattamente il contrario: i rapporti di lavoro sono tutti di diritto privato, compresi quelli di cui parla l’articolo 110 del dlgs 267/2000, che non sfuggono in alcun modo ai limiti percentuali previsti dalla riforma Brunetta (articolo ItaliaOggi del 27.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

NEWS

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Il Durc rimane solo per l'edilizia. Autocertificazione negli appalti pubblici sotto 20 mila euro. Una nota Inps-Inail spiega che la nuova normativa in realtà lascia immutata la disciplina speciale.
Durc non autocertificabile soltanto nei lavori privati edili; nel caso di appalti pubblici, invece, resta confermata la possibilità all'impresa di sostituirlo con un'autocertificazione. In particolare, non può essere autocertificato il Durc da presentare all'amministrazione concedente prima dell'avvio dei lavori edili, oggetto di permesso di costruire o di denuncia d'inizio attività. Nei contratti pubblici di forniture e servizi fino a 20 mila euro, invece, le imprese possono continuare a sostituire il Durc con una autodichiarazione.
È quanto si legge nella nota 26.01.2012 n. 573 di prot., firmata di Inail e Inps, ed emessa d'intesa con il ministero del lavoro.
Decertificazione e Durc. I chiarimenti riguardano l'operazione di «decertificazione» dalla legge n. 183/2011 (legge Stabilità), per effetto della quale è stata prevista la sostituzione delle certificazioni emesse dalle p.a. con le autocertificazioni (dpr n. 445/2000) dei diretti interessati. Tra l'altro la legge ha inserito l'articolo 44-bis al dpr n. 445/2000, il quale stabilisce che «le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d'ufficio, ovvero controllate ai sensi dell'articolo 71, dalle pubbliche amministrazioni procedenti, nel rispetto della specifica normativa di settore».
Con nota 16.01.2012 n. 619 di prot., il ministero del lavoro ha precisato che la novità della decertificazione non tocca il Durc: la previsione dell'articolo 44-bis al dpr n. 445/2000, ha detto il ministero, stabilisce semplicemente le modalità di acquisizione e gestione del Durc senza però intaccare in alcun modo il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un organismo tecnico (nel caso, l'Inps o l'Inail) non possono essere sostituite da un'autocertificazione.
Settore privato. Di fatto, spiega la nota Inail-Inps, l'operazione di decertificazione lascia immutata la disciplina (che era e che rimane) speciale in materia di Durc; salvo la parte in cui offre la possibilità alle pubbliche amministrazioni di acquisire il Durc da parte del soggetto interessato per poi valutarne i contenuti con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni.
Tale possibilità, precisa la nota Inail-Inps, deve intendersi riferita solo ai casi in cui la normativa prevede espressamente la presentazione del Durc da parte dei privati; vale a dire alle ipotesi individuate dall'articolo 90, comma 9, del dlgs n. 81/2008 (T.u. sicurezza). In base a tale norma, il Durc deve essere trasmesso «all'amministrazione concedente, prima dell'inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività»; in tali casi quindi, in applicazione anche della nuova previsione dell'articolo 44-bis del dpr n. 445/2000, l'amministrazione che ha ricevuto il Durc può verificare in ogni momento la sua autenticità attraverso il contrassegno posto in calce al documento (la verifica può essere effettuata utilizzando l'apposito software gratuito disponibile sul sito www.sportellounicoprevidenziale.it).
Settore pubblico. Per le stesse ragioni, aggiunge la nota Inail-Inps, resta confermato l'obbligo di acquisire d'ufficio il Durc da parte delle stazioni appaltanti pubbliche e delle amministrazioni procedenti. E resta altresì confermata la fattispecie in cui è consentito all'impresa di presentare una dichiarazione in luogo del Durc, per espressa previsione di legge, ossia quando si tratti di ipotesi di contratti di forniture e di servizi fino a 20 mila euro stipulati con le p.a. e con società in house (articolo 38 del dlgs n. 163/2006 e articolo 4 della legge n. 106/2011). Anche in questi casi, le dichiarazioni rese dalle imprese restano soggette a verifica ai sensi dell'articolo 71 del dpr n. 445/2000, con l'acquisizione d'ufficio del Durc da parte dell'amministrazione che le riceve.
Infine, la nota Inail-Inps precisa che dal 13 febbraio prossimo la richiesta del Durc per le seguenti tipologie potrà essere effettuata esclusivamente dalle stazioni appaltanti pubbliche o dalle amministrazioni procedenti:
● appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi;
● contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto;
● agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni e autorizzazioni (articolo ItaliaOggi del 28.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Regolarità contributiva. Dal 13 febbraio.
Sarà la pubblica amministrazione a chiedere il Durc alle «casse».
Dal 13 febbraio la richiesta del Durc, il documento unico di regolarità contributiva, potrà essere effettuata solo dalle stazioni appaltanti pubbliche o dalle amministrazioni procedenti. La regola si applicherà nei seguenti casi: appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi e per contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto e quelli per agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni ed autorizzazioni. Inoltre –spiegano Inps e Inail nella nota congiunta 26.01.2012 n. 573 di prot.– il Durc è un documento non autocertificabile. Il chiarimento arriva dopo le modifiche apportate dall'articolo 15 della legge 183/2011 al Dpr 445/2000.
I due enti ribadiscono quanto precisato dal ministero del Lavoro che con nota del 16 gennaio (si veda Il Sole 24 Ore del 18) si era espresso per la non autocertificabilità del Durc. In particolare il Lavoro ha chiarito che l'articolo 44-bis del Dpr 445/2000 stabilisce le modalità di acquisizione e gestione del documento senza però intaccare in alcun modo il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un organismo tecnico, nel caso di specie istituto previdenziale o assicuratore, non possono essere sostituite da un'autodichiarazione.
Di conseguenza, l'inammissibilità dell'autocertificazione comporta l'esclusione del Durc dall'ambito di applicazione dell'articolo 40, comma 2, del Dpr 445/2000 secondo cui «Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: "Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi"».
I due istituti forniscono chiarimenti sulla possibilità per la Pa di acquisire un Durc, non un'autocertificazione, da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa pubblica amministrazione con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni. Questa situazione può riferirsi solo alle ipotesi in cui il legislatore ha previsto espressamente la presentazione del documento da parte dei privati.
L'amministrazione che ha ricevuto il Durc potrà verificare, in qualsiasi momento, la sua autenticità attraverso il contrassegno posto in calce al documento (articolo Il Sole 24 Ore del 28.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: DECRETO SEMPLIFICAZIONI/ Sanzioni più blande alle false dichiarazioni. Certificazioni. Portato a un anno il tetto massimo dell'esclusione in caso di documentazione non veritiera.
Si ammorbidiscono le sanzioni per i fornitori della Pa che presentano false dichiarazioni o falsi documenti nelle gare di appalto: il decreto semplificazioni rende più flessibile la sanzione dell'esclusione dalle gare. Oggi infatti chi viene pizzicato con un documento falso o una falsa dichiarazione subisce in automatico l'esclusione dagli appalti di lavori, servizi e forniture per un anno. Con il decreto questo anno diventa il tetto massimo della sanzione e si affida all'Autorità di vigilanza sui lavori, servizi e forniture il compito di valutare l'effettiva gravità della condotta.
Al di là infatti dei casi gravi o palesi di aggiramento delle norme, nella prassi è capitato che alcuni fornitori autocertificassero, ad esempio, la piena regolarità fiscale o anche di non avere procedimenti giudiziari in corso. Poi all'atto del controllo è saltata fuori una contravvenzione non pagata o una cartella esattoriale «dimenticata», anche di importo minore. Ebbene anche per queste infrazioni lievi non c'era scampo: scattava l'esclusione per un anno, la stessa prevista magari per i grandi evasori. Una pena severa che spesso ha decretato la fine stessa dell'impresa. Ora il sistema è graduale: l'anno di espulsione è il limite massimo. Spetta all'Autorità valutare e decidere la durata, caso per caso.
L'altra grande novità del decreto è la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, anche questa affidata all'Autorità degli appalti. Partirà dal 2013 e sarà un grande data base in cui le amministrazioni riverseranno le informazioni sui requisiti di qualificazione alle gare, sia quelli generali (fedina penale, regolarità fiscale ad esempio), sia quelli tecnici ed economici (fatturato e dipendenti). Si va dalle notizie di Inps, Inail e casse edili sul Durc (documento unico di regolarità contributiva) al casellario giudiziale, fino ai certificati di esecuzione dei lavori.
L'obiettivo è fare in modo che le stazioni appaltanti non chiedano più certificati di verifica delle autocertificazioni ai concorrenti ma svolgano i controlli, in tempo reale, attraverso la Banca dati. Il Ministro della Funzione pubblica, Filippo Patroni Griffi ha stimato il risparmio di sola gestione amministrativa per le imprese in 140 milioni. Il suo Dipartimento in un dossier dell'era Brunetta aveva preventivato economie pari 1,3 miliardi per tutte le Pmi grazie alla Banca dati, calcolando che ogni piccola o media impresa partecipa in media a 27 gare l'anno. Anche i professionisti quando parteciperanno alle gare potranno autocertificare l'iscrizione all'Ordine.
Forse sulla scia delle polemiche sul restauro del Colosseo, il decreto regolamenta per la prima volta anche i contratti di sponsorizzazione per il restauro dei beni culturali. Si prevede l'obbligo di ricercare lo sponsor con un bando, in cui indicare se cerca solo un privato finanziatore o anche un soggetto in grado di progettare e realizzare il restauro. Sembra invece accantonato il progetto, contenuto nelle prime bozze, di eliminare la pubblicità legale di bandi e appalti dai quotidiani (articolo Il Sole 24 Ore del 28.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: DECRETO SEMPLIFICAZIONI/ Appalti, responsabilità meno cara. Il committente non deve pagare in solido le sanzioni per l'appaltatore.
IL PROBLEMA/ La solidarietà nei debiti verso i dipendenti non può essere arginata con il documento di regolarità contributiva.
Il decreto legge sulle semplificazioni tenta di attenuare la rigidità del regime relativo alla responsabilità solidale negli appalti tra committente e appaltatore. In base alle misure approvate ieri dal Consiglio dei ministri il committente resta responsabile in solido con l'appaltatore, per due anni dalla conclusione dell'appalto, per eventuali debiti di natura retributiva verso i lavoratori e contributiva e assicurativa verso gli istituti previdenziali.
Tuttavia, il Governo chiarisce che il committente non risponde per il pagamento delle sanzioni civili applicabili nel caso di inadempienze nelle obbligazioni retributive e contributive. La disciplina sulla solidarietà, nel settore privato, ha subito diverse modifiche. È stata introdotta nel 2003, con l'articolo 29 del decreto legislativo 276, il quale prevede che «in caso di appalto di opere o di servizi» il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.
La Finanziaria del 2007 ha precisato che il regime di solidarietà opera anche per le obbligazione delle imprese subappaltatrici.
Altro intervento di rilievo è stato operato con l'articolo 35, comma 34, della legge 248/2006 (il decreto Bersani), che ha introdotto un ulteriore meccanismo di responsabilità solidale in materia di appalto.
Quest'ultima norma prevedeva che l'appaltatore era responsabile in solido con gli eventuali subappaltatori per il mancato adempimento dei debiti fiscali, contributivi e assicurativi connessi alle prestazioni di lavoro utilizzate per eseguire il contratto di appalto (il committente rispondeva con una sanzione amministrativa, ma la logica era la stessa). Questo tipo di responsabilità solidale poteva essere esclusa mediante l'adempimento di alcuni oneri di controllo: un soggetto rispondeva solo se ometteva di verificare, acquisendo la relativa documentazione prima del pagamento del corrispettivo, che gli adempimenti connessi con le prestazioni di lavoro dipendente erano stati correttamente eseguiti dal proprio fornitore.
Il meccanismo dell'esimente è stato abrogato in parte nel 2008, quando il Dl 93 ha cancellato la possibilità di ottenere l'esonero dalla responsabilità solidale mediante la richiesta della documentazione comprovante l'adempimento degli oneri fiscali, previdenziali e retributivi.
Sempre nel 2008, è stato riformato il regime di responsabilità solidale tra il committente, l'appaltatore e gli eventuali subappaltatori nella materia della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; l'articolo 26 del Testo unico (decreto legislativo 81/2008) ha regolato organicamente la materia, affermando anche su questo terreno il principio per cui chi affida lavori in appalto resta responsabile delle vicende dei lavoratori impiegati.
La materia è stata ancora ritoccata la scorsa estate, con l'articolo 8 della legge 111/2011, la norma che ha creato i contratti di prossimità. La norma assegna a tali contratti il potere di regolare in maniera diversa da quanto prevede la legge il regime di responsabilità degli appalti.
Questa lunga serie di modifiche normative testimonia la difficoltà del legislatore di trovare un assetto stabile della materia. Occorre trovare il punto di equilibrio tra le esigenze di tutela dei diritti maturati dai lavoratori (sul piano della contribuzione e della retribuzione) e la necessità di non ostacolare i processi di esternalizzazione e decentramento produttivo che rendono più efficienti le imprese. D'altra parte, per le imprese è spesso arduo capire se l'appaltatore abbia effettivamente rispettato gli obblighi nei confronti dei dipendenti. La richiesta del Durc, dell'elenco dei lavoratori e delle tipologie contrattuali utilizzate potrebbe costituire una prova della volontà dell'impresa committente di non essere coinvolta in situazioni irregolari.
Per le imprese resta prioritario anche arrivare a regolamentazione stabile, così da implementare un sistema di controlli che non deve essere ridisegnato ogni due o tre anni (articolo Il Sole 24 Ore del 28.01.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI - VARI: DECRETO SEMPLIFICAZIONI/ Addio a 7 milioni di certificati cartacei. Trasmessi online gli atti di nascita e matrimonio - La Pa risparmierà 10 milioni di euro.
MENO FILE ALLO SPORTELLO/ Confermati i cambi di residenza in tempo reale e l'obbligo per gli uffici pubblici di scambiarsi via web tutte le informazioni.
Il cittadino guadagnerà tempo, l'amministrazione risorse. È il duplice effetto che il Governo conta di ottenere con le semplificazioni sui certificati anagrafici. Con un conseguente risparmio di carta (7 milioni di atti in meno) e soldi (10 milioni di minori spese). Almeno a detta dell'Esecutivo.
A rivelare il possibile impatto del pacchetto di norme destinate ai cittadini è stato il ministro della Pubblica amministrazione, Filippo Patroni Griffi, nella conferenza stampa post Cdm. Le modifiche coincidono con quelle anticipate nei giorni scorsi su questo giornale. A cominciare dalla possibilità, concessa dall'articolo 6 del testo di entrata a Palazzo Chigi, di ottenere in tempo reale il cambio di residenza. Un fenomeno che secondo l'Istat ha interessato 1,4 milioni di cittadini. Per rendere effettivo il trasferimento basterà infatti comunicare il nuovo indirizzo all'ufficiale di anagrafe del municipio di destinazione. Toccherà poi a quest'ultimo, nei due giorni successivi, inoltrare la pratica per via telematica al Comune di provenienza.
L'impatto maggiore sulla vita quotidiana delle famiglie l'avranno però le disposizioni sui certificati on-line. L'articolo 9 obbliga le Pa a scambiarsi via internet una serie di dati in loro possesso: dalle comunicazioni tra Comuni di atti e di documenti di stato civile, anagrafici ed elettorali a quelle tra Comuni e questure in materia di pubblica sicurezza e immigrazione fino alle liste di leva. L'obiettivo esplicito è consentire a chi si presenta allo sportello di ottenere in via immediata la trascrizione di un atto di nascita, morte o matrimonio oppure la cancellazione o l'iscrizione alle liste elettorali. Ed è proprio da questa norma che il Governo spera di smaterializzare i 7 milioni di atti oggi prodotti in via cartacea e ridurre di almeno 10 milioni l'esborso per le spese di spedizione.
Confermate anche le novità in tema di carta d'identità. Raccogliendo il suggerimento giunto sul portale di Palazzo Vidoni da parte di un cittadino che si era trovato all'estero con il documento di riconoscimento scaduto, l'Esecutivo ha deciso di farne coincidere la data di scadenza con il compleanno del diretto interessato. Chiaramente nell'anno successivo a quello di scadenza naturale della carta, vale a dire 10 anni dopo il suo rilascio. Contestualmente viene portata da cinque a 10 anni la durata dei tesserini rilasciati dalle amministrazioni statali (ad esempio ad agenti di polizia e forze dell'ordine).
Il pacchetto di esemplificazioni per i cittadini include poi una modifica sui concorsi pubblici. A cui si potrà partecipare solo presentando via web la domande. Con la precisazione che a questa modifica dovranno adeguarsi anche le Regioni. Nello stesso articolo viene anche previsto, senza che questo intacchi il valore legale della laurea, che sia la Funzione pubblica, sentito il Miur, e non più un decreto del presidente del Consiglio a decidere sull'equiparazione dei titoli di studio e professionali e sull'equivalenza tra i titoli accademici e di servizio per l'ammissione al concorso.
A queste disposizioni di portata generale il provvedimento ne aggiunge altre settoriali. È il caso dell'eliminazione delle duplicazioni di adempimenti per i disabili. I verbali delle commissioni mediche integrate dovranno infatti riportare anche l'esistenza dei requisiti sanitari necessari per la richiesta di rilascio del contrassegno invalidi, per la riduzione dell'aliquota Iva sulle auto e per l'esenzione dal pagamento del bollo e dell'Ipt. Senza dimenticare la privacy (su cui si veda altro articolo a pagina 27). A detta di Patroni Griffi solo dall'eliminazione «della documentazione cartacea in materia di protezione dei dati personali, ferma restando tutta la normativa», arriverà un risparmio «di circa 320 milioni annui».
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IL NUMERO E I PUNTI CHIAVE DELLA RIFORMA
10 I milioni all'anno di risparmio per l'eliminazione dei certificati cartacei
Scadenze
I documenti d'identità e di riconoscimento rilasciati dopo l'entrata in vigore del decreto avranno scadenza il giorno e il mese di nascita del titolare del documento stesso immediatamente successivo alla scadenza che sarebbe altrimenti prevista per il documento.
Residenza
Il cambio di residenza avrà effetto dal giorno della richiesta in modo da evitare tempi di attesa (i cambi di residenza tra comuni diversi sono circa 1.400.000 all'anno, fonte Istat). Rimangono fermi i controlli previsti e le sanzioni in caso di dichiarazioni false.
Disabili
Via alle duplicazioni di documenti nelle certificazioni sanitarie a favore dei disabili. Il verbale di accertamento dell'invalidità può sostituire le attestazioni medico-legali richieste per il contrassegno per parcheggio o l'Iva agevolata per l'acquisto dell'auto.
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LE AMMINISTRAZIONI CAMBIANO PASSO
7 milioni - Certificati senza carta
Con il decreto sulle semplificazioni certificati, atti di stato civile e iscrizioni alle liste elettorali, passeranno dalla versione cartacea a quella online. Ogni anno, secondo le stime del Governo, sono circa sette milioni gli atti di questo genere prodotti dalla varie amministrazioni. I soli cambi di residenza effettuati ogni anno, secondo l'Istat, sono pari a un milione e 14mila. Questo provvedimento di «dematerializzazione» farà risparmiare alle amministrazioni circa 10 milioni l'anno.
50% - Tempi certi per le pratiche
Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento amministrativo il privato potrà rivolgersi al dirigente responsabile individuato dal vertice politico affinché questi, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario ad acta (articolo Il Sole 24 Ore del 28.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - VARI: Il decreto legge semplificazioni. Un pacchetto di 68 articoli per semplificare.
Pubblichiamo la bozza del decreto legge su semplificazione e sviluppo che è stato esaminato ieri dal Consiglio dei ministri.
Le parti in nero rappresentano le ultime modifiche che sono state introdotte prima della riunione di ieri. Il testo potrebbe subire ulteriori modifiche in sede di coordinamento formale.
Sul sito internet del Sole 24 Ore (www.ilsole24ore.com) l'elenco delle leggi abrogate.
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TITOLO I - Disposizioni in materia di semplificazioni
Capo I - Disposizioni generali in materia di semplificazione
ARTICOLO 1 - Modifiche alla legge n. 241 del 1990 in materia di conclusione del procedimento e poteri sostitutivi
1. All'articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n 241, i commi 8 e 9 sono sostituiti dai seguenti: «8. La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è disciplinata dal Codice del processo amministrativo. Tutte le sentenze che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione possono essere trasmesse in via telematica alla Corte dei conti; sono, in ogni caso, trasmesse le sentenze passate in giudicato. 9. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. 9-bis. Il vertice politico del l'amministrazione individua, nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell'ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in ... (articolo Il Sole 24 Ore del 28.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Se la decisione è comunicata prima della nomina va nominato un commissario. Sospensione non retroattiva. Atti validi fino alla notifica del provvedimento.
Il neoeletto sindaco di un comune può porre in essere gli atti di propria competenza, a far tempo dalla data di proclamazione degli eletti, pur in presenza di una condanna con sentenza non definitiva, per il reato di cui all'art. 317 c.p., per il quale l'art. 59, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, prevede la sospensione di diritto dalla carica ricoperta?
Secondo un principio generale del nostro ordinamento le cariche elettive si assumono all'atto della proclamazione e non già a seguito della delibera di convalida degli eletti.
In ordine alla decorrenza della sospensione di diritto, secondo l'orientamento della Corte suprema di cassazione, «la previsione della operatività di diritto espressamente prevista dal comma 1 dell'art. 59 non consente alcun riferimento di ordine temporale e non può, quindi, considerarsi sinonimo di immediatezza; essa indica, invece, sia l'assenza di ogni discrezionalità da parte del giudice e, conseguentemente, degli organi amministrativi richiamati dalla stessa norma –allorché si accerti la responsabilità per uno dei reati previsti dal combinato disposto di cui al comma 1, lettera a) dell'art. 58 e dell'art. 59 del Tuel– e sia la sua applicazione in sede amministrativa, anche qualora il giudice penale abbia omesso di dichiarare la sospensione, atteso che trattasi di un effetto penale della condanna di natura provvisoria, la cui durata è prevista in misura fissa senza alcuna discrezionalità in merito.
La diversa interpretazione, secondo cui l'intervento del prefetto e quello del consiglio comunale hanno natura meramente dichiarativa, mentre il momento costitutivo è rappresentato unicamente dalla sentenza di condanna priverebbe del resto di ogni significato il comma 4 dello stesso art. 59 il quale prevede la comunicazione della decisione al prefetto il quale, accertata la sussistenza di una causa di sospensione, provvede a notificare il relativo provvedimento agli organi che hanno convalidato l'elezione o deliberato la nomina.
Non si vede, infatti, quale finalità dovrebbe soddisfare l'accertamento da parte del prefetto della causa di sospensione e la successiva comunicazione se la sospensione medesima dovesse intendersi già operante a seguito della sentenza. In tal caso, infatti, sarebbe sufficiente prevedere la comunicazione da parte della cancelleria direttamente all'organo consiliare» (Cass. civ., sez. I, 08.07.2009, n. 16052). Pertanto, nel caso in questione, la sospensione dalla carica di sindaco decorrerà dalla data della notifica all'ente del provvedimento adottato dal prefetto.
Da ciò discende che qualora la notifica del provvedimento di sospensione intervenga dopo la nomina della giunta, gli eventuali atti posti in essere dal sindaco dovranno ritenersi validamente adottati. In tal caso, le funzioni di vertice dell'amministrazione comunale saranno svolte dal vice sindaco, secondo quanto previsto dal comma 2 dell'art. 53 del citato Testo unico, sino al termine del periodo di sospensione.
Diversamente, nell'eventualità che il provvedimento sia notificato anteriormente alla nomina della giunta, sarà necessario nominare un commissario prefettizio ex art. 19 del rd n. 383/1934, con i poteri di sindaco e giunta (articolo ItaliaOggi del 27.01.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Aspettativa non retribuita.
Qual è la corretta applicazione dell'art. 81 del decreto legislativo n. 267/2000, in materia di aspettativa non retribuita per gli amministratori locali lavoratori dipendenti? Tale disposizione, che prevede il pagamento degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dei consiglieri collocati in aspettativa a domanda, si applica anche nei confronti degli amministratori che si sono collocati in aspettativa per la rimozione della causa d'ineleggibilità disciplinata dall'art. 60, comma 1, n. 5 del Tuel, in quanto componenti di organi collegiali che esercitano poteri di controllo istituzionale sull'amministrazione del comune?
L'intervento legislativo dell'art. 2, comma 24, della legge n. 244 del 24.12.2007, che ha modificato l'art. 81 del decreto legislativo n. 267/2000, non ha inteso differenziare il nuovo regime normativo in relazione alle diverse motivazioni che si pongono alla base del collocamento in aspettativa non retribuita.
Pertanto, dovendosi riconoscere alla disciplina recata dall'art. 81 una valenza generale, il candidato alla carica consiliare collocato in aspettativa non retribuita per la rimozione della causa di ineleggibilità deve farsi carico di tutte le quote previste dagli oneri in questione.
Avvalendosi della stessa valutazione per quanto concerne il secondo aspetto del quesito, si rileva che nella fattispecie deve considerarsi maturata l'anzianità di servizio durante il periodo di aspettativa non retribuita per la presentazione della propria candidatura (articolo ItaliaOggi del 27.01.2012).

ENTI LOCALI: Mini-enti, proroga (quasi) a 360°. L'art. 16 slitta di nove mesi. Ma non i tagli alle poltrone. Il nuovo cronoprogramma verso l'associazionismo alla luce delle novità del milleproroghe.
Più tempo per le gestioni associate obbligatorie e per le dismissioni delle partecipazioni dei piccoli comuni. Nessun rinvio, invece, per i tagli alle poltrone di giunte e consigli.
Il disegno di legge di conversione del decreto milleproroghe (su cui ieri la camera dei deputati ha votato la fiducia con 469 sì e 74 no) oltre a sancire il differimento al 30 giugno del termine per l'approvazione dei bilanci di previsione, ricalibra la tempistica di attuazione delle controverse disposizioni che impongono ai municipi minori un complessivo riassetto organizzativo. L'auspicio degli interessati, ovviamente, è che questo lasso di tempo serva a modificare nel profondo tale disciplina, per molti versi discutibile, definendo una riforma più organica e condivisa attraverso la approvazione del c.d. codice delle autonomie.
Il testo del decreto legge n. 216/2011, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, si era limitato a prorogare di 12 mesi i termini (previsti dall'art. 14, comma 31, lett. a) e b), del dl 78/2010, come modificato dalla manovra di Ferragosto) entro cui i comuni fra 1.000 e 5 mila abitanti dovranno dare a vita ad unioni o convenzioni per esercitare in forma associata le funzioni fondamentali. Gli emendamenti approvati in commissione, invece, recuperando la più ampia previsione che si era affacciata nelle prime bozze del provvedimento, intervengono anche sull'art. 16 del dl 138/2011, che, come noto, ha imposto obblighi ancora più stringenti ai comuni fino a 1.000 abitanti, imponendo loro di aggregarsi per gestire la totalità delle funzioni e dei servizi.
Per effetto di tale novella, contenuta nei commi 11 e 11-bis dell'art. 29, quasi tutti termini previgenti vengono slittati in avanti di nove mesi (si veda, per maggiori dettagli, la tabella in pagina).
Pertanto, i piccolissimi comuni avranno tempo fino al prossimo 17 dicembre per trasmettere le proprie proposte di aggregazione alle regioni, che a loro volta recuperano il potere (da esercitare entro il 17.08.2012) di ridefinire soglie demografiche minime diverse da quelle previste dal legislatore statale (5 mila abitanti, che scendono a 3 mila per i comuni montani). Rinviata al 13.05.2013 (prima era fissata al 13.08.2012) la data che farà scattare, con il primo rinnovo amministrativo di uno dei comuni coinvolti, la decadenza delle giunte in carica e l'operatività dei nuovi organi delle unioni, che saranno soggette al Patto a partire dal 30.09.2014 (ma, di fatto, dal 2015, essendo difficile ipotizzare un assoggettamento in corso di esercizio). Tutto ciò non riguarderà i soli comuni che riusciranno a beneficiare della deroga concessa (anche in tal caso, con tempi più distesi) dal ministero dell'interno alle convenzioni di «qualità certificata».
Per i comuni fra 1.000 e 5 mila abitanti, invece, il primo appuntamento da segnare in calendario è il 30 settembre 2012: entro tale data, essi dovranno gestire almeno due delle sei funzioni fondamentali in forma associata, dando vita ad aggregazioni di almeno 10 mila abitanti (salva, anche in tal caso, una diversa soglia stabilita a livello regionale). Entro l'anno successivo, poi, l'obbligo si estenderà anche alle altre quattro funzioni. Nessuna proroga in tal caso, invece, per l'estensione del Patto, che per suddetti i comuni scatterà il primo gennaio del prossimo anno.
Fra i termini non prorogati, spicca anche quello previsto dall'art. 16, comma 17, del dl 138/2011, che prevede la riduzione del numero di assessori e consiglieri nei comuni fino a 10 mila abitanti: la mannaia, quindi calerà già dai prossimi rinnovi amministrativi.
Incerta, invece, la decorrenza dei divieto (previsto dal medesimo art. 16, al comma 18) di erogare i gettoni di presenza ai consiglieri dei comuni fino a 1.000 abitanti: tale disposizione, infatti, non è stata espressamente modificata, ma il relativo timing è regolato mediante rinvio al precedente comma 9, che invece è oggetto di una proroga espressa. Secondo l'Anci, il relativo termine (fissato al 13.08.2012) è da considerarsi invariato, ma sul punto sarebbe opportuno un chiarimento.
Qualche dubbio anche sulla tempistica dell'obbligo di dismettere le partecipazioni vietate ai comuni fino a 50 mila abitanti. Il milleproroghe sembra differire (dal 31.12.2012 al 30.09.2013) solo il termine riguardante i comuni fino a 30 mila abitanti, mentre per quelli fra 30 mila e 50 mila abitanti la dead line, come chiarito dalla Corte dei conti Lombardia (pareri n. 602-603/2011) rimane fissata al 31.12.2013.
Da segnalare, infine, la conferma della proroga al 31.12.2012 della soppressione delle Ato per acqua e rifiuti.
Il voto finale sul provvedimento è previsto per martedì prossimo, poi il decreto passerà all'esame del senato (articolo ItaliaOggi del 27.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: SEMPLIFICAZIONI/ Gare d'appalto, verifiche on-line. Banca dati nazionale per controllare le autodichiarazioni. Il pacchetto di misure è domani all'esame del consiglio dei ministri.
Semplificazione delle gare di appalto con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che consentirà di verificare on-line la veridicità delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti; eliminato ogni onere documentale a carico di imprese e professionisti che partecipano agli affidamenti di lavori, forniture e servizi; responsabilità in solido di committente, appaltatore e subappaltatore per i pagamenti dei lavoratori utilizzati per l'esecuzione dei contratti; al via il piano di edilizia scolastica.
Sono queste alcune delle novità contenute nello schema di disegno di legge sulle semplificazioni che sarà portato domani all'esame del Consiglio dei Ministri.
Una delle principali novità è rappresentata dalla istituzione presso l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici della Banca dati nazionale dei contratti pubblici che dovrà essere attiva a partire dal primo gennaio 2013. L'obiettivo della norma è quello di ridurre gli oneri amministrativi derivanti dagli obblighi informativi e di assicurare l'efficacia, la trasparenza e il controllo in tempo reale dell'azione amministrativa in materia di appalti, anche sotto il profilo della prevenzione dei fenomeni di corruzione.
Da inizio 2013 la banca dati dovrà acquisire tutta la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario che vengono chiesti per partecipare a procedure di aggiudicazione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Sarà poi l'Autorità a mettere a punto, con propria deliberazione, i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei dati contenuti nella predetta Banca dati (ivi compresa la definizione di modelli di certificazioni).
Il punto maggiormente rilevante della proposta contenuta nel pacchetto semplificazione risiede nell'obbligo, per le stazioni appaltanti di verificare il possesso dei requisiti “esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”. Ciò significa che i partecipanti alle gare potranno qualificarsi alle procedure semplicemente con una autodichiarazione del possesso dei requisiti di carattere generale e speciale, mentre sarà cura del committente che ha bandito la gara, verificare che quanto dichiarato sia conforme alle risultanze documentali rese disponibili a questo fine dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Conseguentemente a tale impostazione la norma prevede anche che sia soppresso l'obbligo di presentare sempre la certificazione inerente la regolarità contributiva, elemento che dovrà essere disponibile on-line per ogni stazione appaltante.
Se si pensa che una buona parte del contenzioso che attualmente si verifica nelle gare si colloca proprio nella fase di verifica dei requisiti, si può comprendere l'elevato grado di semplificazione e snellimento delle procedure che la norma determina. Per l'attivazione della banca dati la proposta prevede, per tutti i soggetti pubblici e privati che detengono dati e documenti relativi ai requisiti di partecipazione, un obbligo di messa a disposizione dell'Autorità; parallelamente gli operatori economici saranno tenuti ad integrare i dati contenuti nella Banca Dati nazionale dei contratti pubblici.
Sotto il profilo sanzionatorio la proposta del Governo incide sull'articolo 38, comma 1-ter, del Codice dei contratti pubblici, stabilendo che in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante segnali il fatto all'Autorità. Se poi l'autorità ritiene che le dichiarazioni siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, essa può disporre l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
Semplificati anche gli oneri di pubblicazione di bandi e avvisi di gara: viene infatti soppresso l'obbligo di pubblicità per estratto sui giornali. Prevista anche una articolata disciplina sulle sponsorizzazioni, con ricerca dello sponsor mediante bando pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione procedente per almeno trenta giorni e richiesta di offerte in aumento sull'importo del finanziamento minimo indicato.
Prevista per appalti di opere o di servizi, la responsabilità in solido del committente imprenditore o datore di lavoro con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, per il pagamento di trattamenti retributivi, compreso il Tfr, e i contributi previdenziali dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.
All'articolo 60 si prevede poi un corposo piano di edilizia scolastica, gestito da Cipe su indicazione e ricognizione dell'Agenzia del demanio e interventi anche in project financing (articolo ItaliaOggi del 26.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: SEMPLIFICAZIONI/ Pagamenti lenti, danno erariale. Le sentenze dei Tar andranno trasmesse alla Corte conti. La mancata adozione dei provvedimenti costa cara ai dipendenti pubblici.
Contro i ritardi nei procedimenti amministrativi in campo la Corte dei conti, la responsabilità disciplinare ed erariale e l'esercizio di poteri sostitutivi.
Lo schema di disegno di legge sulle semplificazioni presentato dal Ministro della Funzione pubblica prende nuovamente di mira il rispetto dei tempi dei procedimenti amministrativi come elemento di qualità dell'azione amministrativa, introducendo disincentivi e sanzioni a violare i termini fissati dalle norme.
Corte dei conti. Ai sensi dell'articolo 2-bis, comma 1, della legge 241/1990 «Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».
I ritardi, dunque, possono costare cari alle amministrazioni. Per questa ragione, lo schema impone di trasmettere per via telematica alla magistratura contabile tutte le sentenze dei giudici amministrativi che accolgano i ricorsi contro il silenzio inadempimento, cioè l'assenza di un provvedimento nei termini, che siano passate in giudicato. Destinataria della comunicazione deve intendersi la procura della Corte dei conti.
Responsabilità. Lo schema presentato dal ministro Patroni Griffi inasprisce il regime delle responsabilità. Attualmente, ai sensi dell'articolo 2, comma 9, della legge 241/1990, la mancata adozione del provvedimento finale nei termini costituisce elemento di valutazione solo dei dirigenti, influendo in particolare sulla responsabilità dirigenziale, non connessa ai singoli provvedimenti, ma alla complessiva conduzione delle strutture.
La modifica proposta punta, invece, direttamente sulla responsabilità individuale derivante dal singolo procedimento. Il ritardo, infatti, costituirà elemento di valutazione della performance individuale: dunque, ai fini delle schede di valutazione occorrerà tracciare se e in che misura ciascun singolo dipendente avrà causato ritardi. Ma non basta l'eventuale riduzione della valutazione: il ritardo potrà essere anche causa di responsabilità disciplinare, se, ovviamente, connesso o causa, di violazioni al codice disciplinare. Inoltre, il ritardo, nei casi di produzione di danno, sarà anche causa di responsabilità contabile (ma, anche se le norme attualmente non lo affermano espressamente è sempre stato così).
Lo schema di riforma della legge indica come soggetti responsabili sia il dirigente, sia il funzionario inadempiente.
Poteri sostitutivi. La riforma punta comunque ad assicurare al privato che un provvedimento, sia pure in ritardo, sia adottato. Pertanto i vertici politici degli enti dovranno individuare tra le «figure apicali» un soggetto cui attribuire un potere sostitutivo in caso di inerzia.
I cittadini potranno rivolgersi a tale soggetto una volta trascorsi inutilmente i termini dei procedimenti di loro interessi. Il sostituto potrà concludere il procedimento entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto (si deve presumere decorrente dall'istanza del cittadino), avvalendosi delle strutture amministrative competenti o anche nominando un commissario ad acta.
Il dirigente incaricato di sostituire gli inadempienti dovrà comunicare entro il 30 gennaio di ogni anno i procedimenti nei quali è intervenuto in via sostitutiva, così da permettere un quadro chiaro delle inadempienze.
In ogni caso, i provvedimenti adottati in ritardo su istanza dei cittadini da parte dei dirigenti sostituti dovranno indicare espressamente il termine previsto dalle leggi o dai regolamenti e quello effettivamente decorso.
Problemi applicativi. La riforma pone non poche questioni applicative. Basti pensare che tra i soggetti chiamati a rispondere a vario titolo dei ritardi non menziona minimamente il «responsabile del procedimento», ma parla impropriamente di «funzionari», termine che anche con le nuove declaratorie contrattuali non potrà che ingenerare equivoci. Nei confronti dei dirigenti, poi, sembra introdurre una sorta di responsabilità oggettiva per i singoli procedimenti condotti da altri, l'esatto opposto delle responsabilità organizzative di stampo manageriale.
Inoltre, la norma non distingue le responsabilità discendenti dai procedimenti avviati a istanza di parte e quelli d'ufficio. Il legislatore dimentica che nei riguardi dei primi il ritardo, se inteso come inerzia nel rilascio di provvedimenti favorevoli, in generale non si può determinare, visto che opera, ai sensi dell'articolo 20 della legge 241/1990, il silenzio-assenso.
Infine, negli enti locali si porrà il problema dei soggetti apicali. Nello Stato i dirigenti generali dispongono per legge di poteri sostitutivi, cosa che negli enti locali non sussiste (articolo ItaliaOggi del 26.01.2012).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: La censura con la quale è stata rilevata la mancata adozione di idonee misure per garantire la segretezza e l'integrità dei plichi contenenti le offerte è stata ritenuta <<infondata sul rilievo che quand'anche non si sia adeguatamente verbalizzato il processo di custodia delle buste contenenti le offerte, ciò tuttavia è irrilevante in quanto non è stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura. Appare, infatti, condivisibile l'orientamento giurisprudenziale secondo cui "...la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza di precisazione di avvenute alterazioni, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto non si sia verificata l'alterazione della documentazione specie quando l'apertura dei plichi sia avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentati delle ditte presenti".
Il Collegio non ignora peraltro, a tale proposito, l’esistenza di precedenti giurisprudenziali di segno contrario, nei quali si afferma che “la commissione giudicatrice deve predisporre particolari cautele a tutela dell'integrità e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche. Delle cautele e strumenti apprestati deve essere fatta esplicita menzione nel verbale di gara, omissione che non può essere sanata dai responsabili del seggio di gara con attestazioni postume sull'adozione di idonee misure.”
... Ciò in linea con il precedente di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 22.11.2011, n. 6146, in cui si legge che la censura con la quale è stata rilevata la mancata adozione di idonee misure per garantire la segretezza e l'integrità dei plichi contenenti le offerte è stata ritenuta <<infondata sul rilievo che quand'anche non si sia adeguatamente verbalizzato il processo di custodia delle buste contenenti le offerte, ciò tuttavia è irrilevante in quanto non è stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura. Appare, infatti, condivisibile l'orientamento giurisprudenziale secondo cui "...la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza di precisazione di avvenute alterazioni, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto non si sia verificata l'alterazione della documentazione specie quando l'apertura dei plichi sia avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentati delle ditte presenti" (Cons. Stato, Sez. V, 11.08.2010 n. 5624).>>.
Come già più sopra anticipato, anche nel caso in esame i plichi contenti la documentazione amministrativa e le buste contenenti le offerte sono stati aperti dal seggio di gara in seduta pubblica, dando atto della loro integrità. Nella seduta successiva, intervenuta a quattordici giorni di distanza, la verifica della presenza e dell’integrità delle buste è avvenuta senza che i delegati delle imprese partecipanti, presenti alle operazioni, tra cui quelli della ricorrente, abbiano avuto da obiettare, con la conseguenza che il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dal precedente citato, pienamente calzante alla questione in esame.
Il Collegio non ignora peraltro, a tale proposito, l’esistenza di precedenti giurisprudenziali di segno contrario, nei quali si afferma che “la commissione giudicatrice deve predisporre particolari cautele a tutela dell'integrità e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche. Delle cautele e strumenti apprestati deve essere fatta esplicita menzione nel verbale di gara, omissione che non può essere sanata dai responsabili del seggio di gara con attestazioni postume sull'adozione di idonee misure.” (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 27.07.2011, n. 4487).
Ciononostante un più approfondito esame di tali pronunce (necessario perché l’applicazione del principio porta spesso a risultati diversi in ragione della specificità della situazione di fatto, come affermato in Cons. Stato Sez. VI, Sent., 30.06.2011, n. 3902, che ancora una volta ha escluso la necessità di specificare le modalità di conservazione dei plichi, se risulta incontestato che gli stessi erano integri in occasione della loro apertura) pone in evidenza come le stesse avessero ad oggetto fattispecie parzialmente diverse, nelle quali era trascorso un notevole lasso di tempo tra le diverse sedute della commissione e ricorrevano elementi e dichiarazioni che potevano far pensare al fatto che la conservazione della documentazione non fosse avvenuta in modo tale da precluderne l’accesso al di fuori della presenza dell’intera commissione di gara.
Nel caso in esame, invece, tra la prima e la seconda seduta sono trascorsi pochi giorni e all’atto della ripresa dei lavori i rappresentanti della ricorrente erano presenti e hanno potuto constatare l’integrità delle buste, come si può desumere dall’assenza di verbalizzazioni in senso contrario. Per quanto attiene alla fase di esame delle offerte, non risulta esservi stata soluzione di continuità tra le sedute della commissione, che si sono susseguite nell’arco della stessa giornata e non risulta nemmeno asserito che la Commissione si sia allontanata dal luogo in cui si sono svolte le operazione lasciando buste e documentazione ivi contenute incustodite.
Si può quindi ritenere che, con riferimento a questa seconda giornata di lavori della Commissione, tra il secondo e il terzo verbale, non risulti essere stata adottata nessuna misura idonea a garantire la custodia delle buste, in quanto non si è presentata nessuna necessità di conservazione delle stesse, date le strettissime scansioni temporali attraverso cui i compiti della Commissione sono stati espletati. Mentre l’omissione della indicazione delle specifiche misure adottate nella conservazione presso la casa comunale (di cui si dà atto nel primo verbale) delle offerte tra la prima e la seconda seduta appare irrilevante alla luce della suddetta presunta integrità delle buste constatata all’atto della ripresa dei lavori nella seconda seduta.
Ne deriva che il primo motivo non merita positivo apprezzamento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 25.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, per cui l'interessato è tenuto a fornire al Comune la prova del suo diritto, mentre l’Ente non deve svolgere sul punto verifiche eccedenti quelle richieste dalla ragionevolezza e dalla comune esperienza, in relazione alle concrete circostanze di fatto, dovendosi così escludere “un obbligo del comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l'immobile in considerazione".
Spettano all’usufruttuario dell’immobile –escludendo così il nudo proprietario- tutti i diritti, i poteri e le facoltà inerenti alla cosa, da cui egli può trarre ogni utilità che questa può dare (981 c.c.), purché ne rispetti la destinazione: e, dunque, anche lo ius aedificandi correlato al bene, facoltà che in tale ambito palesemente rientra, e che, pertanto, non può essere esercitata dal nudo proprietario.
Invero, ex art. 11, I comma, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, per cui l'interessato è tenuto a fornire al Comune la prova del suo diritto, mentre l’Ente non deve svolgere sul punto verifiche eccedenti quelle richieste dalla ragionevolezza e dalla comune esperienza, in relazione alle concrete circostanze di fatto, dovendosi così escludere “un obbligo del comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l'immobile in considerazione" (C.d.S., V, 07.09.2007, n. 4703).
Ora, in specie, non è dubbio come l’intervento originariamente proposto determinasse una radicale trasformazione dell’area interessata, coinvolgendo l’appartamento al piano terreno; anche trascurando la servitù di passaggio, il progetto comportava ictu oculi la modificazione dell’accesso ed il tamponamento di una finestra che presenta elementi, i quali permettono di qualificarla come una veduta.
Inoltre, come risulta dagli atti di causa, il nuovo fabbricato abitativo era destinato ad occupare una parte della corte comune, della quale l’usufruttuario poteva evidentemente godere, e che viene così sacrificata.
Infine, come si è visto, la nuova volumetria è stata calcolata con riferimento all’intero edificio principale e, quindi, anche alla parte in usufrutto.
Del resto, non v’è dubbio che spettino all’usufruttuario dell’immobile –escludendone così il nudo proprietario- tutti i diritti, i poteri e le facoltà inerenti alla cosa, da cui egli può trarre ogni utilità che questa può dare (981 c.c.), purché ne rispetti la destinazione: e, dunque, anche lo ius aedificandi correlato al bene, facoltà che in tale ambito palesemente rientra, e che, pertanto, non può essere esercitata dal nudo proprietario.
Insomma, il Comune di Spinea, senza necessità di procedere a complessi accertamenti, avrebbe dovuto rifiutare il permesso di costruire fino al momento in cui non fosse stato positivamente dimostrato il consenso dell’usufruttuaria all’intervento.
Il riferimento al cd. pactum fiduciae, introdotto ex post dall’Amministrazione per giustificarsi, costituisce, in specie, soltanto il richiamo, elegante ma improprio, ad una locuzione romanistica, con cui, nella fattispecie, si vuole significare come il Comune di Spinea, nel rilasciare il titolo, abbia creduto che la Greggio agisse anche per il titolare del diritto di usufrutto sul bene, essenzialmente perché legata a questo da un rapporto parentale, e da precedenti istanze edilizie non opposte: un’apparentia juris, la quale potrebbe forse avere rilievo in una prospettiva risarcitoria, ma che certamente non determina la legittimità del provvedimento amministrativo, emesso in favore di chi non aveva titolo ad ottenerlo, ed in relazione al contenuto immediatamente percepibile dell’intervento progettato.
Insomma, il permesso di costruire de quo è stato emesso in violazione dell’art. 11 del d. lgs. 380/2001 e va annullato, in conformità al primo motivo di ricorso proposto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.01.2012 n. 32 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La norma di cui all’art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444  parla genericamente di “pareti finestrate”, e deve dunque essere riferita, in generale, a tutte le pareti con aperture non solo di veduta, ma anche di luce, di qualsiasi genere, verso l'esterno, mentre la distanza a sua volta “va calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela”.
La norma di cui all’art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444  parla genericamente di “pareti finestrate”, e deve dunque essere riferita, in generale, a tutte le pareti con aperture non solo di veduta, ma anche di luce, di qualsiasi genere, verso l'esterno (conf. TAR Lombardia Milano, sez. IV, 19.05.2011, n. 1282), mentre la distanza a sua volta “va calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela” (C.d.S. IV, 02.11.2010, n. 7731) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.01.2012 n. 32 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' manifestamente improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l'impugnazione giurisdizionale di un'ordinanza sindacale di sospensione dei lavori abusivi, divenuta inefficace nel corso del giudizio per decorso del termine di 45 giorni previsto dall'articolo 4 della legge 28.02.1985, n. 47.
La presentazione della domanda di condono o di accertamento di conformità in data successiva all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere, in quanto l'istanza di sanatoria comporta il riesame dell'abusività dell'opera mediante l'emanazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
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Il provvedimento con il quale il comune impone la demolizione di un manufatto abusivo ha evidentemente carattere vincolato.
Anche qualora intercorra un lungo periodo di tempo tra la realizzazione dell'opera abusiva e il provvedimento sanzionatorio, tale circostanza non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera -che il protrarsi del comportamento inerte del comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio- sia in relazione ad un presunto ulteriore obbligo, per l'amministrazione procedente, di motivare specificamente in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto: deve infatti ritenersi che la lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo (trattandosi di illecito permanente), il che preserva il potere-dovere dell'amministrazione di intervenire nell'esercizio dei suoi poteri sanzionatori, tanto più che il provvedimento demolitorio non richiede una congrua motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso, che è in re ipsa.
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Decorso infruttuosamente il termine di 90 giorni assegnato al proprietario per la demolizione di un manufatto abusivo, l'effetto acquisitivo al patrimonio comunale, ai sensi dell'articolo 7, della legge n. 47 del 1985, si produce di diritto, con conseguente carattere meramente dichiarativo e vincolato del successivo provvedimento amministrativo.
Per la parte in cui è stata disposta la sospensione dei lavori edilizi abusivi il ricorso deve essere dichiarato improcedibile atteso che, secondo un consolidato orientamento nella materia, è manifestamente improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l'impugnazione giurisdizionale di un'ordinanza sindacale di sospensione dei lavori abusivi, divenuta inefficace nel corso del giudizio per decorso del termine di 45 giorni previsto dall'articolo 4 della legge 28.02.1985, n. 47 (TAR Lazio-Roma, sez. II, 22.12.2010, n. 38234).
Per quanto attiene, poi, l’ordinata demolizione -atteso che, sempre secondo un consolidato orientamento nella materia, la presentazione della domanda di condono o di accertamento di conformità in data successiva all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione produce l'effetto di rendere il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere, in quanto l'istanza di sanatoria comporta il riesame dell'abusività dell'opera mediante l'emanazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (TAR Lazio Roma, sez. II, 22.12.2010, n. 38234)- considerato che risulta comprovata in atti l’intervenuta presentazione dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria relativamente alla scala esterna, nella sola predetta parte il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato improcedibile e si tratterà, invece, di verificare nel merito la fondatezza del primo ricorso per motivi aggiunti con il quale, appunto, è stato impugnato il diniego di rilascio della richiesta sanatoria.
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Il provvedimento con il quale il comune imponga la demolizione di un manufatto abusivo ha evidentemente carattere vincolato.
E, atteso il predetto carattere vincolato, anche qualora intercorra un lungo periodo di tempo tra la realizzazione dell'opera abusiva e il provvedimento sanzionatorio, tale circostanza non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera -che il protrarsi del comportamento inerte del comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio- sia in relazione ad un presunto ulteriore obbligo, per l'amministrazione procedente, di motivare specificamente in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto: deve infatti ritenersi che la lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo (trattandosi di illecito permanente), il che preserva il potere-dovere dell'amministrazione di intervenire nell'esercizio dei suoi poteri sanzionatori, tanto più che il provvedimento demolitorio non richiede una congrua motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso, che è in re ipsa.
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Premesso che, decorso infruttuosamente il termine di novanta giorni assegnato al proprietario per la demolizione di un manufatto abusivo, l'effetto acquisitivo al patrimonio comunale, ai sensi dell'articolo 7, della legge n. 47 del 1985, si produce di diritto, con conseguente carattere meramente dichiarativo e vincolato del successivo provvedimento amministrativo (TAR Lazio-Roma, sez. II, 09.11.2005, n. 10874)-, da un lato, l’ordinanza di demolizione di cui trattasi non risulta essere stata sospesa nei suoi effetti nel corso del presente giudizio, con la conseguenza che l’amministrazione non era tenuta a sospendere il relativo procedimento per la sola circostanza dell’intervenuta proposizione del ricorso, e, dall’altro, l’intervenuta amministrazione giudiziaria della società non può essere ritenuta di ostacolo al procedere dell’operato dell’amministrazione comunale la cui attività al riguardo è, peraltro, vincolata (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 24.01.2012 n. 765 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche se la normativa edilizia non prevede l’istituto della concessione edilizia a termine, tuttavia, secondo un consolidato orientamento nella materia, il rilascio di tale titolo può essere vincolato a specifiche prescrizioni e condizioni; si tratta, pertanto, di verificare, da un lato, se sia possibile che la condizione riguardi il termine finale di efficacia del provvedimento, e, dall’altro, se, in caso contrario, dalla violazione dell’eventuale divieto consegua la nullità della detta clausola temporale, ma con salvezza per il residuo del provvedimento concessorio da ritenersi a validità ed efficacia a tempo indeterminato.
Quando la condizione della temporaneità sia apposta alla concessione edilizia riguardi in realtà opere precarie che, per varie e diversificate ragioni, possano essere erette soltanto in alcuni periodi dell’anno o soltanto per un arco temporale limitato, allora si è in presenza di un provvedimento atipico di per sé non illegittimo; si tratta, nella sostanza, di concessione avente ad oggetto opere per loro natura e destinazione di carattere precario e quindi durata limitata e predeterminata.
In passato vi sono state aperture al riguardo essendosi affermato che la “concessione edilizia in precario” costituisce provvedimento atipico utilizzato dalle amministrazioni comunali per assentire opere per loro natura e destinazione di durata limitata e predeterminata, non conformi alla destinazione urbanistica della zona, giustificabile solo proprio in relazione al carattere di precarietà dell’opera ed alla sua modesta consistenza, sì da non assurgere a vera e propria modificazione del territorio; peraltro, l’istituto della concessione in precario andrebbe ritenuto ammissibile solo se previsto dalle norme di piano regolatore, nei limiti, con i presupposti e nei termini che tali norme pongono, salvo i casi che la precarietà stessa costituisca giudizio di non rilevanza urbanistica dell’opera.
Anche se la normativa edilizia non prevede l’istituto della concessione edilizia a termine, tuttavia, secondo un consolidato orientamento nella materia, il rilascio di tale titolo può essere vincolato a specifiche prescrizioni e condizioni; si tratta, pertanto, di verificare, da un lato, se sia possibile che la condizione riguardi il termine finale di efficacia del provvedimento, e, dall’altro, se, in caso contrario, dalla violazione dell’eventuale divieto consegua la nullità della detta clausola temporale, ma con salvezza per il residuo del provvedimento concessorio da ritenersi a validità ed efficacia a tempo indeterminato.
Il Collegio ritiene che quando la condizione della temporaneità sia apposta alla concessione edilizia riguardi in realtà opere precarie che, per varie e diversificate ragioni, possano essere erette soltanto in alcuni periodi dell’anno o soltanto per un arco temporale limitato, allora si è in presenza di un provvedimento atipico di per sé non illegittimo; si tratta, nella sostanza, di concessione avente ad oggetto opere per loro natura e destinazione di carattere precario e quindi durata limitata e predeterminata.
In passato vi sono state aperture al riguardo (TAR Puglia–Bari, sez. II, sent. n. 1281 del 28.09.1994) essendosi affermato che la “concessione edilizia in precario” costituisce provvedimento atipico utilizzato dalle amministrazioni comunali per assentire opere per loro natura e destinazione di durata limitata e predeterminata, non conformi alla destinazione urbanistica della zona, giustificabile solo proprio in relazione al carattere di precarietà dell’opera ed alla sua modesta consistenza, sì da non assurgere a vera e propria modificazione del territorio; peraltro, l’istituto della concessione in precario andrebbe ritenuto ammissibile solo se previsto dalle norme di piano regolatore, nei limiti, con i presupposti e nei termini che tali norme pongono, salvo i casi che la precarietà stessa costituisca giudizio di non rilevanza urbanistica dell’opera (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 24.01.2012 n. 765 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un consolidato orientamento nella materia, dopo l'entrata in vigore della legge 28.01.1977, n. 10, il rilascio del parere favorevole della commissione edilizia comunale e la sua comunicazione non possono più essere considerati equivalenti al rilascio della concessione edilizia comunale.
Detto parere, infatti, va considerato alla stregua di un atto informativo di una fase non ancora conclusa del procedimento; detto parere costituisce, infatti, un atto preparatorio ed interno al procedimento amministrativo di rilascio della concessione edilizia e non equivale, né formalmente né sostanzialmente, all'adozione di quest'ultima.
Secondo altro orientamento, poi, soltanto allorquando il competente responsabile del servizio tecnico non si sia limitato a comunicare all'interessato il parere favorevole della commissione edilizia comunale, ma ne abbia fatto proprie le determinazioni e abbia formulato la nota come comunicazione di accoglimento dell'istanza e del rilascio della concessione secondo specifiche condizioni e prescrizioni, deve ritenersi che in tal modo egli abbia espresso la sua autonoma e conclusiva valutazione in ordine all'assentibilità dell'intervento edilizio, con ciò consumando il relativo potere, con la conseguenza che il rilascio del documento formale di concessione edilizia, pur necessario, diventa atto esecutivo e dovuto, a contenuto ricognitivo.
Vero è che, all’epoca della proposizione del ricorso all’esame, la giurisprudenza sul punto non era uniforme, ma il Collegio non può che attenersi all’orientamento divenuto ora consolidato.
Secondo un consolidato orientamento nella materia, dopo l'entrata in vigore della legge 28.01.1977, n. 10, il rilascio del parere favorevole della commissione edilizia comunale e la sua comunicazione non possono più essere considerati equivalenti al rilascio della concessione edilizia comunale (cfr. ex multis, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 07.02.2011, n. 813).
Detto parere, infatti, va considerato alla stregua di un atto informativo di una fase non ancora conclusa del procedimento; detto parere costituisce, infatti, un atto preparatorio ed interno al procedimento amministrativo di rilascio della concessione edilizia e non equivale, né formalmente né sostanzialmente, all'adozione di quest'ultima (TAR Lazio-Roma, sez. II, 24.04.2007, n. 3674).
Secondo altro orientamento, poi, soltanto allorquando il competente responsabile del servizio tecnico non si sia limitato a comunicare all'interessato il parere favorevole della commissione edilizia comunale, ma ne abbia fatto proprie le determinazioni e abbia formulato la nota come comunicazione di accoglimento dell'istanza e del rilascio della concessione secondo specifiche condizioni e prescrizioni, deve ritenersi che in tal modo egli abbia espresso la sua autonoma e conclusiva valutazione in ordine all'assentibilità dell'intervento edilizio, con ciò consumando il relativo potere, con la conseguenza che il rilascio del documento formale di concessione edilizia, pur necessario, diventa atto esecutivo e dovuto, a contenuto ricognitivo (TAR Lazio-Roma, sez. II, 02.07.2008, n. 6371; TAR Sardegna-Cagliari, sez. II, 08.08.2008, n. 1664).
Vero è che, all’epoca della proposizione del ricorso all’esame, la giurisprudenza sul punto non era uniforme, ma il Collegio non può che attenersi all’orientamento divenuto ora consolidato (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 24.01.2012 n. 765 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La legittimazione a richiedere il rilascio della concessione edilizia spetta non solo al proprietario dell'area o al titolare di un diritto reale sulla stessa, ma anche a chiunque abbia un qualsiasi altro titolo idoneo a richiederla; in definitiva, sono legittimati a richiedere la concessione edilizia anche i soggetti che si trovano rispetto al bene immobile da edificare in relazione qualificata, come appunto anche i titolari di un diritto personale, quali, ad esempio, il conduttore.
Peraltro il rilascio della concessione edilizia impone all'amministrazione comunale soltanto una preliminare verifica circa la legittimazione sostanziale del soggetto che chiede di esercitare lo "ius edificandi".
Ai sensi del richiamato articolo 4 della legge n. 10 del 1977, “La concessione è data dal sindaco al proprietario dell'area o a chi abbia titolo per richiederla…
Per gli immobili di proprietà dello Stato la concessione è data a coloro che siano muniti di titolo, rilasciato dai competenti organi dell'amministrazione, al godimento del bene. …”.
La norma, pertanto, dispone che la legittimazione a richiedere il rilascio della concessione edilizia spetti, non solo al proprietario dell'area o al titolare di un diritto reale sulla stessa, ma anche a chiunque abbia un qualsiasi altro titolo idoneo a richiederla; può ritenersi che, in definitiva, sono legittimati a richiedere la concessione edilizia anche i soggetti che si trovano rispetto al bene immobile da edificare in relazione qualificata, come appunto anche i titolari di un diritto personale, quali, ad esempio, il conduttore (come avvenuto nel caso di specie) (Consiglio di Stato, sez. VI, 15.07.2010, n. 4557).
Peraltro il rilascio della concessione edilizia impone all'amministrazione comunale soltanto una preliminare verifica circa la legittimazione sostanziale del soggetto che chiede di esercitare lo "ius edificandi" (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 24.01.2012 n. 765 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione.
Tuttavia, si deve aver presente che spesso il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta ed il requisito soggettivo del competitore è particolarmente sottile, stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione.
Tale commistione inestricabile, che rende in concreto non pertinente il principio astratto fin qui enucleato, viene tuttavia in rilievo quante volte la lex specialis valorizzi non già i requisiti soggettivi in sé intesi bensì quei profili soggettivi diretti a riverberarsi in modo specifico sull'espletamento dell'attività appaltata.
Costituisce in effetti principio generale regolatore delle gare pubbliche il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione.
Tuttavia, come rilevato dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, si deve aver presente che spesso il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta ed il requisito soggettivo del competitore è particolarmente sottile, stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione.
Tale commistione inestricabile, che rende in concreto non pertinente il principio astratto fin qui enucleato, viene tuttavia in rilievo quante volte la lex specialis valorizzi non già i requisiti soggettivi in sé intesi bensì quei profili soggettivi diretti a riverberarsi in modo specifico sull'espletamento dell'attività appaltata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28.08.2009 n. 5105; Sez. VI, 15.12.2010, n. 8933).
Allo stato degli atti la censura viene dunque a coincidere con quella di difetto di criteri motivazionali, potendo, allo stato degli atti, la Commissione individuare criteri distintivi nell’ambito del generico richiamo quale parametro valutativo alle certificazioni di qualità aziendale possedute dalle concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.01.2012 n. 266 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara.
Correttamente la ricorrente ricorda che l’abrogazione dell’art. 6 della L. n. 537/1993, ad opera dell’art. 23 della L. n. 62/2005, ha sostanzialmente sancito un generale divieto di ricorrere surrettiziamente a procedure negoziate, mediante l’estensione temporale della durata di un affidamento pregresso.
Tuttavia, va rilevato in proposito che il servizio oggetto della proroga impugnata era stato affidato previo esperimento di procedura ad evidenza pubblica e che l’art. 6 del relativo capitolato speciale prevedeva espressamente che “al termine dell’appalto, fino alla nuova gestione o all’entrata in servizio del nuovo affidatario, e comunque non oltre i dodici mesi dalla scadenza del presente appalto, la ditta appaltatrice si impegna ad effettuare il servizio alle stesse condizioni economico-gestionali”.
Nella fattispecie de qua la stazione appaltante non ha pertanto proceduto ad un “rinnovo”, alias, ad una novazione di un rapporto esaurito, ma si è al contrario avvalsa, prima della sua scadenza, della facoltà, prevista ab origine dal c.s.a., di estendere per un ridotto lasso temporale la durata del rapporto negoziale, e ciò dunque per un periodo limitato e necessario per consentire la conclusione della nuova procedura di selezione.
Le circostanze più sopra esposte nella parte in fatto portano inoltre ad escludere ogni intento elusivo dei ricordati divieti di ricorso ad affidamenti diretti, avendo la stazione appaltante indetto ben due distinte procedure di affidamento nell’ambito di pochi mesi, che non si sono concluse per cause non imputabili alla stessa.
Lo stesso termine massimo di dodici mesi, per quanto significativo, non pare inoltre sproporzionato, ferma restando la sua assoluta insuperabilità una volta giunto a scadenza.
La ricorrente è peraltro civilisticamente tenuta all’osservanza della detta clausola contrattuale, contenuta negli atti di gara ed espressamente accettata senza formulare riserve e/o eccezioni.
Il Collegio condivide l’orientamento restrittivo in materia assunto dalla giurisprudenza e richiamato dal ricorrente, secondo cui “anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara”; resta per questo aspetto, tuttavia, da sottolineare che si trattava di un principio formatosi su fattispecie differenti da quella per cui è causa, come ha statuito da ultimo il Consiglio Stato Sez. V, 02.02.2010 n. 445, che ha affermato la sua applicabilità con riferimento ad un “proroga” di un contratto scaduto ed avente ad oggetto un servizio di distribuzione automatica di bevande e generi di conforto presso i presidi e gli uffici di una A.S.L., disposta, anziché avvalendosi di una previsione contrattuale ab origine inserita nella lex specialis oggetto di affidamento, a fronte dell'impegno della controinteressata a realizzare un manufatto atto ad ospitare gli impianti di distribuzione delle bevande presso il presidio ospedaliero: il che non ricorre nel caso di specie (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.01.2012 n. 251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Deve darsi conto dell’orientamento giurisprudenziale favorevole –in difetto di esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis– ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 del D.Lgs 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione, da cui discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporta, “ope legis”, l’effetto espulsivo.
Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
Deve peraltro darsi conto dell’orientamento giurisprudenziale favorevole –in difetto di esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis– ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, nella considerazione che il primo comma dell’art. 38 del D.Lgs 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione, da cui discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporta, “ope legis”, l’effetto espulsivo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 24/11/2011 n. 6240).
Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (TAR Lazio Roma, sez. III – 31/12/2010 n. 39288; Consiglio di Stato, sez. V – 24/03/2011 n. 1795, che richiamano l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE).
Nel caso che ci occupa, la dichiarazione di ... inserita nella busta n. 1 dei documenti amministrativi –in quanto conforme al prestampato predisposto dalla stazione appaltante– era completa e corretta anche in assenza della specificazione dei nominativi per i quali il dichiarante si è comunque assunto in proprio la responsabilità. Peraltro è solo il caso di aggiungere –con riguardo alle affermazioni rese “per quanto a propria conoscenza”– che contemplando fatti attribuibili a soggetti diversi dall’autore delle dichiarazioni, è lo stesso secondo comma dell’art. 47 del D.P.R. 445/2000 che precisa: “La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”: è quindi evidente che il contenuto dell’asserzione resa con riferimento a fatti di terzi è limitata –anche sotto il profilo della responsabilità in capo a chi la formula– a quanto rientra nella sua diretta conoscenza (TAR Veneto, sez. I – 19/03/2010 n. 867 confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 20/06/2011 n. 3686) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 23.01.2012 n. 99 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Dal compendio delle norme enucleabili dall’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 si desume che, quale che sia il settore dell’appalto (lavori, servizi, forniture), l’A.T.I. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell’appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione: tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie.
In particolare l’art. 37, comma 13, del D.Lgs 163/2006 –con disposizione valida anche per gli appalti di servizi e forniture– stabilisce che i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, per cui è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, di parti di esse) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. In questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. III – 11/05/2011 n. 2804, puntualizzando che:
• a fini di garanzia di effettività della disposizione lo stesso art. 37, al comma 4, statuisce che nel caso di servizi o forniture (alle quali ultime si riferisce appunto la gara all’esame) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati;
• l’indicazione delle stesse si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara (valendo anche per le A.T.I. costituende, che sono tenute a fornire l’indicazione già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell’aggiudicazione) e non in sede di esecuzione del contratto;
• l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio nella necessità di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà la fornitura, non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per rendere edotta l’amministrazione procedente dell’impresa che eseguirà le varie parti dell’appalto e dei requisiti per realizzarle a regola d’arte, così da permettere la previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore ed evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione alle gare;
• trattandosi di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall’esistenza di una sanzione espressa di esclusione posta a presidio del rispetto della norma.
Secondo il giudice d’appello la questione sottoposta al Collegio è risolta nel senso che dal compendio delle norme enucleabili dall’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 si desume che, quale che sia il settore dell’appalto (lavori, servizi, forniture), l’A.T.I. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell’appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione (Consiglio di Stato, sez. IV – 27/11/2010 n. 8253): tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Consiglio di Stato, sez. III – 15/07/2011 n. 4323; sez. V – 8/11/2011 n. 5892, che ha dato conto del consolidarsi dell’indirizzo giurisprudenziale ed ha disatteso la richiesta di rimessione dell’affare all’adunanza plenaria).
In particolare l’art. 37, comma 13, del D.Lgs 163/2006 –con disposizione valida anche per gli appalti di servizi e forniture– stabilisce che i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, per cui è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, di parti di esse) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. In questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. III – 11/05/2011 n. 2804, puntualizzando che:
• a fini di garanzia di effettività della disposizione lo stesso art. 37, al comma 4, statuisce che nel caso di servizi o forniture (alle quali ultime si riferisce appunto la gara all’esame) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati;
• l’indicazione delle stesse si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara (valendo anche per le A.T.I. costituende, che sono tenute a fornire l’indicazione già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell’aggiudicazione) e non in sede di esecuzione del contratto;
• l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio nella necessità di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà la fornitura, non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per rendere edotta l’amministrazione procedente dell’impresa che eseguirà le varie parti dell’appalto e dei requisiti per realizzarle a regola d’arte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 08/09/2010 n. 6490), così da permettere la previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore ed evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione alle gare;
• trattandosi di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall’esistenza di una sanzione espressa di esclusione posta a presidio del rispetto della norma.
La chiara disposizione dettata, per gli appalti di servizi, dal comma 4 dello stesso articolo 37 –secondo cui “nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”– non può determinare la non applicazione anche del successivo comma 13 dello stesso articolo: le due disposizioni non sono infatti incompatibili e quella dettata dal comma 4 costituisce (anche) una garanzia di effettività della disposizione di cui al comma 13 (Consiglio di Stato, sez. III – 15/07/2011 n. 4323).
L’ATI dichiarata vincitrice ha soddisfatto soltanto parzialmente il descritto obbligo, limitandosi a dare conto della ripartizione dei prodotti oggetto di fornitura e dell’elenco delle prestazioni svolte da ciascuna impresa (cfr. doc. 6 e 7 controinteressata), senza puntualizzare le quote di partecipazione al raggruppamento, così da impedire il confronto con le quote di esecuzione della fornitura e con il possesso dei requisiti tecnico-economici. Detta omissione non sembra sanabile con l’esternazione dell’effettiva parte di forniture da espletare a cura di ciascun componente, posto che soltanto la formale determinazione della frazione percentuale di adesione è idonea a far sorgere il vincolo ad eseguire l’appalto in un determinato e non modificabile assetto, mentre in caso contrario è impossibile stabilire l’equipollenza tra la spendita dei requisiti di qualificazione e la formale indicazione, ad opera dei relativi componenti, delle quote di partecipazione al raggruppamento (Consiglio di Stato, sez. IV – 27/11/2010 n. 8253) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 23.01.2012 n. 99 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve essere considerato “intervento di nuova costruzione” l’installazione di un manufatto o di struttura di qualsiasi genere (anche roulottes, campers, case mobili o imbarcazioni) che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee; e non può ritenersi funzionale ad esigenze di tal sorta l’installazione di una voluminosa copertura in PVC, specie ove destinata all’esercizio di un’attività commerciale, in quanto tale ontologicamente preordinata a soddisfare interessi non precari.
In particolare, è nuova opera -e pertanto i relativi interventi soggiacciono a permesso di costruire- la realizzazione di una stazione di autolavaggio poiché, sebbene priva di fondamenta, consiste in strutture stabilmente infisse al suolo e destinate al soddisfacimento di interessi “non temporanei”.
L’indiscussa qualificazione di “nuova opera” dell’autolavaggio autorizzato comporta la fondatezza sia del primo motivo di gravame che del secondo motivo, dovendo trovare applicazione anche le disposizioni sulle distanze.
Alla luce della più recente giurisprudenza condivisa da questo Collegio, deve essere considerato “intervento di nuova costruzione” l’installazione di un manufatto o di struttura di qualsiasi genere (anche roulottes, campers, case mobili o imbarcazioni) che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee; e non può ritenersi funzionale ad esigenze di tal sorta l’installazione di una voluminosa copertura in PVC, specie ove destinata all’esercizio di un’attività commerciale, in quanto tale ontologicamente preordinata a soddisfare interessi non precari.
In particolare, è nuova opera -e pertanto i relativi interventi soggiacciono a permesso di costruire- la realizzazione di una stazione di autolavaggio poiché, sebbene priva di fondamenta, consiste in strutture stabilmente infisse al suolo e destinate al soddisfacimento di interessi “non temporanei” (cfr. in termini C.d.S., Sez. VI, 16.02.2011, n. 986 e 22.10.2008, n. 5191).
L’indiscussa qualificazione di “nuova opera” dell’autolavaggio autorizzato comporta la fondatezza sia del primo motivo di gravame che del secondo motivo, dovendo trovare applicazione anche le disposizioni sulle distanze. E la contro interessata non contesta affatto l’ubicazione del telone lamentata dal ricorrente (si ribadisce, a 50 cm. dal suo affaccio).
Senza trascurare che altrettanto indiscutibilmente l’autolavaggio comporta emissione di rumori ed esalazioni di gas di scarico delle autovetture che vi accedono certamente poco conciliabili con l’ubicazione all’interno di un fabbricato in massima parte destinato ad abitazione. Una simile vicinanza ad unità abitative si pone in contrasto con il buon senso prima ancora che con le disposizioni regolamentari comunali (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 20.01.2012 n. 215 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Appalti pubblici di servizi e forniture: obbligo di indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza.
Con sentenza 19.01.2012 n. 212, il Consiglio di Stato, Sez. III, ha chiarito che gli oneri di sicurezza –sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture– devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati, dalle stesse imprese partecipanti, nelle rispettive offerte.
Con questa decisione, i giudici della III sezione hanno confermato la sentenza del TAR Roma che, in accoglimento del ricorso incidentale, aveva dichiarato improcedibile il ricorso principale dell’impresa ricorrente, per aver indicato, in sede di offerta, solo i costi di sicurezza relativi alle interferenze.
Sul punto i giudici hanno così deciso “In proposito si deve ricordare che, come affermato di recente da questa Sezione (con le sentenze n. 5421 del 03.10.2011 e n. 4330 del 15.07.2011), l’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici impongono, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza.
In particolare gli oneri della sicurezza –sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture– devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
L’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 impongono pertanto la specifica stima ed indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della "predisposizione delle gare di appalto" (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara) quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica.[…]
Ciò significa che, negli atti di gara, devono essere specificamente indicati, separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze, per i quali è precluso qualsiasi ribasso (art. 86, comma 3-bis e comma 3-ter, del d.lgs. n. 163/2006), trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati. Gli atti di gara devono poi prevedere che, nell’offerta economica, siano indicati gli altri oneri per la sicurezza (da rischio specifico) che sono variabili perché legati all’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara”.
Quindi, anche negli appalti di servizi e forniture, al momento dell’offerta, le imprese partecipanti devono indicare, oltre agli oneri di sicurezza per le interferenze (nella misura indicata dalla stazione appaltante), anche gli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato della p.a..
Giusta la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. VI, 27.07.2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17.03.2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15.02.2010, n. 808) in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimità nell’operato della p.a. (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.01.2012 n. 195 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di semplice decoro o arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) della parte dell'immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite, quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell'edificio principale o nella parte dello stesso cui accedono.
Utilizzando tali criteri anche la realizzazione di una tettoia (di non irrilevante consistenza dimensionale) ancorata al suolo costituisce opera idonea ad alterare lo stato dei luoghi e a trasformare il territorio permanentemente e perciò richiede il rilascio di un permesso di costruire.
La nozione di costruzione, ai fini del rilascio del permesso di costruire, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, essendo irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, ove si sia in presenza di un'evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e le opere siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale. In altri termini, rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali dell'opera.
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L'ordine di demolizione di opere abusive è un atto dovuto in presenza di opere realizzate senza alcun titolo abilitativo e quindi abusivamente e non necessita di particolare motivazione sull'interesse pubblico o sulla eventuale sanabilità delle opere.
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La nozione di pertinenza, in materia edilizia, è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile ai soli manufatti di dimensioni tanto modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono da potersi considerare sostanzialmente irrilevanti sotto il profilo edilizio.
Non può, invece, attribuirsi carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza anche se destinate al servizio od ornamento del bene principale.
Si deve ricordare che, per giurisprudenza costante di questo Tribunale (fra le più recenti: TAR Campania Napoli, sez. II, n. 3870 del 13.07.2009, n. 492 del 29.01.2009; TAR Campania Napoli, Sez. IV, n. 19754 del 18.11.2008; TAR Campania Napoli, sez. III, n. 10059 del 09.09.2008), gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di semplice decoro o arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) della parte dell'immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite, quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell'edificio principale o nella parte dello stesso cui accedono (in termini TAR Campania Napoli, sez. II, n. 3870 del 13.07.2009 cit., TAR Campania Napoli, Sez. IV, n. 19754 del 18.11.2008 cit., Consiglio di Stato, Sez. V, 13.03.2001 n. 1442).
Utilizzando tali criteri anche la realizzazione di una tettoia (di non irrilevante consistenza dimensionale) ancorata al suolo costituisce opera idonea ad alterare lo stato dei luoghi e a trasformare il territorio permanentemente e perciò richiede il rilascio di un permesso di costruire (TAR Piemonte Torino, sez. I, 16.03.2009, n. 752).
Del resto, è noto che la nozione di costruzione, ai fini del rilascio del permesso di costruire, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, essendo irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, ove si sia in presenza di un'evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e le opere siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale (TAR Campania Napoli, sez. II, 26.09.2008, n. 11309; Consiglio Stato, Sez. IV, n. 2705 del 2008). In altri termini, rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali dell'opera (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, n. 11679 del 23.11.2007).
Applicando tali principi al caso in esame si deve ritenere che la tettoia oggetto del provvedimento impugnato, realizzata con orditura in legno e sovrastante manto di perline e tegole poggiante da una parte sulle staffe in ferro infisse alla parete del fabbricato preesistente e dall’altra parte su tre pilastri in muratura, non possa ritenersi irrilevante sotto il profilo edilizio per la sua tipologia (muratura e struttura non leggera), per la sua dimensione (22 mq.), perché suscettibile di autonoma utilizzazione e perché ha determinato una non irrilevante alterazione dello stato dei luoghi, con la conseguenza che per l'installazione di tale struttura era necessario il permesso di costruire (e non una semplice DIA), con l'ulteriore conseguenza che la realizzazione della stessa in assenza del titolo dovuto ne ha determinato l'abusività e quindi l'irrogazione della prevista sanzione ripristinatoria (art. 31 del DPR n. 380 del 2001).
Del resto l'ordine di demolizione di opere abusive è un atto dovuto in presenza di opere realizzate senza alcun titolo abilitativo e quindi abusivamente (giurisprudenza costante anche di questa Sezione, Consiglio di Stato, sez. VI n. 4743 del 28.06.2004) e non necessita di particolare motivazione sull'interesse pubblico o sulla eventuale sanabilità delle opere.
Si deve aggiungere che risulta irrilevante (ai fini della legittimità edilizia) la -per la verità indimostrata- destinazione pertinenziale della tettoia.
Per principio pacifico infatti la nozione di pertinenza, in materia edilizia, è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile ai soli manufatti di dimensioni tanto modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono da potersi considerare sostanzialmente irrilevanti sotto il profilo edilizio.
Non può, invece, attribuirsi carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza anche se destinate al servizio od ornamento del bene principale (fra le tante, TAR Lombardia Milano, sez. II, 17.06.2008, n. 2045).
Insomma, la struttura oggetto del provvedimento impugnato per la sua tipologia e dimensione doveva essere realizzata con un permesso di costruire e la mancanza di tale titolo ha determinato l'abusività dell'opera e la conseguente irrogazione della prevista sanzione ripristinatoria (mentre la sanzione pecuniaria è prevista per le opere realizzate in assenza della DIA) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 19.01.2012 n. 64 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 53, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 507 del 1993, come modificato dalla legge n. 127 del 1997, l’Amministrazione Comunale ha la possibilità di procedere alla rimozione d’ufficio di manufatti non autorizzati (impianti pubblicitari) senza previa diffida.
Con il ricorso in esame la società odierna ricorrente si duole dell’avvenuta rimozione di numerosi impianti pubblicitari dalla stessa posseduti, lamentando la mancanza di preavviso e l’assenza della notifica delle determinazioni con cui tali rimozioni sono state disposte e dei verbali di accertamento cui le stesse fanno riferimento, in asserita violazione dell’art. 28 del Regolamento AA.PP. del Comune di Roma e della delibera consiliare del Comune di Roma n. 254 del 1995, stante l’avvenuta presentazione di istanza volta ad avvalersi della procedura di riordino.
Il ricorso non merita favorevole esame.
Premesso che la rimozione degli impianti della ricorrente è stata effettuata sulla base delle gravate determinazioni dirigenziali le quali, nel richiamare il relativo verbale di accertamento dei Vigili Urbani ove si riferisce la mancanza di autorizzazione, hanno disposto di procedere all’immediata rimozione e demolizione d’ufficio di tali impianti, rileva il Collegio che ai sensi dell’art. 53, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 507 del 1993, come modificato dalla legge n. 127 del 1997, l’Amministrazione Comunale ha la possibilità di procedere alla rimozione d’ufficio di manufatti non autorizzati senza previa diffida.
Trattasi di norma derogatoria rispetto al procedimento dettato dall’art. 28 del Regolamento AA.PP. invocato da parte ricorrente, la quale costituisce il parametro normativo su cui poggiano le gravate determinazioni, che allo stesso fanno espresso richiamo.
Deve ulteriormente rilevarsi che con ordinanza sindacale n. 7 del 10.07.1997 –anch’esso richiamato nelle gravate delibere- è stato disposto di dare applicazione alla citata norma di cui all’art. 53, comma 4-bis, procedendo all’immediata rimozione e demolizione d’ufficio di impianti pubblicitari abusivi che occupano spazi e aree comunali.
In ragione del descritto quadro di riferimento, cui si inscrivono le gravate determinazioni dirigenziali e le conseguenti rimozioni degli impianti pubblicitari della ricorrente, devono quindi essere disattese le censure con cui parte ricorrente lamenta la mancata notifica delle determinazioni, dei verbali di accertamento ed il mancato avviso dell’avvio del procedimento, trattandosi di adempimenti non previsti dalla normativa speciale che privilegia la celerità della rimozione degli impianti abusivi, non potendo trovare applicazione, conseguentemente, l’invocato art. 28 del Regolamento AA.PP.
Peraltro, deve osservarsi che la notificazione dei verbali di accertamento costituisce il presupposto per l’irrogazione della sanzione pecuniaria e non della rimozione, mentre, sulla base della documentazione versata al fascicolo di causa a cura della resistente Amministrazione, risulta che tali verbali di accertamento siano stati notificati alla società ricorrente.
Quanto al profilo di censura con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità dei gravati atti stante la pendenza della procedura di riordino con riferimento agli impianti demoliti, con conseguente affermata necessità di sospensione dell’applicazione delle sanzioni amministrative accessorie, osserva il Collegio come parte ricorrente non abbia in alcun modo comprovato tale circostanza.
Inoltre, sulla base della documentazione depositata dalla resistente Amministrazione, gli impianti sanzionati non risultano corrispondenti a quelli cui si riferiscono le autodenunce di parte ricorrente, la quale non ha in alcun modo efficacemente confutato tale circostanza, né risulta l’esistenza di autorizzazioni riferite a tali impianti, meramente affermata ma non comprovata da parte ricorrente.
Ne discende che con riferimento agli impianti in questione, in quanto non autorizzati né oggetto di richiesta di riordino, non risulta applicabile la sanatoria prevista nell’ambito della procedura di cui alla delibera consiliare del Comune di Roma n. 254 del 1995.
Pertanto gli impianti, in quanto abusivi, sono stati legittimamente rimossi dall’Amministrazione in corretta applicazione della citata norma di cui all’art. 53, comma 4-bis, senza necessità di preavviso, né agli stessi può ritenersi applicabile la sospensione dell’applicazione delle sanzioni amministrative accessorie.
Nelle considerazioni che precedono risiedono, inoltre, le ragioni dell’infondatezza della censura con cui parte ricorrente lamenta la violazione delle indicazioni recate dalla Circolare del Comando della Polizia Municipale di Roma n. 72 del 25.07.1998 che impongono, prima dell’adozione di provvedimenti repressivi, di sollecitare presso il competente Servizio la definizione dell’istanza di riordino (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 18.01.2012 n. 577 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La segnalazione all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici non deve essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell'art. 48 D.lgs. 163/2006.
La segnalazione all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, secondo l'orientamento maggioritario della giurisprudenza è nel senso che non deve essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell'art. 48 D.lgs. 163/2006 essendo ragionevole ritenere che debbano essere segnalati all'Autorità di vigilanza tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara anche per consentirgli di esercitare i poteri che gli attribuisce l'art. 6, c. 11, D.lgs. 163/2006 (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.01.2012 n. 173 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'obbligo (illegittimo) fissato da un bando di gara di produrre il DURC va ritenuto assorbito dalla generica dichiarazione di essere in regola con le norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali.
Sulla validità ai fini della partecipazione ad una gara di un DURC con l'apposizione, con riferimento all'Inps, della dicitura "non si è pronunciato".
L'art. 16-bis, c. 10, d.l. n. 185/2008, così come modificato dalla legge di conversione n. 2/2009, stabilisce che le stazioni appaltanti acquisiscono d'ufficio il DURC, anche attraverso gli strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge. Muovendo da tale presupposto, la giurisprudenza ha chiarito che, ai sensi dell'art. 16-bis, c. 10, d.l. 29.11.2008 n. 185, conv. nella l. 28.01.2009 n. 2, il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l'introduzione dell'obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisirlo d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge, sicché l'obbligo (illegittimo) fissato dal bando di gara di produrre il d.u.r.c. va ritenuto assorbito dalla generica dichiarazione di essere in regola con le norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, ferma restando la richiamata acquisizione d'ufficio che la stazione appaltante potrà disporre.
L'indicazione contenuta nel DURC "non si è pronunciato" è coerente con la previsione della procedura prevista nell'ipotesi in cui sia decorso il termine di 30 giorni senza alcuna pronuncia da parte dell' Inps: infatti, il termine massimo per il rilascio del DURC (cfr. Circolare INPS n. 51/2008) è di 30 giorni. Ai sensi, poi, dell'art. 6, c. 3, del Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007, il decorso dei 30 giorni è sospeso per un termine non superiore a 15 giorni per consentire la regolarizzazione della situazione debitoria, quando venga accertata una situazione di irregolarità ("Preavviso di accertamento negativo"). Nel caso in cui decorra il termine di trenta giorni senza pronuncia da parte degli Istituti previdenziali si forma, relativamente alla regolarità nei confronti di questi ultimi, il cosiddetto silenzio assenso (cfr. Circolare Ministero del Lavoro n. 5 del 2008) (Tar Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 116 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

VARI: È reato non spostare l'auto che blocca l'entrata in garage.
Risponde penalmente chi si ostina a mantenere parcheggiato il proprio veicolo irregolarmente davanti a un garage altrui impedendo di fatto all'utente di entrare in casa.
Lo ha evidenziato la Corte di Cassazione, Sez. IV penale, con la sentenza 12.01.2012 n. 603.
Un utente stradale ha parcheggiato il proprio mezzo in maniera maldestra impedendo di fatto il passaggio a un condomino intenzionato a entrare nel garage.
Nonostante la richiesta espressa di rimozione dell'ostacolo l'automobilista maldestro ha mantenuto dolosamente l'ostacolo e per questo il condomino antagonista si è rivolto alla polizia. Contro la conseguente condanna per il reato di violenza privata l'interessato ha proposto ricorso in Cassazione ma senza successo. È certamente penalmente sanzionato il comportamento di chi parcheggia un veicolo con l'intenzione di impedire l'uscita di terze persone, nonostante l'esplicita richiesta in tal senso.
Ma resta penale, conclude il collegio, anche solo il mantenimento dell'ingombro con il proprio veicolo nonostante la richiesta espressa correttamente effettuata da parte dell'interessato di rimozione del mezzo (articolo ItaliaOggi del 26.01.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Gli edifici per servizi religiosi sono da annoverare tra le opere di urbanizzazione secondaria ai sensi dell’art. 4, 2° comma, lettera ‘e’, della legge 18.04.1962 n. 167, così come modificato dall’art. 44 della legge 22.10.1971 n. 865.
Pertanto, è illegittimo il provvedimento adottato dal Consiglio comunale con il quale si è esclusa la Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova dalla concessione del contributo previsto e disciplinato dalla L. 09.03.1990 n. 27 della Regione Lazio.
... per l'annullamento del provvedimento adottato dal Consiglio comunale del Comune di Guidonia Montecelio in data 28.02.1997, deliberazione n. 9, comunicato con nota prot. n. 5799 del 03.04.1997, con cui l’Amministrazione ha escluso la Congregazione Cristiana dei Testimoni di Geova dalla concessione del contributo previsto e disciplinato dalla L. 09.03.1990 n. 27 della Regione Lazio.
...
RITENUTO
che l’assorbente profilo di doglianza dedotto con il primo motivo di gravame meriti condivisione, in quanto:
a) tanto l’art. 4 della L. n. 847 del 1964, che l’art. 4, comma 2°, della L. 18.04.1962 n. 167 inseriscono le “chiese ed altri edifici religiosi” fra le “opere di urbanizzazione secondaria”;
b) l’art. 2 della L. Reg. Lazio n. 27 del 1990 stabilisce -ancor più specificamente- che gli edifici e le attrezzature di comune interesse religioso devono essere considerate quali opere di urbanizzazione secondaria destinate alle provvidenze di legge;
c) la giurisprudenza amministrativa afferma che “gli edifici per servizi religiosi sono da annoverare tra le opere di urbanizzazione secondaria ai sensi dell’art. 4, 2° comma, lettera ‘e’, della legge 18.04.1962 n. 167, così come modificato dall’art. 44 della legge 22.10.1971 n. 865” (CS, V^, 01.06.1992 n. 489) (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 10.01.2012 n. 192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'istituto del certificato di agibilità.
... sotto il profilo giuridico va evidenziato che:
   A) l’art. 4 del D.P.R. 22.04.1994 n. 425 ebbe a prevedere che per utilizzare un edificio fosse necessario ottenere il certificato di agibilità il cui rilascio da parte del sindaco era condizionato alla presentazione di una serie di documenti idonei ad attestare la sussistenza di determinati standards minimi di salubrità. Nel contempo l’art. 5 di detto testo normativo abrogava l’art. 221, primo comma, del regio decreto 27.07.1934 n. 1265 relativamente alla disciplina del procedimento per il rilascio del certificato.
L’intervento normativo in esame ha modificato in termini sostanziali l’istituto dell’agibilità, mutando la denominazione dell’atto da “autorizzazione” amministrativa a “certificato”, semplificando il procedimento di rilascio, e, soprattutto, estendendo l’ambito di valutazione ad interessi diversi e ulteriori rispetto a quelli connaturati alla tutela di carattere meramente sanitario; in altri termini, al concetto di agibilità si è andato sostituendo quello di “vivibilità” della costruzione, che inerisce ad una condizione dell’abitare complessivamente rispettosa della dignità dell’individuo;
   B) successivamente gli articoli da 24 a 26 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 hanno fissato la disciplina attualmente vigente. Anzitutto –per come è ricordato nella relazione illustrativa che ha accompagnato il predetto decreto presidenziale– il legislatore ha provveduto a ricondurre ad unità i termini di agibilità e abitabilità spesso utilizzati indifferentemente nella normativa precedente.
Inizialmente nel linguaggio normativo il termine “licenza di abitabilità” era stato utilizzato in relazione agli immobili ad uso abitativo, mentre il termine “licenza di agibilità” relativamente a quelli non residenziali, quali opifici, uffici, esercizi pubblici e commerciali. In un secondo tempo, il legislatore aveva operato una diversa classificazione, riconducendo all’agibilità la disciplina generale della stabilità e della sicurezza dell’immobile e all’abitabilità la disciplina speciale dei requisiti dell’immobile rispetto a specifiche destinazioni d’uso.
In effetti, alcune disposizioni normative e, soprattutto, una certa prassi giurisprudenziale, avevano indotto a pensare che all’interno del nostro ordinamento esistessero due diversi tipi di certificazioni. In realtà, le due espressioni, se pur diversamente utilizzate, erano di fatto omogenee e non richiedevano procedimenti amministrativi diversi. Dimostrativo ne è il fatto che il corredo documentale dell’istanza, come pure le indagini tecniche preliminari al rilascio del certificato, non cambiavano a seconda del tipo di unità immobiliare da certificare, fatta salva, ovviamente, l’esigenza di valutare la presenza di requisiti igienico-sanitari diversi in ragione dell’uso previsto.
Eliminato il duplice riferimento terminologico, il legislatore del 2001 ha optato per l’onnicomprensivo termine di “certificato di agibilità” attestante l’idoneità abitativa di qualsiasi edificio. Secondo la nuova formulazione, l’ambito di operatività del certificato di agibilità risulta più esteso rispetto al passato, essendo richiesto non solo per i nuovi organismi edilizi, ma anche per gli interventi eseguiti sugli stessi che possiedano l’attitudine a modificare le condizioni igieniche e sanitarie preesistenti. Ai fini dell’accertamento dell’agibilità di un edificio ciò che rileva non è tanto la qualificazione giuridica dell’intervento (ristrutturazione, restauro o risanamento conservativo, oppure manutenzione straordinaria o realizzazione di sole opere interne), quanto piuttosto la qualità e l’entità dell’intervento, nonché i suoi riflessi sulla condizione di salubrità della costruzione o di sue parti.
Il certificato di agibilità è dunque necessario per tutti gli organismi edilizi destinati a un utilizzo che comporti la permanenza dell'uomo che può risolversi sia nel soggiorno prolungato, com'è per le abitazioni, sia nella semplice frequentazione, com’è per l'immobile destinato a un'attività produttiva, che deve comunque essere di durata tale da richiedere la presenza di condizioni minime di igiene e salubrità;
   C) in base a quanto previsto dagli artt. 24 e 25 del D.P.R. n. 380 del 2001, il certificato di abitabilità delle costruzioni costituisce un'attestazione da parte dei competenti uffici tecnici comunali in ordine alla sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità e risparmio energetico degli edifici e degli impianti tecnologici in essi installati, alla stregua della normativa vigente.
Ne deriva la legittimità, in via generale, dello svolgimento da parte degli organi comunali competenti di ogni indagine utile al fine di effettuare una consapevole valutazione sulla sussistenza delle surriferite condizioni, soprattutto quando in un edificio (per come è avvenuto nel caso in esame) siano state realizzate modifiche strutturali (cfr., in argomento, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 16.03.2011 n. 740), che implicano anche un cambiamento dell'uso degli spazi (si veda sul punto la relazione prodotta in data 26.10.2010 con allegazione di documenti dall’amministrazione del Condominio dello stabile in questione);
   D) l'art. 25, commi 3-5, del D.P.R. n. 380 del 2001 prevede un procedimento di rilascio del certificato di agibilità, articolato sui seguenti principi fondamentali:
1) il procedimento deve essere concluso nel termine di 30 giorni dalla ricezione della domanda di rilascio del certificato di agibilità o di 60 giorni, nel caso in cui il ricorrente si sia avvalso della possibilità di sostituire con autocertificazione il parere dell'A.S.L. previsto dall'art. 5, 3° comma lett. a) del D.P.R. n. 380 del 2001;
2) il decorso del termine per la definizione del procedimento, importa la formazione del silenzio assenso sull'istanza di rilascio del certificato di agibilità;
3) il termine del procedimento può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro quindici giorni dalla domanda, esclusivamente per la richiesta di documentazione integrativa, che non sia già nella disponibilità dell'amministrazione o che non possa essere acquisita autonomamente; in tal caso, il termine per la conclusione del procedimento ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa;
4) il rilascio del certificato di agibilità non impedisce l'esercizio del potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio o di parte di esso ai sensi dell'articolo 222 del regio decreto 27.07.1934, n. 1265 (art. 26 D.P.R. n. 380 del 2001).
Fermo quanto sopra e tenuto conto che la disciplina suesposta presenta una ipotesi di silenzio assenso nell’ipotesi di istanza di agibilità presentata agli Uffici competenti e rispetto alla quale gli stessi non hanno adottato alcun provvedimento espresso, occorre pur tuttavia verificare se l’ordinamento ha previsto casi in cui vi siano criticità riferibili alla acquisibilità implicita –per effetto del silenzio– della dichiarazione di agibilità.
Sul punto vale la pena rammentare che:
   a) in caso di istanza di condono edilizio, il rilascio del c.d. certificato di agibilità può avvenire in deroga soltanto alle norme di tipo secondario e/o regolamentare, ma non anche in deroga alle disposizioni normative di fonte primaria e/o di legge, soprattutto se attinenti alla materia dell'igiene pubblica e dell'inquinamento del suolo, in quanto diversamente, in caso di adesione ad una possibile interpretazione di tipo estensivo delle norme in materia di condono edilizio, l'art. 35, comma 14, della legge 28.02.1985 n. 47 (come le altre norme analoghe ad essa succedute nel tempo in materia di condoni edilizi) sarebbe palesemente incostituzionale per contrasto con il fondamentale principio della tutela della salute ex art. 32 Cost., inteso non solo come diritto alla salute del singolo individuo, ma anche come diritto dell'intera collettività alla salubrità dell'ambiente (sul punto cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15.04.2004 n. 2140 e 13.04.1999 n. 414 nonché TAR Sardegna 29.10.2002 n. 1422);
   b) il suesposto orientamento si pone perfettamente in linea con quello espresso dalla Corte Costituzionale la quale, con sentenza n. 256 del 18.06.1996, ha avuto modo di precisare, per un verso, che il certificato di abitabilità non deve necessariamente autorizzare in maniera uniforme tutto l'edificio o parte di esso, dovendo essere distinti gli usi abitativi o di semplice agibilità, quando alcuni locali siano utilizzabili solo come accessori o come locali non destinabili a usi abitativi stabili o come depositi o con altri usi non abitativi, quando non siano strutturalmente idonei sotto il profilo igienico-sanitario per una abitabilità piena, ancorché oggetto di concessione edilizia in sanatoria nonché, per altro verso, la circostanza che le norme sul condono edilizio prevedano, a seguito della concessione in sanatoria, il rilascio del certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, purché non sussista contrasto con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni, "non riguarda i requisiti richiesti da disposizioni legislative e deve, pertanto, escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità (...) a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all'art. 221 T.U. delle leggi sanitarie (rectius, di cui all'art. 4 del D.P.R. n. 425 del 1994), ma, altresì quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica (...) Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità degli edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari" (così, testualmente, la sentenza della Corte costituzionale n. 256 del 1996 citata);
   c) se è dunque vero che, in base a quanto previsto dagli art. 24 e 25, del n. 380 del 2001, il certificato di agibilità delle costruzioni costituisce un'attestazione da parte dei competenti uffici tecnici comunali in ordine alla sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità e risparmio energetico degli edifici e degli impianti tecnologici in essi installati, alla stregua della normativa vigente, appare altrettanto legittimo che una valutazione sulla sussistenza di dette condizioni, sia richiesta a fronte di modifiche strutturali che implicano anche un cambiamento dell'uso degli spazi e che dunque il Comune non perda, neppure per l’ipotesi di rilascio implicito del certificato ovvero per effetto di condono, il potere-dovere di verificare la sussistenza effettiva di dette condizioni di salubrità e di intervenire laddove siano riscontrate carenze (cfr. sul punto TAR Veneto, Sez. III, 02.01.2009 n. 6 nonché TAR Basilicata, Sez. I, 29.11.2008 n. 916) (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 10.01.2012 n. 186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere di urbanizzazione secondaria (asili, scuole materne, scuole dell'obbligo, strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturale e sanitarie, aree verdi di quartiere) sono per loro natura strutture a servizio di una parte del territorio.
Occorre, in altre parole, che tali impianti abbiano, in primo luogo, un’attinenza, sotto il profilo delle dimensioni, al quartiere nel quale sorgono (requisito, quest'ultimo, richiesto in specifico, ed esclusivamente, per i mercati, gli impianti sportivi e le aree destinate a verde).
Né possono annoverarsi tra gli impianti sportivi, in quanto opere di urbanizzazione secondaria, le strutture sportive in tutto o in parte riservate, posto che gli impianti sportivi sono opere di urbanizzazione unicamente se siano a disposizione del quartiere e ad esso correlate.
Tali opere di urbanizzazione secondaria possono essere qualificate di quartiere, tuttavia, non soltanto nel caso in cui siano destinate ad essere utilizzate dagli abitanti di una determinata zona urbana, ma anche quando sono realizzate per essere messe a disposizione dell'intera popolazione; infatti, per qualificare l’impianto come impianto di quartiere, occorre che tale impianto sia destinato ad un uso pubblico, ovvero sia messo a disposizione della collettività, anche se dietro pagamento di un corrispettivo, e non sia destinato ad essere utilizzato esclusivamente o prevalentemente da particolari categorie di soggetti, come ad esempio gli iscritti a società sportive, o i tesserati federali, cosa che non accade, infatti (non essendovi alcuna prova, neppure indiziaria al riguardo in atti), per l’impianto in oggetto, destinato, come detto, principalmente allo svolgimento di gare di bocce a vantaggio della collettività del quartiere.
In via generale, le opere di urbanizzazione secondaria (asili, scuole materne, scuole dell'obbligo, strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturale e sanitarie, aree verdi di quartiere) sono per loro natura strutture a servizio di una parte del territorio (Consiglio di Stato, sez. V, 01.02.1995, n. 162).
Occorre, in altre parole, che tali impianti abbiano, in primo luogo, un’attinenza, sotto il profilo delle dimensioni, al quartiere nel quale sorgono (requisito, quest'ultimo, richiesto in specifico, ed esclusivamente, per i mercati, gli impianti sportivi e le aree destinate a verde) (cfr., a contrariis, Consiglio di Stato , sez. V, 01.06.1992, n. 489).
Né possono annoverarsi tra gli impianti sportivi, in quanto opere di urbanizzazione secondaria, le strutture sportive in tutto o in parte riservate, posto che gli impianti sportivi sono opere di urbanizzazione unicamente se siano a disposizione del quartiere e ad esso correlate.
Come è stato, infatti, chiarito anche sotto il profilo fiscale (Agenzia delle entrate, risoluzione del 12.10.2001, n. 157/E), la realizzazione della citata opera configura opera di urbanizzazione secondaria (e, come tale, soggetta ad aliquota IVA ridotta al 10%) solo se l’impianto è da ritenersi di pubblica utilità e destinato alla collettività, pur se costruito e/o gestito con concessione da un soggetto privato; tuttavia, con riguardo al possibile svolgimento di un’attività agonistica (peraltro di rilievo addirittura internazionale, come nella specie), come ha anche chiarito la risoluzione ministeriale n. 361922 del 04.11.1986, non vengono modificate le caratteristiche di opera di urbanizzazione unicamente se tale attività sia del tutto secondaria e residuale.
Tali opere di urbanizzazione secondaria possono essere qualificate di quartiere, tuttavia, non soltanto nel caso in cui siano destinate ad essere utilizzate dagli abitanti di una determinata zona urbana, ma anche quando sono realizzate per essere messe a disposizione dell'intera popolazione; infatti, per qualificare l’impianto come impianto di quartiere, occorre che tale impianto sia destinato ad un uso pubblico, ovvero sia messo a disposizione della collettività, anche se dietro pagamento di un corrispettivo, e non sia destinato ad essere utilizzato esclusivamente o prevalentemente da particolari categorie di soggetti, come ad esempio gli iscritti a società sportive, o i tesserati federali, cosa che non accade, infatti (non essendovi alcuna prova, neppure indiziaria al riguardo in atti), per l’impianto in oggetto, destinato, come detto, principalmente allo svolgimento di gare di bocce a vantaggio della collettività del quartiere (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 58 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La inottemperanza all’ordinanza sindacale impositiva di urgenti opere edili al fine di evitare pericolo di crollo integra certamente condotta omissiva penalmente rilevante, essendosi in proposito rilevato che “la contravvenzione prevista dall'art. 650 c.p. (inosservanza dei provvedimenti dell'autorità) e consistente nella mancata ottemperanza al provvedimento di urgenza del sindaco che imponga l'esecuzione delle opere necessarie ad evitare il pericolo di crollo di una costruzione, mentre è assorbita da quella di cui all'art. 677, comma 3, stesso codice (omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina), non lo è con riguardo alla violazione, già costituente reato e ora depenalizzata, contemplata dal comma 1 di quest'ultimo articolo”.
Il Collegio non ignora che per la costante giurisprudenza di legittimità penale la inottemperanza all’ordinanza sindacale impositiva di urgenti opere edili al fine di evitare pericolo di crollo integra certamente condotta omissiva penalmente rilevante, essendosi in proposito rilevato che “la contravvenzione prevista dall'art. 650 c.p. (inosservanza dei provvedimenti dell'autorità) e consistente nella mancata ottemperanza al provvedimento di urgenza del sindaco che imponga l'esecuzione delle opere necessarie ad evitare il pericolo di crollo di una costruzione, mentre è assorbita da quella di cui all'art. 677, comma 3, stesso codice (omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina), non lo è con riguardo alla violazione, già costituente reato e ora depenalizzata, contemplata dal comma 1 di quest'ultimo articolo” (Cassazione penale, sez. I, 05.06.2002, n. 25796, ma anche Cassazione penale, sez. I, 04.12.2000, n. 7008 e Cassazione penale, sez. I, 19.06.1996, n. 7764) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 16 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L'inosservanza da parte della p.a., nella sistemazione e manutenzione di una strada (così come di ogni suolo pubblico), delle regole tecniche, ovvero dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato davanti al g.o., sia quando tenda a conseguire la condanna ad un "facere", sia quando abbia per oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché una siffatta domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'Amministrazione, bensì un'attività materiale soggetta al rispetto del principio generale del "neminem laedere".
Le S.U., risolvendo un conflitto reale negativo di giurisdizione, hanno affermato la sussistenza della giurisdizione del g.o. in relazione alla cognizione di una domanda di risarcimento danni proposta da privati in ordine agli effetti materiali negativi di cui aveva risentito la loro proprietà in dipendenza di una frana originantesi da un terrapieno posto a confine e realizzato, su suolo pubblico, per il deposito di rifiuti e materiali di riporto, così incentrando il loro "petitum" unicamente sulla condotta dell'ente pubblico, di cui si contestava la liceità, proprio in quanto si assumeva che il danno al loro patrimonio costituiva conseguenza del comportamento omissivo e colposamente inerte del Comune convenuto, che non aveva provveduto al risanamento statico di detto terrapieno.
Rammenta il Collegio che la condivisibile giurisprudenza della Corte regolatrice della giurisdizione ha ritenuto in un caso analogo (Cassazione civile, sez. un., 20.10.2006, n. 22521) che “a seguito della sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004 l'inosservanza da parte della p.a., nella sistemazione e manutenzione di una strada (così come di ogni suolo pubblico), delle regole tecniche, ovvero dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato davanti al g.o., sia quando tenda a conseguire la condanna ad un "facere", sia quando abbia per oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché una siffatta domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'Amministrazione, bensì un'attività materiale soggetta al rispetto del principio generale del "neminem laedere": nella specie, alla stregua dell'enunciato principio, le S.U., risolvendo un conflitto reale negativo di giurisdizione, hanno affermato la sussistenza della giurisdizione del g.o. in relazione alla cognizione di una domanda di risarcimento danni proposta da privati in ordine agli effetti materiali negativi di cui aveva risentito la loro proprietà in dipendenza di una frana originantesi da un terrapieno posto a confine e realizzato, su suolo pubblico, per il deposito di rifiuti e materiali di riporto, così incentrando il loro "petitum" unicamente sulla condotta dell'ente pubblico, di cui si contestava la liceità, proprio in quanto si assumeva che il danno al loro patrimonio costituiva conseguenza del comportamento omissivo e colposamente inerte del Comune convenuto, che non aveva provveduto al risanamento statico di detto terrapieno" (Cassazione civile, sez. un., 20.10.2006, n. 22521) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 16 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’autorizzazione alla installazione di impianti pubblicitari è subordinata alla valutazione in ordine alla sua compatibilità con il diverso interesse pubblico generale alla ordinata regolamentazione degli spazi pubblicitari (che non possono essere indiscriminatamente lasciati alla libera iniziativa privata), e, quindi, costituisce oggetto di una specifica disciplina, non sovrapponibile o confondibile con quella edilizia.
Il Comune è chiamato ad esercitare, al riguardo, un potere discrezionale, in quanto titolare sia delle funzioni relative alla sicurezza della circolazione (ciò che comporta la titolarità del potere autorizzatorio dell'installazione di impianti pubblicitari, nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada), sia di quelle relative all'uso del proprio territorio, anche sotto l’aspetto dei monumenti, dell'estetica cittadina e del paesaggio, ben potendo individuare limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie, in connessione ad esigenze di pubblico interesse.
Siffatto potere, inerente la ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, quali, da un lato, quelli pubblici e, dall’altro, quello privato, alla libertà di iniziativa economica -di cui l'attività pubblicitaria rappresenta estrinsecazione- si esprime, innanzitutto, nella potestà pianificatoria e, dunque, nella potestà regolamentare, attraverso la quale il Comune disciplina le modalità dello svolgimento della pubblicità, la tipologia e quantità degli impianti pubblicitari e le modalità per ottenere l'autorizzazione all'installazione di questi, senza violare l’art. 41 Cost., ma, anzi, ponendosi nell'ambito semantico della “utilità sociale” e nel contesto di valori costituzionali equiordinati, quali quello alla difesa dell'ambiente e delle valenze estetiche del patrimonio culturale della Nazione, riconducibili all’art. 9 della Costituzione.
Inoltre, nei casi in cui viene richiesta l’affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione -nella cui disponibilità, oltretutto, si trova il suolo stesso- è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato della risorsa pubblica, si realizzino quegli interessi collettivi, di cui l’Amministrazione stessa è portatrice.
Invero, in questi casi, viene richiesto un esame più approfondito e attento, che si articola nell’ambito di un procedimento destinato a sfociare in un provvedimento non già meramente autorizzatorio, ma di natura concessoria, il cui rilascio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo la non incompatibilità dell’una rispetto all’altro.
In altri termini, l’installazione di mezzi pubblicitari su suolo pubblico postula un provvedimento di concessione dell’uso del medesimo, non bastando a tale scopo il solo provvedimento autorizzatorio, poiché, mentre il procedimento autorizzatorio si esaurisce nel sopra menzionato giudizio di "non incompatibilità" dell’attività privata con l’interesse pubblico, il procedimento concessorio involve la valutazione della conformità di tale attività con il pubblico interesse.
Ne segue che, quando l’esposizione degli impianti di pubblicità avviene su suolo pubblico, l’occupazione del predetto suolo fa sì che non si possa in alcun modo prescindere dalla citata valutazione di conformità, la cui complessità non consente che si possa formare tacitamente il provvedimento finale concessorio, in quanto involve l’esercizio di una potestà discrezionale, escludente l’applicabilità del regime del silenzio-assenso.
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Non sussiste un rapporto di tipo derogatorio fra la normativa edilizia, oggi compendiata nel D.P.R. 06.06.2001 n. 380, e la normativa per le pubbliche affissioni di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507, giacché trattasi di discipline differenti, avente differenti contenuti e finalità, che concorrono nella valutazione della medesima fattispecie ai fini della tutela di interessi pubblici diversi nonché ai fini della definizione di differenti procedimenti amministrativi.
Ed invero, la normativa edilizia trova applicazione in tutte le ipotesi in cui si configura un mutamento del territorio nel suo contesto preesistente, sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio, ed entro questi limiti, pertanto, assume rilevanza la violazione dei regolamenti edilizi.
Conseguentemente, nelle ipotesi in cui la sistemazione di una insegna o di una tabella (cosiddetta tabellone) pubblicitaria o di ogni altro genere quando, per le sue consistenti dimensioni, comporti un rilevante mutamento territoriale, è richiesto l’assenso mediante “permesso di costruire” e mediante semplice s.c.i.a. negli altri casi, in coerenza con le previsioni della normativa edilizia di cui agli artt. 2,6 e 7 del D.P.R. n. 380 del 2001 e succ. mod..
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La violazione della normativa antisismica di cui alla legge 02.02.1974 n. 64, posta a tutela della pubblica incolumità nelle zone dichiarate sismiche, non può essere derogata dalla normativa speciale di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 e trova applicazione, omnicomprensivamente, ai sensi dell'art. 3, co. 1, a "tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità", a nulla rilevando la natura dei materiali impiegati e delle relative strutture: anzi, proprio l'impiego, come nel caso di specie, di elementi strutturali meno solidi e duraturi di quelli in cemento ed assimilati, rende vieppiù necessari i controlli e le cautele prescritte ai fini preventivi in questione.
Del resto, la normativa sismica ha una portata ben più amia rispetto a quella di cui alla legge 05.11.1971 n. 1086, concernente i soli casi inerenti opere in conglomerato cementizio armato.
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Trattandosi, nel caso di specie, di affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato del suolo pubblico, si possa determinare la realizzazione di interessi collettivi, per cui il cui rilascio dell’atto concessorio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo un mero giudizio di compatibilità fra i contrapposti interessi.
Va quindi esaminato il secondo profilo di gravame su cui si incentra l’impugnativa in correlazione con lo specifico interesse dedotto in giudizio.
Con tale mezzo, parte ricorrente deduce, in sintesi, che l’attività di installazione di impianti pubblicitari non sarebbe soggetta alla normativa in materia edilizia e, in ogni caso, nella specie, non inciderebbe sull’assetto del territorio, trattandosi di impianti soggetti ad uso precario e temporaneo, benché muniti di idonee strutture di sostegno.
Il D. Lgs. 15.11.1993 n. 507, recante revisione ed armonizzazione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, con l’art. 3, stabilisce che il Comune è tenuto ad adottare apposito regolamento per l'applicazione dell'imposta, con il quale deve disciplinare "le modalità di effettuazione della pubblicità e può stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse" (II° comma) e "in ogni caso determinare la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari, le modalità per ottenere il provvedimento per l'installazione ..." (III° comma).
L'installazione di impianti pubblicitari è attività "contingentata", non sussumibile nella disciplina di cui all’art. 19 della legge 07.08.1990 n. 241, in base alla quale l'atto di consenso, cui sia subordinato l'esercizio di un'attività privata, s'intende sostituito dalla denuncia di inizio di attività da parte dell'interessato alla pubblica amministrazione competente, sempre che il suo rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l'esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo.
Ed invero, l’autorizzazione alla installazione di impianti pubblicitari è subordinata alla valutazione in ordine alla sua compatibilità con il diverso interesse pubblico generale alla ordinata regolamentazione degli spazi pubblicitari (che non possono essere indiscriminatamente lasciati alla libera iniziativa privata), e, quindi, costituisce oggetto di una specifica disciplina, non sovrapponibile o confondibile con quella edilizia.
Il Comune è chiamato ad esercitare, al riguardo, un potere discrezionale, in quanto titolare sia delle funzioni relative alla sicurezza della circolazione (ciò che comporta la titolarità del potere autorizzatorio dell'installazione di impianti pubblicitari, nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada), sia di quelle relative all'uso del proprio territorio, anche sotto l’aspetto dei monumenti, dell'estetica cittadina e del paesaggio, ben potendo individuare limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie, in connessione ad esigenze di pubblico interesse (ex plurimis: TAR Lombardia- Brescia, Sez. I, 28.02.2008 n. 174).
Siffatto potere, inerente la ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, quali, da un lato, quelli pubblici e, dall’altro, quello privato, alla libertà di iniziativa economica -di cui l'attività pubblicitaria rappresenta estrinsecazione- si esprime, innanzitutto, nella potestà pianificatoria e, dunque, nella potestà regolamentare, attraverso la quale il Comune disciplina le modalità dello svolgimento della pubblicità, la tipologia e quantità degli impianti pubblicitari e le modalità per ottenere l'autorizzazione all'installazione di questi, senza violare l’art. 41 Cost., ma, anzi, ponendosi nell'ambito semantico della “utilità sociale” e nel contesto di valori costituzionali equiordinati, quali quello alla difesa dell'ambiente e delle valenze estetiche del patrimonio culturale della Nazione, riconducibili all’art. 9 della Costituzione (conf.: Corte Cost. sent. 17.07.2002 n. 355).
Inoltre, nei casi in cui viene richiesta l’affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione -nella cui disponibilità, oltretutto, si trova il suolo stesso- è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato della risorsa pubblica, si realizzino quegli interessi collettivi, di cui l’Amministrazione stessa è portatrice.
Invero, in questi casi, viene richiesto un esame più approfondito e attento, che si articola nell’ambito di un procedimento destinato a sfociare in un provvedimento non già meramente autorizzatorio, ma di natura concessoria, il cui rilascio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo la non incompatibilità dell’una rispetto all’altro.
In altri termini, l’installazione di mezzi pubblicitari su suolo pubblico postula un provvedimento di concessione dell’uso del medesimo, non bastando a tale scopo il solo provvedimento autorizzatorio, poiché, mentre il procedimento autorizzatorio si esaurisce nel sopra menzionato giudizio di "non incompatibilità" dell’attività privata con l’interesse pubblico, il procedimento concessorio involve la valutazione della conformità di tale attività con il pubblico interesse.
Ne segue che, quando –come nel caso di specie– l’esposizione degli impianti di pubblicità avviene su suolo pubblico, l’occupazione del predetto suolo fa sì che non si possa in alcun modo prescindere dalla citata valutazione di conformità, la cui complessità non consente che si possa formare tacitamente il provvedimento finale concessorio (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 26.07.2005 n. 3421), in quanto involve l’esercizio di una potestà discrezionale, escludente l’applicabilità del regime del silenzio-assenso (conf.: Corte Cost. 27.07.1995 n. 408).
In coerenza con i principi rivenienti dall’art. 41 Cost., non può neanche prescindere dalla tutela del catalogo dei diritti e delle libertà della persona, costituzionalmente garantiti, che delineano lo "status civitatis" comune all'intera Repubblica italiana.
A quest'ultimo ambito vanno certamente ricondotte le disposizioni, sostanzialmente afferenti alla materia urbanistica ed edilizia (indipendentemente dalla collocazione formale) che, al fine di garantire la generale salubrità degli ambienti di vita e di lavoro (ferme restando le discipline relative a specifiche attività e di tutela dei lavoratori), impongono condizioni minime per l'abitabilità ed agibilità degli edifici e rapporti minimi di aerazione ed illuminazione dei locali, quali requisiti di sicurezza per la loro utilizzazione, che non consentono che i manufatti pubblicitari possano oscurare le facciate degli edifici munite di porte e finestre.
In tale ottica, si deve ritenere che non sussiste un rapporto di tipo derogatorio fra la normativa edilizia, oggi compendiata nel D.P.R. 06.06.2001 n. 380, e la normativa per le pubbliche affissioni di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507, giacché trattasi di discipline differenti, avente differenti contenuti e finalità, che concorrono nella valutazione della medesima fattispecie ai fini della tutela di interessi pubblici diversi nonché ai fini della definizione di differenti procedimenti amministrativi.
Ed invero, la normativa edilizia trova applicazione in tutte le ipotesi in cui si configura un mutamento del territorio nel suo contesto preesistente, sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio, ed entro questi limiti, pertanto, assume rilevanza la violazione dei regolamenti edilizi.
Conseguentemente, nelle ipotesi in cui la sistemazione di una insegna o di una tabella (cosiddetta tabellone) pubblicitaria o di ogni altro genere quando, per le sue consistenti dimensioni, comporti un rilevante mutamento territoriale, è richiesto l’assenso mediante “permesso di costruire” e mediante semplice s.c.i.a. negli altri casi, in coerenza con le previsioni della normativa edilizia di cui agli artt. 2,6 e 7 del D.P.R. n. 380 del 2001 e succ. mod..
Analogamente, la violazione della normativa antisismica di cui alla legge 02.02.1974 n. 64, posta a tutela della pubblica incolumità nelle zone dichiarate sismiche, non può essere derogata dalla normativa speciale di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 e trova applicazione, omnicomprensivamente, ai sensi dell'art. 3, co. 1, a "tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità", a nulla rilevando la natura dei materiali impiegati e delle relative strutture: anzi, proprio l'impiego, come nel caso di specie, di elementi strutturali meno solidi e duraturi di quelli in cemento ed assimilati, rende vieppiù necessari i controlli e le cautele prescritte ai fini preventivi in questione.
Del resto, la normativa sismica ha una portata ben più amia rispetto a quella di cui alla legge 05.11.1971 n. 1086, concernente i soli casi inerenti opere in conglomerato cementizio armato.
Orbene, trattandosi, nel caso di specie, di affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato del suolo pubblico, si possa determinare la realizzazione di interessi collettivi, per cui il cui rilascio dell’atto concessorio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo un mero giudizio di compatibilità fra i contrapposti interessi.
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Con il quarto motivo, parte ricorrente deduce che, nella specie, si sarebbe formato il silenzio assenso, essendo decorso, alla data del 22.09.2008 per un impianto ed alla data del 05.05.2008 per il gruppo di 5 impianti, il termine dei sessanta giorni, previsto dall’art. 12 della Delibera di G.C. n. 82 del 02.03.2004. Inoltre, la P.A. avrebbe regolarmente riscosso l’imposta comunale sulla pubblicità relativamente agli anni 2009 e 2010.
Osserva il Collegio che l’ipotesi di silenzio-assenso, prevista dalla normativa regolamentare invocata, può valere soltanto in relazione agli interessi ed alla finalità ricadenti nell’alveo della disciplina prevista dal D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 e presuppone sempre che ricorrano tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, suddivisibili in presupposti essenziali e requisiti essenziali: ma, nella specie, viene contestata dalla P.A. proprio la astratta corrispondenza, sotto il profilo oggettivo (presupposto essenziale), dell’impianto alle previsioni normative regolamentari, particolarmente sotto il profilo dell’ubicazione.
Inoltre, poiché, come già precisato, l’autorizzazione all’esposizione dei mezzi pubblicitari e la concessione dell’uso del suolo pubblico presuppongono valutazioni differenti, attinenti alla tutela di interessi pubblici diversi, quando –come nel caso di specie– l’esposizione degli impianti di pubblicità avviene su suolo pubblico, l’occupazione del predetto suolo fa sì che non si possa in alcun modo prescindere dalla citata valutazione di conformità: la complessità della quale rende inconcepibile che si possa formare tacitamente il provvedimento finale concessorio (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 26.07.2005, n. 3421), tenuto conto che nessuna indicazione di segno contrario può desumersi dalla cosiddetta generalizzazione del silenzio-assenso conseguente alla riforma di cui alla legge 14.05.2005 n. 80, giacché quello concessorio è procedimento in cui è esercitata una potestà discrezionale, per la quale, alla luce dell’insegnamento della Corte Costituzionale (v. la sentenza 27.07.1995, n. 408), deve escludersi l’applicabilità del regime del silenzio- assenso.
In definitiva, in mancanza di un espresso provvedimento di concessione di suolo pubblico (non surrogabile, né allora né oggi, “per silentium”), l’autorizzazione alla installazione dei mezzi pubblicitari non può, comunque, formarsi prescindendo dal rilievo della suddetta concessione.
Orbene, calando i precitati principi al caso di specie, si può ritenere che neanche la semplice astratta possibilità di autorizzazione potrebbe ritenersi, stante la complessità della valutazione richiesta in relazione agli interessi coinvolti, un elemento idoneo a determinare “ex se” la caducazione del provvedimento di diniego impugnato, neanche in “parte qua”.
Né, infine, il regolare pagamento dell’imposta di pubblicità può valere ad integrare un’autorizzazione inesistente (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 05.01.2012 n. 3 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzioni in zone paesaggistiche, si può dire: non lo sapevo? Chi costruisce deve accertarsi di non farlo in zona di notevole interesse paesaggistico.
Si verte in ipotesi di delitto, punibile a titolo di ''dolo generico''. Occorre, quindi, la dimostrazione della coscienza in capo all'agente di realizzare l'intervento in una zona particolarmente vincolata. Ma, a tal riguardo, per andare esenti da punizione non basterebbe addurre semplicisticamente la ''non consapevolezza'' di mettere in pericolo l'ambiente: ergo, la non conoscenza del vincolo.
Interessante puntualizzazione della Cassazione sull’elemento soggettivo del delitto paesaggistico di cui all’articolo 181, comma 1-bis del decreto legislativo 22.01.2004 n. 22,, nella specie contestato ad un imputato per avere realizzato un’opera edilizia abusiva in una zona dichiarata di notevole interesse pubblico paesaggistico [cfr. articolo 181, comma 1-bis, lettera a)].
A differenza della fattispecie incriminatrice prevista e punita nel comma 1 dell’articolo 181, che punisce chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici, che, in quanto reato contravvenzionale, è punibile anche a titolo di colpa (cfr. Cassazione, Sezione III, 10.03.2011, Antelmi), qui si verte in ipotesi di delitto, punibile, come precisato dalla Cassazione, a titolo di “dolo generico”.
Occorre, quindi, la dimostrazione della coscienza in capo all’agente di realizzare l’intervento in una zona particolarmente vincolata.
Ma, a tal riguardo, secondo quanto correttamente precisato dalla Cassazione, per andare esenti da punizione non basterebbe addurre semplicisticamente la “non consapevolezza” di mettere in pericolo l’ambiente: ergo, la non conoscenza del vincolo.
E’ il tema dell’ignoranza della legge penale (articolo 5 c.p.), che la Corte esattamente risolve escludendo la “scusabilità” dell’ignoranza in un contesto in cui il soggetto, in ragione dell’attività che intendeva porre in essere, aveva il dovere di informarsi preventivamente (anche) circa l’eventuale assoggettamento a vincoli dell’area sulla quale andava a costruire.
La decisione è ineccepibile.
Va infatti ricordato che, secondo assunto pacifico, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale 24.03.1988 n. 364 e 22.04.1992 n. 185, deve riconoscersi la scusabilità dell’ignoranza della legge penale [solo] se “inevitabile” (articolo 5 c.p.).
A tal fine, come già puntualizzato dalle Sezioni unite della Cassazione (sentenza 10.06.1994, Calzetta), per stabilirne i presupposti e i limiti, deve ritenersi che per il comune cittadino l'inevitabilità dell'errore va riconosciuta in tutte le occasioni in cui l'agente abbia assolto, con il criterio della normale diligenza, al cosiddetto "dovere di informazione", attraverso l'espletamento di qualsiasi utile accertamento per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia.
In una tale prospettiva, l’ignoranza inevitabile e scusabile sarebbe ammissibile solo se risulti in concreto assolto tale “dovere di informazione” e, se a seguito di tale comportamento, la scusabilità dell’ignoranza sia derivata o da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale da cui l'agente abbia tratto il convincimento della correttezza dell'interpretazione normativa e, conseguentemente, della liceità del comportamento tenuto.
Situazioni non ricorrenti nel caso di specie (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.12.2011 n. 48478 tratta da www.lexambiente.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Reati contro la PA. Millantato credito, anche nei confronti della P.A. e' reato.
La pronuncia della II sezione della Corte di Cassazione si colloca nel solco della costante giurisprudenza di legittimità nel ritenere, in materia di millantato credito, che il secondo comma dell'art. 346 c.p. costituisca una fattispecie di reato autonoma e non una semplice circostanza aggravante rispetto al primo comma.
Il ricorrente veniva condannato dalla Corte d’Appello di Milano, in sede di rinvio, per il reato di cui all’art. 346 comma 2 c.p. per aver ricevuto una somma di denaro non quale corrispettivo della propria mediazione, bensì con il pretesto di dover remunerare un pubblico ufficiale onde ottenere l’intervento di quest’ultimo finalizzato alla sospensione e al riavvio di una gara di appalto.
Avverso la sentenza l’imputato proponeva ricorso per Cassazione lamentando l’erronea applicazione della legge penale con riguardo al giudizio di bilanciamento tra l’art. 346 comma 2 c.p. –considerato alla stregua di una circostanza aggravante del millantato credito– e le circostanze attenuanti riconosciute dal giudice del merito.
Il millantato credito si presenta infatti con un duplice schema normativo.
La fattispecie di cui al comma 1 dell'art. 346 c.p. descrive la condotta di chi riceve o accetta la promessa di denaro o di altra utilità quale corrispettivo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale nei cui confronti viene millantato un credito.
L'ipotesi di cui al comma 2 riguarda invece la condotta di chi riceve o accetta la promessa di denaro o di altra utilità col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato o di doverlo remunerare.
In ordine ai rapporti tra primo e secondo comma, la dottrina e la giurisprudenza più risalenti ritenevano che il capoverso dell’art. 346 c.p. costituisse una circostanza aggravante autonoma non risultando alterati gli elementi essenziali della fattispecie, consistenti pur sempre nel farsi dare o promettere denaro o altra utilità a seguito di millanteria [così Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 1986, 579; Cass. pen. 19.6.1963, in Giust. pen. 1964, II, 179].
La natura di autonoma fattispecie di reato del capoverso dell’art. 346 c.p. è ora invece riconosciuta dalla dottrina assolutamente maggioritaria [cfr. Antolisei, Diritto penale, Parte Speciale, II, 2008, 694; Fiandaca Musco, Diritto penale, Parte Speciale, I, 2007, 314; Benussi, in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice Penale Commentato, II, 2011, art. 346, 3541] e dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, pur con alcune sfumature.
Secondo un primo orientamento, che fa leva su di un argomento di ordine teleologico, il comma 2 configura un titolo autonomo di reato poiché descrive una condotta che comporta una lesione anche di interessi non tutelati dal comma 1 [da ultimo, Cass. Sez. VI, 01.07.2002, A., in Cass. Pen. 2004, 3636]: non solo il prestigio della pubblica amministrazione, che è offeso quando un suo organo viene fatto apparire come corrotto o corruttibile o quando la sua attività funzionale viene fatta apparire come ispirata a caratteri incompatibili con quelli di imparzialità o correttezza cui la pubblica amministrazione deve ispirarsi, ma anche il patrimonio del cd. “compratore di fumo”.
Qualora la fattispecie penale tuteli un bene giuridico diverso rispetto a quello tutelato dalla fattispecie penale di riferimento saremmo di fronte a un'autonoma figura di reato e non a una circostanza aggravante.
Tale notazione non appare del tutto soddisfacente poiché -oltre alle difficoltà nell’enucleare l’oggettività giuridica tutelata dall’art. 346 c.p.- si è osservato con la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 10.7.2002, n. 26351, Fedi, che il principale criterio distintivo tra fattispecie autonoma di reato e fattispecie circostanziata non può che attenere alla struttura e alla descrizione del precetto penale, considerata l’insufficienza degli altri criteri discretivi, quale il nomen iuris, la collocazione topografica della norma, o i beni giuridici tutelati.
È proprio in relazione agli elementi costitutivi delle fattispecie che emerge pienamente la differenza tra i due commi dell’art. 346 c.p.
Il comma 2 dell’art. 346 c.p. si caratterizza infatti per una particolare forma di raggiro (consistente nel far passare il pubblico amministratore o impiegato come persona non semplicemente arrendevole alle pressioni ma corrotta, o almeno corruttibile), mentre l’inganno non sarebbe richiesto dalla fattispecie del primo comma, che sarebbe invece implicito nel “pretesto” di cui al comma 2 [in questo senso Cass. pen., sez. VI, 23.05.1990]
Le condotte differiscono quindi per il diverso pretesto adoperato [Cass. pen., Sez. VI, 18.09.1992], cioè la rappresentazione della destinazione del denaro o altra utilità, tale da determinare una chiara alternatività: in un caso sono dati o promessi al millantatore quale prezzo della propria mediazione; nel secondo sono invece falsamente destinati a comprare o remunerare il pubblico ufficiale [cfr. M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, I delitti dei privati, 2002, 119].
L’ulteriore conseguenza è un aggravato pregiudizio al prestigio della pubblica amministrazione che si rispecchia ne maggior disvalore della fattispecie penale e gravità della pena.
Aderendo a tale ultimo orientamento la Corte di Cassazione, nella pronuncia in esame, ribadisce pertanto la natura di figura autonoma di reato del comma 2 dell’art. 346 c.p. poiché “mentre nella previsione del comma primo il raggiro consiste nel presentare il pubblico ufficiale, destinatario di pressioni amicali, come arrendevole, in quella del comma secondo il pubblico ufficiale è prospettato dall’agente come persona corrotta o corruttibile” [nello stesso senso Cass. pen., Sez. VI, 23.06.2006, n. 22248, Cass. Sez. VI, 01.07.2002, cit.; Cass. Sez. VI, 09.07.1997, Zanellato, in Giust. Pen. 1998, II, 654].
La principale conseguenza, derivante dalla corretta qualificazione giuridica del capoverso dell’art. 364 c.p., consiste nell’impossibilità di procedere al giudizio di comparazione con le circostanze attenuanti ai sensi dell'art. 69 c.p. (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 22.12.2012 n. 47906).

LAVORI PUBBLICI: Contratti pubblici. Attività di SOA e di certificatore, dubbi sul conflitto di interessi.
Non è manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 40, comma 3, D.L.vo 12.04.2006 n. 163, nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell'oggetto delle Società organismo attestazione, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di S.O.A. e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una S.O.A.
Con sentenza 13.12.2011 n. 9717, la I Sez. del TAR Lazio-Roma ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., dell'art. 40 comma 3 D.L.vo 12.04.2006 n. 163, nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell'oggetto delle Società organismo attestazione, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di S.O.A. e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una S.O.A.
L'art. 40, co. 3, infatti, prevede come il sistema di qualificazione sia attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorità, specificando che l'attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori, sicché, ponendo il principio di esclusività dell'oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
A tali conclusioni i giudici romani sono giunti sulla base delle considerazioni che seguono.
L'art. 41 Cost. sancisce la libertà dell'iniziativa economica privata (primo comma), stabilendo al contempo che la stessa non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (secondo comma) e prevedendo che sia la legge a determinare i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali (terzo comma).
L'iniziativa economica privata e l'intervento pubblico nell'economia come delineato nella Costituzione, quindi, possono coesistere, ma è necessario che i due tipi di intervento siano resi complementari e armonizzati per il raggiungimento di fini sociali e di benessere collettivo.
Ne consegue che l'esercizio della libertà economica privata può essere limitato, ma solo per ragioni di utilità sociale, sicché il rispetto della norma costituzionale postula che l'imposizione di limiti deve rispondere ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità. In particolare, i limiti posti alla libertà di iniziativa economica privata, per essere legittimi, devono essere diretti a tutelare, con carattere di adeguatezza e proporzionalità, altri valori di rilevanza costituzionale.
Ora, se non c'è dubbio che nella fattispecie in esame i limiti discendenti dalla norma di legge, essendo volti a garantire la neutralità e l'imparzialità dei soggetti chiamati a verificare la sussistenza dei requisiti per partecipare alle gare di appalto, sono in linea di massima certamente aderenti a valori di rilievo costituzionale, come la concorrenza, ed ai principi comunitari, occorre però rilevare che lo stesso risultato di indipendenza e neutralità potrebbe essere messo a rischio non già dalla teorica possibilità per uno stesso gruppo societario di attestare sia la certificazione di qualità che i requisiti di qualificazione, ma dalla concreta ipotesi che tale duplice attività sia svolta nei confronti della medesima impresa.
In altri termini, se è vero che potrebbe sussistere un vulnus alla fondamentale esigenza della imparzialità e della indipendenza della SOA nell'accertamento del possesso della certificazione di qualità in capo alle imprese, laddove tale certificazione sia stata rilasciata da un soggetto che partecipa alla SOA stessa, facendo parte della relativa compagine societaria, è altrettanto vero che tale vulnus sembrerebbe sussistere solo ove le attività siano svolte nei confronti della stessa impresa da certificare ed attestare.
Pertanto, se è certamente ragionevole e proporzionato che le due attività in discorso non possano essere svolte da uno stesso soggetto nei confronti della medesima impresa, appare invece sproporzionato rispetto alla finalità perseguita dalla norma e, per tale motivo, irragionevole che sia sic et simpliciter escluso che una società, o un gruppo societario con un medesimo centro di imputazione decisionale, possa svolgere entrambe le attività, senza prevedere invece tale possibilità con il limite del divieto di svolgimento nei confronti della stessa impresa.
D'altra parte, la soluzione ipotizzata era quella già delineata dal legislatore della legge quadro del 1994, prima delle modifiche legislative intervenute con l. 166/2002, e la stessa, ad avviso del Collegio, sembra più congrua e proporzionata e, quindi, maggiormente idonea a garantire l'equilibrio tra tutti i valori costituzionali che assumono rilievo nella fattispecie.
La norma in discorso sembra parimenti contrastare con l'art. 3 Cost., che sancisce il principio di uguaglianza tra i soggetti dell'ordinamento, in quanto si traduce in una disparità di trattamento tra gli operatori economici laddove agli organismi di certificazione preclude sic et simpliciter la possibile partecipazione al capitale delle SOA anche nell'ipotesi in cui, ove previsto il divieto di contestuale attestazione e certificazione nei confronti di una stessa impresa, non sembrerebbe sussistere un vulnus ai principi di imparzialità ed indipendenza e gli altri soggetti che possono liberamente detenere partecipazioni al capitale delle SOA. In altri termini, la discrezionalità legislativa trova sempre un limite nella ragionevolezza delle statuizioni volte a giustificare la disparità di trattamento tra i cittadini.
Nel caso di specie -atteso che il principio di indipendenza ed imparzialità sembra poter essere efficacemente tutelato con una previsione normativa volta ad escludere lo svolgimento delle attività di certificazione e di attestazione nei confronti di una medesima impresa, mentre, come detto, il divieto assoluto per gli organismi di certificazione di partecipare al capitale sociale delle SOA appare sproporzionato e debordante rispetto alla finalità perseguita dalla norma- il trattamento differente riservato agli organismi di certificazioni appare violativo del canone di ragionevolezza al quale la discrezionalità del legislatore deve ontologicamente ispirarsi (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Approvazione del Piano regolatore generale comunale. Poteri della Regione. Distinzione tra modifiche obbligatorie, concordate e facoltative.
Il Piano regolatore generale comunale, così come qualsivoglia strumento urbanistico, discende dalla concorrente ma autonoma valutazione di due diverse autorità, quali il Comune e la Regione (e per quest'ultima, secondo la maggioranza degli ordinamenti regionali, la Giunta Regionale).
Nell’ambito del relativo procedimento, il ruolo del Comune è, in linea di principio, preponderante, in quanto ad esso spetta l’iniziativa e la formulazione di una compiuta proposta, mediante l’adozione del progetto di piano; alla Regione, invece, spetta non solo di negare l’approvazione, ma anche di approvare il piano apportandogli, entro certi limiti e condizioni, modifiche non accettate dal Comune, così come prevede la disciplina di principio contenuta dall’art. 10 della L. 17.08.1942 n. 1150 e successive modifiche (1).
L’art. 10 della L. 17.08.1942 n. 1150 e successive modifiche prevede che la Regione, all’atto dell’approvazione dello strumento urbanistico, può apportare a quest’ultimo le modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, le modifiche conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate con deliberazione del Consiglio comunale, nonché le modifiche riconosciute indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale regionale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, nonché l’adozione di standard urbanistici minimi.
In ordine ai poteri della Regione in materia di approvazione degli strumenti urbanistici vanno distinte le modifiche cc.dd. "obbligatorie" dello strumento urbanistico (e, cioè, quelle indispensabili per la tutela del territorio), le modifiche cc.dd. "concordate" (ossia conseguenti all’accoglimento di osservazioni da parte della Regione) e le modifiche cc.dd. "facoltative", le quali ultime, ai sensi del medesimo art. 10 della L. 1150 del 1942 e successive modifiche, non possono incidere sulle caratteristiche essenziali del piano stesso e sui suoi criteri di impostazione (2).
Ai sensi della disciplina di principio contenuta negli artt. 10 e 36 della L. n. 1150 del 1942, la Regione, in sede di approvazione del piano regolatore generale, è autorizzata a introdurre direttamente le modifiche e prescrizioni di cui alle lettere b), c) e d) dello stesso art. 10 (ossia inerenti alla razionale e coordinata sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, alla tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici; al rispetto delle ipotesi in cui è d’obbligo l’introduzione di una disciplina di pianificazione secondaria, ai limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché ai rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi), senza alcuna facoltà di controdeduzioni per il Comune e, quindi, senza necessità di porre in essere una procedura ad hoc di adeguamento (3).
Non può considerasi concluso il procedimento di approvazione della variante ad uno strumento urbanistico ove la Giunta Regionale abbia adottato una deliberazione di diniego di approvazione della variante proposta che non rientra nelle ipotesi di modifiche "facoltative", ovvero "concordate", ma abbia evidenziato invece, quale impedimento all’approvazione medesima, una carenza istruttoria in ordine al "carico insediativo della nuova tipizzazione C3" e al "vincolo di tutela imposto con la L. 08.08.1985 n. 431", non risultando su entrambi tali profili "alcuna valutazione" da parte del Comune.
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(1) Cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 28.11.1994 n. 970.
Ha aggiunto la sentenza in rassegna che il principio affermato è conforme all’art. 13, comma 1, del T.U. approvato con D.L.vo 18.08.2000 n. 267, laddove si dispone che "spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che riguardano … la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici … dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico …, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze".
(2) Cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 03.03.2009 n. 1214.
(3) Cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 08.06.2009 n. 3518 e 01.10.2007 n. 5043 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.12.2011 n. 6349 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il termine di 10 gg., entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza (ndr: escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità di Vigilanza) sono automatiche e non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità ovvero allorché, comprovando un oggettivo impedimento a rispettare il termine, ne abbia tempestivamente chiesto la proroga.
Premesso che:
- la società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Zibido San Giacomo per l’aggiudicazione dei lavori relativi alla realizzazione della pista ciclabile, venendone esclusa all’esito delle indagini a campione, con escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità di Vigilanza, per la mancata produzione della documentazione richiesta entro il termine perentorio di 10 giorni (30.07.2009) e tardivamente inviata dopo tre giorni (03.08.2009) a causa della asserita mancata ricezione del fax;
...
Considerato che:
- l’art. 48 del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163, al primo comma, prescrive che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6, comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”;
- con la determinazione n. 5 del 21.05.2009 l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, in merito alla natura del termine di dieci giorni entro cui i concorrenti sorteggiati devono documentare i requisiti richiesti nel bando ed oggetto di autodichiarazione, ha ribadito quanto già precisato dall’Autorità nel precedente atto di regolazione n. 15 del 2000 con riguardo all’art. 10 della legge n. 109/1994 (“Il termine di dieci giorni è perentorio e improrogabile, nel senso che il suo obiettivo decorso senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione implica l'automatico effetto dell'esclusione dalla gara, dell'incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione alla stessa Autorità per i provvedimenti di competenza. Né assume rilievo l'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'operatore economico ovvero la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dal momento che, per come è formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti sanzionatori, il solo dato, obiettivo e formale, dell'inadempimento nel termine prescritto”);
- questo Consiglio in più occasioni ha avuto modo di statuire che il suddetto termine di dieci giorni, entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza sono automatiche e non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità ovvero allorché, comprovando un oggettivo impedimento a rispettare il termine, ne abbia tempestivamente chiesto la proroga (sez. V: 13.12.2010 n. 8739 e 01.10.2010 n. 7263; sez. VI, 15.06.2009 n. 3804) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 18.07.2011 n. 2852 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 26.01.2012

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Danno erariale per mancato adeguamento annuale del costo base di costruzione.

     Di seguito si riporta integralmente il dispositivo dell'interessante ed attualissima sentenza, colma di notevoli spunti su cui attentamente riflettere, della Corte dei Conti Emilia Romagna in merito al danno alle casse comunali cagionato dal fatto di non aver adeguato annualmente, e per più anni, il costo unitario di costruzione da parte del responsabile dell'UTC.

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: La quota di contributo afferente al costo di costruzione va dunque determinata all’atto del rilascio della concessione edilizia o del permesso di costruzione, ma deve essere versata nel corso della costruzione e comunque nei sessanta giorni dalla sua ultimazione.
La data del rilascio della concessione edilizia o del permesso di costruzione è il momento in cui sorge l’obbligazione contributiva rapportata al costo di costruzione, e pertanto è da quella stessa data che l’amministrazione comunale può far valere il suo diritto di credito, ossia esercitare il potere di accertamento dell’importo dovuto, con conseguente decorrenza della prescrizione (decennale) del diritto medesimo il quale, sin dal momento dell’adozione del provvedimento ampliativo della sfera del richiedente la concessione o il permesso di costruzione, è certo, liquido o agevolmente liquidabile ed esigibile.
La suddetta obbligazione è di tipo “acausale”, perché connessa alla mera utilizzazione edificatoria del territorio, e perciò ritenuta di natura paratributaria, a differenza dell’obbligazione per oneri di urbanizzazione che deve, invece, ritenersi “causale” ed ha natura di corrispettivo di diritto pubblico di natura non tributaria, dovuto dal titolare della concessione edilizia per la partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione connessi all’edificazione.
In ogni caso, per entrambe le obbligazioni il rilascio della concessione edilizia o del permesso di costruzione rappresenta il momento costitutivo dell’obbligo giuridico -incombente sul beneficiario del provvedimento autorizzatorio- di corrispondere le somme dovute per il contributo di costruzione.
Con la conseguenza che l’omessa contestuale determinazione di tale contributo o di una delle due voci che lo compongono (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione) realizza, sin dal momento del rilascio del titolo abilitativo all’edificazione, una lesione attuale e concreta alla finanza comunale, venendo a mancare, in capo all’ente locale, la disponibilità piena ed immediata di entrate contributive ad esso spettanti.
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Nel nuovo ordinamento delle autonomie locali –art. 58 della legge 08.06.1990 n. 142– è previsto che l’azione di responsabilità si prescrive col decorso del quinquennio “dalla commissione del fatto”.
Tale espressione deve essere intesa nel senso che non è sufficiente a dare inizio al periodo prescrizionale il semplice compimento della condotta trasgressiva degli obblighi di servizio dalla quale non sia ancora scaturito alcun nocumento all’ente pubblico, posto che l’elemento “fatto” comprende non solo la condotta del soggetto ma anche l’evento dannoso che ad essa consegue.
Un indirizzo interpretativo del tutto analogo è stato poi adottato a proposito dell’art. 1, secondo comma, della legge 14.01.1994, n. 20 (come sostituito con legge 20.12.1996, n. 639) -per il quale il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in 5 anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il “fatto dannoso” (ovvero, in caso d’occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta)–, affermandosi che ai fini dell’individuazione del “dies a quo” della prescrizione, ai sensi del citato art. 1 l. n. 20/1994 occorre avere riguardo alla fattispecie costituita da condotta ed evento dannoso, che si completa al verificarsi di quest’ultimo, vale a dire del depauperamento dell’amministrazione o dell’ente.
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L’adeguamento annuo del costo di costruzione secondo l’indice ISTAT ... rientra indiscutibilmente nell’ambito del procedimento autorizzatorio di cui sopra, trattandosi di adempimento strettamente connesso all’esatto computo del contributo dovuto in relazione al permesso di costruire.
Anche per tale adempimento l’ordinaria competenza a provvedere (appartenesse e) appartenga al Responsabile della Unità Operativa interessata, più che al Responsabile dell’Area di riferimento (“Servizi per la Collettività ed il Territorio”) o agli organi deliberativi dell’Ente.
D’altro canto, l’aggiornamento in questione si risolve in una operazione di calcolo da effettuarsi sulla base di un parametro -la variazione ISTAT- fissato da prescrizioni legislative (statali e regionali) alla stregua delle quali si sarebbe dovuto provvedere automaticamente anno per anno, senza alcuna possibilità di valutazioni ed apprezzamenti discrezionali da parte degli organi di governo comunali trattandosi, invero, di adeguamento comunque obbligatorio per legge.
Sul punto le disposizioni di riferimento, vale a dire l’art. 16, comma 9, del d.P.R. n. 380/2001 –testualmente riproduttivo, in parte qua, dell’art. 6, comma 3, della legge n. 10 del 1977– e l’art. 29, comma 3, della legge regionale Emilia Romagna n. 31 del 2002, risultano univocamente chiare e vincolanti nel prevedere che nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali il costo di costruzione è adeguato annualmente dai Comuni “in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica”, con l’ulteriore rilevante precisazione, nella norma statale appena citata, che all’adeguamento si procede anche “in eventuale assenza di tali determinazioni” ed “autonomamente”.
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Il mancato aggiornamento del costo di costruzione configura una condotta omissiva dell’odierno convenuto qualificabile, se non come dolosa, certamente come gravemente colposa.
Osserva il Collegio come nella fattispecie in esame difettino i profili del c.d. dolo “erariale” o “contrattuale” non risultando il comportamento del sig. ... improntato a consapevole volontà del medesimo di agire in violazione dei propri doveri d’ufficio e di arrecare un ingiusto pregiudizio all’Ente.
Nella condotta del sunnominato ricorrono, tuttavia, gli elementi della colpa grave, ove si consideri, anzitutto, che l’aggiornamento annuale del costo di costruzione postulava un dovere particolarmente pregnante e puntuale di diligenza nell’adempimento di tale obbligo, specie per i connessi rilevanti riflessi sulle finanze del Comune.
L’inadempienza si è protratta per svariati anni senza che il convenuto abbia mai adottato, nell’ambito dell’autonomia di competenze non meramente esecutive di cui in precedenza si è fatto cenno, alcuna concreta, documentata iniziativa di natura “operativa”, o anche solo “sollecitatoria” e/o “propositiva”, volta a definire la vicenda dell’adeguamento ISTAT di cui si discute; vicenda, occorre ribadirlo, coinvolgente, in via diretta ed immediata, l’importante attività gestionale in materia di edilizia privata propriamente riservata all’Unità Operativa (“Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente”) della quale il sig. ... era Responsabile.
In altre parole, viene qui in rilievo la prolungata, ingiustificata inerzia del convenuto in ordine all’adeguamento del costo di costruzione, inerzia da ritenersi e valutarsi quale espressione di inescusabile e macroscopica superficialità nella cura dell’attività gestoria di un settore comunale, quello dell’edilizia privata, di assoluto rilievo.
Il Collegio ritiene dunque sussistente una condotta gravemente colposa del sig. ..., direttamente causativa del danno alle finanze comunali perseguito in questa sede.
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Non si può non evidenziare come abbia fatto assoluto difetto, nella vicenda in esame, l’esercizio da parte dei dirigenti succedutisi nella carica di Responsabile dell’Area n. 3 (“Servizi per la Collettività ed il Territorio”) dei propri poteri di direttiva, di impulso e di controllo, quando non sostitutivi, in relazione alla specifica attività svolta dall’Unità Operativa “Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente”.
Resta il fatto che l’assenza di una qualunque iniziativa da parte dei vari soggetti comunali (in primis Consiglio, Giunta e dirigenti Responsabili dell’Area 3), comunque coinvolti dalla discussa problematica in ragione delle rispettive attribuzioni, ha consentito che la grave anomalia gestionale rappresentata dal mancato adeguamento del costo di costruzione si protraesse per diversi anni in una situazione di persistente inazione dell’amministrazione; situazione che ha senza dubbio contribuito al progressivo formarsi dell’ingente danno per cui è causa.
Il mancato intervento degli altri soggetti comunali interessati, concretizzatosi anch’esso in una continuata ed assolutamente ingiustificabile inerzia, pur non facendo venire meno la responsabilità per colpa grave dell’odierno convenuto assuma, tuttavia, concorrente rilevanza nella produzione dell’evento dannoso.
Tale apporto concausale, valutato con riguardo all’insieme delle accennate condotte “inattive”, appare complessivamente stimabile, per la notevole incidenza che esso ha avuto sul protrarsi per anni dell’inadempimento dell’obbligo di adeguamento del costo di costruzione, nella misura del 75 per cento, con corrispondente riduzione al 25 per cento della percentuale di responsabilità restante a carico del sig. ....
1) L’ipotesi di danno erariale sottoposta all’esame della Corte è costituita –secondo la prospettazione accusatoria- dalle minori entrate, per il complessivo importo di € 386.711,64, derivanti al Comune di Vergato dal mancato adeguamento annuale, relativamente al periodo 2000–2009, del costo di costruzione ai fini della determinazione della quota di contributo per il rilascio della concessione edilizia o del permesso di costruire nuovi edifici.
Per tale evento dannoso è stato chiamato in giudizio il sig. ..., quale responsabile del Settore Urbanistica e Ambiente dal 1999 al 2001 e, poi, della Unità Operativa “Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente” fino al 29.07.2009.
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2) Ai fini della migliore comprensione della causa è opportuno premettere un breve excursus delle norme in materia edificatoria coinvolte nella fattispecie.
2.a) Si deve quindi partire dalla legge 28.01.1977, n. 10 sull’edificabilità dei suoli, che all’art. 1 stabiliva che “Ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge” soggiungendo, all’art. 3, che “la concessione comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
Per il successivo art. 5 della legge n. 10 del 1977 appena citata, “l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, previsti dall'articolo 4 della legge 29.09.1964, n. 847, modificato dall'articolo 44 della legge 22.10.1971, n. 865, nonché dalle leggi regionali, è stabilita, ai fini del precedente articolo 3, con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce, entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, per classi di comuni in relazione…(comma 1).
Fino all'approvazione delle tabelle di cui al precedente comma i comuni continuano ad applicare le disposizioni adottate in attuazione della legge 06.08.1967, n. 765 (comma 2).
Nel caso di mancata definizione delle tabelle parametriche da parte della regione entro il termine stabilito nel primo comma e fino alla definizione delle tabelle stesse, i comuni provvedono, in via provvisoria, con deliberazione del consiglio comunale (comma 3)”.
Infine, l’art. 6 (nel testo sostituito dall’art. 7 l. 24.12.1993 n. 537) della medesima legge prevedeva che “il costo di costruzione di cui all'articolo 3 della presente legge per i nuovi edifici è determinato periodicamente dalle regioni con riferimento ai costi massimi ammissibili per l'edilizia agevolata, definiti dalle stesse regioni a norma della lettera g) del primo comma dell'art. 4 della L. 05.08.1978, n. 457” (comma 1), soggiungendo che “con gli stessi provvedimenti di cui al primo comma, le regioni identificano classi di edifici con caratteristiche superiori a quelle considerate nelle vigenti disposizioni di legge per l'edilizia agevolata, per le quali sono determinate maggiorazioni del detto costo di costruzione in misura non superiore al 50 per cento” (comma 2) e disponendo, altresì, che “nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali di cui al primo comma, ovvero in eventuale assenza di tali determinazioni, il costo di costruzione è adeguato annualmente, ed autonomamente, in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT)” (comma 3).
2.b) I sopra citati artt. 1, 3, 5 e 6 (nonché gli artt. 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 16) della legge n. 10 del 1977 sono stati, poi, espressamente abrogati dall'art. 136, commi 1 e 2, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 – “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (Testo A)”, a decorrere dal 30.06.2003, ai sensi dell'art. 2, del decreto-legge 20.06.2002, n. 122, conv., con modificazioni, in legge 01.08.2002, n. 185.
Per quel che occupa, il predetto Testo unico, definite la natura e le caratteristiche del permesso di costruire (v. artt. 10–15), rilasciato “dal dirigente o responsabile del competente ufficio comunale nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici” (v. art. 13, comma 1), all’art. 16, ha raccolto le disposizioni (legge 28.01.1977, n. 10, articoli 3; 5, comma 1; 6, commi 1, 4 e 5; 11; legge 05.08.1978, n. 457, art. 47; legge 24.12.1993, n. 537, art. 7; legge 29.09.1964, n. 847, articoli 1, comma 1, lettere b) e c), e 4; legge 22.10.1971, n. 865, art. 44; legge 11.03.1988, n. 67, art. 17; decreto legislativo 05.02.1997, n. 22, art. 58, comma 1; legge 23.12.1998, n. 448, art. 61, comma 2) sul “contributo per il rilascio del permesso di costruire” tra le quali vanno segnalate le seguenti:
- “Salvo quanto disposto dall'articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, secondo le modalità indicate nel presente articolo” (comma 1);
- “La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al comune all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata…” (comma 2);
- “La quota di contributo relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio, è corrisposta in corso d'opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione della costruzione” (comma 3);
- “Il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato periodicamente dalle regioni con riferimento ai costi massimi ammissibili per l'edilizia agevolata, definiti dalle stesse regioni a norma della lettera g) del primo comma dell'articolo 4 della legge 05.08.1978, n. 457. Con lo stesso provvedimento le regioni identificano classi di edifici con caratteristiche superiori a quelle considerate nelle vigenti disposizioni di legge per l'edilizia agevolata, per le quali sono determinate maggiorazioni del detto costo di costruzione in misura non superiore al 50 per cento. Nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, ovvero in eventuale assenza di tali determinazioni, il costo di costruzione è adeguato annualmente, ed autonomamente, in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT). Il contributo afferente al permesso di costruire comprende una quota di detto costo, variabile dal 5 per cento al 20 per cento, che viene determinata dalle regioni in funzione delle caratteristiche e delle tipologie delle costruzioni e della loro destinazione ed ubicazione” (comma 9).
2.c) Da ultimo, la legge regionale Emilia Romagna 25.11.2002, n. 31 (“Disciplina generale dell’edilizia") ha disposto, all’art. 27 (“Contributo di costruzione”), che: “Fatti salvi i casi di riduzione o esonero di cui all'art. 30, il proprietario dell'immobile o colui che ha titolo per chiedere il rilascio del permesso o per presentare la denuncia di inizio attività è tenuto a corrispondere un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione” (comma 1); “Il contributo di costruzione è quantificato dal Comune per gli interventi da realizzare attraverso il permesso di costruire ovvero dall'interessato per quelli da realizzare con denuncia di inizio attività” (comma 2); “La quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione è corrisposta al Comune all'atto del rilascio del permesso ovvero all'atto della presentazione della denuncia di inizio attività. Il contributo può essere rateizzato, a richiesta dell'interessato” (comma 3); “La quota di contributo relativa al costo di costruzione è corrisposta in corso d'opera, secondo le modalità e le garanzie stabilite dal Comune” (comma 4).
Al successivo art. 29, la stessa legge regionale ha stabilito che “Il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato almeno ogni cinque anni dal Consiglio regionale con riferimento ai costi parametrici per l'edilizia agevolata. Il contributo afferente al titolo abilitativo comprende una quota di detto costo, variabile dal 5 per cento al 20 per cento, che viene determinata con l'atto del Consiglio regionale in funzione delle caratteristiche e delle tipologie delle costruzioni e della loro destinazione e ubicazione” (comma 1), e “Nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, il costo di costruzione è adeguato annualmente dai Comuni, in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica” (comma 3).
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3) In base alla delineata cornice normativa, la quota di contributo afferente al costo di costruzione va dunque determinata all’atto del rilascio della concessione edilizia o del permesso di costruzione, ma deve essere versata nel corso della costruzione e comunque nei sessanta giorni dalla sua ultimazione.
Secondo giurisprudenza amministrativa ormai consolidata, la data del rilascio della concessione edilizia o del permesso di costruzione è il momento in cui sorge l’obbligazione contributiva rapportata al costo di costruzione, e pertanto è da quella stessa data che l’amministrazione comunale può far valere il suo diritto di credito, ossia esercitare il potere di accertamento dell’importo dovuto, con conseguente decorrenza della prescrizione (decennale) del diritto medesimo il quale, sin dal momento dell’adozione del provvedimento ampliativo della sfera del richiedente la concessione o il permesso di costruzione, è certo, liquido o agevolmente liquidabile ed esigibile (cfr. Consiglio di Stato – Sez. IV, 06.06.2008 n. 2686; Sez. IV, 05.04.2006 n. 7219; Sez. V, 13.06.2003 n. 3332; TAR Marche Ancona, 01.04.2004 n. 143; TAR Abruzzo Pescara, 10.05.2002 n. 477; TAR Calabria Catanzaro, 06.02.1996 n. 180).
Come ancora precisato dal giudice amministrativo, la suddetta obbligazione è di tipo “acausale”, perché connessa alla mera utilizzazione edificatoria del territorio, e perciò ritenuta di natura paratributaria, a differenza dell’obbligazione per oneri di urbanizzazione che deve, invece, ritenersi “causale” ed ha natura di corrispettivo di diritto pubblico di natura non tributaria, dovuto dal titolare della concessione edilizia per la partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione connessi all’edificazione (cfr. TAR Lombardia Brescia, 03.12.2007 n. 1268; TAR Toscana Firenze, Sez. III, 11.08.2004 n. 3181).
In ogni caso, per entrambe le obbligazioni il rilascio della concessione edilizia o del permesso di costruzione rappresenta il momento costitutivo dell’obbligo giuridico -incombente sul beneficiario del provvedimento autorizzatorio- di corrispondere le somme dovute per il contributo di costruzione (cfr. Consiglio di Stato – Sezione IV, 06.06.2008 n. 2686).
Con la conseguenza che l’omessa contestuale determinazione di tale contributo o di una delle due voci che lo compongono (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione) realizza, sin dal momento del rilascio del titolo abilitativo all’edificazione, una lesione attuale e concreta alla finanza comunale, venendo a mancare, in capo all’ente locale, la disponibilità piena ed immediata di entrate contributive ad esso spettanti.
Analogamente è a dire, in termini di attualità ed effettività del pregiudizio, con riguardo all’errata determinazione del contributo in misura inferiore al dovuto; ciò anche a voler prescindere dal carattere di definitività attribuito da una certa giurisprudenza alla determinazione del quantum della obbligazione contributiva a carico del privato, con esclusione della possibilità per l’amministrazione comunale che abbia erroneamente liquidato l’ammontare del contributo, di richiedere successivamente, in via di autotutela, un importo a titolo di conguaglio (cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, decisione n. 1007/2000).
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4) Si può ora passare ad esaminare la questione della prescrizione dell’azione di responsabilità eccepita dalla difesa del convenuto.
Sul punto è appena da ricordare che nel nuovo ordinamento delle autonomie locali –art. 58 della legge 08.06.1990 n. 142– è previsto che l’azione di responsabilità si prescrive col decorso del quinquennio “dalla commissione del fatto”.
Tale espressione, secondo giurisprudenza di questa Corte, deve essere intesa nel senso che non è sufficiente a dare inizio al periodo prescrizionale il semplice compimento della condotta trasgressiva degli obblighi di servizio dalla quale non sia ancora scaturito alcun nocumento all’ente pubblico, posto che l’elemento “fatto” comprende non solo la condotta del soggetto ma anche l’evento dannoso che ad essa consegue (cfr. Sez. II, 03.02.1999 n. 28/A; Sez. giurisd. reg. Lazio, 25.09.2000 n. 1544/R).
Un indirizzo interpretativo del tutto analogo è stato poi adottato a proposito dell’art. 1, secondo comma, della legge 14.01.1994, n. 20 (come sostituito con legge 20.12.1996, n. 639) -per il quale il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il “fatto dannoso” (ovvero, in caso d’occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta)–, affermandosi che ai fini dell’individuazione del “dies a quo” della prescrizione, ai sensi del citato art. 1 l. n. 20/1994 occorre avere riguardo alla fattispecie costituita da condotta ed evento dannoso, che si completa al verificarsi di quest’ultimo, vale a dire del depauperamento dell’amministrazione o dell’ente (cfr. Corte dei Conti – Sezioni II, 19.10.1998 n. 212/A).
Tanto premesso, ritiene il Collegio di non poter condividere la tesi di parte attrice secondo la quale si tratterebbe, nella specie, di illecito permanente caratterizzato dal protrarsi nel tempo della condotta antidoverosa la quale dovrebbe, perciò, essere considerata una condotta unica continuata, con conseguente spostamento “in avanti”, sino alla sua cessazione, del "dies a quo" per l'inizio del computo del termine prescrizionale.
In realtà, la contestata vicenda di danno, pur nella sua sostanziale unitarietà, risulta articolata in segmenti temporali corrispondenti ai singoli anni controversi (2000–2009), cui le specifiche minori entrate sono state riferite.
D’altra parte, il criterio -poi confermato dalla Procura attrice– per mezzo del quale il Comune di Vergato è pervenuto alla determinazione del danno in discussione è consistito proprio nel calcolare il mancato adeguamento del costo di costruzione anno per anno, a partire dal 2000 fino al 2009, individuando l’ammontare delle minori entrate per ogni singolo esercizio finanziario ed il loro ammontare complessivo (pari a € 386.711,64).
La decorrenza della prescrizione della domanda risarcitoria va quindi stabilita tenendo conto del criterio appena evidenziato, ovvero avendo riguardo al danno come perdita di entrate contributive subita dal Comune in riferimento ad ogni specifico anno oggetto di contestazione.
Resta da aggiungere che, non sussistendo nella fattispecie alcun occultamento doloso, il mancato adeguamento automatico del costo di costruzione era comunque rilevabile, e dunque obiettivamente conoscibile, già all’interno di ogni esercizio finanziario di riferimento, attraverso le normali procedure di controllo e di revisione previste dal T.U.EE.LL. (d.lgs. n. 267/2000).
Ne discende, ad avviso del Collegio, che il “dies a quo” del termine prescrizionale deve essere fatto coincidere, anno per anno, con la chiusura dell’esercizio finanziario di riferimento, e pertanto, poiché il primo atto interruttivo del termine prescrizionale (quinquennale) va individuato nell’invito a dedurre emesso il 16.03.2010 dalla Procura attrice, la pretesa risarcitoria azionata da quest’ultima risulta prescritta in relazione al danno per le minori entrate contributive riferite agli anni 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004.
L’accertata parziale prescrizione del danno nei termini appena specificati conduce a ritenere assorbita, relativamente e limitatamente agli anni sopra indicati (2000–2004), ogni ulteriore questione dedotta in atti.
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5) Quanto, invece, alla parte restante del danno, costituita dalla perdita di entrate contributive realizzata nel periodo dall'01.01.2005 all’ottobre 2009, occorre prendere le mosse dalla considerazione che tale periodo ricade interamente sotto il vigore del citato Testo unico dell’edilizia (d.P.R. n. 380 del 2001).
Questo corpo normativo è stato emanato –unitamente al d.lgs. 06.06.2001 n. 378, recante “Disposizioni legislative in materia edilizia. (Testo B)” e al d.P.R. 06.06.2001 n. 379 recante “Disposizioni regolamentari in materia edilizia. (Testo C)”- in esecuzione delle norme e dei principi di cui alla legge 08.03.1999, n. 50 (“Delegificazione e testi unici di norme concernenti procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1998”), che prevedeva, in attuazione dell'art. 20, comma 1, della legge 15.03.1997, n. 59 (c.d. “legge Bassanini”), l’emanazione di regolamenti (ai sensi dell'art. 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400) per la delegificazione e la semplificazione dei procedimenti amministrativi (art. 1), nonché il riordino delle norme legislative e regolamentari disciplinanti varie fattispecie e materie “mediante l'emanazione di testi unici riguardanti materie e settori omogenei, comprendenti, in un unico contesto e con le opportune evidenziazioni, le disposizioni legislative e regolamentari” (art. 7).
Le norme del d.P.R. n. 380 del 2001 che interessano in particolare ai fini dell’odierno giudizio sono già state riportate al punto 2.b) della presente esposizione in diritto, cui si rinvia.
Qui preme osservare che le norme anzidette hanno ripreso i contenuti sostanziali delle preesistenti disposizioni della legge n. 10 del 1977 in coerenza, peraltro, ai limiti di intervento del legislatore delegato come segnati dai principi e criteri direttivi fissati dall’art. 7, comma 2, della legge n. 50 del 1999, tra cui il “coordinamento formale delle disposizioni vigenti, apportando, nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo” (v. art. 7, comma 2, lett. d).
In altre parole, il legislatore delegato, con l’emanazione del Testo unico in oggetto, ha realizzato un unico quadro normativo delle preesistenti disposizioni nella materia che occupa, effettuando un’opera di ricognizione, coordinamento e razionalizzazione delle stesse senza, comunque, introdurre innovazioni sostanziali rispetto al sistema normativo previgente.
Ad avviso del Collegio, in un siffatto contesto non appare quindi configurabile alcuna radicale discontinuità delle disposizioni de quibus raccolte nel Testo unico n. 380 del 2001 rispetto a quelle della legge n. 10 del 1977 sulla edificabilità dei suoli, tale da poter giustificare, per quanto qui interessa, dubbi ed incertezze applicative in ordine alla determinazione del contributo afferente al costo di costruzione.
Ciò anche a voler considerare l’aspetto innovativo riferito alla sostituzione della concessione edilizia con il “permesso di costruire”, che tuttavia non ha comportato modifiche di rilevanza sostanziale alla disciplina del costo di costruzione, come del resto può desumersi dal raffronto tra le sopra riportate disposizioni degli artt. 3 (“contributo per il rilascio della concessione”) e 6 (“determinazione del costo di costruzione”) della legge n. 10 del 1977 e le corrispondenti disposizioni dell’art. 16 (“contributo per il rilascio del permesso di costruire”) del d.P.R. n. 380 del 2001 nonché degli artt. 27 (“contributo di costruzione”) e 29 (“costo di costruzione”) della legge Emilia Romagna n. 31 del 2002.
Al riguardo, peraltro, non appare superfluo osservare che nel presente giudizio oggetto di contestazione non è un (ipotetico) “cattivo” uso del potere abilitativo del Comune in ordine all’attività edificatoria, bensì il mancato aggiornamento ISTAT, negli anni sopra specificati (2005–2009), del costo di costruzione da determinarsi (ed effettivamente determinato) all’atto del rilascio dei provvedimenti di autorizzazione a costruire; provvedimenti -giova sottolinearlo– che in questa sede non hanno formato oggetto di alcuna censura.
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6) Passando al merito degli addebiti mossi a carico dell’odierno convenuto, occorre anzitutto soffermarsi sulla collocazione dell’Unità Operativa “Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente” all’interno del sistema di organizzazione del Comune come ridefinito (con deliberazione di giunta n. 120 del 02.11.2000) a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 (T.U. Enti Locali), ed ordinato per “Aree” comprendenti, a loro interno, più Unità Operative.
Orbene, la suddetta Unità Operativa “Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente”, della quale il sig. ... è stato Responsabile dal 2001 al luglio 2009, rappresenta un’articolazione dell’Area n. 3 – “Servizi per la Collettività ed il Territorio” comprendente, oltre alla menzionata Unità, anche le Unità Operative "Attività Produttive-Sportello unico-Turismo (escluso quello culturale)", "Lavori Pubblici e manutenzione” e "Polizia Municipale-Protezione civile".
Come desumibile dalla documentazione in atti (v. Statuto del Comune e Piani Esecutivi di Gestione), l’Unità Operativa in questione, sostitutiva (dall’anno 2001) del Settore “Urbanistica e Ambiente”, ancorché costituisca, così come le altre Unità Operative, una struttura interna (all’Area n. 3) di tipo non apicale, risulta comunque dotata, negli specifici ambiti di competenza, di autonomia funzionale e gestionale per il conseguimento degli obiettivi programmati, con imputazione dei relativi capitoli di bilancio (42035 - oneri su costo di costruzione; 42036 – oneri di urbanizzazione primaria; 42037 – oneri di urbanizzazione secondaria…).
D’altra parte, giusta quanto precisato dal Comune di Vergato, e come sottolineato dalla Procura attrice, senza alcuna contestazione difensiva sul punto, il geom. ..., anche dopo la “trasformazione” del Settore “Urbanistica e Ambiente” in Unità Operativa “Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente”, all’esito allo svolgimento “delle attività istruttorie di natura tecnica in materia urbanistica ed edilizia” provvedeva “autonomamente all’adozione del provvedimento finale” (v. “Prospetto dotazione organica del servizio” trasmesso con nota sindacale 08.01.2010, prot. n. 213), in piena continuità con le funzioni di Responsabile di Settore precedentemente esplicate.
In altre parole, anche successivamente alla creazione -unitamente alla figura dei relativi Responsabili- delle “Aree”, individuate come “strutture operative di massima dimensione, finalizzate a garantire l’efficacia dell’intervento nell’ambito di materie aventi caratteristiche omogenee” (v. Statuto del Comune di Vergato) ed articolate, a loro volta, in Unità Operative, l’intero procedimento abilitativo edilizio, e quindi la determinazione del contributo di costruzione (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione) in sede di rilascio del permesso di costruzione, continuava a fare capo, in via diretta, al geom. ..., nella sua qualità di Responsabile della Unità Operativa “Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente”.
Tanto chiarito, va subito aggiunto che l’adeguamento annuo del costo di costruzione secondo l’indice ISTAT, disciplinato dalla normativa dianzi richiamata (v. art. 16 d.P.R. n. 380/2001; artt. 27 e 29 l.reg. Emilia Romagna n. 31/2002), rientra indiscutibilmente nell’ambito del procedimento autorizzatorio di cui sopra, trattandosi di adempimento strettamente connesso all’esatto computo del contributo dovuto in relazione al permesso di costruire.
Appare perciò evidente, ad avviso del Collegio, che anche per tale adempimento l’ordinaria competenza a provvedere (appartenesse e) appartenga al Responsabile della Unità Operativa interessata, più che al Responsabile dell’Area di riferimento (“Servizi per la Collettività ed il Territorio”) o agli organi deliberativi dell’Ente.
D’altro canto, l’aggiornamento in questione si risolve in una operazione di calcolo da effettuarsi sulla base di un parametro -la variazione ISTAT- fissato da prescrizioni legislative (statali e regionali) alla stregua delle quali si sarebbe dovuto provvedere automaticamente anno per anno, senza alcuna possibilità di valutazioni ed apprezzamenti discrezionali da parte degli organi di governo comunali trattandosi, invero, di adeguamento comunque obbligatorio per legge.
Sul punto le disposizioni di riferimento, vale a dire l’art. 16, comma 9, del d.P.R. n. 380/2001 –testualmente riproduttivo, in parte qua, dell’art. 6, comma 3, della legge n. 10 del 1977– e l’art. 29, comma 3, della legge regionale Emilia Romagna n. 31 del 2002, risultano univocamente chiare e vincolanti nel prevedere che nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali il costo di costruzione è adeguato annualmente dai Comuni “in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica”, con l’ulteriore rilevante precisazione, nella norma statale appena citata, che all’adeguamento si procede anche “in eventuale assenza di tali determinazioni” ed “autonomamente”.
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7) Per quanto precede, ritiene il Collegio che nella fattispecie in esame, riguardo al mancato adeguamento annuale del costo di costruzione, si sia verificata una situazione di illegittima omissione a provvedere da parte del Comune.
Omissione in primo luogo imputabile al geom. ... il quale, nella sua veste di Responsabile della competente Unità Operativa, avrebbe dovuto dare piena e continuativa attuazione, anche dopo l’entrata in vigore del Testo Unico dell’edilizia, alla delibera del Consiglio Comunale n. 58 del 29.09.1999 (di recepimento della deliberazione del Consiglio Regionale n. 1108 in data 29.03.1999) aggiornando annualmente, con propria determinazione, il costo di costruzione, così come stabilito al punto 4) del dispositivo della delibera medesima; adempimento, del resto, di non particolare complessità, già curato dall’odierno convenuto in riferimento all’anno 2001 mediante l’adozione della determinazione n. 58 del 20.12.2000.
Né il contestato inadempimento può trovare valida giustificazione nel documento denominato “Appunti per una discussione della Giunta in merito alla pianificazione urbanistica comunale e ai primi adempimenti conseguenti alla nuova legge di disciplina dell’attività edilizia” allegato dalla difesa del convenuto.
Trattasi infatti, come anche sottolineato dall’Organo requirente, di documento –senza data e senza alcuna sottoscrizione- del quale non è affatto chiara la provenienza, privo comunque di qualsiasi valenza autoritativa e decisoria ed inidoneo, pertanto, ad esplicare efficacia vincolante nei confronti del convenuto, e ciò a fronte –è bene ripeterlo- sia del perdurante obbligo, normativamente espresso, di adeguare annualmente il costo di costruzione, sia del menzionato atto deliberativo comunale (delib. cons. n. 58 del 29.09.1999) che poneva tale incombente a carico del “Capo Settore Urbanistica” (ora Unità Operativa “Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente”).
Incombente, peraltro, mai revocato, né formalmente né implicitamente, ed anzi ribadito, con richiamo testuale ai precedenti e sottostanti provvedimenti regionale (delib. cons. n. 1108/1999) e comunale (delib. cons. n. 58/1999), dalla deliberazione di giunta n. 105 in data 08.10.2009 con la quale, nel prendere atto “…della necessità di procedersi all’aggiornamento del costo di costruzione ai sensi della deliberazione di Consiglio Regionale n. 1108/1999 e della deliberazione di Consiglio Comunale n. 58/1999, alla luce delle intervenute variazioni dei costi di costruzione accertata dall’ISTAT”, si disponeva che il Responsabile della U.O. “Urbanistica Edilizia Privata e Ambiente” avrebbe provveduto “all’aggiornamento annuale ed autonomo del predetto costo di costruzione, secondo le modalità di cui alla deliberazione di CR n. 1108/1999”.
Il che sta a confermare, con tutta evidenza, la piena e perdurante validità ed efficacia delle due suindicate delibere (regionale e comunale) del 1999 anche oltre l’entrata in vigore del Testo unico dell’edilizia.
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8) In sostanza, dunque, il mancato aggiornamento del costo di costruzione configura, ai fini del presente giudizio, una condotta omissiva dell’odierno convenuto qualificabile, se non come dolosa, certamente come gravemente colposa.
A questo riguardo, osserva il Collegio come nella fattispecie in esame difettino i profili del c.d. dolo “erariale” o “contrattuale”, peraltro solo adombrato dalla Procura attrice, non risultando il comportamento del sig. ... improntato a consapevole volontà del medesimo di agire in violazione dei propri doveri d’ufficio e di arrecare un ingiusto pregiudizio all’Ente.
Nella condotta del sunnominato ricorrono, tuttavia, gli elementi della colpa grave, ove si consideri, anzitutto, che l’aggiornamento annuale del costo di costruzione -operazione, come già detto, di relativa semplicità- postulava un dovere particolarmente pregnante e puntuale di diligenza nell’adempimento di tale obbligo, specie per i connessi rilevanti riflessi sulle finanze del Comune.
Va inoltre evidenziato che l’inadempienza si è protratta per svariati anni senza che il convenuto abbia mai adottato, nell’ambito dell’autonomia di competenze non meramente esecutive di cui in precedenza si è fatto cenno, alcuna concreta, documentata iniziativa di natura “operativa”, o anche solo “sollecitatoria” e/o “propositiva”, volta a definire la vicenda dell’adeguamento ISTAT di cui si discute; vicenda, occorre ribadirlo, coinvolgente, in via diretta ed immediata, l’importante attività gestionale in materia di edilizia privata propriamente riservata all’Unità Operativa (“Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente”) della quale il sig. ... era Responsabile.
In altre parole, viene qui in rilievo la prolungata, ingiustificata inerzia del convenuto in ordine all’adeguamento del costo di costruzione, inerzia da ritenersi e valutarsi quale espressione di inescusabile e macroscopica superficialità nella cura dell’attività gestoria di un settore comunale, quello dell’edilizia privata, di assoluto rilievo.
Per quanto sin qui dedotto, il Collegio ritiene dunque sussistente una condotta gravemente colposa del sig. ..., direttamente causativa, nella misura che si andrà a specificare, del danno alle finanze comunali perseguito in questa sede.
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9) Ciò posto, la condotta omissiva del sunnominato va però collocata in un certo contesto fattuale, del quale occorre tenere debitamente conto ai fini della delimitazione della responsabilità posta a carico del convenuto medesimo.
In particolare, con riferimento alla questione che ne occupa, non risulta che i già menzionati “Appunti per una discussione della Giunta in merito alla pianificazione urbanistica comunale e ai primi adempimenti conseguenti alla nuova legge di disciplina dell’attività edilizia” –ove risulta annotato, a proposito del contributo di costruzione, che “Anche in questo caso non sono necessarie, ora, scelte particolari; occorre infatti attendere le nuove determinazione del consiglio regionale e quindi le tabelle per contributi e oneri rimangono quelle in vigore. E' facoltà del Consiglio Comunale l'adeguamento del costo di costruzione sulla semplice base dei dati ISTAT.”- siano stati poi tradotti in formali deliberati del Comune contenenti disposizioni o indicazioni in ordine all’adeguamento del costo di costruzione.
In realtà, allo stato degli atti, nel periodo intercorso tra la determinazione n. 58 del 28.12.2000 (oggetto: Aggiornamento costo di costruzione) adottata dal geom. ... e la delibera giuntale n. 105 in data 08.10.2009 (oggetto: “Aggiornamento ISTAT costo di costruzione”) conseguente alla relazione in pari data dell’arch. ... - subentrata al geom. ... nella responsabilità dell’Unità Operativa Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente-, nessun organo comunale, elettivo e non, risulta in alcun modo essersi formalmente attivato, nell’ambito dell’esercizio delle proprie peculiari competenze, perché le modalità dell’adeguamento ISTAT del costo di costruzione ricevessero certa e sollecita definizione nel vigore della nuova normativa statale e regionale (d.P.R. n. 380/2001 e l.reg. Emilia Romagna n. 31/2002); fermo restando comunque, come già sottolineato, l’obbligo, non la mera facoltà, del Comune di provvedere a tale adeguamento.
D’altra parte, anche ammesso e non concesso (stante il chiaro dettato normativo) che fosse effettiva facoltà del Consiglio Comunale deliberare, sulla base di una valutazione politica e discrezionale, in ordine all’adeguamento o meno del costo di costruzione, in ogni caso una tale decisione avrebbe dovuto essere formalizzata con uno specifico atto consiliare (con piena assunzione della conseguente responsabilità); il che non è avvenuto, né le delibere di adozione di variante al PRG (n. 39 dell’11-04-2003; n. 48 del 28-04-2003; n. 35 del 21-04-2009) richiamate nella memoria di costituzione del convenuto (vedasi pag. 6), ed alla stessa allegate, esprimono alcuna volontà politico-amministrativa di mantenere fermo il costo anzidetto.
Non si può, inoltre, non evidenziare come abbia fatto assoluto difetto, nella vicenda in esame, l’esercizio da parte dei dirigenti succedutisi nella carica di Responsabile dell’Area n. 3 (“Servizi per la Collettività ed il Territorio”) dei propri poteri di direttiva, di impulso e di controllo, quando non sostitutivi, in relazione alla specifica attività svolta dall’Unità Operativa “Urbanistica–Edilizia Privata–Ambiente”.
In conclusione, al di là di ipotizzabili profili di responsabilità la cui valutazione appartiene prioritariamente alla competenza della Procura Requirente, resta il fatto che l’assenza di una qualunque iniziativa da parte dei vari soggetti comunali (in primis Consiglio, Giunta e dirigenti Responsabili dell’Area 3), comunque coinvolti dalla discussa problematica in ragione delle rispettive attribuzioni, ha consentito che la grave anomalia gestionale rappresentata dal mancato adeguamento del costo di costruzione si protraesse per diversi anni in una situazione di persistente inazione dell’amministrazione; situazione che ha senza dubbio contribuito al progressivo formarsi dell’ingente danno per cui è causa.
Tutto ciò risulta ancora più evidente se si considera che, a distanza di anni dall’entrata in vigore della nuova normativa sull’edilizia, è bastata la relazione dell’08.10.2009 dell’arch. ... per attivare il potere deliberativo della Giunta e provvedere all’aggiornamento del costo di costruzione (vedasi deliberazione n. 105 in data 08.10.2009) senza, peraltro, che nel frattempo il Consiglio Regionale avesse adottato alcuna nuova determinazione in materia.
Del resto, e vale la pena di rimarcarlo, nella menzionata relazione si espone testualmente che “Le procedure di approvazione dell'aggiornamento cambiano secondo indirizzi interni ai Comuni, che non si è potuto riscontrare, a volte delibera di giunta, altre volte determina del responsabile urbanistica-edilizia, ma il riscontro dell'aggiornamento si è potuto avere in quasi tutti i comuni. Tuttavia la scrivente si è premurata di contattare la Regione, dalla quale ha ricevuto rassicurazioni sulla non rilevanza relativamente alla procedura di approvazione, ma certezza sull'obbligo dei comuni di procedere all'aggiornamento” (vedasi pag. 4), a riprova del fatto che se in precedenza i vari organi comunali avessero prestato, ognuno nell’ambito delle proprie prerogative, maggiore cura e attenzione circa la corretta applicazione della procedura di calcolo del costo di costruzione, l’ammontare del danno sarebbe risultato di gran lunga inferiore a quello poi accertato, o forse non si sarebbe realizzato.
Ritiene pertanto il Collegio che nella dedotta vicenda il mancato intervento degli altri soggetti comunali interessati, concretizzatosi anch’esso in una continuata ed assolutamente ingiustificabile inerzia, pur non facendo venire meno la responsabilità per colpa grave dell’odierno convenuto assuma, tuttavia, concorrente rilevanza nella produzione dell’evento dannoso.
Tale apporto concausale, valutato con riguardo all’insieme delle accennate condotte “inattive”, appare complessivamente stimabile, per la notevole incidenza che esso ha avuto sul protrarsi per anni dell’inadempimento dell’obbligo di adeguamento del costo di costruzione, nella misura del 75 per cento, con corrispondente riduzione al 25 per cento della percentuale di responsabilità restante a carico del sig. ....
---------------
10) Si pone, a questo punto, il problema della quantificazione del danno derivato al Comune dal mancato adeguamento annuale del costo di costruzione; ciò limitatamente al periodo gennaio 2005–ottobre 2009, essendo il periodo precedente coperto, come già detto, da prescrizione.
Al riguardo si deve tornare a rilevare che il danno in questione è costituito dalle minori entrate contributive conseguenti al minor importo, rispetto al dovuto, del costo di costruzione quale determinato dallo stesso geom. ... nell’ambito del rilascio dei permessi di costruire relativi alle pratiche edilizie definite anno per anno.
Pratiche che come già evidenziato nel corso della presente esposizione, e come anche osservato in citazione dalla Procura attrice, non hanno formato oggetto, né in sede amministrativa né in questa sede giurisdizionale, di alcuna contestazione sotto alcun altro profilo diverso dal mancato adeguamento ISTAT del costo di costruzione.
Ne consegue che i rilievi formulati dalla difesa del convenuto per il periodo dal 2005 in poi, e riportati al punto 6) della parte narrativa della presente sentenza (cui si rimanda), appaiono non risolutivi per quanto qui ci occupa, siccome involgenti aspetti e problematiche dei titoli abilitativi a costruire (quali attività edilizie dovessero scontare il costo di costruzione, quali fossero a costo pieno, quali a costo ridotto, quali esenti; …diversità dei costi da scontare a seconda delle varie tipologie di attività…inapplicabilità di alcun tipo di adeguamento del costo di costruzione per i permessi di costruire dei nuovi edifici ad uso terziario; diversa disciplina per le pratiche relative alle ristrutturazioni e alle DIA…) che non possono influire sull’accertamento del quantum del costo di costruzione non introitato dal Comune a causa della mancata applicazione, anno per anno, del meccanismo adeguativo previsto dalla normativa in materia.
Ciò in quanto il dato sostanziale su cui l’Amministrazione ha computato, ai fini risarcitori, l’adeguamento annuale ISTAT è il costo di costruzione, comprendente l’aumento (non aggiornato) a suo tempo applicato, quale risultato del relativo procedimento tecnico all’uopo utilizzato proprio dal geom. ... nelle varie pratiche edilizie come trattate e definite dallo stesso e che non possono ora, in questa sede, essere sottoposte ad una verifica generalizzata stante, tra l’altro, l’assoluta mancanza di indicazione, riguardo alle stesse, di ulteriori circostanze ed elementi concreti e specifici che sarebbe stato onere del convenuto allegare.
A tale proposito, giova richiamare testualmente alcuni passaggi della nota prot. n. 7924 del 14.06.2010 inviata dal Comune di Vergato alla Procura Regionale, ove si precisa -in ordine alle modalità di calcolo del danno erariale– “che il calcolo è stato disposto in relazione alle somme effettivamente accertate per ciascun esercizio finanziario a titolo di costo di costruzione (capitolo di entrata 4035-000 tit. 4 cat. 5, risorsa 44217), pertanto già separato dall'introito per oneri di urbanizzazione (che compongono la voce complessiva del contributo di costruzione dovuto dal cittadino).
Per quanto concerne le osservazioni in ordine alla legittimazione della richiesta del costo di costruzione di cui alla memoria difensiva (e quindi alla differenziazione tra edifici residenziali e terziari, alle verifiche relative alla data di presentazione della pratica, alla distinzione tra nuove costruzioni e ristrutturazioni) si precisa che il calcolo è stato effettuato utilizzando come base sostanziale gli accertamenti tecnici e l'istruttoria già compiuta dal dipendente in ordine rispettivamente alla ricorrenza del titolo legittimante la richiesta del costo di costruzione, alla definizione dei parametri temporali di applicazione ed alla definizione della base di calcolo (vale a dire presupponendo in via esclusiva che l'applicazione del costo di costruzione fosse erronea solo nella quantificazione dell'importo unitario).
Diversamente opinando si dovrebbe ipotizzare una verifica caso per caso con conseguente riesame istruttorio di ciascuna pratica del periodo interessato, con conseguente paralisi delle attività ordinarie dell'Ente. Per questo motivo la formulazione del calcolo del danno erariale (pari ad euro 386.711,64) è stata determinata dall'applicazione per ciascun anno della % di aumento ISTAT effettivamente dovuta e non applicata. Da tale somma è stato scomputato l'aumento percentuale formalmente praticato con decorrenza 2001 (come di seguito specificato). Per la medesima ragione nella quantificazione del danno non si è tenuto in considerazione l'asserito arrotondamento eseguito dal dipendente a € 500,00, posto che lo stesso non risulta formalizzato in alcun atto…”.
La stessa Amministrazione comunale ha inoltre prodotto un prospetto -a firma del Sindaco– di quantificazione delle minori entrate contributive accertate anno per anno, nel quale sono esposti, per il periodo che qui interessa (2005-2009), i seguenti dati:
- esercizio 2005: “entrata accertata = € 303.674,06; atto di aggiornamento - determina URB 58/2000; cc corretto = € 556,59; ISTAT annuo = 4,3900%; ISTAT totale = € 119,7452%; ISTAT totale = 19,7452%; aumento % ISTAT formalmente applicato = 1,8500%; entrata accertata depurata dell’aumento formalmente applicato = € 298.158,13; aumento applicato su totale accertato = € 5.515,9255; aumento effettivamente dovuto su totale accertato = € 58.871,8626; minore entrata = € 53.355,9371”;
- esercizio 2006: “entrata accertata = € 296.041,52; atto di aggiornamento - determina URB 58/2000; cc corretto = € 577,55; ISTAT annuo = 3,7700%; ISTAT totale = € 124,2596%; ISTAT totale = 24.2596%; aumento % ISTAT formalmente applicato = 1,8500%; entrata accertata depurata dell’aumento formalmente applicato = € 290.693,69; aumento applicato su totale accertato = € 5.377,8332; aumento effettivamente dovuto su totale accertato = € 70.521,0503; minore entrata = € 65.143,2170”;
- esercizio 2007: “entrata accertata = € 254.035,98; atto di aggiornamento - determina URB 58/2000; cc corretto = € 595,58; ISTAT annuo = 3,1200%; ISTAT totale = € 128,1365%; ISTAT totale = 28,1365%; aumento % ISTAT formalmente applicato = 1,8500%; entrata accertata depurata dell’aumento formalmente applicato = € 249.421,68; aumento applicato su totale accertato = € 4.614,3011; aumento effettivamente dovuto su totale accertato = € 70.178,4628; minore entrata = € 65.564,1617”;
- esercizio 2008; “entrata accertata = € 206.657,90; atto di aggiornamento - determina URB 58/2000; cc corretto = € 625,36; ISTAT annuo = 5,000%; ISTAT totale = € 134,5433%; ISTAT totale = 34,5433%; aumento % ISTAT formalmente applicato = 1,8500%; entrata accertata depurata dell’aumento formalmente applicato = € 202.904,17; aumento applicato su totale accertato = € 3.753,7272; aumento effettivamente dovuto su totale accertato = € 70.089,7899; minore entrata = € 66.336,0627”;
- esercizio 2009: “entrata accertata = € 128.047,80; atto di aggiornamento – sino ad aggiornamento (DGC 105/2009-DA3 145/2009); cc corretto = € 654,38; ISTAT annuo = 4,6400%; ISTAT totale = € 140,7861%; ISTAT totale = 40,7861%; aumento % ISTAT formalmente applicato = 1,8500%; entrata accertata depurata dell’aumento formalmente applicato = € 125.721,94; aumento applicato su totale accertato = € 2.325,8560; aumento effettivamente dovuto su totale accertato = € 51.277,0846; minore entrata = € 48.951,2286”.
Ebbene, ritiene il Collegio che i dati appena riportati diano sufficientemente conto del complessivo importo, determinato per arrotondamento in € 299.000, del danno derivato al Comune da minori entrate contributive per mancato adeguamento del costo di costruzione relativamente alle pratiche edilizie definite dall’odierno convenuto nel periodo gennaio 2005–ottobre 2009.
Né d’altra parte, a fronte di tali dati oggettivamente accertati, il convenuto medesimo ha allegato elementi probatori contrari, certi e concreti idonei a dimostrare quanto dedotto nella memoria di costituzione sul fatto che “per moltissime pratiche le entrate introitate dal Comune sono state addirittura superiori a quelle che avrebbe potuto pretendere con l'applicazione rigorosa della l.r. 31/2002 …., è pacifico che il danno richiesto non sia corretto, ma sia molto maggiore di quello effettivamente e se del caso sussistente subito dall'amministrazione” ed “addirittura c'è ragione di credere che il Comune di Vergato non abbia registrato alcuna perdita” (vedasi pag. 26 della memoria difensiva).
Da quanto sopra considerato discende, dunque, che la quota parte di danno addebitabile al sig. ..., pari al 25 per cento dell’importo di € 299.000, risulta fissata in € 74.750.
Inoltre, sempre ad avviso del Collegio, ricorrono i presupposti per un moderato esercizio del potere riduttivo dell’addebito tenuto conto, in particolare, delle circostanze di incertezza amministrativa nel cui contesto il geom. ... ebbe ad operare all’epoca dei fatti di causa; tale riduzione appare equamente calcolabile nella misura del 20 per cento, con susseguente determinazione dell’addebito nel conclusivo importo (arrotondato) pari a € 60.000, comprensivo degli accessori maturati sino alla presente sentenza.
---------------
11) Conclusivamente, va quindi affermata la responsabilità amministrativa dell’odierno convenuto sig. ... per i fatti di cui è causa, con conseguente condanna dello stesso al risarcimento in favore del Comune di Vergato della somma di € 60.0000 (sessantamila), cui devono aggiungersi gli interessi legali dalla data di deposito della presente sentenza sino al saldo; salvo a tenere conto in sede di esecuzione, nella sopra specificata misura del 25 per cento, di quanto eventualmente altrimenti recuperato dal predetto Comune, in via di autotutela ed a titolo di conguaglio, nei confronti dei beneficiari dei provvedimenti autorizzatori edilizi in relazione ai quali, nel periodo di riferimento (2005-ottobre 2009), non si è provveduto alla determinazione del costo di costruzione nella misura aggiornata (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 31.05.2011 n. 265).

Tutto qui ??

     Invero, la sentenza de qua è ancor più attuale se si pensa alle ulteriori due fattispecie di attività amministrativa vincolata che riguarda l'UTC ed il Consiglio Comunale ovverosia:

2. AGGIORNAMENTO BIENNALE DEGLI IMPORTI DEI DIRITTI DI SEGRETERIA RIGUARDANTI L’AUTORIZZAZIONE EDILIZIA E LA D.I.A.
     Il comma 50 dell'art. 1 Legge 30.12.2004 n. 311 ha sostituito, da ultimo, la lettera c) del comma 10 dell’art. 10 del D.L. 18.01.1993 n. 8 convertito, con modificazioni, dalla legge 19.03.1993 n. 68 in materia di diritti di segreteria di alcuni atti amministrativi attinenti l’Ufficio Tecnico.
     La suddetta lettera c) così recita: "autorizzazione edilizia, nonché denuncia di inizio dell'attività, ad esclusione di quella per l'eliminazione delle barriere architettoniche, da un valore minimo di euro 51,65 ad un valore massimo di euro 516,46. Tali importi sono soggetti ad aggiornamento biennale in base al 75 per cento della variazione degli indici dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati".
     Quanto sopra detto è di attualità, evidentemente, qualora le amministrazioni comunali –che non versano nelle situazioni strutturalmente deficitarie di cui all’art. 45 del D.Lgs. 30.12.1992 n. 504, non si siano avvalse della facoltà di cui all’art. 2, comma 15, della legge 15.05.1997 n. 127 (Bassanini-bis) relativamente all’abrogazione dei diritti di segreteria di che trattasi.

3. AGGIORNAMENTO QUINQUENNALE/TRIENNALE DEGLI ONERI DI URBANIZZAZIONE.
     L’art. 16, comma 6, del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 (già art. 7, comma 1, della legge 24.12.1993 n. 537) così recita: "Ogni cinque anni i comuni provvedono ad aggiornare gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, in conformità alle relative disposizioni regionali, in relazione ai riscontri e prevedibili costi delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria e generale".
     In Lombardia, l'art. 44, comma 1, della L.R. 11.03.2005 n. 12 così recita: "Gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria sono determinati dai comuni, con obbligo di aggiornamento ogni tre anni, in relazione alle previsioni del piano dei servizi e a quelle del programma triennale delle opere pubbliche, tenuto conto dei prevedibili costi delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, incrementati da quelli riguardanti le spese generali." (ndr: l'obbligo triennale, evidentemente, vale in Lombardia dall'anno 2005 in poi mentre, prima, vigeva l'obbligo quinquennale).
     In questa occasione non approfondiamo alcuni tecnicismi normativi da tenere i considerazione per addivenire alla rideterminazione degli oo.uu. in questione, che rimandiamo ad un prossimo aggiornamento del sito.
     Ci limitiamo soltanto a cogliere l’occasione per richiamare l’attenzione sulla illegittimità della procedura, di cui si è avuta notizia qua e là in Lombardia, adottata da alcune Amministrazioni Comunali nel rideterminare i costi base delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria: infatti, non risulta ammissibile dalla vigente normativa regionale lombarda (procedura già censurata anni addietro dal CO.RE.CO.) aggiornare con la variazione percentuale dell’indice ISTAT (intervenuta dal 1977 ad oggi) i costi base regionali di cui alla deliberazione di C.R. 28.07.1977 n. 557.
     Pertanto, il venire meno dell’obbligatorio controllo interno (parere di legittimità del Segretario Comunale) ed esterno (CO.RE.CO.) sugli atti della pubblica amministrazione, operato dalle normative che ben conosciamo, non ci autorizza proporre, avallare, assumere comportamenti "disinvolti" ovvero esimerci dal contrastare tali comportamenti assunti o che si vorrebbero assumere.

Quindi ??

     Nelle prime due fattispecie illustrate, ossia l'adeguamento annuale del costo base di costruzione e dell'aggiornamento biennale degli importi dei diritti di segreteria, poiché siamo di fronte ad attività vincolata cui la legge non consente alcuna discrezionalità operativa, l'eventuale responsabilità (diretta) è in capo unicamente al dirigente/apicale di settore, il quale provvede in merito con propria determinazione (e non con deliberazione di Giunta Comunale -siccome constatato qua e là nel web- poiché di politico nulla c'è da decidere).

     Nella terza fattispecie, e cioè quella dell'aggiornamento triennale (per la Lombardia) degli oneri di urbanizzazione sulla base degli effettivi costi sostenuti per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, siamo altresì in presenza di attività vincolata ma di competenza (e responsabilità diretta) consiliare, il cui consiglio ha margini discrezionali (derivanti da conteggi tabellari) entro cui agire nel determinare i vari importi.
E nel caso di specie sarà bene premurarsi di operare correttamente al fine di evitare ogni responsabilità personale qualora il Consiglio Comunale non deliberi l'obbligatorio aggiornamento triennale e cioè: 1) predisporre per tempo la cartellina di consiglio con tutti gli allegati e/o conteggi di legge; 2) protocollare (perché le parole con contano quando la "rogna" si profila all'orizzonte !!) la lettera di inoltro alla Giunta Comunale della cartellina quale ordine del giorno del prossimo consiglio comunale.

Catastrofismo ?? Terrorismo psicologico ??

     Siamo tutti grandi e vaccinati ed ognuno è libero di agire come meglio crede ... comunque, ai quei comuni (e ce ne sono !!)  che sono 7, 8, 10 anni (e anche di più) che non adeguano gli oneri di urbanizzazione facciamo tanti auguri nella speranza che la Corte dei Conti non suoni il citofono del Palazzo comunale ...
26.01.2012 - LA SEGRETERIA PTPL

AVVISO AI NAVIGANTI DEL PORTALE PTPL:
Il presente sito, con accesso libero, è frutto "artigianale" della passione e dedizione di chi vi opera.
Ricercare le news da pubblicare, nello sconfinato mondo del web, comporta dispendio di tempo inimmaginabile da sottrarre a ciò che rimane dopo il lavoro, la famiglia, i problemi quotidiani, ecc..
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Pertanto, saranno ben gradite segnalazioni (all'indirizzo: info.ptpl@tiscali.it) di sentenze non ancora pubblicate che risultino interessanti per quanto disposto dal giudice, oppure l'invio di quesiti/risposte su argomenti di ordine generale così come note, circolari, pareri e, comunque, ogni altro materiale ritenuto di interesse generale.
Grazie per la collaborazione.
26.01.2012 - LA SEGRETERIA PTPL

NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuovo bottone dossier ARIA.

QUESITI & PARERI

APPALTI: Ancora sulla questione del DURC.
La recente nota 16.01.2012 n. 619 di prot. del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in materia di DURC ha ribadito, ancora una volta, che lo stesso non può essere autocertificato.
Tuttavia, un piccolo dubbio è rimasto ed è per questo che abbiamo inoltrato, allo stesso Ufficio che ha emanato la nota de qua, il quesito di seguito riportato:
     Abbiamo letto la Vs. nota 16.01.2012 n. 619 di prot. avente per oggetto: Documento Unico di regolarità Contributiva (DURC) - art. 44-bis, D.P.R. n. 445/2000 - non autocertificabilità con la quale si chiarisce che il DURC non è autocertificabile, sempre e comunque, emanata in relazione alla novità di cui alla L. n. 183/2011 in merito al DPR 445/2000.
     Tuttavia, la nota de qua non esamina il contenuto di cui all'art. 4, comma 14-bis, della Legge 12.07.2011 n. 106 il quale così dispone: "14-bis. Per i contratti di forniture e servizi fino a ventimila euro stipulati con la pubblica amministrazione e le società in house, i soggetti contraenti possono produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'articolo 46, comma 1, lettera p), del testo unico di cui al d.P.R. 28.12.2000, n. 445, in luogo del documento di regolarità contributiva. Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare controlli periodici sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive, ai sensi dell'articolo 71 del medesimo testo unico di cui al d.P.R. n. 445 del 2000.".
     Orbene, poiché abbiamo ricevuto alcune richieste di chiarimento e siccome il nostro sito web (di libero accesso) è consultato soprattutto da uffici tecnici della Pubblica Amministrazione, con la presente siamo a chiedere un ulteriore chiarimento in materia ovverosia se la disposizione normativa sopra menzionata sia ancora oggi applicabile, in deroga e per fattispecie limitate (forniture e servizi fino a 20.000,00 € di contratto), oppure la stessa sia da intendere superata implicitamente per il sopravvenire di norma più recente (appunto, la L. n. 183/2011).
     Nell'attesa di un cortese e sollecito riscontro, si ringrazia e si porgono distinti saluti.
18.01.2012 - LA SEGRETERIA PTPL
La risposta (e-mail del 25.01.2012) è stata solerte e, di seguito, ne riproponiamo fedelmente il testo:
     La disposizione normativa di cui all'art. 4, comma 14-bis, L. n. 106/2011, va interpretata alla luce dello specifico ambito settoriale, costituito evidentemente dalle sole fattispecie dei contratti di fornitura e servizi per una soglia non eccedente i 20.000 euro, ovvero consentendo ai contraenti l'esibizione di una dichiarazione sostitutiva, in termini di autocertificazione ex art. 46, comma 1, D.P.R. n. 445/2000, in luogo del DURC.
     Resta, dunque, ferma, in ogni altra ipotesi, la necessità di produrre il DURC, che, come ribadito nella nota ministeriale, non può essere oggetto di autocertificazione.
Dott.ssa Alessia Di Benedetto
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali
Direzione generale per lattività ispettiva
Via Flavia n. 6 - 00187 Roma
Tel: 06-4683.7288 - e-mail: adibenedetto@lavoro.gov.it

PUBBLICO IMPIEGO: Violazione di un obbligo contrattuale
Lavoratore assente alla visita di controllo domiciliare: quali le sanzioni disciplinari?.
Domanda.
É possibile sanzionare disciplinarmente un dipendente che, assente dal lavoro per malattia, risulti assente alla visita di controllo domiciliare effettuata dal medico del servizio pubblico?
Risposta.
Nel caso in cui un lavoratore risulti assente dal proprio domicilio al momento della visita di controllo (richiesta dal datore di lavoro o dall'Inps), il datore di lavoro può procedere disciplinarmente nei confronti del dipendente.
L'assenza del lavoratore alla visita di controllo domiciliare, infatti, non determina solo conseguenze di carattere economico, ossia la perdita del diritto al trattamento economico di malattia, ma incide anche sul rapporto di lavoro, cosicché il datore di lavoro può sanzionare disciplinarmente tale comportamento del lavoratore.
Peraltro, dal momento che la condotta in esame costituisce violazione di un obbligo derivante direttamente dal contratto di lavoro, si ritiene che ai fini della sanzionabilità di tale condotta non sia necessaria una espressa previsione in tal senso da parte del codice disciplinare; in tal senso si esprime anche la giurisprudenza (Cassaz. 22.04.2004, n. 7691) (24.01.2012 - tratto da www.ipsoa.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - ENTI LOCALI - INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALI - VARI: G.U. 24.01.2012 n. 19, suppl. ord. n. 18/L, "Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività" (D.L. 24.01.2012 n. 1).

DOTTRINA  E CONTRIBUTI

APPALTI SERVIZI: L. Bellagamba, Pubblica illuminazione, risparmio energetico e finanza tramite terzi (21.01.2012 - link a www.linobellagamba.it).

APPALTI: L. Bellagamba, La comunicazione del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali sulla «non autocertificabilità» del DURC (19.01.2012 - link a www.linobellagamba.it).

APPALTI: F. Federici, Cause esclusione gare appalto: il giudice non può sostituire la lex specialis di gara - Nota a TAR per il Lazio-Latina, sentenza 10.10.2011 n. 792 (link a www.filodiritto.com).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: Mobilità tra Unioni e ASP.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Emilia Romagna, con parere 19.01.2012 n. 3, risponde al seguente quesito del Comune di Savignano sul Rubicone:
"... se, a seguito del trasferimento di un'unità di personale per mobilità volontaria dall'Unione di Comuni (di cui il Comune di Savignano sul Rubicone fa parte) verso un ente sottoposto al patto di stabilità interno (mobilità in uscita), l'Unione dei Comuni può coprire il posto rimasto vacante attraverso la mobilità volontaria in entrata di un dipendente di un'Azienda pubblica per i servizi alla persona (ASP), considerando tale mobilità neutrale al pari di quella in uscita che ha reso il posto vacante."
La Corte, dopo aver ripercorso la normativa in materia di mobilità -sia come istituto giuridico "preferito" dal legislatore per le esigenze di reclutamento nel sistema pubblico in ottica di ottimale distribuzione delle risorse umane nell'ambito dei vari comparti della P.A., che in termini di "neutralità finanziaria" della stessa al ricorrere dei presupposti normativi vigenti (in particolare art. 1, comma 47, L. 311/2004)- formula il proprio parere come segue:
"....in relazione alle Unioni di Comuni, pur trattandosi di enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità, sono assoggettati al regime vincolistico in tema di assunzioni di personale previsto dall'articolo 1, comma 562, legge 296/2006 (spesa del personale non superiore a quella sostenuta nel 2004) e, secondo quanto precisato dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti nella deliberazione 3/CONTR/2011, al vincolo relativo all'incidenza della spesa di personale su quella corrente previsto dall'articolo 14, comma 9, d.l. 78/2010 convertito in legge 122/2010. Ne deriva, pertanto, che la mobilità in uscita dell'unità di personale dall'Unione di Comuni verso un ente sottoposto alle regole del patto di stabilità deve essere considerata neutrale dal punto di vista degli effetti finanziari in quanto entrambi i suddetti enti sono sottoposti ad un regime vincolistico in tema di assunzioni di personale.
Le Aziende pubbliche di servizi alla persona (ASP) -che nel caso di specie, dovrebbe essere l'ente cedente l'unità di personale- sono aziende con personalità giuridica di diritto pubblico che nascono dalla trasformazione delle IPAB (.............), sottoposte alla vigilanza dei Comuni singoli o associati (....). Dalla natura giuridica di azienda di diritto pubblico delle ASP discende che anche per tali organismi valgono i vincoli pubblicistici in materia di reclutamento di personale da parte di organismi non societari degli enti locali che discendono direttamente dai principi generali di cui all'art. 97 Cost. in materia di organizzazione e reclutamento del personale alle dipendenze di pubblici uffici (Sez. controllo Lombardia, 350/2011/PAR, Sez. controllo Emilia Romagna, 282/2011/PAR).
In conclusione, ritiene la Sezione che l'operazione che il Comune istante intende realizzare può essere considerata neutrale dal punto di vista finanziario in quanto posta in essere tra enti (Unione di Comuni ed ASP) entrambi sottoposti ad un regime vincolistico in tema di assunzioni di personale, ed in quanto l'operazione di mobilità in entrata ed in uscita è connessa e contemporanea, riguarda il medesimo profilo professionale ed una categoria di inquadramento inferiore cui consegue per l'Unione di Comuni una iniziale riduzione di spesa per il personale" (tratto da www.publika.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Il quesito posto dal Comune, afferisce agli oneri derivanti da eventuale copertura assicurativa per i danni arrecati durante l’espletamento degli incarichi tecnici.
Il Codice dei contratti impone ai professionisti esterni la stipula di apposita polizza, mentre nulla dispone per gli incarichi di direzione lavori, coordinatore della sicurezza e collaudo (anche se nulla esclude che le amministrazioni, in sede di bando di gara o capitolato, possano imporre ai professionisti esterni, nei limiti della proporzionalità alla natura e complessità dell’incarico affidato, la stipula di apposita polizza a copertura dei rischi professionali).
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- il Codice dei contratti ed il Regolamento attuativo non impongono al Comune di sostenere la spesa della polizza per la copertura assicurativa dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni arrecati a terzi da propri dipendenti incaricati della funzione di responsabile unico del procedimento, direzione lavori, coordinamento per la sicurezza e collaudo.
Deve stipularla, invece, in virtù dell’espressa previsione legislativa (art. 90, comma 5, e 112, comma 4-bis, d.lgs. 163/2006) e regolamentare (art. 270 DPR n. 207/2010), per i dipendenti interni incaricati della progettazione e nella misura prevista dalle norme richiamate;
- il Comune, in aderenza alle previsioni del Contratto collettivo nazionale, può stipulare apposita copertura assicurativa per i rischi derivanti da responsabilità civile professionale verso terzi di propri dipendenti, purché e nei limiti in cui gli incarichi di RUP (e responsabile del procedimento ai sensi della legge n. 241/1990), direzione lavori, coordinatore per la sicurezza e collaudatore siano ricompresi negli incarichi per i quali, ai sensi del predetto CCNL, può essere stipulata, con oneri a carico del Comune, apposita polizza assicurativa (si rinvia agli artt. 43 del CCNL 14.09.2000 e 8 del CCNL 31/03/1999 del Comparto Regioni e autonomie locali).
Rimane fermo che un ente pubblico può assicurare quei rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale e che trasferiscano all'assicuratore la responsabilità patrimoniale stessa, mentre sarebbe priva di giustificazione e, come tale, causativa di danno erariale, l'assicurazione di eventi per i quali l'ente non deve rispondere e che non rappresentano un rischio per l'ente medesimo.
L’art. 90 del d.lgs. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici) prevede che le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate, fra gli altri, dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti (oltre che da professionisti esterni, singoli o associati, e da società di ingegneria).
Nel caso in cui i progetti siano redatti da tecnici interni, la norma sopra citata dispone che siano firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione (di ingegnere, architetto, geometra, etc.), senza richiedere l’iscrizione ai pertinenti albi professionali (che pertanto non è necessaria ai fini della firma dei progetti e, in generale, delle attività tecniche espletate da personale interno).
Analoga previsione si ritrova per la figura del responsabile unico del procedimento (RUP), per il quale la legge non richiede esplicitamente neppure l’abilitazione professionale (l’art. 10 d.lgs. 163/2006 dispone che “deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato”, precisando che “per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura deve essere un tecnico” e che “il regolamento determina i requisiti di professionalità richiesti”).
Per il direttore dei lavori l’art. 130 del d.lgs. 163/2006 non specifica le abilitazioni professionali richieste ai dipendenti interni ed ai professionisti esterni, anche se sulla scorta di compiti e funzioni affidate dal Regolamento (cfr. artt. 147 e seguenti DPR n. 207/2010) appare necessario il possesso di idonea abilitazione professionale (fra l’altro trattasi di attività che può espletare cumulativamente anche il RUP o il progettista, figure per le quali il legislatore, come visto, ai sensi di legge, richiede necessariamente una qualifica tecnica).
Anche per l’attività di collaudo gli artt. 120 e 141 del d.lgs. 163/2006 non impongono particolari requisiti professionali ai soggetti incaricati, mentre l’art. 216 del Regolamento prevede che costituisce requisito abilitante l'essere laureato in ingegneria, architettura, e, limitatamente a un solo componente della commissione, in geologia, scienze agrarie e forestali. Richiede inoltre l'abilitazione all'esercizio della professione, mentre esclude espressamente, per i dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, l'iscrizione ai rispettivi albi professionali.
Appare opportuno precisare che i dipendenti interni incaricati delle attività sopraindicate hanno diritto a percepire, per compensare i maggiori oneri ed i rischi derivanti dall’espletamento di tale attività, oltre la normale retribuzione contrattuale, uno specifico incentivo pari al due per cento dell’importo dell’opera posto a base di gara (art. 92, comma, 5 d.lgs. 163/2006).
Venendo al tema centrale del quesito posto dal Comune, afferente gli oneri derivanti da eventuale copertura assicurativa per i danni arrecati durante l’espletamento degli incarichi tecnici in discorso, il Codice dei contratti impone ai professionisti esterni (incaricati delle attività di supporto al RUP, progettazione e verifica/validazione dei progetti, cfr. artt. 10, comma 7, 111, 112 d.lgs. 163/2006) la stipula di apposita polizza, mentre nulla dispone per gli incarichi di direzione lavori, coordinatore della sicurezza e collaudo (anche se nulla esclude che le amministrazioni, in sede di bando di gara o capitolato, possano imporre ai professionisti esterni, nei limiti della proporzionalità alla natura e complessità dell’incarico affidato, la stipula di apposita polizza a copertura dei rischi professionali).
Mentre, per quanto riguarda le attività espletate da personale interno, in virtù del rapporto di servizio che lega questi ultimi all’ente pubblico appaltante, solo l’art. 90, comma 5, del d.lgs. 163/2006, in tema di progettazione, prevede che “il regolamento definisce i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle stazioni appaltanti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione”. Analoga previsione è stata poi inserita per il personale interno incaricato dell’attività di verifica della progettazione (cfr. art. 112, comma 4-bis, del d.lgs. 163/2006, introdotto con la novella del d.lgs. 152/2008).
In virtù della richiamata delega legislativa, l’art. 270 del Regolamento DPR n. 207 del 05.10.2010 ha previsto che “qualora la progettazione sia affidata a proprio dipendente, la stazione appaltante provvede, a fare data dal contratto, a contrarre garanzia assicurativa per la copertura dei rischi professionali, sostenendo l'onere del premio con i fondi appositamente accantonati nel quadro economico di ogni singolo intervento ovvero ricorrendo a stanziamenti di spesa all'uopo previsti dalle singole stazioni appaltanti. L'importo da garantire non può essere superiore al dieci per cento del costo di costruzione dell'opera progettata e la garanzia copre, oltre ai rischi professionali, anche il rischio per il maggior costo per le varianti di cui all'articolo 132, comma 1, lettera e), del codice”.
Analoga disposizione non si ritrova, invece, né nel Codice né tantomeno nel Regolamento, per le altre eventuali attività tecniche funzionali all’aggiudicazione ed esecuzione di un contratto d’appalto di lavori affidate ed espletate da personale interno (si rinvia, per l’attività di RUP e coordinatore sicurezza in fase di progettazione, agli artt. 10 del Codice e 9-10 del Regolamento; per la direzione lavori ed il coordinamento per la sicurezza durante l’esecuzione agli artt. 130 del Codice e 147-151 del Regolamento; per il collaudo gli artt. 120 e 141 del Codice e 216 del Regolamento).
In maniera similare, anche all’interno della legge generale sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 07.08.1990) non si ritrova alcuna disposizione che imponga la stipula, con oneri a carico dell’amministrazione, di contratti di assicurazione che coprano il rischio dei danni arrecati a terzi per responsabilità civile del personale interno (in particolare, in questo caso, del responsabile del procedimento individuato ai sensi dell’art. 5 della legge n. 241/1990).
Pertanto le uniche norme di legge che impongano alle amministrazioni aggiudicatrici di stipulare apposita copertura assicurativa a favore dei dipendenti incaricati di attività tecnica inerente l’aggiudicazione ed esecuzione di lavori pubblici, sono quelle dettate in tema di progettazione e verifica dei progetti (ai citati artt. 90, comma 5, e 112, comma 4 bis, del Codice ed all’art. 270 del Regolamento attuativo).
L’art. 90, comma 5, del d.lgs. 163/2006, infatti, in considerazione della responsabilità solidale del dipendente con l’amministrazione per i danni arrecati a terzi nell’esecuzione dell’incarico di progettazione (cfr. art. 28 Costituzione, art. 22 del DPR n. 3/1957 Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, art. 93 comma 1 del TUEL d.lgs. 267/2000), solleva il dipendente tecnico dal rischio di dover corrispondere a terzi il risarcimento dei danni derivanti dall’attività svolta per conto della stazione appaltante e ne trasferisce invece l’onere all’amministrazione, che ha comunque interesse alla stipula della prevista polizza assicurativa in quanto responsabile anch’essa verso i terzi danneggiati.
La sopra citata norma non prevede e disciplina, invece, come esposto più avanti, alcuna tutela assicurativa contro il rischio del risarcimento dei danni causati dal dipendente, non a terzi ma all’amministrazione, con dolo o colpa grave (in coerenza agli artt. 18-21 del DPR n. 3/1957, 93 del TUEL d.lgs. 267/2000, 1 della legge n. 20/1994).
La previsione, frutto di una precisa opzione legislativa tesa, dalla riforma della c.d. “legge Merloni” (109/1994) in poi, a favorire la progettazione interna per garantire risparmi di spesa e crescita professionale del personale alle amministrazioni, poiché limita l’applicazione di una regola generale (quella della responsabilità dei dipendenti pubblici per i danni arrecati a terzi nell’esercizio delle funzioni) non può essere applicata oltre i casi e tempi da essa considerati (cfr. art. 14 delle disposizioni preliminari al Codice civile).
Pertanto gli artt. 90, comma 5, e 112, comma 4-bis, del d.lgs. 163/2006 che impongono alle amministrazioni la stipula di apposite polizze assicurative per manlevare i propri dipendenti incaricati della redazione e validazione della progettazione non possono legittimare analoga iniziativa per il rischio di responsabilità in cui possano incorrere gli stessi dipendenti interni ove incaricati delle altre attività tecniche previste dal Codice dei Contratti (RUP, direzione lavori, coordinatori per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, collaudo) o il funzionario/dirigente preposto al ruolo di responsabile del procedimento ai sensi della legge n. 241/1990.
Per i dipendenti espletanti queste ultime attività, occorre rinvenire, eventualmente, altra fonte normativa o contrattuale che possa legittimare la stipula di contratti di assicurazione per la copertura dei rischi di danni a terzi, con oneri a carico dell’amministrazione.
In tale direzione l’art. 43, comma 1, del CCNL autonomie locali del 14.09.2000 prevede che “gli enti assumono le iniziative necessarie per la copertura assicurativa della responsabilità civile dei dipendenti ai quali è attribuito uno degli incarichi di cui agli art. 8 e ss. del CCNL del 31.03.1999, ivi compreso il patrocinio legale, salvo le ipotesi di dolo e colpa grave. Le risorse finanziarie destinate a tale finalità sono indicate nei bilanci, nel rispetto delle effettive capacità di spesa”.
Il richiamato art. 8 del CCNL del 31/03/1999 dispone che gli enti del comparto istituiscano posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato:
a) lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa;
b) lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali;
c) lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza.
La norma contrattuale precisa, inoltre, che tali posizioni “possono essere assegnate esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D, sulla base e per effetto di un incarico a termine conferito in conformità alle regole di cui all’art. 9”.
Uno degli incarichi che, come prevede il combinato disposto degli artt. 43 del CCNL del 14/09/2000 e 8 del CCNL del 31/03/1999, legittima la stipula di coperture assicurative da parte del Comune a favore dei propri dipendenti, attiene allo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o all’iscrizione di ad albi professionali, presupposti che si ritrovano, come visto in precedenza, negli incarichi tecnici affidabili ai sensi del d.lgs. 163/2006, ma per i quali il Codice dei contratti non impone alle amministrazioni aggiudicatrici la stipula di alcuna polizza assicurativa (RUP, direttore dei lavori, coordinatori per la sicurezza, collaudatori).
Di conseguenza, ove le attività tecniche in discorso siano comprese e qualifichino uno degli incarichi affidati ai dipendenti, di categoria D, ai sensi dell’art. 8 del CCNL del 31/03/1999, è possibile per questi ultimi beneficiare di eventuale copertura assicurativa stipulata dal Comune contro i rischi di danno a terzi derivanti dall’attività tecnico professionale espletata.
Naturalmente deve trattarsi dell’assicurazione per la responsabilità derivante da danni arrecati a terzi (ex art. 28 Costituzione e 93 del TUEL d.lgs. 267/2000), in cui il Comune in quanto responsabile solidale ha un interesse alla stipula del contratto (cfr. Corte dei Conti sez. giurisdizionale per la Sicilia, sentenza n. 734/2008), non della responsabilità amministrativo contabile del dipendente per i danni arrecati, con dolo o colpa grave, all’amministrazione medesima.
In quest’ultimo caso, infatti, confermando una giurisprudenza ormai consolidata (Corte dei Conti, sezione giurisdizionale Umbria n. 553 del 10/12/2002, sezione giurisdizionale Friuli Venezia Giulia n. 60 del 05/02/2003, oltre che la citata sezione giurisdizionale Sicilia n. 734 del 04/03/2008), il legislatore ha sancito un apposito divieto nell’art. art. 3 comma 59 della legge n. 244/2007 (“È nullo il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilità contabile. I contratti di assicurazione in corso alla data di entrata in vigore della presente legge cessano di avere efficacia alla data del 30.06.2008”).
Pertanto ai due quesiti formulati dal comune di Berbenno può darsi risposta nei termini che seguono:
- il Codice dei contratti ed il Regolamento attuativo non impongono al Comune di sostenere la spesa della polizza per la copertura assicurativa dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni arrecati a terzi da propri dipendenti incaricati della funzione di responsabile unico del procedimento, direzione lavori, coordinamento per la sicurezza e collaudo.
Deve stipularla, invece, in virtù dell’espressa previsione legislativa (art. 90, comma 5, e 112, comma 4-bis, d.lgs. 163/2006) e regolamentare (art. 270 DPR n. 207/2010), per i dipendenti interni incaricati della progettazione e nella misura prevista dalle norme richiamate;
- il Comune, in aderenza alle previsioni del Contratto collettivo nazionale, può stipulare apposita copertura assicurativa per i rischi derivanti da responsabilità civile professionale verso terzi di propri dipendenti, purché e nei limiti in cui gli incarichi di RUP (e responsabile del procedimento ai sensi della legge n. 241/1990), direzione lavori, coordinatore per la sicurezza e collaudatore siano ricompresi negli incarichi per i quali, ai sensi del predetto CCNL, può essere stipulata, con oneri a carico del Comune, apposita polizza assicurativa (si rinvia agli artt. 43 del CCNL 14.09.2000 e 8 del CCNL 31/03/1999 del Comparto Regioni e autonomie locali).
Rimane fermo, come anche evidenziato dalla giurisprudenza contabile sopra richiamata, che un ente pubblico può assicurare quei rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale e che trasferiscano all'assicuratore la responsabilità patrimoniale stessa, mentre sarebbe priva di giustificazione e, come tale, causativa di danno erariale, l'assicurazione di eventi per i quali l'ente non deve rispondere e che non rappresentano un rischio per l'ente medesimo (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 21.12.2011 n. 665).

NEWS

INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALI: LIBERALIZZAZIONI/ Pubblicato in G.U. il decreto 1/2012 che elimina l'obbligo per i professionisti. Compensi, il preventivo non serve. Tutti gli oneri vanno comunicati. Non necessariamente per iscritto.
Il compenso del professionista va pattuito per iscritto solo se è il cliente a chiederlo. Gli iscritti agli ordini avranno il mero obbligo di comunicare il compenso al momento del conferimento dell'incarico indicando il dettaglio delle voci di costo, delle spese e dei contributi.
È quanto emerge dall'articolo 9, inserito nel decreto legge sulle liberalizzazioni n. 1/2012 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale di ieri, in tema di professioni regolamentate.
Tra la prima versione del dl uscita dal Cdm e quella (rivisitata) oggi disponibile la differenza è sostanziale giacché il preventivo, pena l'apertura di una procedura disciplinare, si rendeva necessario a prescindere che il cliente avesse conferito l'incarico (ante), mentre ora si parla chiaramente di determinazione degli onorari nel momento in cui il cliente ha effettuato la scelta (post), tenendo conto ulteriormente degli «oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell'incarico...».
Inoltre, è stato previsto che il «mandato professionale» (definizione più corretta), peraltro sempre predisposto dall'iscritto all'albo più oculato anche al fine di evitare ripensamenti ingiustificati da parte del cliente, oltre che all'indicazione presuntiva dell'onorario, debba indicare le singole prestazioni e tutte le ulteriori voci di costo, come spese, oneri e contributi. In ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all'importanza dell'opera.
L'incarico professionale, inoltre, va coperto da assicurazione per eventuali danni causati nell'esercizio dell'attività professionale e i dati della polizza vanno comunicati ali cliente. L'inottemperanza di quanto disposto costituisce illecito disciplinare del professionista. Va ancora evidenziata la discriminazione tra gli obblighi posti a carico dei professionisti iscritti agli ordini, rispetto a quelli non iscritti che, guarda caso, non dovendo tenere conto di queste disposizioni, creano vere e proprie «alterazioni» del mercato (articolo ItaliaOggi del 25.01.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: SEMPLIFICAZIONI/ Venerdì il decreto in cdm. La carta d'identità scadrà il giorno del compleanno. P.a., solo comunicazioni on-line. Cambi di residenza in tempo reale. Verifiche soft sulle imprese.
Dovrà cadere il muro di incomunicabilità telematica che finora ha impedito alle pubbliche amministrazioni di scambiarsi dati online. L'obbligo, che per certi versi costituisce il corollario dell'abolizione dei certificati nei rapporti tra cittadini e p.a. disposta dalla legge di stabilità 2012, è sancito nel decreto sulle semplificazioni, messo a punto dal ministro della funzione pubblica, Filippo Patroni Griffi, e pronto ad approdare venerdì in consiglio dei ministri.
Viaggeranno on-line le comunicazioni relative alla tenuta e alla revisione delle liste elettorali, le comunicazioni tra i comuni e le questure e le annotazioni delle convenzioni matrimoniali inviate dai notai ai municipi.
Ma anche e soprattutto i cambi di residenza che oggi hanno bisogno di mesi per essere formalizzati e che in futuro dovranno essere perfezionati in tempo reale. Il trasferimento da un comune italiano a un altro (o dall'estero) produrrà effetti immediati nell'anagrafe del nuovo ente. Grazie a una nuova e più stringente tempistica che impone all'ufficiale di stato civile di informare entro due giorni mediante comunicazione telematica il comune di provenienza onde evitare che questo continui a emettere certificati intestati al soggetto che intende trasferirsi. E per venire incontro ai più distratti, il governo sta studiando la possibilità di estendere la validità dei nuovi documenti di identità al giorno del compleanno del titolare, in modo da scongiurare ogni possibile dimenticanza.
«Se una amministrazione ha dei dati e un'altra li cerca, dobbiamo fare in modo che i due enti comunichino direttamente, cittadini e imprese hanno bisogno di tempi certi», ha dichiarato il ministro. L'abbattimento dei tempi burocratici andrà di pari passo con la riduzione dei controlli sulle imprese. Le verifiche dovranno essere ispirate ai seguenti principi:
a) semplicità e proporzionalità dei controlli e degli adempimenti amministrativi;
b) eliminazione di attività di controllo non necessarie rispetto alla tutela degli interessi pubblici;
c) coordinamento e programmazione dei controlli da parte delle amministrazioni in modo da assicurare la tutela dell'interesse pubblico evitando duplicazioni e sovrapposizioni. Le p.a. dovranno pubblicare sul proprio sito istituzionale e sul sito www.impresainungiorno.gov.it la lista dei controlli a cui sono assoggettate le imprese in ragione della dimensione e del settore di attività, indicando per ciascuno di essi i criteri e le modalità di svolgimento delle relative attività;
d) collaborazione amichevole con i soggetti controllati;
e) informatizzazione degli adempimenti e delle procedure
f) soppressione di controlli sulle imprese in possesso di certificazione Iso o equivalente, per le attività oggetto di tale certificazione.
In arrivo anche un'autorizzazione unica ambientale per le piccole e medie imprese. Sarà rilasciata da un unico soggetto e sostituirà qualsiasi comunicazione, notifica e autorizzazione prevista dalla legislazione in materia ambientale (articolo ItaliaOggi del 25.01.2012).

VARI: Requisiti per la patente accertati dal medico di base.
Requisiti psicofisici per la patente accertati dal medico di base. Rinnovo semplificato della licenza di guida degli ottantenni. Procedure più snelle per il rilascio del contrassegno invalidi. Scadenze allungate per il bollino blu.
Sono queste alcune delle novità in materia stradale previste dalla bozza del decreto legge semplificazioni all'esame del Governo. L'accertamento dei requisiti fisici e psichici per il rilascio della patente di guida potrà essere effettuato semplicemente dal medico di base. Non però nei confronti di chi ha compiuto ottanta anni, per i quali scatterà peraltro una semplificazione.
Infatti, gli ottantenni non dovranno più ottenere lo specifico attestato rilasciato dalla commissione medica locale a seguito di visita medica specialistica, ma dovranno comunque sottoporsi al classico accertamento presso l'unità sanitaria locale o presso gli altri uffici competenti ai sensi dell'art. 119, comma 2, del codice della strada. Semplificazione in arrivo anche per chi ha compiuto sessantacinque anni e deve rinnovare la patente per guidare autocarri di massa complessiva a pieno carico superiore a 3,5 tonnellate, autotreni e autoarticolati, adibiti al trasporto di cose, la cui massa complessiva a pieno carico non è superiore a 20 t, e macchine operatrici: l'accertamento dei requisiti psico-fisici avrà cadenza quinquennale, anziché biennale. Procedure più semplici per il rilascio del contrassegno invalidi.
In presenza dei verbali delle commissioni mediche integrate di cui al decreto legge n. 78 dell'01.07.2009 non servirà più la certificazione medica rilasciata dall'ufficio medico-legale dell'unità sanitaria locale di appartenenza. Tali verbali, infatti, dovranno indicare anche l'esistenza dei requisiti sanitari necessari per il rilascio del contrassegno invalidi e, inoltre, saranno riconosciuti anche per l'esenzione dal pagamento del bollo auto e dell'imposta di trascrizione al Pra nei passaggi di proprietà. Già da quest'anno, dal momento in cui il decreto legge entrerà in vigore, saranno notevolmente diluite le scadenze per il controllo dei gas di scarico degli autoveicoli e dei motoveicoli.
Infatti, il controllo dei dispositivi di combustione e scarico dovrà essere effettuato solo in occasione della revisione periodica. Saranno dispensate dalla frequenza del corso di formazione preliminare per l'esame di idoneità alla professione di trasportatore su strada le persone che hanno superato un corso di istruzione secondaria di secondo grado, mentre saranno esentati dall'esame coloro che hanno diretto in via continuativa l'attività in una o più imprese di trasporto italiane o comunitarie da almeno dieci anni precedenti il 04.12.2009 e siano ancora in attività.
Infine, novità in arrivo per i divieti di circolazione dei mezzi pesanti fuori dei centri abitati. I giorni non festivi dovranno essere individuati dal consueto decreto ministeriale in modo da contemperare le esigenze della sicurezza stradale, correlate alle previsioni di traffico, con gli effetti dei divieti sull'attività di autotrasporto e sul sistema economico produttivo (articolo ItaliaOggi del 25.01.2012).

VARI: LIMITI VELOCITA'/ Parere Trasporti. Chi sbaglia paga solo per l'eccesso.
Non è ancora possibile sanzionare in modalità automatica gli automobilisti più negligenti che circolano senza adeguare la velocità alle caratteristiche ambientali. E neppure elevare verbali diversi da quelli tradizionali con strumenti come autovelox e photored a parte quelli per assicurazione tarocca.
Lo ha evidenziato il Ministero dei trasporti con il parere 20.12.2011 n. 6217.
Un comune ha richiesto chiarimenti sulle nuove multe automatiche formalmente sdoganate con la legge 120/2010. In pratica con l'ultima corposa riforma del codice della strada è stato allargato il novero delle infrazioni che possono essere accertate con l'uso di strumentazione elettronica, senza agenti. Tra queste ipotesi è prevista pure la possibilità, alquanto teorica, di accertare infrazioni in materia di velocità pericolosa. Ma solo dopo l'approvazione della strumentazione specificamente preposta. In mancanza di queste omologazioni il comune di Pistoia ha quindi richiesto chiarimenti al ministero.
Allo stato attuale, specifica il parere centrale, nessun misuratore elettronico è stato ancora omologato per accertare automaticamente, senza presidio, la velocità pericolosa dei veicoli. Nelle more della loro approvazione, prosegue il ministero, non è però neppure consentito forzare la mano utilizzando autovelox o altri strumenti omologati per altri usi al fine di immortalare comportamenti vietati e puniti dall'art. 141 del codice della strada. La velocità pericolosa, tra l'altro, corrisponde ad una valutazione qualitativa della condotta di guida che difficilmente può essere valutata da una macchina, seppure sofisticata.
Per questo motivo difficilmente, anche nel futuro, potremo avere misuratori omologati ad hoc per sanzionare chi circola non adeguando la sua velocità alle caratteristiche della strada, del tempo e del traffico. Resta vero, conclude il ministero dei trasporti, che da un accertamento automatico possono derivare anche ulteriori sanzioni. Ma al momento l'unica multa certa per chi incappa in un tutor, in un accesso abusivo in una zona ztl oppure in un autovelox sembra essere quella prevista dall'art. 193/4° del codice stradale, ovvero quella prevista per chi circola in mancanza di copertura assicurativa.
Lo prevede la legge 12.11.2011, n. 183 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”, in vigore dall'01.01.2012 (articolo ItaliaOggi del 24.01.2012).

ENTI LOCALI - VARI: Catasto, slitta a fine giugno il termine per le case rurali.
Ancora una proroga per l'accatastamento dei fabbricati rurali. Slitta dal 31.03. al 30.06.2012 il termine per la presentazione delle domande di variazione catastale all'Agenzia del territorio. Le istanze sono finalizzate al godimento delle agevolazioni fiscali per i caseggiati rurali.
Lo prevede un emendamento approvato in commissione bilancio alla camera al ddl di conversione del dl Milleproroghe (dl 216/2011). Segnatamente all'articolo 29, comma otto. Il termine originario per l'accatastamento nelle categorie A6 (abitazioni rurali) e D10 (fabbricati strumentali) era inizialmente fissato al 31.09.2011. Il Milleproroghe ha concesso il rinvio della scadenza al 31.03.2012.
L'emendamento a fine giugno. Stime dell'ufficio studi Confagricoltura, a fine dicembre, rilevavano quasi quattro milioni di fabbricati rurali, di cui 1.100.000 abitazioni occupate, 350 mila case non occupate, 1.100.000 stalle e ricoveri per animali, 1.380.000 fabbricati adibiti a vari usi (tra cui 950 mila a depositi di macchine e attrezzi).
La norma del Milleproroghe fa salvo il classamento originario degli immobili rurali a uso abitativo. Ma alle variazioni catastali sono comunque interessati i titolari di immobili a uso strumentale, che intendono incassare l'inquadramento catastale nella categoria D10. Per costoro con l'Imu, nel 2012, non sarà più prevista l'esenzione, ma un trattamento agevolato con applicazione dell'aliquota del 2 per mille. Che i comuni potranno ridurre all'1.
Comunque sia, il 14.09.2011, un decreto del ministro dell'economia pubblicato in G.U. n. 220/2011, dando attuazione all'art. 7, commi 2-bis, e seguenti del dl sviluppo (70/2011), ha fissato le modalità procedurali per la presentazione delle domande di variazione catastale all'Agenzia del territorio al fine di ottenere i benefici fiscali sui fabbricati rurali (articolo ItaliaOggi del 24.01.2012).

ENTI LOCALI: Più tempo per approvare i bilanci negli enti locali.
Prorogato al 30 giugno il termine per l'approvazione dei bilanci degli enti locali e la deliberazione di aliquote e tariffe. Inoltre, per il 2012 comuni e concessionari possono riscuotere le entrate a mezzo ingiunzione facendo ricorso alle misure esecutive che la legge consente di adottare per la riscossione coattiva privilegiata a mezzo ruolo.
Lo prevede, in sede di conversione in legge, l'articolo 29 del dl Milleproroghe (216/2011). Più tempo, dunque, per le amministrazioni locali per predisporre i bilanci. La proroga trascina con sé anche il termine per deliberare i regolamenti su entrate, aliquote e tariffe.
Mai come quest'anno è opportuno il differimento del termine, considerato che dal 2012 i comuni sono tenuti ad applicare la nuova Imu, il cui gettito va diviso con lo stato. Nulla cambia, invece, per l'anno in corso. I comuni possono riscuotere direttamente le loro entrate spontanee o volontarie, tributarie ed extratributarie, o affidarle ai concessionari iscritti all'albo ministeriale. Non è più previsto l'obbligo di riscossione diretta che in un primo momento era stato imposto dall'articolo 7 del dl sviluppo (70/2011).
La norma è stata modificata dall'articolo 10 del dl Monti. L'unica eccezione è rappresentata dall'Imu. La nuova imposta locale potrà essere pagata dal contribuente solo con modello F24, anche se ancora deve essere chiarito in che modo va effettuato il versamento della quota statale. Il recupero coatto delle entrate locali può avvenire mediante ruolo o tramite ingiunzione fiscale, se svolto in proprio dall'ente locale o dai soggetti abilitati.
Proprio riguardo a quest'ultimo strumento è stato opportuno l'intervento legislativo, in sede di conversione dell'articolo 29 del dl Milleproroghe (216/2011), con il quale viene affermata in modo chiaro la sua utilizzabilità per il 2012 (articolo ItaliaOggi del 24.01.2012).

ENTI LOCALI: Dl milleproroghe. All'esame dell'aula lo slittamento della riduzione dei contratti flessibili di educatori e polizia municipale. Stop alle unioni dei piccoli enti. Rinvio a metà 2013 per gli accorpamenti e le gestioni associate sotto 5mila abitanti.
Si ferma la "razionalizzazione" disordinata dei Comuni sotto i 5mila abitanti prevista dalla manovra-bis di Ferragosto, e la pioggia di rinvii porta con sé anche lo slittamento in avanti dei termini entro cui gli enti fino a 50mila abitanti dovranno dismettere le proprie partecipazioni societarie.
Frutto del ricchissimo pacchetto enti locali inserito dalle commissioni Affari costituzionali e Bilancio di Montecitorio alla legge di conversione del Milleproroghe, che ha debuttato ieri in Aula alla Camera e che prevede anche il rinvio al 2013 per la tagliola del 50% al personale a tempo determinato dei servizi educativi e della Polizia locale, oltre a rinviare al 30 giugno il termine per l'approvazione dei bilanci preventivi (si veda anche Il Sole 24 Ore del 20 e 21 gennaio).
Lo stop alle Unioni obbligatorie per i 1.948 Comuni fino a mille abitanti, e alle gestioni associate imposte ai 3.735 sindaci che guidano enti compresi fra 1.001 e 5mila residenti, arriva sotto forma di una proroga di 9 mesi a tutti i termini critici previsti dalla manovra-bis (articolo 16 del Dl 138/2011). Il rinvio, almeno nelle intenzioni degli amministratori locali espresse dal coordinatore nazionale Anci piccoli Comuni, Mauro Guerra, se sarà confermato dall'Aula dovrà però servire a «modificare le parti più insensate dell'articolo 16, e dare vita rapidamente ad una normativa razionale ed efficace su piccoli Comuni».
I tempi supplementari concessi dal testo approvato in commissione non sono da poco. Le Unioni obbligatorie avrebbero dovuto "fondere" gli enti fino a mille abitanti in realtà di almeno 5mila abitanti (3mila in montagna, il tutto al netto di eventuali ritocchi regionali) a partire dai rinnovi elettorali successivi al 13.08.2012: il correttivo approvato in commissione propone di spostare il termine di riferimento al 13.05.2013, salvando quindi anche i Comuni interessati dal voto amministrativo il prossimo anno.
Il ritocco salva anche le Giunte negli enti fino a mille abitanti, che sarebbero state cancellate nel nuovo ordinamento, ma non ferma la sforbiciata imposta alla politica locale dal prossimo turno elettorale: il comma 17 dell'articolo 16, infatti, non viene imbarcato nel rinvio, per cui i consigli che usciranno dalle prossime elezioni avranno 6 posti negli enti fino a 3mila abitanti (e due assessori), 7 posti quando gli abitanti sono fra 3.001 e 5mila (tre assessori) e dieci posti (quattro assessori) nei Comuni fra 5.001 e 10mila abitanti.
Slittano a settembre 2013 anche la data per la gestione associata obbligatoria delle sei funzioni fondamentali nei Comuni fra 5.001 e 10mila abitanti (prevista dall'articolo 14, comma 31, del Dl 78/2010) e i termini entro cui gli enti fino a 50mila abitanti dovranno dismettere le partecipazioni "in eccesso" (fino a 30mila abitanti è previsto il divieto di detenere partecipazioni, fra 30.001 e 50mila è possibile mantenerne una, ma alla regola sfuggono le società con i conti in ordine).
Tra i commi della manovra di Ferragosto coinvolti dal rinvio c'è anche la riforma dei revisori contabili (articolo 16, comma 25), ma la firma del decreto attuativo da parte del ministro dell'Interno ha fatto partire il meccanismo che ora attende solo la pubblicazione in «Gazzetta Ufficiale» e l'avvio del sistema informatico di nomina (si veda Il Sole 24 Ore del 21 gennaio).
I correttivi approvati in Commissione intervengono poi sui nodi più spinosi nella gestione del personale. Per quest'anno i Comuni non dovranno ridurre del 50% i contratti a tempo determinato per il personale educativo e scolastico e per quello impiegato nelle funzioni di Polizia municipale (articolo Il Sole 24 Ore del 24.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: Primo effetto del Dl «Cresci-Italia». In house: gestioni sopra-soglia attive fino a dicembre.
Non è nel Milleproroghe, ma il primo effetto delle regole sulle società partecipate dagli enti locali previste dal decreto sulle liberalizzazioni varato venerdì scorso è un rinvio. Riguarda la decadenza automatica degli affidamenti diretti effettuati nei confronti di società in house oltre la soglia di valore consentita: il tetto, per effetto dello stesso decreto, scende da 900mila a 200mila euro annui, ma la tagliola scatta viene rinviata al 31 dicembre.
In pratica, gli affidamenti che superano il vecchio tetto di 900mila euro, e che avrebbero dovuto alzare bandiera bianca al 31 marzo, ottengono per questa via dieci mesi di vita aggiuntiva: tre anni in più, poi, sono possibili se le società si fondono in un'unica realtà di bacino, all'interno degli ambiti che dovranno essere individuati dalle Regioni.
Gli affidamenti al minimo
Dal 1° gennaio dell'anno prossimo, quindi, gli affidamenti diretti saranno ridotti al minimo, perché il nuovo tetto di valore esclude una grossa fetta di servizi, ma anche in questo caso la nuova regola aggiunge un tassello che si può rivelare importante: il divieto di affidamento diretto, infatti, non scatta se la società nei confronti del quale viene effettuato è l'unica a gestire il servizio all'interno dell'ambito territoriale ottimale.
Le novità sono contenute nell'articolo 25 del decreto «Cresci-Italia» approvato venerdì, che nell'ottica dichiarata della «promozione della concorrenza nei servizi pubblici locali» rivede profondamente l'assetto delle regole introdotte dalle ultime manovre per disciplinare i rapporti fra Comuni e società in house.
Un altro piccolo rinvio introdotto dalla nuova normativa riguarda il decreto ministeriale che dovrà fissare le regole per la delibera di ricognizione dei servizi pubblici: la disciplina ministeriale dovrà vedere la luce entro il 31 marzo (il vecchio termine era fissato al 31 gennaio), ma la procedura diventa decisamente più stringente rispetto a quella in vigore fino a oggi.
La delibera, infatti, serve a "giustificare" sulla base di un'indagine di mercato la necessità di evitare la gara competitiva per seguire la vecchia strada dell'in house, ma nel nuovo quadro il parere dell'Antitrust diventa obbligatorio e vincolante per le future scelte dell'ente locale.
Nuovi vincoli all'in house
Per limitare il ricorso all'in house, il decreto di venerdì conferma alcuni vincoli già previsti dalla vecchia normativa ma ancora da attuare, e ne aggiunge di nuovi. Del primo gruppo fanno parte l'assoggettamento ai vincoli del Patto di stabilità, che ora si estende anche alle aziende speciali ma attende un decreto attuativo previsto fin dall'articolo 23-bis del Dl 112/2008 ma mai arrivato al traguardo.
Nell'attesa del decreto, però, la riforma pone un limite all'indebitamento: fino al varo delle nuove regole, infatti, i nuovi mutui assunti dalle affidatarie in house non possono far superare agli oneri annuali di ammortamento il tetto del 25% delle entrate effettive accertate nel bilancio dell'esercizio precedente.
Confermato anche l'obbligo di selezione del personale secondo i principi del concorso a evidenza pubblica previsti per le pubbliche amministrazioni dal Dlgs 165/2001, ma su questo versante le novità sono rilevanti. L'articolo 25, comma 4 del «Cresci-Italia» prevede infatti che le società affidatarie in house si adeguino anche alle «disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori».
Si tratta di un gruppo di regole particolarmente significativo dopo gli interventi taglia-spesa delle ultime manovre, per cui la previsione si traduce nell'estensione alle affidatarie dirette, tramite la via obbligata dei regolamenti autonomi, del blocco contrattuale, del tetto agli stipendi e delle regole che tagliano i trattamenti accessori nei primi giorni di malattia.
Una previsione draconiana, che potrebbe porre più di un problema applicativo viste le differenze contrattuali e di struttura stipendiale che le aziende presentano rispetto agli enti pubblici (articolo Il Sole 24 Ore del 24.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Semplificazioni. Addio a 350 leggi inutili. Sanzioni al dirigente che sfora i tempi.
DECRETO SEMPLIFICAZIONI/ Sì ai cambi di residenza in due giorni e ai tempi certi nelle pratiche della Pa A rischio l'addio al bollino blu annuale.
«A volte è meglio un "no" piuttosto che un "ni" o nessuna risposta per tanto tempo». Il ministro della Pubblica amministrazione, Filippo Patroni Griffi, ha riassunto così la ratio del decreto sulle semplificazioni, che sarà venerdì in Consiglio dei ministri e che punta ad assicurare tempi certi a cittadini e imprese. Innanzitutto nei rapporti con la Pa: il dirigente che non completerà la pratica in tempo sarà sanzionato. Ma insieme alla sburocratizzazione dovrebbe arrivare anche l'eliminazione di 350 leggi inutili.
La conferma è giunta ieri dallo stesso responsabile di Palazzo Vidoni. Ai microfoni di Baobab su Radiouno Rai, Patroni Griffi ha parlato di un provvedimento che proseguirà le iniziative già realizzate da Roberto Calderoli. Il dipartimento della Funzione pubblica sta mettendo a punto l'elenco delle disposizioni da abrogare. Si partirà da un nucleo di 35 voci già individuate: si va dalla legge che disciplinava l'ora legale nel 1971 a quella sulle provvidenze per i rifugiati dalla Libia, fino alle disposizioni che rinviavano alcune elezioni amministrative o stabilivano la composizione del Cda del Viminale. A queste se ne aggiungeranno altre, individuate d'intesa con i dicasteri interessati, così da arrivare alle 350 citate dal ministro.
Passando agli altri contenuti, il cantiere sul Dl è più aperto che mai. Anche ieri si sono svolte riunioni tra i tecnici della Semplificazione e quelli dell'Economia. Nelle prossime 48 ore alcune norme potrebbero essere oggetto, se non di eliminazione, almeno di una riscrittura. Ad esempio il bollino blu annuale per auto e moto o dell'inserimento dei crediti delle cooperative di produzione e lavoro tra quelli considerati privilegiati.
Tra quelle sopravvissute alla verifica spiccano gli articoli che obbligano gli uffici pubblici a scambiarsi on-line i dati su anagrafe e stato civile oppure che rendono operativi i cambi di residenza in due giorni. Ma le novità per i cittadini non si fermano qui dal momento che la scadenza per le carte d'identità potrebbe essere fatta coincidere con il compleanno del diretto interessato.
Inoltre, come anticipato nei giorni scorsi su questo giornale, all'Inps dovrebbe essere affidata la gestione del «casellario dell'assistenza» con l'elenco di tutti i percettori di prestazioni sociali agevolate. Al tempo stesso verranno velocizzate alcune procedure per i soggetti con disabilità: basterà il verbale delle commissioni mediche integrate per ottenere il contrassegno di parcheggio, l'Iva ridotta sull'acquisto di veicoli e l'esenzione dal bollo auto e dall'Ipt.
Parecchio coinvolte dal provvedimento saranno anche le imprese. Come confermano l'obbligo per le Pa di pubblicare sul proprio sito istituzionale e sul portale www.impresainungiorno.gov.it la lista dei controlli a cui saranno sottoposte le aziende, la previsione di una serie di regolamenti governativi taglia-oneri da emanare entro fine 2012 e la punibilità dei dirigenti pubblici che non completeranno i procedimenti amministrativi nei termini: «La mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini –si legge in una delle ultime bozze di Dl– costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e contabile del dirigente e del funzionario inadempiente» (articolo Il Sole 24 Ore del 24.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALI: Preventivo scritto su richiesta. Il cliente potrà sollecitare il conteggio - Tirocinio anche negli uffici pubblici.
LA PARTICOLARITÀ/ Atteso un decreto Giustizia-Economia con parametri per calcolare oneri e contribuzioni per la previdenza notarile.
Contrordine: il preventivo del professionista va messo per iscritto solo se a richiederlo è il cliente stesso. Si attenua la formulazione dell'articolo 9 del Dl liberalizzazioni (atteso per la pubblicazione in «Gazzetta Ufficiale») che individua l'obbligo deontologico di fornire per iscritto la pattuizione del compenso e una previsione di onorario. Il testo conferma il vincolo, tra cliente e professionista, di mettere nero su bianco il compenso per le prestazioni richieste (e i dati della copertura assicurativa) con il conferimento dell'incarico, la misura è «previamente resa nota al cliente anche in forma scritta se da questi (il cliente, ndr) richiesta».
Non è l'unica novità. Accanto al decreto ministeriale che dovrà fornire i parametri che servono al giudice nei casi di contenzioso e di liquidazione delle spese giudiziali, si profila un altro decreto Giustizia-Economia dove sono stabiliti «i parametri per oneri e contribuzioni alla Casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe». Un riferimento alla Cassa dei notai che basa i versamenti sul valore degli atti iscritti dai professionisti nel repertorio notarile. «Dall'onorario di repertorio –ha spiegato Paolo Pedrazzoli, presidente della Cassa del notariato– dipendeva non solo il calcolo dei contributi, ma anche le spese di funzionamento di Ordini e Consiglio nazionale, oltre che la cosiddetta tassa archivio di cui noi siamo solo esattori, visto che la giriamo allo Stato. Speriamo solo che il decreto con i nuovi parametri arrivi presto, perché la Cassa rischia di non poter avere versamenti per settimane. Se dovesse tardare, dovrò mantenere i vecchi parametri tariffari solo per calcolare gli oneri previdenziali».
Per evitare, però, che questi parametri possano rientrare come tariffe "mascherate" nella determinazione degli onorari, la norma chiarisce che ogni pattuizione di compenso fatta sulla loro base è nulla. Nessuna retromarcia, almeno in questa fase, sull'equo compenso per il praticante, già approvato lo scorso agosto con la legge 148/2011 ma cancellato dal decreto legge.
Infine, il tirocinio si arricchisce di una possibilità in più. Confermata la possibilità –previa convenzione tra Ordini e ministero dell'Istruzione– di svolgere i primi sei mesi di tirocinio (su 18 mesi al massimo) in concomitanza con i corsi universitari, analoghe convenzioni possono essere stipulate tra Consigli nazionali e ministero della Pubblica amministrazione per consentire, a laurea ottenuta, di poter svolgere il tirocinio, in tutto o in parte, presso pubbliche amministrazioni.
Capitolo-reazioni. I commercialisti delle sigle sindacali Sic e Andoc non si scandalizzano tanto per le misure sulle tariffe, quanto piuttosto per «i danni» delle semplificazioni su collegio sindacali e tirocinio. Nel primo caso –spiegano– la riduzione da tre a uno dei "controllori" nelle Srl «non comporterà un risparmio a carico delle piccole imprese destinatarie ma solo maggiori responsabilità a carico dei professionisti incaricati, sempre nominati dalla maggioranza societaria». Nel secondo caso, si profila la «mortificazione» del tirocinio.
Contro il Governo anche i giovani avvocati dell'Aiga, che se la prendono contro l'abolizione dell'equo compenso da erogare al praticante, introdotto con la manovra d'agosto: «È evidente –sottolinea il presidente di Aiga, Dario Greco– che il Governo è a favore dei giovani soltanto a parole, ma nei fatti è capace di sfornare esclusivamente provvedimenti punitivi».
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Le entrate in vigore
01 | TARIFFE E PREVENTIVI
Abrogate da subito. Così come l'obbligo di pattuizione scritta dei compensi e, a richiesta, del preventivo.
Due successivi decreti (senza scadenza) prevedono parametri per la liquidazione giurisdizionale dei compensi e per la determinazione di oneri e contribuzioni a fini previdenziali.
02 | TIROCINIO
Le norme sul tirocinio anticipato di 6 mesi all'università non sono subito applicabili perché necessitano di un accordo quadro tra Consigli nazionali degli Ordini e Miur. Stessa cosa per la possibilità di svolgere il tirocinio nella Pa.
03 | CONFIDI
Subito applicabile la norma che apre ai liberi professionisti il patrimonio dei condifi. Si applicano le norme del Dl 201/2011 (legge 214/2011).
04 | NOTAI
Entro 120 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta è atteso il decreto con la distribuzione per Comuni della nuova pianta organica aumentata di 500 posti.
Entro il 31.12.2012 sono espletate le procedure del concorso per la nomina di 200 notai e per i concorsi da 200 e 150 posti banditi nel 2010 e 2011.
Entro il 31.12.2013 è bandito un concorso per 500 posti. Entro il 31.12.2014 è bandito un concorso per 470 nuovi posti.
Sono invece immediatamente applicabili sia le norme relative al vincolo, per il notaio, di trascorrere almeno tre giorni la settimana nel suo studio e almeno uno ogni 15 per ciascun Comune o frazione aggregati, sia quelle che riguardano l'avvio dell'azione disciplinare da parte di procuratore della Repubblica e presidente del Consiglio notarile (articolo Il Sole 24 Ore del 24.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

VARI: Multiproprietà, acquisti verificati. Controlli allargati sulla regolarità catastale degli immobili. I chiarimenti in uno studio del Notariato sulla legge n. 122/2010. Escluse le vicende successorie.
Verifiche sulla regolarità catastale anche per gli immobili acquistati in multiproprietà. Nello studio n. 426-2011/C il Consiglio nazionale del notariato fornisce infatti importanti chiarimenti in merito al problema dell'applicazione della recente normativa che impone le verifiche catastali dei fabbricati prima del rogito (legge 30.07.2010, n. 122).
Come viene ricordato dai notai, qualsiasi atto di trasferimento costituzione o scioglimento di comunione di diritti in multiproprietà (atti pubblici e scritture private autenticate) su fabbricati già esistenti è assoggettato alla disciplina sulla regolarità catastale, con esclusione degli atti per causa di morte e delle vicende successorie.
La multiproprietà immobiliare. La regolarità catastale riguarda certamente la multiproprietà immobiliare. Tale ipotesi ricorre in primo luogo nel caso in cui il multiproprietario acquisti una quota di una specifica unità immobiliare facente parte di un maggior complesso condominiale con attribuzione del diritto di goderne e fruirne in un particolare periodo dell'anno e della quota millesimale delle parti comuni dell'edificio. È possibile però che il multiproprietario acquisti una quota indivisa di comproprietà dell'intero edificio condominiale unitamente ai servizi comuni in proporzione ai millesimi e con il diritto di godere specificamente di una determinata porzione esattamente individuata del fabbricato per certo periodo di tempo.
In entrambi i casi vi è l'obbligo del rispetto delle norme in materia di coerenza catastale. In particolare la valutazione di conformità dovrà avere ad oggetto rispettivamente nel primo caso la consistenza della singola unità immobiliare (e il richiamo alla relativa planimetria) e nel secondo caso dell'intero maggior fabbricato (e il riferimento alla relativa planimetria o alle relative planimetrie nel caso in cui oggetto della quota sia costituito invece da una pluralità di unità catastali) nonché naturalmente, in ambedue le ipotesi applicative, l'indicazione del tempo di utilizzo.
Al contrario, come precisa lo studio del notariato, si intendono esclusi dalla nuova normativa i cosiddetti «beni comuni non censibili», cioè i beni comuni a più unità immobiliari e privi di rendita catastale come per esempio scale, androni, aree comuni di passaggio, cortili condominiali che non presentano un'intestazione catastale e per i quali non è neppure prevista la redazione di una planimetria. Le nuove regole si applicano invece ai cosiddetti «beni comuni censibili», come per esempio l'alloggio del portiere, che, pur essendo comuni a tutti i condomini hanno una rendita catastale e per i quali la planimetria deve essere depositata in catasto.
La multiproprietà alberghiera. La multiproprietà alberghiera è caratterizzata dal fatto che oggetto del godimento turnario è una struttura recettizia collegata all'esercizio di un'impresa alberghiera. Di conseguenza il multiproprietario non può fruire dell'immobile nel proprio periodo senza l'intervento e la cooperazione del gestore alberghiero: in altre parole al titolare della multiproprietà alberghiera viene attribuito un godimento fondato su una comproprietà (dell'albergo o delle camere), ma che si esercita poi concretamente verso il gestore e solo con la sua cooperazione. Come evidenzia il notariato, perciò, spesso nei contratti di multiproprietà di tipo alberghiero non si riescono a trovare neppure elementi sufficienti ad individuare l'unità immobiliare sulla quale insiste il diritto del multiproprietario.
Tuttavia se il diritto del turnista riguarda una frazione millesimale sul bene immobile, anche in mancanza di un collegamento con una specifica unità (che verrà scelta di volta in volta dall'albergatore ed a lui assegnata), non viene meno il carattere reale della fattispecie e con esso l'obbligo del rispetto delle norme in materia di coerenza catastale.
I controlli del notaio. Prima della stipula di uno degli atti relativi alle ipotesi sopra dette, il notaio deve verificare che la quota dell'immobile sia regolarmente censito in catasto a nome del legittimo proprietario (o titolare del diritto reale), il quale al momento dell'atto deve dichiarare che i dati catastali e le planimetrie depositate in catasto corrispondono allo stato di fatto del fabbricato. Viene quindi chiesto al notaio di accertare se vi è o meno corrispondenza tra l'intestazione catastale e l'intestazione effettiva quale desumibile dalla visura da eseguirsi presso i registri immobiliari.
E, come sottolinea lo studio, il notaio non può limitarsi ad accertare e verificare passivamente i dati soggettivi, ma deve renderli effettivi e quindi è tenuto, prima della stipula, a procedere all'aggiornamento del catasto. Inoltre nel caso del multiproprietario cedente dovrà provvedere a controllare l'emersione dai registri catastali dell'esatta dimensione giuridica del diritto del cedente (cioè la quota di appartenenza del diritto sull'alloggio o edificio) nonché il tempo di fruizione, regolarizzando ed integrando eventuali scritture non complete negli archivi catastali
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Tutela ad ampio raggio per i consumatori.
Tutela della multiproprietà ad ampio raggio. La più recente definizione di questo particolare istituto giuridico, contenuta nel cd Codice del turismo di cui al dlgs n. 79/2011, consente infatti di applicare la normativa a tutela dei consumatori a molte fattispecie di più controversa interpretazione che ricorrono nella prassi del settore turistico. Lo ha evidenziato il recente studio n. 425/2001-C del Consiglio nazionale del notariato, sottolineando però come rimangano tuttora sul tappeto molte delle questioni dogmatiche sollevate nel tempo da questo controverso istituto.
La multiproprietà, infatti, nota anche come time sharing, attribuisce a più titolari nello stesso momento una serie di diritti molto ampi di utilizzo di un bene immobile e, da questo punto di vista, viene generalmente accostata alla proprietà, quale diritto reale disciplinato dagli articoli 832 e seguenti del codice civile. La coesistenza di più diritti è resa possibile dal fatto che il concreto esercizio degli stessi è periodico, ossia avviene secondo un avvicendamento temporale prefissato dalle parti al momento dell'acquisto. In altre parole, l'acquirente in multiproprietà, all'atto della stipula del contratto, è chiamato a scegliere tra i periodi dell'anno solare ancora disponibili quello di proprio gradimento, pagando un corrispettivo che normalmente varia in relazione al periodo.
La nuova definizione normativa di cui al dlgs n. 79/2011, in base al quale la multiproprietà è «un contratto di durata superiore a un anno tramite il quale un consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di godimento su uno o più alloggi per il pernottamento per più di un periodo di occupazione», diverge significativamente in più punti dalla precedente nozione legislativa, secondo cui detta fattispecie consisteva in «uno o più contratti della durata di almeno tre anni con i quali, verso pagamento di un prezzo globale, si costituisce, si trasferisce o si promette di costituire o trasferire, direttamente o indirettamente, un diritto reale ovvero un altro diritto avente a oggetto il godimento di uno o più beni immobili, per un periodo determinato o determinabile dell'anno non inferiore a una settimana».
Grazie a questa nuova e più ampia definizione, secondo il notariato, oggi possono trovare tutela una serie di tipologie contrattuali che in precedenza non rientravano nella nozione di multiproprietà: dai contratti relativi a un prodotto per le vacanze di lungo termine (che consistono in contratti di durata superiore a un anno in base ai quali un consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di ottenere sconti o altri vantaggi relativamente a un alloggio, separatamente o unitamente al viaggio o ad altri servizi), i contratti di rivendita (ai sensi dei quali un operatore assiste a titolo oneroso un consumatore nella vendita o nell'acquisto di una multiproprietà o di un prodotto per le vacanze di lungo termine), nonché i contratti di scambio (ai sensi dei quali un consumatore partecipa a titolo oneroso a un sistema di scambio che gli consente l'accesso all'alloggio per il pernottamento o ad altri servizi in cambio della concessione ad altri dell'accesso temporaneo ai vantaggi che risultano dai diritti derivanti dal suo contratto di multiproprietà).
Esigenze di reale tutela del soggetto debole hanno poi correttamente imposto il superamento della definizione di acquirente e venditore a vantaggio di un riferimento onnicomprensivo alle figure, rispettivamente, del consumatore e dell'operatore professionista.
Per quanto riguarda il recesso dal contratto, al consumatore è concesso un periodo di 14 giorni, naturali e consecutivi, per pentirsi di avere stipulato il contratto, senza tra l'altro essere tenuto a specificare il motivo. Il termine in questione si calcola a partire dal giorno della conclusione del contratto definitivo o del contratto preliminare o dal giorno in cui il consumatore riceve uno di questi due contratti, se posteriore alla loro conclusione, e scade dopo un anno e 14 giorni a decorrere dalla data di cui sopra se il formulario di recesso separato allegato al contratto non è stato compilato dall'operatore e consegnato al consumatore per iscritto o dopo tre mesi e 14 giorni, a partire dalla stessa data, se le informazioni sono invece state fornite in forma scritta. Il consumatore che esercita il diritto di recesso non sostiene alcuna spesa e non è tenuto a pagare alcuna penalità (articolo ItaliaOggi Sette del 23.01.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: Il sindaco «vicino» può essere eletto.
È eleggibile alla carica di sindaco di un Comune un cittadino che ha ricoperto per due mandati consecutivi la carica di sindaco in altro Comune confinante. Così ha deciso il Tribunale civile di Padova.
Il caso riguardava due Comuni, Abano Terme e Montegrotto Terme, confinanti tra di loro. Un cittadino aveva ricoperto per varie volte consecutive la carica di sindaco nel Comune di Montegrotto Terme; alle elezioni del 2011 si era presentato come candidato sindaco per il Comune di Abano Terme, ed era stato eletto. Ma alcuni cittadini di Abano Terme hanno proposto ricorso al tribunale, affermando tra l'altro che era stato violato il comma 2 dell'articolo 51, che non fa alcun riferimento al Comune o ai Comuni in cui la carica di sindaco è stata ricoperta, ma prevede solo il fatto che una medesima persona fisica abbia rivestito la carica di sindaco in tre tornate elettorali consecutive, anche se riferite a Comuni diversi.
Questa tesi, indubbiamente sottile, non è stata accolta dal Tribunale, che ha invece stabilito che il comma 2 dell'articolo 51 contiene un'eccezione, non è suscettibile di applicazione analogica, e deve essere interpretato restrittivamente.
La sentenza è coerente con l'interpretazione che i giudici hanno stabilito per questa norma, ma la motivazione non è persuasiva. Infatti, essa non ha considerato che la qualificazione giuridica del territorio dei comuni è oggi cambiata rispetto al passato. Il territorio è anche oggi un elemento costitutivo dell'ente, ma vi sono molti rapporti giuridici che superano la circoscrizione comunale, e se vi è un contesto territoriale amministrativo che ha molti elementi comuni economici e sociali, si dovrebbe tenere conto di ciò, anche ai fini dell'ineleggibilità.
In contrario a quanto esposto si potrebbe obiettare che se un cittadino ha ricoperto in modo positivo la carica di sindaco nel Comune di x, non vi è ragione per vietargli di ricoprire -si presume in modo egualmente positivo- la stessa carica nel Comune di y, anche se è confinante con il Comune di x. Ma l'obiezione non sarebbe persuasiva  (articolo Il Sole 24 Ore del 23.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Progettazione. L'interpretazione del Dl Sviluppo (70/2011). La relazione acustica va fatta sempre da un tecnico abilitato.
IL CHIARIMENTO/ Il ministero dell'Ambiente conferma la lettura secondo cui l'asseverazione va sempre firmata da un professionista.
Serve l'opera di un tecnico: l'autocertificazione asseverata da un tecnico abilitato, che sostituisce la «valutazione previsionale di clima acustico» per le residenze nei Comuni dotati di piano comunale di azzonamento acustico (prevista dalla legge 447/95, articolo 8, comma 3), deve essere redatta da un tecnico competente in acustica.
L'interpretazione, già riportata sul Sole 24 Ore del 16.05.2011, è ora confermata dal ministero dell'Ambiente, nella risposta datata 30.11.2011 a un quesito della Fondazione regionale dell'Ordine degli ingegneri della Toscana.
La questione nasce dal Dl 70/2011 (il cosiddetto decreto Sviluppo, convertito dalla legge 106/2011) che all'articolo 5 prevedeva una serie di misure destinate a semplificare la burocrazia nelle costruzioni private. Tra le norme dell'articolo 5 –al comma 1, articolo e)– c'era anche quella che citava genericamente la «relazione acustica». Adesso viene confermato che questa relazione è da intendersi come quella definita dalla legge 447/1995, articolo 8, comma 3, cioè «valutazione previsionale di clima acustico» e il «tecnico abilitato» così definito nel decreto sviluppo altri non è che il «tecnico competente in acustica» ai sensi delle legge 447/1995, articolo 2, comma 6.
Si sottolinea, al di là dei dettagli burocratici, che l'autocertificazione può essere quindi resa in luogo della normale attività di progettazione normalmente svolta che prevede una analisi fonometrica di 24 ore supportata da calcoli sull'evoluzione del clima acustico dell'area che ospiterà l'intervento edilizio e conseguentemente sulla compatibilità di tale clima acustico con l'intervento previsto.
In caso di incompatibilità, sarà il costruttore a dover prevedere idonee opere di mitigazione sonora, quali ad esempio barriere antirumore, serramenti più silenziati, eccetera. Pertanto con l'autocertificazione il tecnico competente si assume una notevole responsabilità: di conseguenza, un tecnico coscienzioso non avallerà, sotto sua personale responsabilità, il rispetto con autocertificazione senza aver svolto un progetto di calcolo analitico e dettagliato (articolo Il Sole 24 Ore del 23.01.2012).

GIURISPRUDENZA

COMPETENZE GESTIONALI - EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo alla pretesa incompetenza del funzionario delegato che ha adottato l’atto di annullamento del permesso di costruire (di competenza dirigenziale) “non è configurabile un vizio di incompetenza ove si sia in presenza non di un atto di delega di funzioni amministrative, ma di una mera delega interorganica o di firma, che, senza alterare l'ordine delle competenze stabilito dalla legge, attribuisca al soggetto delegato il potere di sottoscrivere atti che continuano ad essere, sostanzialmente, atti dell'autorità delegante e non di quella delegata".
Con riguardo alla pretesa incompetenza del funzionario delegato che ha adottato l’atto di annullamento del permesso di costruire (di competenza dirigenziale) “Non è configurabile un vizio di incompetenza ove si sia in presenza non di un atto di delega di funzioni amministrative, ma di una mera delega interorganica o di firma, che, senza alterare l'ordine delle competenze stabilito dalla legge, attribuisca al soggetto delegato il potere di sottoscrivere atti che continuano ad essere, sostanzialmente, atti dell'autorità delegante e non di quella delegata" (cfr. TAR Brescia, Sez. II, 20.05.2010, n. 2070; TAR Toscana, Sez. III, 18.12.2002, n. 3372).
Anche nel caso di specie (come già in quelli trattati con le richiamate sentenze della Sezione), stante la delega di firma disposta con atto 01.10.2008, prot. 54397 -rispetto al quale non sono dedotte specifiche censure- il provvedimento adottato dal geom. ... è senz’altro imputabile alla competenza del dirigente del settore urbanistica e difesa del territorio dell’amministrazione provinciale di Imperia (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 20.01.2012 n. 161 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La fattispecie di lottizzazione abusiva si riferisce alla mancanza dell’autorizzazione specifica alla lottizzazione, inizialmente prevista dall'art. 28 della legge urbanistica 17.08.1942 n. 1150 e confermata da tutta la legislazione statale e regionale in tema di pianificazione attuativa, sicché alcun rilievo sanante sull'abuso in questione può rivestire il rilascio di una eventuale concessione edilizia in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia stata rilasciata una concessione edilizia.
La stessa formulazione dell'art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 consente di affermare che può integrare ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita di adeguamento degli standard.
Il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia" dei terreni deve essere dunque interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all'amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il comune), al fine di garantire un’ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibili con le esigenze di finanza pubblica.
Ne consegue che la verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, in ipotesi anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e seguenti d.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire.
Con riguardo alla pretesa insussistenza dei vizi ravvisati dall’atto di annullamento nel permesso di costruire annullato.
È utile premettere che, secondo il provvedimento impugnato, le opere controverse configurano una lottizzazione abusiva ex art. 30 d.P.R. n. 380/2001, avendo trasformato una zona agricola in residenziale in contrasto con le previsioni del P.T.C.P., che fissa un regime di mantenimento per l’intera zona.
Orbene, la tesi del ricorrente si sostanzia nell’affermazione per cui, poiché l’intervento è stato realizzato nel rispetto dello strumento urbanistico a seguito di regolare concessione edilizia rilasciata dal comune di Dolcedo, non sussisterebbe l’affermata lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio.
In realtà, le norme sulla lottizzazione abusiva (da ultimo, art. 30 d.P.R. 06.06.2001, n. 380) mirano a prevenire e reprimere le condotte materiali e giuridiche intese a infittire la trama dell’edificato sul territorio, senza che sussista una previa pianificazione capace di tenere conto delle conseguenze dell’edificazione in termini di esigenza di nuovi servizi e opere di urbanizzazione, che il costruttore non ha (e non può avere) adeguatamente riscontrato.
Dunque, la fattispecie di lottizzazione abusiva si riferisce alla mancanza dell’autorizzazione specifica alla lottizzazione, inizialmente prevista dall'art. 28 della legge urbanistica 17.08.1942 n. 1150 e confermata da tutta la legislazione statale e regionale in tema di pianificazione attuativa, sicché alcun rilievo sanante sull'abuso in questione può rivestire il rilascio di una eventuale concessione edilizia in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia stata rilasciata una concessione edilizia (in tal senso cfr. TAR Campania, Sez. IV, 10.11.2006, n. 9458, che richiama Cons. di Stato, Sez. V, 26.03.1996 n. 301).
Secondo quanto già più volte affermato in giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, Sez. I, 09.10.2009, nn. 9859 e 9860; TAR Puglia-Bari, Sez. III, 24.04.2008, n. 1017), la stessa formulazione dell'art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 consente di affermare che può integrare ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l'assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita di adeguamento degli standard.
Il concetto di "opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia" dei terreni deve essere dunque interpretato in maniera "funzionale" alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all'amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il comune), al fine di garantire un’ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibili con le esigenze di finanza pubblica.
Ne consegue che la verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, in ipotesi anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e seguenti d.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire (TAR Bari, Sez. III, n. 1017/2008 cit.) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 20.01.2012 n. 161 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Appartiene “alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque, prevista dall’art. 143 del r.d. 11.12.1933, n. 1775, la controversia relativa al diniego di rilascio di concessione in sanatoria, opposto dall’autorità comunale in ragione dell’edificazione dell’immobile da condonare in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell’argine, ai sensi dell’art. 96, lett. f), del r.d. 25.07.1904, n. 523.
Detto provvedimento, infatti, ancorché emanato da un’autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti canali e scolatoi pubblici”.
Parte resistente ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo giudice a conoscere della controversia, richiamando a sostegno dell’eccezione recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione che enuncia il principio il principio secondo cui appartiene “alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque, prevista dall’art. 143 del r.d. 11.12.1933, n. 1775, la controversia relativa al diniego di rilascio di concessione in sanatoria, opposto dall’autorità comunale in ragione dell’edificazione dell’immobile da condonare in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell’argine, ai sensi dell’art. 96, lett. f), del r.d. 25.07.1904, n. 523; detto provvedimento, infatti, ancorché emanato da un’autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti canali e scolatoi pubblici” (Cass. SS.UU., 12.05.2009, n. 10845) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 20.01.2012 n. 162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gdf in trasparenza. Sì alla visione della denuncia. Consiglio di stato dà ragione al contribuente sull'accesso.
Chi subisce un' ispezione tributaria ha diritto a prendere visione e a estrarre copia della denuncia dalla quale tale ispezione è scaturita. A maggior ragione se dall'ispezione non sia venuta fuori alcuna irregolarità.
È questo il principio affermato dalla IV Sez. del Consiglio di stato, con la sentenza 19.01.2012 n. 231.
Il caso verteva su di un diniego opposto dalla Guardia di finanza a una richiesta di accesso ai sensi dell' art. 22 della legge 241/1990, presentata da una società che era stata fatta oggetto di un controllo tributario. La società ricorrente aveva chiesto di accedere agli atti per difendere i propri interessi lesi, per il danno di immagine subito proprio per effetto del controllo dei finanzieri. Che peraltro si era concluso con un nulla di fatto.
E non si trattava di una richiesta formulata in vista di una ipotetica azione di risarcimento, ma di un'istanza diretta ad acquisire documentazione da far valere nel corso di un giudizio pendente davanti al Tribunale, proprio sugli stessi fatti. Il giudizio in sede civile verteva, infatti, su di un inadempimento contrattuale operato ai danni della società da un'impresa pubblicitaria, che aveva impedito alla ricorrente di avvalersi degli strumenti di propaganda pattuiti con la medesima.
Di qui l'azione risarcitoria, che, peraltro, si concludeva con la condanna dell'impresa al risarcimento in forma specifica. E cioè con il reintegro della società ricorrente nel diritto ad avvalersi dei mezzi pubblicitari oggetto del contratto. Mezzi che consistevano nella facoltà di seguire il Giro d'Italia con propri veicoli pubblicitari. Sennonché, subito dopo il reintegro, la società ricorrente era stata fatta oggetto di un'ispezione tributaria dalla quale non era emerso nulla di irregolare. Di qui il danno di immagine alla base della richiesta di accesso che, però, veniva rigettata dalla Guardia di finanza. E dunque, il conseguente esperimento dell'azione giudiziale davanti al Tar, che si concludeva con la soccombenza e la relativa impugnazione davanti al Consiglio di stato, che ha capovolto la decisione del collegio di I grado.
I giudici di Palazzo Spada hanno motivato la decisione facendo presente che le denunce e le comunicazioni non rientrano tra i documenti di interesse pubblicistico coperti dalla preclusione del diritto di accesso. Che si giustifica solo in relazione all'esigenza di salvaguardare l'ordine e la sicurezza pubblica, nonché la prevenzione e la repressione della criminalità. E dunque, con particolare riferimento ai documenti attinenti l'attività informativa nei settori istituzionali e a quelli della Guardia di finanza inerenti l'emanazione di ordini di servizio, nonché l'esecuzione del servizio stesso.
E siccome le denunce e le comunicazioni non pregiudicano gli interessi sottesi alla sicurezza, all'ordine pubblico e alla prevenzione e repressione della criminalità, l'accesso doveva essere consentito. Tanto più che i documenti chiesti in visione non erano oggetto di un procedimento penale e neppure costituivano atti di indagine (articolo ItaliaOggi del 25.01.2012).

APPALTI: Il vice-presidente è sempre tenuto a tenere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter).
Pur in assenza di espresse previsioni da parte dello statuto, è insita nella stessa natura vicaria della vice-presidenza la possibilità di esercizio dei poteri di rappresentanza della società in caso di temporanea assenza o impedimento del titolare, poteri di identico contenuto ed estensione rispetto a quelli esercitabili dal presidente.
Ne discende l'obbligo per il Vice presidente di rendere la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui all'articolo 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 19.01.2012 n. 136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: La dichiarazione di dissesto finanziario prescinde dalle cause che l’hanno prodotta.
La dichiarazione di dissesto rappresenta una situazione generale ed obiettiva in cui versa l’ente, indipendentemente dalle cause che l’hanno generata e dall’accertamento delle relative responsabilità.
La dichiarazione di dissesto finanziario costituisce un evento di carattere eccezionale e patologico della vita dell’ente locale –osservano i giudici del Consiglio di Stato- e alla relativa dichiarazione può farsi luogo solo all’esito dell’accertamento (da parte degli stessi organi ordinari dell’ente o in via eccezionale, nell’ipotesi di cui all’art. 247 del Tuel, da parte del commissario ad acta) della specifica incapacità di assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili ovvero dell’esistenza nei confronti dell’ente di crediti liquidi ed esigibili di terzi, cui non possa validamente farsi fronte con le modalità di cui all’art. 193 (e per i debiti fuori bilancio, con le modalità di cui all’art. 194).
La decisione di dichiarare lo stato di dissesto finanziario non è pertanto frutto di una scelta discrezionale dell’ente, ma rappresenta piuttosto una decisione vincolata (ed ineludibile) in presenza dei presupposti di fatto fissati dalla legge: la “valutazione”, richiamata dall’articolo 246 del Tuel, riguarda soltanto le cause che hanno determinato la situazione di deficit finanziario economico (e costituisce il presupposto logico–giuridico del procedimento di risanamento della riorganizzazione dell’ente e della corretta impostazione delle indispensabili analisi finanziarie ed organizzative per addivenire alla adeguata definizione del nuovo bilancio stabilizzato).
Tutto ciò si ripercuote nelle gravi conseguenze che il legislatore ricollega alla dichiarazione di dissesto: infatti gli effetti economici negativi che si riverberano immediatamente sui terzi creditori dell’ente (quali, tra l’altro, l’impossibilità di intraprendere o proseguire azioni esecutive ed il blocco della produzione di interessi e rivalutazione monetaria dei debiti insoluti e delle somme già erogate per anticipazioni di cassa) e la stessa procedura di mobilità, che può interessare i dipendenti dell’ente eventualmente eccedenti il nuovo fabbisogno organico, escludono che la dichiarazione di dissesto possa essere il frutto di una valutazione discrezionale degli organi dell’ente.
Definendo espressamente i presupposti di fatto della dichiarazione di dissesto, il legislatore ha altresì armonizzato gli opposti interessi in gioco, pubblici –dell’ente e della sua funzionalità- e privati –degli operatori economici e dei dipendenti (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.01.2012 n. 143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Accesso agli atti di gara, correzione novativa della P.A. da impugnare a sé.
La sopravvenuta adozione dell'atto di riforma, ove non impugnato, determina il venir meno nel ricorrente dell'interesse alla definizione dell'istanza ex art. 116 c.p.a..
 La società ricorrente, nel contesto del giudizio di impugnazione della propria esclusione dalla gara di appalto indetta da un’Amministrazione, ha proposto istanza ex art. 116 c.p.a. mercé la quale ha chiesto l’annullamento della comunicazione di diniego di accesso a tutti gli atti di gara.
La stazione appaltante, successivamente alla notifica della predetta istanza, con ulteriore nota, richiamando il disposto di cui all’art. 79, D.Lgs. n. 163/2006, emendava l’errore riportato nel precedente diniego circa il termine di presentazione dell’istanza di accesso (10 in luogo di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione dei provvedimenti chiesti in ostensione), contestualmente confermando il contenuto dello stesso; la ditta interessata, tuttavia, non estendeva l’impugnazione anche alla successiva comunicazione.
L’istanza è stata dichiarata improcedibile.
Il Collegio di Roma, in via preliminare, ha osservato come, in termini generali, il rimedio di cui all'art. 116, comma 2 c.p.a., attivabile “in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa”, presuppone la pendenza, nei confronti dell’Amministrazione che ha negato o comunque non soddisfatto la richiesta di accesso, del giudizio sulla controversia cui la richiesta di accesso agli atti s’innesta.
Tanto, ha proseguito, postula la contemporaneità o, quanto meno, la stretta correlazione temporale tra la richiesta di accesso agli atti rivolta a una P.A. e la pendenza del giudizio instaurato nei confronti della medesima, in tal modo consentendo al ricorrente di esperire il rito in materia di accesso nel corso del giudizio pendente con istanza depositata presso la segreteria della Sezione cui è assegnato il ricorso principale (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, 08.07.02011 n. 6064).
Sicché, ha evidenziato come in un giudizio amministrativo già pendente viene a inserirsi -in via incidentale- un differente giudizio per l’accesso agli atti caratterizzato da autonomia, celerità e specialità rispetto al primo; in particolare, ha rilevato che il carattere autonomo dell’incidente processuale rispetto al giudizio principale vale a mantenere formalmente e concettualmente distinti i due giudizi, nonché il rapporto giuridico processuale costituitosi all’interno di ciascuno di essi.
E così, avuto riguardo al caso di specie, l’adito TAR ha osservato che il rapporto giuridico processuale tra le parti della controversia sull’accesso -ancorché già parti del giudizio impugnatorio principale- si era costituito solo al momento del deposito dell’istanza in questione, di tal ché soltanto in quel momento -e in relazione all’oggetto con essa impugnato– era sorto il potere-dovere del Giudice di pronunciarsi.
Tuttavia, il giudicante ha rilevato come, nelle more del giudizio per l’accesso, la stazione appaltante con successiva nota aveva operato una rettifica della precedente comunicazione in relazione ai termini di presentazione dell’istanza di accesso, confermando, per la parte restante, il provvedimento adottato in precedenza.
Orbene, al fine di apprezzare i rapporti tra le due successive note in riscontro all’istanza di accesso avanzata dalla ricorrente e, di riflesso, gli effetti di tale consecuzione di atti sull’esperito ricorso della concorrente in materia di accesso, il G.A. capitolino ha sottolineato come la seconda nota veniva adottata a iniziativa dell’Amministrazione intimata, operava a parziale modifica della precedente comunicazione e, infine, faceva espresso riferimento a disposizioni normative in precedenza non richiamate, pur mantenendo ferma la decisione di diniego.
Per tale via, a sua opinione, la P.A. sembrava aver innovativamente motivato il diniego sulla base del disposto dell’art. 79, comma 5-quater, D.Lgs. n. 163/2006.
Cosicché, quanto ai rapporti tra le due note, il Tribunale ha ritenuto che la seconda comunicazione non rappresentasse mera rettifica di un errore materiale o ostativo contenuto nella precedente nota, e neppure atto meramente confermativo o ancora conferma del precedente diniego, avendo la stazione appaltante posto in essere un’attività in sede di autotutela amministrativa.
L’intervento operato con la seconda nota, invero, è stato ritenuto dall’adito G.A. quale “riforma sostitutiva” del precedente provvedimento di diniego che, lasciato fermo nella parte dispositiva, era stato modificato nella parte motiva –a seguito dell’apprezzamento delle modifiche normative intervenute nel testo dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 per effetto del D.Lgs. n. 53/2010- attraverso la caducazione e contestuale sostituzione di alcuni elementi di essa con altri diversi da quelli originari; in calce alla comunicazione, infatti, era stato riportato il provvedimento di diniego nella versione corretta all’esito del predetto intervento di sostituzione.
Di conseguenza, il giudicante ha precisato che la seconda comunicazione conteneva in sé ben due provvedimenti amministrativi, distinti e correlati: un atto di riforma del precedente provvedimento di diniego dell’accesso nonché, in calce, il provvedimento riformato.
Quest’ultimo, ha precisato, costituisce un provvedimento diverso dal precedente diniego, tanto è vero che lo sostituisce e, pur nella identità del dispositivo, rappresenta un provvedimento nuovo che la parte ricorrente aveva l’onere di impugnare, a pena di improcedibilità dell’azione proposta contro il precedente diniego, ormai espunto dall’universo giuridico.
Sotto quest’ultimo profilo, il TAR di Roma non ha mancato di evidenziare che la sopravvenuta adozione del provvedimento di diniego, come riformato, ha determinato il venir meno nella ricorrente dell’interesse alla definizione dell’istanza ex art. 116 c.p.a. per l’annullamento della nota di diniego originariamente impugnata.
Infatti, l’interesse della deducente alla definizione del giudizio non è stato ritenuto più configurabile, stante la sopravvenuta mancanza di lesività nei propri confronti dell’atto originariamente impugnato ed essendosi, viceversa, spostato l’interesse della medesima alla rimozione del secondo provvedimento, tuttavia non gravato.
Per siffatta ragione, il Collegio ha dato atto del sopravvenuto difetto di interesse, per l’effetto dichiarando l’improcedibilità del gravame (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 14.01.2012 n. 356 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Spazio invalidi. Multe pure se la striscia è scolorita.
Non basta che le strisce siano scolorite per evitare la multa in caso di occupazione abusiva di uno spazio invalidi.
Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, Sez. VI civ., con l'ordinanza 12.01.2012 n. 339.
Un utente stradale ha parcheggiato nello spazio riservato ai titolari del classico contrassegno arancio per invalidi. Contro la conseguente sanzione elevata dalla polizia municipale l'interessato ha proposto doglianze fino al tribunale che in seconda battuta ha annullato l'accertamento a causa della scarsa visibilità della segnaletica orizzontale ormai scolorita.
Il comune ha però proposto ricorso con successo in cassazione evidenziando la presenza sul posto del segnale verticale di divieto, nonostante l'irregolarità delle strisce. Il collegio ha quindi confermato la multa che è stata elevata dalla polizia municipale regolarmente. L'art. 38 del codice stradale specifica infatti la chiara prevalenza della segnaletica verticale rispetto a quella tratteggiata a vernice sul manto stradale. Per questo motivo chi parcheggia in modo irregolare deve sempre verificare bene la presenza il loco di segnali, oltre che di stalli magari scoloriti (articolo ItaliaOggi del 24.01.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Il vicino può accedere agli atti inerenti interventi edilizi su un’opera confinante.
Il proprietario del fondo vicino a quello sul quale sono state realizzate nuove opere ha diritto di accesso a tutti gli atti abilitativi riguardanti le stesse, quando faccia valere l’interesse ad accertare il rispetto delle previsioni urbanistiche.
Sorge, in tal modo, secondo i giudici del Consiglio di Stato, una posizione qualificata e non puramente emulativa o preordinata ad un controllo generalizzato dell’azione amministrativa, contrariamente a quanto argomentato dal primo giudice in questa vicenda.
Il Tribunale amministrativo regionale, infatti, aveva respinto un ricorso proposto dai proprietari di alcuni terreni contro il rifiuto del Comune alla loro richiesta di accesso ai documenti relativi agli interventi edilizi su una masseria confinante, sul presupposto che i richiedenti non avevano indicato gli estremi identificativi degli atti richiesti.
I giudici d’appello, tuttavia, non hanno raccolto la tesi della genericità dell’istanza: “d’altra parte imporre al cittadino –secondo gli stessi giudici- di conoscere puntualmente gli estremi identificativi degli atti di cui chiede l’accesso, come condizione di ammissibilità dell’accesso stesso, significa negare lo stesso principio di trasparenza dell’azione amministrativa predicato, tanto più quando si è in presenza di una struttura amministrativa (uffici comunali) di dimensioni limitate, tali da far presumere ragionevolmente l’immediata identificabilità di una pratica edilizia relativa ad una immobile ben identificato, anche in ragione della sua peculiare condizione di bene culturale” (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.01.2012 n. 85 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Rotazione nelle gare: salva la deroga saltuaria. L'eccezione al principio non falsa la concorrenza. Consiglio di Stato. Interpretazione innovativa sulla selezione negli appalti.
L'episodica mancata applicazione del principio di rotazione relativo agli affidamenti mediante procedure in economia non incide sulla selezione dell'operatore economico, se la stessa è stata svolta garantendo un confronto trasparente.
Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza 28.12.2011 n. 6906 ha fornito un'interpretazione innovativa della gestione di questo particolare principio, che costituisce il contemperamento della deroga realizzata con le procedure previste dall'articolo 125 del codice dei contratti alle forme di più aperto confronto concorrenziale (gare con procedure aperte e ristrette).
Il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza. Questa situazione verrebbe a prodursi in caso di affidamenti replicativi (specialmente se in un breve arco di tempo) di lavori, servizi o forniture a favore di uno stesso operatore economico. Il principio di rotazione consente di non coinvolgere tale operatore nelle procedure indette per un certo periodo successivo, garantendo ad altre imprese analoghe chance.
La sua gestione nelle procedure derogatorie (negoziate con gara informale e cottimo fiduciario) rispetto alla massima concorrenza è stata analizzata sia dalla giurisprudenza amministrativa (che ne ha sempre dato un'interpretazione molto restrittiva) sia dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione 2/2011, la quale ha evidenziato che in attuazione dello stesso il soggetto che risulterà affidatario non sarà invitato alle gare indette successivamente con procedure in economia nell'arco di un certo periodo di tempo.
La sentenza del Consiglio di Stato afferma invece come la rotazione dei soggetti da invitare nelle procedure negoziate sia indubbiamente un principio funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie dei servizi con il sistema selettivo del cottimo fiduciario, ma proprio in quanto tale lo stesso non ha, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta.
Di conseguenza l'eventuale ed episodica mancata applicazione del principio non inficia gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni (oppure già affidatario del servizio).
Il Consiglio di Stato richiede tuttavia che sussistano determinate condizioni, in rapporto allo svolgimento del percorso selettivo mediante procedura in economia, affinché il mancato rispetto del principio di rotazione non incida sulla procedura selettiva. La consultazione degli operatori economici deve essere svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento, nonché deve essere conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte abbia inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della amministrazione aggiudicatrice.
Pertanto il precedente affidatario di un servizio o di una fornitura aggiudicata in base all'articolo 125 del codice dei contratti pubblici non ha una condizione preferenziale per l'eventuale invito a un ulteriore confronto con le modalità semplificate.
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In sintesi
01 | IL RICORSO
Il ricorso contro l'elezione a sindaco di un cittadino già due volte eletto a primo cittadino del Comune confinante è stato respinto dal tribunale civile di Padova, sez. II, con la sentenza 23.12.2011 n. 2902.
02 | LA NORMA
Il comma 2 dell'articolo 51 del Tuel stabilisce che: «Chi ha ricoperto per due mandati consecutivi la carica di sindaco (…) non è, allo scadere del secondo mandato, immediatamente rieleggibile alla medesima carica».
03 | LA SENTENZA
Secondo i giudici, è eleggibile alla carica di sindaco di un Comune il cittadino che ha ricoperto per due mandati consecutivi la carica di sindaco in altro Comune confinante dal Tribunale. Il comma 2 dell'articolo 51 contiene un'eccezione, non è suscettibile di applicazione analogica, e deve essere interpretato restrittivamente (articolo Il Sole 24 Ore del 23.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Reati contro la pubblica amministrazione. L'assunzione del raccomandato può essere oggetto di corruzione.
Nella corruzione, il vantaggio per il pubblico ufficiale corrotto ben può essere costituito dall'assunzione di personale segnalato. La dazione o la promessa illecita, ossia l'utilità cui tende il pubblico ufficiale corrotto, può avere ad oggetto non solo una somma di denaro, ma qualsivoglia "altra utilità".
Secondo la contestazione, il reato di corruzione era ravvisato ipotizzandosi che l’utilità per il pubblico ufficiale corrotto fosse rappresentata dall’assunzione di comodo di personale “segnalato” [ergo, raccomandato].
La Corte, sotto questo specifico profilo, ha ritenuto corretta la contestazione [pur avendo annullata in parte qua la decisione per una più approfondita disamina sulla configurabilità della corruzione per altri profili che qui non interessano].
In effetti, non è dubitabile che nella fattispecie corruttiva la dazione o la promessa illecita, ossia l’”utilità” cui tende il pubblico ufficiale corrotto, può avere ad oggetto non solo una somma di denaro, ma anche, appunto, qualsivoglia "altra utilità", dovendosi intendere per tale qualsiasi bene che costituisca per il pubblico ufficiale (o anche per un terzo) un vantaggio, materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, quindi anche non necessariamente economico, ma comunque giuridicamente apprezzabile (tra le altre, Cassazione, Sezione VI, 11.11.1998, Plotino).
Basti pensare, per esemplificare, che nella nozione di “utilità” rientrano non solo le utilità di natura patrimoniale, ma anche quei “vantaggi sociali”, che comunque la collettività percepisce come utile, le cui ricadute patrimoniali siano mediate ed indirette (Cassazione, Sezione VI, 18.06.2010, Cosentino, che, nella specie, ha ritenuta ricompresa nella nozione di “utilità” l’attività di mediazione svolta dal corruttore per alimentare e favorire le aspettative di carriera del corrotto).
Basti pensare, ancora, che nella anzidetta nozione rientrano finanche i “favori sessuali”, i quali rappresentano pur sempre un vantaggio per il corrotto, che ne ottenga la promessa o l'effettiva prestazione (cfr., tra le altre, Cassazione, Sezione VI, 18.11.2004, Vignoni).
E’ evidente allora che un’assunzione ”di comodo” è indubitabilmente rilevante come “utilità” apprezzabile ai fini della configurabilità del reato, risolvendosi in un vantaggio patrimoniale quantomeno per il terzo [l’assunto] beneficato dal pubblico ufficiale corrotto (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 09.12.2011 n. 45930).

AGGIORNAMENTO AL 23.01.2012

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NOVITA' NEL SITO

Inserito il nuovo bottone dossier LOTTO INTERCLUSO.

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni negli enti non soggetti al patto di stabilità.
Il parere 12.01.2012 n. 2 della Corte dei Conti Sez. Reg.le Piemonte, anche se non particolarmente significativa, riepiloga le indicazioni normative generali per le assunzioni a tempo indeterminato negli enti non soggetti al patto di stabilità (tratto da www.publika.it).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Elezioni RSU 2012 – Nota operativa n. 4 (CSA di Roma, nota 18.01.2012 n. 80 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Elezioni RSU 2012 – Nota operativa n. 3 (CSA di Roma, nota 10.01.2012 n. 47 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (ea nteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 20.01.2012, "Pubblicazione ai sensi dell’art. 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1 dell’elenco dei «Tecnici competenti» in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 20.12.2011, in attuazione dell’art. 2, commi 6 e 7 della legge 26.10.1995, n. 447, della deliberazione 17.05.2006, n. 8/2561 e del decreto 30.05.2006, n. 5985" (comunicato regionale 11.01.2012 n. 4).

ENTI LOCALI - VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 20.01.2012, "Chiarimenti in merito al soccorso di animali traumatizzati o bisognosi di cure" (circolare regionale 29.12.2011 n. 13).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 19.01.2012, "Deliberazione di Giunta regionale 30.11.2011 n. IX/2616 “Aggiornamento dei ‘Criteri ed indirizzi per la definizione della componente geologica, idrogeologica e sismica del piano di governo del territorio, in attuazione dell’art. 57, comma 1, della l.r. 11.03.2005, n. 12’, approvati con d.g.r. 22.12.2005, n. 8/1566 e successivamente modificati con d.g.r. 28.05.2008, n. 8/7374”, pubblicata sul BURL n. 50 Serie ordinaria del 15.12.2012" (Errata Corrige ed integrale ripubblicazione).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 18.01.2012, "Attuazione dei criteri approvati con d.g.r. 2554/2011 per l’accertamento delle infrazioni e l’irrogazione delle sanzioni di competenza regionale, previste dall’art. 27 della l.r. 24/2006, in merito alla certificazione energetica degli edifici" (decreto D.U.O. 09.01.2012 n. 33).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 18.01.2012, "Testo coordinato della d.g.r. 675/2005 con le modifiche ed integrazioni apportate dalla d.g.r. 2848/2011 “Criteri per la trasformazione del bosco e per i relativi interventi compensativi” (art. 43, comma 8, l.r. 31/2008)" (comunicato regionale 09.01.2012 n. 1).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: F. Gavioli, Le nuove soglie e il calcolo del valore del contratto (link a www.ipsoa.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Bottone, IL PIANO CASA SUGLI SCOGLI - Accordi e collisioni tra Piano Urbanistico Territoriale della Penisola Sorrentino-Amalfitana e Piano Casa Campania (17.01.2012).

EDILIZIA PRIVATA: A. Mafrica e M. Petrutti, Alcune recenti precisazioni giurisprudenziali in materia di lotto intercluso (link a www.ufficiopatrimonio.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

VARI: Oggetto: Misure urgenti per il coordinamento della lotta contro la delinquenza di tipo mafioso (pos. 201). Decreto legislativo 21.11.2007, n. 231 - Art 12 del D.L. 201 del 2011 – Prelievi e versamenti di contante (ABI, nota 11.01.2012 n. 46 di prot.).
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Antiriciclaggio, chiarimenti dall'Abi. Legittimi i versamenti ed i prelevamenti bancari oltre la soglia di 1.000 euro.
Arriva una schiarita sul fronte dell'antiriciclaggio. E' possibile effettuare prelevamenti e versamenti bancari in misura pari o superiore alla soglia di 1.000 euro senza incorrere nell'irrogazione di specifiche sanzioni.
Il chiarimento e' stato fornito dall'Abi con la nota 11.01.2012 n. 46 di prot..
Il problema si è posto inizialmente quando quest’estate la soglia per il trasferimento del denaro contante tra soggetti diversi è stata drasticamente ridotta da 5.000 a 2.500 euro (cfr. D.L. n. 138/2011).
A questo punto gli istituti di credito hanno iniziato a porre in essere comportamenti non condivisibili.
Infatti, ogni volta che una persona si presentava ad uno sportello per prelevare o versare somme in contante per importi superiori alla predetta soglia gli istituti di credito tendevano ad ostacolare l’operazione. In particolare il malcapitato doveva subire una serie di domande su quale fosse la destinazione finale del denaro contante ovvero, in caso di versamento, quale fosse la provenienza.
Alcune banche obbligavano le persone alla compilazione di uno specifico modello avvertendo che il comportamento sarebbe stato oggetto di segnalazione al Ministero dell’economia e delle finanze configurando un’infrazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 231/2007.
La disposizione citata vieta il trasferimento di denaro contante, di libretti di deposito e di titoli al portatore tra soggetti diversi, a qualsiasi titolo, per importi pari o superiori a 1.000 euro. A tal proposito non v’è dubbio come la norma abbia un ambito applicativo piuttosto ampio non trovando applicazione per le sole transazioni (acquisto e vendita di beni e/o servizi), ma più in generale per ogni trasferimento di denaro.
Ad esempio il limite dovrà essere osservato anche nel caso di liberalità o qualsiasi altro trasferimento come nell’ipotesi di un finanziamento di un socio ad una società di cui lo stesso fa parte.
Tuttavia se da una parte è evidente come i casi di applicazione della disposizione sono numerosi, dall’altra è altrettanto evidente che, affinché il comportamento assunto configuri un’infrazione è necessario un trasferimento di denaro a favore di un soggetto diverso.
Il presupposto sembra quindi mancare laddove il soggetto interessato si limiti ad effettuare un versamento o un prelievo bancario in quanto quella determinata quantità di denaro rimane comune a disposizione del medesimo soggetto.
Al fine di eliminare le numerose incertezze è intervenuta la Circolare del Ministero delle finanze, dipartimento del Tesoro che in data 04.11.2011 ha confermato la predetta interpretazione circa la mancanza della necessità di rispettare il predetto limite, che all’epoca era pari a 2.500 euro. La situazione si è complicata a seguito dell’approvazione dell’art. 12 del D.L. n. 201/2011 che ha ulteriormente ridotto la predetta soglia da 2.500 a 1.000 euro.
In conseguenza di ciò sono stati più numerosi i casi di versamenti e di prelevamenti oltre la nuova soglia.
Le banche hanno quindi continuato a disattendere le istruzioni del Mef “ostacolando” le operazioni allo sportello effettuate in misura pari o superiore a 1.000 euro. I dubbi sono stati chiariti in via definitiva con una circolare dell’ABI dell’11 gennaio.
In base al citato documento di prassi il predetto limite, “avendo a riferimento i soli trasferimenti, non può trovare applicazione ad operazioni di versamento e di prelievo in contanti su conti correnti e libretti di deposito”.
In buona sostanza l’ABI ha sostenuto che manca il presupposto fondamentale affinché si configuri un’ipotesi di violazione: il trasferimento di denaro.
Al contrario, per le suddette operazioni i soggetti interessati, conservano, come ricordato, la disponibilità della somma di denaro oggetto dell’operazione. Pertanto nessuna segnalazione di infrazione dovrà essere effettuata al Ministero competente.
Tuttavia le banche sono comunque tenute ad assolvere gli altri obblighi previsti dalle disposizioni in materia di antiriciclaggio. Conseguentemente dovranno procedere ad un’adeguata verifica della clientela.
Inoltre, ove le operazioni in contante dovessero manifestarsi frequentemente (per la stessa persona) e per importi particolarmente elevati la banca dovrà valutare se i comportamenti descritti possano configurare le ipotesi di operazioni sospette ai fini della normativa antiriciclaggio.
Conseguentemente, laddove la risposta fornisse un esito positivo la banca effettuerà la segnalazione che però rappresenta un’operazione ben diverso rispetto al’obbligo di segnalazione delle infrazioni dell’art. 49 (18.01.2012 - tratto da www.ipsoa.it).

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Come si redige un PiMUS (Piano di Montaggio, Uso e Smontaggio di un ponteggio).
Dopo la pubblicazione del POS nella Newsletter precedente, è la volta del PiMUS (Piano di Montaggio, Uso e Smontaggio di un ponteggio).
Ricordiamo innanzitutto che il PiMUS è un documento obbligatorio per tutti i cantieri in cui si ricorre al ponteggio per l’esecuzione dei lavori. Esso rappresenta lo strumento di lavoro per gli addetti e i preposti all’utilizzo del ponteggio affinché sia tutelata la salute e la sicurezza di tutti i lavoratori.
Il Testo Unico per la Sicurezza (D.Lgs. 81/2008) prevede l'obbligo del datore di lavoro di redigere il PiMUS, rispettando i contenuti minimi previsti dall’Allegato XXII.
In allegato a questo articolo proponiamo uno schema di PiMUS elaborato dal Gruppo di lavoro della Provincia di Padova, di concerto con il Comitato Provinciale di Coordinamento.
Il documento rappresenta uno strumento versatile a disposizione di tutte le imprese che operano con l'utilizzo di ponteggi; in esso sono contenute tutte le misure preventive di sicurezza da adottare in cantiere.
E' così strutturato:
● dati identificativi generali
● verifica del ponteggio
● disegno esecutivo del ponteggio
● caratteristiche degli impalcati, degli appoggi e degli ancoraggi
● indicazioni generali per le operazioni di montaggio, trasformazione, smontaggio
● modalità di tracciamento del ponteggio
● descrizione dei DPI e delle attrezzature da utilizzare
● regole generali
● ponteggi metallici a telai prefabbricati
● ponteggi metallici a montanti e traversi prefabbricati
● ponteggi metallici a tubi e giunti (19.01.2012 - link a www.acca.it).

ENTI LOCALI - VARI: Come fare la domanda di variazione catastale per i fabbricati rurali.
Come previsto dal Decreto Milleproroghe (v. articolo “Arriva il “Milleproroghe”, ma in versione light!”), fino al 31.03.2012 sarà possibile presentare all'Agenzia del Territorio la domanda di variazione catastale degli immobili per i quali si vuol fare riconoscere la ruralità, con attribuzione delle categorie A/6 per le abitazioni e D/10 per i fabbricati strumentali all'attività agricola.
L’Agenzia del Territorio ha specificato, con Comunicato dell'11.01.2012, le modalità per la presentazione della domanda.
In particolare, possono essere utilizzati i modelli A, B e C, allegati al decreto del ministro dell’Economia del 14/09/2011.
Questi modelli possono essere consegnati con seguenti modalità:
● consegna diretta all’Ufficio
● raccomandata postale con avviso di ricevimento
● fax, ai sensi dell’art. 38, comma 1, del D.P.R. 28.12.2000, n. 445
● invio attraverso posta elettronica certificata
● procedura on-line presente sul sito dell’Agenzia.
La procedura on-line, metodo consigliato dall’Agenzia, prevede l’attribuzione di un codice identificativo di conferma in tempo reale. Entro il 31 marzo occorre comunque presentare la stampa della documentazione presso gli Uffici.
La presentazione può essere effettuata
Þ direttamente dal titolare dei diritti reali sul fabbricato;
Þ tramite professionisti abilitati;
Þ tramite Associazioni di categoria (19.01.2012 - link a www.acca.it).

SICUREZZA LAVORO: Datore di lavoro, dirigente e preposto: definizioni, obblighi e responsabilità. Dall'ANCE i modelli per incarichi e delega di funzioni.
Il Datore di lavoro è “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”.
Il Dirigente è “la persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando sulla stessa”.
Il Preposto è “la persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti dei poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende all'attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa”.
L’RSPP (Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione) è “la persona in possesso delle capacità e dei requisiti professionali di cui all’articolo 32 designata dal datore di lavoro, a cui risponde, per coordinare il servizio di prevenzione e protezione dai rischi”.
L’ANCE ha pubblicato una guida in materia di sicurezza sul lavoro, con l’intento di chiarire le responsabilità in materia di sicurezza delle principali figure dell’impresa e di elencare i ruoli e le possibili deleghe all’interno della stessa e dei cantieri edili.
Gli Argomenti trattati sono:
► Le figure previste dal Testo Unico sicurezza e le relative posizioni di garanzia
► La delega di funzioni
► Applicazione della disciplina al settore dei lavori in edilizia: imprese esecutrici ed impresa affidataria
In allegato sono presenti i seguenti modelli:
● Lettera di incarico per l'intero complesso aziendale
● Lettera di incarico per il singolo cantiere
● Lettera di incarico per l'impresa affidataria
● Delega di funzioni in materia di sicurezza per imprese esecutrici
● Delega di funzioni in materia di sicurezza sul lavoro per imprese affidatarie (19.01.2012 - link a www.acca.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Amianto, cos'è e come si smaltisce. Ecco una interessante guida su rischi, interventi di bonifica e smaltimento.
L'amianto è un insieme di minerali del gruppo dei silicati molto comune in natura. La sua estrema resistenza al calore, all’azione di agenti chimici e biologici, all’abrasione e all’usura lo hanno reso un ottimo materiale per tessuti a prova di fuoco, per la coibentazione di edifici e per manufatti in cemento-amianto (eternit) quali tubazioni o lastre.
Tuttavia, l’inalazione delle sue polveri o delle sue fibre è nociva in quanto provoca malattie al sistema respiratorio di natura cancerogena.
L'amianto rappresenta un pericolo per la salute; il suo utilizzo è vietato dalla legge.
La Redazione di BibLus-net, a seguito di alcune richieste da parte dei propri lettori, propone un interessante opuscolo sull'amianto negli edifici a cura dell'ARPA Piemonte (Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale).
La pubblicazione si propone come una guida per tutelarsi da eventuali rischi legati alla presenza di amianto negli edifici e fornisce risposte chiare a domande quali:
► Cos’è l’amianto?
► Quali sono i rischi di esposizione alle polveri di amianto?
► Dove si trova l’amianto negli edifici e quali sono i materiali che possono contenerlo?
► Quali sono gli interventi di bonifica e quando sono necessari?
► Come smaltire i materiali contenenti amianto?
► Quali sono le leggi di riferimento? (19.01.2012 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Decreto salva-Italia: l'ANCE illustra e commenta le novità del settore edile ed urbanistico.
Il 27.12.2011 sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 è stata pubblicata la Legge 22.12.2011 n. 214, di conversione del D.L. 201/2011 (Decreto Salva Italia).
Rispetto al testo del decreto originario, essa ha introdotto alcune novità nel settore edile ed in quello urbanistico che vengono analizzate e commentate in una nota dell’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili).
Quelle di maggior interesse riguardano:
● Esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, sotto soglia a scomputo degli oneri concessori, a carico del titolare del Permesso di Costruire;
● Introduzione dell'IMU e rivalutazione dei coefficienti catastali;
● Messa a regime dal 2012 della detrazione del 36% e proroga di quella del 55% fino a dicembre 2012;
● Aumento aliquote IVA di 2 punti percentuale da ottobre 2012;
● Istituzione dal 2013 della T.A.R.E.S (Tassa comunale sui Rifiuti e sui Servizi);
● Istituzione dal 2011 dell'imposta sul valore degli immobili situati all'estero, a qualsiasi uso destinati dalle persone fisiche residenti nel territorio dello Stato:
● Istituzione, presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell'elenco-anagrafe delle opere pubbliche incompiute;
● Prevista l’approvazione da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del CIPE dei progetti preliminari relativi ad opere di interesse strategico (19.01.2012 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sostituzione dei maniglioni anti-panico: proroga di 24 mesi.
È stata prorogata di 24 mesi la data entro cui è obbligatorio provvedere alla sostituzione dei maniglioni antipanico non marcati CE. La nuova data di riferimento è il 18.02.2013.
Lo ha stabilito il Decreto del 06.12.2011 pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 299 del 24/12/2011 relativo alla Modifica al D.M. 03.11.2004 (Disposizioni relative all'installazione ed alla manutenzione dei dispositivi per l'apertura delle porte installate lungo le vie di esodo, relativamente alla sicurezza in caso d'incendio) (19.01.2012 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Detrazioni per riqualificazione energetica: dall'Agenzia delle Entrate la nuova guida alle agevolazioni fiscali.
L’agevolazione fiscale per la riqualificazione energetica consiste nel riconoscimento di detrazioni d’imposta pari al 55% delle spese sostenute.
Si tratta di riduzioni dell’Irpef (Imposta sul reddito delle persone fisiche) e dell’Ires (Imposta sul reddito delle società) concesse per interventi che aumentino il livello di efficienza energetica degli edifici esistenti.
A seguito delle modifiche apportate dalla Legge salva-Italia in materia di detrazioni fiscali, l’Agenzia delle Entrate ha pubblicato la nuova guida (dicembre 2011) alle agevolazioni relative agli interventi di riqualificazione energetica (detrazione del 55%).
Le novità introdotte riguardano:
● proroga delle detrazioni per riqualificazione fino al 31.12.2012;
● estensione della detrazione a interventi di sostituzione di generatori tradizionali per acqua calda sanitaria con pompe di calore;
● nessun limite temporale per le detrazioni del 36%, che dal 2013 ingloberanno anche quelle del 55%.
La guida è così strutturata:
► Introduzione;
► L’agevolazione per la riqualificazione energetica;
► Gli interventi interessati all’agevolazione;
► Tipologia di spesa e relativa detrazione;
► Adempimenti necessari per ottenere la detrazione;
► Riferimenti normativi;
► Appendice (19.01.2012 - link a www.acca.it).

NEWS

INCARICHI PROFESSIONALI: LIBERALIZZAZIONI/ Approvato in consiglio dei ministri il decreto legge sulla concorrenza. Professioni, nuovi adempimenti. Scatta l'obbligo del preventivo scritto e dell'assicurazione.
Nuovi adempimenti per i professionisti. Debutta l'obbligo del preventivo scritto da rilasciare al cliente sulla prestazione richiesta. E soprattutto scatta il vincolo della polizza assicurativa sui danni eventualmente causati dall'esercizio dell'attività professionale. Vanno quindi in soffitta i tariffari (non più vincolanti dal 2006 ma comunque indicativi) per definire l'onorario su una determinata prestazione.
A meno che non sia il giudice a dover calcolare tale compenso. In questo caso sarà possibile utilizzare i parametri stabiliti con decreto del ministero vigilante (cioè gli stessi tariffari vietati fra privati). Sono queste alcune delle previsioni contenute nel decreto legge sulle liberalizzazioni approvato ieri in consiglio dei ministri.
Tariffe. Il governo sceglie la linea soft (rispetto alle ipotesi della prima ora). Se in una prima versione la definizione del compenso era rimessa alla completa contrattazione fra le parti, nel decreto approvato si rimane confermata l'abrogazione delle tariffe delle professioni nel sistema ordinistico ma il giudice, in caso di liquidazione dei compensi, potrà fare riferimento ai parametri stabiliti con decreto del ministero vigilante.
Questa parte, in un primo momento non c'era. Ma non solo. Restando in tema di compensi, questi devono essere calcoli in base all'importanza dell'opera e vanno pattuiti (oltre che per iscritto) in modo omnicomprensivo. Il che vuol dire che il professionista avrà la possibilità di quantificare la qualità e il rischio della prestazione.
Preventivo. In nome della trasparenza, il decreto conferma che il professionista deve rilasciare un preventivo scritto con il prezzo della prestazione richiesta dal cliente. L'atto deve essere corredato del grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell'incarico. L'inottemperanza di quanto disposto costituisce illecito disciplinare e in quanto tale sarà sanzionabile dall'ordine.
Assicurazione. Rappresenta la vera novità del provvedimento. In una prima versione del Dl, infatti, si prevedeva solo l'obbligo per il professionista di indicare nel preventivo se era titolare o meno di una polizza assicurativa. Nella versione approvata ieri invece scatta un vero e proprio vincolo. Anticipando così una misura contenuta all'articolo 3, comma 5, della legge nella legge 148 del 2011. E non è l'unica.
Tirocinio. Un'altra misura che il governo ha inteso anticipare, infatti, è quella sui tirocini. Nel confermare che il periodo di pratica in studio utile ai fini della partecipazione all'esame di stato non potrà essere superiore ai 18 mesi, si prevede che sei mesi potranno essere svolti durante il corso di laurea. Servirà però una convenzione quadro ad hoc stipulata fra i consigli nazionali degli ordini e il ministro dell'istruzione, università e ricerca.
Questa disposizione non si applica alle professioni sanitarie per le quali resta confermata la normativa vigente. In materia di tirocinio però, il governo ha fatto saltare (indirettamente) l'equo compenso previsto per il giovane che nella legge 148/2011 era previsto. Il decreto, sopprime, fra le altre cose, dalla Manovra di Ferragosto alcune sue parti. Una di queste (articolo 3, comma 5, lettera c - secondo periodo) è proprio la previsione della remunerazione per il praticante.
Notai. Più concorrenza fra i notai. L'attuale pianta organica (che prevede sulla carta 5.779 professionisti in servizio anche se al momento ce ne sono poco meno di 4.700), come revisionata da ultimo con i decreti del ministero della giustizia il 23.12.2009 e in data 10.11.2011, è aumentata di 500 posti. Per arrivare a questo risulto si procederà con una serie di concorsi a raffica. Non prima, però, di aver concluso quelli in corso.
Al momento infatti ci sono tre bandi che aspettano di essere conclusi per 550 posti. Il decreto prevede che entro il 2012 siano espletate tutte le procedure per la nomina dei professionisti nei vari distretti che ne necessitano. In un secondo momento, cioè entro il 31.12.2013, ci sarà un nuovo bando per altri 500 posti. Entro il 31.12.2014 toccherà ad altri 470 notai. Così facendo, a giudizio dell'esecutivo, ci saranno abbastanza professionisti sul mercato da creare la concorrenza necessaria.
Tuttavia, «per assicurare il funzionamento regolare e continuo dell'ufficio, il notaro deve tenere nel comune o nella frazione assegnatagli studio aperto con il deposito degli atti, registri e repertori notarili, e deve assistere personalmente allo studio stesso almeno tre giorni a settimana e almeno uno ogni 15 giorni per ciascun comune o frazione di comune aggregati».
Confidi. Nella maggioranza del capitale sociale dei consorzi fidi e delle società cooperative che esercitano l'attività di garanzia collettiva fidi spazio ai liberi professionisti. È quanto emerge dal decreto che modifica il comma 7, del dl n. 201/2011 (cosiddetta «manovra Monti»), convertito nella legge n. 214/2011. I consorzi di garanzia collettiva dei fidi sono enti costituiti nella veste giuridica di cooperativa o società consortile, che esercitano in forma mutualistica attività di garanzia collettiva dei finanziamenti in favore delle imprese socie o consorziate.
La modifica introdotta estende la partecipazione anche ai liberi professionisti (soci) a prescindere dall'attività esercitata che, insieme alle piccole e medie imprese (Pmi), devono detenere almeno la metà più uno dei voti esercitabili in assemblea, con il diritto a nominare gli organi con funzione di gestione e controllo strategico, di cui al richiamato art. 39, dl n. 201/2011 (articolo ItaliaOggi del 21.01.2012).

APPALTI SERVIZI: Servizi locali, tre anni di in house a chi si fonde.
NUOVA SOGLIA/ Scende a 200mila euro il valore contrattuale minimo per l'affidamento senza gara dei servizi ad aziende controllate dall'ente locale.
Le aziende di servizi pubblici locali che si accorperanno per servire un bacino di traffico più ampio e di dimensione almeno provinciale potranno godere di tre anni di continuazione dell'affidamento in house. È una delle misure che intendono incentivare la crescita dimensionale delle imprese (soprattutto pubbliche) operanti oggi nei mercati piuttosto polverizzati dei servizi pubblici locali.
Il ministro per lo Sviluppo, Corrado Passera, ha esplicitato questo obiettivo che si potrebbe definire di politica industriale con riferimento esplicito al settore dei trasporti, ma la lettura delle norme approvate ieri svela che il trattamento di favore riguarda anche gli altri settori che ricadono sotto la disciplina generale dei servizi pubblici locali, come per esempio la raccolta e la gestione dei rifiuti. Per altro, le aziende che si accorpassero per raggiungere la dimensione auspicata avrebbero anche una serie di vantaggi in termini di minori vincoli del patto di stabilità.
Non è questa l'unica riforma forte in materia di servizi pubblici locali. Il Governo ha deciso di rafforzare, su proposta del ministro delle Regioni, Piero Gnudi, le regole che favoriscono la concorrenza. Per l'in house, per esempio, nell'affidamento senza gara dei servizi ad aziende pubbliche controllate al 100% dall'ente locale, la soglia che oggi è fissata a 900mila euro di valore contrattuale scende a 200mila euro.
In questa direzione anche l'obbligatorietà del parere dell'Autorità Antitrust nel caso in cui un comune rinunci allo svolgimento di un servizio in regime di completa liberalizzazione e decida di confermare lo svolgimento del servizio «in esclusiva» o in concessione. Non ci sarà il silenzio-assenso: i comuni avranno bisogno comunque del parere favorevole dell'Autorità per poter varare la delibera quadro che assegna i servizi in monopolio.
È entrata, alla fine di un lungo tira e molla, anche la norma che reintroduce l'obbligo di gara per il settore del trasporto ferroviario regionale, che nell'attuale disciplina è escluso dal regime generale per una deroga esplicita (insieme a energia elettrica, gas e farmacie). La norma approvata ieri reintroduce l'obbligo per le Regioni di affidare il servizio con una gara ma fa salvi i contratti che le Regioni hanno già firmato in questi anni con Trenitalia per un periodo "protetto" di sei anni.
Non vengono salvati invece gli eventuali rinnovi per ulteriori sei anni che pure erano previsti dalla legge ad hoc. Alla scadenza dei contratti attuali, quindi, gara obbligatoria. L'altro effetto di questo compromesso è che non rischiano di essere azzerati i contratti in essere, come invece avverrà per tutti gli altri affidamenti a servizi pubblici avvenuti in passato senza gara (articolo Il Sole 24 Ore del 21.01.2012).

ENTI LOCALI - VARI: Casa ai parenti con l'Imu piena. Non più permessa l'assimilazione all'abitazione principale.
ItaliaOggi pubblica le risposte ai quesiti sul tema della nuova imposta municipale propria (Imu) posti dai telespettatori al videoforum ItaliaOggi-Ipsoa.
FABBRICATO CONCESSO A PARENTI
Vorrei capire come viene tassato dall'Imu un immobile utilizzato per intero (posseduto al 100% senza alcun atto) come abitazione principale da un soggetto proprietario per 1/3 e come viene tassato per gli altri familiari proprietari per 2/3; segue le stesse regole dell'Ici?
Risposta
Posto che per verificare il reale impatto dell'Imu si deve attendere l'emanazione dei regolamenti dei singoli comuni e i necessari chiarimenti ministeriali e che l'aliquota dello 0,76% dovrà essere applicata anche all'immobile concesso in uso gratuito a parenti del proprietario (immobili che, in vigenza dell'Ici, godevano dell'esenzione dal tributo in presenza di un regolamento comunale che prevedeva l'assimilazione all'abitazione principale), si ritiene che l'imposta possa essere determinata come di seguito indicato, trattandosi di unità immobiliare inserita nella categoria «A»:
- proprietario (1/3), dimorante e residente: utilizzare la rendita catastale vigente all'01.01.2012, da rivalutare del 5% e moltiplicando il prodotto ottenuto per il moltiplicatore 160, applicando all'ulteriore valore l'aliquota ridotta dello 0,4%. Ottenuta l'imposta, applicare la totale detrazione pari a 200 euro e l'eventuale maggiorazione di quest'ultima;
- familiari proprietari: stesso calcolo per ottenere la base imponibile (rendita x 1,05 x 160) utilizzando, però, l'aliquota dello 0,76% senza decurtare alcuna detrazione.
RENDITA FABBRICATI STRUMENTALI
Per quei fabbricati che, alla data del 16.06.2012, si troveranno ancora censiti al catasto terreni, la manovra prevede che il contribuente debba utilizzare la rendita attribuita a fabbricati similari e, in presenza di scostamenti tra la rendita presunta e quella proposta dal contribuente e accettata dall'Agenzia del territorio sarà il comune a effettuare le operazioni di conguaglio.
Sul punto si chiedono chiarimenti in merito al fatto che la rendita presunta debba essere utilizzata anche per i fabbricati strumentali o se invece, per tali immobili, purché interamente posseduti da imprese agricole e distintamente contabilizzati, si debba fare riferimento ai valori contabili, stante il fatto che il comma 3, dell'articolo 13, dl n. 201/2011 richiama espressamente il comma 3, dell'art. 5, del dlgs 504/1992.
Risposta
Il quesito è stato inoltrato all'Agenzia delle entrate ancor prima che il gentile lettore lo avesse prodotto, essendo un problema ricorrente e già evidenziato dalla più attenta dottrina.
Purtroppo, però, l'Agenzia delle entrate non ha fornito un chiarimento preciso, permanendo allo stato attuale l'incertezza evidenziata e dovendo fornire un'indicazione basata esclusivamente sulle disposizioni vigenti.
Si ricorda, infatti, che le costruzioni rurali censite al catasto terreni, ai sensi del comma 14-ter, dell'articolo 13, dl n. 201/2011, nella stesura definitiva, dovranno essere censite al catasto fabbricati entro il 30/11/2012 e che (comma 14-quater) l'Imu deve essere corrisposta, a titolo di acconto, sulla base della rendita delle unità similari già iscritte in catasto.
Nel caso specifico, però, per quanto concerne in particolare i fabbricati classificabili nella categoria «D», se interamente posseduti da imprese agricole e distintamente contabilizzati, fino al momento del richiesto accatastamento, la base imponibile si ritiene debba essere quantificata con riferimento ai «valori contabili» indicati nel comma 3, dell'art. 5, dlgs n. 504/1992, poiché espressamente richiamato dal comma 3, dell'art. 13, del dl n. 201/2011.
DIFFERENZE TRA IMU E ICI
Quali sono le differenze principali tra Imu e Ici, oltre a quella di dover pagare L'Imu nel caso di abitazione principale e non con l'Ici.
Risposta
Per quanto richiesto, si può evidenziare che, per esempio, il nuovo tributo, ancorché con aliquota ridotta (0,4%), si rende applicabile anche sull'abitazione principale, impattando sulla totalità dei contribuenti italiani.
Inoltre, l'Imu introduce nuovi moltiplicatori ai fini della determinazione della base imponibile che comportano, a decorrere dal 2012, un aumento medio del 60% dei valori catastali degli immobili, ancorché gli stessi siano utilizzati esclusivamente per la determinazione del tributo locale (resta esclusa l'applicazione, per esempio, per determinare il valore catastale ai fini dell'imposta di registro e delle donazioni e successioni).
La nozione di abitazione principale ricalca quella dell'Imu a regime ma è diversa rispetto da quella dell'Ici, poiché occorre la coincidenza della dimora abituale con la residenza anagrafica e che sia presente un'unica unità immobiliare iscritta o iscrivibile in catasto, mentre le pertinenze devono essere collocate nelle specifiche categorie (C/2, C/6 e C/7) con assegnazione dell'agevolazione per l'abitazione principale a una soltanto di esse (due posti auto, uno solo agevolato).
Saltano alcune agevolazioni, quella più nota prescritta dall'art. 59, dlgs n. 446/1997 che prevedeva la possibilità di equiparare all'abitazione principale le unità abitative concesse in uso gratuito (comodato) a parenti e talune esenzioni prescritte dall'art. 7, della legge n. 504/1992.
Del tutto nuove sono l'aliquota dello 0,4%, riferita all'abitazione principale e quella dello 0,2% per le costruzioni rurali strumentali che, insieme alle unità abitative rurali, erano esenti ai fini Ici, se classate nelle categorie specifiche «A/6» (abitazioni) e «D/10» (strumentali).
Infine, si nota un depotenziamento della potestà legislativa dei comuni e, nonostante la definizione «municipale», il 50% dell'introito derivante dall'applicazione dell'aliquota ordinaria dello 0,76% è destinato alle casse dello stato.
ESENZIONI TERRENI AGRICOLI
Vorrei sapere se l'esenzione prevista dalla normativa Ici per i terreni agricoli in zone montane è confermata anche dalla disciplina dell'Imu.
Risposta
Come indicato direttamente in sede di Video Forum 2012, i terreni agricoli collocati nelle aree montane o di collina, delimitate ai sensi dell'articolo 15 della legge n. 984 del 1977, restano esenti dall'imposizione.
Si aggiunge, inoltre, che l'elenco dei comuni è rilevabile all'interno della circolare n. 9/249 del 14.06.1993 (sul tema, risoluzione 17/09/2003 n. 5/DPF e Suprema Corte di cassazione, sentenza 29/10/2010 n. 22125).
FABBRICATI IN CATEGORIA E
I fabbricati accatastati in categoria «E» sono soggetti all'Imposta Municipale Propria sperimentale?
Risposta
Le disposizioni inerenti all'imposta municipale propria «sperimentale» fanno espresso rinvio alle disposizioni indicate negli articoli 8, 9 e 14, commi 1 e 6, del decreto legislativo n. 23/2011, concernente le disposizioni in materia di «Federalismo fiscale».
Nel rispetto del comma 8, dell'articolo 9, del citato decreto sul federalismo fiscale, richiamato espressamente dai commi 1 e 13 delle disposizioni sull'imposta municipale, come appena indicato, sono esenti dal pagamento del tributo i fabbricati classificati o classificabili nelle categorie da «E/1» a «E/9»; trattasi di tutti quegli immobili a destinazione particolare come le stazioni per servizi di trasporto (terrestri, marittimi e aerei), ponti comunali e provinciali soggetti a pedaggio, costruzioni e fabbricati per speciali esigenze pubbliche, recinti chiusi per speciali esigenze pubbliche, fabbricati costituenti fortificazioni e loro dipendenze, fari, semafori, torri per rendere d'uso pubblico l'orologio, fabbricati destinati all'esercizio pubblico dei culti, fabbricati e costruzioni nei cimiteri, con esclusione dei colombari, i sepolcri e le tombe di famiglia e gli edifici a destinazione particolare (categoria residuale).
ESENZIONI IMU PER DISABILI
È ancora attuale l'esenzione Imu per la prima casa abitata da disabile grave?
Risposta
Sul punto non si può che ricordare che il comma 8, dell'articolo 9, del dlgs n. 23 del 2011, espressamente richiamato dal comma 13, dell'art. 13, del dl. n. 201/2011 dispone che «_ sono esenti dall'imposta municipale propria gli immobili posseduti dallo stato, nonché gli immobili posseduti, nel proprio territorio, dalle regioni, dalle province, dai comuni, dalle comunità montane, dai consorzi fra detti enti, ove non soppressi, dagli enti del servizio sanitario nazionale, destinati ai compiti istituzionali. Si applicano, inoltre, le esenzioni previste dall'articolo 7, comma 1, lettere b), c), d), e), f), h) e i) del citato decreto legislativo 504/1992_».
Inoltre, il comma 10, dell'art. 13 in commento ha esteso determinati benefici (aliquota ridotta e detrazione d'imposta) alle fattispecie indicate nel comma 3-bis, dell'art. 6, dlgs n. 504/1992 (casa coniugale o ex coniugale, unità abitative possedute dalle cooperative edilizie a proprietà indivisa, alloggi assegnati dagli Iacp), mentre è possibile applicare l'aliquota ridotta e la detrazione per abitazione principale per le unità immobiliari utilizzate da «anziano» o «disabile», con residenza acquisita in istituti di ricovero a seguito di ricovero permanente, purché non locato.
Rientra, però, nella potestà regolamentare dei comuni di estendere le agevolazioni previste per l'abitazione principale agli anziani o disabili che acquisiscono la residenza in istituti di ricovero o sanitari a seguito di ricovero permanente, ai sensi del comma 10, dell'articolo 13.
Non si riscontra, almeno nella disciplina Imu una specifica esenzione per la prima casa abitata da disabile grave, se dallo stesso utilizzata in assenza di ricovero permanente (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti tracciati, rinvio a giugno. Funzioni associate, per tutti i comuni si va a settembre. Emendamenti approvati al decreto sulle proroghe, che approda lunedì in aula alla Camera.
Slitta di tre mesi (dal 2 aprile al 30 giugno) l'entrata in vigore del Sistri, il Sistema di controllo per la tracciabilità dei rifiuti. E per tutto il 2013 i comuni turistici potranno assumere a tempo determinato vigili urbani.
A prevederlo sono alcuni emendamenti approvati ieri nelle commissioni affari costituzionali e bilancio della camera al decreto milleproroghe (216/2011), che approderà in aula lunedì, dove si attendono passi in avanti su due questioni pensionistiche (riguardanti i lavoratori «precoci» ed «esodati», si veda ItaliaOggi di ieri).
Il congelamento del Sistri, caldeggiato dalla Lega Nord, arriva sei mesi dopo il varo di un'altra norma sul tema nel dl sviluppo (70/2011), che ha dato alle aziende con meno di dieci dipendenti tempo fino al 1° giugno per l'avvio del meccanismo di verifica, al fine di garantire un adeguato periodo transitorio.
Cantano vittoria, invece, le località di attrazione turistica perché è passata la proposta di modifica del centrosinistra che consentirà alle amministrazioni le assunzioni stagionali di vigili, nei periodi di maggiore affluenza, anche nel 2013; i comuni, spiega Giulio Calvisi (Pd), avevano sollecitato la misura perché, soprattutto in estate, «vedono aumentare esponenzialmente la popolazione che gravita sul territorio» e hanno necessità di ricorrere ad altro personale di polizia locale «per evidenti ragioni di tutela della sicurezza, controllo del territorio, lotta all'evasione fiscale, controllo del rispetto della normativa in materia ambientale, nonché gestione del traffico».
Novità anche sul versante dell'istruzione: via libera all'emendamento sull'inserimento nelle graduatorie ad esaurimento di oltre 23 mila docenti, abilitati e abilitandi, di scienze della formazione primaria, strumento musicale e didattica della musica, in base ai loro titoli, fino ad oggi non riconosciuti, e con il punteggio maturato negli anni; ci sarà, inoltre, possibilità fino al 2013 per gli enti locali intenzionati ad assumere con contratti a tempo determinato o di collaborazione, personale scolastico (i supplenti dei servizi educativi e d'infanzia), così come la ripartizione a tutte le università, senza esclusione di quelle che hanno superato il rapporto del 90% tra spese di personale e risorse del fondo di finanziamento universitario, del piano straordinario di reclutamento per professori associati.
Con il sì ad un emendamento del Pd, poi, si concede la proroga fino settembre 2012 a tutti i comuni per la gestione associata delle funzioni. In particolare, la disposizione nasce dall'esigenza di ricomprendere nel rinvio anche i comuni sotto i mille abitanti, che inizialmente ne erano rimasti esclusi.
La proroga, inizialmente fissata a giugno 2012 per gli enti tra 1.000 e 5.000 abitanti, viene ora fissata per tutti, cioè per questi e anche per quelli sotto i 1.000 abitanti, a fine settembre. Da ricordare che l'art. 16 del decreto n. 138 del 13.08.2011 (la manovra bis) aveva inizialmente fissato a fine dicembre 2011 il termine per l'obbligo della gestione associata delle funzioni fondamentali.
Prorogata al 29 febbraio la sanatoria sui cartelloni elettorali abusivi, duramente contestata da Radicali e Idv: le violazioni delle norme su affissioni e pubblicità potranno essere sanate fino alla fine del mese prossimo attraverso il pagamento di 1.000 euro. Passato, poi, l'emendamento fatto proprio da uno dei relatori, Gianclaudio Bressa (Pd), che consentirà di reperire 250 mila euro per far fronte al pagamento dell'assicurazione dei volontari del Soccorso Alpino e speleologico che, si legge in una nota del centrosinistra, «svolgono un servizio universale previsto dalla legge ma fortemente compromesso, a danno della sicurezza in montagna e del turismo montano, dai tagli delle manovre dell'estate scorsa».
Grande la delusione delle associazioni agricole (che promettono battaglia anche perché «il carico fiscale sui fabbricati rurali è rimasto invariato» dichiara Confagricoltura) dopo il ritiro della proposta sull'Imu, che stabiliva una differenziazione del trattamento impositivo di chi il terreno lo usa per vivere e lavorare. Una iniziativa bipartisan, infine, dà una mano all'editoria delle onlus e delle associazioni d'arma, che potranno beneficiare delle tariffe agevolate per la spedizione delle loro pubbblicazioni (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

APPALTI SERVIZI: In house, la strada è la fusione. Chi si aggrega andrà avanti fino al 2017. Mutui senza paletti.Il dl liberalizzazioni riscrive la disciplina dei servizi locali. Aziende speciali soggette al Patto.
Incentivi alle fusioni delle gestioni in house. Le aziende che si metteranno insieme potranno andare avanti tranquillamente fino alla fine del 2017. L'obiettivo del governo è promuovere l'accorpamento delle realtà locali in modo da avere un unico gestore per ciascun bacino territoriale ottimale coincidente almeno con l'estensione della provincia.
Le società risultanti dalla fusione, inoltre, non avranno paletti nella sottoscrizione di mutui per investimenti, mentre le altre dovranno fare bene i conti perché gli interessi delle rate annuali di ammortamento, sommati a quelli dei mutui precedentemente contratti, non potranno superare il 25% delle entrate effettive dell'azienda.
La soglia per gli affidamenti scende da 900 a 200 mila euro. Quelli di valore economico superiore dovranno cessare a fine 2012. Mentre le gestioni affidate direttamente a società miste pubblico-private (se la selezione del socio è avvenuta senza gara a «doppio oggetto») termineranno il 31.03.2013. L'attribuzione di diritti di esclusiva sarà possibile solo previo parere obbligatorio dell'Antitrust che dovrà pronunciarsi entro 60 giorni dalla ricezione della delibera dell'ente.
Il decreto sulle liberalizzazioni, che oggi il governo Monti porterà sul tavolo del consiglio dei ministri, riscrive in molti punti la disciplina dei servizi pubblici locali già rivista dal governo Berlusconi con la manovra di Ferragosto (dl 138/2011). E per incentivare comuni, province e regioni ad applicare le nuove regole stabilisce che chi lo farà sarà considerato virtuoso ai fini dell'applicazione degli sconti sul patto di stabilità.
Anche le aziende speciali dovranno rispettare i vincoli di bilancio secondo modalità che saranno definite con un decreto ministeriale che il governo approverà entro la fine di giugno. In ogni caso alle partecipate si applicheranno tutte le disposizioni emanate negli ultimi anni per comprimere la spesa degli enti locali: divieti e limiti alle assunzioni, taglio delle retribuzioni, riduzione delle consulenze.
Tutela della concorrenza a livello locale. Per promuovere la concorrenza a livello comunale è prevista l'individuazione di un apposito ufficio presso la presidenza del consiglio che dovrà monitorare la normativa locale alla ricerca di eventuali disposizioni contrastanti con i principi di libero mercato (di veda ItaliaOggi del 12/1/2012). Qualora vengano riscontrate irregolarità il nuovo organismo assegnerà all'ente un «congruo termine» per rimuovere i limiti alla concorrenza, decorso il quale scatteranno i poteri sostitutivi previsti dalla legge La Loggia (n. 131/2003). L'ufficio supporterà gli enti locali anche nella dismissione delle loro quote di partecipazione in società di utility.
Obblighi informativi dei concessionari. I concessionari e affidatari di servizi pubblici locali saranno obbligati a fornire ai comuni, che vogliono bandire una gara per assegnare il servizio da loro svolto, tutte le informazioni utili (impianti, infrastrutture, rivalutazioni, ammortamenti). Dovranno farlo entro 60 giorni dalla richiesta. Diversamente potranno andare incontro a una sanzione da 5 mila a 500 mila euro (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Obbligo di gara per selezionare i professionisti.
Conseguenza diretta della liberalizzazione delle professioni sarà l'obbligatorietà di procedure di gara da parte delle pubbliche amministrazioni per selezionare i professionisti cui affidare servizi, compresi gli avvocati.
La bozza del decreto sulle liberalizzazioni incide sulle professioni con due mosse. In primo luogo, abroga tutte le tariffe professionali, sia minime sia massime (resta il dubbio se l'abrogazione coinvolga anche le tariffe notarili: il testo attualmente circolante si rivolge anche ai notai). In secondo luogo, elemento maggiormente importante per i comportamenti che dovranno assumere le pubbliche amministrazioni, introduce l'obbligo per tutti i professionisti di concordare in forma scritta con il cliente il preventivo per la prestazione richiesta. Il decreto stabilisce che la redazione del preventivo è un obbligo deontologico del professionista, la cui inottemperanza costituisce illecito disciplinare.
Risulta a questo punto chiaro che se il professionista è obbligato nei confronti di ciascun cliente privato a presentare un preventivo scritto, ciò deve valere a maggior ragione per la pubblica amministrazione.
Infatti, tutti i rapporti contrattuali per gli enti pubblici debbono essere regolamentati in forma scritta a pena di nullità. Come il professionista ha l'obbligo deontologico di fornire il preventivo, simmetricamente l'amministrazione pubblica deve pretenderlo, per adempiere ai doveri di imparzialità e trasparenza.
La combinazione tra abolizione delle tariffe e della necessità del preventivo rompe per sempre il fronte della «fiduciarietà» di alcuni tipi di incarichi professionali, tra i quali soprattutto quelli ad avvocati. Nonostante risulti chiarissimo da tempo, per effetto dell'allegato II B, punto 21, del codice dei contratti, che gli incarichi ad avvocati non sono «incarichi» di consulenza o collaborazione, tuttavia è rimasta forte in dottrina e anche giurisprudenza la teoria secondo la quale non si debbano rispettare i canoni delle procedure di appalto, vista la fiduciarietà intrinseca al legame tra avvocato e committente e in presenza di un tariffario minimo.
L'obbligo del preventivo non può non indurre le amministrazioni a considerare l'aspetto economico come elemento o tra gli elementi fondamentali per la scelta del professionista.
È cura minima acquisire più di un preventivo e impostare una procedura concorrenziale, applicando le procedure comunque semplificate previste per i contratti ai quali non si applica interamente la disciplina del codice dei contratti dall'articolo 27 del codice stesso, oppure il cottimo fiduciario ai sensi dell'articolo 125.
L'era dell'affidamento diretto intuitu personae è destinata al definitivo tramonto, tranne per casi da motivare di specifica urgenza e necessità, indotte, nel caso degli incarichi ai legali, dai termini procedimentali previsti dalle leggi processuali (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Esuberi ai raggi X per assumere. Atti nulli senza la rilevazione del personale in sovrannumero. La legge di stabilità 2012 impone alle amministrazioni la ricognizione dei dipendenti.
Obbligo di rilevazione annuale del personale in sovrannumero e di quello eccedente: è questa la nuova condizione posta a tutte le pubbliche amministrazioni per poter effettuare assunzioni di personale a qualunque titolo. La mancata applicazione di questa prescrizione è sanzionata con la nullità degli atti adottati, il che determina inevitabilmente il maturare di responsabilità amministrativa. Sono questi i principali effetti determinati dal nuovo testo dell'articolo 33 del dlgs n. 165/2011 introdotto dall'articolo 16 della legge n. 183/2011, cd di stabilità 2012.
Il primo elemento da sottolineare è che il legislatore individua le condizioni di sovrannumero nella presenza di personale e/o di dirigenti extra dotazione organica: siamo quindi in presenza di un accertamento esclusivamente formale, che si effettua confrontando il personale a tempo indeterminato in servizio con quello previsto nella dotazione organica. Le condizioni di eccedenza devono essere individuate «in relazione alle esigenze funzionali o alla situazione finanziaria».
Nel testo precedentemente in vigore il riferimento era invece molto più genericamente alle previsioni della legge n. 223/1991, cioè la norma dettata per la individuazione delle condizioni di eccedenza nel settore privato. Il secondo elemento da rilevare è che queste dichiarazioni, a differenza del passato, possono essere disposte solamente al momento dell'adozione di questo documento.
Mancano, nella disposizione, indicazioni sul modo in cui le p.a. devono effettuare questa verifica. Sul terreno delle procedure appare necessario il coinvolgimento di tutti i dirigenti nella definizione della proposta, mentre l'adozione dell'atto appartiene alla competenza della giunta. Espressamente il legislatore prevede il coinvolgimento dei dirigenti: essi sono infatti chiamati ad attivare questa procedura; il mancato rispetto di tale vincolo, sulla base di una esplicita previsione, «è valutabile ai fini della responsabilità disciplinare».
L'accertamento della condizione di eccedenza deve essere effettuato dalle amministrazioni sulla base della condizione finanziaria, il che non è senza conseguenze per gli enti che hanno violato il tetto alla spesa del personale o il rapporto massimo del 50% tra spesa del personale e corrente. Essa deve inoltre essere effettuata in relazione alle attività svolte da ogni unità organizzativa, quindi con riferimento ai procedimenti, al loro numero e alla loro complessità. È verosimile che, al momento in cui saranno determinati i fabbisogni standard, ogni ente dovrà tenerne conto.
La ricognizione può sicuramente essere effettuata unitamente alla programmazione annuale e triennale del fabbisogno del personale. La sua effettuazione, anche in caso di esito negativo, deve essere comunicata alla funzione pubblica. Se invece si sono determinate condizioni di eccedenza o di sovrannumero occorre dare informazione ai soggetti sindacali. Da questo momento le amministrazioni devono attivarsi per superare tali condizioni.
Dopo non meno di dieci giorni dalla comunicazione ai soggetti sindacali, l'ente deve verificare se questa condizione può essere risolta attraverso il ricorso a forme flessibili, al contratti di solidarietà, il collocamento in quiescenza del personale che ha raggiunto 40 anni di anzianità contributiva e l'eventuale mobilità presso amministrazioni della stessa regione. In caso negativo, decorsi 90 giorni dalla comunicazione ai soggetti sindacali, sono collocati in disponibilità i dipendenti individuati come eccedenti.
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Così la delibera di giunta per il monitoraggio.
Visto l'articolo 33 del dlgs n. 165/2001 nel testo modificato da ultimo dall'articolo 16 della legge n. 183/2011, cd legge di stabilità 2012;
Ricordato che questa disposizione impone a tutte le amministrazioni pubbliche di effettuare la ricognizione annuale delle condizioni di soprannumero e di eccedenza del personale e dei dirigenti; che la stessa impegna i dirigenti ad attivare tale procedura per il proprio settore e che sanziona le p.a. inadempienti con il divieto di effettuare assunzioni di personale a qualunque titolo, dettando nel contempo le procedure da applicare per il collocamento in esubero del personale eccedente e/o in soprannumero ai fini della loro ricollocazione presso altre amministrazioni ovvero, in caso di esito negativo, alla risoluzione del rapporto di lavoro;
Assunto che la condizione di soprannumero si rileva dalla presenza di personale in servizio a tempo indeterminato extra dotazione organica;
Assunto che la condizione di eccedenza si rileva dalla impossibilità dell'ente di rispettare i vincoli dettati dal legislatore per il tetto di spesa del personale (cioè l'anno 2004 per gli enti non soggetti al patto e l'anno precedente per quelli soggetti al patto) e dal superamento del tetto del 50% nel rapporto tra spesa del personale e spesa corrente. Si dà atto, come da comunicazione del dirigente del settore economico finanziario, che la spesa del personale è stata nell'anno 2011 pari ad _ , mentre nell'anno 2010 (ovvero nell'anno 2004 per gli enti non soggetti al patto) era stata pari ad _, quindi quella del 2012 è inferiore. Si dà atto, sempre sulla base della comunicazione del dirigente del settore economico finanziario che nell'anno 2011 la spesa corrente è stata pari ad _ , quindi che il rapporto tra spesa del personale e spesa corrente, considerando anche -sulla base delle previsioni del dl n. 98/2011- la spesa sostenuta per il personale delle società cd in house e di quelle controllate che svolgono compiti di supporto, per cui tale rapporto è stato inferiore al 50%. E ancora, dalla assenza di personale dipendente non trasferito alle dipendenze del nuovo soggetto in caso di esternalizzazione, nonché dalla rilevazione del numero e della complessità dei procedimenti attribuiti ai singoli settori;
Valutate le relazioni presentate dai dirigenti dell'ente sulla assenza di tali condizioni nei singoli settori da essi diretti;
Visti i pareri di regolarità tecnica e contabile espressi dal dirigente del settore personale e da quello del settore economico finanziario, ai sensi dell'art. 49 del Testo unico delle Leggi sull'Ordinamento degli enti locali dlgs 18/08/2000, n. 267,
D E L I B E R A
a) nell'ente non sono presenti nel corso dell'anno 2012 né dipendenti né dirigenti in soprannumero;
b) nell'ente non sono presenti nel corso dell'anno 2012 né dipendenti né dirigenti in eccedenza;
c) l'ente non deve avviare nel corso dell'anno 2012 procedure per la dichiarazione di esubero di dipendenti o dirigenti;
d) di dare corso alla adozione del programma del fabbisogno di personale per l'anno 2012 e per il triennio 2012/2014
e) di inviare al dipartimento della funzione pubblica copia della presente deliberazione;
f) di informare i soggetti sindacali dell'esito della ricognizione (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

ENTI LOCALI: Imu, la quota statale è intangibile. Le agevolazioni dei comuni non intaccano il 50% erariale. Molti i punti oscuri. Imposta da riversare indipendentemente dal fatto che sia stata riscossa.
Molti i punti oscuri che riguardano la determinazione della quota Imu destinata allo stato e le modalità per il versamento all'erario del 50% della nuova imposta locale, la cui scadenza in acconto è fissata per il 18 giugno. Le agevolazioni Imu per l'anno in corso che i comuni hanno già deliberato o adotteranno entro il 31 marzo, termine previsto per l'approvazione dei bilanci di previsione, non possono intaccare la quota riservata allo stato.
Quindi, le scelte degli enti locali sono condizionate dai riflessi negativi che possono comportare maggiorazioni di detrazione o riduzioni di aliquote deliberate per immobili diversi dall'abitazione principale e dagli immobili rurali strumentali. A differenza che in passato, inoltre, la disciplina Imu impone ai comuni di pagare allo stato la quota del tributo sugli immobili siti sul loro territorio nel caso in cui non abbiano una determinata destinazione.
Peraltro dalla formulazione letterale dell'articolo 13 del dl Monti (201/2011) sembra che allo stato spetti la quota d'imposta dovuta, al di là del fatto che sia stata riscossa o meno dall'ente. Le somme dovute allo stato dovrebbero seguire il criterio di competenza e non di cassa. Al comune spettano le «maggiori somme» derivanti dalle attività di accertamento e riscossione della quota di tributo erariale, a titolo di imposta, interessi e sanzioni. La nuova imposta locale potrà essere pagata dal contribuente solo con il modello F24, ma deve ancora essere chiarito in che modo va effettuato il versamento della quota statale.
Le agevolazioni. I comuni sono esonerati dal pagamento dell'Imu solo per gli immobili siti sul proprio territorio purché destinati esclusivamente ai compiti istituzionali. La novità è rappresentata dal fatto che l'esonero è condizionato dalla destinazione dell'immobile e non compete più per gli immobili ubicati sul territorio di altri comuni.
Sebbene non sia stato abrogato l'articolo 4 del decreto legislativo 504/1992 che esonerava il comune dal pagamento dell'Ici, le nuove disposizioni non richiamano questa norma. Il criterio interpretativo che si ricava dalla relazione tecnica al decreto Monti è che per inquadrare i benefici fiscali occorre tener conto non solo delle disposizioni espressamente abrogate, ma anche di quelle non richiamate.
Per esempio, per quanto concerne le agevolazioni che riguardano i coltivatori diretti e gli imprenditori agricoli che esplicano la loro attività a titolo principale, la relazione tecnica al dl 201/2011 pone in evidenza che viene richiamato solo l'articolo 2 del decreto legislativo 504/1992 e non l'articolo 9 dello stesso decreto.
Quindi, i terreni da questi posseduti e condotti sono considerati non fabbricabili, ma non possono più fruire delle riduzioni d'imposta. Dunque, anche il mancato richiamo dell'articolo 4 del decreto 504, che non assoggettava a imposizione gli immobili di cui il comune era proprietario a prescindere dalla destinazione dell'immobile, non conferma l'esclusione. Il comune, dunque, anche per gli immobili siti sul suo territorio dovrebbe pagare la quota d'imposta riservata allo Stato, qualora non sia destinato a sede o ufficio dell'ente.
Per esempio, un immobile di proprietà dell'ente che viene dato in affitto o concesso in uso allo stato per lo svolgimento di attività scolastiche dovrebbe essere assoggettato a imposizione, non potendosi in senso stretto configurare una finalità istituzionale dell'ente. Inoltre, non spetta più l'esenzione per gli immobili siti sul territorio di altri comuni. L'articolo 9 del decreto legislativo 23/2011 ha ridisegnato le esenzioni dal tributo e non richiama l'articolo 7, comma 1, lettera a), della disciplina Ici che stabiliva quest'ultima agevolazione.
I versamenti. L'articolo 13, comma 11, del dl 201 prevede la riserva per lo stato della quota di imposta pari alla metà dell'importo calcolato applicando l'aliquota dello 0,76% alla base imponibile di tutti gli immobili.
Sono esclusi dal calcolo gli immobili destinati ad abitazione principale e le relative pertinenze. Non rientra nella quota statale neppure il gettito che deriva dai fabbricati rurali ad uso strumentale. Per questi immobili per i quali prima era riconosciuta l'esenzione, dal 2012 è riservato un trattamento agevolato, con applicazione di un'aliquota ridotta del 2 per mille. Non si applicano alla quota statale neppure le detrazioni e riduzioni di aliquota deliberate dai comuni. La norma stabilisce che la somma di competenza dello Stato deve essere versata «contestualmente all'imposta municipale propria».
In deroga a quanto disposto dall'articolo 52 del decreto legislativo 446/1997, che attribuisce ai comuni il potere di decidere le modalità di riscossione, spontanea e coattiva, delle proprie entrate, l'Imu deve essere versata solo con l'F24. Con provvedimento del direttore dell'Agenzia delle entrate dovranno essere indicate le modalità per effettuare i versamenti. Nella relazione ministeriale è indicato che il ricorso a questo modello per il versamento si è reso necessario proprio perché una quota parte del tributo è riservata all'erario. Pertanto, vengono semplificati gli adempimenti del contribuente e si garantisce «un più agevole controllo dei flussi di entrata».
Una cosa che sembra certa è che il contribuente potrà versare l'imposta in un'unica soluzione. Non è chiaro invece se dovrà differenziare, con 2 codici tributo, la quota destinata ai comuni e allo stato. In alternativa, per evitare di porre a carico dei contribuenti l'onere di fare diversi conteggi, le somme incassate dal comune potrebbero essere riversate allo Stato per la quota che gli spetta oppure potrebbero essere ridotti in misura corrispondente i trasferimenti erariali (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il presidente del consiglio non può presiedere il cda di un ente non profit. Incompatibilità a 360 gradi. L'assenza di finalità di lucro non esclude l'ipotesi.
La carica di presidente del consiglio comunale è compatibile con quella di presidente del consiglio di amministrazione di un'associazione che non persegue fini di lucro, di cui il comune è socio fondatore, finanziata con fondi del bilancio comunale e con contributo annuale del comune?
La fattispecie rappresentata va esaminata in ragione della statuizione recata dal comma 1, n. 1 dell'art. 63 del dlgs n. 267/2000, che espressamente prevede l'incompatibilità per l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20% di partecipazione rispettivamente da parte del comune o della provincia o che dagli stessi riceva in via continuativa una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
L'assenza della finalità di lucro nell'associazione non è sufficiente ad escludere la sussistenza dell'ipotesi d'incompatibilità.
In conformità al principio generale secondo cui ogni organo collegiale deve deliberare innanzitutto sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la contestazione della causa ostativa all'espletamento del mandato è compiuta con la procedura consiliare prevista dall'art. 69 del citato decreto legislativo, che garantisce comunque il corretto contraddittorio tra l'organo ed il proprio componente, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa d'incompatibilità contestata (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Ineleggibilità.
Si configura il divieto di ineleggibilità, previsto dall'art. 51 del dlgs n. 267/2000, nel caso di un amministratore eletto alla carica di sindaco per la prima volta, il cui mandato è stato interrotto dallo scioglimento del consiglio comunale con provvedimento ai sensi dell'art. 143 Tuel, successivamente annullato con sentenza del Consiglio di stato, atteso che tra il primo mandato elettorale, nel frattempo scaduto, e la tornata elettorale nella quale l'amministratore è stato nuovamente eletto sindaco, l'ente locale è stato gestito da un commissario?
La continuità dei due mandati consecutivi, al verificarsi dei quali l'art. 51 Tuel dispone la non rieleggibilità alla carica di sindaco, non viene meno per effetto dell'interposizione di una gestione commissariale.
La Corte di cassazione, sebbene chiamata a pronunciarsi su un diverso caso, ha avuto modo di precisare che, affinché non si configuri la condizione ostativa prevista dal citato art. 51, è necessario che il secondo mandato amministrativo sia stato seguito da una tornata elettorale alla quale il sindaco uscente non si è candidato. In particolare è stato precisato che «l'ambito di operatività del divieto (ex art. 51 cit.) è puntualmente e univocamente chiarito, nel senso della sua correlazione a una sequenza temporale caratterizzata dalla compresenza, oltreché dell'avverbio «immediatamente» (già di per sé sufficiente a escludere il permanere dell'ineleggibilità oltre la tornata elettorale successiva alla conclusione del secondo mandato) anche della incidentale (rafforzativa) «allo scadere del secondo mandato», che non lascia alcun margine di dubbio interpretativo in ordine alla circostanza che per le elezioni diverse da quelle immediatamente successive alla scadenza del mandato non operi più la causa di ineleggibilità» (cfr. Corte di cass., sent. 13181 del 05.07.2007).
Pertanto, se tra il primo mandato elettorale, anche se di durata ridotta ma in ogni caso superiore a due anni, sei mesi e un giorno, poi seguito da una gestione commissariale, e il secondo non si è verificata alcuna tornata elettorale intermedia, interruttiva della sequenza temporale di cui al citato art. 51, comma 2, del Tuel, sussiste la causa ostativa alla terza candidatura di cui al citato art. 51 del dlgs. n. 267/2000, atteso che le prossime elezioni sarebbero quelle immediatamente successive alla scadenza del secondo mandato (articolo ItaliaOggi del 20.01.2012).

APPALTI SERVIZI: LIBERALIZZAZIONI/ Utility, privatizzazioni a tappe. Sulla cessione delle quote la road map termina nel 2015. Ripescata la tempistica del dl Fitto-Ronchi. Risarcimenti agli utenti.
Sulla privatizzazione delle utility si torna all'antico. Gli affidamenti in house di valore superiore a 200 mila euro (la nuova soglia individuata dal governo, rispetto agli attuali 900 mila euro) non solo dureranno fino 31.12.2012 (sarebbero dovuti cessare al 31 marzo) ma potranno sopravvivere anche oltre, fino alla naturale scadenza del contratto di servizio, a condizione che la partecipazione detenuta dai soci pubblici si riduca ad almeno il 40% entro il 30.06.2013 e al 30% entro il 31.12.2015.
Diversamente gli affidamenti termineranno in tali date. La road map sarà la stessa anche per le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del partner privato non sia avvenuta con «gara a doppio oggetto», ossia riguardante al tempo stesso la qualità socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Anche in questo caso le gestioni potranno durare fino a naturale scadenza a condizione che le quote in mano pubblica si riducano fino a raggiungere le percentuali di cui sopra entro le predette date.
Nella tabella di marcia per favorire l'ingresso dei privati nella gestione dei servizi pubblici locali il governo Monti ripropone tali e quali le norme della riforma Fitto (dl 135/2009) cancellata a giugno 2011 dai referendum sull'acqua pubblica. Il pacchetto liberalizzazioni che andrà venerdì sul tavolo del consiglio dei ministri contiene invece norme tutte nuove sulle dismissioni delle quote da parte dei comuni.
Le regole introdotte dal dl 78/2010 (articolo 14, comma 32) e modificate prima dal decreto milleproroghe di fine 2010 (dl n. 225 convertito nella legge n. 10/2011) e poi dalla manovra di Ferragosto (dl 138/2011) restano confermate. Il che significa che i municipi con popolazione compresa tra 30 mila e 50 mila abitanti avranno tempo fino al 31.12.2013 per ridurre a una sola le partecipazioni societarie detenute. Mentre i comuni sotto i 30 mila abitanti dovranno portare a termine le dismissioni entro il 31.12.2012 a meno che le partecipate abbiano avuto il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi, non abbiano subìto riduzioni di capitale sociale e perdite da ripianare.
Ma, ferma restando questa disciplina, i comuni, quando avranno esigenza di ampliare i mercati e ripianare i propri debiti, potranno (la norma parla espressamente di «facoltà» e non di obbligo) cedere le proprie quote tramite gara, comunicandone l'esito inizialmente entro il 30.09.2012 e poi entro il 30 settembre di ogni anno. L'esito delle procedure dovrà essere comunicato alla neonata unità di missione per la tutela dei consumatori e la promozione della concorrenza nelle regioni e negli locali che sarà istituita presso palazzo Chigi.
E a proposito di tutela degli utenti, il pacchetto liberalizzazioni di Monti apre la strada al risarcimento dei danni per violazione degli standard minimi di qualità. Si legge infatti nella bozza di provvedimento che nelle carte di servizio dovranno essere indicati i diritti «anche di natura risarcitoria che i consumatori e le imprese utenti possono esigere nei confronti dei gestori del servizio e dell'infrastruttura».
I comuni dovranno acquisire il parere dell'Antitrust sulle delibere con cui decidono di mantenere i regimi di esclusiva sottraendo uno o più settori alla liberalizzazione. La manovra di Ferragosto (dl 138/2011), nell'art. 4 che ha riscritto la disciplina dei servizi pubblici locali dopo i referendum di giugno, non prevedeva tale obbligo e stabiliva solo che la delibera (di cui doveva essere data adeguata pubblicità) dovesse essere inviata all'Antitrust per l'opportuna relazione al parlamento.
Ora invece il pacchetto liberalizzazioni del governo Monti condiziona l'adozione della delibera al parere dell'Autorità garante della concorrenza che dovrà pronunciarsi entro 60 giorni sulla base dell'istruttoria svolta dall'ente locale (articolo ItaliaOggi del 18.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: «Come fare per»: trasparenti i siti delle amministrazioni.
Obbligo per le p.a. di pubblicare sui siti istituzionali, per ciascun procedimento, modalità di adempimento, documentazione da presentare, modulistica, responsabile e termine di conclusione del procedimento. Al fine di evitare ai cittadini di doversi recare presso un ufficio solo per ottenere informazioni o richiedere un modulo.
Tutto questo sarà possibile attraverso la creazione, senza costi, di un'apposita casella «Come fare per» sull'homepage dei siti istituzionali delle amministrazioni, a partire da quelli della p.a.. Così come previsto dagli artt. 54 e 57 del Codice dell' amministrazione digitale, art. 6, comma 2 del dl n. 70 del 2011 e da ultimo lo Statuto delle imprese.
È quanto anticipato ieri dal ministro della funzione pubblica Giuseppe Patroni Griffi, durante l'audizione alla Commissione affari costituzionali del senato.
Il ministro, ha inoltre sottolineato la necessità che l'amministrazione pubblica recuperi la capacità di attrarre al suo interno le giovani eccellenze. «Servono ingegneri, geologi, matematici, statistici, economisti, oltre che bravi giuristi, orientati al cambiamento e alla modernizzazione dei processi», ha dichiarato Patroni Griffi. Che poi ha aggiunto: «Per farlo, occorre rivitalizzare i canali concorsuali e meritocratici nella selezione del personale, e soprattutto dei dirigenti, in specie riducendo la frammentazione delle procedure concorsuali indette dalle singole amministrazioni ed irrobustendo il rilievo del corso-concorso, da indire con cadenza periodica».
Tra gli altri punti sottolineati al fine di migliorare il funzionamento della pubblica amministrazione ci sono poi quello della spending review, «per avviare un processo di modernizzazione dell'amministrazione pubblica e di riqualificazione dei servizi attraverso un'opera di razionalizzazione»; il potenziamento del «portale della trasparenza», alla cui realizzazione stanno lavorando Civit, Cnr e DigitPa; la riduzione degli oneri amministrativi unitamente al rafforzamento dei servizi ai cittadini e alle imprese.
Patroni Griffi ha infatti ricordato come le analisi condotte dalle principali organizzazioni internazionali individuano nella complicazione burocratica una delle prime cause dello svantaggio competitivo dell'Italia nel contesto europeo e nell'intera area Ocse (l'Italia si colloca al 25° posto su 26 paesi dell'Unione europea, significativamente penultima solo prima della Grecia). Il dipartimento della funzione pubblica ha sinora stimato in oltre 23 miliardi di euro l'anno gli oneri amministrativi relativi a 81 procedure amministrative particolarmente rilevanti per le imprese, selezionate con le associazioni imprenditoriali (articolo ItaliaOggi del 18.01.2012).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Il Durc senza autocertificazione. Le amministrazioni pubbliche possono continuare a chiederlo. Le indicazioni del ministero del lavoro dopo la semplificazione introdotta dalla legge 183/2011.
Il Durc non è autocertificabile e le amministrazioni possono richiederlo all'interessato, per poi verificarne il contenuto.
Al pasticciaccio brutto causato al rilascio del Durc dalla legge 183/2011 cerca di metterci una pezza il ministero del lavoro, Direzione generale per l'attività ispettiva, con la nota 16.01.2012 n. 619 di prot.. Difficile, tuttavia, non concludere che la toppa non è sufficiente a tappare il buco.
Il problema sorge dalle modifiche che la legge di stabilità ha apportato alle norme in tema di documentazione amministrativa, fissando il principio della cosiddetta «desertificazione»: in altre parole, mai più le pubbliche amministrazioni, per gestire le procedure di propria competenza, potranno chiedere o comunque utilizzare certificati. Questi sono validi solo nei rapporti tra i privati.
La riforma, tendente a produrre una condivisibile semplificazione per i cittadini, è tuttavia incompleta e frettolosa, perché trascura discipline particolari, quali proprio il regime del Documento unico di regolarità contributiva, fondamentale per le procedure di gara, per esempio.
Il codice dei contratti impone alle amministrazioni appaltanti di verificare le dichiarazioni sostitutive rilasciate dalle imprese in sede di gara circa la regolarità della posizione contributiva e l'unico sistema allo scopo è richiedere il Durc. Ma il Durc è un certificato, dunque, Inps, Inail e Cassa edile non potrebbero rilasciarlo senza la dicitura da inserire obbligatoriamente in tutti i certificati, la quale ricorda che le pubbliche amministrazioni non possono utilizzarli in quanto nulli.
Un bel rompicapo, che il ministero del lavoro cerca di risolvere sostenendo, con la circolare 619/2012, che il Durc non è assolutamente sostituibile con una dichiarazione sostitutiva rilasciata dall'interessato, circa la propria posizione contributiva.
Il ministero del lavoro cerca di motivare la propria posizione spiegando che la nozione di certificato fa sempre e solo riferimento a stati, qualità personali e fatti oggettivamente riferibili alla persona, che dunque non può non conoscere. Non sarebbero, di conseguenza, oggetto di dichiarazione sostitutiva le informazioni connesse al Durc, che non è, spiega il ministero, «la mera certificazione dell'effettuazione di una somma a titolo di contribuzione», bensì «una attestazione dell'Istituto previdenziale circa la correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale effettuata dopo complesse valutazioni tecniche di tipo contabile». Le valutazioni di un organismo tecnico non possono essere oggetto di un'autodichiarazione, perché essa non avrebbe a oggetto stati, fatti o qualità strettamente personali.
La chiusura della circolare, allora, è nel senso che le pubbliche amministrazioni possono acquisire un Durc da parte del soggetto interessato, ma non un'autocertificazione; per poi vagliare i contenuti di questo Durc con le stesse modalità previste per le verifiche delle autocertificazioni.
Si tratta di conclusioni, però, impossibili da condividere. Intanto, il Durc è senza ombra di minimo dubbio un certificato: così prevede espressamente, infatti, 6, comma 1, del dpr 207/2010, norma non certo derogabile da nessuna direttiva o circolare. Inutile affermare che il Durc è un'«attestazione», per negarne la natura di certificato. Attestazione significa esattamente certificato: viene dal latino ad-testari, portare notizie certe a conoscenze di altri, cioè, appunto, certificare.
La nota del ministero, poi, si pone in insanabile diretto contrasto con l'articolo 44-bis del dpr 445/2000, l'articolo 16-bis, comma 10, del dl 185/2008, convertito in legge 2/2009 e dall'articolo 6, comma 3, del dpr 207/2010: tutte norme volte a imporre alle amministrazioni di acquisire «d'ufficio» il Durc. Il che, simmetricamente, costituisce un divieto a chiederlo ai privati, e l'obbligo di acquisirlo richiedendolo solo alle amministrazioni competenti. Se l'intento del ministero consiste nel sottrarre a responsabilità penali e amministrative le amministrazioni che richiedono e continuano a utilizzare il Durc nonostante e in contrasto alle norme vigenti, la cosa è positiva, visto che si consente di non bloccare l'attività amministrativa.
È necessario, però, sottolineare che dovrebbe essere compito del legislatore, compito non più rinviabile, disporre una regolamentazione speciale per il Durc, sottraendolo alle nuove regole per i certificati (articolo ItaliaOggi del 18.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: I contributi regolari non soggetti ad autocertificazione.
POSIZIONE RIVISTA/ Il ministro della Semplificazione aveva sposato un'interpretazione estensiva.
Il ministero del Lavoro salva il Durc dalla "decertificazione" introdotta dall'articolo 15 della legge 183/2011.
Con lettera circolare di cui alla nota 16.01.2012 n. 619 di prot. il ministero, scostandosi dalla interpretazione più estensiva del ministro della Pa e della Semplificazione (Direttiva del 22 dicembre scorso, si veda Il Sole24Ore del 6 gennaio), esclude che tale intervento interessi il Documento unico di regolarità contributiva (Durc), rispetto al quale «rimane assolutamente impossibile la sostituzione con una dichiarazione di regolarità contributiva da parte del soggetto interessato».
È una precisazione che il Ministero aveva espresso con lettera circolare del 14 luglio 2004, prima, dunque, delle novità introdotte della legge 183/2011 la quale, proprio in relazione all'articolo 44-bis del Dpr 445/2000 stabilisce che «le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d'ufficio, ovvero controllate ai sensi dell'art. 71, dalle pubbliche amministrazioni procedenti, nel rispetto della specifica normativa di settore».
Del resto già con l'articolo 16-bis, comma 10, del decreto legge 185/2008, il legislatore aveva introdotto una prima semplificazione prevedendo negli appalti pubblici l'obbligo delle stazioni appaltanti di chiedere d'ufficio il Durc agli istituti ed enti competenti al loro rilascio, sollevando così le imprese appaltatrici da tale onere.
Il Lavoro a conforto della propria tesi precisa che il novellato articolo 40, del DPR n. 445/2000 nel riferirsi a «stati, qualità personali e fatti» come oggetto di certificazione e di autocertificazione, vi farebbe rientrare elementi di fatto oggettivi riferiti alla persona e che non possano non essere dalla stessa oggetto di sicura conoscenza. Proprio sulla base di tale principio si baserebbe l'autocertificabilità di detti elementi e la conseguente sanzionabilità penale in caso di mendaci dichiarazioni.
Fermo restando che non si comprende perché tale sistema sanzionatorio non possa applicarsi nel caso della regolarità contributiva, la nota ministeriale sostiene che sarebbe, invece, del tutto diversa la certificazione relativa al regolare versamento della contribuzione obbligatoria che, si precisa, non è una mera certificazione dell'effettuazione di una somma a titolo di contribuzione, ma una attestazione dell'Istituto previdenziale circa la correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale.
Da ciò deriva che l'articolo 44-bis del Dpr 445/2000 stabilisce semplicemente le modalità di acquisizione e gestione del Durc senza però intaccare il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un organismo tecnico non possono essere sostituite da una autodichiarazione che non riguarda, evidentemente, né fatti, né status, né tantomeno qualità personali (articolo Il Sole 24 Ore del 18.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Sui principi consolidati in tema di cd. interdittiva antimafia tipica.
Con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall'art. 4 del D.Lgs. n. 490 del 1994 e dall'art. 10 del D.P.R. 03.06.1998, n. 252 (ed oggi dagli artt. 91 e segg. del D.Lgs. 06.09. 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) la giurisprudenza amministrativa ha affermato i seguenti principi:
- che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione;
- che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l'interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell'esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente;
- che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati;
- che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell'impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell'attività imprenditoriale della criminalità organizzata;
- che, anche se occorre che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l'instaurazione di un rapporto dell'impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l'interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l'ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo;
- che di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell'impresa), ma occorre che l'informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l'autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l'impresa esercitata da loro congiunti;
- che, infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.01.2012 n. 254 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incompatibilità componenti commissioni giudicatrici.
Il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 18.01.2012 n. 181, affronta il tema dell'incompatibilità a far parte delle commissioni di concorso per coloro che rivestono cariche politiche.
Nella fattispecie esaminata, il Presidente della Commissione era Presidente di Comunità Montana nonché Consigliere Comunale in ambito territoriale ricompreso nell'area di competenza dell'ente che ha indetto la procedura (ASL). Con motivazione parzialmente diversa da quella espressa dal Giudice di primo grado, il Consesso così conclude:
"La procedura concorsuale risulta viziata esclusivamente dalla partecipazione alla Commissione di concorso, in qualità di Presidente, di una persona che ricopre contemporaneamente due incarichi politici in enti territoriali, entrambi ricompresi nell'area di competenza dell'Azienda Sanitaria .....Pertanto si riscontra la violazione delle disposizioni dell'articolo 36, comma 3, lettera e) D.Lgs. 165/2001, anche considerando l'interpretazione data a tale norma dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata dall'appellante e dai controinteressati........Infatti, data la connessione territoriale esistente tra gli enti interessati, non può escludersi quella 'incidenza' tra attività esercitabile tra colui che ricopre cariche politiche (...) e l'attività dell'ente che indice il concorso, cui fa riferimento anche la sentenza CdS n. 6526/2003 ai fini della rilevanza della incompatibilità prevista dalla norma, nonché l'effettivo peso di quei legami politici derivanti dall'appartenenza ai partiti cui fa riferimento la sentenza del TAR" (tratto da www.publika.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla sussistente dell'obbligo di dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006, non solo da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche dei procuratori speciali.
L'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.
Pertanto, deve ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.01.2012 n. 178 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sul principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici.
Il principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario ed interno, costantemente applicati dalla giurisprudenza amministrativa, a norma delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, nonché dell'art. 2, c. 1, del D.Lgs. n. 163/2006, in applicazione dei principi di par condicio dei concorrenti e di trasparenza dell'azione amministrativa.
Nella sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 13/11 del 28.07.2011, si chiarisce anche come debba operarsi in seduta pubblica la verifica dell'integrità dei plichi e la presa d'atto del contenuto dei medesimi, con rinvio alla seduta riservata delle valutazioni di natura tecnico-discrezionale. In tale ottica i partecipanti alla gara debbono essere garantiti dal fatto che la documentazione, prodotta in sede di gara, non abbia subito e non possa ulteriormente essere oggetto di manomissioni o alterazioni, ferme restando la successiva disamina delle offerte, da parte della commissione aggiudicatrice, in seduta non pubblica e la concomitante possibilità per i concorrenti di più approfondita conoscenza della documentazione stessa, ove ritenuto necessario, in sede di accesso agli atti, a norma degli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/1990.
Pertanto, nel caso specie, la procedura non può che ritenersi corretta, non risultando contestato che la commissione abbia in seduta pubblica consentito di verificare l'integrità dei plichi, dato lettura del contenuto degli stessi e siglato, quindi, tutte le buste in modo tale da escluderne la successiva manomissione: nulla di più in effetti, doveva ritenersi richiesto, sia dal bando che dalla normativa -nazionale e comunitaria- di riferimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.01.2012 n. 174 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Legittima appare una diversa e più estesa lettura della norma soltanto nel caso in cui il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del Codice, avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto prescritto dalla norma in esame, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione della gravità o meno dell'illecito ed anche di ogni omessa dichiarazione. Solo in siffatta ipotesi, dunque, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione penale, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.
Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando poi alla p.a. ogni definitiva valutazione in proposito: in tal caso, infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilità penali riscontrabili da parte della competente autorità giudiziaria.
Il bando di concorso nell’allegato B, contenente il fac-simile della dichiarazione che ognuno soggetto tenuto ai sensi dell’art. 38 D.lgs. 163/2006 doveva presentare, prevedeva che fossero comunicate alla Commissione di gara anche l’esistenza di sentenze non definitive.
La società ricorrente non può pertanto invocare la propria buona fede perché non ha segnalato l’esistenza della condanna del Tribunale di Napoli per simulazione di reato neanche come sentenza non definitiva.
La giurisprudenza citata a sostegno della fondatezza del primo motivo di ricorso si riferisce alla valutazione che la commissione di gara deve compiere circa la gravità dei reati perché non è previsto nessun automatismo tra l’esistenza di una condanna e l’esclusione dalla gara, dovendo sempre essere considerata la sua rilevanza ai fini della valutazione della moralità professionale del soggetto che ricopre una delle qualifiche che rendono obbligatorio l’autodichiarazione ex art. 38.
Ma nel caso di specie non si controverte circa l’incidenza o meno che la condanna per il reato di cui all’art. 367 c.p. poteva avere sulla valutazione della moralità professionale, ma sul mendacio contenuto nella dichiarazione prevista a pena di esclusione.
Si veda sul punto la sentenza del T.R.G.A. di Trento che nella sentenza 151/2010 ha in merito affermato: “In conclusione, legittima appare una diversa e più estesa lettura della norma soltanto nel caso in cui il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del Codice, avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto prescritto dalla norma in esame, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione della gravità o meno dell'illecito ed anche di ogni omessa dichiarazione. Solo in siffatta ipotesi, dunque, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione penale, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.”
Esiste un contrasto in giurisprudenza circa il contenuto che deve avere la dichiarazione sostitutiva ex art. 38, sostenendo alcuni giudici che l’obbligo di far conoscere l’esistenza di sentenze a carico degli amministratori o figure assimilate sussiste solamente per i reato che siano ritenuti lesivi della moralità professionale, mentre altri affermano che la discrezionalità nella valutazione i gravità debba essere compiuta dalla Commissione di gara.
In ogni caso anche laddove sia stata sostenuta la prima tesi è stato affermato che, nel caso di previsione da parte del bando di una dichiarazione più specifica, l’omissione di uno degli elementi che avrebbero dovuto caratterizzare la dichiarazione rileva ai fini dell’esclusione come falsa dichiarazione.
Si veda sul punto la sentenza 4082/2009 del Consiglio di Stato che così si esprime in merito: “Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando poi alla p.a. ogni definitiva valutazione in proposito: in tal caso, infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilità penali riscontrabili da parte della competente autorità giudiziaria”.
Affermazioni di analogo tenore si ritrovano anche nelle sentenze TAR Puglia 752/2011, Consiglio di Stato 4905/2009, 1017/2010, 9324/2010.
In conclusione l’esclusione dalla gara è stata determinata dalla sostanziale falsità dell’autodichiarazione e non da una valutazione di gravità relativa al reato per il quale la sentenza di condanna era passata in giudicato (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.01.2012 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Circa la questione della escutibilità della cauzione per mancanza dei requisiti generali di partecipazione, esiste un orientamento non uniforme della giurisprudenza.
Esiste un indirizzo che invoca una interpretazione tassativa dell’art. 48 D.lgs. 163/2006 nel senso di non ritenere ammissibile l’incameramento della cauzione fuori dei casi previsti da tale norma e quindi nel caso di mancanza dei requisiti di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006.
Un altro orientamento ha, invece, sottolineato come la funzione della cauzione sia quella di garantire l’amministrazione dalla mancata stipula del contratto per qualsiasi motivo riconducibile all’aggiudicatario e pertanto la mancata menzione nell’art. 48 D.lgs. 163/2006 del potere di escutere la cauzione nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione non significa che il legislatore abbia voluto impedire l’escussione della cauzione in siffatta ipotesi.
Il Collegio ritiene di aderire a tale indirizzo più rigoroso in quanto l’art. 48 vuole disciplinare le conseguenze della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma ciò non significa che solamente quando questi vengano a mancare sia possibile escutere la cauzione.
Inoltre l’indirizzo preferito sembra più aderente alla ratio dell’art. 75, comma 6, D.lgs. 163/2006 che prevede che la garanzia copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario.
Non si vede per quale ragione la circostanza che consentono l’escussione della cauzione debbano rinvenirsi nella sola previsione dell’art. 48 citato quando le cause di mancata stipula del contratto possono derivare da altre cause.
Relativamente al secondo motivo, non sfugge al Collegio che circa la questione della escutibilità della cauzione per mancanza dei requisiti generali di partecipazione, esiste un orientamento non uniforme della giurisprudenza.
Esiste un indirizzo che invoca una interpretazione tassativa dell’art. 48 D.lgs. 163/2006 nel senso di non ritenere ammissibile l’incameramento della cauzione fuori dei casi previsti da tale norma e quindi nel caso di mancanza dei requisiti di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006 (TAR Sicilia 14395/2010, TAR Emilia-Romagna 8108/2010).
Un altro orientamento ha, invece, sottolineato come la funzione della cauzione sia quella di garantire l’amministrazione dalla mancata stipula del contratto per qualsiasi motivo riconducibile all’aggiudicatario e pertanto la mancata menzione nell’art. 48 D.lgs. 163/2006 del potere di escutere la cauzione nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione non significa che il legislatore abbia voluto impedire l’escussione della cauzione in siffatta ipotesi (TAR Toscana 936/2011 e 606/2011, TAR Lazio 33141/2010, TAR Puglia 3525/2010, TAR Valle d’ Aosta 21/2010).
Il Collegio ritiene di aderire a tale indirizzo più rigoroso in quanto l’art. 48 vuole disciplinare le conseguenze della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma ciò non significa che solamente quando questi vengano a mancare sia possibile escutere la cauzione.
Inoltre l’indirizzo preferito sembra più aderente alla ratio dell’art. 75, comma 6, D.lgs. 163/2006 che prevede che la garanzia copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario.
Non si vede per quale ragione la circostanza che consentono l’escussione della cauzione debbano rinvenirsi nella sola previsione dell’art. 48 citato quando le cause di mancata stipula del contratto possono derivare da altre cause (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.01.2012 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La segnalazione all'A.V.C.P. non deve essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell’art. 48 D.lgs. 163/2006 essendo ragionevole ritenere che debbano essere segnalati all’Autorità di vigilanza tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara anche per consentirgli di esercitare i poteri che gli attribuisce l’art. 6, comma 11, D.lgs. 163/2006.
Infine quanto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza è nel senso che la segnalazione non debba essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell’art. 48 D.lgs. 163/2006 (TAR Friuli Venezia Giulia 191/2011, TAR Veneto 455/2011, 4681/2010, 1554/2010, TAR Valle d’Aosta 21/2010, TAR Abruzzo 475/2009) essendo ragionevole ritenere che debbano essere segnalati all’Autorità di vigilanza tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara anche per consentirgli di esercitare i poteri che gli attribuisce l’art. 6, comma 11, D.lgs. 163/2006 (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.01.2012 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il bando di gara non può prevedere l'apertura delle offerte tecniche in seduta riservata.
“La pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti…, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa…”.
L’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica “costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presieduta dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento” (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 17.01.2012 n. 131 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le norme di legge e di bando, che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione.
Secondo pacifica giurisprudenza nelle procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione, poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara, sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la "par condicio" dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione; pertanto le norme di legge e di bando, che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41, cost., oltre che dal trattato comunitario (in termini ex multis, C. Statosez. V, sent. n. 3213 del 21.05.2010) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 17.01.2012 n. 130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il requisito della regolarità tributaria, costituendo presupposto per la partecipazione alla procedura di gara d'appalto, deve sussistere al momento della scadenza del termine di partecipazione ed essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara fino all'aggiudicazione.
Conformemente è stato di recente sostenuto da un precedente giurisprudenziale simile e/o analogo del Consiglio di Stato che “Il requisito della regolarità tributaria, costituendo presupposto per la partecipazione alla procedura di gara d'appalto, deve sussistere al momento della scadenza del termine di partecipazione ed essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara fino all'aggiudicazione” (Cfr. Sez. V, 10.08.2010 n. 5556) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 16.01.2012 n. 442 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La generale ammissibilità dell'istituto dell'avvalimento trova un limite nel caso in cui, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo (nella fattispecie "a federazioni Sportive Nazionali o ad Enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI") come quello del capitale sociale minimo preordinato a garantire all'Amministrazione appaltante l'affidabilità dell'impresa partecipante.
Ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto mediante l'utilizzo di tale istituto, non può prescindersi dalla presentazione della dichiarazione di avvalimento di cui all'art. 49, comma 2, lett. a), D.L.vo 12.04.2006 n. 163, non potendosi altrimenti derogare al principio di personalità dei requisiti di qualificazione, con la conseguenza che in mancanza di detta dichiarazione l'impresa non può pretendere che la Commissione di gara accerti il possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica di altre imprese, magari genericamente solo indicate dal partecipante, così da imputare e attribuire quei requisiti al patrimonio di qualificazione dell'impresa concorrente.
In tema di appalti la generale ammissibilità dell'istituto dell'avvalimento trova un limite nel caso in cui, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo (nella fattispcie "a federazioni Sportive Nazionali o ad Enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI") come quello del capitale sociale minimo preordinato a garantire all'Amministrazione appaltante l'affidabilità dell'impresa partecipante (nel caso di specie l’affiliazione sopra indicata) (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.06.2009 n. 3762 TAR Sardegna, Sez. I, 24.02.2011 n. 160 e TAR Lazio, sede di Latina, 05.11.2010 n. 1865).
Ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto mediante l'utilizzo di tale istituto, non può prescindersi dalla presentazione della dichiarazione di avvalimento di cui all'art. 49, comma 2, lett. a), D.L.vo 12.04.2006 n. 163, non potendosi altrimenti derogare al principio di personalità dei requisiti di qualificazione, con la conseguenza che in mancanza di detta dichiarazione l'impresa non può pretendere che la Commissione di gara accerti il possesso dei requisiti di capacità tecnico-economica di altre imprese, magari genericamente solo indicate dal partecipante, così da imputare e attribuire quei requisiti al patrimonio di qualificazione dell'impresa concorrente (Cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 30.03.2009 n. 837 e TAR Valle d’Aosta 23.01.2009 n. 1) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 16.01.2012 n. 442 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: La decisione di dichiarare lo stato di dissesto finanziario non è frutto di una scelta discrezionale dell'ente, rappresentando piuttosto una determinazione vincolata (ed ineludibile) in presenza dei presupposti di fatto fissati dalla legge.
La dichiarazione di dissesto finanziario costituisce un evento di carattere eccezionale e patologico della vita dell'ente locale, con la conseguenza che alla relativa dichiarazione può farsi luogo solo all'esito dell'accertamento (da parte degli stessi organi ordinari dell'ente o in via eccezionale, nell'ipotesi di cui all'art. 247 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, da parte del commissario ad acta) della specifica incapacità di assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili ovvero dell'esistenza nei confronti dell'ente di crediti liquidi ed esigibili di terzi, cui non possa validamente farsi fronte con le modalità di cui all'art. 193 (e per i debiti fuori bilancio, con le modalità di cui all'art. 194).
La decisione di dichiarare lo stato di dissesto finanziario non è, pertanto, frutto di una scelta discrezionale dell'ente, rappresentando piuttosto una determinazione vincolata (ed ineludibile) in presenza dei presupposti di fatto fissati dalla legge, la "valutazione", richiamata dall'art. 246, riguarda soltanto le cause che hanno determinato la situazione di deficit finanziario economico (e costituisce il presupposto logico-giuridico del procedimento di risanamento della riorganizzazione dell'ente e della corretta impostazione delle indispensabili analisi finanziarie ed organizzative per addivenire alla adeguata definizione del nuovo bilancio stabilizzato).
Il sindacato giurisdizionale sulla delibera di dichiarazione di dissesto dell'ente locale è necessariamente incentrato sulla verifica del corretto esercizio del potere (di azione) in ordine all'accertamento dei presupposti di fatto previsti dalla legge, non potendo consentirsi al giudice amministrativo alcun valutazione delle scelte operate (ovvero non operate) per eliminare o ridurre i servizi non essenziali per evitare o limitare lo stato di deficit finanziario (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.01.2012 n. 143 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

URBANISTICA: Sussiste un’ampia discrezionalità che connota le scelte dell’Amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il P.R.G., derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo.
Va innanzi tutto richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale –dal quale questa Sezione non ravvisa alcun motivo per discostarsi– in ordine all’ampia discrezionalità che connota le scelte dell’Amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il P.R.G. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.02.2011, nr. 1222; id., 18.10.2010, nr. 7554; id., 04.05.2010, nr. 2545; id., 31.07.2009, nr. 4847), derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18.01.2011, nr. 352; id., 12.01.2011, nr. 133; id., 09.12.2010, nr. 8682; id., 13.10.2010, nr. 7492; id., 24.04.2009, nr. 2630; id., 07.04.2008, nr. 1476).
Con ogni evidenza, una siffatta situazione non è rinvenibile in capo all’odierna appellante, non potendo certo un’aspettativa giuridicamente tutelabile discendere dalla pregressa destinazione del suolo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.12.2009, nr. 9006), e nemmeno dalla mera circostanza che nella specie la società istante avesse presentato una proposta di lottizzazione, mai esaminata dal Comune (e ciò in disparte quanto appresso si dirà con riguardo al diverso “trattamento” riservato ad altra proposta formulata in relazione a un suolo limitrofo) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.01.2012 n. 119 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' valido, ai fini della partecipazione alle gare, il DURC con l'indicazione "INPS non si è pronunciato".
L'indicazione, contenuta nel d.u.r.c., “non si è pronunciato” è coerente con la previsione della procedura prevista nell'ipotesi in cui sia decorso il termine di 30 giorni senza alcuna pronuncia da parte dell' Inps: infatti, il termine massimo per il rilascio del DURC (cfr. Circolare INPS n. 51/2008) è di 30 giorni.
Ai sensi, poi, dell’articolo 6, comma 3, del Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007, il decorso dei 30 giorni è sospeso per un termine non superiore a 15 giorni per consentire la regolarizzazione della situazione debitoria, quando venga accertata una situazione di irregolarità (“Preavviso di accertamento negativo”).
Nel caso in cui decorra il termine di 30 giorni senza pronuncia da parte degli Istituti previdenziali si forma, relativamente alla regolarità nei confronti di questi ultimi, il cosiddetto silenzio assenso (cfr. Circolare Ministero del Lavoro n. 5 del 2008) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato non va condotta con lo spirito della c.d. "caccia all’errore", ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici.
Ai fini dell’individuazione dei soggetti obbligati a rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni relative all’assenza delle cause di esclusione, di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163/2006, occorre ricordare che la ratio legis è quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le società i cui soggetti -non dichiaranti- abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale: ecco perché l’obbligo fa capo unicamente ai soggetti per i quali ricorrano entrambi i presupposti (titolarità del potere di amministrazione nonché di poteri di rappresentanza).
Il Collegio osserva che “la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato non va condotta con lo spirito della c.d. "caccia all’errore", ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici" (in termini, C.G.A., dec. n. 1311/2010).
La più recente Giurisprudenza del Consiglio di Stato, peraltro, ha preso posizione su analoghe questioni in un’ottica di semplificazione, ed in particolare, con recente decisione n. 513/2011, infra ampiamente riportata, ed alla quale il Collegio ritiene di richiamarsi, ha innanzi tutto ricordato il contrasto in Giurisprudenza circa l’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa.
Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, sicché secondo una parte della giurisprudenza, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di "amministratori muniti di poteri di rappresentanza", occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16.11.2010 n. 8059; VI, 08.02.2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fanno rientrare sia i "soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario", sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte).
Altra giurisprudenza ha, da un lato, aderito alla necessità di effettuare una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, derivando –in assenza di più restrittive clausole di gara– l’effetto di esclusione dalla procedura solo dal mancato possesso dei requisiti, e non dalla omissione o incompletezza della dichiarazione (Cons. Stato, V, 09.11.2010, n. 7967) e, sotto altro aspetto, ha limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (TAR Basilicata, I, 22.04.2009, n. 131; TAR Liguria, II, 11.07.2008, n. 1485; TAR Calabria-Reggio Calabria, I, 08.07.2008, n. 379).
Ciò posto, il Consiglio di Stato ha ricordato che, ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.
L’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica), nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza.
Infatti, la disposizione fa riferimento soltanto agli "amministratori muniti di potere di rappresentanza": ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione (fin qui, testualmente, Cons. Stato, V, n. 513/2011).
Applicando detti pacifici principi al caso in questione, il Collegio ne trae la conseguenza che il vicepresidente non dovesse rendere la dichiarazione in parola, atteso che, alla stregua della documentazione in atti, il potere di rappresentanza spetta unicamente in via ipotetica e vicaria, e d’altra parte la titolarità del potere decisionale è in capo al consiglio d’amministrazione.
In altri termini, ai fini dell’individuazione dei soggetti obbligati a rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni relative all’assenza delle cause di esclusione, di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163/2006, occorre ricordare che la ratio legis è quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le società i cui soggetti -non dichiaranti- abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale: ecco perché l’obbligo fa capo unicamente ai soggetti per i quali ricorrano entrambi i presupposti (titolarità del potere di amministrazione nonché di poteri di rappresentanza) (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata da impresa partecipante a gara pubblica sfuggono al sindacato del giudice amministrativo i rilievi svolti dalla stazione appaltante sulle giustificazioni della suddetta impresa, essendo gli stessi espressione di discrezionalità tecnica.
In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; in tal caso l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente; di conseguenza, incombe su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati.
La Giurisprudenza si va consolidando nel senso che in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata da impresa partecipante a gara pubblica sfuggono al sindacato del giudice amministrativo i rilievi svolti dalla stazione appaltante sulle giustificazioni della suddetta impresa, essendo gli stessi espressione di discrezionalità tecnica (Consiglio Stato , sez. V, 16.03.2011, n. 1636) e che in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; in tal caso l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente; di conseguenza, incombe su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati (Consiglio Stato , sez. V, 22.02.2011, n. 1090) (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Costituisce una mera clausola di stile l'espressione secondo la quale l'impugnazione concerne "ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o connesso".
L'espressione indeterminata racchiusa nella clausola di stile secondo cui l'impugnazione concerne altresì "ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o connesso a quello odiernamente impugnato" (o simili) è per sua natura priva di attitudine a manifestare quale debba, secondo l'interessato, essere l'oggetto del giudizio e dell'annullamento da parte del giudice, perché solo una inequivoca indicazione consente al giudice stesso di identificare l'oggetto della domanda e ai contraddittori di esercitare il loro diritto di difesa (Consiglio Stato , sez. VI, 13.01.2011, n. 177) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 16.01.2012 n. 113 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo il rigetto generico dell’istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. 259/2003 per l’installazione di impianti di telefonia mobile.
Infatti, oltre ad essere stato adottato in violazione delle regole del giusto procedimento (non risulta alcuna previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990) è privo di adeguata motivazione, essendosi basata l’amministrazione esclusivamente su un generico richiamo al regolamento comunale per l’insediamento delle stazioni radio base, e avendo omesso di indicare in che modo l’impianto progettato sarebbe in contrasto con il regolamento comunale, mentre per giurisprudenza uniforme il provvedimento di diniego deve essere sorretto da motivazioni dettagliate, non essendo sufficiente un generico richiamo alle vigenti disposizioni dei vari strumenti urbanistici o a generiche previsioni contenute nei regolamenti per la disciplina dell’insediamento delle stazioni radio base.
... VISTO il ricorso introduttivo con il quale la società H3G s.p.a. ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Comune di Aidone si è limitato a rigettare genericamente l’istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. 259/2003 per l’installazione di impianti di telefonia mobile.
Nel ricorso sono dedotte censure di violazione di legge, difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto diversi profili articolati in 5 motivi di ricorso.
RITENUTO che il ricorso è fondato giacché il provvedimento impugnato -oltre ad essere stato adottato in violazione delle regole del giusto procedimento (non risulta alcuna previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990)- è privo di adeguata motivazione, essendosi basata l’amministrazione esclusivamente su un generico richiamo al regolamento comunale per l’insediamento delle stazioni radio base, e avendo omesso di indicare in che modo l’impianto progettato sarebbe in contrasto con il regolamento comunale, mentre per giurisprudenza uniforme il provvedimento di diniego deve essere sorretto da motivazioni dettagliate, non essendo sufficiente un generico richiamo alle vigenti disposizioni dei vari strumenti urbanistici o a generiche previsioni contenute nei regolamenti per la disciplina dell’insediamento delle stazioni radio base (tra le tante, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17.10.2008, n. 5044) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La disciplina urbanistica applicabile alle domande di concessione edilizia è quella vigente al momento del rilascio del titolo abilitativo.
Va, innanzitutto, premesso che, per giurisprudenza costante, la disciplina urbanistica applicabile alle domande di concessione edilizia è quella vigente al momento del rilascio del titolo abilitativo (tra le tante cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31.07.2009, n. 4848 e sez. V, 19.09.2008, n. 4528) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Costituiscono vincoli preordinati all'espropriazione o di carattere sostanzialmente espropriativo solo quelli che implicano uno svuotamento incisivo della proprietà, mentre non lo sono i vincoli di destinazione imposti dal piano regolatore per attrezzature e servizi realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, anche se accompagnati da strumenti di convenzionamento (ad esempio parcheggi, impianti sportivi, mercati e strutture commerciali, edifici sanitari, zone artigianali, industriali o residenziali).
In questa prospettiva le destinazioni a parco urbano, a verde urbano, a verde pubblico, a verde pubblico attrezzato, a parco giochi e simili si pongono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo e costituiscono espressione di potestà conformativa (avente validità a tempo indeterminato), quando lo strumento urbanistico consente di realizzare tali previsioni, non già ad esclusiva iniziativa pubblica, ma ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, senza necessità di ablazione del bene.
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, costituiscono vincoli preordinati all'espropriazione o di carattere sostanzialmente espropriativo solo quelli che implicano uno svuotamento incisivo della proprietà, mentre non lo sono i vincoli di destinazione imposti dal piano regolatore per attrezzature e servizi realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua, in regime di economia di mercato, anche se accompagnati da strumenti di convenzionamento (ad esempio parcheggi, impianti sportivi, mercati e strutture commerciali, edifici sanitari, zone artigianali, industriali o residenziali).
In questa prospettiva le destinazioni a parco urbano, a verde urbano, a verde pubblico, a verde pubblico attrezzato, a parco giochi e simili si pongono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo e costituiscono espressione di potestà conformativa (avente validità a tempo indeterminato), quando lo strumento urbanistico consente di realizzare tali previsioni, non già ad esclusiva iniziativa pubblica, ma ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, senza necessità di ablazione del bene (cfr. tra le tante: Corte Costituzionale 20.05.1999, n. 179; Cons. St., Ad. plen., 24.05.2007, n. 7 e ad. plen., 16.11.2005, n. 9; Cons. Stato, sez. IV, 23.12.2010, n. 9372; 19.03.2008, n. 1201; 25.05.2005, n. 2718; 05.006.2004, n. 4010; 08.06.2000, n. 3214; Cass. 19.05.2006, n. 11848) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’applicazione delle misure di salvaguardia non determina l'anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma persegue unicamente lo scopo di inibire il rilascio di concessioni edilizie in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere, al fine di evitare che, nelle more della sua approvazione, possa essere compromesso l'assetto territoriale che s’intende realizzare (ad esempio realizzando fabbricati ad uso residenziale in aree destinate a verde). L'attività edificatoria rimane regolata dallo strumento urbanistico vigente, salvo il limite che possono essere rilasciate solo concessioni edilizie che non contrastino con le previsioni del nuovo piano, in attesa di approvazione.
Sulla base di tali presupposti, il Collegio ritiene che le misure di salvaguardia non possano che concernere le prescrizioni positive del nuovo strumento, che contengano una previsione di destinazione del territorio comunale contrastante con quella indicata nell'esistente strumento urbanistico, mentre non può ritenersi oggetto di salvaguardia la previsione di una norma tecnica che -immutata la destinazione del territorio preso in considerazione rispetto al precedente assetto urbanistico- subordina il rilascio di concessioni edilizie alla redazione di una progettazione esecutiva, trattandosi, invero, di disposizione tecnica di attuazione delle previsioni urbanistiche, che sarà operante solo in seguito alla vigenza del nuovo strumento urbanistico.
Le misure di salvaguardia non hanno lo scopo di impedire, in modo generalizzato, qualsiasi tipo di utilizzazione del territorio, ma solo di inibire quelle utilizzazioni che si pongono in contrasto con il nuovo strumento urbanistico, in corso di approvazione. Qualora, invece, venissero ricomprese tra le misure di salvaguardia anche la prescrizione del divieto di rilasciare concessioni edilizie, in assenza della progettazione esecutiva delle aree a verde attrezzato, verrebbe invece inibito il rilascio di qualsiasi concessione edilizia, in quanto è evidente che il Comune non potrebbe provvedere alla redazione di tale progettazione in assenza della definitiva approvazione, e quindi efficacia, dello strumento urbanistico.
Secondo giurisprudenza uniforme, l’applicazione delle misure di salvaguardia non determina l'anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma persegue unicamente lo scopo di inibire il rilascio di concessioni edilizie in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere, al fine di evitare che, nelle more della sua approvazione, possa essere compromesso l'assetto territoriale che s’intende realizzare (ad esempio realizzando fabbricati ad uso residenziale in aree destinate a verde). L'attività edificatoria rimane regolata dallo strumento urbanistico vigente, salvo il limite che possono essere rilasciate solo concessioni edilizie che non contrastino con le previsioni del nuovo piano, in attesa di approvazione (TAR Sicilia Catania, sez. I, 18.09.2002, n. 1568).
Sulla base di tali presupposti, il Collegio ritiene che le misure di salvaguardia non possano che concernere le prescrizioni positive del nuovo strumento, che contengano una previsione di destinazione del territorio comunale contrastante con quella indicata nell'esistente strumento urbanistico, mentre non può ritenersi oggetto di salvaguardia la previsione di una norma tecnica (quale quella dell’art. 28 invocato dal Comune di Adrano) che -immutata la destinazione del territorio preso in considerazione rispetto al precedente assetto urbanistico- subordina il rilascio di concessioni edilizie alla redazione di una progettazione esecutiva, trattandosi, invero, di disposizione tecnica di attuazione delle previsioni urbanistiche, che sarà operante solo in seguito alla vigenza del nuovo strumento urbanistico.
A conferma di quanto indicato si rileva che le misure di salvaguardia non hanno lo scopo di impedire, in modo generalizzato, qualsiasi tipo di utilizzazione del territorio, ma solo di inibire quelle utilizzazioni che si pongono in contrasto con il nuovo strumento urbanistico, in corso di approvazione. Qualora, invece, venissero ricomprese tra le misure di salvaguardia anche la prescrizione del divieto di rilasciare concessioni edilizie, in assenza della progettazione esecutiva delle aree a verde attrezzato, verrebbe invece inibito il rilascio di qualsiasi concessione edilizia, in quanto è evidente che il Comune non potrebbe provvedere alla redazione di tale progettazione in assenza della definitiva approvazione, e quindi efficacia, dello strumento urbanistico (cfr., in tal senso TAR Sicilia Palermo, sez. I, 03.04.2002, n. 869; cfr. anche Cass. civile, sez. II, 28.01.2009, n. 2149) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Rientra nella potestà di pianificazione urbanistica la valorizzazione e la salvaguardia delle bellezze naturali e degli interessi storici e ambientali, tale competenza spettando, per giurisprudenza pacifica, oltre che allo Stato anche al Comune ed alla Regione in sede di approvazione del piano regolatore generale e delle sue varianti.
Ne consegue che l'autorità titolare del potere di pianificazione urbanistica è sicuramente da ritenersi legittimata a valutare autonomamente gli interessi storici, ambientali e paesistici e ad imporre, in sede di piano regolatore generale, limitazioni a tutela di quegli interessi.
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In sede di adozione di strumenti urbanistici generali o delle loro successive varianti, le scelte discrezionali del pianificatore riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali -di ordine tecnico-discrezionale- seguiti nell'impostazione del piano stesso.
Del resto, nemmeno la L. n. 241/1990 sul procedimento amministrativo si è discostata da tale principio, precedentemente elaborato dalla giurisprudenza amministrativa, posto che, all’art. 3, ha esonerato dall'obbligo della motivazione gli atti a contenuto generale, tra cui sono ricompresi quelli di pianificazione territoriale ed urbanistica.
Solo in alcuni casi l'Amministrazione ha un obbligo di motivazione più specifico, tra cui l'ipotesi di affidamento qualificato del privato, quale l'ipotesi di precedente convenzione di lottizzazione o di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e privati.
In tale prospettiva non può invece ritenersi qualificato l'interesse del privato proprietario correlato ad una precedente previsione urbanistica che consenta un utilizzo dell'area in modo più proficuo, poiché in tal caso viene in considerazione un’aspettativa generica del privato alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona edificabili, cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica e per il quale vale il principio generale della non necessità di motivazione ulteriore rispetto a quelle che si possono evincere dai criteri di ordine tecnico urbanistico seguiti per la redazione del progetto di strumento.
In particolare, per ciò che riguarda la preesistenza di un piano di lottizzazione è necessario che lo stesso sia stato non solo approvato, ma anche convenzionato (quindi, divenuto operativo) in epoca anteriore all’adozione del P.R.G..
Rientra nella potestà di pianificazione urbanistica la valorizzazione e la salvaguardia delle bellezze naturali e degli interessi storici e ambientali, tale competenza spettando, per giurisprudenza pacifica, oltre che allo Stato anche al Comune ed alla Regione in sede di approvazione del piano regolatore generale e delle sue varianti (cfr. TAR Trentino Alto Adige, Trento, 05.06.2009, n. 184; TAR Lombardia Brescia, 01.03.2001, n. 93; TAR Catania, sez. I, 30.12.2004, n. 4087).
Ne consegue che l'autorità titolare del potere di pianificazione urbanistica è sicuramente da ritenersi legittimata a valutare autonomamente gli interessi storici, ambientali e paesistici e ad imporre, in sede di piano regolatore generale, limitazioni a tutela di quegli interessi, così come è avvenuto nel caso di specie.
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Sotto un profilo d’ordine generale, il Collegio rileva, nel costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, che in sede di adozione di strumenti urbanistici generali o delle loro successive varianti, le scelte discrezionali del pianificatore riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali -di ordine tecnico-discrezionale- seguiti nell'impostazione del piano stesso (cfr. ex multis questa Sezione 27.10.2010, n. 4242).
Del resto, nemmeno la L. n. 241/1990 sul procedimento amministrativo si è discostata da tale principio, precedentemente elaborato dalla giurisprudenza amministrativa, posto che, all’art. 3, ha esonerato dall'obbligo della motivazione gli atti a contenuto generale, tra cui sono ricompresi quelli di pianificazione territoriale ed urbanistica.
Solo in alcuni casi l'Amministrazione ha un obbligo di motivazione più specifico, tra cui l'ipotesi di affidamento qualificato del privato, quale l'ipotesi di precedente convenzione di lottizzazione o di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e privati.
In tale prospettiva non può invece ritenersi qualificato l'interesse del privato proprietario correlato ad una precedente previsione urbanistica che consenta un utilizzo dell'area in modo più proficuo, poiché in tal caso viene in considerazione un’aspettativa generica del privato alla non reformatio in pejus delle destinazioni di zona edificabili, cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica e per il quale vale il principio generale della non necessità di motivazione ulteriore rispetto a quelle che si possono evincere dai criteri di ordine tecnico urbanistico seguiti per la redazione del progetto di strumento (TAR Toscana, sez. I, 13.07.2009, n. 1227).
In particolare, per ciò che riguarda la preesistenza di un piano di lottizzazione è necessario che lo stesso sia stato non solo approvato, ma anche convenzionato (quindi, divenuto operativo) in epoca anteriore all’adozione del P.R.G. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2009, n. 1431, 08.06.2007, n. 2999 e 26.04.2006, n. 2301; TAR Sicilia-Catania, sez. I, 16.04.2007, n. 638; TAR Lombardia Milano, sez. II, 06.03.2006, n. 58) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 88 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l’accesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante; esso assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre.
Ed invero, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241, a norma dell’art. 22, co. 2, della stessa legge costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, il quale si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
In quest’ottica, il “collegamento” tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui al cit. art. 22, co. 1, lett. b), non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
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L'accesso di atti che seppur riguardando la sfera personale di altra persona non può comunque essere negato dal momento che la tutela della riservatezza dei terzi è destinata a recedere a norma dell’art. 24, co. 7, della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. nel caso in cui i documenti siano necessari per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente.
Secondo principi pacificamente accolti dalla giurisprudenza amministrativa, la necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l’accesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante; esso assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre (cfr. tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 23.02.2010 n. 1067).
Ed invero, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241, a norma dell’art. 22, co. 2, della stessa legge (come sostituito dall’art. 15 della legge 11.02.2005 n. 15) costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, il quale si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
In quest’ottica, il “collegamento” tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui al cit. art. 22, co. 1, lett. b), non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25.05.2010 n. 3309, 10.01.2007 n. 55 e 07.09.2004 n. 5873).
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Infine, neanche possono essere opposte all’interessato ragioni di riservatezza, in quanto gli atti in parola, per un verso, come già sottolineato non incidono sul segreto professionale; e, per altro verso, pur riguardando la sfera personale dell’avv. Russo, non possono comunque essere negati dal momento che la tutela della riservatezza dei terzi è destinata a recedere a norma dell’art. 24, co. 7, della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. nel caso, qui ricorrente, in cui i documenti siano necessari per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La cd. "associazione per cooptazione", già contemplata dall'art. 23 del d.lgs. n. 406/1991 (di attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), si caratterizza per la possibilità, da parte delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea e con i requisiti di partecipazione, di associare altre imprese iscritte all'(ex) albo nazionale dei costruttori, anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto e che l'ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese fosse almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati.
La norma è stata ripresa nel comma 4 dell’art. 95 del regolamento n. 554/1999 (applicabile ratione temporis alla presente controversia, ai sensi dell’art. 256, 4° comma, del d.lgs. 163/2006), per cui può ritenersi ancora operante l’istituto della cooptazione, il quale si caratterizza, come già osservato, per la possibilità di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95, purché l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori.
Tuttavia, anche ad ammettere che l’istituto della cooptazione sia un istituto di carattere generale, e come tale applicabile, in astratto, anche in materia di servizi, nondimeno la sua concreta applicazione non può prescindere da una chiara e comunque espressa volontà del partecipante alla gara, il quale è onerato di indicare, già nella domanda di partecipazione, se e quali imprese intenda cooptare nella esecuzione del lavoro o del servizio.
Per vero, una parte della giurisprudenza ritiene che la possibilità dell'impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere; nondimeno appare preferibile ribadire come tale possibilità sia, piuttosto, subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) della associazione temporanea (orizzontale o verticale).
E ciò sia in osservanza al principio della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l'Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti), sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilità e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente l’associazione ordinaria di imprese dalla associazione in cooptazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.
La cd. "associazione per cooptazione", già contemplata dall'art. 23 del d.lgs. n. 406/1991 (di attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), si caratterizza per la possibilità, da parte delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea e con i requisiti di partecipazione, di associare altre imprese iscritte all'(ex) albo nazionale dei costruttori, anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori oggetto dell'appalto e che l'ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese fosse almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati.
La norma è stata ripresa nel comma 4 dell’art. 95 del regolamento n. 554/1999 (applicabile ratione temporis alla presente controversia, ai sensi dell’art. 256, 4° comma, del d.lgs. 163/2006), per cui può ritenersi ancora operante l’istituto della cooptazione, il quale si caratterizza, come già osservato, per la possibilità di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95, purché l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.09.2009, n. 5161; Cons. Stato, sez. V, 11.06.2001, n. 3129 e Id., 25.07.2006, n. 4655; nonché, ex plurimis, TAR Salerno, sez. I, 07.07.2006, n. 954).
Tuttavia, anche ad ammettere che l’istituto della cooptazione, le cui coordinate normative di riferimento sono state dianzi evidenziate, sia un istituto di carattere generale, e come tale applicabile, in astratto, anche in materia di servizi, nondimeno la sua concreta applicazione non può prescindere da una chiara e comunque espressa volontà del partecipante alla gara, il quale è onerato di indicare, già nella domanda di partecipazione, se e quali imprese intenda cooptare nella esecuzione del lavoro o del servizio.
Per vero, una parte della giurisprudenza ritiene che la possibilità dell'impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11.06.2001, n. 3129); nondimeno appare preferibile ribadire (in conformità ad un più recente e meglio argomentato orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilità sia, piuttosto, subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) della associazione temporanea (orizzontale o verticale).
E ciò sia in osservanza al principio della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l'Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti), sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilità e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente l’associazione ordinaria di imprese dalla associazione in cooptazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione.
Se ne deve dedurre -non essendo, con ogni evidenza, in contestazione la evidenziata diversità giuridica delle due figure- che la controversia va risolta esaminando il tenore della "dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara", la quale (in assenza di una espressa manifestazione della volontà di avvalersi della cooptazione) doveva indurre, giusta il richiamato principio, a "ritenere sussistente la figura generale di associazione temporanea" (così, ancora, Cons. Stato, n. 5161/2009 cit.), senza alcuna pratica possibilità di ricorso alla cooptazione.
Infatti è palese che nella domanda di partecipazione alla gara le imprese in ati costituenda hanno dichiarato di partecipare nella forma dell’associazione costituenda, con il rituale impegno a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle associate (S.IT Geo) in caso di aggiudicazione.
Nessun riferimento le imprese compiono in ordine alla possibilità di cooptare altri soggetti nella esecuzione della commessa, né tampoco nel dar luogo ad una cooptazione inter se, risultando tale formula partecipativa non soltanto non espressa ma addirittura contraddittoria con quella, al contrario ben espressa, di associazione temporanea da costituire (dato che, essendo soltanto due le imprese associate, se vi è cooptazione di una delle associande non vi può essere ATI, venendo meno uno dei soggetti costitutivi)
Le considerazioni appena svolte sono già di per sé sufficienti a ritenere illegittima la determinazione di ammettere alla gara, all’esito della non consentita operazione ermeneutica di cui si è detto, l’associazione aggiudicataria, nonostante la palese carenza dei requisiti di capacità tecnico professionale in capo alla impresa mandante (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.01.2012 n. 115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La perdita di chance va rapportata in termini percentuali all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara ed esecuzione dell’appalto: utile che, secondo un consolidato criterio, va presuntivamente stimato nel 10% dell’importo posto a base d’asta, ribassato dall’offerta presentata.
Tale quantificazione va qui poi congruamente ridotta, sia perché si tratta di risarcire una mera chance di aggiudicazione, sia perché l’interessata non ha dimostrato di essere stata nell’impossibilità di utilizzare, durante il tempo di esecuzione del servizio per cui è giudizio, mezzi e maestranze per l’espletamento di altri e diversi servizi.
Invero, ad evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa locupletare un effetto finanziario addirittura migliore rispetto a quello in cui si sarebbe trovato in assenza dell'illecito, dal decimo dell’importo così stimato va detratto quanto percepito dall’impresa grazie allo svolgimento di attività lucrative diverse, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione.
Nondimeno, l'onere di provare (l'assenza del)l'aliunde perceptum vel percipiendum grava non sull'Amministrazione, ma sull'impresa: e ciò in ragione della presunzione, secondo l'id quod plerumque accidit, che l'imprenditore normalmente diligente (cfr. art. 1227 Cod. civ.) non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma persegue occasioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae il relativo utile.
L’accoglimento della domanda principale di annullamento degli atti impone l’esame della domanda risarcitoria accessoria.
E’ evidente infatti che, essendo stata già esperita la gara ed integralmente eseguito il contratto stipulato con l’ati aggiudicataria, la violazione dell’interesse (partecipativo) della ricorrente può trovare riparazione soltanto per equivalente, e non più in forma specifica.
Va premesso, che non rileva nel presente giudizio la questione di carattere generale se, nella materia degli appalti e ove un provvedimento sia risultato illegittimo, sia ravvisabile una responsabilità in assenza di una specifica rimproverabilità degli organi amministrativi.
Infatti, nel caso in esame l’ammissione alla gara di una impresa priva dei relativi presupposti, in violazione delle regole del bando, evidenzia la sussistenza di una specifica rimproverabilità, che d’altra parte neppure risulta specificamente contestata dall’Amministrazione, che non ha invocato alcuna giustificazione.
Osserva al riguardo la Sezione che l’aggiudicazione è stata disposta mediante una violazione grave delle regole partecipative poste in base alla normativa comunitaria e nazionale sui contratti pubblici, giacché la proposizione della domanda partecipativa in forma di associazione ordinaria tra imprese e la conclamata carenza dei requisiti partecipativi in capo ad una delle associate (in relazione all’unica formula partecipativa di associazione di tipo orizzontale consentita dalla lex specialis) doveva far propendere la stazione appaltante per la esclusione della associazione risultata aggiudicataria.
Quanto alla sussistenza del nesso di causalità e di un danno, ove fosse stata disposta tale esclusione, la odierna appellante avrebbe avuto la quasi certezza di rimanere aggiudicataria della gara (la previsione in termini di certezza assoluta è impedita dalla sussistenza del potere di disporre i consueti controlli sul possesso di tutti i requisiti dichiarati nella domanda).
Orbene, venendo alla quantificazione del danno, va premesso che la società ricorrente ha chiesto di essere ristorata delle seguenti voci di danno, nelle misure di seguito indicate:
a) euro 138.672,80, corrispondente al 20% della propria offerta, a titolo di mancato guadagno;
b) euro 69.336,40 , corrispondenti al 5% dell’offerta, a titolo di imprevisti e spese generali;
c) euro 27.200,00 ed euro 35.340,00 per il mancato ammortamento, rispettivamente, delle strumentazioni e delle macchine;
d) euro 50.000,00 per danno all’immagine e per danno curriculare.
In totale, la domanda risarcitoria è stata determinata in euro 320.539,20 oltre alla maggiorazione per interessi e rivalutazione monetaria.
Il Collegio ritiene di dover accogliere la domanda risarcitoria soltanto nei limiti di cui appresso.
La perdita di chance va rapportata in termini percentuali all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara ed esecuzione dell’appalto: utile che, secondo un consolidato criterio, va presuntivamente stimato nel 10% dell’importo posto a base d’asta, ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, V, 08.07.2002, n. 3796; IV, 06.07.2004, n. 5012).
Tale quantificazione va qui poi congruamente ridotta, sia perché si tratta di risarcire una mera chance di aggiudicazione, sia perché l’interessata non ha dimostrato di essere stata nell’impossibilità di utilizzare, durante il tempo di esecuzione del servizio per cui è giudizio, mezzi e maestranze per l’espletamento di altri e diversi servizi (Cons. Stato, V 24.10.2002, n. 5860; VI, 09.11.2006, n. 6607).
Invero, come di recente rilevato da questa Sezione (Cons. Stato, VI, 18.03.2011, n. 1681), ad evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa locupletare un effetto finanziario addirittura migliore rispetto a quello in cui si sarebbe trovato in assenza dell'illecito, dal decimo dell’importo così stimato va detratto quanto percepito dall’impresa grazie allo svolgimento di attività lucrative diverse, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione.
Nondimeno, l'onere di provare (l'assenza del)l'aliunde perceptum vel percipiendum grava non sull'Amministrazione, ma sull'impresa: e ciò in ragione della presunzione, secondo l'id quod plerumque accidit, che l'imprenditore normalmente diligente (cfr. art. 1227 Cod. civ.) non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma persegue occasioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae il relativo utile.
Ciò premesso, appare equo riconoscere alla appellante, a titolo di utile mancato, la somma di euro 34.668,00 corrispondente al 5% della offerta presentata in gara dalla appellante.
La somma appare congrua, avuto riguardo alle concrete chances di aggiudicazione (indubbiamente molto alte), alla media degli utili che le imprese normalmente traggono dalla partecipazione alle gare (media che negli ultimi anni si è ridotta, a fronte della maggiore competitività indotta dalle accresciute regole di pubblicità imposte alle stazioni appaltanti).
Inoltre, il Collegio, nel contenere l’entità del risarcimento da lucro cessante nei termini percentuali suindicati, non può non tener conto del fatto che l’appellante non ha eseguito il servizio e che non ha dato prova di essere rimasta inerte nel tempo che avrebbe dovuto impiegare, ove ne fosse rimasta aggiudicataria, per la esecuzione del contratto d’appalto.
Tale ultima considerazione, in ordine alla mancata prova negativa dell’aliunde perceptum vel percipiendum, dà conto della mancata liquidazione in favore della appellante delle ulteriori voci risarcitorie; in particolare non si può ritenere spettante alla appellante la somma richiesta per il mancato ammortamento dei mezzi e delle attrezzature ovvero a titolo di danno curriculare (dato che se ha eseguito altre opere o servizi è in quell’ambito oggettuale che può imputare gli ammortamenti ovvero può aver arricchito, magari in misura maggiore, il suo curriculum).
Infine non può spettare alcunché a titolo di imprevisti e spese generali di partecipazioni, dato che si tratta di poste insite nel rischio imprenditoriale di chi partecipa alle commesse pubbliche e che non ricevono autonoma considerazione neppure in confronto dell’aggiudicatario (che si remunera soltanto con gli utili di impresa).
In definitiva, all’appellante spetta la somma di euro 34.668,00 a titolo di risarcimento del danno, cui vanno aggiunti, trattandosi di debito di valore e non di valuta, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria (da calcolare separatamente sugli importi nominali del credito), a decorrere dalla data della illegittima aggiudicazione e fino al soddisfo.
Da ultimo il Collegio deve precisare, per quanto nessuna richiesta di condanna sia stata articolata nei confronti della associazione aggiudicataria (pur evocata in giudizio quale controinteressata), che la responsabilità civile da illegittima aggiudicazione, nel caso che ne occupa, ha natura solidale, in quanto l’errore (pur inescusabile) della stazione appaltante è stato indotto dal comportamento della odierna ati controinteressata, manifestatosi sia in occasione della domanda partecipativa (dal cui tenore alcun riferimento all’istituto della cooptazione poteva desumersi), sia nella richiamata comunicazione del 09.10.2006, in cui per la prima volta compare il riferimento a tale nuova formula partecipativa, e si realizza la sostanziale mutazione della veste soggettiva di partecipazione.
Pertanto, in base al principio desumibile dall’art. 2055 del codice civile va affermata, ai soli fini della statuizione di accertamento, la natura solidale della responsabilità civile di che trattasi, e ciò anche ai fini dell’eventuale azione di regresso che la stazione appaltante potrà intraprendere per rivalersi, nel concorso di tutte le ulteriori condizioni legittimanti, nei confronti della società beneficiaria degli atti illegittimi e che ha indotto alla loro emanazione (cfr. l’art. 41, comma 2, ultima parte, del Codice per il processo amministrativo) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.01.2012 n. 115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ricostruzione di un rudere non è ascrivibile ad ipotesi di ristrutturazione edilizia e meno che meno di risanamento conservativo, integrando in sostanza un'attività di nuova costruzione, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare.
Intanto può attuarsi un intervento di ristrutturazione edilizia (di demolizione e ricostruzione) in quanto esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione, mentre non è ravvisabile siffatto intervento nei confronti di ruderi o edifici da tempo demoliti, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare, configurandosi in quest'evenienza, invero, un intervento di nuova costruzione, assoggettato ai limiti stabiliti dalla vigente disciplina urbanistica.
I lavori di rifacimento di un rudere sono qualificabili come nuova costruzione; infatti, manca la possibilità di procedere con certezza alla ricognizione delle strutture portanti dell'edificio ormai irriconoscibile.
Rispetto ad una costruzione che sia ridotta allo stato di un rudere non è possibile compiere una valutazione in termini di compatibilità delle caratteristiche planovolumetriche tra lo stato dell'edificio prima e dopo l'intervento di riedificazione, per cui appare chiaro che la ricostruzione di un edificio debba essere qualificata come nuova costruzione, che deve essere assentita mediante permesso a costruire, ai sensi degli artt. 10 e 22 comma 3, t.u. 06.06.2001 n. 380.
In materia edilizia, la ricostruzione di un rudere costituisce nuova costruzione in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia richiede la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, inteso quale organismo edilizio dotato di elementi strutturali, quali muri perimetrali, strutture orizzontali e copertura, in assenza dei quali non è possibile valutare l'esistenza e la consistenza dell'edificio stesso.
Entrando direttamente nel merito della questione concernente il regime giuridico dettato per la ricostruzione di edifici crollati (cd. ruderi), si deve precisare quanto segue.
In Sicilia, sulla base della normativa contenuta nell’art. 20, lett. c e d, della L.R. 71/1978 (tuttora vigente) si distingue tra interventi di “restauro e risanamento conservativo”, da una parte, e di “ristrutturazione edilizia”, dall’altra.
La giurisprudenza, da tempo, ritiene che “Dall'analisi di tale disposizione [lett. c, dell’art. 20, n.d.r.] e dal raffronto della disposizione stessa con quella della successiva lettera d) discende che gli interventi edilizi che non comportino la realizzazione di un organismo edilizio in tutto o in parte diverso debbano rientrare nella nozione di restauro e risanamento conservativo, e ciò anche nel caso limite in cui del fabbricato originario sia rimasto soltanto poco più delle fondazioni.” (CGA, parere n. 151/1989), e ciò in quanto la caratteristica tipica del restauro e del risanamento conservativo siano da individuare nel “rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell'organismo edilizio” (CGA sentenza n. 356/1994; Tar Catania 176/2007).
Per contro, in sintonia con la ratio che ispira le predette decisioni, si è affermato che “Necessita di concessione edilizia, non potendosi qualificare intervento di manutenzione o di conservazione, ai sensi dell'art. 20, lett. c), della legge regionale 27.12.1978 n. 71, la ricostruzione, a seguito dell'intervenuto crollo, della vecchia costruzione, mediante riedificazione di strutture radicalmente e qualitativamente diverse da quelle preesistenti” (Tar Catania, 975/1994).
Dalle illustrate decisioni si può trarre il principio per cui la qualificazione giuridica dell’intervento edilizio è determinata dalla circostanza che il progetto preveda o meno la realizzazione di un edificio identico a quello preesistente. Ove tale condizione ricorra, si adopererà lo strumento del restauro e risanamento conservativo; si tratterà di ristrutturazione, invece, nel caso inverso.
Data questa premessa, allora, si può fare un ulteriore passo avanti ed affermare che la distinzione riportata sia valida –non solo nei casi di interventi eseguiti su edifici esistenti che si intende rimaneggiare, ma- anche nelle ipotesi in cui l’oggetto dell’attività edilizia sia precedentemente demolito, o sia comunque crollato. La ricostruzione di un edificio del tutto nuovo e diverso da quello crollato richiederà una nuova concessione; la ricostruzione fedele del rudere, nel rispetto delle caratteristiche formali e dimensionali precedenti, sarà eseguibile sotto forma di restauro e risanamento conservativo.
Deve essere però precisato che –in quest’ultimo caso– la ricostruzione fedele presuppone che vi sia certezza in ordine alla caratteristiche dimensionali e formali dell’edificio in rovina, in modo che possa essere realizzata una sua fedele ricostruzione. Quindi, ciò che rileva ai fini dell’utilizzo dell’istituto del restauro e risanamento conservativo è che siano individuabili, od evincibili aliunde, gli elementi compositivi della struttura da ricostruire che ne rendono possibile la fedele ricostruzione, restando marginale il fatto che allo stato l’edificio si presenti sotto forma di rudere.
Il principio appena affermato si ricava a contrario anche dalla seguente giurisprudenza formatasi con riguardo alla legislazione nazionale:
- “La ricostruzione di un rudere non è ascrivibile ad ipotesi di ristrutturazione edilizia e meno che meno di risanamento conservativo, integrando in sostanza un'attività di nuova costruzione, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare” (Tar Napoli, 1286/2010);
- “Intanto può attuarsi un intervento di ristrutturazione edilizia (di demolizione e ricostruzione) in quanto esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione, mentre non è ravvisabile siffatto intervento nei confronti di ruderi o edifici da tempo demoliti, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell'edificio da recuperare, configurandosi in quest'evenienza, invero, un intervento di nuova costruzione, assoggettato ai limiti stabiliti dalla vigente disciplina urbanistica” (Tar Venezia, 1667/2008);
- “I lavori di rifacimento di un rudere sono qualificabili come nuova costruzione; infatti, manca la possibilità di procedere con certezza alla ricognizione delle strutture portanti dell'edificio ormai irriconoscibile.” (Tar Trieste, 749/2007);
- “Rispetto ad una costruzione che sia ridotta allo stato di un rudere non è possibile compiere una valutazione in termini di compatibilità delle caratteristiche planovolumetriche tra lo stato dell'edificio prima e dopo l'intervento di riedificazione, per cui appare chiaro che la ricostruzione di un edificio debba essere qualificata come nuova costruzione, che deve essere assentita mediante permesso a costruire, ai sensi degli artt. 10 e 22 comma 3, t.u. 06.06.2001 n. 380.” (Tar Catanzaro, 1486/2007);
- “In materia edilizia, la ricostruzione di un rudere costituisce nuova costruzione in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia richiede la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, inteso quale organismo edilizio dotato di elementi strutturali, quali muri perimetrali, strutture orizzontali e copertura, in assenza dei quali non è possibile valutare l'esistenza e la consistenza dell'edificio stesso” (Cass. pen., III; 20776/2006).
Le riportate massime sono tutte accomunate dall’idea che la riedificazione di un rudere richieda necessariamente l’istituto della concessione per nuova costruzione, in considerazione della obbiettiva impossibilità di valutare la consistenza dell’originario edificio. Se ne può ricavare, a contrario, che valgano invece le regole dettate in tema di ristrutturazione (tramite ricostruzione) ove le dimensioni e la forma del preesistente edificio siano in qualche maniera ricavabili ab externo (anche se ciò, probabilmente, costituisce una eventualità non frequente) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 13.01.2012 n. 73 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perché diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
... CONSIDERATO che secondo orientamento giurisprudenziale uniforme nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perché diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato Ad. Plen. 8/2005; Cons. Stato, Sez. V, 02.11.2011 n. 5841; TAR Sicilia Catania, sez. IV, 14.09.2007, n. 1418 e 05.10.2006, n. 1618) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 13.01.2012 n. 70 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria edilizia, anteriormente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l'effetto di rendere inammissibile l'impugnazione stessa, per carenza di interesse, in quanto dall’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dalla domanda di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio proposto successivamente all'istanza di concessione in sanatoria, è inammissibile per carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento medesimo, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto, in seguito al quale l’Amministrazione è tenuta ad emanare nuove misure sanzionatorie, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere.
Considerato:
- che, secondo giurisprudenza ormai consolidata di questo Tribunale (cfr., per tutte TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12.05.2011, n. 6700 e 23.06.2011, n. 1171 ) la presentazione dell'istanza di sanatoria edilizia, anteriormente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l'effetto di rendere inammissibile l'impugnazione stessa, per carenza di interesse, in quanto dall’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dalla domanda di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr., altresì, Cons. Stato, sez. V, 21.04.1997, n. 3563; sez. IV, 11.12.1997, n. 1377; C.G.A. 27.05.1997, n. 187; TAR Toscana, sez. III, 18.12.2001, n. 2024; TAR Puglia, Bari, sez. II, 11.01.2002, n. 154; TAR Campania, Sez. III, 02.03.2004, n. 2579; sez. IV, 18.03.2005, n. 1835; TAR Sicilia, sez. II, 16.03.2004, n. 499, 16.07.2008, n. 921);
- che, pertanto, il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio proposto successivamente all'istanza di concessione in sanatoria, è inammissibile per carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento medesimo, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (Cons. Stato, sez. V, 04.08.2000, n. 4305; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 16.03.1991, n. 67, Palermo, Sez. II, 27.03.2002, n. 826; TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5559; TAR Lazio, sez. II-ter, 04.11.2005, n. 10412), in seguito al quale l’Amministrazione è tenuta ad emanare nuove misure sanzionatorie, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere (in tal senso, TAR Lazio, sez. II, 17.01.2001, n. 230; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 12.12.2001, n. 2424; TAR Campania, sez. IV, 26.07.2002, n. 4399; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 17.05.2005, n. 751, 20.01.2010, n. 588; sez. III, 11.07.2005, n. 1197) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.01.2012 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'avvenuto sequestro penale del manufatto, che renderebbe, secondo la ricorrente, impossibile l'ottemperanza all'ingiunzione di demolizione, non può impedire il valido esercizio del potere di repressione dell'abuso in argomento, considerato che l'esistenza del sequestro non rende illegittimo l'ordine di demolizione di cui all'art. 31 del t.u. 06.06.2001 n. 380, ben potendo il destinatario chiedere al giudice penale il dissequestro delle opere al fine di ottemperare all'ordine, perché altrimenti sarebbe irragionevole che il provvedimento giudiziario, imposto per garantire l'integrità e la non sottrazione del corpo del reato, diventi schermo protettivo dell'inerzia del privato che ha compiuto l'opera abusiva, andando quindi a suo vantaggio.
... Ritenuto che l'avvenuto sequestro penale del manufatto, che renderebbe, secondo la ricorrente, impossibile l'ottemperanza all'ingiunzione di demolizione, non può impedire il valido esercizio del potere di repressione dell'abuso in argomento, considerato che, come da pacifica giurisprudenza (cfr. TAR Sicilia, Sezione II, 10.05.2007, n. 1334; TAR Campania, Sezione II, 14.02.2011, n. 928 e 30.10.2006, n. 9243), l'esistenza del sequestro non rende illegittimo l'ordine di demolizione di cui all'art. 31 del t.u. 06.06.2001 n. 380, ben potendo il destinatario chiedere al giudice penale il dissequestro delle opere al fine di ottemperare all'ordine, perché altrimenti sarebbe irragionevole che il provvedimento giudiziario, imposto per garantire l'integrità e la non sottrazione del corpo del reato, diventi schermo protettivo dell'inerzia del privato che ha compiuto l'opera abusiva, andando quindi a suo vantaggio (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.01.2012 n. 49 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Va sottratto all'accesso il parere espresso dal Dirigente dell’Ufficio Urbanistica qualora lo stesso interveniva nella definizione della strategia difensiva del Comune riguardo alla proposizione dell’appello contro la sentenza del TAR, analogamente ai pareri legali in senso stretto.
Per quanto concerne il parere espresso dal Dirigente dell’Ufficio Urbanistica in data 26.05.2011 prot. 18912, va osservato che lo stesso interveniva nella definizione della strategia difensiva del Comune riguardo alla proposizione dell’appello contro la sentenza di questo Tribunale n. 173/2011, per cui va sottratto all’accesso analogamente ai pareri legali in senso stretto (quale, ad esempio, il parere espresso dall’Avv. Mastri e acquisito al prot. 18792 del 25.05.2011), secondo l’orientamento assunto, al riguardo, dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30.09.2010 n. 7237; Sez. IV, 13.10.2003 n. 6200; Sez. V, 02.04.2001 n. 1893) (TAR Marche, sentenza 13.01.2012 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ricostruzione a seguito di crollo non pare concettualmente sovrapponibile alla demolizione e ricostruzione ammesse nell’ambito della ristrutturazione edilizia di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380/2001, in quanto nella prima ipotesi mancano, all’evidenza, elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio “da ristrutturare”.
Se l’edificio non è in tutto o in parte fisicamente esistente al momento dell’intervento richiesto (o, come nella specie, al momento dell’esecuzione dell’intervento abusivo), questo non può che essere classificato come nuova costruzione. Un edificio può, infatti, dirsi esistente in quanto “esista un organismo edilizio, seppur non necessariamente abitato od abitabile, connotato nei suoi caratteri essenziali, dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua (fedele) ricostruzione”.
La ricostruzione a seguito di crollo non pare concettualmente sovrapponibile alla demolizione e ricostruzione ammesse nell’ambito della ristrutturazione edilizia di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 380/2001, in quanto nella prima ipotesi mancano, all’evidenza, elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio “da ristrutturare”.
Se l’edificio non è in tutto o in parte fisicamente esistente al momento dell’intervento richiesto (o, come nella specie, al momento dell’esecuzione dell’intervento abusivo), questo non può che essere classificato come nuova costruzione. Un edificio può, infatti, dirsi esistente in quanto “esista un organismo edilizio, seppur non necessariamente abitato od abitabile, connotato nei suoi caratteri essenziali, dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua (fedele) ricostruzione” (ex multis C.d.S., V, 10.02.2004, n. 475) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2012 n. 62 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il ricorso avverso le disposizioni di p.r.g. va notificato, oltre che al Comune, anche alla Regione, in considerazione della natura complessa dell'atto impugnato e del concorso della volontà di entrambi gli enti alla sua formazione definitiva; l'omesso assolvimento di tale onere implica l'inammissibilità del ricorso, per la sua mancata notificazione ad una delle autorità emananti.
La giurisprudenza è concorde nel ritenere che il ricorso avverso le disposizioni di p.r.g. vada notificato, oltre che al Comune, anche alla Regione, in considerazione della natura complessa dell'atto impugnato e del concorso della volontà di entrambi gli enti alla sua formazione definitiva (Cons. Stato, sez. II, 12.12.1990, n. 358), e che l'omesso assolvimento di tale onere implichi l'inammissibilità del ricorso, per la sua mancata notificazione ad una delle autorità emananti (Cons. Stato, sez. V, 19.05.1998, n. 616; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17.09.2009 n. 4667) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2012 n. 51 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ristrutturazione edilizia consiste in interventi di trasformazione di un immobile nel suo complesso, il che non si configura per un immobile che prima sia crollato o sia stato demolito, quando ci sia soluzione di continuità temporale (in questo caso di diversi anni) tra il crollo e la presentazione del progetto.
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La errata o insufficiente (non importa se dolosa o colposa) rappresentazione di circostanze di fatto esposte nella domanda e relativi allegati di concessione edilizia posta alla base dell’atto della concessione edilizia, che diversamente non sarebbe stata rilasciata, costituisce da sola ragione sufficiente per giustificare un provvedimento di annullamento di ufficio della concessione medesima, tanto che in tale situazione si può prescindere dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto.
Da un lato, come affermato dall’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di aderire, “la ristrutturazione edilizia … consiste in interventi di trasformazione di un immobile nel suo complesso, il che non si configura per un immobile che prima sia crollato o sia stato demolito” (cfr. Cons. St., sez. IV, 05.07.2000, n. 3735), quando ci sia soluzione di continuità temporale (in questo caso di diversi anni) tra il crollo e la presentazione del progetto (cfr. TAR Veneto, sez. II, 31.10.2007 n. 3493), dall’altro “la errata o insufficiente (non importa se dolosa o colposa) rappresentazione di circostanze di fatto esposte nella domanda e relativi allegati di concessione edilizia posta alla base dell’atto della concessione edilizia, che diversamente non sarebbe stata rilasciata, costituisce da sola ragione sufficiente per giustificare un provvedimento di annullamento di ufficio della concessione medesima, tanto che in tale situazione si può prescindere dal contemperamento con un interesse pubblico attuale e concreto” (Cons. St., sez. IV, 24.12.2008, n. 6554; cfr. anche TAR Lombardia, Brescia, 20.11.2002 n. 1881; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 04.04.2006 n. 1831) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2012 n. 51 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancata indicazione dell'area di sedime, che verrebbe acquisita nell'ipotesi di inottemperanza all'ordine di demolizione, non costituisce elemento essenziale dell'ingiunzione a demolire, sì da determinarne, in caso di assenza, l’illegittimità (o la nullità), in quanto tale indicazione appartiene al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale.
L'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione. L'inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquistato la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto.
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L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive e i successivi provvedimenti connessi e/o conseguenti non devono essere preceduti dall'avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990, in quanto trattasi di atti dovuti, che vengono emessi quale sanzione, rispettivamente, per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche e per l’inottemperanza dell’ingiunzione di rimessa in pristino, secondo un procedimento di natura vincolata, disciplinato rigidamente dalla legge.
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Nel percorso argomentativo dell’ordine di demolizione non è necessaria alcuna specificazione ulteriore rispetto alla presa d'atto dell'abusività dell'opera. Infatti, i provvedimenti di demolizione di opere abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l’affermazione dell’accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge. Di conseguenza, in relazione a provvedimenti di tal genere, l’obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l’indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell’esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l’applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste.
L’acquisizione al patrimonio del Comune di un'opera abusivamente realizzata ha come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, di cui è meramente dichiarativo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione. Inoltre, la norma non richiede né che lo svolgimento del sopralluogo, attraverso il quale viene accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, venga effettuato in contraddittorio, né che il verbale di sopralluogo debba essere comunicato all’interessato, essendo, invero, necessario solo che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione a demolire venga a questi notificato.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale questo Collegio aderisce, la mancata indicazione dell'area di sedime, che verrebbe acquisita nell'ipotesi di inottemperanza all'ordine di demolizione, non costituisce elemento essenziale dell'ingiunzione a demolire, sì da determinarne, in caso di assenza, l’illegittimità (o la nullità), in quanto tale indicazione appartiene al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (ex multis C.d.S., IV, 26.09.2008, n. 4659; TAR Lombardia, Milano, 09.03.2011, n. 644; TAR Piemonte, I, 24.03.2010, n. 1577; TAR Puglia, Bari, III, 23.06.2010, n. 2606; Tar Campania, Napoli, III 12.03.2010, n. 1420, Tar Lazio, Latina, I, 06.08.2009, n. 780; Tar Veneto, II, 10.06.2009, n. 1725; Tar Umbria, 26.01.2007, n. 44).
Devesi, infatti, osservare che, come si ricava dalla costante interpretazione della norma di cui all’art. 31, comma 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, “L'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione. L'inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquistato la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto” (TAR Lazio, Roma, I-quater, 07.10.2011, n. 7819 e la giurisprudenza ivi citata della sezione; id. 22.12.2010, n. 38200; TAR Lombardia, II, 29.04.2009, n. 3597), con la conseguenza che soltanto una volta che sia accertata l’inottemperanza all’ordine di demolire potrà seguire l’acquisizione al patrimonio.
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L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive e i successivi provvedimenti connessi e/o conseguenti non devono essere preceduti dall'avviso di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990, in quanto trattasi di atti dovuti, che vengono emessi quale sanzione, rispettivamente, per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche e per l’inottemperanza dell’ingiunzione di rimessa in pristino, secondo un procedimento di natura vincolata, disciplinato rigidamente dalla legge (ex multis C.d.S, IV, 26.09.2008, n. 465; TAR Lombardia, Brescia, I, 17.01.2011, n. 69; Tar Campania, Napoli, IV, 10.12.2007, n. 15871).
Va, in ogni caso, evidenziato che, nel caso specifico, il ricorrente è venuto a conoscenza dell’avvio del procedimento sanzionatorio di rimessa in pristino e del possibile avvio del sub-procedimento volto all’acquisizione a titolo gratuito al patrimonio del Comune del bene e delle aree indicate al comma 3 del citato art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 in forza della comunicazione in data 21.01.2008 – prot. n. 3741, che, peraltro, riconosce esistente. Tale comunicazione, inviata a seguito dell’accertata esecuzione di opere “in assenza del prescritto provvedimento abilitativo edilizio”, non poteva, invero, che preludere all’adozione di un’ordinanza di rimozione o di demolizione e, in caso di sua inottemperanza, all’acquisizione gratuita di cui s’è detto, atteso che queste sono le conseguenze sanzionatorie tipizzate dal legislatore per siffatte ipotesi.
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La giurisprudenza afferma che nel percorso argomentativo dell’ordine di demolizione non è necessaria alcuna specificazione ulteriore rispetto alla presa d'atto dell'abusività dell'opera [cfr. sul punto, anche qui ex plurimis, TAR Lazio, I-quater, 14.01.2008 n. 174: "i provvedimenti di demolizione di opere abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l’affermazione dell’accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge. Di conseguenza, in relazione a provvedimenti di tal genere, l’obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l’indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell’esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l’applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste"]; nello stesso senso TAR Campania, Napoli, II, 13.10.2008 n. 15498).
Analoghe considerazioni possono essere estese, ad avviso di questo Collegio, al provvedimento ora in esame, in quanto l’acquisizione al patrimonio del Comune di un'opera abusivamente realizzata ha come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, di cui è meramente dichiarativo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione. Inoltre, la norma non richiede né che lo svolgimento del sopralluogo, attraverso il quale viene accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, venga effettuato in contraddittorio, né che il verbale di sopralluogo debba essere comunicato all’interessato, essendo, invero, necessario solo che l’accertamento dell'inottemperanza all’ingiunzione a demolire venga a questi notificato (cfr. art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380/2001) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 12.01.2012 n. 35 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La natura vincolata dell'ordine di demolizione comporta che esso non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare.
L’orientamento da ultimo riferito è meritevole di apprezzamento nella misura in cui chiarisce come il semplice decorso del tempo, unitamente all’inerzia dei pubblici poteri preposti alla repressione degli abusi edilizi, non valga a generare alcuna aspettativa o legittimo affidamento in capo al contravventore, ossia al soggetto che ha posto in essere l’abuso edilizio, ma solo un consolidamento della sua posizione che viene necessariamente meno a fronte dell’interesse della collettività al ripristino dell’assetto del territorio preesistente all’abuso.
Una diversa valutazione si impone, invece, qualora vengano in rilievo altri fattori idonei a fondare la buona fede del privato, quale fonte di un affidamento meritevole di tutela.
Infatti, nel caso in cui il proprietario dell'immobile risulti estraneo alla realizzazione delle opere abusive, essendo state acquistate 30 anni dopo la realizzazione delle stesse, lo stesso proprietario può non essere consapevole del contrasto delle opere eseguite rispetto al titolo edilizio ottenuto molti anni addietro da terze persone e, per l’effetto, può ipotizzarsi in capo ad essa un legittimo affidamento in ordine al mantenimento del fabbricato edificato in difformità dal titolo abilitativo.
Appare pertanto individuabile un obbligo del Comune di motivare il sacrificio dell’affidamento del privato con ragioni di interesse pubblico prevalenti e ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità violata.
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L’autonoma sanzione, destinata a trovare applicazione nel caso di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, rappresentata dall’acquisizione gratuita dell’area di sedime al patrimonio comunale (ex III comma dell’art. 7 della legge n. 47/1985) si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso e non può operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva.
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Gli illeciti edilizi rivestono carattere permanente e la relativa attività di repressione non è soggetta ad alcun termine di decadenza o di prescrizione.
In ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia non necessitano di essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento.
Con il secondo motivo, l’esponente denuncia il vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione, non avendo il Comune di Candelo dato conto dell’interesse attuale alla rimozione di abusi edilizi risalenti a circa 30 anni prima dell’adozione del provvedimento ripristinatorio, con conseguente radicamento di un legittimo affidamento in capo all’odierna proprietaria in ordine al mantenimento delle opere abusive.
Questo tipo di censura ha ricevuto, nel corso del tempo, valutazioni non univoche da parte della giurisprudenza amministrativa.
L’orientamento più risalente, formatosi sulla scia della decisione dell’Adunanza plenaria n. 12 del 19.05.1983, riteneva che il decorso del tempo costituisse elemento idoneo ad incidere sulla consistenza del supporto motivazionale dei provvedimenti sanzionatori in materia edilizia.
Veniva così affermato che, se gli ordini di demolizione delle opere abusivamente realizzate non abbisognano, di norma, di una specifica motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che ne giustificano l'emanazione, tale principio incontra un’eccezione nel caso in cui, a causa del lungo lasso di tempo trascorso dalla perpetuata violazione, si fosse creata a favore del privato una situazione di fatto del tutto consolidata, per la cui modificazione l'autorità precedente è tenuta ad indicare le ragioni che, a distanza di tempo, giustificano l'adozione della sanzione.
Tale orientamento è stato fatto proprio dalla Sezione in molteplici occasioni, anche recenti, soprattutto a fronte di abusi edilizi di modesta consistenza (cfr., fra le altre, la sentenza n. 4052 del 14.12.2005, relativa alla demolizione di una baracca abusiva in legno la cui costruzione risaliva a circa 30 anni prima del provvedimento sanzionatorio, ossia lo stesso arco di tempo che è trascorso nella fattispecie che forma oggetto della presente controversia).
In epoca più recente, si è decisamente affermato nella giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado, un orientamento ispirato a maggior rigore, secondo cui la natura vincolata dell'ordine di demolizione comporta che esso non richieda una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare (cfr., fra le molte, Cons. Stato, sez. V, 11.01.2011, n. 79).
L’orientamento da ultimo riferito è meritevole di apprezzamento nella misura in cui chiarisce come il semplice decorso del tempo, unitamente all’inerzia dei pubblici poteri preposti alla repressione degli abusi edilizi, non valga a generare alcuna aspettativa o legittimo affidamento in capo al contravventore, ossia al soggetto che ha posto in essere l’abuso edilizio, ma solo un consolidamento della sua posizione che viene necessariamente meno a fronte dell’interesse della collettività al ripristino dell’assetto del territorio preesistente all’abuso.
Una diversa valutazione si impone, invece, qualora vengano in rilievo altri fattori idonei a fondare la buona fede del privato, quale fonte di un affidamento meritevole di tutela.
E’ quanto si verifica nella fattispecie all’esame, atteso che la ricorrente risulta completamente estranea alla realizzazione delle opere abusive.
Essa, infatti, ha acquistato l’immobile con rogito del 1996, mentre le opere in difformità erano state realizzate dal 1967 al 1968.
Lo stesso provvedimento impugnato, d’altronde, identifica puntualmente i responsabili dell’abuso con riferimento ai soggetti intestatari della licenza edilizia e committenti dei lavori.
Ne deriva che l’odierna ricorrente poteva non essere consapevole del contrasto delle opere eseguite rispetto al titolo edilizio ottenuto molti anni addietro da terze persone e, per l’effetto, può ipotizzarsi in capo ad essa un legittimo affidamento in ordine al mantenimento del fabbricato edificato in difformità dal titolo abilitativo.
Tale valutazione si rafforza alla luce del particolare valore che il manufatto riveste per la sua proprietaria, trattandosi della casa di civile abitazione, nonché della comprova circa la conformità della costruzione al progetto approvato costituita dal certificato di abitabilità rilasciato nel 1969.
Con riferimento a tali elementi, appare pertanto individuabile un obbligo del Comune di motivare il sacrificio dell’affidamento del privato con ragioni di interesse pubblico prevalenti e ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità violata.
Il provvedimento impugnato non contiene tale motivazione, limitandosi all’accertamento dell’abusività delle opere, e merita, pertanto, di essere annullato.
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E’ fondato anche l’ottavo motivo di ricorso, inerente l’autonoma sanzione, destinata a trovare applicazione nel caso di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, rappresentata dall’acquisizione gratuita dell’area di sedime al patrimonio comunale.
Tale sanzione, prevista dal terzo comma dell’art. 7 della legge n. 47/1985, si riferisce, infatti, esclusivamente al responsabile dell'abuso e non può operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva (cfr., fra le ultime, TAR Campania, Napoli, sez. II, 20.12.2010, n. 27683).
Questo principio trova puntuale applicazione nel caso in esame in quanto, come si è già avuto modo di riferire, la ricorrente ha acquistato l’immobile molti anni dopo l’epoca di realizzazione degli abusi e poteva essere all’oscuro delle difformità successivamente accertate dall’amministrazione.
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Gli illeciti edilizi rivestono carattere permanente e la relativa attività di repressione non è soggetta ad alcun termine di decadenza o di prescrizione (cfr., fra le molte, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 29.07.2010, n. 17176).
La giurisprudenza ha chiarito che, in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia non necessitano di essere preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento (cfr., fra le ultime, TAR Liguria, sez. I, 22.04.2011, n. 666) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 12.01.2012 n. 20 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La destinazione di un’area a zona cimiteriale, operata dallo strumento urbanistico generale, implica un vincolo di inedificabilità discendente ex lege da ragioni di tutela dell’igiene pubblica, quindi avente natura conformativa e non espropriativa.
La destinazione di un’area a zona cimiteriale, operata dallo strumento urbanistico generale, implica un vincolo di inedificabilità discendente ex lege da ragioni di tutela dell’igiene pubblica, quindi avente natura conformativa e non espropriativa (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 29.10.2008, n. 1469; Cons. Stato, sez. IV, 31.07.2007, n. 4259) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 12.01.2012 n. 18 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La gravità delle condanne è valutata dalla stazione appaltante e non dal concorrente. Il quale è dunque tenuto ad indicare i decreti o le sentenze che lo riguardano lasciando che sia la stazione appaltante a valutarne la inerenza all’appalto e la gravità.
Nel caso descritto, pur se il bando prevedeva che si dichiarasse espressamente ( quindi non c’era il generico richiamo tout court all’art. 38 D.lgs163/2006) l’esistenza di “sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, anche per soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando”, l’amministratore unico di una società che aveva chiesto la partecipazione alla gara, ometteva l’esistenza di una condanna penale irrevocabile e di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti per omicidio colposo. Peraltro il disciplinare di gara comminava l’esclusione dalla gara nel caso di inesatte o incomplete dichiarazioni.
Sulla scorta di tali elementi non può dubitarsi della legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara disposta dall’amministrazione appaltante a puntuale previsione della lex specialis, che non si limitava a richiedere una generica dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (solo in presenza della quale avrebbe potuto invocarsi la natura meramente formale della omessa indicazione dei precedenti penali, giustificandosi la valutazione di gravità/non gravità dei reati compiuta direttamente dal concorrente), imponeva la puntuale dichiarazione di tutte le condanne penali, riservando alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine della esclusione.
La riscontrata omissione giustifica pertanto il provvedimento impugnato, giacché la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (così C.d.S., sez. VI, 21.12.2010, n. 9324).
Occorre inoltre aggiungere che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun «filtro», omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10.02.2009), dovendo al riguardo precisarsi che, nel caso di specie, come si è auto modo di evidenziare, l’amministrazione, sia pur in modo estremamente sintetico, ha sicuramente considerato le condanne di cui era stata omessa l’indicazione, inerenti all’attività oggetto dell’appalto e quindi incidenti sulla moralità professionale (irrilevante al riguardo essendo la dedotta circostanza che in altra procedura di gara indetta da altra amministrazione gli stessi precedenti penali non siano stati ritenuti ostativi all’aggiudicazione di un appalto) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.01.2012 n. 84 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il provvedimento di inquadramento di pubblici dipendenti è atto autoritativo e, come tale soggetto a termine decadenziale di impugnazione; con l'effetto che non si ammette un'azione volta all'ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica né, tantomeno, come richiesto dal ricorrente, può trovare ingresso un'azione di accertamento di qualifica superiore per superiori mansioni di fatto svolte in quanto il dipendente è titolare, a fronte della potestà organizzatoria della p.a., di una mera posizione di interesse legittimo.
La giurisprudenza amministrativa, nel solco di un orientamento stabile, ha condivisibilmente avuto modo di affermare che «…il provvedimento di inquadramento di pubblici dipendenti è atto autoritativo e, come tale soggetto a termine decadenziale di impugnazione; con l'effetto che non si ammette un'azione volta all'ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica né, tantomeno, come richiesto dal ricorrente, può trovare ingresso un'azione di accertamento di qualifica superiore per superiori mansioni di fatto svolte in quanto il dipendente è titolare, a fronte della potestà organizzatoria della p.a., di una mera posizione di interesse legittimo (Cfr. da ultimo Consiglio Stato, sez. V, 24.09.2010, n. 7104)… » (Cons. Stato, Sez. V, 28.02.2011, n. 1251) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 54 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il procedimento repressivo di abusi edilizi, in quanto integralmente disciplinato dalla legge e rigidamente dalla stessa vincolato, non richiede la previa comunicazione d’inizio dello stesso e per siffatta ragione non possono assumere rilievo neanche gli accenni alla comparazione degli interessi pubblico e privato coinvolti ed all’esame, perché non richiesto dal ricorrente, della conformità o meno delle opere alla normativa urbanistico-edilizia.
La costante giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale, ha avuto modo di affermare che il procedimento repressivo di abusi edilizi, in quanto integralmente disciplinato dalla legge e rigidamente dalla stessa vincolato, non richiede la previa comunicazione d’inizio dello stesso e per siffatta ragione non possono assumere rilievo neanche gli accenni alla comparazione degli interessi pubblico e privato coinvolti ed all’esame, perché non richiesto dal ricorrente, della conformità o meno delle opere alla normativa urbanistico-edilizia (Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 26/09/2008 n. 4659; TAR Campania – NA – Sez. III – 14/10/2010 n. 19304; id. Sez. SA – Sez. II – 24/09/2006 n. 1799) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 27 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: In tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, in vigenza dell'art. 14 del D.lgs. n. 22/1997, ha statuito che il proprietario dell'area sia tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell'illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, escludendo conseguentemente che la norma configuri un'ipotesi legale di responsabilità oggettiva.
La medesima giurisprudenza afferma, in particolare, l'illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell'amministrazione procedente, sulla base di un'istruttoria completa e di un'esauriente motivazione (quand'anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d'esperienza), dell'imputabilità soggettiva della condotta.
Altresì, ha ritenuto che i suddetti principi a fortiori si attagliano anche al disposto dell'art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che tale articolo, non soltanto riproduce il tenore dell'abrogato art. 14 sopra citato, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto precisando che l'ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”, rimarcando che, in questo modo, il Legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un'effettiva partecipazione dei potenziali destinatari del provvedimento ablatorio personale allo specifico procedimento.
Ne deriva da ciò che la preventiva, formale comunicazione dell'avvio del procedimento si configura attualmente come un adempimento indispensabile al fine dell'effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, e che, nella specifica materia, appaiono recessive le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21-octies della L. n. 241/1990.
E’ pacifico che in tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, già con riferimento alla misura reintegratoria prevista e disciplinata dall'art. 14 del D.lgs. n. 22/1997 (c.d. “Decreto Ronchi”), statuì che il proprietario dell'area fosse tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell'illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo (v., tra le molte, Cons. St., sez. V, 25.01.2005, n. 136), escludendo conseguentemente che la norma configurasse un'ipotesi legale di responsabilità oggettiva (vieppiù, per fatto altrui).
La medesima giurisprudenza affermò, in particolare, l'illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell'amministrazione procedente, sulla base di un'istruttoria completa e di un'esauriente motivazione (quand'anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d'esperienza), dell'imputabilità soggettiva della condotta.
La successiva giurisprudenza ha ritenuto che i suddetti principi a fortiori si attagliano anche al disposto dell'art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che tale articolo, non soltanto riproduce il tenore dell'abrogato art. 14 sopra citato, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto precisando che l'ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”, rimarcando che, in questo modo, il Legislatore delegato ha inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un'effettiva partecipazione dei potenziali destinatari del provvedimento ablatorio personale allo specifico procedimento.
Ne deriva da ciò che la preventiva, formale comunicazione dell'avvio del procedimento si configura attualmente come un adempimento indispensabile al fine dell'effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, e che, nella specifica materia, appaiono recessive le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21-octies della L. n. 241/1990 (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 23 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La nullità dell’atto amministrativo costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi (meglio definiti dal legislatore nell’art. 21-septies l. 07.08.1990 n. 241) in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità costituisce la regola generale di invalidità , a differenza di quanto avviene nel diritto civile, dove la regola generale , in caso di violazione di norme imperative, è quella della nullità; le cause di nullità dell’atto amministrativo elencate nell’art. 21-septies l. 07.08.1990 n. 241 sono tassative.
I termini del procedimento amministrativo, per come indicati nell’art. 2 l. 07.08.1990 n. 241, vanno qualificati come ordinatori ove non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, sicché la loro violazione non comporta l’illegittimità dell’atto adottato tardivamente né, per l’inosservanza del termine finale, si esaurisce il potere dell’amministrazione di provvedere.
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L’art. 7 l. 07.08.1990 n. 241, per i procedimenti non ad istanza di parte e ora l’art. 10-bis della stessa legge per i procedimenti ad istanza di parte, sono due punti particolari di codificazione dei principi di correttezza e buona andamento che impongono all’amministrazione di creare il contraddittorio con i destinatari degli effetti dei provvedimenti sia al fine di consentire il diritto di difesa sia per acquisire ogni utile elemento in modo da ridurre il rischio di motivazioni inadeguate, con la conseguenza che è sempre necessario (tranne nei casi di urgenza) che l’Amministrazione esponga in anticipo le proprie ragioni, quantomeno quando l’esito del procedimento potrebbe essere negativo per il privato e dia agli interessati la possibilità di interloquire, con la precisazione nondimeno che la violazione di tali garanzie procedimentali tuttavia condiziona la legittimità del provvedimento finale solo quando si dimostri che vi è stato un effettivo travisamento dei fatti (principio ora esplicitato nell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990) perché non sarebbe utile, né economico, annullare un provvedimento che può essere adottato di nuovo con lo stesso contenuto.
E’ pacifico in giurisprudenza che:
- la nullità dell’atto amministrativo costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi (meglio definiti dal legislatore nell’art. 21-septies l. 07.08.1990 n. 241) in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità costituisce la regola generale di invalidità , a differenza di quanto avviene nel diritto civile, dove la regola generale , in caso di violazione di norme imperative, è quella della nullità; le cause di nullità dell’atto amministrativo elencate nell’art. 21-septies l. 07.08.1990 n. 241 sono tassative (ex multis Cons. St. Sez. VI 13.06.2007 n. 3173; 22.11.2006 n. 6820);
- i termini del procedimento amministrativo, per come indicati nell’art. 2 l. 07.08.1990 n. 241, vanno qualificati come ordinatori ove non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, sicché la loro violazione non comporta l’illegittimità dell’atto adottato tardivamente né, per l’inosservanza del termine finale, si esaurisce il potere dell’amministrazione di provvedere (ex multis Tar Lombardia Brescia Sez. I 21.04.2010 n. 1581).
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Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in violazione della l. n. 241/1990, integrata dalla l. 15/2005.
La doglianza non coglie nel segno, alla stregua delle considerazioni che seguono.
L’art. 7 l. 07.08.1990 n. 241, per i procedimenti non ad istanza di parte e ora l’art. 10-bis della stessa legge per i procedimenti ad istanza di parte, sono due punti particolari di codificazione dei principi di correttezza e buona andamento che impongono all’amministrazione di creare il contraddittorio con i destinatari degli effetti dei provvedimenti sia al fine di consentire il diritto di difesa sia per acquisire ogni utile elemento in modo da ridurre il rischio di motivazioni inadeguate, con la conseguenza che è sempre necessario (tranne nei casi di urgenza) che l’Amministrazione esponga in anticipo le proprie ragioni, quantomeno quando l’esito del procedimento potrebbe essere negativo per il privato e dia agli interessati la possibilità di interloquire, con la precisazione nondimeno che la violazione di tali garanzie procedimentali tuttavia condiziona la legittimità del provvedimento finale solo quando si dimostri che vi è stato un effettivo travisamento dei fatti (principio ora esplicitato nell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990) perché non sarebbe utile, né economico, annullare un provvedimento che può essere adottato di nuovo con lo stesso contenuto (ex multis Tar Lombardia Brescia Sez. I 21.04.2010 n. 1581) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 22 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria -sia essa di accertamento di conformità, sia essa di condono- produce l'effetto di rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio dell'ingiunzione di demolizione e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero, il riesame dell'abusività dell'opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito o implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Infatti, nell'ipotesi di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l'assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari, in caso di positiva delibazione dell'istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive, eventualmente già adottate.
Ritiene il Collegio che il ricorso sia improcedibile, conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale, espresso, da ultimo, nella seguente massima: "La presentazione dell'istanza di sanatoria -sia essa di accertamento di conformità, sia essa di condono- produce l'effetto di rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio dell'ingiunzione di demolizione e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse. Invero, il riesame dell'abusività dell'opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito o implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Infatti, nell'ipotesi di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, con l'assegnazione di un nuovo termine per adempiere. Del pari, in caso di positiva delibazione dell'istanza non si avrebbe più interesse alla definizione del giudizio, essendo stato sanato il lamentato abuso, con effetto estintivo anche delle sanzioni acquisitive, eventualmente già adottate" (TAR Campania Napoli, sez. III, 11.09.2009, n. 4918) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 15 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Collegio, che non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata verbalizzazione delle cautele adottate per la conservazione dei plichi contenenti le offerte sono di per sé causa d’illegittimità della procedura, ritiene, in adesione del contrario orientamento pur rilevantemente seguito dalla giurisprudenza, che in materia la deduzione d’illegittimità possa rilevare solo se vengano addotti dal deducente, o vengano in evidenza dall’obiettivo esame della documentazione, elementi da cui si evinca, anche sotto l’aspetto meramente probabilistico, l’assenza di certezza in ordine all’adozione delle necessarie cautele di custodia dei plichi e dei relativi contenuti.
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Quanto al dedotto mancato rispetto del canone di concentrazione e continuità della procedura esperita, il Tribunale condivide la giurisprudenza secondo cui tale canone, la cui osservanza comporta in tesi la concentrazione delle operazioni in un'unica seduta, è solo tendenziale e di orientamento operativo ben potendosi verificare talune circostanze che ne impediscano il rigoroso rispetto, e comunque il canone medesimo va interpretato con razionale e giustificata elasticità a proposito di gare, come quella in questione, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che è basato sulla valutazione di una pluralità di elementi ed in cui è connaturale quella complessità di giudizio idonea a spiegarne obiettivamente la deroga.
Il Collegio, che non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata verbalizzazione delle cautele adottate per la conservazione dei plichi contenenti le offerte sono di per sé causa d’illegittimità della procedura, ritiene, in adesione del contrario orientamento pur rilevantemente seguito dalla giurisprudenza, che in materia la deduzione d’illegittimità possa rilevare solo se vengano addotti dal deducente, o vengano in evidenza dall’obiettivo esame della documentazione, elementi da cui si evinca, anche sotto l’aspetto meramente probabilistico, l’assenza di certezza in ordine all’adozione delle necessarie cautele di custodia dei plichi e dei relativi contenuti (Cfr. Consiglio di Stato, sezione V 22/12/2011 n. 1094, sezione IV, 05.10.2005, n. 5360, sez. V, 20.09.2001, n. 4973, sez. V, 10.05.2005, n. 2342 e sez. V, 25.07.2006, n. 4657; TAR Campania, NA, sez. I, 05/09/2010 n. 23126 e 18/03/2011 n. 1496, TAR Sicilia –CT- sez. III 06/02/2007 n. 207).
Nel caso in esame, la Commissione giudicatrice ha dato atto dell’integrità dei plichi e della relativa sigillatura all’incipit della procedura (verbale n. 1) ed il Comune precisa che il materiale della gara è stato custodito nella cassaforte in dotazione all’ufficio, sicché, nell’insussistenza di evincibili elementi o ragioni per reputare l’assenza in concreto delle cautele di custodia (e di manomissioni o negligenze nella cura di custodia), ritiene il Collegio che prevale il principio di conservazione dell’attività provvedimentale esperita e che siffatto principio non contrasta, nella peculiare fattispecie in esame, con i canoni di legalità e trasparenza su cui si basa l’orientamento giurisprudenziale contrario a quello nella fattispecie seguito dal Collegio il quale, contrariamente a quanto si prospetta nel ricorso, non può essere attinto neanche dal ritmo procedurale di non estrema celerità che ha connotato il procedimento.
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Quanto al dedotto mancato rispetto del canone di concentrazione e continuità della procedura esperita, il Tribunale condivide la giurisprudenza secondo cui tale canone, la cui osservanza comporta in tesi la concentrazione delle operazioni in un'unica seduta, è solo tendenziale e di orientamento operativo ben potendosi verificare talune circostanze che ne impediscano il rigoroso rispetto, e comunque il canone medesimo va interpretato con razionale e giustificata elasticità a proposito di gare, come quella in questione, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che è basato sulla valutazione di una pluralità di elementi ed in cui è connaturale quella complessità di giudizio idonea a spiegarne obiettivamente la deroga (Cfr. Cons. di Stato – sez. V – 23/11/2010 n. 8155, - sez. IV – 05/10/2005 n. 5360; TAR Lazio - sez. III – 16/11/2006 n. 12468, TAR Abruzzo – Pescara 19/07/2004 n. 700, TAR Campania – SA - sez. I – 26/06/2003 n. 705) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2012 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Non vi è identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale, quelle di coloro che possono intervenire nel procedimento ovvero quelle di coloro che hanno titolo a ricevere l'avviso del procedimento.
In materia edilizia, il vicino può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che ritenga illegittimo, ma non ha titolo a ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento che per questi casi non è previsto da alcuna norma e che comunque non lo riguarda direttamente, in quanto ciò comporterebbe un aggravio del procedimento stesso, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa.
- Rilevato che risulta infondato il primo motivo con il quale la ricorrente ha lamentato l'illegittimità del provvedimento di archiviazione del procedimento sanzionatorio in quanto non le è stata data la comunicazione di avvio del procedimento, nonostante da tempo avesse segnalato all'amministrazione comunale le irregolarità commesse dalla confinante.
La giurisprudenza è, infatti, concorde nel ritenere che non vi è identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale, quelle di coloro che possono intervenire nel procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 12.04.2000, n. 2185) ovvero quelle di coloro che hanno titolo a ricevere l'avviso del procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 15.09.1999, n. 1197).
In materia edilizia, il vicino può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che ritenga illegittimo, ma non ha titolo a ricevere l'avviso dell'avvio del procedimento che per questi casi non è previsto da alcuna norma e che comunque non lo riguarda direttamente, in quanto ciò comporterebbe un aggravio del procedimento stesso, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 15.09.1999, n. 1197; 14.03.2002, n. 1533; 18.04.2005, n. 1773; Tar Liguria, 10.07.2009, n. 1736) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se è vero che l'esercizio del potere sanzionatorio amministrativo non è soggetto a prescrizione o decadenza, per cui l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate, è altrettanto vero che l'ordine di demolizione di opere abusive deve essere suffragato da adeguata motivazione se è trascorso un lungo torno di tempo dall'epoca cui risale l'abuso stesso, tale da ingenerare un affidamento del privato circa il mancato esercizio del potere sanzionatorio.
- Osservato peraltro che comunque l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso anche se l’Amministrazione avesse optato per la ricostruzione degli avvenimenti fornita dalla parte ricorrente ed avesse comunque ritenuto necessaria la licenza edilizia, in quanto, se è vero che l'esercizio del potere sanzionatorio amministrativo non è soggetto a prescrizione o decadenza, per cui l'accertamento dell'illecito amministrativo e l'applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, senza che il ritardo nell'adozione della sanzione comporti sanatoria o il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate, è altrettanto vero che l'ordine di demolizione di opere abusive deve essere suffragato da adeguata motivazione se è trascorso un lungo torno di tempo dall'epoca cui risale l'abuso stesso, tale da ingenerare un affidamento del privato circa il mancato esercizio del potere sanzionatorio (Cfr. TAR Campania Salerno, sez. II 04.04.2011 n. 626, TAR Campania Napoli, sez. IV 15.02.2011 n. 972 e sez. II 14.02.2011 n. 925); orbene, la stessa parte ricorrente riconosce che le opere in questione risalgono al più tardi <all’inizio degli anno 90> (pag, 1 del ricorso) e, pertanto, quantomeno a più di venti anni addietro; né la ricorrente ha in qualche modo lasciato intendere quale, a suo avviso, avrebbe potuto essere la motivazione di un provvedimento sanzionatorio adottato dopo tanto tempo ed i relazione ad una costruzione di modestissime dimensioni (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire, o D.I.A "alternativa" ai sensi dell'art. 22 DPR 380/2001, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite; quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono.
Invero, come costantemente affermato da questo Tribunale (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. III, 09.11.2010, n. 23699, Sez. IV, n. 897 del 18.02.2003, n. 12962 del 20.10.2003, n. 4107 del 16.07.2002), “gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono.
Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire, o D.I.A "alternativa" ai sensi dell'art. 22 DPR 380/2001, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite; quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono" (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 13.03.2001 n. 1442; Sez. II, 05.02.1997, n. 336; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 03.03.2010, n. 205; TAR Lazio, Sez. II n. 1055 del 15.02.2002, TAR Parma n. 114 del 06.03.2003).
Ebbene, nessuna valutazione sul punto è stata espressa dall’amministrazione intimata, la quale si è limitata ad affermare, del tutto apoditticamente (senza cioè considerare l’incidenza delle dimensioni e della finalità della tettoia de qua sul relativo regime edilizio-urbanistico), che la strumentazione urbanistica concernente l’area in questione non consente interventi suscettibili di dare luogo ad incrementi volumetrici, omettendo di considerare che la caratteristica propria della tettoia, rappresentata dall’essere la stessa aperta su tre lati, “è un elemento fondamentale per la definizione dell’intervento in questione perché l’opera di che trattasi non viene a costituire un volume aggiuntivo e quindi rimane nel concetto pertinenziale”, dovendo considerarsi che “in materia urbanistico-edilizia il presupposto per l’esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base e due superfici verticali contigue” (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. III, 08.10.2009, n. 2375) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 9 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le norme locali possono derogare alle distanze su edifici preesistenti.
Quando gli strumenti urbanistici locali prevedano, riguardo ad edifici preesistenti, la facoltà di costruire in deroga alle prescrizioni contenute nel piano regolatore sulle distanze, si applica il principio di prevenzione.
Questo principio, in caso di sopraelevazione, comporta che “mentre il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, della scelta operata originariamente, di guisa che ogni parte dell’immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato sulla base di esso, a ciò non può frapporre ostacoli il confinante (prevenuto) che, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all’altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e, quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti” (Cass. civ. Sez. III, 27.08.1990, n. 8849).
Nel caso in commento il ricorrente aveva contestato l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia per un intervento di ristrutturazione e sopraelevazione, motivato sulla violazione dell’art. 873 cod. civ., in quanto la distanza del fabbricato da quello di altra proprietà era risultata inferiore alla normativa. Ma secondo il ricorrente, trattandosi di costruzione su confine eretta anteriormente a quella del vicino (che avrebbe costruito in violazione della distanza di tre metri), spetterebbe al preveniente regolare le distanze anche per la successiva sopraelevazione.
E i giudici del Consiglio di Stato, appoggiando questa posizione, hanno chiarito che, quando gli strumenti urbanistici locali fissino senza alternativa le distanze delle costruzioni dal confine, salva soltanto la possibilità di costruzione in aderenza, non può farsi luogo all’applicazione del principio di prevenzione; ma, al contrario, quando essi prevedano, riguardo ad edifici preesistenti, la facoltà di costruire in deroga alle prescrizioni contenute nel piano regolatore sulle distanze, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dall’art. 873 c.c., “con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (Cassazione civile, sez. II, 09.04.2010, n. 8465)” (Cons. St. Sez. IV, 09.05.2011, n. 2749; analogamente, Cons. St. Sez. IV, 31.03.2009, n. 1998) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 53 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Mentre il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, della scelta operata originariamente, di guisa che ogni parte dell’immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato sulla base di esso, a ciò non può frapporre ostacoli il confinante (prevenuto) che, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all’altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e, quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti.
Mentre quando gli strumenti urbanistici locali fissino senza alternativa le distanze delle costruzioni dal confine, salva soltanto la possibilità di costruzione in aderenza, non può farsi luogo all’applicazione del principio di prevenzione, quando, al contrario, essi prevedono, riguardo ad edifici preesistenti, la facoltà di costruire in deroga alle prescrizioni contenute nel piano regolatore sulle distanze, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dall’art. 873 c.c., “con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico.
Il ricorrente ha impugnato dinanzi al Tar per l’Emilia Romagna il provvedimento di annullamento d’ufficio della concessione edilizia rilasciata in suo favore dal Comune di Rimini per un intervento di ristrutturazione e sopraelevazione di edificio di sua proprietà. L’ annullamento è motivato sulla violazione dell’art. 873 cod. civ., in quanto la concessione sarebbe stata rilasciata sul falso presupposto che la distanza del fabbricato di proprietà del ricorrente da quello di altra proprietà fosse di ml 3,00, mentre, successivamente al rilascio, essa sarebbe risultata invece variabile da ml 2,63 a ml 2,70.
Il Tar ha respinto il ricorso, giudicando la concessione effettivamente contrastante con l’art. 873 cod. civ e con gli artt. 19 e 2.04 delle N.T.A. del piano regolatore generale del Comune, che ammettono interventi ampliativi purché nel rispetto delle distanze prescritte dal codice civile.
Propone appello l’interessato, denunciando l’erroneità della sentenza per violazione della normativa urbanistica generale e di zona, l’errata applicazione dell’art. 873 cod. civ e l’irrilevanza dell’errore incolpevole della rappresentazione della distanza negli elaborati grafici. Invero, come evidenziato nell’istruttoria del Responsabile del procedimento, la sopraelevazione per la costruzione del tetto sarebbe impostata sulla stessa quota dell’edificio preesistente e sarebbe conforme alle previsioni dell’art. 4.04, in quanto l’innalzamento era previsto su una parete già preesistente sul confine, e dell’art. 16 della n.t.a. del PRG, che consente la costruzione sul confine.
La costruzione non violerebbe, pertanto, l’art. 873, dovendosi armonizzare il principio della distanza con quello della prevenzione.
Si è costituito in resistenza il Comune di Rimini, evidenziando l’erroneità della rappresentazione grafica presentata dal ricorrente e la non pertinenza del richiamo all’art. 16 n.t.a., riguardante l’ipotesi di distanza degli edifici dai confini di proprietà, e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.
...
Gli art. 2.04 e 19 n.t.a. del piano regolatore generale, nello stabilire le distanze tra costruzioni, ammettono interventi ampliativi, anche tramite sopraelevazione, sugli edifici esistenti in contrasto con dette distanze, purché nel rispetto delle norme del codice civile.
In effetti, il provvedimento di annullamento d’ufficio, riguardante immobili preesistenti non rispettosi delle distanze introdotte dalla normativa urbanistica, è motivato sulla violazione dell’art. 873 c.c. in materia di distanza tra edifici .
Considera, tuttavia, il Collegio che la corretta applicazione dei principi civilistici in materia di distanza tra edifici, richiamati dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore, involga anche quello di prevenzione, data la circostanza (non contestata) che l’edificio che il ricorrente intende sopraelevare preesiste rispetto a quello del vicino, costruito ad una distanza inferiore a tre metri.
Detto principio, in caso di sopraelevazione, comporta che “mentre il preveniente deve attenersi, nella prosecuzione in altezza del fabbricato, della scelta operata originariamente, di guisa che ogni parte dell’immobile risulti conforme al criterio di prevenzione adottato sulla base di esso, a ciò non può frapporre ostacoli il confinante (prevenuto) che, se a sua volta abbia costruito in aderenza fino all’altezza inizialmente raggiunta dal preveniente, ha diritto di sopraelevare soltanto sul confine, ovvero a distanza da questo (e, quindi, dalla eventuale sopraelevazione del preveniente) pari a quella globale minima di legge o dei regolamenti” (Cass. civ. Sez. III, 27.08.1990, n. 8849).
La possibilità, nella specie, di fare applicazione di detto principio trova conferma nel consolidato orientamento per cui, mentre quando gli strumenti urbanistici locali fissino senza alternativa le distanze delle costruzioni dal confine, salva soltanto la possibilità di costruzione in aderenza, non può farsi luogo all’applicazione del principio di prevenzione, quando, al contrario, essi prevedono, riguardo ad edifici preesistenti, la facoltà di costruire in deroga alle prescrizioni contenute nel piano regolatore sulle distanze, si versa in ipotesi del tutto analoga a quella disciplinata dall’art. 873 c.c., “con la conseguenza che è consentito al preveniente costruire sul confine, ponendo il vicino, che intenda a sua volta edificare, nell'alternativa di chiedere la comunione del muro e di costruire in aderenza ovvero di arretrare la sua costruzione sino a rispettare la maggiore intera distanza imposta dallo strumento urbanistico (Cassazione civile, sez. II, 09.04.2010, n. 8465)” (Cons. St. Sez. IV, 09.05.2011, n. 2749; analogamente, Cons. St. Sez.IV, 31.03.2009, n. 1998).
Dalle suesposte considerazioni discende la fondatezza dell’appello in punto di erronea applicazione dell’art. 873 c.c., richiamato dalle n.t.a., non essendosi tenuto conto della prevenzione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 53 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Il rischio ridotto per l'impresa e la sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico sono elementi compatibili con l'istituto del project financing, che non rendono illegittimo l'utilizzo di tale procedura.
Il project financing comporta la necessaria partecipazione finanziaria del soggetto promotore, cui può aggiungersi l'eventuale contributo pubblico; si tratta, tuttavia, di una procedura caratterizzata da un elevato tasso di elasticità, che consente di adattare il progetto alle specifiche esigenze delle parti.
Nel caso di specie, erano stati previsti oneri a carico dell'amministrazione, che si era assunta l'impegno di pagare per trenta anni i canoni di locazione a fronte delle opere di ristrutturazione e di realizzazione dell'urbanizzazione primaria affidate all'impresa; tale struttura dell'operazione non è di per sé incompatibile con l'istituto, che -si ribadisce- consente che l'utilizzo delle risorse dei soggetti proponenti sia solo parziale.
In sostanza, il rischio ridotto per l'impresa e la sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico sono elementi compatibili con l'istituto del project financing, che non rendono illegittimo l'utilizzo di tale procedura, ma che possono al limite essere rivalutati sotto il profilo dell'opportunità e della convenienza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 39 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: In sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento per come sopra detto.
Infatti, si è evidenziato che “ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative. Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività”.
Di qui la piena ragionevolezza del risarcimento del mancato utile nella misura del 5% dell’offerta.
Il Collegio ritiene di condividere l’orientamento espresso dalla più recente giurisprudenza (per tutte, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21.09.2010 n. 7004), secondo cui, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento per come sopra detto.
Infatti, si è evidenziato che “ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.
Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.” (cfr. C.S. V 24.02.2011 n. 1193 ; CS 09.12.2010 n. 8646; TAR Lazio III 02.02.2011 n. 974).
Di qui la piena ragionevolezza, affermata dalla giurisprudenza e condivisa dal Collegio, del risarcimento del mancato utile nella misura del 5% dell’offerta (cfr. anche TAR Catania IV n. 2812 del 2010).
Va accolta anche la domanda –contenuta in ricorso– avente ad oggetto la rivalutazione e gli interessi, spettando la prima, secondo gli indici ISTAT, dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l'impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della sentenza, mentre gli interessi sulla somma rivalutata andranno corrisposti, nella misura legale, dalla data della pubblicazione della presente decisione fino all'effettiva corresponsione (cfr.: C. S., VI, 23.07.2009, n. 4628; sentenza di questa sezione 29.06.2007, n. 1135) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 31 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non costituisce motivo di esclusione, la presentazione in sede di gara di un documento in allegato all'offerta redatto in lingua diversa da quella italiana.
L'art. 67 del d.lgs. n. 163/2006, prevede l'utilizzo della lingua italiana per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte.
Ne consegue che, la presentazione in sede di gara di un documento in allegato all'offerta redatto in lingua diversa da quella italiana e privo di relativa traduzione certificata non costituisce motivo di esclusione dalla gara. La necessità di avere la traduzione dei documenti, nel caso, potrebbe determinare una richiesta di integrazione documentale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 30 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La ratio sottesa alla disposizione di cui all'art. 84 d.lgs. 163/2006 costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa. Essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici.
La disposizione che governa la fattispecie è quella di cui al citato art. 84, commi 1, 2, 3 ed 8 d.lgs. 163/2006 di cui è utile riportare il testo: ”Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.
La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.
La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente.
I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.”
La ratio sottesa alla disposizione in esame costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa. Secondo la giurisprudenza, essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici (Consiglio Stato, sez. V, 04.03.2011, n. 1386) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 27 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore (o di p.d.f.) quando (e solo quando) in sede di istruttoria l’Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un’opera di lottizzazione.
Tuttavia, ben può configurarsi un’altra situazione in base alla quale pur in presenza di un avanzato stato di urbanizzazione, non può escludersi l’esistenza in capo all’Amministrazione di un apprezzamento tecnico-discrezionale volto a richiedere la predisposizione di un preventivo piano esecutivo. Invero, l’esigenza di un piano di lottizzazione quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia s’impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e quindi anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già urbanizzate che richiedono però una più dettagliata pianificazione.
In particolare, la necessità di un piano attuativo può rendersi indispensabile quando s’invera un’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad un situazione che esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona. Tale evenienza può per esempio verificarsi allorché debba essere completato il sistema di viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione.
E’ ben noto alla Sezione il principio più volte affermato secondo il quale una concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo richiesto dalle norme di piano regolatore (o di p.d.f.) quando (e solo quando) in sede di istruttoria l’Amministrazione accerti che la zona in cui si inserisce il suolo destinato alla realizzanda costruzione sia pressoché completamente edificata, tale da rendere superflua un’opera di lottizzazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 01.08.2007 n. 4276; Sez. V, 05.10.2011 n. 5450) e, con riferimento al caso che ci occupa, ben può essere che il contesto urbanistico in cui si va collocare l’ulteriore costruzione risulti sufficientemente edificato.
Nondimeno a fronte della situazione rappresentata dalle deduzioni formulate dall’interessato ben può configurarsi un’altra situazione in base alla quale pur in presenza di un avanzato stato di urbanizzazione, non può escludersi l’esistenza in capo all’Amministrazione di un apprezzamento tecnico-discrezionale volto a richiedere la predisposizione di un preventivo piano esecutivo.
Invero, come altresì più volte affermato da questo Consiglio di Stato l’esigenza di un piano di lottizzazione quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia s’impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e quindi anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già urbanizzate che richiedono però una più dettagliata pianificazione (in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV 01.10.2007 n. 5043; Sez. V 01.12.2003 n. 7799 e 06.10.2000 n. 5326).
In particolare, la necessità di un piano attuativo può rendersi indispensabile quando s’invera un’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad un situazione che esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (Cons. Stato, Sez. IV, 15.05.2002 n. 2592). Tale evenienza può per esempio verificarsi allorché debba essere completato il sistema di viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione.
Se quelle testé descritte sono le ragioni e le finalità connesse all’esigenza di prescrivere la predisposizione e presentazione di un preventivo piano esecutivo, appare ragionevole scorgere una siffatta ratio nella disposizione di tipo limitativo recata dall’art. 17 del Piano di fabbricazione del Comune di Macerata Campania che subordina l’edificazione interessante un lotto di terreno superiore ai 1.000 mq. alla presentazione di un piano di lottizzazione.
Le condizioni di fatto rappresentate dall’appellante e che pure in un situazione di tipo “ordinario” sarebbero sufficienti a giustificare il rilascio del titolo ad aedificandum non valgono dunque a veder assentito in via diretta l’intervento de quo proprio perché ad esso osta una previsione di natura regolamentare che legittimamente impone al richiedente il titolo ad aedificandum un adempimento progettuale-documentale, allo stato, insussistente
Siffatta previsione, in definitiva si pone quale espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell’Ente tradotto in una norma che non è irrazionale, non si pone in contrasto con i canoni dottrinari e giurisprudenziali vigenti in tema di pianificazione dell’assetto del territorio e neppure si rivela ingiustamente restrittiva dello jus aedificandi riconosciuto al titolare del diritto dominicale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 26 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'art. 38 d.lgs. n. 163/2006 al comma primo, lett. c), distingue due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.
Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante “un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto.
In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in sé anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.
Né la mancanza della dichiarazione di cui trattasi potrebbe essere supplita dalla produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti; in proposito, il collegio condivide infatti l’orientamento giurisprudenziale più rigoroso, secondo il quale detti certificati sono parzialmente inadeguati a provare i requisiti di moralità e affidabilità dei concorrenti alle gare pubbliche. Il certificato del casellario giudiziale ottenibile dal privato (al contrario di quello integrale, rilasciabile solo alla pubblica autorità) non riporta, tra le altre, né le sentenze di applicazione della pena su richiesta, di cui agli art. 444 e 445 C.p.p., né le condanne in cui viene concessa la non menzione (art. 175 C.p.), né le misure di prevenzione; il certificato dei carichi pendenti non è rilevante per il contenuto suo proprio (appunto l'esistenza di procedimenti penali in corso), in quanto l'assenza di tali procedimenti non condiziona l'ammissione alla procedura d'appalto.
L'art. 38 d.lgs. n. 163/2006 al comma primo, lett. c), distingue due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” (cfr. Tar Catania, sez. IV, 25.02.2010 n. 395, confermata dal C.g.a. con sentenza n. 136/2011; v., ancora di questa sezione, le sentenze n. 1325/2011 e n. 2351/2011; C.S., V, n. 3773/2009).
Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante “un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto” (C.S., V, sentenza da ultimo richiamata; Tar Lazio Roma, II, n. 3984/2009).
In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in sé anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.
Né la mancanza della dichiarazione di cui trattasi potrebbe essere supplita dalla produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti; in proposito, il collegio condivide infatti l’orientamento giurisprudenziale più rigoroso, secondo il quale detti certificati sono parzialmente inadeguati a provare i requisiti di moralità e affidabilità dei concorrenti alle gare pubbliche. Il certificato del casellario giudiziale ottenibile dal privato (al contrario di quello integrale, rilasciabile solo alla pubblica autorità) non riporta, tra le altre, né le sentenze di applicazione della pena su richiesta, di cui agli art. 444 e 445 C.p.p., né le condanne in cui viene concessa la non menzione (art. 175 C.p.), né le misure di prevenzione; il certificato dei carichi pendenti non è rilevante per il contenuto suo proprio (appunto l'esistenza di procedimenti penali in corso), in quanto l'assenza di tali procedimenti non condiziona l'ammissione alla procedura d'appalto (TAR Sicilia Catania, sez. IV, 19.03.2008 , n. 501; Tar Palermo, sez. III, sentenza 17.06.2008, n. 817).
La parte della dichiarazione con la quale si afferma di essere a conoscenza che “è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18” non contiene alcuna affermazione di sussistenza o insussistenza di precedenti a carico del dichiarante, e meno che mai una assunzione di responsabilità per eventuale inveridicità della dichiarazione.
E in ogni caso, l’avere ricopiato la formulazione di parte dell’art. 38 non esclude la difformità della dichiarazione dal contenuto prescritto a pena di esclusione dall’art. 4, lett. A.c, del disciplinare, che richiedeva la dichiarazione espressa (anche) di non avere riportato “condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18”, con espressa comminatoria di esclusione e indicazione dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione (“la dichiarazione va resa, a pena di esclusione, dai seguenti soggetti: il titolare e il direttore tecnico se si tratta di impresa individuale il socio e il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; dai soci accomandatari e dal direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…” (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 23 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Da un canto, il prestatore di lavoro, che chiede la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita (lesione idonea a determinare la dequalificazione del dipendente stesso), deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa.
Il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo. Inoltre mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all’esistenza di una lesione dell’integrità psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale -da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno- deve essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni.
Ne discende che il prestatore di lavoro che chieda la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno (anche nella sua eventuale componente di danno alla vita di relazione o di cosiddetto danno biologico) subìto a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita, deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa. Tale danno non si pone, infatti, quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo al lavoratore che denunzi il danno subito di fornire la prova in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c..
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L'elemento oggettivo della fattispecie del mobbing è integrato dai ripetuti soprusi che, se posti in essere dai superiori dà luogo al c.d. mobbing verticale, mentre se posti in essere dai colleghi origina il c.d. mobbing orizzontale, i quali possono anche essere formalmente legittimi ed assumono connotazione illecita allorquando aventi l'unico scopo di danneggiare il lavoratore nel suo ruolo e nella sua funzione lavorativa, così da determinare il suo isolamento (fisico, morale e psicologico), all'interno del contesto lavorativo. L'elemento psicologico è integrato dal dolo generico o dal dolo specifico di danneggiare psicologicamente la personalità del lavoratore.
Pertanto, ai fini della configurabilità della condotta lesiva, qualificata danno da emarginazione lavorativa o mobbing, sono rilevanti, innanzitutto, la strategia unitaria persecutoria, che non si sostanzia in singoli atti da ricondurre nell'ordinaria dinamica del rapporto di lavoro (come i normali conflitti interpersonali nell'ambiente lavorativo, causati da antipatia, sfiducia, scarsa stima professionale, ma che non sono caratterizzati dalla volontà di emarginare il lavoratore), che ha come disegno unitario la finalità di emarginare il dipendente o di porlo in una posizione di debolezza, con la conseguenza che la ricorrenza di un'ipotesi di condotta mobbizzante deve essere esclusa allorquando la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte ed accertate nella loro materialità, pur se idonea a palesare singulatim elementi ed episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.
E’ evidente che la fattispecie così descritta postula il riscontro di un elemento psicologico della condotta non semplicemente colposo, ma doloso, sia pur nella forma del dolo generico.
In caso di denunziato mobbing si può ritenere sussistente l'illecito solo se si accerti che l'unica ragione della condotta è consistita nel procurare un danno al lavoratore, mentre bisogna escluderlo in caso contrario, indipendentemente dall'eventuale prevedibilità e occorrenza in concreto di simili effetti. Una restrizione del genere, se permette per un verso di rinvenire nel mobbing un'ulteriore manifestazione del divieto di agire intenzionalmente a danno altrui, che costituisce canone generale del nostro ordinamento giuridico e fondamento dell'"exceptio doli generalis", consente per altro verso di escludere dall'orbita della fattispecie tutte quelle vicende in cui fra datore di lavoro e lavoratore si registrano semplicemente posizioni divergenti o perfino conflittuali, affatto connesse alla fisiologia del rapporto di lavoro.
A fronte della denuncia di un lavoratore di condotte vessatorie da parte del datore, il giudice che esclude la ricorrenza delle caratteristiche proprie del fenomeno mobbing (reiterazione, sistematicità e intenzionalità) deve valutare i fatti accertati anche nell'ambito della fattispecie di inadempimento agli obblighi contrattuali di cui all'art. 2087 c.c., da accertare alla stregua delle regole ivi stabilite per il relativo inadempimento contrattuale, le quali prescindono dalla necessaria presenza del dolo.
Rammenta in proposito il Collegio che la giurisprudenza di legittimità civile –il cui orientamento il Collegio condivide pienamente- si è a più riprese confrontata con un tema che è pienamente assimilabile a quello per cui è causa, riposante nel demansionamento e nella dequalificazione del lavoratore.
In più occasioni si è avuto modo di affermare, a tal proposito, che, da un canto, il prestatore di lavoro, che chiede la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita (lesione idonea a determinare la dequalificazione del dipendente stesso), deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa (ex multis, Cassazione civile , sez. lav., 05.12.2008, n. 28849).
Sotto altro profilo, ancora di recente si è rilevato che il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo. Inoltre mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all’esistenza di una lesione dell’integrità psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale -da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno- deve essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni.
Ne discende che il prestatore di lavoro che chieda la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno (anche nella sua eventuale componente di danno alla vita di relazione o di cosiddetto danno biologico) subito a causa della lesione del proprio diritto di eseguire la prestazione lavorativa in base alla qualifica professionale rivestita, deve fornire la prova dell’esistenza di tale danno e del nesso di causalità con l’inadempimento, prova che costituisce presupposto indispensabile per procedere ad una valutazione equitativa. Tale danno non si pone, infatti, quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo al lavoratore che denunzi il danno subito di fornire la prova in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c. (Cassazione civile, sez. lav., 17.09.2010, n. 19785).
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Rammenta in proposito il Collegio che secondo qualificata dottrina e giurisprudenza, sia civile che amministrativa, l'elemento oggettivo della fattispecie del mobbing è integrato dai ripetuti soprusi che, se posti in essere dai superiori dà luogo al c.d. mobbing verticale, mentre se posti in essere dai colleghi origina il c.d. mobbing orizzontale, i quali possono anche essere formalmente legittimi ed assumono connotazione illecita allorquando aventi l'unico scopo di danneggiare il lavoratore nel suo ruolo e nella sua funzione lavorativa, così da determinare il suo isolamento (fisico, morale e psicologico), all'interno del contesto lavorativo. L'elemento psicologico è integrato dal dolo generico o dal dolo specifico di danneggiare psicologicamente la personalità del lavoratore.
Pertanto, ai fini della configurabilità della condotta lesiva, qualificata danno da emarginazione lavorativa o mobbing, sono rilevanti, innanzitutto, la strategia unitaria persecutoria, che non si sostanzia in singoli atti da ricondurre nell'ordinaria dinamica del rapporto di lavoro (come i normali conflitti interpersonali nell'ambiente lavorativo, causati da antipatia, sfiducia, scarsa stima professionale, ma che non sono caratterizzati dalla volontà di emarginare il lavoratore), che ha come disegno unitario la finalità di emarginare il dipendente o di porlo in una posizione di debolezza, con la conseguenza che la ricorrenza di un'ipotesi di condotta mobbizzante deve essere esclusa allorquando la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte ed accertate nella loro materialità, pur se idonea a palesare singulatim elementi ed episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.
E’ evidente che la fattispecie così descritta postula il riscontro di un elemento psicologico della condotta non semplicemente colposo, ma doloso, sia pur nella forma del dolo generico.
In caso di denunziato mobbing si può ritenere sussistente l'illecito solo se si accerti che l'unica ragione della condotta è consistita nel procurare un danno al lavoratore, mentre bisogna escluderlo in caso contrario, indipendentemente dall'eventuale prevedibilità e occorrenza in concreto di simili effetti. Una restrizione del genere, se permette per un verso di rinvenire nel mobbing un'ulteriore manifestazione del divieto di agire intenzionalmente a danno altrui, che costituisce canone generale del nostro ordinamento giuridico e fondamento dell'"exceptio doli generalis", consente per altro verso di escludere dall'orbita della fattispecie tutte quelle vicende in cui fra datore di lavoro e lavoratore si registrano semplicemente posizioni divergenti o perfino conflittuali, affatto connesse alla fisiologia del rapporto di lavoro.
La giurisprudenza di legittimità civile, poi, rileva che “a fronte della denuncia di un lavoratore di condotte vessatorie da parte del datore, il giudice che esclude la ricorrenza delle caratteristiche proprie del fenomeno mobbing (reiterazione, sistematicità e intenzionalità) deve valutare i fatti accertati anche nell'ambito della fattispecie di inadempimento agli obblighi contrattuali di cui all'art. 2087 c.c., da accertare alla stregua delle regole ivi stabilite per il relativo inadempimento contrattuale, le quali prescindono dalla necessaria presenza del dolo.” (Cassazione civile , sez. lav., 20.05.2008, n. 12735) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.01.2012 n. 14 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, in quanto atto vincolato, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare.
La stessa giurisprudenza ha anche chiarito un obbligo di motivazione intorno all’interesse pubblico sottostante alla rimozione dell’abuso sussiste allorché l’ordinanza sanzionatoria intervenga a distanza di lungo tempo dall’ultimazione delle opere tutte le volte in cui l’Amministrazione abbia ingenerato un qualche affidamento nel privato.
In particolare, è stato chiarito che tutte le volte in cui si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, l’Amministrazione ha l’onere di sorreggere con una congrua motivazione l’ordine di motivazione, con la quale, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Come questa stessa Sezione ha anche di recente avuto modo di rilevare con sentenza 18.10.2011, n. 562 - l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, in quanto atto vincolato, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (cfr. Cons. St., sez. V, 11.01.2011, n. 79, e, sez. IV, 31.08.2010, n. 3955); ed a tale orientamento è stato oggi costantemente recepito dalla giurisprudenza (cfr., da ultimo, TAR Campania, sede Napoli, sez. VIII, 09.06.2011 n. 3029, TAR Lazio, sede Roma, sez. I, 08.06.2011 n. 5095, TAR Piemonte, sez. I, 06.06.2011 n. 578, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 07.04.2011 n. 611, TAR Basilicata, 06.04.2011 n. 159, TAR Trentino-Alto Adige, sede Trento, 05.04.2011 n. 102, TAR Liguria, sez. I, 21.03.2011 n. 432, TAR Calabria, sede Catanzaro, sez. II 11.02.2011 n. 207, TAR Lombardia, sez. Brescia, sez. I 17.01.2011 n. 69).
Ciò premesso, va però anche ricordato che la stessa giurisprudenza ha anche chiarito un obbligo di motivazione intorno all’interesse pubblico sottostante alla rimozione dell’abuso sussiste allorché l’ordinanza sanzionatoria intervenga a distanza di lungo tempo dall’ultimazione delle opere tutte le volte in cui l’Amministrazione abbia ingenerato un qualche affidamento nel privato (in tal senso, da ultimo, TAR Liguria, sez. I, 22.01. 2011, n. 150, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 14.01.2011, n. 62, TAR Umbria 07.12.2010, n. 522, e TAR Toscana, sez. III, 26.11.2010, n. 6644).
In particolare, è stato chiarito che tutte le volte in cui si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, l’Amministrazione ha l’onere di sorreggere con una congrua motivazione l’ordine di motivazione, con la quale, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 10.01.2012 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Il potere di ordinanza può dirigersi nei confronti di privati proprietari per lavori da eseguirsi su beni che sono nella loro disponibilità, ma non può valere ad ordinare al privato l’esecuzione di lavori pubblici, incombendo sull’ente proprietario della strada il potere-dovere di provvedere all’esecuzione dei relativi lavori, “altrimenti opinando si ammetterebbe una sorta di sanzione ripristinatoria atipica, non prevista dall’ordinamento, mediante la quale l’ente comunale ordina un facere (esecuzione di lavori pubblici) su strada non privata (comunale), lì dove avrebbe dovuto procedere alla realizzazione dei lavori di ripristino ponendo conseguentemente le relative spese a carico del responsabile del danno causato”.
Relativamente alla manutenzione delle strade e delle relative pertinenze, allorquando il Legislatore ha ritenuto, con previsione speciale, di addossare al privato (o a soggetto diverso dall’ente titolare o gestore della strada) gli interventi di manutenzione e di riparazione di talune opere, lo ha previsto espressamente, mentre fuori dai casi espressamente contemplati dalla legge speciale (quali canali artificiali, muri od altri simili sostegni dei fondi adiacenti), opera la regola generale per cui l’onere della manutenzione e riparazione della strada pubblica grava sull'ente titolare o gestore, salvo, se del caso, il successivo recupero delle spese nei confronti del responsabile, ma non è ammissibile la pronuncia di un ordine di facere a carico di quest'ultimo.
Come ha già chiarito la giurisprudenza amministrativa (TAR Campania, sede Napoli, sez. V, 16.04.2007, n. 3722) - il potere di ordinanza può dirigersi nei confronti di privati proprietari per lavori da eseguirsi su beni che sono nella loro disponibilità, ma non può valere ad ordinare al privato l’esecuzione di lavori pubblici, incombendo sull’ente proprietario della strada il potere-dovere di provvedere all’esecuzione dei relativi lavori, “altrimenti opinando si ammetterebbe una sorta di sanzione ripristinatoria atipica, non prevista dall’ordinamento, mediante la quale l’ente comunale ordina un facere (esecuzione di lavori pubblici) su strada non privata (comunale), lì dove avrebbe dovuto procedere alla realizzazione dei lavori di ripristino ponendo conseguentemente le relative spese a carico del responsabile del danno causato”; in definitiva, relativamente alla manutenzione delle strade e delle relative pertinenze, allorquando il Legislatore ha ritenuto, con previsione speciale, di addossare al privato (o a soggetto diverso dall’ente titolare o gestore della strada) gli interventi di manutenzione e di riparazione di talune opere, lo ha previsto espressamente, mentre fuori dai casi espressamente contemplati dalla legge speciale (quali canali artificiali, muri od altri simili sostegni dei fondi adiacenti), opera la regola generale per cui l’onere della manutenzione e riparazione della strada pubblica grava sull'ente titolare o gestore, salvo, se del caso, il successivo recupero delle spese nei confronti del responsabile, ma non è ammissibile la pronuncia di un ordine di facere a carico di quest'ultimo (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 10.01.2012 n. 9 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve escludersi che la realizzazione di parcheggi interrati, con le relative opere di scavo, sia di per sé idonea a determinare effetti nocivi sull’ambiente superficiario, quindi sui beni ambientali che formano oggetto del vincolo.
Deve conseguentemente escludersi che la realizzazione dei parcheggi interrati, con le relative opere di scavo, sia di per sé idonea a determinare effetti nocivi sull’ambiente superficiario, quindi sui beni ambientali che formano oggetto del vincolo (TAR Abruzzo, Pescara, 01.07.2004, n. 642) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 09.01.2012 n. 18 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante nella modulistica "ufficiale" non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica risulta poi non esattamente conforme alle prescrizioni della "lex specialis” di gara; deve prevalere in tal caso, a fronte di una obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del “favor partecipationis”.
La carenza riscontrata non poteva pertanto comportare l'esclusione dalla procedura concorsuale del concorrente interessato (la stazione appaltante, semmai, avrebbe potuto invitare il concorrente stesso ad integrare la documentazione carente, ferma restando, in caso di aggiudicazione, la verifica dell’effettivo possesso anche dei requisiti di cui si tratta).
In applicazione dei principi del “favor partecipationis” e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione.
Per arresti giurisprudenziali che hanno censurato la sanzione dell’esclusione in ipotesi in cui il tenore della legge di gara renda dubbia la necessità di presentare una determinata specifica documentazione ovvero ove sussista una modulistica predisposta dall’amministrazione che può aver indotto in errore si veda C.G.A. 11.02.2005 n. 55; Cons. St. sez. V 04.02.2004 n. 364.
In particolare secondo Cons. St. 05.07.2011 n. 4029: “Va osservato che il Giudice di prime cure ha ritenuto che la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante nella modulistica "ufficiale" non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica risulta poi non esattamente conforme alle prescrizioni della "lex specialis” di gara; deve prevalere in tal caso, a fronte di una obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del “favor partecipationis”.
La carenza riscontrata non poteva pertanto comportare l'esclusione dalla procedura concorsuale del concorrente interessato (la stazione appaltante, semmai, avrebbe potuto invitare il concorrente stesso ad integrare la documentazione carente, ferma restando, in caso di aggiudicazione, la verifica dell’effettivo possesso anche dei requisiti di cui si tratta).
Considera la Sezione che, in applicazione dei principi del “favor partecipationis” e di tutela dell'affidamento, non può procedersi all'esclusione di un'impresa nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante (Consiglio Stato, Sezione VI, n. 7278, 10.11.2004), potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione.”
Per altro nel caso si specie, a differenza del caso di cui alla decisione del Consiglio di Stato da ultimo riportata neppure sussisteva nella legge di gara una chiara prescrizione a pena di esclusione della presentazione della contestata dichiarazione e quindi, se mai, anche la par condicio, intesa come rigoroso rispetto delle condizioni chiaramente dettate dalle legge di gara, imponeva di non richiedere a pena di esclusione alcuna dichiarazione non espressamente menzionata negli atti di gara; resta così assorbito l’ulteriore profilo contestato dall’amministrazione resistente circa l’insussistenza normativa dell’obbligo di rendere la contestata dichiarazione in capo agli amministratori cessati dalla carica (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 09.01.2012 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del P.R.G. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni sono vincolanti e idonee ad inibire l’intervento diretto costruttivo.
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
a) quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento;
b) in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa;
c) l’insurrogabilità dell’assenza del piano attuativo con l’imposizione di opere di urbanizzazione all’atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l’obbligo dell’interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l’assenza dello strumento esecutivo;
d) l’inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall’interessato con gli strumenti consentiti dal sistema;
e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
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A fronte di tale principio fondamentale e dei suoi corollari, la prassi giurisprudenziale ha coniato una deroga eccezionale in presenza di una peculiare situazione di fatto che ha preso il nome di “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo una preferibile rigorosa impostazione, allorquando l’area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l’unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al P.R.G..
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto “perfettamente corrispondente” a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato e inutili dispendi di attività procedimentale per l’ente pubblico.
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. <<lotto intercluso>>, deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del Comune;
b) il Comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale e che non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel P.R.G.;
c) incombe sul Comune l’obbligo di puntuale motivazione solo nell’ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo (come verificatosi nel caso di specie).
Si è in sostanza chiarito che si può prescindere dalla pianificazione attuativa richiesta dallo strumento urbanistico, solo ove nella zona interessata sussista una situazione di fatto esattamente corrispondente a quella derivante dalla pianificazione di secondo grado, ovvero siano presenti opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standards urbanistici minimi prescritti.
Costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del P.R.G. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni sono vincolanti e idonee ad inibire l’intervento diretto costruttivo.
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
a) quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.04.1997, n. 300);
b) in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 03.11.2008, n. 5471);
c) l’insurrogabilità dell’assenza del piano attuativo con l’imposizione di opere di urbanizzazione all’atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l’obbligo dell’interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l’assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. Stato., sez. IV, 26.01.1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26.01.1998, n. 302; Cons. Stato, sez. V, 15.01.1997, n. 39);
d) l’inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall’interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.12.2008, n. 6625);
e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Cass. pen., sez. III, 19.09.2008, n. 35880).
A fronte di tale principio fondamentale e dei suoi corollari, la prassi giurisprudenziale ha coniato una deroga eccezionale in presenza di una peculiare situazione di fatto che ha preso il nome di “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo una preferibile rigorosa impostazione, allorquando l’area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l’unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al P.R.G..
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto “perfettamente corrispondente” a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato e inutili dispendi di attività procedimentale per l’ente pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.01.2008, n. 268; sez. V, 03.03.2004, n. 1013).
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. <<lotto intercluso>>, deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del Comune (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 01.08.2007, n. 4276);
b) il Comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale e che non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel P.R.G. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.10.2000, n. 5756; sez. V, 08.07.1997, n. 772);
c) incombe sul Comune l’obbligo di puntuale motivazione solo nell’ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo (come verificatosi nel caso di specie) (in termini, Cons. Stato, IV, 10.06.2010, n. 3699).
Si è in sostanza chiarito che si può prescindere dalla pianificazione attuativa richiesta dallo strumento urbanistico, solo ove nella zona interessata sussista una situazione di fatto esattamente corrispondente a quella derivante dalla pianificazione di secondo grado, ovvero siano presenti opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standards urbanistici minimi prescritti (cfr. Cons. Stato, IV, 21.12.2006, n. 7769; Tar Campania, Salerno, II, 18.03.2008, n. 308) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sebbene qualora in sede di rilascio della concessione edilizia sia stato acquisito il parere della Commissione Edilizia, tale parere va acquisito anche all'atto dell'annullamento d'ufficio del suddetto titolo abilitativo, vanno fatte salve le ipotesi in cui il provvedimento di autotutela sia supportato da ragioni formali o di tipo esclusivamente giuridico; quindi, non occorre acquisire il parere della Commissione Edilizia Comunale, nel caso in cui la decisione di annullamento discenda direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia: in tale ipotesi, infatti, l’atto di annullamento si qualifica come atto dovuto in virtù di una valutazione di carattere formale e giuridico, svincolata da valutazioni implicanti esercizio di discrezionalità tecnica ascrivibili alla Commissione Edilizia.
... RITENUTO, allora, che:
- in deroga alla regola generale, che richiede, soprattutto per i procedimenti di secondo grado, l'invio dell'avviso di inizio del procedimento, l'esigenza di intervenire tempestivamente sull'anzidetto provvedimento giustifica, conformemente a quanto previsto dallo stesso art. 8 della l.r. n. 10 del 1991, per il caso di particolari esigenze di celerità del procedimento, l'omessa previa comunicazione di avvio, oggetto della censura contenuta nel terzo motivo di ricorso (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 12.05.2011, n. 485);
- in ogni caso, la destinazione urbanistica dell'area sulla quale doveva essere effettuato l’ampliamento non avrebbe consentito un esito diverso del procedimento in questione, atteggiandosi l’annullamento quale atto di natura vincolata: in altre parole, nel caso in esame, in cui è emersa con certezza l’impossibilità del rilascio di una concessione diretta per mancanza dello strumento attuativo, la comunicazione di avvio non avrebbe avuto ragione di essere (e ciò nonostante, seppure verbalmente, è stata effettuata), così come una diffusa motivazione circa l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio, sussistente in re ipsa (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 03.06.2005, n. 941; TAR Lazio, Roma 13.02.2006, n. 1052);
- infine, seppure in base al principio del contrarius actus, qualora in sede di rilascio della concessione edilizia sia stato acquisito il parere della Commissione Edilizia, tale parere va acquisito anche all'atto dell'annullamento d'ufficio del suddetto titolo abilitativo, vanno fatte salve le ipotesi in cui il provvedimento di autotutela sia supportato da ragioni formali o di tipo esclusivamente giuridico (Cons. Stato, sez. V, 12.05.2011 , n. 2821; sez. IV, 31.03.2009, n. 1909); quindi, non occorre acquisire il parere della Commissione Edilizia Comunale, nel caso in cui la decisione di annullamento discenda direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia: in tale ipotesi, riscontrata nel caso di specie, infatti, l’atto di annullamento si qualifica come atto dovuto in virtù di una valutazione di carattere formale e giuridico, svincolata da valutazioni implicanti esercizio di discrezionalità tecnica ascrivibili alla Commissione Edilizia (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 20.04.2011, n. 2245; 14.04.2010, n. 1975, 03.12.2010, n. 26797) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dall'avviso dell'inizio del procedimento, trattandosi di procedimenti tipizzati e vincolati -regolati in tutti i loro passaggi nei quali è consentita l'adeguata partecipazione dell'interessato- considerato, altresì, che i provvedimenti sanzionatori presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate, nonché sul carattere non assentito delle medesime.
La comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall'art. 7 della legge 07.08.1990 n. 241, del resto, è necessaria soltanto per i procedimenti iniziati d'ufficio e non già per quelli avviati ad istanza di parte nei quali lo stesso interessato con la sua domanda può inserire tutti gli elementi che ritiene debbano essere presi in considerazione dalla Pubblica Amministrazione ai fini dell'adozione del provvedimento finale.
Secondo la consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non devono essere preceduti dall'avviso dell'inizio del procedimento, trattandosi di procedimenti tipizzati e vincolati -regolati in tutti i loro passaggi nei quali è consentita l'adeguata partecipazione dell'interessato- considerato, altresì, che i provvedimenti sanzionatori presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate, nonché sul carattere non assentito delle medesime.
La comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall'art. 7 della legge 07.08.1990 n. 241, del resto, è necessaria soltanto per i procedimenti iniziati d'ufficio e non già per quelli avviati ad istanza di parte nei quali lo stesso interessato con la sua domanda può inserire tutti gli elementi che ritiene debbano essere presi in considerazione dalla Pubblica Amministrazione ai fini dell'adozione del provvedimento finale (cfr. ex plurimis: Cons. Stato, sez. IV, 10.10.2007, n. 5314; 30.03.2000, n. 1814; TAR Lombardia Brescia, sez. I, 27.05.2011, n. 781; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 13.05.2011; n. 840; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 06.05.2011, n. 784; TAR Sicilia, Palermo, II, 06.06.02007, n. 1617; 27.03.2007, n. 979; III, 20.03.2006, n. 608; 20.04. 2005, n. 577; Catania, III, 03.03.2003, n. 374; TAR Campania, IV, 12.02.2003, n. 797; 14.06.2002, n. 3499; 28.03.2001, n. 1404) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.01.2012 n. 4 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare, quando l'avvalimento riguarda prestazioni eterogenee.
In presenza di una clausola del bando di gara d'appalto che imponga il possesso di un requisito di partecipazione di cui il concorrente sia privo, non necessita, ai fini della legittimazione ad agire, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Con sentenza 21.12.2011 n. 1336, la I Sez. del TAR Piemonte ha affermato che in presenza di una clausola del bando di gara d'appalto che imponga, a pena di esclusione il possesso di un requisito di partecipazione di cui il concorrente sia privo, non necessita, al fine di radicare nel medesimo la legittimazione al ricorso, la previa presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la quale si risolverebbe in un inutile formalismo poiché l'esclusione dalla procedura sarebbe certa.
Sotto altro profilo, i giudici piemontesi hanno affermato che in tema di appalti pubblici, l'istituto dell'avvalimento, il quale sostanzia una facoltà per le imprese partecipanti alle gare ed è inteso a favorire ed ampliare le possibilità di partecipazione alle stesse, non priva del carattere escludente una clausola che imponga a pena di esclusione un determinato requisito di partecipazione, sia ai concorrenti singoli che a quelli riuniti in raggruppamento o consorzio, in quanto altrimenti, l'utilizzo dell'avvalimento, lungi dall'assurgere a strumento agevolativo della partecipazione alla gara, determinerebbe una ingiustificata compressione della libertà di impresa e di iniziativa economica, addirittura fungendo non da strumento per agevolare il favor partecipationis, ma da congegno processuale necessario a radicare l'interesse a ricorrere a fronte di una siffatta clausola.
Per quanto concerne il bando avente per oggetto assolutamente dominante la riscossione della tassa automobilistica e in via secondaria anche quella di una serie di imposte comunali, si è ritenuto che tale lex specialis è di per sé illegittima in quanto accorpa in sé servizi tra loro eterogenei che non consentono di formulare offerte consapevoli e, comunque, non può richiedere anche per la prima attività, a pena di esclusione, il possesso dell'iscrizione all'albo dei soggetti abilitati alle attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate degli enti locali contemplato dall'art. 53 D.L.vo 15.12.1997 n. 446, in quanto altrimenti darebbe corpo all'imposizione di un requisito sproporzionato e in ultima analisi determinerebbe una compressione della concorrenza (Nella specie, le due tipologie di tributo erano assolutamente diverse tra di loro).
E' stato, infine affermato che, ai fini della riscossione della tassa automobilistica, il sistema on-line è quello tipizzato dal legislatore ed è quindi illegittimo il sistema off-line costituito dal pagamento mediante utilizzazione del bollettino mav. (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il trasferimento per incompatibilità ambientale non ha carattere sanzionatorio, né natura disciplinare, non postulando comportamenti contrari ai doveri d'ufficio ma essendo condizionato solo alla valutazione, ampiamente discrezionale, di fatti che possano far ritenere nociva per il prestigio, il decoro o la funzionalità dell'ufficio la permanenza del dipendente in una determinata sede.
Tale trasferimento ha il fine di tutelare il prestigio ed il corretto funzionamento degli uffici pubblici e di garantire la regolarità e la continuità dell'azione amministrativa e mira ad eliminare la causa obiettiva dei disagi e delle difficoltà che discendono dalla presenza del dipendente, tanto da trascendere da ogni valutazione circa l'imputabilità al dipendente di eventuali profili soggettivi di colpa per la situazione di incompatibilità ambientale ingeneratasi.
L'impossibilità di riconoscere al procedimento un carattere sanzionatorio o disciplinare comporta quindi che siano del tutto ininfluenti i successivi sviluppi di carriera del dipendente o la eventuale successiva attribuzione allo stesso di incarichi di particolare rilevanza, che non incidono sulle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione al precedente trasferimento e che quindi non determinano in alcun modo, come nel caso in esame, una qualche carenza di interesse da parte dell’Amministrazione stessa a veder confermata, in sede giurisdizionale, la legittimità della sua precedente, contestata, attività.
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Non si ha violazione dell’avvio del procedimento quando sia comunque intervenuta la conoscenza da parte dell’interessato del procedimento in itinere e la partecipazione dello stesso al procedimento sia stata resa comunque possibile con forme equivalenti, in modo da poter ritenere in concreto raggiunto lo scopo perseguito dalla norma.
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Le esigenze di servizio poste a base del trasferimento per incompatibilità sono sindacabili da parte del giudice amministrativo solo ab externo, sotto il profilo della logicità e completezza della motivazione, rimanendo esclusa ogni indagine del merito della valutazione dell’amministrazione.
D’altro canto, anche la motivazione per relationem è ammessa, purché le ragioni dell’atto richiamato siano esaurienti; in particolare, proprio con riferimento al trasferimento per incompatibilità ambientale, si è rilevato che la motivazione può desumersi anche dall’intero iter procedimentale, ove dalla sequenza degli atti possano essere agevolmente ricavabili le ragioni sottese alle scelte discrezionali della amministrazione.
Al riguardo occorre richiamare pacifici approdi della giurisprudenza amministrativa, secondo i quali il trasferimento per incompatibilità ambientale non ha carattere sanzionatorio, né natura disciplinare, non postulando comportamenti contrari ai doveri d'ufficio ma essendo condizionato solo alla valutazione, ampiamente discrezionale, di fatti che possano far ritenere nociva per il prestigio, il decoro o la funzionalità dell'ufficio la permanenza del dipendente in una determinata sede.
Tale trasferimento ha il fine di tutelare il prestigio ed il corretto funzionamento degli uffici pubblici e di garantire la regolarità e la continuità dell'azione amministrativa e mira ad eliminare la causa obiettiva dei disagi e delle difficoltà che discendono dalla presenza del dipendente, tanto da trascendere da ogni valutazione circa l'imputabilità al dipendente di eventuali profili soggettivi di colpa per la situazione di incompatibilità ambientale ingeneratasi.
L'impossibilità di riconoscere al procedimento un carattere sanzionatorio o disciplinare comporta quindi che siano del tutto ininfluenti i successivi sviluppi di carriera del dipendente o la eventuale successiva attribuzione allo stesso di incarichi di particolare rilevanza, che non incidono sulle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione al precedente trasferimento e che quindi non determinano in alcun modo, come nel caso in esame, una qualche carenza di interesse da parte dell’Amministrazione stessa a veder confermata, in sede giurisdizionale, la legittimità della sua precedente, contestata, attività.
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Al riguardo si richiama il consolidato indirizzo giurisprudenziale, in base al quale non si ha violazione dell’avvio del procedimento quando sia comunque intervenuta la conoscenza da parte dell’interessato del procedimento in itinere e la partecipazione dello stesso al procedimento sia stata resa comunque possibile con forme equivalenti, in modo da poter ritenere in concreto raggiunto lo scopo perseguito dalla norma (Cons. Stato, Sez. V, 17.04.2003, n. 2062) .
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Come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, le esigenze di servizio poste a base del trasferimento per incompatibilità sono sindacabili da parte del giudice amministrativo solo ab externo, sotto il profilo della logicità e completezza della motivazione, rimanendo esclusa ogni indagine del merito della valutazione dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, IV, n. 970 del 2010).
D’altro canto, anche la motivazione per relationem è ammessa, purché le ragioni dell’atto richiamato siano esaurienti; in particolare, proprio con riferimento al trasferimento per incompatibilità ambientale, si è rilevato che la motivazione può desumersi anche dall’intero iter procedimentale, ove dalla sequenza degli atti possano essere agevolmente ricavabili le ragioni sottese alle scelte discrezionali della amministrazione (Cons. Stato, IV, 31.01.2001, n. 550) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.12.2011 n. 6623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Valutazione ambientale strategica (VAS) - Autorità competente - Organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente.
E' legittimo che l'autorità competente alla v.a.s. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente.
La scelta dei funzionari apicali dell'ente costituisce una garanzia sufficiente in ordine al possesso, in capo a costoro, delle competenze necessarie per effettuare la valutazione ambientale strategica.
Parimenti infondata è la censura con cui viene lamentata l'assenza di competenze dell'autorità incaricata di effettuare la v.a.s.. Si richiama, al riguardo, quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato circa la legittimità dell'evenienza che l'autorità competente alla v.a.s. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente (Consiglio Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133)
La nomina del segretario comunale e dei dirigenti dell'ente, con l'esclusione del dirigente dell'area territorio, ambiente ed attività produttive e la previsione di un supporto tecnico operativo non si presta invero ad alcuna censura: in mancanza di elementi di segno contrario può, invero, ritenersi che la scelta dei funzionari apicali dell'ente costituisca una garanzia sufficiente in ordine al possesso, in capo a costoro, delle competenze necessarie per effettuare la valutazione ambientale strategica (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.12.2011 n. 3170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: L'affidamento "in house" è una fattispecie non contrattuale che, come tale, per sua stessa natura si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni.
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Sui requisiti condizionanti la legittimità del ricorso all'istituto dell'in house.
L'affidamento "in house", che rappresenta il tentativo di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa con i principi di tutela della concorrenza e del mercato, non è una fattispecie contrattuale eccezionalmente sottratta all'applicazione del diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, ma è, al contrario, una fattispecie non contrattuale che, come tale, per sua stessa natura si sottrae al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni.
Ciò precisato, dunque, la giurisprudenza comunitaria e nazionale, partendo dal concetto che l'affidamento diretto di un servizio è giustificato quando il soggetto affidatario si trova in una posizione strumentale e di rapporto organico con l'Amministrazione affidante, ha individuato i requisiti in presenza dei quali può ritenersi verificata la sussistenza di detta posizione e, conseguentemente, giustificato il conferimento "in house".
Tali requisiti sono la proprietà, da parte dell'ente pubblico, del capitale sociale del soggetto affidatario e l'esercizio sul medesimo di una forma di controllo analoga a quella svolta sui propri servizi, e l'esercizio, da parte della società affidataria, della quota prevalente della sua attività a favore dei soci.
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In relazione ai requisiti condizionanti la legittimità del ricorso all'istituto dell'in house va evidenziato che, atteso che al momento di scegliere la forma di gestione di un servizio pubblico tra quelle previste dalla legge l'ente locale è sempre tenuto a giustificare la scelta che concretamente effettua, in caso di affidamento "in house" è necessario dimostrare non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per l'autoproduzione, ma anche la convenienza rispetto all'affidamento della gestione del servizio a soggetti terzi, perché, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi l'operato della PA (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 14.12.2011 n. 1823 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Esclusione da una gara d’appalto nel caso in cui l’offerta presentata dall’unico concorrente partecipante non abbia raggiunto il punteggio minimo previsto dal bando.
E’ legittima l’esclusione da una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che sia motivata con riferimento al fatto che l’offerta presentata dall’unico concorrente partecipante non ha raggiunto il punteggio minimo previsto dal bando; infatti, nel caso di gara per l’affidamento di un appalto di servizi, con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, devono ritenersi legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell'offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall'offerta stessa, considerata la rilevanza che può avere l'aspetto della qualità tecnica per la amministrazione aggiudicatrice (1).
Il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati (2).
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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.03.2004, n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo; v. anche TAR Lazio-Roma, Sez. III, 26.01.2009, n. 630.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.01.2003, n. 67 (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 18.11.2011 n. 2802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Di regola, l'astratta nozione di "lotto intercluso" rileva in termini civilistici e si sostanzia nel fatto che un bene immobile (di solito un fondo rustico) non sia accessibile, da nessun lato, da pubbliche strade o da passaggi privati; viceversa, in termini urbanistico-edilizi, la nozione in parola, siccome strettamente correlata alla possibilità di edificare un fondo in assenza di un piano urbanistico attuativo o di un piano di lottizzazione, non richiede affatto l'interclusione del terreno da tutti i lati, ma l'esistenza di un’area c.d. “relitta” ed autonomamente edificabile perché già urbanisticamente definita: ossia, compiutamente e definitivamente collegata ed integrata con già esistenti opere di urbanizzazione (strade, servizi, piazze, giardini) e/o con altri immobili adiacenti.
La nozione di "lotto" in senso urbanistico deve essere tratta dalla disciplina di piano regolatore circa l'ampiezza minima delle aree edificabili, di guisa che la condizione di "lotto intercluso e residuale" di un terreno rende giuridicamente irrilevanti le previsioni del P.R.G. che subordinano il rilascio della concessione edilizia alla preventiva approvazione del piano particolareggiato o del piano di lottizzazione, stante la materiale impossibilità di imprimere alla zona un diverso assetto urbanistico secondo gli ordinari criteri (ed i contenuti) di cui agli artt. 13 e 28 L. 17.08.1942 n. 1150.
Osserva il Collegio che -di regola- l'astratta nozione di "lotto intercluso" rileva in termini civilistici e si sostanzia nel fatto che un bene immobile (di solito un fondo rustico) non sia accessibile, da nessun lato, da pubbliche strade o da passaggi privati; viceversa, in termini urbanistico-edilizi, la nozione in parola, siccome strettamente correlata alla possibilità di edificare un fondo in assenza di un piano urbanistico attuativo o di un piano di lottizzazione, non richiede affatto l'interclusione del terreno da tutti i lati, ma l'esistenza di un’area c.d. “relitta” ed autonomamente edificabile perché già urbanisticamente definita: ossia, compiutamente e definitivamente collegata ed integrata con già esistenti opere di urbanizzazione (strade, servizi, piazze, giardini) e/o con altri immobili adiacenti.
In sostanza, la "regula iuris", cui si ispira l'art. 7 delle N.A. del P.R.G. del Comune di Trabia, è che il lotto è edificabile senza la previa approvazione di un piano attuativo a condizione che non superi i 1.000 mq. e che sia uno mero "relitto" allocato in zona già edificata ed urbanisticamente definita.
Sul punto, infatti, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la nozione di "lotto" in senso urbanistico deve essere tratta dalla disciplina di piano regolatore circa l'ampiezza minima delle aree edificabili, di guisa che la condizione di "lotto intercluso e residuale" di un terreno rende giuridicamente irrilevanti le previsioni del P.R.G. che subordinano il rilascio della concessione edilizia alla preventiva approvazione del piano particolareggiato o del piano di lottizzazione, stante la materiale impossibilità di imprimere alla zona un diverso assetto urbanistico secondo gli ordinari criteri (ed i contenuti) di cui agli artt. 13 e 28 L. 17.08.1942 n. 1150 (cfr. TAR Lazio 10.10.2001, n. 8424; Cons. Stato, Sez. V, 26.09.1995 n. 1351 e Sez. IV, 10.09.1996 n. 1028; Sez. V, 05.06.1997 n. 612).
Ma proprio su tali aspetti concreti, la motivazione del provvedimento impugnato appare obiettivamente carente.
Né può rilevare, in contrario, il contenuto del verbale n. 2 dell'11.05.2005 versato in atti dal Comune (unitamente alla memoria di costituzione), che risulta redatto dal già citato e c.d. "Gruppo di lavoro" e che ha ad oggetto asserite "linee di orientamento dell'attività edificatoria in ambito di lotto intercluso". Ed invero:
- in tale verbale si identifica la nozione di "lotto intercluso" attraverso una serie di parametri, decisamente innovativi e rilevanti, che non trovano alcun riscontro nella norma di attuazione di cui all'art. 7 cit. (come, ad esempio, laddove si prescrive, tra l'altro, la "cessione gratuita" da parte dei privati "… di una striscia di terreno di lunghezza coincidente con la lunghezza del lotto prospiciente sulla strada e la cui larghezza, rispetto all'asse stradale, sia di ml. 2,00");
- con tale verbale, il Gruppo di lavoro (composto da tecnici, verosimilmente, comunali) ha finito con l'integrare la prescrizione urbanistica in argomento, in evidente carenza -assoluta- di potere, dovendo, semmai, provvedere in materia gli Organi comunali, attraverso una revisione "in parte qua" dello strumento urbanistico.
Sta di fatto che in nessuno degli atti di causa risulta, in qualche modo, specificata la ragione -logica e concreta- per la quale il lotto per cui è causa non possa dirsi intercluso, tanto in relazione alla generica formulazione dell'art. 7 delle N.A., quanto in relazione agli stessi parametri indicati nel detto verbale 11.05.2005.
4. Per completezza va detto, anche, che il Comune di Trabia fa osservare, nelle proprie difese, come il ricorrente si sarebbe limitato a dare "… atto della situazione relativa a tre lati, tacendo su cosa insisterebbe sul quarto" lato del terreno in questione. Ma a parte quanto sopra precisato, circa la distinzione esistente tra la nozione civilistica di interclusione e quella urbanistico-ediliza, si può agevolmente obiettare che nemmeno il Comune stigmatizza la situazione di tale quarto lato e ciò a fronte dell'onere dello stesso Comune di esaminare la questione in termini puntuali e concreti, evidenziando il reale rapporto del terreno del ricorrente con il restante tessuto urbanistico e quindi la sua edificabilità o meno con singola ed autonoma concessione (anziché previa approvazione di un piano attuativo).
In definitiva, poiché nella specie è pacifico che il lotto di terreno del ricorrente sia inferiore a quello massimo di 1.000 mq. prescritto dall’art. 7 delle N.diA. del P.R.G. e poiché dalla perizia prodotta dal ricorrente, con le annesse fotografie e stralcio aerofotogrammetrico scala 1:2.000, la interclusione del lotto, in termini urbanistico-edilizi, non sembra possa dirsi esclusa (per la presenza di due strade adiacenti al lotto), la censura di difetto di motivazione non può non essere condivisa, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune, ivi compresa la facoltà di imporre ogni eventuale cautela o prescrizione ritenuta necessaria ad assicurare l'edificazione nel rispetto di tutti gli indici urbanistici ed edilizi della zona (anche eventualmente prescrivendo la inutilizzabilità edificatoria della porzione del lotto non interessato dal progetto) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 08.05.2008 n. 593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di lotto intercluso o in altri analoghi casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività -quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc.- lo strumento urbanistico esecutivo non può ritenersi più necessario e non può, pertanto, essere consentito all'Ente locale di trincerarsi dietro l'opposizione di un rifiuto, basato sul solo argomento formale della mancata attuazione della strumentazione urbanistica di dettaglio.
Nel caso di zone parzialmente urbanizzate il diniego può essere opposto soltanto nel caso in cui l'Amministrazione abbia adeguatamente valutato lo stato di urbanizzazione già presente nella zona e abbia congruamente evidenziato le concrete e ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione.
Tuttavia, il richiamato indirizzo giurisprudenziale può trovare applicazione solo nell’ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato (id est: l’adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie previste dal piano regolatore) cui sono finalizzati.
Per l’applicazione del principio, insomma, è necessario che lo stato delle urbanizzazioni sia tale da rendere assolutamente superflui gli strumenti attuativi.
Tale situazione, del tutto peculiare, deve riguardare l’intero contenuto previsto dal piano regolatore generale e deve concernere le urbanizzazioni primarie e quelle secondarie in riferimento all’assetto definitivo dell’intero ambito territoriale di riferimento.
La verifica, pertanto, non può essere limitata alle sole aree di contorno dell’edificio progettato, ma deve riguardare l’intero comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato.
Ogni altra soluzione avrebbe evidentemente il torto di trasformare lo strumento attuativo in un atto sostanzialmente facoltativo, non più necessario ogniqualvolta, a causa di precedenti abusi edilizi sanati, di preesistenti edificazioni ovvero del rilascio di singole concessioni edilizie illegittime, il comprensorio abbia già subito una qualche urbanizzazione, anche se la stessa non soddisfa pienamente le indicazioni del piano regolatore.
Com’è noto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nel caso di lotto intercluso o in altri analoghi casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività -quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc.- lo strumento urbanistico esecutivo non può ritenersi più necessario e non può, pertanto, essere consentito all'Ente locale di trincerarsi dietro l'opposizione di un rifiuto, basato sul solo argomento formale della mancata attuazione della strumentazione urbanistica di dettaglio (cfr., per tutte, TAR Campania, IV Sezione, 06.06.2000 n. 1819).
Nel caso di zone parzialmente urbanizzate il diniego può essere opposto soltanto nel caso in cui l'Amministrazione abbia adeguatamente valutato lo stato di urbanizzazione già presente nella zona e abbia congruamente evidenziato le concrete e ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione (cfr., C.d.S., Ad. Plen., 06.10.1992 n. 12; V Sezione, 03.10.1997 n. 1097, 25.10.1997 n. 1189 e 18.08.1998 n. 1273; TAR Lazio, II Sezione, 29.09.2000 n. 7649; TAR Campania, IV Sezione, 02.03.2000 n. 596 e 18.05.2000 n. 1413).
Ritiene però questa Sezione, secondo un orientamento già più volte espresso, che il richiamato indirizzo giurisprudenziale può trovare applicazione solo nell’ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato (id est: l’adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie previste dal piano regolatore) cui sono finalizzati.
Per l’applicazione del principio, insomma, è necessario che lo stato delle urbanizzazioni sia tale da rendere assolutamente superflui gli strumenti attuativi.
Tale situazione, del tutto peculiare, deve riguardare l’intero contenuto previsto dal piano regolatore generale e deve concernere le urbanizzazioni primarie e quelle secondarie in riferimento all’assetto definitivo dell’intero ambito territoriale di riferimento.
La verifica, pertanto, non può essere limitata alle sole aree di contorno dell’edificio progettato, ma deve riguardare l’intero comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato.
Ogni altra soluzione avrebbe evidentemente il torto di trasformare lo strumento attuativo in un atto sostanzialmente facoltativo, non più necessario ogniqualvolta, a causa di precedenti abusi edilizi sanati, di preesistenti edificazioni ovvero del rilascio di singole concessioni edilizie illegittime, il comprensorio abbia già subito una qualche urbanizzazione, anche se la stessa non soddisfa pienamente le indicazioni del piano regolatore (cfr. TAR Campania, Napoli, II, n. 1001/2007, 6538/2005, 2925/2004; 11664/2004) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 11.07.2007 n. 6669 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 18.01.2012

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UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro.
ANCE, come formalizzare un atto di delega di funzioni? L’Associazione Nazionale Costruttori Edili ha predisposto un documento sulla responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro che si occupa, in particolare della c.d. “delega di funzioni”. L’art. 16 del D.Lgs. n. 81/2008 e successive modifiche definisce come deve essere formalizzato un atto di delega affinché sia efficace sotto il profilo delle responsabilità del delegato e del delegante.
A tal fine, l’Associazione Nazionale Costruttori Edili ha predisposto un documento sulla “delega di funzioni”, composto da due parti:
- la prima parte approfondisce le figure rilevanti previste dal Testo Unico sulla sicurezza (datore di lavoro, dirigente, proposto, Rspp) analizzando le relative posizioni di garanzia ed effettuando un’ampia trattazione giuridica sulla delega di funzioni;
- la seconda parte riporta esempi di lettere di incarico ed esempi di deleghe di funzioni in materia di sicurezza che possono essere adattare dai datori di lavoro alla realtà organizzativa della loro impresa (16.01.2012 - commento tratto da www.ipsoa.it).

LAVORI PUBBLICI: VADEMECUM DEL LEASING PUBBLICO (ASSILEA, ottobre 2011).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 17.01.2012 "Approvazione del “Manuale dei controlli ispettivi” per l’aiuto “Misure forestali” - L.r. 31/2008 artt. 25, 26, 40 comma 5 lettera B), 55 comma 4 e 56" (decreto D.S. 21.12.2011 n. 12686).

SINDACATI

ENTI LOCALI: La gestione associata delle funzioni comunali - La disciplina delle unioni di comuni a seguito dei recenti provvedimenti governativi (CGIL-FP di Bergamo, nota 14.01.2012).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: A. Quaranta, Eolico, autorizzazione sospesa solo per gravi motivi (link a www.ipsoa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Documento Unico di regolarità Contributiva (DURC) - art. 44-bis, D.P.R. n. 445/2000 - non autocertificabilità (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, nota 16.01.2012 n. 619 di prot.).
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Il DURC non è autocertificabile.
Anche se secondo la nuova formulazione dell'art. 44-bis del DPR n. 445/2000, le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d’ufficio, ovvero controllate dalla PP.AA. procedenti, nel rispetto della normativa di settore, questo non significa che il DURC sia autocertificabile.
In virtù della Legge n. 183/2011, l’attuale art. 44-bis del DPR n. 445/2000 stabilisce che le informazioni relative alla regolarità contributiva sono acquisite d’ufficio, ovvero controllate ai sensi dell’art. 71, dalla PP.AA. procedenti, nel rispetto della normativa di settore.
Con nota 16.01.2012 n. 619 di prot., il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali chiarisce che l’art. 44-bis citato stabilisce semplicemente le modalità di acquisizione e gestione del DURC senza intaccare il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un Organismo tecnico (in questo caso gli istituti previdenziali o assicuratore o Casse edili) non possono essere sostituite da un’autodichiarazione, che non insiste né sui fatti, né su status, né su qualità personali.
Quindi, conclude la nota ministeriale, il riferimento nell’ambito dell’art. 44-bis ad un controllo delle informazioni relative alla regolarità contributiva “ai sensi dell’art. 71” lascia intendere la possibilità, da parte delle PP.AA., di acquisire un DURC (e non un’autocertificazione) da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa P.A. con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni (commento tratto da www.ispoa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Oggetto: Disposizioni in materia di procedimenti sanzionatori antiriciclaggio (decreto legislativo del 27.11.2011, n. 231) (Ragioneria Generale dello Stato, circolare 16.01.2012 n. 2).

CORTE DEI CONTI

CONSIGLIERI COMUNALI: I chiarimenti delle sezioni unite della corte dei conti. I gettoni dei politici locali restano ridotti del 10%.
Ad oggi, l'ammontare delle indennità e dei gettoni di presenza spettanti agli amministratori e agli organi politici delle regioni e degli enti locali, è quello in godimento alla data di entrata in vigore del dl 112/2008, vale a dire, di quell'importo rideterminato in diminuzione del 10%, dalla legge finanziaria 2006.
Inoltre, rilevato che l'intera materia relativa al meccanismo di determinazione degli emolumenti è stata rivista dall'art. 5, comma 7, del dl 78/2010, la quale demanda a un successivo decreto del ministro dell'interno la revisione degli importi tabellari e che tale decreto non risulta ancora approvato, si deve ritenere ancora vigente il precedente meccanismo di determinazione dei compensi ex dm 04.08.2000.
Lo hanno messo nero su bianco le sezioni riunite di controllo della Corte dei conti, nel testo della delibera 12.01.2012 n. 1 pubblicata ieri sul sito internet istituzionale della magistratura contabile in risposta ad apposita richiesta di intervento posta dalla sezione regionale di controllo ligure, per sapere se, ai fini della quantificazione dell'indennità di funzione degli amministratori locali e dei gettoni di presenza dei consiglieri comunali, sia tuttora vigente l'art. 1, il comma 54 della Finanziaria 2006, che ha disposto la riduzione del 10 per cento dei predetti compensi rispetto a quanto percepito dagli interessati alla data del 30.09.2005.
Sul punto, l'indirizzo prevalente era nel senso di ritenere applicabile la normativa contenuta nella Finanziaria solo per il predetto esercizio finanziario 2006 (sezione Toscana n. 11P/2007) e ritenere la stessa comunque abrogata dall'art. 2, comma 25, della Finanziaria 2008 e dall'art. 61, comma 10, del dl n. 112/2008 (su tutte, sez. autonomie n. 6/2010). La sezione ligure, invece, sostiene l'attuale vigenza del citato art. 1, comma 54, contrariamente all'orientamento maggioritario citato, sulla considerazione che l'art. 2, comma 25, della legge finanziaria 2008 non ha modificato il comma 11 dell'art. 82 del Tuel e non ha introdotto alcun meccanismo di determinazione delle indennità di funzione che non fosse già esistente. L'art. 1, comma 54, legge n. 266/2005 ha disposto che «per esigenze di coordinamento della finanza pubblica, indennità e gettoni di presenza sono rideterminati in diminuzione del 10% rispetto all'ammontare risultante alla data del 30.09.2005».
Ora, in mancanza di un limite temporale alla vigenza della predetta disposizione, per le sezioni unite il taglio operato può ritenersi strutturale, vale a dire con un orizzonte temporale non limitato all'esercizio 2006. A ciò si aggiunga che l'art. 5, comma 7, del dl n. 78/2010 ha previsto che con decreto del ministro dell'interno, gli importi delle indennità già determinate ai sensi dell'articolo 82 Tuel dovranno essere diminuiti in diverse percentuali, con riferimento alla popolazione residente.
Sulla scorta di questa normativa, le sezioni riunite ritengono che, ad oggi, l'ammontare delle indennità e dei gettoni di presenza spettanti agli amministratori e agli organi politici delle Regioni e degli enti locali, non può che essere quello in godimento alla data di entrata in vigore del citato dl 112 del 2008, vale a dire dell'importo rideterminato in diminuzione ai sensi della legge finanziaria 2006. Posto, poi, che il decreto Mininterno di rideterminazione delle indennità e dei gettoni non risulta ancora approvato, si deve ritenere ancora vigente il precedente meccanismo di determinazione dei compensi.
Inoltre, le sezioni riunite hanno ritenuto che la disposizione di cui all'art. 1, comma 54, legge n. 266/2005 sia ancora vigente, in quanto «ha prodotto un effetto incisivo sul calcolo delle indennità che perdura ancora, pur non potendo incrementare i valori delle indennità così come vigenti prima della legge finanziaria 2006». Infatti, essendo il dl n. 78/2010 finalizzato al contenimento della spesa pubblica, di tale vigenza dovrà tenersi altresì conto all'atto della rideterminazione degli importi dei compensi (articolo ItaliaOggi del 17.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità Amministratori locali.
La Corte dei Conti Sezioni Riunite di Controllo, con delibera 12.01.2012 n. 1, si pronuncia sulla seguente questione di massima rimessa dalla Sez. Reg.le Liguria:
"...stabilire se, ai fini della quantificazione dell'indennità di funzione degli amministratori locali e dei gettoni di presenza dei consiglieri comunali, sia tuttora vigente l'art. 1, comma 54, legge 23.12.2005, che ha disposto la riduzione del 10% dei predetti compensi rispetto a quanto percepito dagli interessati al 30.09.2005".
Questo, in conclusione, il parere della Corte:
"Ritengono, dunque, conclusivamente queste Sezioni Riunite che, all'attualità, l'ammontare delle indennità e dei gettoni di presenza spettanti agli amministratori e agli organi politici delle Regioni e degli Enti locali, non possa che essere quello in godimento alla data di entrata in vigore del citato DL 112 del 2008, cioè dell'importo rideterminato in diminuzione ai sensi della legge finanziaria per il 2006; ritengono altresì di richiamare come l'intera materia concernente il meccanismo di determinazione degli emolumenti all'esame è stata da ultimo rivista dall'art. 5, comma 7, del DL 78 del 2010, convertito nella legge 122 del medesimo anno, che demanda ad un successivo decreto del Ministro dell'Interno la revisione degli importi tabellari, originariamente contenuti nel d.m. 04.08.2000 n. 119 sulla base di parametri legati alla popolazione, in parte diversi da quelli originariamente previsti. Ad oggi, il decreto non risulta ancora approvato e deve pertanto ritenersi ancora vigente il precedente meccanismo di determinazione dei compensi.
Alla luce del quadro normativo richiamato e della ratio di riferimento, nonché di tutte le argomentazioni che precedono, ritengono altresì queste Sezioni riunite che la disposizione di cui all'art. 1, comma 54, legge n. 266/2005 sia disposizione ancora vigente, in quanto ha prodotto un effetto incisivo sul calcolo delle indennità in questione che perdura ancora, e non può essere prospettata la possibilità di riespandere i valori delle indennità così come erano prima della legge finanziaria 2006; ed essendo il DL n. 78 finalizzato al contenimento della spesa pubblica, di tale vigenza dovrà tenersi altresì conto all'atto della rideterminazione degli importi tabellari dei compensi relativi, nel senso che quanto spettante ai singoli amministratori non potrà, in ogni caso, essere superiore a quanto attualmente percepito." (tratto da www.publika.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Responsabilità da posizione.
Domanda.
In materia di bonifica e di risanamento ambientale di un sito contaminato, cosa deve intendersi per responsabilità da posizione?
Risposta.
Il Consiglio di stato, sezione VI, con la sentenza del 15.07.2010, n. 4561, ha affermato che il proprietario di un sito contaminato, non responsabile di detta contaminazione, è destinatario di una responsabilità «da posizione». Detta responsabilità non soltanto è svincolata dai profili soggettivi di dolo o di colpa, ma è anche svincolata dal nesso di causalità tra la condotta del proprietario e la contaminazione dell'area. Per il consiglio di stato, il proprietario dell'area contaminata, in virtù della responsabilità «da posizione», è «tenuto a sostenere i costi connessi agli interventi di bonifica esclusivamente in ragione dell'esistenza dell'onere reale sul sito».
E, detto proprietario, per evitare detto onere reale sul sito, ha facoltà di scegliere (al riguardo non vi è uno specifico obbligo di legge) di sostenere i costi delle operazioni di bonifica. Infatti, come puntualizzato pure dal Tribunale regionale amministrativo (Tar) Campania, Napoli, Sezione I, con la sentenza dell'08.042010, numero 1824, il proprietario del sito, non responsabile resta, in ogni caso, soggetto «all'onere di eseguire gli interventi ambientali al fine di evitare l'espropriazione del terreno, gravato ex lege da onere reale e privilegio speciale».
Pertanto, nella fattispecie, il proprietario del sito, non responsabile, ha due possibilità, in alternativa: 1) bonificare spontaneamente l'area inquinata; 2) vedere gravare il fondo dell'onere reale, e relativo privilegio speciale, a favore della pubblica amministrazione, obbligata, (mancata l'individuazione del responsabile dell'inquinamento) a procedere d'ufficio.
Pertanto, l'onere reale è una obbligazione che grava sul bene (res); comporta che il proprietario del bene è destinatario degli obblighi di dare o di facere, propri della garanzia che grava sul fondo. Inoltre, detto onere si trasmette con il passaggio di proprietà del bene onerato.
«Il terreno sottoposto a fenomeni di inquinamento è senz'altro soggetto ad espropriazione che il proprietario, ancorché non responsabile, ha l'onere di evitare ponendo in essere gli interventi di bonifica alla stregua del soggetto responsabile», scrive il Tribunale regionale amministrativo (Tar) Piemonte, Torino, con la sentenza del 21.11.2008, n. 2928 (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012

AMBIENTE-ECOLOGIA: Responsabilità «da posizione».
Domanda.
Il proprietario di un sito contaminato, non responsabile di detta contaminazione, destinatario di una responsabilità «da posizione», può rivalersi nei confronti dell'autore dell'inquinamento?
Risposta.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar) Lazio, Roma, Sezione I, con la sentenza del 14.03.2011, n. 2263, affrontando la problematica del proprietario di un sito contaminato, non responsabile di detta contaminazione, destinatario di una responsabilità «da posizione», ha affermato che: «Proprio perché il proprietario non è estraneo alle vicende successive all'accertata contaminazione dell'immobile oggetto del suo diritto; proprio perché egli è tenuto ad attuare le misure di prevenzione necessarie; proprio perché egli può –anche in vista delle conseguenze future in cui potrebbe incorrere ex art. 253– sempre farsi carico volontariamente degli interventi necessari, non sussiste alcun impedimento a ritenere che il proprietario possa essere reso destinatario dall'Amministrazione competente –salvo sua rivalsa nei confronti del responsabile– degli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale, e ciò senza che tale attribuzione consegua o sia indice di una sua responsabilità.
In altre parole, se il proprietario è in definitiva il soggetto al quale, pur senza sua responsabilità, vengono poste a carico le obbligazioni risarcitorie conseguenti all'inquinamento (e ciò proprio e solo perché proprietario), ben può lo stesso proprietario essere reso destinatario di un obbligo di attuare i necessari interventi, salva successiva rivalsa nei confronti del responsabile, che l'amministrazione ha l'obbligo di individuare».
Per il succitato tribunale regionale amministrativo (Tar) Lazio, «chi inquina paga»: Infatti, il nostro ordinamento, aggiungono i suddetti giudici, «che vede giustamente, nei modi sopradescritti, l'affermazione della responsabilità dell'autore dell'illecito, non giunge fino al punto di addossare alla collettività le conseguenze di tale inquinamento, ponendo in rilievo la particolare posizione del proprietario».
Si rimanda, pure, alle sentenze del 17.12.2009, n. 837, Sezione I, del tribunale regionale amministrativo (Tar), Friuli–Venezia Giulia, e del 03.01.2011, n. 6, del tribunale regionale amministrativo (Tar), Friuli–Venezia Giulia, sezione I (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012

APPALTI: Fondo di Previdenza Volontario Previambiente, il mancato pagamento contributi esclude dalla gara d'appalto?
Domanda.
Anche il mancato versamento dei contributi al Fondo di Previdenza Volontario Previambiente (fatto che non risulta dal DURC che riguarda contributi INAIL e INPS) può essere considerato una grave violazione in materia di pagamento di contributi che giustifica l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i), del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163?
Risposta.
I versamenti volontari possono essere effettuati dai lavoratori che hanno cessato o interrotto l'attività lavorativa, per:
- perfezionare i requisiti di assicurazione e di contribuzione necessari per raggiungere il diritto ad una prestazione pensionistica;
- incrementare l'importo del trattamento pensionistico a cui si avrebbe diritto, se sono già stati perfezionati i requisiti contributivi richiesti.
Il rilascio dell'autorizzazione ai versamenti volontari è subordinato alla cessazione ovvero all'interruzione del rapporto di lavoro che ha dato origine all'obbligo assicurativo.
L'autorizzazione ai versamenti volontari, peraltro, può essere concessa anche se il rapporto di lavoro (subordinato o autonomo) non è cessato nel caso di:
- sospensione dal lavoro, anche per periodi di breve durata se tali periodi sono assimilabili all'interruzione o cessazione del lavoro (aspettativa per motivi di famiglia, ecc... );
- sospensione o interruzione del rapporto di lavoro previsti da specifiche norme di legge o disposizioni contrattuali successivi al 31-12-1996 (congedi per formazione, congedi per gravi e documentati motivi familiari, aspettativa non retribuita per motivi privati o malattia, sciopero, interruzione del rapporto di lavoro con conservazione del posto per servizio militare, ecc....) in alternativa alla possibilità di riscatto come previsto dall'art. 5 del D.Lgs. 16-09-1996, n. 564;
- attività svolta con contratto di lavoro part-time, se effettuati a copertura o ad integrazione dei periodi di attività lavorativa svolta a orario ridotto.
L'art. 38, comma 1, lettera i), D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 stabilisce che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti".
E' evidente che la norma fa riferimento solo alla contribuzione obbligatoria e non a quella facoltativa o volontaria che, peraltro, spetta solo al lavoratore (13.01.2012 - tratto da www.ispoa.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Case in costruzione in garanzia. Le compravendite di immobili su carta sono meno rischiose. Excursus sugli strumenti legislativi a favore dell'acquirente per tutelarsi dalle truffe.
Risparmiare circa il 10% sul costo della compravendita della casa. In alternativa all'acquisto di un immobile già edificato, infatti, si può ricorrere all'acquisto su carta, in cui occorre versare in anticipo buona parte della somma prevista anche se la casa è ancora solo un progetto o è in costruzione. Una soluzione vantaggiosa che però presenta anche alcune incognite e il rischio truffa è sempre dietro l'angolo. Ma la norma arriva in soccorso degli acquirenti.
A cosa fare attenzione. Oltre al risparmio sul costo totale dell'immobile, l'acquisto su carta presenta anche il vantaggio di non dover sostenere interventi di ristrutturazione per diversi anni. Occorre, però, fare attenzione ad alcuni aspetti, come l'incognita dei tempi di consegna che possono protrarsi ben oltre il previsto. Poi, un capitolo a parte meritano le truffe, anche quelle sempre in agguato se si opta per questo tipo di soluzione.
Per tutelarsi, prima di acquistare il progetto, è bene verificare le autorizzazioni rilasciate al costruttore dal comune. Si tratta di un primo passo per evitare le potenziali truffe, con ditte che vendono i progetti e poi spariscono nel nulla. Quindi meglio ricorrere a imprese edili che non siano alle prime armi e che abbiano già realizzato e soprattutto consegnato altri lavori. Infine, se si acquista da una cooperativa, verificare al catasto che il comune abbia rilasciato i diritti di costruzione oltre a quelli di superficie.
Un decreto legge a tutela dell'acquirente. Fino a qualche anno fa la normativa a riguardo presentava molte lacune e le statistiche parlavano di numerose famiglie messe in ginocchio da truffe immobiliari e fallimenti fraudolenti di ditte di costruzione. Un situazione che ha portato all'emanazione del dlgs 20.06.2005, n. 122 che stabilisce le «Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire». Un decreto che si applica in tutti i casi di vendita di immobili in costruzione, a prescindere che l'operazione sia conclusa direttamente da chi segue i lavori o tramite intermediario. La tutela, inoltre, è riservata esclusivamente alle persone fisiche (sono escluse le società) e non si applica solo a partire dalla compravendita, ma già in fase di trattativa, quindi al contratto preliminare, al compromesso, alle promesse unilaterali, alle caparre e così via.
La fideiussione per le somme versate. In particolare, per tutelare i compratori, il decreto impone a chi riceve somme per un immobile in costruzione, a titolo di anticipo o caparra, di prestare una fideiussione, che può essere di tipo bancario o assicurativo, a favore del futuro acquirente pari alla cifra versata o da versare in corso di costruzione entro la stipula del contratto preliminare. In caso di inadempimento il compratore può dichiarare il contratto nullo e quindi ottenere indietro la somma, oltre a chiedere eventuali danni. È possibile inoltre aggiornare la fideiussione, ampliando il suo valore ogni volta che vengono versati degli importi in fase di costruzione.
Si tratta di una garanzia che può essere fatta valere in caso di fallimento, esecuzione immobiliare, concordato preventivo, amministrazione controllata o liquidazione coatta e che costituisce un diritto di prelazione sugli altri creditori. La garanzia però non vale al di fuori dei casi indicati: se il cantiere è bloccato per altri motivi bisogna ricorrere alle vie legali. È quindi sempre consigliabile dare meno soldi possibile in anticipo e commisurarli allo stato di avanzamento delle opere. La norma non trova applicazione anche nel caso non sia ancora stato chiesto il permesso di costruire o non sia stata presentata la dichiarazione di inizio attività, così come quando sia già possibile richiedere il rilascio dell'agibilità.
Da non dimenticare che questa regola non rappresenta solo un diritto dell'acquirente ma è soprattutto un obbligo del costruttore. Si tratta però di una garanzia ancora poco conosciuta e poco applicata dalle società edili. «Si tratta», afferma il notaio Gabriele Noto, membro del consiglio nazionale del notariato, «dell'unico strumento serio per recuperare i soldi investiti ma spesso per superficialità o per scarsa conoscenza non ci si avvale di questa possibilità. Infatti, nei preliminari non notarili la percentuale di fideiussioni è drammaticamente bassa, quasi vicina allo zero». In effetti, confrontando il fatturato delle nuove abitazioni al netto degli importi versati al rogito e l'ammontare delle fideiussioni, si stima che solo in un caso su quattro il versamento di denaro dall'acquirente al costruttore è assicurato.
«Un fenomeno», prosegue Noto, «acuito anche dal fatto che non sono previste sanzioni severe per il costruttore in caso di mancato rispetto della norma. È poi difficile controllare la sua applicazione perché l'obbligo scatta al momento del preliminare ed è raro che in questa fase ci si rivolga a un notaio, cosa invece consigliabile. Per aiutare l'acquirente a conoscere e affrontare i rischi legati a questa particolare tipologia di compravendita abbiamo elaborato come Consiglio nazionale del notariato anche una guida “Acquisto in costruzione. La tutela nella compravendita di un immobile da costruire”, in collaborazione con 12 associazioni dei consumatori».
L'assicurazione dell'immobile. Un altro importante aspetto previsto dal dlgs 122/2005 riguarda l'obbligo per il costruttore di rilasciare all'acquirente con cui si è già impegnato una polizza assicurativa della durata di almeno dieci anni, e con effetto a decorrere dalla data di completamento dei lavori, che copra il rischio di danni sopravvenuti all'edificio o difetti costruttivi gravi.
Si tratta di un obbligo che viene in genere rispettato visto che l'assicurazione decorre dal momento del rogito e i notai in genere accertano la sua esistenza. «Anche in questo caso», conclude Noto, «non è prevista una sanzione specifica per il mancato rilascio, ma nella maggior parte dei casi la norma viene rispettata perché il costo per il costruttore è inferiore rispetto alla fideiussione e non mette in discussione la consistenza patrimoniale dell'impresa».
Al notaio è poi vietato di procedere alla compravendita se prima o contestualmente alla stipula non si sia proceduto al frazionamento del mutuo sull'immobile con o senza il suo accollo da parte dell'acquirente (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sistri, nuove regole in corso d'opera. Chiavette usb ad hoc per semplificare l'applicazione del sistema. È in G.U. il decreto 219/2011 che riscrive le procedure per la tracciabilità online dei rifiuti.
Dispositivi usb ad hoc per interoperatività e semplificazioni nelle comunicazioni dei dati. Più strumenti informatici a disposizione delle grandi imprese per colloquiare con il Sistri, dispositivi ad hoc per interfacciare con il cervellone dello stato software gestionali di terze parti, procedure semplificate per la gestione delle emergenze e mutazioni aziendali.
Dopo lo slittamento al 02.04.2012 della partenza degli obblighi operativi del nuovo sistema di tracciamento telematico dei rifiuti, sancito dal dl 216/2011, un nuovo decreto del ministero dell'ambiente (il dm 10.11.2011, n. 219) riformula le regole procedurali per l'interazione con il cervellone Sistri. Il nuovo provvedimento (pubblicato sul supplemento ordinario n. 5 della G.U. 05.01.2012 e in vigore dal giorno successivo) riscrive, infatti, il dm 18.02.2011 n. 52 dello stesso Dicastero (meglio noto come «Testo unico Sistri») rivedendo tutti gli anelli della filiera: dispositivi usb, responsabilità sulla comunicazione dei dati, compilazione schede elettroniche, problemi di connettività e cambiamenti di titolarità nella gestione dei rifiuti.
Dispositivi Usb. Con il nuovo dm 219/2011 cresce il numero di dispositivi usb che gli operatori (ossia gli enti e le imprese che aderiscono al sistema di tracciabilità telematica) possono utilizzare per la comunicazione al Sistri dei dati dei rifiuti gestiti, e ciò anche con la precisazione della loro attribuibilità a singole «unità operative», quali (come definiti dal nuovo decreto) reparti, impianti o stabilimenti (interni alle unità locali) da cui sono autonomamente originati i rifiuti.
Dispositivi Usb interoperatività. Esordiscono con il dm 219/2011 i nuovi «dispositivi Usb per l'interoperatività», quali sistemi che consentono agli operatori di interfacciare direttamente con il cervellone Sistri i software gestionali dei rifiuti di terze parti accreditati. Tali dispositivi consentono di firmare direttamente attraverso il software utilizzato le schede Sistri nelle quali vengono registrati i dati relativi ai beni a fine vita.
Responsabilità. Responsabili della custodia dei dispositivi usb, specifica il nuovo dm ambiente 219/2011, sono da considerarsi sempre i rappresentanti legali delle imprese che aderiscono al sistema di tracciamento telematico dei rifiuti e, dunque, non i soggetti da questi eventualmente delegati al loro utilizzo.
I luoghi di conservazione dei dispositivi, ancora, potranno però essere diversi dalle unità locali (od «operative») nelle quali vengono effettuate operazioni di gestione dei rifiuti qualora esse non abbiano un sistema di vigilanza o di controllo degli accessi. I soggetti delegati all'inserimento dei dati da altri soggetti ricevuti nelle schede Sistri saranno responsabili soltanto del loro corretto inserimento nel sistema informatico e non più (come prevedeva la pregressa e originaria versione del dm 52/2011) della veridicità degli stessi.
Piccoli produttori. I produttori di rifiuti speciali pericolosi con non più di dieci dipendenti, in relazione ai quali gli adempimenti operativi Sistri scatteranno in pieno solo dopo l'01.06.2012 (in una data che specificata da un futuro dm Ambiente) dovranno dal 02.04.2012, nel caso conferiscano i propri rifiuti a imprese di trasporto professionali, comunicare a questi i dati relativi ai rifiuti movimentati necessari alla compilazione della relativa scheda Sistri e conservarne (per tre anni) le relative copie che riceveranno dal trasportatore e dall'impianto di recupero/smaltimento.
Gestione emergenze. La scriminante della mancata disponibilità dei mezzi informatici per effettuare le dovute comunicazioni al Sistri entro le previste tempistiche contemplerà anche le ipotesi in cui il problema sarà dovuto a ritardi nella consegna dei dispositivi da parte della Pubblica amministrazione o da problemi tecnici che hanno colpito soggetti a monte o a valle di quelli obbligati alle dichiarazioni.
In quest'ultimo caso è infatti prevista una procedura ausiliaria che permetterà agli operatori «imbottigliati» di registrare su una nuova scheda Sistri (da scaricare dal relativo portale) le informazioni sulla propria movimentazione dei rifiuti.
Mutazioni aziendali. Nessuna soluzione di continuità in caso di cessioni, affitti, trasformazioni, scissioni e fusioni aziendali. Tramite una apposita procedura (ibrida tra il cartaceo e l'informatico) sarà possibile comunicare i predetti cambiamenti al Sistri senza l'obbligo di dover restituire i dispositivi informatici necessari al colloquio con il sistema, i quali saranno semplicemente reindirizzati nell'intestazione.
L'operatività del Sistri. Il termine a partire dal quale i soggetti interessati dovranno adempiere agli obblighi operativi del Sistri (ossia: comunicazione rifiuti gestiti al cervellone gestito dall'Arma dei Carabinieri; tracciamento satellitare mezzi di trasporto; monitoraggio ingresso/uscite da discariche), lo ricordiamo, dipende dalla natura degli stessi: dal 9 febbraio al 02.04.2012 scatterà, infatti, (in base a quanto stabilito dal dl 216/2011, cd. «Milleproroghe») l'obbligo per i medi e grandi gestori di rifiuti; dopo l'01.06.2012 (e secondo la data stabilita da un futuro dm Ambiente) sarà invece la volta (secondo quanto stabilito dal dl 138/2011) dei produttori di rifiuti speciali pericolosi con non più di 10 dipendenti, compresi i produttori che effettuano il trasporto dei propri rifiuti entro i 30 kg/litri al giorno (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012).

APPALTI: Gare preparate nel dettaglio. L'iter da seguire se si deve scegliere l'offerta economicamente più vantaggiosa.
Appalti. Analisi delle proposte e attribuzione dei punteggi: le interpretazioni che sono state fornite dall'Avcp.
La gestione delle gare con l'offerta economicamente più vantaggiosa comporta un'accurata impostazione dei criteri, in rapporto alle specifiche prestazionali contenute nel capitolato, e lo sviluppo di un processo valutativo articolato in più fasi.
L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) ha prodotto un complesso di importanti spiegazioni sulle modalità di impostazione dei sistemi di analisi delle proposte dei concorrenti e alle metodologie di attribuzione dei punteggi, fornendo un'interpretazione dell'allegato P del Dpr 207/2010 mediante la determinazione 7/2011 e un quaderno di approfondimento operativo.
L'Avcp sottolinea che la fase di gara dev'essere strettamente correlata a quella di progettazione e a quella di esecuzione. I criteri e i sub-criteri di valutazione e i loro pesi e sub-pesi vanno individuati sinergicamente dal responsabile del procedimento e dal progettista del contratto, chiamato a corredare gli elaborati, a base dell'affidamento, da un capitolato speciale descrittivo e prestazionale. Il capitolato e il progetto devono essere estremamente dettagliati e precisi, descrivendo i singoli elementi che compongono la prestazione e definendo i livelli qualitativi cui corrispondono i punteggi, affinché la commissione si limiti ad accertare la corrispondenza tra un punteggio e un livello predefinito. Secondo l'Autorità, infatti, quando si ricorre al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non è possibile lasciare parti del capitolato prestazionale generiche o indeterminate, per poi farle completare dalle offerte e, così, permettere alle commissioni valutazioni che integrano le scelte effettuate nel bando di gara.
L'Avcp configura il processo di valutazione delle offerte come combinazione di due fasi. Nella prima si ha la trasformazione dei valori delle offerte in coefficienti variabili tra zero e uno, secondo le indicazioni contenute nell'allegato P del regolamento attuativo, nella parte descrittiva del metodo aggregativo compensatore (ma sono utilizzabili anche con gli altri metodi multicriteriali). Nella determinazione 7/2011 si rileva che, se i criteri di valutazione hanno natura qualitativa, cioè intangibile, la trasformazione si effettua con uno dei metodi di natura scientifica esistenti nella letteratura; se i criteri, invece, hanno natura quantitativa, cioè tangibile, si ricorre a formule matematiche discendenti da cosiddette "funzioni di utilità".
La seconda fase della procedura di valutazione comporta la formazione della graduatoria, applicando il metodo previsto negli atti di gara. La determinazione si effettua sulla base dei coefficienti (variabili tra zero e uno) attribuiti (previa riparametrazione qualora i criteri di valutazione siano suddivisi in sub-criteri). In concreto, dopo che la commissione giudicatrice ha effettuato le valutazioni tecniche (confronto a coppie con tabella triangolare oppure con matrice quadrata, oppure coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari), trasformato questi valori in coefficienti e attribuito i coefficienti agli elementi quantitativi, occorre, attraverso gli stessi coefficienti, determinare, per ogni offerta, un dato numerico finale atto ad individuare l'offerta migliore. Si applicano quindi i metodi multicriteri e multiobiettivi indicati dal Dps 207/2010, quali l'aggregativo compensatore, l'electre, il topsis, l'evamix. Nessun metodo è in assoluto il migliore.
Quanto ai profili quantitativi, nella determinazione e nel quaderno di approfondimento si precisano alcuni aspetti per la gestione delle formule di attribuzione dei punteggi al prezzo. Il dato più importante è rilevabile nell'applicazione delle formule consigliate (proporzione lineare tra la singola offerta e quella più conveniente, proporzione lineare rispetto alla media delle offerte) con utilizzo del dato di ribasso percentuale. Se si usa il metodo con la soglia media delle offerte, l'Avcp evidenzia la necessità di utilizzare il coefficiente riequilibratore, perciò le stazioni appaltanti devono effettuare adeguate simulazioni per verificare la portata delle formule, al fine di evitare che la metodologia di attribuzione del punteggio al prezzo possa comprimere i valori delle offerte, penalizzando quelle qualitativamente più significative.
Le stazioni appaltanti devono operare la riparametrazione al punteggio massimo attribuibile ai punteggi assegnati ai criteri e ai sub-criteri di tipo qualitativo, poiché, se alla migliore offerta sul piano della qualità non viene attribuito il coefficiente uno, aumenta, nel giudizio, il peso del prezzo, con una conseguente alterazione dell'obiettivo prefissato dalla stazione appaltante (articolo Il Sole 24 Ore del 16.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Sotto il milione di euro si può usare la procedura negoziata. In alternativa. La possibilità è condizionata al rispetto dell'articolo 122 del Codice dei contratti pubblici.
IL BILANCIAMENTO/ Non c'è obbligo di pubblicità preventiva, ma quella successiva (su lavori oltre 500mila euro) diventa più «ampia».
Le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata per affidare lavori pubblici per importi inferiori a un milione di euro, rispettando tuttavia in modo rigoroso la disciplina contenuta nell'articolo 122 del Codice dei contratti pubblici.
L'Avcp ha fornito, nella determinazione 8/2011, una serie di precisazioni e chiarimenti in ordine alla gestione delle gare informali per opere entro la soglia specifica, a fronte della riformulazione del comma 7 della stessa disposizione (effettuata dalla legge 106/20211).
Rispetto al numero minimo di operatori economici da invitare alle gare informali per l'aggiudicazione di un appalto entro la soglia particolare, l'Autorità evidenzia come la nuova norma abbia aumentato il numero minimo dei soggetti da coinvolgere, al fine di assicurare la massima concorrenzialità della procedura sia nella fascia entro i 500mila euro sia in quella sino a un milione di euro. Peraltro la determinazione evidenzia che le stazioni appaltanti devono aumentare il novero delle imprese invitate, se intendono ricorrere all'esclusione automatica delle offerte nelle gare con il prezzo più basso, per le quali la norma specifica (comma 9 dello stesso articolo 122) richiede la presentazione di almeno 10 offerte. Un numero più ampio di operatori coinvolti garantisce infatti le amministrazioni dal rischio che qualcuno non presenti l'offerta o la presenti in modo scorretto.
Secondo quanto rileva l'Avcp, nelle procedure negoziate per appalti di lavori di valore inferiore a un milione, se si usa il metodo del prezzo più basso, il regolamento attuativo (articolo 121 del Dpr 207/2010) prevede che, in presenza di meno di dieci offerte, non si proceda all'esclusione, ma alla verifica di congruità (articolo 86, comma 3 del Codice). La stessa procedura si deve attivare quando (a esempio, per un appalto inferiore ai 500mila euro) le offerte siano inferiori a cinque.
La determinazione 8/2011 si concentra sulle problematiche relative alla pubblicità delle procedure negoziate regolate dall'articolo 122 del Codice. La disposizione non ha infatti previsto, per le stazioni appaltanti, l'obbligo di pubblicità preventiva nella gara informale (in quanto rientra pur sempre tra le procedure derogatorie rispetto a quelle di massima evidenza pubblica), ma l'autorità precisa che sussistono ragioni di opportunità per l'evidenziazione del confronto agli operatori di mercato, affermando che ogni decisione in merito spetta a ciascuna amministrazione e va parametrata in funzione della tipologia di appalto e dell'importo.
Un consistente bilanciamento alla mancanza di prescrizioni in tema di pubblicità preventiva è fornito nella normativa dalle nuove e più chiare disposizioni inerenti agli obblighi di pubblicità successiva all'affidamento del l'appalto, che devono essere soddisfatti con avvisi pubblicati sulla «Gazzetta Ufficiale», sui siti del l'amministrazione, dell'osservatorio regionale, del ministero delle Infrastrutture, nonché, per estratto, su quotidiani nazionali e regionali. Tale complesso di adempimenti vale in particolare per gli appalti nella fascia tra 500mila euro e un milione, mentre al di sotto resta la semplificazione stabilita dallo stesso articolo 122, con la pubblicazione necessaria all'albo pretorio della stazione appaltante e del Comune dove si eseguono i lavori (articolo Il Sole 24 Ore del 16.01.2012 - tratto da www.corteconti.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione.
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento difforme secondo la quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”; ritiene però che tale orientamento non vada condiviso.
In proposito, si impone anzitutto il rilievo fatto proprio dalla citata decisione C.d.S. 5509/2009, ovvero che di affidamento si può parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso che rileva, in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima. Inoltre, l’abuso edilizio integra un illecito permanente, rappresentato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi; di talché ogni provvedimento repressivo dell’amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento.
Non è poi privo di rilievo anche quanto osserva la già citata TAR Napoli 17441/2010. Infatti, la disciplina del potere di sanzionare gli abusi edilizi del quale la p.a. è titolare deve essere ricostruita anche tenendo conto di un dato storico, quello che in proposito ha visto, negli ultimi trent'anni, un costante ripetersi di misure straordinarie di sanatoria, a partire dalla nota l. 28.02.1985 n. 47. Ammettere quindi l’estinzione di un abuso per il mero decorso del tempo significherebbe allora, in primo luogo, costruire una sorta di sanatoria di fatto che opererebbe anche quando l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto dalla citata normativa premiale, e quindi senza nemmeno la necessità di versare le oblazioni da essa previste. Per altro verso, poi, è comunque escluso che si possa parlare di affidamento tutelabile nel momento in cui di detta normativa l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi.
Infine, si impone un rilievo ulteriore: consentire, così come fa l’interpretazione qui criticata, una sanatoria degli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un periodo di tempo “lungo” ovvero “notevole” ma comunque non determinato con precisione, significa inserire nel sistema un pericoloso elemento di indeterminatezza, perché la repressione di un dato abuso nel caso concreto sarebbe rimessa all’apprezzamento del singolo funzionario, oltretutto pressoché impossibile da sindacare nella presente sede giurisdizionale, con intuibile possibilità di strumentalizzazioni.
Costante giurisprudenza della Sezione, da ultimo si citano TAR Brescia sez. I 22.02.2010 n. 860 e 25.11.2011 n. 1632, afferma infatti che il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione; in senso poi conforme si sono espresse anche numerose decisioni del C.d.S., ad esempio sez. IV, 15.09.2009, n. 5509, che si cita per tutte.
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento difforme, espresso, oltre che dalle decisioni di primo grado citate dalla ricorrente, ad esempio da C.d.S. sez. V 29.05.2006 n. 3270, ma anche dalla stessa sez. V nella decisione 04.03.2008 n. 883, secondo la quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”; ritiene però che tale orientamento non vada condiviso.
In proposito, si impone anzitutto il rilievo fatto proprio dalla citata decisione C.d.S. 5509/2009, ovvero che di affidamento si può parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso che rileva, in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima. Inoltre, come osservato da questa Sezione nella pure citata sentenza 860/2010, l’abuso edilizio integra un illecito permanente, rappresentato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi; di talché ogni provvedimento repressivo dell’amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento.
Non è poi privo di rilievo anche quanto osserva la già citata TAR Napoli 17441/2010. Infatti, la disciplina del potere di sanzionare gli abusi edilizi del quale la p.a. è titolare deve essere ricostruita anche tenendo conto di un dato storico, quello che in proposito ha visto, negli ultimi trent'anni, un costante ripetersi di misure straordinarie di sanatoria, a partire dalla nota l. 28.02.1985 n. 47. Ammettere quindi l’estinzione di un abuso per il mero decorso del tempo significherebbe allora, in primo luogo, costruire una sorta di sanatoria di fatto che opererebbe anche quando l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto previsto dalla citata normativa premiale, e quindi senza nemmeno la necessità di versare le oblazioni da essa previste. Per altro verso, poi, è comunque escluso che si possa parlare di affidamento tutelabile nel momento in cui di detta normativa l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi.
Infine, si impone un rilievo ulteriore: consentire, così come fa l’interpretazione qui criticata, una sanatoria degli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un periodo di tempo “lungo”, come affermano C.d.S. 883/2008 e 3270/2006, ovvero “notevole”, come afferma ad esempio TAR Campania Napoli sez. VII 02.10.2009 n. 5138, ma comunque non determinato con precisione, significa inserire nel sistema un pericoloso elemento di indeterminatezza, perché la repressione di un dato abuso nel caso concreto sarebbe rimessa all’apprezzamento del singolo funzionario, oltretutto pressoché impossibile da sindacare nella presente sede giurisdizionale, con intuibile possibilità di strumentalizzazioni.
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In linea generale, è certo vero quanto afferma anche la più recente giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. VI 16.02.2011 n. 986, ovvero che il provvedimento con il quale si dispone appunto l’archiviazione di un procedimento sanzionatorio in materia edilizia ha la valenza di un vero provvedimento negativo impugnabile, e quindi, secondo logica, che per sanzionare il medesimo abuso occorre una successiva riapertura del medesimo procedimento, con tutti i requisiti dell’autotutela.
E’ però altrettanto vero che nel caso di specie i requisiti in parola devono ritenersi rispettati: l’amministrazione, come si è detto, ha provveduto, con avviso del 12.05.2010 (doc. 7 ricorrente, cit.), e quindi di pochissimo posteriore alla archiviazione, a riaprire il procedimento, rispettando con ciò tutte le garanzie del contraddittorio, e a concluderlo in tempi parimenti assai brevi con il provvedimento impugnato, che quindi vale implicita revoca della precedente archiviazione.
E’ noto poi che per costante giurisprudenza, per tutte già C.d.S. sez. VI 13.02.1987 n. 43, per esercitare l’autotutela non occorre alcuna particolare motivazione sull’interesse pubblico sotteso, ove si vada ad incidere su situazioni non consolidate dal decorso del tempo, così come avvenuto nella specie, in cui in buona sostanza il Comune ha subito posto rimedio ad un errato apprezzamento della fattispecie (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 59 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: A differenza di quanto accade per l’impugnativa dell’approvazione, il termine per impugnare l’adozione di uno strumento urbanistico generale decorre non già dalla pubblicazione degli atti relativi –di talché sono non pertinenti le precisazioni, in sé corrette, che il Comune svolge sul punto- ma dall’effettiva conoscenza degli stessi.
Le scelte operate in sede di pianificazione urbanistica sono appunto espressione di una discrezionalità molto ampia di cui l’ente territoriale dispone in materia, e pertanto non sono sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità al di fuori dei casi di illogicità ovvero incoerenza manifeste.
Come è noto, a differenza di quanto accade per l’impugnativa dell’approvazione, il termine per impugnare l’adozione di uno strumento urbanistico generale decorre non già dalla pubblicazione degli atti relativi –di talché sono non pertinenti le precisazioni, in sé corrette, che il Comune svolge sul punto- ma dall’effettiva conoscenza degli stessi, così come affermato per tutte da C.d.S. sez. VI 01.03.2005 n. 813 e, nella giurisprudenza della Sezione, dalla sentenza 31.03.2004 n. 371.
E' costante l'insegnamento giurisprudenziale per cui il quale le scelte operate in sede di pianificazione urbanistica sono appunto espressione di una discrezionalità molto ampia di cui l’ente territoriale dispone in materia, e pertanto non sono sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità al di fuori dei casi di illogicità ovvero incoerenza manifeste: per tutte, in tal senso, da ultimo C.d.S. sez. IV 24.02.2011 n. 1222 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 56 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La motivazione di un qualunque provvedimento amministrativo deve rispondere ad un requisito minimo: consentire, quale che ne sia il contenuto, di ricostruire in modo agevole il percorso logico seguito nell’emanare il provvedimento stesso. La regola è intesa in modo ampio, nel senso che la motivazione si considera presente in tutti i casi in cui anche “a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni… della determinazione assunta”.
L’onere di motivazione può essere assolto anche con il rinvio esplicito ad uno degli atti del procedimento, cd. motivazione per relationem: così come dispone il comma 3 dell’art. 3 L. 241/1990, infatti, “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama”. In proposito, come ha chiarito la giurisprudenza, è sufficiente che l’atto richiamato sia offerto in copia o per lo meno in visione su istanza di parte.
In termini generali, è ben noto che la motivazione di un qualunque provvedimento amministrativo deve rispondere ad un requisito minimo: consentire, quale che ne sia il contenuto, di ricostruire in modo agevole il percorso logico seguito nell’emanare il provvedimento stesso, come affermato in via di principio, per tutte da C.d.S. sez. V 11.11.2005 n. 6347. La regola è intesa in modo ampio, nel senso che la motivazione si considera presente in tutti i casi in cui anche “a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni… della determinazione assunta”, come affermato di recente da C.d.S. sez. IV 10.05.2005 n. 2231; rimane fermo però che tale ricostruzione deve essere possibile, e non meramente ipotetica o congetturale.
L’onere di motivazione poi, come previsto in modo espresso dall’art. 3 della l. 07.08.1990 n. 241, può essere assolto anche con il rinvio esplicito ad uno degli atti del procedimento, cd. motivazione per relationem: così come dispone il comma 3 dell’articolo in questione, infatti, “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama”. In proposito, come ha chiarito la giurisprudenza, è sufficiente che l’atto richiamato sia offerto in copia o per lo meno in visione su istanza di parte: così sul punto C.d.S. sez. IV 24.12.2007 n. 6653 e 20.10.2000 n. 5619; resta però fermo che esso deve effettivamente consentire la ricostruzione di cui si è detto.
Il requisito minimo di motivazione inteso nei suddetti termini non è stato però nel caso di specie soddisfatto, dato che le ragioni per le quali il Comune ha ritenuto di negare il titolo edilizio richiesto dalla ricorrente sono rimaste, in ultima analisi, non comprensibili pur dopo l’espletata istruttoria. Secondo quanto risulta dal suo tenore letterale, così come riportato in premesse, il provvedimento impugnato ha negato quanto richiesto motivando per relationem con rinvio a due atti preesistenti, il che di per sé non è come si è detto illegittimo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 44 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 38 dpr 380/2001 rappresenta “speciale norma di favore” che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando l’affidamento del privato a poter conservare l’opera realizzata.
In tale ambito, a seguito di annullamento giurisdizionale di titolo abilitativo edilizio l’Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi tale scelta tipicamente discrezionale essere adeguatamente motivata quale “extrema ratio” privilegiando ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati.
Pertanto a seguito dell’annullamento giurisdizionale (peraltro non definitivo) ben possono il privato interessato e l’Autorità comunale ricondurre a legalità l’intervento edilizio abusivo (rectius parzialmente abusivo) ed in coerenza con il canone di azione codificato dall’art. 38, procedere ove possibile alla rimozione dei vizi del procedimento, ovvero applicare in luogo della sanzione ripristinatoria, la misura riparatoria pecuniaria.
Come preliminarmente evidenziato, dalla sentenza n. 3270/2010 non discende alcun effetto preclusivo in ordine al completamento dell’intervento edilizio oggetto dell’istanza della ricorrente, in relazione alle parti legittime e non incise dalla statuizione di annullamento. Diversamente opinando la statuizione giurisdizionale di annullamento del primo titolo edilizio comporterebbe uno sproporzionato quanto ingiustificato arresto di ogni iniziativa edilizia sino al definitivo esito del giudizio di merito, in difformità dallo stesso art 38 t.u. edilizia in materia di interventi eseguiti in base a permesso annullato.
Infatti, il citato art. 38 rappresenta “speciale norma di favore” (TAR Campania Napoli sez. II 14.02.2011, n. 932) che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 23.04.2008, n. 4, TAR Campania Napoli sez. II 14.02.2011 n. 932), tutelando l’affidamento del privato a poter conservare l’opera realizzata.
In tale ambito, a seguito di annullamento giurisdizionale di titolo abilitativo edilizio -secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi- l’Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi tale scelta tipicamente discrezionale essere adeguatamente motivata (TAR Abruzzo Pescara sez I 11.03.2008 n. 157, Consiglio di Stato sez. IV 16.03.2010, n. 1535) quale “extrema ratio” (Consiglio di Stato sez. IV 16.03.2010, n. 1535) privilegiando ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati (Consiglio di Stato sez. IV 10.04.2008 n. 1546).
Pertanto a seguito dell’annullamento giurisdizionale (peraltro non definitivo) ben possono il privato interessato e l’Autorità comunale ricondurre a legalità l’intervento edilizio abusivo (rectius parzialmente abusivo) ed in coerenza con il canone di azione codificato dall’art. 38, procedere ove possibile alla rimozione dei vizi del procedimento, ovvero applicare in luogo della sanzione ripristinatoria, la misura riparatoria pecuniaria (TAR Campania Napoli sez. II 14.02.2011, n.932) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I vicini controinteressati rispetto al rilascio della concessione edilizia non sono annoverabili tra i soggetti destinatari, ai sensi dell'art. 7, l. n. 241 del 1990, della comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un titolo edilizio (anche in sanatoria) poiché l'invocata estensione ad essi della predetta comunicazione comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa; secondo un orientamento “anche qualora si tratti di soggetti in precedenza oppostisi all'attività edilizia del proprietario confinante”.
Come noto in linea di principio, per giurisprudenza consolidata, i vicini controinteressati rispetto al rilascio della concessione edilizia non sono annoverabili tra i soggetti destinatari, ai sensi dell'art. 7, l. n. 241 del 1990, della comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un titolo edilizio (anche in sanatoria) poiché l'invocata estensione ad essi della predetta comunicazione comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell'attività amministrativa (Consiglio Stato, sez. IV, 31.07.2009, n. 4847 TAR Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 14.10.2010, n. 194 - TAR Campania Napoli, sez. VIII, 12.04.2010, n. 1918 - TAR Campania Salerno, sez. II, 16.12.2009, n. 7921), secondo un orientamento “anche qualora si tratti di soggetti in precedenza oppostisi all'attività edilizia del proprietario confinante” (così TAR Campania Napoli, sez. VIII, 12.04.2010, n. 1918) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull'interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell'esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito.
L’art 21-nonies nel prevedere il limite temporale del “termine ragionevole” ha dato vita ad un parametro indeterminato ed elastico -a differenza di altre fattispecie tipiche di annullamento codificate da norme speciali quali l’art. 1, c. 136, l. 311/2004- finendo così per lasciare all’interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale (art. 3 Cost.) di ragionevolezza.
Come noto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21-nonies l. 241/1990 per effetto della novella l. 15/2005, di recepimento di diffuso orientamento giurisprudenziale, l'annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull'interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell'esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 21.12.2009, n. 8529, id. sez IV, 27.11.2010, n. 8291).
L’art 21-nonies nel prevedere il limite temporale del “termine ragionevole” ha dato vita ad un parametro indeterminato ed elastico -a differenza di altre fattispecie tipiche di annullamento codificate da norme speciali quali l’art. 1, c. 136, l. 311/2004- finendo così per lasciare all’interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale (art. 3 Cost.) di ragionevolezza (TAR Bari sez. III 11.11.2011, n. 1704) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 184 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve essere dichiarato improcedibile il ricorso avverso l'ordine di demolizione “allorquando risulti presentata una domanda di sanatoria (sia per l'accertamento di conformità che per il "condono") in data precedente alla introduzione del ricorso stesso e successivamente alla data del provvedimento di ripristino. E ciò in quanto l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'Amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sulla istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l'applicazione di detto principio determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza d'interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva".
La giurisprudenza amministrativa ha affermato costantemente che deve essere dichiarato improcedibile il ricorso avverso l'ordine di demolizione “allorquando risulti presentata una domanda di sanatoria (sia per l'accertamento di conformità che per il "condono") in data precedente alla introduzione del ricorso stesso e successivamente alla data del provvedimento di ripristino. E ciò in quanto l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'Amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sulla istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l'applicazione di detto principio determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza d'interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva” (Consiglio di Stato, sez. VI, 12.11.2008, n. 5646; negli stessi termini TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 07.11.2008, n. 1482; TAR Campania Napoli, sez. IV, 07.11.2008, n. 19352; TAR Sicilia Catania, sez. I, 04.11.2008, n. 1911; TAR Lazio Roma, sez. II, 15.09.2008, n. 8306) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto”.
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente.
Uniformandosi alla giurisprudenza prevalente, la Sezione ha ritenuto che l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto” (TAR Puglia Lecce, sez. III, 15.12.2011, n. 2172, 28.07.2011, n. 1461, 24.03.2011, n. 518 e 09.12.2010, n. 2809; nello stesso senso, TAR Piemonte Torino, sez. I, 24.03.2010, n. 1577).
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente (TAR Lazio Roma, sez. I, 09.02.2010, n. 1785) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 56 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: P.A, senza illecito l'uso limitato del mezzo di servizio. Permane tuttavia l'eventuale responsabilità disciplinare o contabile.
Non e' configurabile il reato di peculato d'uso in caso di uso momentaneo di un'autovettura di servizio per un tempo trascurabile e per un limitato tragitto.
Sulla base di queste premesse, la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso del procuratore della Repubblica avverso la sentenza di non luogo a procedere con cui il Gup aveva escluso il peculato d’uso (articolo 314, comma 2, c.p.) nella condotta di un carabiniere che aveva utilizzato l’auto di servizio, nonostante il divieto del superiore, per recarsi urgentemente a casa per sincerarsi delle condizioni della figlia che aveva avuto un incidente, evidenziando, a supporto della decisione liberatoria, che si era trattato di un fatto privo di lesività, inidoneo a pregiudicare apprezzabilmente la funzione pubblicistica cui era asservito il veicolo.
La soluzione della Cassazione è convincente, fornendo un’equilibrata lettura della disciplina del peculato nel caso di utilizzo improprio dell’autovettura di servizio.
In termini, del resto, si è già espressa la giurisprudenza di legittimità, laddove si esclude costantemente il reato di reato di peculato d’uso (articolo 314, comma 2, c.p.) in caso di uso momentaneo di un'autovettura di ufficio, anche se per finalità, reali o supposte, non corrispondenti a quelle istituzionali, quando si sia trattato di un uso episodico ed occasionale, non caratterizzatosi, quanto a consistenza (distanze percorse) e durata dell’uso, in fatti di effettiva “appropriazione” dell’autovettura di servizio, suscettibili di recare un concreto e significativo danno economico all’ente pubblico (in termini di carburante utilizzato e di energia lavorativa degli autisti addetti alla guida) ovvero di pregiudicarne l’ordinaria attività funzionale [cfr., di recente, Cassazione, Sezione VI, 27.10.2010, PM in proc. Mola ed altri; nonché, Sezione VI, 10.01.2007, Stranieri].
Ciò non esclude che il fatto possa rilevare contabilmente o disciplinarmente (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 12.01.2012 n. 809).

EDILIZIA PRIVATA: Nell’ipotesi di intervento edilizio a fronte di DIA, venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo è affidata all’esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del cod. proc. amm. da proporre nell’ordinario termine decadenziale.
Nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della DIA avvenga in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo per l’impugnativa coincide con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive, ovverosia 30 giorni dalla presentazione della denuncia ex art. 23 DPR 380/2011.
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (da ultimo Ad. Plen. 15/2011), nell’ipotesi di intervento edilizio a fronte di DIA, venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo (nel caso di specie l’odierno ricorrente) è affidata all’esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del cod. proc. amm. da proporre nell’ordinario termine decadenziale.
Nel caso in cui la piena conoscenza della presentazione della DIA avvenga in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo per l’impugnativa coincide con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive, ovverosia 30 giorni dalla presentazione della denuncia ex art. 23 DPR 380/2011 (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.01.2012 n. 49 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: L'Amministrazione comunale non è tenuta, in caso di mancata contestazione del condomino pretermesso, a svolgere indagini particolari in presenza della richiesta edificatoria prodotta da un comproprietario; solo, quando uno o più comproprietari si attivino per denunciare il proprio dissenso, rispetto al rilascio del titolo edificatorio, il Comune deve verificare se sussiste la disponibilità del bene oggetto dell'intervento edificatorio e se, più in generale, la situazione di fatto consente di supporre l'esistenza di un tacito "pactum fiduciae" intercorrente tra i comproprietari, il cui assenso può manifestarsi non solo attraverso atti formali che documentino un assenso del condominio, ma anche “per facta concludentia”.
Con il primo motivo di ricorso ci si duole che per l’approvazione del progetto edilizio, per l’edificazione tramite DIA e per il successivo accertamento di conformità non sia stato acquisito il consenso di tutti i comproprietari; in particolare non sarebbe stato acquisito il consenso del comproprietario ....
Il motivo è infondato.
Il Collegio ritiene che l'Amministrazione non sia tenuta, in caso di mancata contestazione del condomino pretermesso, a svolgere indagini particolari in presenza della richiesta edificatoria prodotta da un comproprietario; solo, quando uno o più comproprietari si attivino per denunciare il proprio dissenso, rispetto al rilascio del titolo edificatorio, il Comune deve verificare se sussiste la disponibilità del bene oggetto dell'intervento edificatorio e se, più in generale, la situazione di fatto consente di supporre l'esistenza di un tacito "pactum fiduciae" intercorrente tra i comproprietari, il cui assenso può manifestarsi non solo attraverso atti formali che documentino un assenso del condominio, ma anche “per facta concludentia” (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.01.2012 n. 49 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La valutazione circa la possibilità di dar corso o meno alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra la demolizione d'ufficio e l'irrogazione della sanzione pecuniaria costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, successiva alla disposta ingiunzione.
La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria -disciplinata, con riferimento alle opere eseguite in parziale difformità dal titolo edificatorio, dal citato art. 34- viene infatti valutata dall'Amministrazione soltanto in un secondo momento, successivo ed autonomo rispetto all'atto di diffida a demolire, ossia quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine di demolizione in danno delle opere costruite.
Quanto alla dedotta impossibilità di procedere alla rimozione dell’abuso senza causare pregiudizio alla parte regolarmente costruita ai sensi dell’art. 34, comma 2, DPR 380/2001, il Collegio osserva che la valutazione circa la possibilità di dar corso o meno alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra la demolizione d'ufficio e l'irrogazione della sanzione pecuniaria costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, successiva alla disposta ingiunzione.
La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria -disciplinata, con riferimento alle opere eseguite in parziale difformità dal titolo edificatorio, dal citato art. 34- viene infatti valutata dall'Amministrazione soltanto in un secondo momento, successivo ed autonomo rispetto all'atto di diffida a demolire, ossia quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l'organo competente emana l'ordine di demolizione in danno delle opere costruite (cfr. Tar Napoli 3418/2010) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.01.2012 n. 38 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’onere di impugnare immediatamente le clausole del bando sorge allorché da esse deriva una immediata lesione in capo all’impresa interessata, quali sono quelle che ostano alla partecipazione alla gara o che non consentono una ragionevole offerta, in quanto manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.
L’onere di impugnare immediatamente le clausole del bando sorge allorché da esse deriva una immediata lesione in capo all’impresa interessata, quali sono quelle che ostano alla partecipazione alla gara o che non consentono una ragionevole offerta, in quanto manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale (Cons. di St., sez. VI, 03.06.2009 n. 3404), come sostenuto nel caso in esame tanto per il progetto che per la dichiarazione (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.01.2012 n. 36 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Condominio, rientra nei poteri dell’assemblea la rimozione dell’antenna centralizzata.
In materia condominiale la ricezione del segnale radiotelevisivo è argomento fonte di un cospicuo contenzioso. Il diritto d’antenna, tra l'altro, costituendo una specificazione del diritto all’informazione, e pertanto coinvolgendo valutazioni attinenti a situazioni giuridiche protette dalla Costituzione repubblicana, rappresenta, tra quelli dei condomini, uno dei diritti che riceve maggiore tutela.
Secondo quanto declinato dall’art. 1117, n. 3, del codice civile, in situazioni condominiali, sono considerati comuni (fra le altre cose) le opere, le installazioni e i manufatti di qualunque genere che servono all’uso e al godimento comune. In quest’ultima categoria vanno ricomprese le antenne centralizzate, quelle cioè destinate a servire tutte o almeno più unità immobiliari di proprietà esclusiva, le quali, per loro stessa natura non sono fruibili in maniera personale e diretta da ciascun condomino, ma richiedono un’attività d’impianto e di gestione comune che è compito dell’assemblea deliberare istituendo il relativo servizio.
Nella sentenza 11.01.2012 n. 144 la Corte di Cassazione, Sez. II civile, ha avuto modo di ricordare che rientra nei poteri dell’assemblea quello di disciplinare beni e servizi comuni, al fine della relativa migliore e più razionale utilizzazione, anche quando la sistemazione più funzionale del servizio comporta la dismissione o il trasferimento dei beni comuni. Viene cioè riconosciuto all’assemblea
il potere di modificare, sostituire od eventualmente sopprimere un servizio anche laddove esso sia istituito.
E’ stata ritenuta pertanto legittima la delibera dell’assemblea condominiale che a maggioranza abbia decretato la rimozione dell’antenna centralizzata per la ricezione dei canali televisivi. L’antenna, è stato precisato, costituisce bene comune, solo se effettivamente idonea a soddisfare l’interesse dei condomini a fruire del relativo servizio condominiale. Pertanto, la volontà collettiva, regolarmente espressa in assemblea, volta ad escludere siffatto uso, non si pone come contraria al diritto dei singoli condomini sul bene comune, perché quest’ultimo è tale finché assolva la sua funzione a beneficio di tutti i partecipanti.
Non si tratta di impedire il godimento individuale di un bene comune –chiariscono i giudici- bensì di non dar luogo ad un servizio la cui attivazione o prosecuzione non può essere imposta dal singolo partecipante per il solo fatto di essere comproprietario delle cose che ne costituiscono l’impianto materiale (commento tratto da www.diritto.it).

APPALTI SERVIZI: Non può giudicarsi inaffidabile l’offerta sulla base della mera difformità da minimi tabellari inderogabili (o, come preteso nella fattispecie dalla ricorrente, sulla base della non perfetta corrispondenza tra i valori presi a parametro di verifica dalla commissione di gara e quelli elaborati dall’associazione di categoria per i servizi di pulizia), essendo precluso all’Amministrazione di ritenere inammissibile a priori una determinata tipologia di giustificazione da parte dell’offerente.
Come è noto, l’art. 87, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 contiene un’elencazione meramente esemplificativa (non tassativa) delle giustificazioni che l’impresa migliore offerente può fornire alla stazione appaltante: ivi sono menzionate, tra l’altro, l’economia del procedimento di costruzione ovvero del metodo di prestazione del servizio, le speciali soluzioni tecniche adottate, le condizioni favorevoli per l’esecuzione dei lavori o per la prestazione dei servizi, l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture e dei servizi offerti.
Quanto alla manodopera, l’art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici impone alle Amministrazioni di valutare che il valore economico dell’appalto sia adeguato rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, che devono risultare congrui rispetto all’entità ed alle specifiche caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture poste in gara, sulla base delle tabelle ministeriali che recepiscono i livelli salariali previsti dalla contrattazione collettiva per i diversi settori merceologici e per le differenti aree territoriali.
La valutazione di congruità del costo della manodopera comporta normalmente, in un appalto di servizi di pulizia, la determinazione del monte ore lavorativo rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla loro tipologia. Ne consegue che, in difetto di un rapporto normativamente predeterminato tra superficie da pulire ed ore di lavoro, l’Amministrazione ben può effettuare detta valutazione prendendo a riferimento lo studio elaborato dall’associazione dei produttori di attrezzature per la pulizia (cfr., in questo senso, Aut. vig. contr. pubbl., deliberazione n. 156 del 23.05.2007).
Tuttavia, l’utilizzo di siffatti strumenti di comparazione soggiace agli stessi principi ripetutamente affermati dalla giurisprudenza amministrativa in ordine alle modalità di verifica dell’anomalia dell’offerta, che deve riguardare globalmente tutti gli elementi che concorrono in concreto a determinare il costo della prestazione: cosicché non può giudicarsi inaffidabile l’offerta sulla base della mera difformità da minimi tabellari inderogabili (o, come preteso nella fattispecie dalla ricorrente, sulla base della non perfetta corrispondenza tra i valori presi a parametro di verifica dalla commissione di gara e quelli elaborati dall’associazione di categoria per i servizi di pulizia), essendo precluso all’Amministrazione di ritenere inammissibile a priori una determinata tipologia di giustificazione da parte dell’offerente (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 28.02.2006 n. 890) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 103 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In tema di anomalia dell’offerta negli appalti pubblici, il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso d’illogicità manifesta o di erroneità fattuale: l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo, che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, ed essendo in tal caso consentita la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, come avvenuto nella fattispecie in esame.
Inoltre, vale ricordare la regola secondo cui la verifica non deve assumere quale oggetto esclusivo la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica o delle giustificazioni, ma deve tendere alla formulazione di un giudizio globale e sintetico sulla serietà ed affidabilità dell’offerta nel suo insieme.
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Quanto alla censura dedotta, secondo cui la commissione avrebbe illegittimamente reso noti i criteri per la valutazione dell’anomalia dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, vale in contrario evidenziare che la gara è stata aggiudicata con il criterio del massimo ribasso e che il principio invocato dalla ricorrente, oggi recepito nell’art. 83, quarto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 (in base al quale le commissioni non possono più fissare in via preventiva i criteri motivazionali cui si atterranno per l’assegnazione dei punteggi e sub-punteggi tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando), opera esclusivamente per gli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non può essere esteso, in via analogica, al sub-procedimento di verifica dell’anomalia del prezzo, caratterizzato sì dall’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla commissione ma, a sua volta, non assimilabile tout court alla differente fase della comparazione tecnico-qualitativa delle offerte, per la quale soltanto vengono in rilievo le esigenze di trasparenza ed imparzialità che hanno indotto la giurisprudenza ed il legislatore a vietare la specificazione dei criteri di giudizio in corso di gara.
Come è noto, secondo un principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza in tema di anomalia dell’offerta negli appalti pubblici, il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso d’illogicità manifesta o di erroneità fattuale: l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo, che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, ed essendo in tal caso consentita la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, come avvenuto nella fattispecie in esame (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 22.02.2011 n. 1090).
Inoltre, vale ricordare la regola secondo cui la verifica non deve assumere quale oggetto esclusivo la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica o delle giustificazioni, ma deve tendere alla formulazione di un giudizio globale e sintetico sulla serietà ed affidabilità dell’offerta nel suo insieme (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 11.03.2010 n. 1414).
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Quanto, infine, all’ultima delle censure dedotte, secondo cui la commissione avrebbe illegittimamente reso noti i criteri per la valutazione dell’anomalia dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, vale in contrario evidenziare che la gara è stata aggiudicata con il criterio del massimo ribasso e che il principio invocato dalla ricorrente, oggi recepito nell’art. 83, quarto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 (in base al quale le commissioni non possono più fissare in via preventiva i criteri motivazionali cui si atterranno per l’assegnazione dei punteggi e sub-punteggi tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando), opera esclusivamente per gli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non può essere esteso, in via analogica, al sub-procedimento di verifica dell’anomalia del prezzo, caratterizzato sì dall’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla commissione ma, a sua volta, non assimilabile tout court alla differente fase della comparazione tecnico-qualitativa delle offerte, per la quale soltanto vengono in rilievo le esigenze di trasparenza ed imparzialità che hanno indotto la giurisprudenza ed il legislatore a vietare la specificazione dei criteri di giudizio in corso di gara (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 103 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Con il decorso del termine di 30 giorni previsto per la giacenza delle raccomandate, a mezzo del rilascio del relativo avviso, l’atto amministrativo può ritenersi regolarmente comunicato al destinatario, in applicazione dell’art. 1335 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 40 del D.P.R. n. 655 del 1982 (ai cui sensi le raccomandate, che non sia stato possibile distribuire e non siano state chieste in restituzione dai mittenti, devono esser depositate presso l’Ufficio postale di distribuzione per un periodo di giacenza minimo di 30 giorni): la comunicazione dell’atto si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo due modalità alternative, ossia con il ritiro del piego oppure, per fictio juris, al momento della scadenza del termine di compiuta giacenza, purché nella seconda ipotesi la prova dell’avvenuto recapito sia particolarmente rigorosa e corredata dall’attestazione del periodo di giacenza della raccomandata presso l’Ufficio postale.
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La violazione del diritto comunitario implica soltanto un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo, in quanto l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario, salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere.
Da tanto consegue, sul piano processuale, l’onere per l’interessato di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo, entro il termine di decadenza previsto dalla legge processuale interna, pena la inoppugnabilità dello stesso.
Secondo un principio pacifico, con il decorso del termine di 30 giorni previsto per la giacenza delle raccomandate, a mezzo del rilascio del relativo avviso, l’atto amministrativo può ritenersi regolarmente comunicato al destinatario, in applicazione dell’art. 1335 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 40 del D.P.R. n. 655 del 1982 (ai cui sensi le raccomandate, che non sia stato possibile distribuire e non siano state chieste in restituzione dai mittenti, devono esser depositate presso l’Ufficio postale di distribuzione per un periodo di giacenza minimo di 30 giorni): la comunicazione dell’atto si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo due modalità alternative, ossia con il ritiro del piego oppure, per fictio juris, al momento della scadenza del termine di compiuta giacenza, purché nella seconda ipotesi la prova dell’avvenuto recapito sia particolarmente rigorosa e corredata dall’attestazione del periodo di giacenza della raccomandata presso l’Ufficio postale (così, tra molte, TAR Lazio, Latina, sez. I, 01.04.2011 n. 305; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 16.06.2009 n. 1103; TAR Friuli Venezia Giulia, 11.07.2008 n. 402).
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Secondo l’orientamento tuttora prevalente nella giurisprudenza amministrativa, la violazione del diritto comunitario implica soltanto un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo, in quanto l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario, salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 10.01.2003 n. 35; Id., sez. IV, 21.02.2005 n. 579; Id., sez. VI, 20.05.2005 n. 2566; Id., sez. V, 19.05.2009 n. 3072).
Da tanto consegue, sul piano processuale, l’onere per l’interessato di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo, entro il termine di decadenza previsto dalla legge processuale interna, pena la inoppugnabilità dello stesso (cfr., da ultimo: Cons. Stato, sez. VI, 31.03.2011 n. 1983, alla cui ampia motivazione può rinviarsi) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Circa la corretta sigillatura del plico, secondo quanto disposto dal bando di gara, risulta illegittima l'esclusione ove la commissione di gara, deliberando in merito, non abbia motivato in ordine al rischio che il plico fosse stato manomesso o, quantomeno, fosse suscettibile di esserlo.
Con bando del 21.12.2010, il Comune di Trani ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006 per l’affidamento della concessione di ampliamento e gestione del cimitero comunale.
Le imprese ricorrenti, riunite in raggruppamento temporaneo, hanno presentato offerta. Nella seduta del 21.04.2011, la commissione di gara ne ha disposto l’esclusione, sul rilievo che i lembi di chiusura del plico contenente l’offerta non sarebbero stati controfirmati e sigillati con le modalità prescritte dal disciplinare di gara.
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Il disciplinare di gara prescriveva, al riguardo, di sigillare e controfirmare sui lembi il plico d’offerta, specificando che “… per sigillo deve intendersi l’apposizione sui lembi di chiusura di materiale plastico come ceralacca o piombo, oppure striscia incollata e controfirmata, atto a rendere chiusa la busta contenente l’offerta, a impedire che essa possa subire manomissioni di sorta e quindi ad attestare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente”.
La documentazione fotografica versata in atti mostra che l’a.t.i. ricorrente ha confezionato il plico con modalità sostanzialmente conformi a quanto richiesto dal disciplinare, tali da scongiurare il pericolo di manomissioni o aperture.
Per la sigillatura, è stata utilizzata una serie di strisce di nastro adesivo gommato e trasparente, con cui sono stati avvolti per intero i quattro lati del pacco, così da garantirne la chiusura anche in corrispondenza delle piegature del foglio di carta da imballaggio. Nello stesso modo sono state sigillate le quattro facce laterali del pacco, interamente avvolte dal nastro adesivo, le cui estremità sono state anche parzialmente sovrapposte. Le strisce di nastro adesivo sono state incrociate più volte su ogni lato di piegatura della carta da imballaggio, rendendo pressoché impossibile l’apertura del pacco. I lembi costituiti dalle congiunzioni delle quattro strisce di nastro adesivo sono stati controfirmati e la sottoscrizione ha coperto le due parti sovrapposte del lembo. Sono stati, inoltre, apposti due sigilli di ceralacca sui due lati del plico nei quali erano presenti le piegature della carta.
Risulta, per quanto detto, ingiustificata la decisione assunta dalla commissione di gara, che ha deliberato l’esclusione del raggruppamento ricorrente, senza peraltro motivare in ordine al rischio che il plico fosse stato manomesso o, quantomeno, fosse suscettibile di esserlo.
In conclusione, il ricorso è accolto e per l’effetto è annullata la determina n. 14530 del 28.04.2011, con la quale il Comune di Trani ha disposto l’esclusione delle ricorrenti dalla procedura di project financing per l’ampliamento e la gestione del cimitero comunale (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 99 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nelle pubbliche gare, la facoltà di chiedere integrazioni trova ingresso essenzialmente quando si debba porre rimedio a incertezze o equivoci, generati dalla ambiguità delle clausole del bando o comunque presenti nella normativa, ed è soggetta ai limiti costantemente indicati dalla giurisprudenza, che la condiziona al rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ed esclude che essa possa riguardare gli elementi essenziali della domanda ovvero essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dal bando.
Nelle pubbliche gare, la facoltà di chiedere integrazioni trova infatti ingresso essenzialmente quando si debba porre rimedio a incertezze o equivoci, generati dalla ambiguità delle clausole del bando o comunque presenti nella normativa, ed è soggetta ai limiti costantemente indicati dalla giurisprudenza, che la condiziona al rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ed esclude che essa possa riguardare gli elementi essenziali della domanda ovvero essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dal bando (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 06.03.2006 n. 1068).
Deve osservarsi che non è applicabile, alla fattispecie controversa, la nuova previsione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotta con l’art. 4 del d.l. n. 70 del 2011, ed in vigore dal 28.05.2011), ai cui sensi “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il nuovo principio di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente comminatoria di nullità, attenendo ai bandi di gara e non direttamente ai provvedimenti applicativi che dispongono l’esclusione, non può retroagire ed opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legge che l’ha introdotto (in questo senso: TAR Puglia, Bari, sez. I, 23.11.2011 n. 1789; TAR Veneto, sez. I, 02.12.2011 n. 1791) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 92 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La stazione appaltante ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, può tradursi anche nell’esigere la dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicché il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità.
E' legittimo il bando di gara che richieda l’apertura di una linea di credito, finalizzata alla verifica in concreto della solidità economica dell’impresa concorrente, in quanto le dichiarazioni degli istituti bancari sono di norma generiche e non “attualizzate” sullo specifico appalto.
Secondo un principio ormai consolidato, non può dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, può tradursi anche nell’esigere la dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicché il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.10.2004 n. 6972; Id., sez. V, 31.12.2003 n. 9305).
Con riguardo ad una fattispecie analoga a quella in esame, anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha chiarito che è legittimo il bando di gara che richieda l’apertura di una linea di credito, finalizzata alla verifica in concreto della solidità economica dell’impresa concorrente, in quanto le dichiarazioni degli istituti bancari sono di norma generiche e non “attualizzate” sullo specifico appalto (cfr. deliberazione A.V.C.P. 27.02.2007 n. 61) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 91 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nell’esegesi della disposizione contenuta nell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 è ormai principio consolidato che il termine di 10 giorni [eventualmente prorogabile ove l’impresa richiedente evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservare il termine, come, ad es., il diniego o il ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.], entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria.
Le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità.
... considerato perciò che alla controversia possono applicarsi i principi enunciati dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, 13.12.2010 n. 8739, per il quale, premesso che “nell’esegesi della disposizione contenuta nell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 –corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater l. n. 109/1994– è ormai principio consolidato che il termine di 10 giorni [eventualmente prorogabile ove l’impresa richiedente evidenzi un’oggettiva impossibilità ad osservare il termine, come, ad es., il diniego o il ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.], entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria”, ha evidenziato “che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 15.06.2009, n. 3804)” (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 11.01.2012 n. 81 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Niente ripensamenti sul project financing.
Dalla finanza di progetto indietro non si torna, almeno gratis. Paga l'indennizzo all'impresa il comune che ci ripensa: il project financing può ben configurarsi anche se il rischio a carico del privato risulta piuttosto ridotto; l'ente locale non può contrabbandare per annullamento d'ufficio quella che è a tutti gli effetti una revoca, con l'amministrazione che valuta successivamente l'inopportunità del progetto che essa stessa ha approvato e decide di fare retromarcia. Va tuttavia escluso il risarcimento integrale del danno richiesto dall'azienda: la revoca da parte dell'ente locale è del tutto legittima.
È quanto emerge dalla sentenza 10.01.2012 n. 39 della V Sez. del Consiglio di stato.
L'immobile «incriminato» è una prestigiosa villa veneta. Il comune accetta la proposta di project financing: il privato ristrutturerà l'immobile e lo gestirà per trent'anni, dandolo in locazione allo stesso locale in cambio del versamento di un canone. Poi l'amministrazione cambia idea: trova un finanziamento regionale per la biblioteca della villa, situata in un'ala non interessata dall'operazione già pattuita, e affida i lavori a un'altra impresa. Giunta e Consiglio fanno due conti e vogliono annullare del tutto la finanza di progetto: l'impresa, protestano, in realtà non si accolla alcun rischio nell'affare perché il corrispettivo del canone di locazione per trent'anni corrisponde quasi all'importo dei lavori di ristrutturazione e delle opere di urbanizzazione.
Perché sbaglia, il comune? Il project financing, spiegano i giudici, è una procedura caratterizzata da un elevato tasso di elasticità, che consente di adattare il progetto alle specifiche esigenze delle parti. E nella specie la struttura dell'operazione non è incompatibile con l'istituto della finanza di progetto che consente un utilizzo soltanto parziale delle risorse dei soggetti proponenti.
Ha torto l'amministrazione quando, invero tardivamente, denuncia che il rischio dell'impresa risulti in concreto azzerato: i calcoli del comune non considerano che l'impegno finanziario dell'impresa è immediato, con la realizzazione delle opere, mentre gli oneri posti a carico dell'ente locale vengono dilazionati in trenta anni sotto forma di pagamento del canone; insomma, i dati si possono confrontare soltanto indicizzando gli importi alla data degli esborsi. È vero, il rischio a carico dell'azienda è ridotto ma non pari a zero e questo non rende illegittima la procedura, che l'amministrazione ha autonomamente valutato come conveniente al momento dell'approvazione.
Inutile, per il Comune, mettere in mezzo la banca. È vero: nel project financing il piano economico deve comunque essere asseverato da un istituto di credito, ma non servono particolari formalità. Senza dimenticare che la tesi della mancata asseverazione risulta in contrasto con quella dell'assenza di rischio in capo all'impresa. Il «placet» della banca non esonera l'amministrazione dal procedere alla valutazione della coerenza e sostenibilità economica dell'offerta e all'esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione.
Nel caso affrontato dai giudici amministrativi l'impresa ha regolarmente ottenuto l'asseverazione bancaria: il Comune avrebbe ben potuto richiedere un'integrazione laddove non fosse stato soddisfatto della documentazione. Il fatto che il dietrofront dell'ente consista in un revoca fa venire meno l'obbligo di risarcimento totale del danno: manca il presupposto dell'illegittimità dell'atto (articolo ItaliaOggi del 14.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: La presentazione, in sede di gara, di un documento in allegato all'offerta, redatto in lingua diversa da quella italiana e privo di relativa traduzione certificata non costituisce motivo di esclusione dalla gara. Il disposto normativo di cui all'art. 67 del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede, invero, l'utilizzo della lingua italiana unicamente per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte, con la conseguenza che la eventuale necessità della relativa omessa traduzione potrebbe, al più, configurare una richiesta di integrazione documentale, ma non anche motivo di esclusione dalla gara.
Non sussiste l'interesse al ricorso di un concorrente settimo classificato in relazione a censure che non sono dirette a escludere o a contestare il punteggio di tutti i concorrenti che lo precedono, ovvero a determinare la rinnovazione della gara. L'espresso principio deriva dalla logica considerazione che il ricorrente in circostanze siffatte non può trarre alcuna utilità dall'accoglimento della censura.
La presentazione del documento attestante la prova di combustione in lingua tedesca (senza una traduzione certificata in lingua italiana) non costituisce motivo di esclusione dalla gara, in quanto:
- una siffatta clausola di esclusione non è contenuta nella lex specialis della procedura;
- l’art. 67 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l’utilizzo della lingua italiana per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte;
- l’allegazione di documenti in lingua tedesca è stata giustificata, nel caso di specie, dall’offerta di macchinari di produzione tedesca e la traduzione certificata in lingua italiana non si è resa necessaria per la presenza di un funzionario della stazione appaltante di madrelingua tedesca (v. la relazione del funzionario della Provincia del 19.11.2009; cfr. Cons. Stato, VI, n. 6519/2005);
- in ogni caso, la necessità di avere la traduzione dei documenti avrebbe al più determinato una richiesta di integrazione documentale (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., n. 7/2007;), non avvenuta per il menzionato apporto fornito dal funzionario della Provincia.
Non sussiste l’interesse al ricorso di un concorrente settimo classificato in relazione a censure che non sono dirette a escludere o a contestare il punteggio di tutti i concorrenti che lo precedono o a determinare la rinnovazione della gara, non potendo il ricorrente trarre in tal caso alcuna utilità dall’accoglimento della censura, non risultando attuale l’interesse ad essere collocato al secondo posto della graduatoria (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.01.2012 n. 30 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l'aspetto formale, la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di sanatoria degli abusi edilizi richiede, quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, che siano stati integralmente assolti dall'interessato gli oneri di documentazione (che si risolvono evidentemente nella sussistenza del requisito sostanziale), relativi al tempo di ultimazione dei lavori, all'ubicazione, alla consistenza delle opere e ad ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell'Amministrazione comunale.
Conseguentemente, il termine per la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di rilascio della concessione in sanatoria non decorre quando manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma e/o le opere non siano suscettibili di sanatoria, nonché qualora la domanda stessa sia carente della documentazione prevista dalla legge.
Il termine di 24 mesi, previsto dall'art. 35 della legge 23.02.1985 n. 47, per l'eventuale formazione del silenzio assenso relativo al rilascio di concessione edilizia in sanatoria, e quello collegato di 36 mesi per la prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri inizia a decorrere dal momento in cui l'amministrazione procedente è posta in condizioni di esaminare compiutamente la relativa domanda, in quanto integrata la documentazione necessaria richiesta ex lege all'interessato dall'amministrazione.
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La giurisprudenza in ordine alla prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri e alla decorrenza dei relativi interessi ha chiarito che:
- il "dies a quo" del termine prescrizionale per l'esercizio del diritto al conguaglio dell'oblazione (e non degli oneri accessori) relativa all'istanza di condono edilizio decorre dalla presentazione della domanda di concessione in sanatoria ovvero dalla integrazione della documentazione da allegare alla domanda, e non dal provvedimento comunale che conclude il procedimento di condono edilizio ovvero dalla maturazione del silenzio assenso;
- invece, il termine per la prescrizione (decennale) per la riscossione del contributo di concessione dovuto decorre dall'emanazione della concessione edilizia in sanatoria o, in alternativa, dalla scadenza del termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, o dalla data nella quale viene depositata la documentazione completa a corredo della domanda di concessione (formazione del silenzio–assenso);
- nel caso di presentazione delle istanze ex art. 39 l. n. 724/1994, il dies a quo della liquidazione degli interessi legali relativo agli oneri concessori (ma ciò vale anche per l'oblazione) non può che coincidere con la data di presentazione delle istanze di sanatoria configurandosi, a tale data, a carico dell'istante l'assunzione di un'obbligazione pecuniaria, le cui somme la parte è tenuta ad autoliquidare e versare, nei sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, alla pubblica amministrazione locale in cui è stato commesso l'abuso, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione, nella relativa disposizione.
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I provvedimenti con cui l'ente locale rivendica somme a conguaglio dovute a titolo di oblazione o di oneri concessori non abbisognano di particolare motivazione, in quanto la determinazione di tali somme costituisce il risultato di una mera operazione materiale, applicativa di parametri stabiliti dalla legge o da norme di natura regolamentare stabilite dall'Amministrazione, sicché l'interessato può solo contestare l'erroneità dei conteggi effettuati dall'ente.
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Nel caso di presentazione delle istanze ex art. 39 l. n. 724/1994, il dies a quo della liquidazione degli interessi legali relativo agli oneri concessori (ma ciò vale anche per l'oblazione) non può che coincidere con la data di presentazione delle istanze di sanatoria configurandosi, a tale data, a carico dell'istante l'assunzione di un'obbligazione pecuniaria, le cui somme la parte è tenuta ad autoliquidare e versare, nei 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, alla pubblica amministrazione locale in cui è stato commesso l'abuso, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione, nella relativa disposizione.
In base al costante indirizzo giurisprudenziale, va altresì precisato:
- che, differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l'aspetto formale, la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di sanatoria degli abusi edilizi richiede, quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, che siano stati integralmente assolti dall'interessato gli oneri di documentazione (che si risolvono evidentemente nella sussistenza del requisito sostanziale), relativi al tempo di ultimazione dei lavori, all'ubicazione, alla consistenza delle opere e ad ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell'Amministrazione comunale (cfr. ex multis Consiglio Stato, IV 30.06.2010 n. 4174; TAR Lombardia Milano, 22.01.2010 n. 127);
- conseguentemente, che il termine per la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di rilascio della concessione in sanatoria non decorre quando manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma e/o le opere non siano suscettibili di sanatoria, nonché qualora la domanda stessa sia carente della documentazione prevista dalla legge (cfr. TAR Trentino Alto Adige Trento 07.01.2010 n. 4);
- che il termine di 24 mesi, previsto dall'art. 35 della legge 23.02.1985 n. 47, per l'eventuale formazione del silenzio assenso relativo al rilascio di concessione edilizia in sanatoria, e quello collegato di 36 mesi per la prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri inizia a decorrere dal momento in cui l'amministrazione procedente è posta in condizioni di esaminare compiutamente la relativa domanda, in quanto integrata la documentazione necessaria richiesta ex lege all'interessato dall'amministrazione (cfr. TAR Lazio Latina, 03.03.2010 n. 204).
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Va tuttavia sottolineato che la giurisprudenza in ordine alla prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri e alla decorrenza dei relativi interessi ha chiarito che:
- il "dies a quo" del termine prescrizionale per l'esercizio del diritto al conguaglio dell'oblazione (e non degli oneri accessori) relativa all'istanza di condono edilizio decorre dalla presentazione della domanda di concessione in sanatoria ovvero dalla integrazione della documentazione da allegare alla domanda, e non dal provvedimento comunale che conclude il procedimento di condono edilizio ovvero dalla maturazione del silenzio assenso (cfr. TAR Lombardia Milano, 22.01.2010 n. 127; TAR Basilicata, 03.05.2010 n. 2);
- che, invece, il termine per la prescrizione (decennale) per la riscossione del contributo di concessione dovuto decorre dall'emanazione della concessione edilizia in sanatoria o, in alternativa, dalla scadenza del termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, o dalla data nella quale viene depositata la documentazione completa a corredo della domanda di concessione (formazione del silenzio–assenso) (cfr. TAR Sardegna, 17.11.2010 n. 2600);
- che, per quanto qui di interesse, “nel caso di presentazione delle istanze ex art. 39 l. n. 724/1994, il dies a quo della liquidazione degli interessi legali relativo agli oneri concessori (ma ciò vale anche per l'oblazione) non può che coincidere con la data di presentazione delle istanze di sanatoria configurandosi, a tale data, a carico dell'istante l'assunzione di un'obbligazione pecuniaria, le cui somme la parte è tenuta ad autoliquidare e versare, nei sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, alla pubblica amministrazione locale in cui è stato commesso l'abuso, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione, nella relativa disposizione" (cfr. TAR Campania Salerno, II, 05.10.2009, n. 5318).
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Il Collegio deve preliminarmente rilevare che per giurisprudenza costante, i provvedimenti con cui l'ente locale rivendica somme a conguaglio dovute a titolo di oblazione o di oneri concessori non abbisognano di particolare motivazione, in quanto la determinazione di tali somme costituisce il risultato di una mera operazione materiale, applicativa di parametri stabiliti dalla legge o da norme di natura regolamentare stabilite dall'Amministrazione, sicché l'interessato può solo contestare l'erroneità dei conteggi effettuati dall'ente (cfr. ex multis TAR Sicilia Catania, 07.07.2010 n. 2847; TAR Lazio Roma, 15.04.2009 n. 3862)
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Il Collegio non ritiene di discostarsi da quell’indirizzo giurisprudenziale (v. TAR Campania Salerno, 05.10.2009, n. 5318; vedi anche Tar Lecce, III, 11.11.2011 n. 1935 relativa a questione analoga sollevata nel ricorso 1917/2005 introitato nella medesima udienza di discussione) secondo il quale “nel caso di presentazione delle istanze ex art. 39 l. n. 724/1994, il dies a quo della liquidazione degli interessi legali relativo agli oneri concessori (ma ciò vale anche per l'oblazione) non può che coincidere con la data di presentazione delle istanze di sanatoria configurandosi, a tale data, a carico dell'istante l'assunzione di un'obbligazione pecuniaria, le cui somme la parte è tenuta ad autoliquidare e versare, nei sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, alla pubblica amministrazione locale in cui è stato commesso l'abuso, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione, nella relativa disposizione” (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 10.01.2012 n. 16 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Si realizza la fattispecie che prende il nome di <<lotto intercluso>> “allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l'intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico.
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. <<lotto intercluso>>, deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all'esclusivo apprezzamento discrezionale del comune;
b) il comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva:
  I) non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale;
  II) non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g.;
c) incombe sul comune l'obbligo di puntuale motivazione solo nell'ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo (come verificatosi nel caso di specie);
d) l'equivalenza fra pianificazione esecutiva e stato di sufficiente urbanizzazione della zona ai fini del rilascio del titolo edilizio non opera nel procedimento di formazione del silenzio assenso sulla domanda di costruzione”.
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L'esigenza di un piano esecutivo, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, s'impone anche “al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della «maglia», e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata".
L'assenza del piano attuativo non è surrogabile con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo.
Né sono configurabili equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema.
Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. per tutte Consiglio Stato, IV, 10.06.2010 n. 3699) si realizza la fattispecie che prende il nome di <<lotto intercluso>> “allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l'intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico (cfr. Cons. St., sez. IV, 29.01.2008, n. 268; sez. V, 03.03.2004, n. 1013).
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. <<lotto intercluso>>, deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all'esclusivo apprezzamento discrezionale del comune (cfr. Cons. St., sez. IV, 01.08.2007, n. 4276);
b) il comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva:
  I) non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale;
  II) non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g. (cfr. sez. V, 27.10.2000, n. 5756; sez. V, 08.07.1997, n. 772);
c) incombe sul comune l'obbligo di puntuale motivazione solo nell'ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo (come verificatosi nel caso di specie);
d) l'equivalenza fra pianificazione esecutiva e stato di sufficiente urbanizzazione della zona ai fini del rilascio del titolo edilizio non opera nel procedimento di formazione del silenzio assenso sulla domanda di costruzione (cfr. Cons. St., sez. V, 14.04.2008, n. 1642)”.
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Invero, l'esigenza di un piano esecutivo, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, s'impone anche “al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della «maglia», e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata" (cfr. fra le ultime Consiglio Stato, 13.10.2010 n. 7486; idem, V, 05.10.2011 n. 5450).
A completamento di quanto fin qui esposto va infine precisato che l'assenza del piano attuativo non è surrogabile con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. Sr., sez. IV, 26.01.1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26.01.1998, n. 302; Cons. St., sez. V, 15.01.1997, n. 39).
Né sono configurabili equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 10.01.2012 n. 15 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’incameramento della cauzione è misura di natura sanzionatoria che può essere applicata tassativamente solo nelle ipotesi contemplate nell’art. 48, primo comma, del codice dei contratti pubblici, e cioè quando il concorrente non è in grado di comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale (capacità economico–finanziaria e tecnico–organizzativa) richiesti per la partecipazione alla gara.
Va peraltro osservato che la giurisprudenza è costante nell’affermare che l’incameramento della cauzione è misura di natura sanzionatoria che può essere applicata tassativamente solo nelle ipotesi contemplate nell’art. 48, primo comma, del codice dei contratti pubblici, e cioè quando il concorrente non è in grado di comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale (capacità economico–finanziaria e tecnico–organizzativa) richiesti per la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 28.08.2006, n. 5009; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I, 10.12.2010, n. 8108; TAR Veneto Venezia, sez. I, 12.05.2008, n. 1326) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 05.01.2012 n. 21 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: E’ sufficiente che la notifica degli atti espropriativi sia stata fatta ai proprietari risultanti dai registri catastali, non essendo tenuta l’Amministrazione, alla stregua delle disposizioni contenute nell’art. 10 L. 22.10.1971 n. 865, ad effettuare specifiche indagini sull’attualità del titolo emergente da tali registri, salvo che da data certa anteriore all’avvio del procedimento espropriativo risulti notificato all’ente procedente, a cura dell’effettivo proprietario del bene fatto oggetto di ablazione, la sua nuova ed effettiva qualità.
Il principio di che trattasi non può subire deroghe neppure quando l’intestatario catastale sia un soggetto terzo, il quale non abbia mai avuto la proprietà del bene oggetto di espropriazione, ma al quale il bene sia stato “volturato” per mero errore. Infatti, ammettere che in simili casi la comunicazione degli atti espropriativi possa essere considerata invalida significherebbe onerare la Amministrazione -al fine di evitare l’insorgere di controversie- di effettuare verifiche di tipo esplorativo, che contraddicono alla presunzione di legittimità degli atti catastali e che, comunque, il legislatore ha inteso evitare al fine di garantire la speditezza dalla azione amministrativa. D’altro canto significherebbe far scontare alla Amministrazione procedente errori che non le sono minimamente addebitabili e che essa a buon diritto é tenuta a prendere in considerazione, nel suo agire, solo allorquando tali errori constino da atti non contestati, o non contestabili, dei quali la Amministrazione medesima abbia ricevuto una comunicazione ufficiale.
Una volta che l’Amministrazione procedente abbia ritualmente effettuato le notifiche agli intestatari catastali, la mancata notifica ai proprietari effettivi non può assumere carattere invalidante degli atti stessi o di quelli successivi, né legittima gli effettivi proprietari ad impugnare tardivamente gli atti espropriativi: tale decadenza consegue, a guisa di corollario, al principio per cui la notifica agli intestatari catastali integra conoscenza legale degli atti della procedura espropriativa anche in capo ai proprietari effettivi.
Il principio della sufficienza della notifica degli atti della procedura espropriativa ai soggetti proprietari in base alle risultanze catastali si era già consolidato in Giurisprudenza in costanza della L. 865/1971, nel vigore della quale sono stati approvati tutti gli atti impugnati nell’ambito del presente giudizio.
Ancora di recente il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 212 del 14.04.2010 ha avuto modo di ricordare che “E’ sufficiente che la notifica degli atti espropriativi sia stata fatta ai proprietari risultanti dai registri catastali, non essendo tenuta l’Amministrazione, alla stregua delle disposizioni contenute nell’art. 10 L. 22.10.1971 n. 865, ad effettuare specifiche indagini sull’attualità del titolo emergente da tali registri, salvo che da data certa anteriore all’avvio del procedimento espropriativo risulti notificato all’ente procedente, a cura dell’effettivo proprietario del bene fatto oggetto di ablazione, la sua nuova ed effettiva qualità.”.
Il Collegio é dell’opinione che il principio di che trattasi non possa subire deroghe neppure quando –come pare sia avvenuto nel caso di specie– l’intestatario catastale sia un soggetto terzo, il quale non abbia mai avuto la proprietà del bene oggetto di espropriazione, ma al quale il bene sia stato “volturato” per mero errore. Infatti, ammettere che in simili casi la comunicazione degli atti espropriativi possa essere considerata invalida significherebbe onerare la Amministrazione -al fine di evitare l’insorgere di controversie- di effettuare verifiche di tipo esplorativo, che contraddicono alla presunzione di legittimità degli atti catastali e che, comunque, il legislatore ha inteso evitare al fine di garantire la speditezza dalla azione amministrativa. D’altro canto significherebbe far scontare alla Amministrazione procedente errori che non le sono minimamente addebitabili e che essa a buon diritto é tenuta a prendere in considerazione, nel suo agire, solo allorquando tali errori constino da atti non contestati, o non contestabili, dei quali la Amministrazione medesima abbia ricevuto una comunicazione ufficiale.
Non é insomma sufficiente che la Amministrazione sia a conoscenza di fatti che siano in grado di insinuare il dubbio sulla effettiva titolarità del bene assoggettato ad espropriazione, poiché non é l’Amministrazione a dover effettuare gli accertamenti. Sono gli interessati a doversi attivare per rendere la Amministrazione edotta, in maniera compiuta, della effettiva realtà.
Va ancora rilevato che, una volta che l’Amministrazione procedente abbia ritualmente effettuato le notifiche agli intestatari catastali, la mancata notifica ai proprietari effettivi non può assumere carattere invalidante degli atti stessi o di quelli successivi, né legittima gli effettivi proprietari ad impugnare tardivamente gli atti espropriativi: tale decadenza consegue, a guisa di corollario, al principio per cui la notifica agli intestatari catastali integra conoscenza legale degli atti della procedura espropriativa anche in capo ai proprietari effettivi. Per tale ragione il Collegio ritiene condivisibile la pronuncia del Consiglio di Stato n. 7014 del 30.11.2006, richiamata dalla difesa del Comune, che ha affermato il dianzi ricordato principio di diritto (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 02.01.2012 n. 4 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sempre il modello GAP per l'aggiudicazione di una gara d'appalto.
E' illegittima l'aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha omesso di produrre il modello GAP, invero richiesto al fine di accedere a notizie riguardanti le imprese partecipanti alle pubbliche gare.
La segnalata pronuncia affronta la questione sulla legittimità, o meno, dell’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che ha omesso di presentare la documentazione relativa alla propria attività sotto i profili organizzativi, finanziari e tecnici.
In particolare, la ricorrente, seconda in graduatoria, ha impugnato gli atti inerenti una procedura aperta indetta dal competente Provveditorato interregionale per l’affidamento di alcuni lavori pubblici, nonché il decreto con cui il Provveditore aveva disposto l’aggiudicazione definitiva in favore di altra società.
Ha eccepito, oltre al resto, la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 5, del D.L. n. 629/1982, conv. in L. n. 726/1982, degli artt. 38, comma 1, lett. c) e 40, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, nonché la violazione e falsa applicazione della sezione del disciplinare di gara relativa alla busta A ("Documentazione").
Segnatamente, ha lamentato che l’aggiudicataria avrebbe omesso di allegare alla propria offerta il "modello GAP impresa partecipante", nonché l’attestazione di insussistenza, in capo al proprio legale rappresentante e al proprio direttore tecnico, di sentenze di applicazione della pena su richiesta e di sentenze di condanna incidenti sulla moralità professionale per le quali il destinatario abbia goduto del beneficio della non menzione, mentre, sempre con riferimento agli anzidetti esponenti aziendali, avrebbe esibito certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti scaduti.
Il Collegio di Napoli, in via preliminare, ha ritenuto che il giudizio poteva essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., in considerazione dell’oggetto della causa, dell’integrità del contraddittorio e della completezza dell’istruttoria.
In punto di rito ha dapprima dichiarato la tempestività del gravame sulla scorta della considerazione per cui l’iniziale comunicazione effettuata dal Provveditorato interregionale, nel richiamare soltanto i verbali di gara relativi all’esame della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese concorrenti, nonché all’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata, doveva intendersi riferita all’aggiudicazione provvisoria e non a quella definitiva.
Siffatta comunicazione, pertanto, a suo avviso, non integrava gli estremi propri di quella prevista dall’art. 79, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui: "in ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio … l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva".
Di conseguenza, il giudicante, considerato che la ricorrente aveva acquisito piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva attraverso il testuale richiamo a essa contenuto nella successiva nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ha proceduto all’esame del merito della vicenda.
In proposito, ha osservato come, in termini generali, l'onere di presentare il modello GAP risponde a un’esigenza fondamentale di tutela dell’ordine pubblico, consistente nel consentire all'alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa, l’accesso a notizie riguardanti le imprese partecipanti alle pubbliche gare e nell’apprestargli, per tal via, un indefettibile strumento conoscitivo per svolgimento delle sue funzioni (cfr. Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd., n. 298/1998; TAR Lazio, Latina, n. 1067/2010).
Conseguentemente ha ritenuto che, nel caso di specie, la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola concorsuale prescrittiva di un simile onere documentale, avrebbe dovuto implicare l'esclusione dalla gara delle imprese resesi inadempienti, pur in difetto di espressa sanzione espulsiva da parte della lex specialis e in virtù del principio di eterointegrazione di quest’ultima a opera della norma imperativa di cui all’art. 1, comma 5, del D.L. n. 629/1982, conv. in L. n. 726/1982 (cfr. Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd., n. 94/2003; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 313/2005; idem, Sez. III, n. 1173/2007 e n. 532/2008; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, n. 2024/2009; idem n. 1100/2010 e n. 1900/2011).
Quest’ultima disposizione, infatti, recita testualmente che: “… a richiesta dell'alto Commissario, le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell'impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali".
E così, ravvisata fondatezza del profilo di doglianza dianzi scrutinato, il G.A. partenopeo ha accolto il gravame, con conseguente annullamento dell’impugnato decreto del competente Provveditore interregionale.
Tuttavia, non ha ritenuto sussistenti le condizioni per dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto, atteso che la relativa stipula non risultava avvenuta; né tampoco ha accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario.
A quest’ultimo riguardo, ha infatti evidenziato che attraverso l’annullamento giurisdizionale dei provvedimenti impugnati e l’effetto conformativo da esso derivante, la ricorrente ha ottenuto esattamente il bene della vita ambito, ossia la classificazione al primo posto della graduatoria concorsuale e la connessa possibilità di aggiudicazione (commento tratto da www.ispoa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 16.12.2011 n. 5872 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Appalti di forniture, per partecipare solo prodotti omologati.
Il Consiglio di Stato ha precisato che i requisiti essenziali per la partecipazione alle gare di appalto devono essere posseduti al momento della presentazione delle offerte. Nel caso di specie la mancanza dell'omologazione dei prodotti al momento della presentazione dell'offerta, rilasciata successivamente alla seduta di gara, è stato ritenuto elemento sufficiente per l'esclusione dalla procedura di gara.
Numerose sono le sfaccettature della decisione, ma in questa sede, riteniamo sottolineare solo un aspetto, ossia quello relativo alla omologazione dei prodotti offerti in sede di gara.
E' stata sollevata con ricorso in appello censura nei confronti dell'aggiudicataria, motivata dal fatto che la lex specialis di gara richiedeva l'omologazione del prodotto al momento della formulazione dell'offerta.
Parte controinteressata ha precisato che la dimostrazione dell'esistenza dell'omologazione poteva essere provata successivamente all'aggiudicazione provvisoria.
La Sezione ha valutato la censura avanti esposta ed ha concluso che astrattamente può essere provato il possesso del certificato di omologazione di un prodotto in sede di dimostrazione dei requisiti di gara, successivamente all'aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
Tuttavia, ha precisato il Giudicante che la previsione del bando di gara del possesso del certificato di omologazione al momento della presentazione dell'offerta, comporta che è in sede di offerta che deve essere esibito il certificato di omologazione e ciò per rispetto della pars condicio tra i concorrenti partecipanti alla gara.
Inoltre, la sezione ha evidenziato che oltre agli aspetti formali della e nell'ambito della procedura di gara, vi è una problematica di tipo sostanziale che impedisce di ammettere legittimamente ad una procedura di gara ditte che non presentano il certificato di omologazione dei prodotti offerti, contestualmente alla presentazione dell'offerta e quindi in sede di gara. Tanto perché il certificato di omologazione di un prodotto è l'attestazione che quel prodotto ha il requisito per essere messo in commercio e ciò sicuramente necessario per essere un prodotto offerto alla Pubblica Amministrazione.
Le considerazioni avanti esposte hanno caratterizzato un settore delle motivazioni contenute nella decisione del Consiglio di Stato che è stata quella del rigetto dell'appello, in quanto solo l'aggiudicazione definitiva rappresenta il momento della perfezione dell'appalto e della nascita di effetti giuridici aventi valore contrattuale tra le parti.
Sostanzialmente il procedimento di gara è ancora aperto tra la fase dell'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva e la Stazione Appaltante, attraverso Responsabile del procedimento e Dirigente può esperire ogni accertamento necessario od utile ai fini di gara.
Alla luce di tutto ciò non si può che concludere che la seduta di gara è solo deputata alla raccolta ed all'apertura dell'offerte e si conclude con un atto di aggiudicazione provvisoria, m quale è il verbale di gara, che comunque non impedisce alla Pubblica Amministrazione di ulteriormente provvedere sul procedimento, nei limiti derivati dalla prima fase.
Certamente non è da sottovalutare la fase della seduta di gara che alla presenza di pubblici ufficiali, quali sono i componenti della Commissione di Gara e quella eventuale delle ditte partecipanti, costituisce un momento importante di trasparenza e di certezza per gli atti e le operazioni compiuti che vengono trasfuse nel verbale di gara quale atto pubblico.
A questo punto vi è da aggiungere che, nel caso di specie, non è stata ritenuta valida l'eccezione di essere nel possesso della omologazione perché in effetti alla data di presentazione dell'offerta, corredata da dichiarazione sostitutiva del possesso della omologazione dei prodotti, non è stata idonea in quanto l'omologazione è stata rilasciata in data successiva, quindi al momento di celebrazione della gara non vi era.
Di conseguenza successivamente alla seduta di gara non vi era alcuna attività possibile né da parte della stazione appaltante, né da parte dei concorrenti per l'acquisizione del documento mancante, ma dichiarato, in quanto nella sostanza non vi era l'omologazione dei prodotti e quindi difettava in capo alla concorrente un requisito di partecipazione (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.12.2011 n. 6376 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Distanze legali, prevalgono le norme sulle cose comuni. È lecito installare tre pensiline su un bene comune anche se non rispettano le norme sui rapporti di vicinato.
È la conclusione cui è giunta la Corte di Cassazione, Sez. II civile, con la sentenza 25.10.2011 n. 22092 con cui è stato respinto il ricorso del proprietario di un appartamento situato al primo piano di un condominio nei confronti di quello dell'alloggio sottostante.
La Suprema corte ha, infatti, stabilito che le norme sulle distanze legali, rivolte fondamentalmente a regolare rapporti fra proprietà contigue e separate, sono applicabili anche in ambito condominiale quando siano compatibili con l'applicazione delle disposizioni particolari relative alle cose comuni, ma in caso di contrasto prevale, quale diritto speciale, la disciplina della comunione. L'aspetto fondamentale è quindi che il condomino non alteri la destinazione del bene e non ne impedisca l'altrui pari uso.
In particolare, la sentenza ha riguardato il caso di un ricorrente che si è rivolto al tribunale denunciando che il condomino del piano terra aveva realizzato tre pensiline di materiale plastico con intelaiatura in ferro, chiedendone la rimozione. Secondo il condomino, infatti, le opere eseguite risultavano lesive dell'estetica della facciata, violando inoltre il diritto di veduta e le norme sulle distanze legali. I giudici però hanno respinto la domanda sia in primo che in secondo grado.
Secondo la Corte d'appello, infatti, i manufatti erano stati realizzati con materiale elegante, trasparente e in armonia con le caratteristiche strutturali e l'estetica del fabbricato.
La vicenda è quindi approdata in Cassazione dove è stato stabilito che le norme sulle distanze legali sono applicabili anche in ambito condominiale purché non siano in contrasto con le norme particolari relative alle cose comuni, perché in questo caso prevalgono queste ultime. Di conseguenza, il diritto del singolo condomino va incontro a un solo limite, cioè di consentire il potenziale pari uso della cosa anche da parte degli altri (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2012).
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1. Le norme sulle distanze legali, rivolte fondamentalmente a regolare rapporti fra proprietà contigue e separate, sono applicabili anche nei rapporti tra i condomini di un edificio condominiale quando siano compatibili con l'applicazione delle norme particolari relative alle cose comuni (art. 1102 c.c.), cioè quando l'applicazione di queste ultime non sia in contrasto con le prime; nell'ipotesi di contrasto prevalgono le norme sulle cose comuni con la conseguente inapplicabilità di quelle relative alle distanze legali che nel condominio degli edifici e nei rapporti fra singolo condomino e condominio sono in rapporto di subordinazione rispetto alle prime.
2. In considerazione della peculiarità del condominio degli edifici, caratterizzato dalla coesistenza di una comunione forzosa e di proprietà esclusive, il godimento dei beni, degli impianti e dei servizi comuni è in funzione del diritto individuale sui singoli piani in cui è diviso il fabbricato: dovendo i rapporti fra condomini ispirarsi a ragioni di solidarietà si richiede un costante equilibrio tra le esigenze e gli interessi di tutti i partecipanti alla comunione, dovendo verificarsi necessariamente alla stregua delle norme che disciplinano la comunione - che l'uso del bene comune da parte di ciascuno sia compatibile con i diritti degli altri (massima tratta da www.neldiritto.it).

AGGIORNAMENTO AL 16.01.2012

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GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U.U.E. 13.01.2012 n. L 11 "DECISIONE DI ESECUZIONE DELLA COMMISSIONE del 18.11.2011 che adotta un quinto elenco aggiornato dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica continentale [notificata con il numero C(2011) 8278]".

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Il foglio dei lavoratori della Funzione Pubblica (CGIL-FP di Bergamo, dicembre 2011).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Legge 22.12.2011 n. 214 (conversione del cosiddetto decreto Monti). Disposizioni di interesse per il settore dell’urbanistica e dell’edilizia (ANCE Bergamo, circolare 13.01.2012 n. 7).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Legge 22.12.2011 n. 214 (conversione del cosiddetto decreto Monti). Disposizioni di interesse per le opere pubbliche (ANCE Bergamo, circolare 13.01.2012 n. 6).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: V. M. Leone, LA RICOGNIZIONE DEI SOGGETTI OBBLIGATI E LE VICENDE CONTRATTUALI DELLA TRACCIABILITÀ (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI SERVIZI: G. Marchianò, CONTRATTI DI SERVIZI NEL REGOLAMENTO DI ESECUZIONE N 207/2010: PRIME OSSERVAZIONI (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Come si redige un POS (Piano Operativo di Sicurezza): ecco un modello completo e versatile.
Il POS è il documento in cui sono contenute tutte le misure di prevenzione e protezione da adottare nelle attività di cantiere al fine di salvaguardare l'incolumità fisica dei lavoratori.
Il Testo Unico per la Sicurezza (D.Lgs. 81/2008) prevede l'obbligo del datore di lavoro di un’impresa esecutrice di redigere il POS (Piano Operativo di Sicurezza) con i contenuti minimi previsti all’Allegato XV; il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione avrà l’obbligo di verificare l’idoneità di questo documento.
In allegato a questo articolo proponiamo uno schema di POS elaborato dal Gruppo di lavoro della Provincia di Padova, di concerto con il Comitato Provinciale di Coordinamento.
Il documento rappresenta uno strumento versatile a disposizione di tutti gli operatori del settore (imprese, committenti e coordinatori) improntato alla praticità, all’efficacia e alla concretezza.
In esso sono contenute tutte le misure preventive di sicurezza da adottare in cantiere ed è così strutturato:
► dati generali del cantiere
► dati identificativi dell'impresa esecutrice
► specifiche mansioni inerenti la sicurezza
► descrizione dell'attività di cantiere
► descrizione delle modalità organizzative
► elenco dei ponteggi, delle macchine, attrezzature ed impianti
► elenco delle sostanze e preparati pericolosi
► elenco dei dispositivi di protezione individuale
► esiti dei rapporti di valutazione del rumore e delle vibrazioni
► macroclima
► procedure complementari e di dettaglio richieste dal PSC (quando previsto)
► documentazione in merito all’informazione e formazione fornite ai lavoratori occupati in cantiere
► valutazione dei rischi del cantiere (12.01.2012 - link a www.acca.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: Risparmio energetico con l'illuminazione: facciamo “luce” con il manualetto ENEA.
Dai primi anni del 1900 fino ad oggi la lampadina ha fatto molta strada, modificando radicalmente abitudini e bisogni.
Oggi non sarebbe possibile compiere anche le azioni più comuni senza luce artificiale; basti pensare che circa l'80% di tutta l’energia elettrica che consumiamo nelle nostre case serve ad illuminare.
In questo articolo proponiamo un manualetto pubblicato dall'ENEA sul risparmio energetico ottenibile con l'illuminazione.
Il documento effettua dapprima una panoramica su:
● lampade a incandescenza
● lampade alogene
● lampade fluorescenti
● lampade a LED
● definendo i concetti principali e elencando pro e contro di ciascuna tipologia.
Sono anche presenti utili indicazioni su:
● quali lampade scegliere
● dove e come illuminare
● consigli generali circa la sicurezza, il risparmio energetico e il rispetto dell’ambiente (12.01.2012 - link a www.acca.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Questo dove lo butto? Ecco il dizionario dei rifiuti!
Quante volte ci è capitato di dimenticare come smaltire o riciclare un rifiuto per una corretta raccolta differenziata?
Da oggi non dovremo più preoccuparci.
Arriva in nostro soccorso il “dizionario dei rifiuti”, disponibile in due versioni, applicazione web (on-line) e App per Android, che ci informa immediatamente come smaltire la maggior parte dei rifiuti.
L’idea nasce da un giovane diciottenne, quando nel suo paese in provincia di Matera viene introdotta per la prima volta la raccolta differenziata.
Il giovane si è accorto che la differenziata creava diversi problemi a molti suoi compaesani. Così, qualche mese dopo, ha realizzato un sito ed un'applicazione che permette di risolvere i dubbi sulla differenziata.
L’applicazione è simile ad un motore di ricerca: basta scrivere il rifiuto che si vuole smaltire o riciclare e ci viene suggerita la destinazione tra le 8 tipologie classificate, cioè umido, carta, plastica, vetro, alluminio, secco indifferenziato, materiale pericoloso e materiale ingombrante.
Per ogni tipologia di rifiuti vengono anche fornite istruzioni su come preparare il rifiuto (12.01.2012 - link a www.acca.it).

NEWS

SEGRETARI COMUNALI: Segretari, anche i rogiti nel taglio di solidarietà. Stipendi. Le indicazioni della Ragioneria.
L'ALTRO CHIARIMENTO/ La stretta sugli aumenti automatici determinata dalla legge di stabilità è interpretativa e valida per il passato.
Due nuovi colpi alla busta paga dei segretari comunali e provinciali. Arrivano dalla Ragioneria generale dello Stato, che in una nota girata a Palazzo Chigi, Viminale, Anci, Upi e Aran risponde ai «numerosi quesiti» che continuano a piovere a Via XX Settembre dalle amministrazioni locali sulla corretta applicazione delle regole per gli stipendi dei vertici amministrativi.
La prima brutta notizia riguarda i diritti di rogito: secondo la Ragioneria rientrano nella base di calcolo del «contributo di solidarietà» che taglia del 5% la quota di trattamento economico superiore a 90mila euro e del 10% quella che supera i 150mila. La tagliola si applica a tutte le entrate dei segretari, compreso lo «scavalco» che viene riconosciuto nei casi di reggenza di altro ente: questi istituti, spiega la Ragioneria, «hanno effetto sulla dinamica retributiva, e di conseguenza concorrono al raggiungimento delle soglie di reddito» che fanno scattare la sforbiciata di solidarietà.
Le istruzioni della Ragioneria tornano poi sull'infinita questione del «galleggiamento», cioè lo strumento che consente alla busta paga del segretario di non fermarsi prima di quella riconosciuta al dirigente più alto in carica. La legge di stabilità (articolo 4, comma 26, della legge 183/2011) ha provato a chiudere una partita aperta dal 2006, stabilendo che il «galleggiamento» si applica dopo le maggiorazioni riconosciute per incarichi aggiuntivi, stoppando una prassi che prima gonfiava la busta paga con il galleggiamento, e poi aggiungeva la maggiorazione come tassello "indipendente".
Il braccio di ferro, allora, si è spostato sul carattere «interpretativo» o «innovativo» della norma: la Ragioneria sancisce la prima ipotesi, che di conseguenza offre alla regola valore retroattivo e impedisce una legittimazione ex post delle applicazioni più "generose" del passato (articolo Il Sole 24 Ore del 13.01.2012).

ENTI LOCALI - VARI: Immobili rurali, pratiche online. Accatastamenti fino al 31 marzo. Domande su internet. Comunicato dell'Agenzia del territorio spiega le novità della manovra Monti e del milleproroghe.
Il comunicato stampa dell'11.01.2012 dell'Agenzia del territorio ricorda che il legislatore, con la legge di conversione 22.12.2011, n. 214, del decreto legge 06.12.2011, n. 201, ha introdotto la lettera d-bis del comma 14 dell'articolo 13, con cui sono state abrogate le disposizioni di cui all'art. 7, commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, del decreto legge 13.05.2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12.07.2011, n. 106, che prevedevano, per gli immobili rurali a uso abitativo, l'attribuzione della categoria A/6 e, per gli immobili rurali a uso strumentale, la categoria D/10, a seguito della presentazione di apposita domanda di variazione all'Agenzia del territorio.
Come si ricorderà, in un precedente articolo su queste colonne avevamo riferito delle novità con cui il fisco precisava con la circolare ministeriale n. 6/T del 22.09.2011, le nuove regole per l'accatastamento dei fabbricati rurali, carico dei proprietari, per l'iscrizione in catasto dei fabbricati rurali nelle categorie catastali A/6 e D/10.
La nuova norma in realtà reperiva la stretta operata dalla giurisprudenza sui benefici fiscali connessi alla ruralità degli immobili che sono, ad avviso della Cassazione, da destinarsi esclusivamente ai fabbricati censiti come A/6 e D/10, a seconda dell'uso (rispettivamente abitativo o strumentali di detti immobili).
La presentazione della documentazione doveva, originariamente, avvenire mediante presentazione all'Ufficio provinciale dell'Agenzia del territorio territorialmente competente (di seguito «Ufficio»), entro la data del 30.09.2011.
Dati i tempi stretti per l'adempimento in commento, avevamo espresso l'auspicio che vi fosse una riapertura dei termini per tale adempimento.
Infatti adesso con l'art. 29, comma 8, del decreto legge 29.12.2011, n. 216, in corso di conversione, recante «Proroga dei termini previsti da disposizioni legislative», cosiddetto «mille proroghe», è stato, inoltre, previsto che, in relazione al riconoscimento del citato requisito di ruralità, rimangono salvi gli effetti delle domande di variazione presentate anche dopo la scadenza dei termini originariamente previsti, purché entro e non oltre il 31.03.2012.
I fabbricati rurali iscritti nel catasto dei terreni, con esclusione di quelli che non costituiscono oggetto di inventariazione ai sensi dell'articolo 3, comma 3, del decreto del ministro delle finanze 02.01.1998, n. 28, devono essere dichiarati al catasto edilizio urbano entro il 30.11.2012, con le modalità stabilite dal decreto del ministro delle finanze 19.04.1994, n. 701.
Vi è però un'altra novità prevista dalle disposizioni in materia, con cui si precisa che nelle more della presentazione della dichiarazione di aggiornamento catastale di cui al comma 14-ter, l'imposta municipale propria è corrisposta, a titolo di acconto e salvo conguaglio, sulla base della rendita delle unità similari già iscritte in catasto.
Il conguaglio dell'imposta è determinato dai comuni a seguito dell'attribuzione della rendita catastale con le modalità di cui al decreto del ministro delle finanze 19.04.1994, n. 701.
Tali disposizioni che si ritrovano nell'art. 13 nei commi 14-bis, 14-ter e 14-quater, non erano originariamente inserite nel decreto legge del 06.12.2011 (manovra Monti), ma sono state inserite all'ultimo momento nella legge di conversione del decreto legge suddetto, e si ritrovano appunto nella legge 22.12.2011 n. 214.
Data questa frettolosa introduzione modificativa e l'aggiornamento importante ai fini dell'applicazione ai suddetti beni della neonata imposta Imu, l'Agenzia del territorio ha ritenuto opportuno precisare il senso delle nuove disposizioni, con un breve comunicato del 11.01.2012, nel quale ricorda succintamente le novità procedurali introdotte e la nuova proroga al 31.03.2012 delle comunicazioni da farsi a cura dei proprietari degli immobili rurali.
Il comunicato stampa in commento, ricorda infine, che per la presentazione delle suddette domande di variazione, l'Agenzia del territorio, per facilitare al contribuente il disbrigo delle pratiche amministrative relative alla novità legislativa introdotta recentemente, ha reso disponibile nel proprio sito internet un'applicazione che consente la compilazione della domanda e la stampa della stessa con modalità informatiche, con l'attribuzione di uno specifico codice identificativo, a conferma dell'avvenuta acquisizione a sistema dei dati contenuti nella domanda di variazione (articolo ItaliaOggi del 13.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI SERVIZI: LIBERALIZZAZIONI/ Il governo Monti recepisce molte delle indicazioni dell'Antitrust. Utility, giro di vite sull'in house. Entro fine anno stop alle gestioni che superano i 200 mila.
Stop alle gestioni in house entro fine 2012 se il valore del servizio supera i 200 mila euro. Parere obbligatorio dell'Antitrust sulle delibere degli enti locali che liberalizzano o mantengono diritti di esclusiva (che devono essere motivati). Liberalizzazione anche per il trasporto ferroviario regionale. Scende da 900 mila a 200 mila euro il limite entro il quale si potrà gestire in house. Priorità nei finanziamenti statali agli enti di ambito o di bacino. Applicabilità del Codice dei contratti pubblici e delle norme sulla finanza pubbliche per le aziende speciali.
È quanto prevedono le norme dedicate ai servizi pubblici locali previsti nella bozza del decreto-legge sulle liberalizzazioni predisposto dal governo che, su questa come su altra materia (professioni, taxi, farmacie) mostra di recepire gran parte delle indicazioni fornite dall'Antitrust nella segnalazione del 05.01.2012. In particolare per i servizi pubblici locali si interviene direttamente sulle ultime norme varate a Ferragosto (decreto 138 convertito nella legge 148/2011) dal governo Berlusconi, nello spirito di un maggiore ricorso al mercato e di una liberalizzazione «governata» dalle autorità di controllo e regolazione.
È ad esempio così per la revisione della norma della legge 148 sulla delibera quadro dell'ente locale che dimostri i benefici derivanti dal mantenimento o meno del regime di esclusiva.
Si prevedeva infatti che la delibera quadro fosse semplicemente inviata all'Antitrust, mentre con il nuovo decreto del governo Monti, invece, il provvedimento dell'ente locale potrà essere emanato soltanto dopo il parere obbligatorio dell'Antitrust, che dovrà arrivare entro 60 giorni e che dovrà essere reso pubblico.
La bozza di decreto prevede anche che la delibera sia comunque adottata entro trenta giorni dalla ricezione del parere dell'Autorità e che, in assenza della delibera non si possano attribuire diritti di esclusiva. Se l'ente locale deciderà per l'effettuazione di gare per affidare i servizi, il concessionario o affidatario del servizio avrà l'obbligo di fornire i dati sulle caratteristiche del servizio da mettere in gara previste sanzioni da 5 mila a 500 mila euro per il mancato inoltro dei dati richiesti).
Rilevante è poi l'intervento sulle gestioni cosiddette «in house»: se ad agosto si ammetteva l'affidamento diretto del servizio a società interamente pubbliche se il valore del servizio fosse pari o inferiore a 900 mila euro, con il nuovo decreto questo importo scende drasticamente a 200 mila euro. Non solo: la gestione in house potrà avere una durata massima di cinque anni (a decorrere dal 31.12.2012, data entro la quale dovranno cessare gli affidamenti diretti di valore superiori ai 200 mila euro) per le aziende risultanti da fusioni di preesistenti gestioni dirette che abbiano determinato la nascita di un gestore unico del servizio a livello di ambito ottimale.
Il decreto legge stabilisce anche che siano integralmente applicabili le norme sulle liberalizzazioni dei servizi pubblici locali (come risultanti dalle modifiche apportate all'articolo 4 della legge 148) anche al trasporto ferroviario regionale, in precedenza escluso.
Confermata l'esclusione dall'applicazione delle nuove norme per il servizio idrico integrato per il quale valgono le competenze dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas, divenuta competente dopo il decreto Monti di dicembre.
L'organizzazione dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei (che consentano econome di scala e massimizzazione dell'efficienza) costituirà «principio generale dell'ordinamento nazionale», rafforzando il vincolo per il legislatore regionale.
Il rispetto delle norme sulle liberalizzazioni dei servizi pubblici locali rappresenterà per l'ente locale un indice di «virtuosità» per non concorrere alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica.
Prevista una priorità nel finanziamento con risorse statali per gli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali. Gli enti locali potranno cedere le proprie quote societarie (con procedura di gara aperta) per ripianare posizioni debitorie o promuovere l'ampliamento del mercato.
Vengono toccate anche alcune norme del dlgs 267/2000, prevedendo in particolare che le aziende speciali siano operative solo per gestire servizi diversi da quelli di interesse economico generale e che esse, insieme alle istituzioni, siano assoggettate al patto di stabilità interno secondo modalità che definiranno appositi decreti ministeriali. Si prevede inoltre che alle aziende speciali si applichi il Codice dei contratti pubblici e le norme che prevedono limiti o divieti alle assunzioni di personale, al conferimento di consulenze e in genere le norme sulla finanza pubblica.
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Palazzo Chigi vigilerà sulla concorrenza negli enti. Tra le competenze anche l'accertamento delle clausole vessatorie.
Sarà palazzo Chigi a vigilare sulla concorrenza nelle regioni e negli enti locali. Non attraverso un'Authority vera e propria (come emergeva dalla lettura delle prime bozze del pacchetto liberalizzazioni), ma attraverso un ufficio dedicato che dovrà essere istituito entro due mesi con dpcm.
Alla nuova struttura, il cui mantenimento in vita (il decreto lo dice espressamente) non dovrà comportare oneri ulteriori per le casse dello stato, spetterà innanzitutto monitorare la normativa regionale e locale e individuare, anche su segnalazione dell'Antitrust, se nelle pieghe delle leggi locali si annidano disposizioni contrastanti con la tutela o la promozione della concorrenza.
In questo caso il neonato ufficio fisserà un «congruo termine» per rimuovere i limiti alla concorrenza, decorso il quale il governo potrà esercitare i poteri sostitutivi previsti dall'articolo 8 della legge La Loggia (legge 05.06.2003, n. 131). La nuova struttura dovrà anche supportare gli enti locali nel monitoraggio e nelle procedure di dismissione delle loro partecipazioni nelle società di utility.
Tra le competenze dell'ufficio anche l'accertamento della vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori. Nell'esercizio di tali funzioni all'ufficio è attribuito il potere di richiedere, tramite funzionari appositamente autorizzati, informazioni a privati ed enti pubblici. Le regole sulle procedure istruttorie da tenere e sulle garanzie di contraddittorio saranno individuate con successivo regolamento da emanare ai sensi della legge 400/1988. In ogni caso in questi procedimenti dovranno essere garantiti «la piena cognizione degli atti, la verbalizzazione e la maggiore speditezza possibile dell'intervento amministrativo».
I componenti, i funzionari e i dipendenti dell'ufficio non percepiranno emolumenti aggiuntivi o gettoni di presenza. Dovranno operare con autonomia di giudizio e risponderanno per gli atti compiuti nell'esercizio delle loro funzioni solo per dolo o colpa grave (articolo ItaliaOggi del 13.01.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI SERVIZI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici dal Comune di Bitonto in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’affidamento diretto alla società mista Azienda Servizi Vari S.p.A. di una pluralità di servizi.
In materia di affidamento a società miste, come previamente precisato dal Consiglio di Stato, “la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario” (Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2009, n. 824). Tuttavia, perché la selezione del socio privato possa fungere anche da procedura di affidamento di appalti o concessioni occorre che la gara rispetti alcune condizioni.
In primo luogo, come specifica la Commissione nella citata comunicazione interpretativa, la garanzia, in favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza, implica che l’amministrazione aggiudicatrice deve includere nel bando di gara o nel capitolato d’oneri “informazioni di base sull’appalto pubblico o sulla concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto” oltre che “qualche informazione sulla durata prevista dell’appalto pubblico che l’entità a capitale misto dovrà eseguire o della concessione che dovrà gestire”. Secondo il Consiglio di Stato “l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto)” (Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2010, n. 7214).
Per quanto riguarda la determinazione, in sede di gara, dell’oggetto del servizio da affidare alla società mista, la giurisprudenza ha ritenuto, in un bando relativo alla selezione del socio operativo per la costituzione di società mista per la gestione del servizio rifiuti, che l’indicazione dell’oggetto dell’attività posta in affidamento come “attività di raccolta dei rifiuti di tutti i comuni ricompresi nell’ambito territoriale ottimale (…) e di quegli altri che ne avessero fatta richiesta” fosse generica (Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2009, n. 824); del pari generica è stata valutata, in un bando per la selezione di socio operativo cui affidare lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del sistema infrastrutturale per lo svolgimento del servizio idrico integrato, l’indicazione dell’attività come “realizzazione di tutti quei lavori … che l’ATO della provincia di Milano deciderà di finanziare con i suoi piani annuali” (Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2008, n. 4603).
Al riguardo la Corte di Giustizia ha puntualizzato che, ai fini della compatibilità con la normativa comunitaria in materia di appalti, occorre che il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica “nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato” (Corte di Giustizia, causa C-196/08, sentenza 15.10.2009).
Per ciò che concerne la determinazione temporale del servizio, il Consiglio di Stato, sulla scorta di quanto già puntualizzato in sede di Adunanza Plenaria, ha precisato che “le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l’eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio. Non è sufficiente delimitare temporalmente l’affidamento ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all’eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2010, n. 7214). Lo scopo è quello di evitare che l’assenza della previsione del rinnovo delle procedure di selezione del socio privato alla scadenza del periodo di affidamento renda di fatto tale socio un socio stabile, sottraendo il servizio alla concorrenza ben oltre i limiti temporali e di legittimità cui è condizionato l’affidamento diretto alla società mista.
Infine, per ciò che concerne l’affidamento di servizi ulteriori e il rinnovo degli appalti già affidati, la giurisprudenza amministrativa sottolinea l’illegittimità dell’affidamento di servizi non identificati al momento della selezione del socio privato. L’illegittimità degli ulteriori affidamenti non sarebbe dovuta ad un mero motivo formale ma alla distorsione della concorrenza che ne deriva giacché “è infatti evidente che la scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di servizi indeterminati (…) e per una durata esorbitante (…) è di per sé discriminante in danno delle imprese di settore che ben potrebbero, invece, concorrere per singoli lotti, di portata più limitata e ben precisata” (Consiglio di Stato, sez. V, 04.08.2010, n. 5214; in termini anche Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2008, n. 4603) (parere sulla normativa 19.05.2011 - rif. AG-3/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Richiesta di parere ai sensi del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici – commissione di gara.
L’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 disciplina distintamente la posizione del Presidente da quella degli altri componenti della commissione di gara; in particolare, dal combinato disposto del comma 3 con il comma 8 della disposizione de qua, si evince il principio per cui il Presidente della commissione di gara deve essere necessariamente individuato all’interno dell’ente (dirigente o, in via eccezionale, funzionario apicale dell’amministrazione, ex comma 3), mentre per gli altri componenti è ammesso, in alternativa, il ricorso a funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o a professionisti esterni, con ricorso in tale ultimo caso esclusivamente alle professionalità ivi indicate (comma 8).
A tal riguardo sembra opportuno rilevare che la giurisprudenza amministrativa ha censurato la nomina di un dirigente di altra amministrazione come Presidente di una commissione di gara (Consiglio di Stato n. 2711/2006), mentre ha ritenuto ammissibile che a rivestire tale ruolo sia il segretario comunale negli enti locali privi di personale dirigenziale, tenuto conto che in applicazione della disciplina recata dal D.Lgs. n. 267/2000 ai segretari comunali possono essere attribuite funzioni dirigenziali (Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2006, n. 4858). In tal senso si è espressa anche l’Autorità con parere di precontenzioso n. 23/2007.
La norma, dunque, deve essere interpretata restrittivamente quanto alla possibilità di ricorrere –per la nomina del Presidente della commissione di gara– a soggetti differenti dal personale dirigenziale della stazione appaltante o di funzionari apicali della stessa, con l’ulteriore considerazione che nel caso in cui l’organizzazione dell’amministrazione non consenta di ricorrere a siffatte professionalità, la giurisprudenza ritiene ammissibile in via residuale una deroga alla predetta norma, nei confronti di soggetti (come il segretario comunale) che comunque garantiscono la rappresentatività dell’ente e la piena tutela degli interessi del medesimo, nonché una adeguata professionalità in relazione all’incarico da svolgere (parere sulla normativa 05.05.2011 - rif. AG-14/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Convenzione per la realizzazione in regime di concessione di progetti finanziati con deliberazione del CIPE del 12.05.1988. Richiesta di parere.
La clausola compromissoria contenuta nella Convenzione per la realizzazione in regime di concessione di progetti finanziati con deliberazione del CIPE del 12.05.1988, che rinvia al D.P.R. 16.07.1962, n. 1063 per la definizione delle controversie tra PA ed appaltatore, deve essere letta alla luce dell'avviso del giudice costituzionale in materia che ha comportato il recupero della facoltà di declinare la competenza arbitrale da parte dei contraenti.
Il fondamento di qualsiasi arbitrato, infatti, e da rinvenirsi unicamente nella libera scelta delle parti e, pertanto, il rinvio al D.P.R. 1062/1963 contenuto nella clausola de qua, deve essere letto come possibilità sia per la PA sia per il privato di derogare alla competenza arbitrate anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti. Una simile lettura trova peraltro conforto nella disciplina attualmente in vigore la quale, come visto, prevede (art. 241 del Codice) per entrambe le parti la possibilità di ricorrere o meno alla competenza arbitrale (la PA in sede di redazione del bando e l'impresa antro 20 giorni dall'aggiudicazione). Ed è evidente che tale facoltà di deroga –laddove non fosse stata esercitata ab origine per effetto dell'obbligatoria devoluzione delle liti al collegio arbitrale sancita dal D.P.R. n. 1063/1962- possa essere esercitata al momento dalle parti, essendo insorta solo successivamente una lite tra le stesse.
A ciò si aggiunga che, ove le parti decidano di ricorrere al giudizio arbitrale per la definizione della predetta lite, posto che nella fattispecie il collegio non è ancora costituito, per tale nomina e per il relativo giudizio, deve trovare applicazione la disciplina attualmente in vigore in materia di arbitrato, come contenuta negli articoli 241 e seguenti del Codice (parere sulla normativa 08.04.2011 - rif. AG-10/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 formulata da ESTAV – Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est.
Una clausola di esecuzione predisposta “nel rispetto dell’art. 5, comma 4, Legge 381/1991” non può che limitarsi ad individuare condizioni di esecuzione (impiego di persone svantaggiate in date percentuali) che debbono poter essere soddisfatte da qualsiasi operatore economico che si impegni in sede di gara ad eseguire il contratto secondo le prescrizioni richiamate.
Debbono pertanto ritenersi conformi al disposto dell’art. 69 del Codice l’inclusione, nei bandi di gara, le clausole comportanti l’impiego (o del mantenimento dell’impiego) di “persone svantaggiate” quali condizioni di esecuzione dell’appalto, in quanto modalità di prestazione del servizio finalizzata al perseguimento di obiettivi sociali, espressamente richiamate dall’art. 69 e dal 33° considerando della Direttiva Unificata, nei limiti in cui non discrimini gli operatori economici diversi dalle cooperative sociali che siano in grado di soddisfare le prescritte condizioni di esecuzione.
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L’art. 69, comma 3, del Codice ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento sulle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che esse possano incidere negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. Stato, parere sul Codice n. 355/2006).
Le “particolari condizioni” alle quali le norme in commento si riferiscono, attengono in particolare ad esigenze sociali o ambientali, come chiarito dal 33° considerando della Direttiva unificata: “… esse possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell'occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell'ambiente.
A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.
Ci si riferisce dunque a clausole attinenti ad esigenze sociali –sebbene la norma non escluda che possano riguardare anche altre “esigenze” perseguite dall’amministrazione- con la previsione, ad esempio, di misure di tutela a favore di alcune categorie di persone con particolari difficoltà di inserimento nel mondo del lavoro (persone svantaggiate o lavoratori invalidi, o a sostegno dell’occupazione) e ad esigenze ambientali, con la previsione, ad esempio, di particolari modalità di recupero, riciclaggio o riutilizzo dei materiali e dei prodotti utilizzati dall’appaltatore (parere sulla normativa 10.03.2011 - rif. AG-6/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull'istruttoria dei quesiti giuridici da Istituti Riuniti di Beneficienza in ordine alla natura giuridica delle IPAB trasformate in fondazioni.
Per quanto riguarda l’applicabilità all’IPAB trasformabile in fondazione dell’art. 1, comma 10-ter, del d.l. n. 162/2008 che sottrae alla disciplina di cui al d.lgs. 163/2006 –in quanto non più annoverabili tra gli organismi di diritto pubblico– gli enti di cui al d.lgs. n. 153/1999 (enti creditizi pubblici iscritti all’albo di cui all’art. 29 del r.d.l. n. 375/1936, le casse comunali di credito agrario e i monti di credito su pegno di seconda categoria che hanno effettuato il conferimento dell’intera azienda in una o più società per azioni aventi per oggetto l’attività svolta dall’ente conferente) e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni di cui al d.lgs. n. 509/1994 (enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza) e al d.lgs. n. 103/1996 (enti gestori sistemi previdenziali lavoratori autonomi), che non usufruiscono di alcun finanziamento o ausilio pubblico, si osserva innanzitutto che l’art. 1, comma 10-ter esclude la rilevanza del controllo della gestione e della nomina dei componenti degli organismi di amministrazione, direzione o vigilanza da parte di Stato ed altri enti pubblici ai fini dell’integrazione del requisito della “dominanza pubblica”.
Come è noto, la norma ha destato perplessità perché in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale, nazionale e comunitario, secondo il quale l’elemento della “dominanza pubblica” è rinvenibile nel finanziamento pubblico anche nel caso (tipicamente proprio degli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza) in cui l’ente benefici della contribuzione obbligatoria di tipo solidaristico, posta a carico degli iscritti, in quanto si realizzerebbe una forma indiretta di concorso finanziario dello Stato, nonché con il diritto comunitario, poiché l’Allegato III della direttiva 18/2004 include gli “enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e di assistenza” nella categoria degli organismi di diritto pubblico (TAR Lazio, sez. III-bis, 04.08.2010 n. 30034).
A fronte di tali contraddizioni l’Autorità ha quindi ritenuto opportuna l’adozione di un atto di segnalazione al Governo ed al Parlamento nel quale rilevare che l’articolo in esame può comportare difficoltà applicative, dal momento che le casse previdenziali, ove ricorrano i requisiti comunitari, non possono che essere qualificate come organismi di diritto pubblico e che un atto normativo interno non può costituire implicita modifica a disposizioni trasposte da direttive comunitarie.
Nelle more di eventuali interventi modificativi da parte del legislatore, è possibile comunque osservare che l’art. 1, comma 10-ter, del d.l. n. 162/2008 introduce, a beneficio degli enti in esso identificati, un’eccezione rispetto alla disciplina derivante dal combinato disposto degli articoli 3, commi 25 e 26 e 32, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 che e, pertanto, in quanto norma eccezionale, deve intendersi insuscettibile di applicazione analogica nei confronti di enti diversi da quelli tassativamente ivi indicati (art. 14 delle preleggi).
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Le novità introdotte dalla riforma di settore in ordine alla trasformazione obbligatoria delle IPAB in ASP o in associazioni/fondazioni, consentono di ritenere in parte superato l’indirizzo dell’Autorità (di cui alla deliberazione AG 479 del 20/07/2000), che include tout court dette istituzioni nel novero degli organismi di diritto pubblico. Ciò in quanto, se le caratteristiche di questi ultimi sembrano permanere nelle ASP (personalità giuridica di diritto pubblico, finalità socio assistenziali e non di lucro, autonomia statutaria, contabile e finanziaria, operatività con criteri aziendali; membri del Cda nominati dalla regione), si ritiene vadano invece indagate caso per caso nelle istituzioni trasformate in associazioni/fondazioni.
Si tratta, come è noto, dei tre requisiti richiesti, cumulativamente, dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006 ai fini del riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico: 1. personalità giuridica; 2. essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; 3. attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure gestione sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero organismi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti.
Se i primi due requisiti paiono sussistere, più incerto appare l’esito della valutazione della sussistenza del terzo requisito, quello della “dominanza pubblica” nelle forme alternative del finanziamento maggioritario, del controllo della gestione o della nomina dei componenti degli organismi di amministrazione, direzione o vigilanza in misura non inferiore alla metà da parte dello Stato o di altri enti pubblici. Ciò in quanto tra i criteri alternativi richiesti dal D.P.C.M. 16.02.1990 ai fini del riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato, spicca il “carattere di istituzione promossa ed amministrata da privati” (art. 1, comma 3, lett. b), a sua volta integrato in caso di “esistenza di disposizioni statutarie che prescrivano la designazione da parte di associazioni o di soggetti privati di una quota significativa dei componenti dell'organo deliberante” (art. 1, comma 5, lett. b)) e a condizione “che il patrimonio risulti prevalentemente costituito da beni risultanti dalla dotazione originaria o dagli incrementi e trasformazioni della stessa ovvero da beni conseguiti in forza dello svolgimento dell'attività istituzionale” (art. 1, comma 5, lett. b)).
In termini generali tuttavia, non si ravvisano elementi deducibili dalla pertinente normativa che ostino all’integrazione del requisito in esame che andrà pertanto accertato caso per caso (parere sulla normativa 10.02.2011 - rif. AG-41/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Italferr - mancato pagamento dei subappaltatori.
La mancata presentazione da parte dell’appaltatore delle fatture quietanzate determina la sospensione di tutti i successivi pagamenti da parte della stazione appaltante, e non solamente di quelle relative ai rapporti appaltatore–subappaltatore. Tale affermazione viene implicitamente confermato dal regolamento di attuazione del codice, d.P.R. 05.10.2010, n. 207, che prevede, allo stesso tempo, un eccezione a detto principio.
L’art. 170 dispone: “In caso di mancato rispetto da parte dell'esecutore dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma 3, del codice, qualora l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall'esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell'esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori.”
Sebbene, come noto, il regolamento sia destinato ad entrare in vigore a giugno di questo anno e, in particolare gli articoli di cui alla parte II, Titoli VIII, IX e X “non si applicano all'esecuzione, contabilità e collaudo dei lavori per i quali, alla data di entrata in vigore del regolamento, siano già stati stipulati i relativi contratti” (art. 357 del regolamento), si ritiene che la disposizione in commento possa essere un utile strumento ermeneutico per chiarire l’esatta portata applicativa della norma, rendendola idonea e sufficiente a tutelare la posizione del subappaltatore, senza però compromettere la realizzazione delle opere e l’equilibrio economico finanziario degli appaltatori.
Per quanto riguarda, poi, la sorte delle somme trattenute nel caso in cui il contenzioso tra le parti private dovesse protrarsi fino al momento del collaudo dell’opera, si ritiene che la stazione appaltante non possa procedere al pagamento integrale dell’appaltatore in quanto né il codice, né il regolamento di attuazione prevedono un termine finale alla sospensione.
Il pagamento in violazione dell’obbligo di sospensione, peraltro, potrebbe essere inidoneo a liberare la stazione appaltante dall’obbligazione, potendo essere gli effetti della sospensione sostanzialmente assimilabili a quelli del sequestro e del pignoramento. Ai sensi dell’art. 225 del d.P.R. 207/2010 (art. 195 d.P.R. 554/1999), pertanto, l’organo di collaudo procederà a determinare il credito liquido dell’appaltatore. L’obbligazione così sorta, però, non potrà essere adempiuta relativamente alla parte necessaria a coprire il credito del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore.
Per il pagamento di tale somma, nel caso prospettato dall’istante, si dovrà attendere le determinazioni del giudice investito della controversia. Le modalità di conservazione delle somme trattenute sono rimesse al prudente apprezzamento delle stazione appaltante (a titolo esemplificativo: intervento e deposito in giudizio, accantonamento in bilancio, deposito presso un notaio) (parere sulla normativa 10.02.2011 - rif. AG-48/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: ATI Orizzontale - sostituzione dell’impresa mandataria a seguito di liquidazione volontaria con una delle imprese mandanti.
La ratio dell’art. 37, co. 9 del Codice è quella di consentire alla p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le verifiche preliminari.
Orbene, se è questa la funzione della disposizione di cui si discute, appare evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano unicamente quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento.
In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi (parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-2/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo Centro Direzionale Alitalia - richiesta di parere ANCE.
La disciplina sui settori speciali trova applicazione anche nei confronti di soggetti che sono amministrazioni aggiudicatrici, in quanto operanti nei settori indicati dagli articoli da 208 a 213 del Codice. Dette amministrazioni, contrariamente alle imprese pubbliche ed ai soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi, applicano la parte generale del Codice per gli appalti non rientranti nelle attività di cui ai citati articoli 208/213.
Giova evidenziare che per amministrazioni aggiudicatrici si intendono le amministrazioni dello Stato secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 25, ivi inclusi gli organismi di diritto pubblico. Questi ultimi, ai sensi dell’art. 3, comma 26, sono enti in forma societaria istituiti per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotati di personalità giuridica e finanziati in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (comma 26). Elementi che devono sussistere contemporaneamente.
In relazione all’inclusione in tale categoria, degli enti operanti nel settore aeroportuale, si registra un orientamento non univoco della giurisprudenza, tenuto anche conto delle peculiarità e delle modalità operative delle singole società. Pertanto, il giudice amministrativo ha ritenuto annoverabile nella categoria degli organismi di diritto pubblico una società deputata alla gestione di aeroporti (Aeroporto D’Annunzio di Brescia Montichiari spa) affermando che l’attività svolta è di carattere generale (in quanto dell’infrastruttura beneficia una pluralità di soggetti) e che il carattere non industriale o commerciale non è escluso dal metodo imprenditoriale utilizzato nella gestione né dalla presenza di altri soggetti operanti nel mercato di riferimento (TAR Brescia n. 254/2004; in termini TAR Veneto n. 3014/2003, con riferimento a società a prevalente capitale pubblico).
Per converso, è stata negata tale qualifica alla società che gestisce gli aeroporti di Milano (SEA spa), sulla base del suo intrinseco carattere imprenditoriale e del connesso scopo di lucro perseguito (TAR Milano, n. 266/2007). Alla luce di quanto sopra, e con riferimento al caso di specie, Alitalia CAI spa e la concessionaria ADR spa non sembrano possedere i caratteri tipici dell’organismo di diritto pubblico, essendo più correttamente riconducibili nell’alveo dei soggetti privati operanti nel settore aeroportuale in virtù di diritti speciali o esclusivi. La Società ADR spa non ha le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico, secondo i canoni indicati dal legislatore, trattandosi di società con capitale privato, la quale pur svolgendo attività di interesse generale (gestione infrastrutture aeroportuali), svolge al tempo stesso attività di natura commerciale e non è soggetta a forme di controllo pubblico nel senso indicato dal legislatore.
La stessa società è titolare di una concessione ex lege e dunque, sembra annoverabile tra i soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi. Analogamente Alitalia CAI SPA, avente come oggetto sociale principale, l’esercizio di linee e collegamenti aerei per il trasporto di persone e cose in Italia, tra Italia e Paesei esteri e tra Paesi esteri, è partecipata da numerose società (Air France – KLM spa, Acqua Marcia finanziaria spa, Atlantia spa, Equinocse sarl, Equinox Two sca, Finanziaria di partecipazioni e investimenti spa, Fingen spa, Fire spa, Fondiaria Sai spa, Fingen spa, Fire spa, Vitrociset ed altre) [come da visura camerale del 06/12/2010].
La società de qua è titolare di sub-concessione del 15.07.2009, da parte di ADR spa, del complesso dei beni demaniali insistenti nell’area denominata “Zona Tecnica Alitalia” (cfr. ordinanza TAR Lazio 3155/2010 citata). Anche per tale società non sembrano sussistere i caratteri tipici dell’organismo di diritto pubblico ma la medesima sembra annoverabile tra le società operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi (la sub-concessione) (parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-36/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici dall’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna in ordine alla fase di stipula dei contratti.
Per quanto riguarda l’interpretazione dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006, occorre premettere che la disciplina generale della forma dei contratti pubblici è contenuta nel decreto sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (R.D. n. 2440/1923), agli articoli 16 (I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l'amministrazione e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento), 17 (I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione; per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato; con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali) e 18 (I contratti stipulati con ditte o società commerciali devono contenere l'indicazione delle persone legalmente autorizzate a riscuotere e quietanzare. L'accertamento della capacità dello stipulante ad impegnare legalmente la ditta o società, come pure il riconoscimento della facoltà delle persone che nei contratti vengono designate a riscuotere, incombe al funzionario rogante, nei contratti in forma pubblica amministrativa, ed al funzionario che stipula e riceve l'impegno contrattuale, nei contratti in forma privata).
Secondo tale disciplina tutti i contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, anche quando quest’ultima agisce iure privatorum, richiedono la forma scritta ad substantiam, pur se consistono in appalti di manufatti di modesta entità e vanno consacrati in un unico documento (Corte di Cassazione, sez. I civile, 04.09.2009, n. 19206). In particolare è richiesta la forma pubblica amministrativa (art. 16), fatte salve le deroghe di cui all’art. 17 che consente, in caso di trattativa privata, la stipula a mezzo di scrittura privata ed anche la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza.
I citati articoli della legge di contabilità nazionale non rientrano tra le disposizioni abrogate dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 elencate nell’art. 256 del medesimo provvedimento normativo. Pare tuttavia legittimo verificare se non possano dirsi abrogati tacitamente o implicitamente, giacché l’art. 15 delle preleggi prevede, oltre al caso dell’abrogazione per dichiarazione espressa del legislatore, anche l’abrogazione “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore”.
Secondo la Cassazione, “la suddetta incompatibilità si verifica solo quando tra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dall’applicazione ed osservanza della nuova legge deriva necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altro” (Cassazione Civile 18.02.1995 n. 1760). Non sembra essere questo il caso, perché il comma 13 dell’art. 11 si limita ad elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto, dall’atto pubblico alla forma elettronica, mentre gli articoli del R.D. del 1923 disegnano un sistema, applicabile a tutti i contratti pubblici, che stabilisce in quali casi deve essere rispettata ogni diversa forma del contratto.
Alla luce di quanto sopra, non sembra potersi ritenere che la contemporanea applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923 e dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 sia impossibile giacché quanto disposto da quest’ultima norma non contraddice quanto previamente disciplinato dalla legge di contabilità nazionale. Né può ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che sembra avere una portata ricognitiva, sia provvisto di una propria e autonoma forza precettiva in ordine all’intera materia della forma dei contratti pubblici che è regolata dal R.D. n. 2440/1923.
Non sembra quindi percorribile l’ipotesi dell’abrogazione tacita o implicita, tenuto anche conto che “Nel caso in cui una legge contenga una norma abrogativa espressa, per sostenere l’abrogazione di altre norme diverse da quelle abrogate espressamente non può farsi ricorso all’istituto dell’abrogazione tacita in base la considerazione che quella legge avrebbe regolato l’intera materia, in quanto l’omessa indicazione di alcune leggi e disposizioni nella norma abrogatrice sta ad indicare che il legislatore ha inteso conservarle in vita, e, contemporaneamente è anche la prova che la legge non ha regolato l’intera materia” (Consiglio di Stato, 12.11.1974 n. 767) (parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-43/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Richiesta di parere ex art. 69, comma 3 D.Lgs. 163/2006.
Con l’art. 52 del Codice dei contratti è previsto che le stazioni appaltanti possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, “a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali”.
Al fine di potersi avvalere della disposizione in parola, le stazioni appaltanti devono rendere nota la propria intenzione dandone indicazione nel bando di gara. Con determinazione n. 2/2008 l’Autorità ha evidenziato che, con l’art. 52, il legislatore ha inteso perseguire le esigenze sociali di cui all’art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006 attraverso la creazione di una riserva di partecipazione operante sia sotto il profilo soggettivo (laboratori protetti) che oggettivo (programmi protetti), in entrambi i casi caratterizzata dall’impiego maggioritario di disabili.
Ha inoltre specificato che la riserva a favore dei programmi di lavoro protetto non si fonda sulla qualifica soggettiva dei partecipanti alla gara ma sul ricorso, da parte delle imprese partecipanti, nella fase esecutiva dell’appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
In tali casi, pertanto, la partecipazione alla gara deve intendersi riservata ai soggetti di cui all’art. 34 del D.lgs. n. 163/2006, anche privi dei requisiti necessari ai fini del riconoscimento come laboratori protetti, che si avvalgono, ai fini dell’esecuzione dello specifico appalto, di piani che vedono coinvolti una maggioranza di lavoratori disabili, anche sulla base di accordi conclusi con soggetti operanti nel settore sociale.
L’Autorità ha rammentato altresì che ai soggetti che si avvalgono della riserva di cui all’art. 52 deve essere richiesto il possesso dei requisiti generali di partecipazione e di quelli speciali previsti in ragione della tipologia dell’appalto.
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La disposizione di cui all’art. 69 del Codice dei contratti consente alle stazioni appaltanti di prevedere particolari condizioni per l'esecuzione del contratto, opportunamente indicate nel bando di gara, nella lettera d’invito o nel capitolato d’oneri e purché compatibili con il diritto comunitario ed in particolare con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Al riguardo, il 33° considerando della direttiva 2004/18/CE precisa che tale compatibilità si configura “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri”. Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle condizioni particolari di esecuzione ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi di cui agli articoli 28-30 e 43-55, con lo scopo di evitare discriminazioni, dirette o indirette, nei confronti di offerenti degli altri Stati membri.
L’art. 69 citato, al comma 3 ha inoltre previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che esse incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. Stato, parere sul Codice n. 355/2006).
Le “particolari condizioni” alle quali le norme in commento si riferiscono attengono (sebbene la norma non escluda che possano riguardare anche altre “esigenze” perseguite dall’amministrazione) ad esigenze sociali o ambientali, come chiarito dal 33° considerando della Direttiva unificata: “… esse possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell'occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell'ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale” (parere sulla normativa 19.01.2011 - rif. AG-1/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Richiesta di parere in merito all’interpretazione dell’art. 3, co. 6, Dpr 34/2000.
Nelle procedure per l’affidamento di lavori di valore maggiore di 40 miliardi di lire (20,658 milioni di euro), con particolare riferimento alla partecipazione di operatori costituiti in ATI orizzontale, è ammessa la sommatoria delle qualificazioni possedute dalle singole imprese.
Infatti, qualora la disposizione dell’art. 3, co. 6, dPR 34/2000 si riferisse ai requisiti posseduti in assoluto dai singoli concorrenti e volesse prescindere dalla facoltà associativa generalmente prevista per la partecipazione alle gare di appalto, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio di concorrenza, in quanto sarebbero privilegiate le imprese di maggiori dimensioni (parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-30/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Istanza di parere ai sensi del “Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici”- Corretta applicazione dell’art. 89, comma 1, lettera i) del D.Lgs. n. 81/2008 - ANCE.
L’espressione “consorzi di imprese” contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n. 81/2008, deve essere intesa come riferita a tutti i soggetti con natura plurima, abilitati ai sensi del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 alla partecipazione a gare pubbliche ed all’assunzione dei relativi lavori, dunque comprensiva anche delle ATI e delle diverse tipologie di consorzio ivi previste. In tutti tali casi, il legislatore richiede l’individuazione di una unica impresa affidataria ai fini dell’espletamento dei compiti in materia di sicurezza sanciti negli articoli 96 e 97 del D.Lgs. n. 81/2008.
Tale individuazione è rimessa alla libera determinazione delle parti -ancorché per le ATI tale ruolo dovrebbe essere svolto dalla mandataria- e deve essere comunicata alla stazione appaltante in sede di stipula del contratto d’appalto (parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-31/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Requisiti impresa cooptata.
Il regime normativo dettato, in materia di imprese cooptate, dall’art. 95 del d.P.R. 554/1999 costituisce una deroga alla disciplina dettata per le ATI di tipo orizzontale e verticale relativamente al possesso dei requisisti c.d. speciali.
Tenuto conto di ciò, tuttavia, non emerge, né dal testo normativo, né da altri elementi di natura interpretativa, che la deroga riguardi anche il possesso dei requisiti c.d. generali di cui all’art. 38 del d.Lgs. 163/2006, il quale si riferisce indistintamente a tutti “i soggetti” (parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-27/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Progettazione e realizzazione dei lavori di Potenziamento ed Ammodernamento della linea ferroviaria MetroCampania NordEst (ex Alifana) – Richiesta di parere in ordine alla legittimità di ulteriori affidamenti nel quadro della prosecuzione della concessione, affidata con convenzione Rep. 11 del 9.12.1981 e successivi atti applicativi ed integrativi.
In materia di concessioni di lavori, occorre esaminare di volta in volta il rapporto concessorio nella sua concreta e complessa configurazione, distinguendo la convenzione quadro che regola a monte ed in via generica i rapporti tra concedente e concessionario, dai successivi ed eventuali contratti specificativi ed applicativi di quanto previsto nella convenzione stessa.
La questione riveste importanza fondamentale con riferimento alla nascita o meno di diritti soggettivi, nonché al loro consolidamento in capo al concessionario; invero, la previsione specifica e pienamente esaustiva, in una convenzione quadro, di una serie di prestazioni aventi ad oggetto la progettazione, l’esecuzione di lavori, la gestione del servizio, con la determinazione di tutti gli aspetti afferenti gli stessi (consistenza dei lavori, penali, polizza fideiussoria, ed ogni altro elemento caratterizzante le prestazioni stesse), non rende necessaria la stipulazione di contratti applicativi, in quanto fa sorgere immediatamente in capo al concessionario il diritto soggettivo a realizzare le prestazioni secondo la normativa in vigore.
Al contrario, se la convenzione è generica e non contiene articoli che regolino in modo esaustivo i rapporti fra concedente e concessionario, sorge, in capo al concessionario, un mero interesse legittimo, che assurge al rango di diritto soggettivo solo con il successivo intervento del singolo atto aggiuntivo il quale ricade, quindi, sotto la disciplina vigente al momento della sua stipulazione.
Ne deriva, pertanto, che, sulla base dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, i rapporti instauratisi nel regime previgente a quello attuale, continuano a produrre i loro effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i loro elementi fondamentali, non suscettibili di ulteriori definizioni mediante atti successivi (parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-03/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Richiesta di parere in merito alla possibilità di riservare la partecipazione a una gara pubblica avente ad oggetto l’affidamento di servizi sociali a determinati soggetti, in particolare a soggetti no profit.
Attesa la non piena coincidenza della categoria dei soggetti no profit con le categorie dei laboratori protetti, si deve ritenere che non sia consentito apporre riserve di partecipazione alle gare di appalto sic et simpliciter ai soli soggetti no profit, ma che tale riserva sia consentita solo se rivolta a soggetti che rivestono le caratteristiche dei laboratori protetti.
Come inoltre espressamente previsto dalla norma esaminata, è noto che il bando di gara che a questa disciplina si volesse conformare deve espressamente menzionare la disposizione dell’art. 52 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (parere sulla normativa 08.07.2010 - rif. AG-24/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).