AGGIORNAMENTO AL 30.11.2011

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QUESITI & PARERI

APPALTI SERVIZI: Servizi di Igiene Ambientale, l'avvicendamento di imprese nella gestione di appalti.
Domanda.
In caso di gara per Servizi di Igiene Ambientale l'obbligo per l'aggiudicatario di assumere il personale della ditta uscente previsto dal Contratto Collettivo Nazionale, comporta anche l'obbligo di rispettare il tipo di contratto in corso, per cui se i lavoratori da assorbire sono assunti a tempo pieno non è possibile proporre nel progetto offerta la loro assunzione part-time?
Risposta.
Il tema dell'avvicendamento di imprese nella gestione di appalti per l'espletamento dei Servizi di Igiene Ambientale viene compiutamente disciplinato dall'art. 6 del C.C.N.L. di settore.
Ivi si legge testualmente come: "L'impresa subentrante assume "ex novo", senza effettuazione del periodo di prova, tutto il personale in forza a tempo indeterminato -ivi compreso quello in aspettativa ai sensi dell'art. 31 della legge n. 300/1970 nonché quello di cui all'art. 59, lettera c), del vigente C.C.N.L.- addetto in via ordinaria allo specifico appalto/affidamento che risulti in forza presso l'azienda cessante nel periodo dei 240 giorni precedenti l'inizio della nuova gestione in appalto/affidamento previsto dal bando di gara e alla scadenza effettiva del contratto di appalto".
La possibilità di assumere il personale in forza alla vecchia gestione prevedendo una diversa tipologia contrattuale, ovvero prevedendo un mutamento delle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa segnatamente all'orario di lavoro, quindi in concreto attuando una trasformazione da contratto di lavoro a tempo pieno a quello a tempo parziale appare di dubbia fattibilità.
Occorre infatti verificare se il nuovo appalto risulta sostanzialmente differente o meno da quello precedentemente in atto in quanto a termini, modalità e prestazioni contrattuali.
Nella prima ipotesi, visto l'oggettivo mutamento delle condizioni di fornitura apparirebbe anche plausibile una trasformazione delle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa, dovuta alle mutate esigenze tecnico-organizzative di esecuzione di un appalto sostanzialmente diverso da quello per cui i lavoratori erano assunti con l'azienda cessante.
Nel secondo caso, ovvero qualora ci siano le medesime condizioni di fornitura applicate già dalla ditta cessante, appare sicuramente improponibile un mutamento dei contratti di lavoro in fase di assunzione "ex novo", in ottemperanza a quanto stabilito dall'art. 6 e dal successivo art. 10 del C.C.N.L. di settore.
Quest'ultimo prevede infatti come: "La trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale e viceversa deve avvenire con il consenso delle parti, le quali possono stabilire le condizioni per il ripristino del rapporto originario. Tale consenso deve risultare da atto scritto, convalidato dalla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio".
Pertanto una volta assunti i lavoratori a tempo pieno, così come provenienti dall'azienda cessante, sarà nel caso possibile avviare tali consultazioni tese alla modifica dell'orario di lavoro, con la possibilità in capo agli stessi lavoratori di opporre validamente un rifiuto insindacabile (28.11.2011 - tratto da www.ipsoa.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: R. Mancuso, La responsabilità della P.A. per i danni al cittadino (link a www.filodiritto.com).

APPALTI SERVIZI: C. Rapicavoli, L’affidamento dei servizi pubblici locali - La normativa vigente dopo la legge di stabilità (link a www.filodiritto.com).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: OGGETTO: Visite mediche di controllo domiciliare – Verbale Informatico delle visite (INPS, circolare 28.11.2011 n. 150).

PUBBLICO IMPIEGO: Al via il nuovo fondo pensione per i dipendenti delle Regioni, degli Enti Locali e della Sanità (COVIP - Commissione di vigilanza sui fondi pensione, comunicato stampa 24.11.2011).

APPALTI SERVIZI: Prima nota sulle modifiche dell’articolo 9 della legge 183/2011, c.d. legge di stabilità 2012, apportate all’articolo 4 del dl 138/2011, in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica (ANCI, nota 15.11.2011).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Spese di formazione rimborsate da altri Enti.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Toscana, con parere 23.11.2011 n. 509, su quanto in oggetto, così conclude:
"... si ritiene che il comune possa escludere dal calcolo del tetto di spesa ai fini dell'applicazione dell'art. 6, comma 13, della L. 122/2011, le spese necessarie all'organizzazione dei corsi di formazione anche per conto di un'altra amministrazione ed erogate da quest'ultima, sempreché l'importo in questione sia computato dall'ente erogante nel conteggio della propria spesa di formazione al fine di evitare facili elusioni della norma limitativa (qualora quest'ultimo si compreso nei destinatari della norma di cui all'art. 6, comma 13, della L. 122/2011)" (tratto da www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi professionali esterni e danno erariale.
La Corte dei Conti Sez. Giurisdizionale per il Lazio, con sentenza 18.11.2011 n. 1619, decide su un contenzioso relativo a quanto in oggetto, riconoscendo responsabilità patrimoniale e, conseguentemente, condanna al risarcimento del danno erariale.
Emergono, nonostante i fatti esaminati risalgano ad anni passati, interessati principi e spunti di riflessione, fra i quali:
- le "notevoli difficoltà incontrate dall'ente comunale nella gestione ed organizzazione" è riferimento del tutto generico e non legittimante il ricorso ad incarico di consulenza esterna;
- le problematiche afferenti al personale costituiscono un momento indefettibile dei poteri di organizzazione e di ordinamento delle risorse professionali e umane del Comune e, quindi, costituisce un ingiustificato pregiudizio economico, anche per la notevole spesa sostenuta, l'incarico al consulente estraneo all'Amministrazione a fronte di non identificati contributi consulenziali e legali;
- non è adeguatamente motivata la carenza di professionalità interne adeguate a far fronte alle esigenze dell'ente;
- la violazione delle norme è palese anche sotto l'aspetto che la estrema genericità dell'oggetto della consulenza e la mancata previsione di riscontri documentali (redazione di studi e pareri) inibisce di verificare il rispetto della vera finalità della norma che è quella di escludere che ordinarie attività siano affidate all'esterno con incarichi di consulenza (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Proventi art. 208 Codice della Strada.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Veneto, con parere 17.11.2011 n. 403, conferma gli orientamenti consolidati secondo cui il finanziamento del trattamento economico del personale, mediante i proventi da sanzioni amministrative conseguenti a violazioni del codice della strada, rientra nelle spese di personale e, conseguentemente, deve essere effettuato nel rispetto dei vincoli vigenti, tra i quali quello di cui all'art. 9, comma 2-bis, del D.L. 78/2010 convertito in legge n. 122/2010 (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - SEGRETARI COMUNALI: Tagli al trattamento economico del Segretario Comunale incaricato delle funzioni di Direttore Generale ed altre fattispecie.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Veneto, con parere 17.11.2011 n. 400:
1) rimette alle Sezioni Riunite la seguente questione di massima "...se la decurtazione del dieci per cento prevista dall'articolo 6, comma 3, del decreto legge 31.05.2010, n. 78, convertito nella legge 30.07.2010 n. 122, vada applicata all'indennità, prevista dall'art. 44 del C.C.N.L. dei segretari comunali e provinciali, corrisposta al segretario generale ....incaricato, ai sensi dell'art. 108 del d.lgs. 267/2000, delle funzioni di direttore generale";
2) conferma l'orientamento consolidato in base al quale i compensi del Difensore Civico sono assoggettati alla decurtazione (taglio lineare del 10%) di cui all'art. 6, comma 3, del D.L. 78/2010, in quanto aventi carattere indennitario;
3) relativamente alla nomina di membri di CDA di società a totale partecipazione pubblica, effettuata direttamente dall'Assemblea societaria, in favore di soggetti titolari di cariche elettive in amministrazioni locali diverse, declina: "in base ad una stretta interpretazione letterale della disposizione in esame, ritiene che qualora il soggetto che conferisca l'incarico sia una società non ricompresa nell'elenco di cui ai commi 2 e 3 della legge 196/2009 (soggetti che compongono il settore istituzionale delle amministrazioni pubbliche individuati dall'ISTAT), non trovi applicazione il ricordato art. 5, comma 5", (che preclude ogni forma di retribuzione per lo svolgimento di qualsiasi incarico conferito dalle pubbliche amministrazioni, fatto salvo il solo rimborso delle spese sostenute ed eventuali gettoni di presenza di importo comunque non superiore a 30 euro a seduta) (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Progressioni orizzontali.
Con parere 16.11.2011 n. 399, la Corte dei Conti Sez. Reg.le Veneto esamina i seguenti quesiti del Comune di Vigonza:
"1. quale sia il fondamento normativo, nel contesto dei CCNL applicabili agli enti locali, che consente un passaggio con effetti meramente giuridici in relazione alle progressioni orizzontali;
2. se, eventualmente attivate dall'Amministrazione comunale delle progressioni economiche nel corso degli anni 2011-2013, le risorse economiche del fondo per la produttività utilizzate allo scopo debbano essere vincolate (congelate) per l'intero triennio ed essere rese disponibili agli aventi diritto solo dal 2014;
3. se, nel caso di cui al precedente punto 2, il maturato economico dei dipendenti interessati alle predette progressioni orizzontali debba comunque essere garantito a far data dal 2014."
La Corte, sinteticamente, si esprime cose segue:
"Dalla disciplina emerge, in particolare, come il legislatore consideri l'istituto delle 'progressioni orizzontali' nel quadro di una più generale cristallizzazione stipendiale ai valori percepiti nel 2010, a mente del disposto di cui al primo comma dell'art. 9 della più volte richiamata legge n. 122/2010 di conversione del D.L. n. 78/2010."
Riguardo a punti 1 e 2, richiamati i contenuti della circolare della Ragioneria Generale dello Stato n. 12 del 15.04.2011, conclude:
"...l'approvazione di progressioni orizzontali con effetti economici o il riconoscimento di trattamenti retributivi accessori (che determinano effetti finanziari sul bilancio dell'ente), in mancanza di precisi accordi (che debbono essere stipulati in sede di contrattazione decentrata anteriormente al periodo di riferimento dell'accordo e non a sanatoria), nei quali siano stati determinati ex ante le modalità di esecuzione delle prestazioni accessorie o i presupposti per il conseguimento delle progressioni, potrebbe determinare responsabilità erariale a carico del soggetto che ha formalmente autorizzato la liquidazione delle relative somme" (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Gli incentivi ICI devono transitare dal fondo.
La Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Puglia, con sentenza 20.09.2011 n. 1006, ravvisa responsabilità patrimoniale in caso di liquidazione dei compensi incentivanti il recupero dell'evasione ICI effettuata al di fuori del fondo per la contrattazione decentrata.
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Con atto di citazione del 29.11.2010, la Procura regionale presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti della Puglia conveniva in giudizio il Sig. ... per sentirlo condannare al pagamento della somma complessiva di € 28.000,00, oltre interessi legali e spese di giudizio, per avere lo stesso, in qualità di dirigente del settore economico e finanziario del Comune di Cerignola, provveduto alla liquidazione in proprio favore di detta somma, quale compenso incentivante a favore del personale addetto al potenziamento degli uffici tributari comunali, contravvenendo così alla normativa vigente che non consente l’erogazione diretta di compensi in favore della dirigenza locale.
Più precisamente, la Procura contesta che detta percentuale del gettito ICI, che ai sensi della l. 662/1996 (art. 3, comma 57) e della l. 446/1997 (art. 59) può essere destinata al personale addetto al potenziamento degli uffici tributari, previa adozione di specifico regolamento comunale, sia stata liquidata dall’odierno convenuto, per la parte di propria spettanza, direttamente a sé stesso, senza confluire, come dispone la normativa in materia per la dirigenza, nell’apposito fondo istituito presso ciascuna amministrazione ove, necessariamente, devono convergere le risorse destinate alla retribuzione di posizione e di risultato dei dirigenti.
L’art. 24, comma 3, d.lgs. 165/2001, dispone, infatti, che i compensi dovuti dai terzi (tra i quali, ai sensi della dichiarazione congiunta 4 del CCNL 2002–2005, anche quelli derivanti dall’applicazione dell’art. 3, comma 57, l. 662/1996 e all’art. 59, comma 1, lett. P, d.lgs. 446/1997), sono corrisposti direttamente alla medesima amministrazione e confluiscono nelle risorse destinate al trattamento economico accessorio della dirigenza.
Nel caso de quo, dunque, con l’attribuzione delle risorse destinate al fondo direttamente effettuata dall’odierno convenuto a sé medesimo, si è sottratta alla fonte di finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato dei dirigenti, la somma di € 28.000, determinandosi, così, un danno erariale pari alla somma allontanata dalla sua specifica destinazione. (... continua) (link a www.corteconti.it).

NEWS

ENTI LOCALI: Le tappe del "cronoprogramma" delle Unioni di piccoli Comuni.   
Tra le novità introdotte dalla "manovra-bis" (legge 148/201, entrata in vigore il 17.09.2011), sono di forte impatto le numerose norme contenute nell'articolo 16 e che mutano profondamente l'assetto ordinamentale e quello fiscale dei piccoli Comuni e delle Unioni da essi costituite. ... (articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Auto propria ferma allo stop del rimborso. Il Dm richiama un Ccnl disapplicato.
Il 3 novembre è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto del 04.08.2011 che fissa il rimborso delle spese di viaggio e di soggiorno per gi amministratori locali. ... (articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Per le assunzioni a tempo c'è il rebus delle quote.
Ora che la legge di stabilità è stata approvata, per gli enti locali iniziano i dubbi operativi in materia di assunzioni. Secondo la legge 183/2011, gli enti soggetti al patto di stabilità potranno assumere a tempo indeterminato nel limite del 20% della spesa delle cessazioni dell'anno precedente. Sulle forme di lavoro flessibile viene, invece, posta la percentuale del 50% rispetto alla spesa complessiva sostenuta per lo stesso titolo del l'anno 2009.
Ed è proprio su quest'ultimo aspetto che si concentrano le domande. Il comma 28 dell'articolo 9 del Dl 78/2010, così come modificato dalla legge di stabilità, prevede due tipologie di limitazioni. Da una parte indica che ci si può avvalere di personale con contratto a tempo determinato, con convenzioni e con contratti di collaborazione continuativa nel limite del 50% della spesa sostenuta nel 2009. Dall'altra, la stessa percentuale vale per le assunzioni relative a contratti di formazione lavoro, altri rapporti informativi, alla somministrazione di lavoro e al lavoro accessorio. Dal punto di vista letterale, siamo in presenza di due gruppi di fattispecie lavorative: ci si chiede, quindi, se il calcolo debba avvenire complessivamente sulle forme di lavoro flessibile di cui all'articolo 36 del Dlgs 165/2001, aggiungendo le spese per le collaborazioni coordinate e continuative, o se sia preferibile seguire il dettato letterale della disposizione che tiene separate le varie attività.
Nel comparto degli enti locali vi sono, inoltre, altre due tipologie di prestazioni lavorative da monitorare attentamente. La prima è quella contenuta nell'articolo 110 del Dlgs 267/2000, che disciplina gli incarichi a contratto. In questo caso la norma sembra completamente definita, ancorché integrata dall'articolo 19 comma 6 del Dlgs 165/2001: sembrerebbe, quindi, che non si possa applicare la limitazione del 50% della spesa sostenuta nel l'anno 2009. L'altra norma è l'articolo 90 del medesimo Tuel, che disciplina le assunzioni a tempo determinato negli uffici in staff degli amministratori. In questo caso, poiché non vi è alcun vincolo di spesa su tali prestazioni, potrebbe invece scattare il nuovo vincolo introdotto dalla legge di stabilità.
In base a considerazioni di logica e razionalità si potrebbero invece escludere dal calcolo le assunzioni di lavoro flessibile effettuate con trasferimenti da parte della Ue per la realizzazione di progetti specifici.
Inoltre, è vero che la legge di stabilità ha fatto chiarezza sulle percentuali da applicare alle assunzioni, ma va evidenziata la criticità gestionale per quelle amministrazioni che nel 2009 avevano avuto una spesa particolarmente bassa, o addirittura pari a zero, per le tipologie flessibili. Come comportarsi in questi casi?
La Corte dei conti della Lombardia, nella delibera 227/2011, ha affrontato una questione simile, relativa però agli incarichi di studio e consulenza. I giudici contabili hanno ritenuto che la norma in questione, per quegli enti locali che nel 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a tale titolo, va applicata individuando un diverso parametro di riferimento: il limite diventa quello della spesa strettamente necessaria che l'ente locale sosterrà nel l'anno in cui ci sarà bisogno di conferire un incarico di consulenza o di studio.
Quest'ultimo limite di spesa, a sua volta, diverrà il parametro finanziario per gli anni successivi. Ci si chiede se si potrà applicare lo stesso principio anche per le assunzioni di lavoro flessibile (articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Efficienza, il premio può avvantaggiare chi non ha tagliato.
Si bloccano i trattamenti economici individuali, si pongono tetti ai fondi per le risorse decentrate, ma quali possono essere gli effetti dei piani di razionalizzazione sulla spesa di personale?
La domanda sorge spontanea dalla lettera della circolare 11.11.2011 n. 13/2011 della Funzione pubblica, firmata in zona Cesarini dal ministro Brunetta. Questione che, allo stato attuale, non sembra avere risposta.
La circolare detta le istruzioni operative che consentono alle amministrazioni di destinare ai dipendenti una quota significativa del cosiddetto "dividendo per l'efficienza", introdotto dall'articolo 16, comma 5, della prima manovra estiva (Dl 98/2011). La procedura non è semplice e scontata ma, in sostanza, consiste nel destinare alla contrattazione decentrata fino al 50% dei maggiori risparmi che le amministrazioni conseguono rispetto a quanto già imposto dalle varie manovre finanziarie. Chi intende imboccare questa strada, dovrà approvare entro il 31 marzo di ogni anno un piano di razionalizzazione che quantifichi la spesa iniziale e le ulteriori economie che intende conseguire.
A consuntivo, dovranno essere verificati i risultati ottenuti, che andranno certificati dall'organo di revisione. Gli ambiti nei quali ci si può muovere sono molto ampi e vanno dalla semplificazione amministrativa ai costi della politica, dagli incarichi alle partecipate agli oneri per consulenze.
Le cose sembrano quasi scontate e potrebbero rappresentare un nuovo modo di procurarsi risorse fresche, superando gli ormai troppo rischiosi meccanismi introdotti con la privatizzazione del rapporto di lavoro del 1999. Non a caso le organizzazioni sindacali stanno spingendo per l'applicazione di questo istituto. Con ogni evidenza, ci sono ampi spazi per un uso non proprio ortodosso del dividendo per l'efficienza.
In primo luogo si dovrebbe partire da dati finanziari certi, che dovrebbero avere già scontato gli sforzi imposti nel corso degli anni precedenti dalla varie manovre finanziarie. Poiché questi non sempre sono stati scrupolosamente rispettati, e soprattutto analiticamente certificati, il punto di partenza potrebbe celare delle criticità trasformando quello che dovrebbe essere un dividendo dell'efficienza in un dividendo dell'inefficienza. Il meccanismo proposto va in modo inspiegabile a premiare proprio i dipendenti di quelle amministrazioni che storicamente sono state più cicale che formiche. Chi, infatti, non si è preoccupato di adeguarsi o di contenere le spese, oggi avrà ampio spazio per distribuire: un vero e proprio encomio ai meno virtuosi.
Il premio si colloca all'interno di un contesto normativo molto rigido che impone il blocco dei fondi al valore del 2010. La faticosa interpretazione della magistratura contabile ha escluso che vi possano essere delle deroghe se non in tema di progettazione e avvocatura. Per altro verso la manovra estiva non si è preoccupata di prendere posizione su questo punto decisivo. In caso di interpretazione restrittiva, ancora una volta, ne avrebbero beneficio gli enti che nel 2010 avevano spinto sull'acceleratore delle risorse variabili creandosi una zoccolo duro elevato che oggi potrebbe fare da alveo al nuovo premio che tutto sembra essere tranne che dell'efficienza (articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

CONDOMINIO: Il fotovoltaico conviene a casa. Il Quarto conto energia premia gli impianti di piccola taglia. Guida all'installazione dei pannelli nel proprio condominio. Serve la delibera assembleare.
Il Quarto conto energia ha ridotto gli incentivi per la produzione di energia elettrica dal fotovoltaico, premiando comunque (con una limatura dei bonus meno pesante) gli impianti integrati e di piccola taglia. Installare, quindi, i pannelli fotovoltaici in condominio può continuare a essere un'opzione interessante, a patto di fare attenzione a tempistiche e costi.
Vediamo come muoversi e cosa sapere se si decide di realizzare l'impianto.
Cosa sapere se si sceglie di installare i pannelli nel proprio condominio. I condomini che scelgono di installare un impianto fotovoltaico sul proprio edificio devono produrre una delibera assembleare, corredata anche da un progetto tecnico e da un'analisi di fattibilità da parte del fornitore. La maggioranza richiesta è quella semplice delle quote millesimali rappresentate dagli intervenuti in assemblea. L'impianto, quindi, può essere usato per soddisfare il bisogno di energia delle parti comuni, abbattendo i costi per l'utilizzo dell'ascensore o per l'illuminazione di scale e giardini.
Un risultato ottenibile grazie al regime di «scambio sul posto», il più indicato se l'impianto è dimensionato su tali consumi annui o sottodimensionato rispetto a essi. Da ricordare, però, che l'impianto condominiale non può essere usato per rifornire di energia i singoli appartamenti. Se il condomino intende procedere in questo senso deve farsi carico della realizzazione dell'impianto personale e ottenere il consenso dall'assemblea condominiale.
In caso di surplus di energia, quindi se l'impianto risulta sovradimensionato rispetto ai consumi annui, inoltre, il condominio può decidere di vendere l'energia in eccesso al Gse (Gestore dei servizi energetici), con il servizio di «ritiro dedicato». In entrambi i casi, al guadagno derivante dell'autoconsumo o dalla vendita dell'energia si aggiungono anche gli incentivi previsti dal Quarto conto energia, che in sostanza permettono di ripagarsi l'impianto.
Quali autorizzazioni sono necessarie. Per poter portare avanti l'operazione sono poi necessari anche dei permessi ad hoc, in base soprattutto ai requisiti dell'impianto da installare. Possono infatti esserci due casi. Nel primo, gli impianti fotovoltaici integrati nei tetti degli edifici con la stessa inclinazione e lo stesso orientamento della falda, la cui superficie non sia superiore a quella del tetto stesso e i cui componenti non modifichino la sagoma della costruzione, sono considerati interventi di manutenzione ordinaria e quindi non richiedono la Denuncia di inizio attività (Dia).
In questo caso, è, quindi, sufficiente una comunicazione preventiva al comune. Se, invece, la costruzione dell'impianto non rientra in questi parametri è soggetta alla Dia, a condizione che la superficie complessiva dei moduli fotovoltaici dell'impianto non sia superiore a quella del tetto dell'edificio sul quale i moduli sono collocati.
L'iter da seguire. Ci sono poi dei passaggi a carico dell'amministratore di condominio che devono essere effettuati per portare a termine l'operazione. In primo luogo, l'amministratore deve richiedere uno studio di fattibilità gratuito ad almeno tre installatori locali; convocare l'assemblea condominiale e, infine, dare inizio all'esecuzione dei lavori, con l'allaccio in rete e la richiesta degli incentivi al Gestore dei servizi energetici. Una volta ottenuto il finanziamento, i lavori si aprono in 30 giorni e si concludono nel giro di un paio di settimane.
Gli incentivi. Per quanto riguarda gli incentivi, il Quarto conto energia (decreto interministeriale del 5 maggio 2011) prevede che, per le installazioni realizzate entro il 2012, le tariffe incentivanti vanno dai 32 centesimi di euro a Kw di novembre 2011 ai 25 centesimi del secondo semestre 2012; inoltre, è possibile rivendere al Gse l'energia prodotta e non autoconsumata, che ai prezzi correnti di mercato vale circa 10 centesimi a Kw.
Fatti i dovuti calcoli si può azzerare la bolletta elettrica e si possono conseguire discreti guadagni, nell'arco di 20 anni di durata dell'incentivo. E visto che gli incentivi diminuiscono con il passare del tempo, prima si allaccia l'impianto e più conveniente è la tariffa. Dal 2013, infatti, sarà onnicomprensiva e inclusiva anche del valore dell'energia ma la quota incentivante dovrebbe ridursi di circa 20 centesimi.
Le possibilità di finanziamento. Calcolando che i costi di installazione dell'impianto si aggirano in genere intorno ai 15-20 mila euro, può essere utile valutare la strada dei finanziamenti bancari. Per procedere, l'amministratore deve ottenere una delega dall'assemblea condominiale e presentare un business plan.
La valutazione di quanto può essere finanziato viene elaborata dalla banca interpellata sulla base del valore catastale dell'intero immobile. Il finanziamento viene di solito erogato per una durata di 15-18 anni, mentre il Quarto conto energia incentiva per 20 anni. In genere sono gli ultimi anni ad essere fonte di forte utile netto, mentre quelli precedenti solitamente permettono un pareggio, oltre che l'abbattimento della bolletta elettrica condominiale di circa l'80%.
La banca richiede, infine, la stipula di un'assicurazione all risks, che copre per pochi euro a Kw da furti, atti di vandalismo, danneggiamento da eventi atmosferici e da mancata produzione per qualsiasi motivo (articolo ItaliaOggi Sette del 28.11.2011).

GIURISPRUDENZA

CONDOMINIO: Condominio, la comunione è prevalente sulle distanze.
Il condomino può installare tre pensiline su un bene comune anche se non rispettano le norme sui rapporti di vicinato. Le regole sulle distanze legali, infatti, sono applicabili anche nei rapporti tra i condomini quando siano compatibili con l'applicazione delle disposizioni particolari relative alle cose comuni, ma in caso di contrasto prevale, quale diritto speciale, la disciplina della comunione. L'importante, quindi, è che il condomino non alteri la destinazione del bene e non ne impedisca l'altrui pari uso.
Sono queste le rilevanti conclusioni raggiunte dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 22092/2011 che ha respinto il ricorso del proprietario di un appartamento posto al primo piano di un condominio nei confronti di quello dell'alloggio sottostante.
Il ricorrente si è rivolto al tribunale denunciando che il condomino del piano terra aveva realizzato tre pensiline di materiale plastico con intelaiatura in ferro ledendo in tal modo l'estetica della facciata e violando il diritto di veduta e le norme sulle di distanze legali. Ha chiesto, perciò, la rimozione delle opere eseguite facendo presente che era a rischio anche la sua sicurezza, dal momento che, attraverso la pensilina, era possibile accedere facilmente al suo appartamento.
I giudici hanno respinto la domanda sia in primo che in secondo grado. In particolare la Corte d'appello ha affermato che i manufatti erano stati realizzati con materiale elegante, trasparente e in armonia con le caratteristiche strutturali e le linee estetiche del fabbricato, svolgendo una funzione di obiettiva utilità per il condomino del piano terra. Inoltre il pericolo per la sicurezza dell'appartamento del primo piano era pressoché inesistente in quanto la lastra in policarbonato che avrebbe potuto fornire una base di appoggio per salire era estremamente fragile e non avrebbe retto il peso di una persona.
La vicenda è quindi approdata in Cassazione dove il ricorrente ha sostenuto che i giudici erano incorsi in un grave errore perché avevano ritenuto che nell'ambito condominiale le norme che regolano i rapporti di vicinato trovano applicazione solo in quanto compatibili con le norme sulla comunione. In pratica, a suo dire, il collegio avrebbe sacrificato il suo diritto di sicurezza e di veduta per privilegiare quello relativo alla protezione dagli agenti atmosferici del condomino sottostante.
La Cassazione, nel respingere definitivamente il ricorso, ha stabilito che le norme sulle distanze legali sono applicabili anche in ambito condominiale purché non contrastino con le norme particolari relative alle cose comuni, perché in questo caso prevalgono queste ultime. In considerazione della peculiarità del condominio, ha spiegato la Cassazione, la disciplina che regola il godimento dei beni, degli impianti e dei sevizi comuni «ha natura speciale rispetto alla normativa che, nell'ambito dei rapporti di vicinato, stabilisce le limitazioni legali tra proprietà confinanti».
In definitiva, il diritto del singolo condomino sulle cose comuni trova solo il limite di «non sacrificare ma di consentire il potenziale pari uso della cosa da parte degli altri partecipanti» (articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2011).

CONDOMINIO: È contro la privacy esporre i dati in bacheca. L'esposizione di alcuni dati in bacheca può essere contraria al diritto di privacy.
Secondo la recente sentenza n. 186/2011 della Corte di Cassazione, infatti, gli spazi condominiali aperti all'accesso a terzi estranei al condominio non possono essere utilizzati per la comunicazione dei dati personali riferibili al singolo condomino.
Uno dei problemi principali degli amministratori è in effetti di tutelare la riservatezza dei singoli condomini e, nel contempo, il diritto del condominio nel suo insieme di essere a conoscenza di fatti riguardanti il bene comune. Un esempio è quello del condomino moroso sulle spese. I giudici della Suprema corte hanno però specificato che anche i dati dei condomini raccolti per la gestione della cosa comune, compresi gli eventuali debiti di ciascuno nei confronti del condominio, rientrano nell'ambito dei dati personali.
L'amministratore, pertanto, è autorizzato a raccogliere, registrare, conservare, esibire le informazioni necessarie per la gestione e l'amministrazione della cosa comune e a comunicarle anche a tutti gli altri partecipanti, ma, allo stesso tempo, deve adottare le opportune cautele per evitare l'accesso a quei dati da parte di persone estranee al condominio. Un diritto alla riservatezza che deve, quindi, sempre prevalere sulle esigenze di efficienza (articolo ItaliaOggi Sette del 28.11.2011).

ENTI LOCALI: Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dei commi 2 e 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia 12.12.2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera t), della legge della Regione Lombardia 27.12.2010, n. 21, recante «Modifiche alla legge regionale 12.12.2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), in attuazione dell’articolo 2, comma 186-bis, della legge 23.12.2009, n. 191».
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... nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera t), della legge della Regione Lombardia 27.12.2010, n. 21, recante «Modifiche alla legge regionale 12.12.2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), in attuazione dell’art. 2, comma 186-bis, della legge 23.12.2009, n. 191», promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 25 febbraio-02.03.2011, depositato in cancelleria il 1° marzo 2011 ed iscritto al n. 12 del registro ricorsi 2011.
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2.1. – Con riferimento alla prospettata violazione dell’art. 117, secondo comma, Cost., la questione è fondata nei limiti qui di séguito precisati.
2.1.1. – Al momento dell’emanazione della legge regionale recante la disposizione impugnata, era già vigente il principio generale stabilito –per tutti i servizi pubblici locali (SPL) di rilevanza economica (salvo quelli afferenti ad alcuni specifici settori, tassativamente indicati dalla legge statale)– dalla prima parte del comma 2 dell’articolo 113 del citato TUEL, secondo cui «Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici», salva la possibilità, prevista dal successivo comma 13, di «conferire la proprietà» dei beni medesimi «a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile», purché tale conferimento «non sia vietato dalle normative di settore». Sempre al momento dell’emanazione della stessa legge regionale vigeva anche il comma 5 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 il quale, con riguardo in genere ai SPL di rilevanza economica, stabiliva –in parziale contrasto con detto comma 13 dell’art. 113 del TUEL– che, «Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati».
La disposizione regionale censurata prevede, sia pure con riferimento alle sole infrastrutture idriche, un caso di cessione ad un soggetto di diritto privato –la società patrimoniale d’àmbito a capitale pubblico incedibile– di beni demaniali e, perciò, incide sul regime giuridico della proprietà pubblica. Essa va, pertanto, ascritta alla materia ordinamento civile, riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. Ne segue che la Regione resistente è legittimata a disporre in tale materia solo ove la legge regionale costituisca attuazione di una specifica normativa statale.
2.1.2. – Nella specie, una siffatta normativa statale manca, non potendo essa essere individuata nel citato comma 13 dell’art. 113 del TUEL, nonostante che la stessa disposizione regionale impugnata lo richiami quale norma statale da attuare. Detto comma 13, infatti, non poteva costituire il fondamento della competenza legislativa regionale in tema di regime proprietario delle infrastrutture idriche, perché doveva ritenersi già tacitamente abrogato, per incompatibilità, dal comma 5 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il quale –come si è visto– aveva stabilito il principio secondo cui le reti sono di «proprietà pubblica»; principio evidentemente in contrasto con il richiamato comma 13, che consentiva, invece, il conferimento delle reti in proprietà a società di diritto privato a capitale interamente pubblico. Al riguardo, va osservato che la proprietà pubblica delle reti implica, indubbiamente, l’assoggettamento di queste –e, dunque, anche delle reti idriche– al regime giuridico del demanio accidentale pubblico, con conseguente divieto di cessione e di mutamento della destinazione pubblica. In particolare le reti, intese in senso ampio, vanno ricomprese, in quanto appartenenti ad enti pubblici territoriali, tra i beni demaniali, ai sensi del combinato disposto del secondo comma dell’art. 822 e del primo comma dell’art. 824 cod. civ. Il comma 1 dell’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006 (anch’esso anteriore alla disposizione regionale impugnata) conferma la natura demaniale delle infrastrutture idriche, dettando una specifica normativa di settore. Esso dispone, infatti, che: «Gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o di misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge».
È, perciò, evidente l’incompatibilità del regime demaniale stabilito dal comma 5 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 e dal comma l dell’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006 con il conferimento in proprietà previsto dal comma 13 dell’art. 113 del TUEL.
2.1.3. – La difesa della Regione resistente obietta che la disposizione impugnata, nel prevedere espressamente l’incedibilità del capitale della società a totale partecipazione pubblica e nel richiamare il comma 13 dell’art. 113 del TUEL, garantisce il mantenimento del regime giuridico proprio dei beni demaniali conferiti in proprietà alla società patrimoniale d’àmbito.
L’obiezione non è fondata.
È noto che il patrimonio sociale costituisce una nozione diversa da quella di capitale sociale: il primo è rappresentato dal complesso dei rapporti giuridici, attivi e passivi, che fanno capo alla società; il secondo è l’espressione numerica del valore in denaro di quella frazione ideale del patrimonio sociale netto (dedotte, cioè, le passività) che è fissata dall’atto costitutivo e non è distribuibile tra i soci. Ne deriva che l’incedibilità delle quote od azioni del capitale sociale –sia essa frutto di una pattuizione fra i soci (art. 2341-bis cod. civ.) o, come nel caso di specie, di una previsione legislativa– non comporta anche l’incedibilità dei beni che costituiscono il patrimonio della società; beni, perciò, che possono liberamente circolare e che integrano la garanzia generica dei creditori (art. 2740 cod. civ.), limitabile solo nei casi stabiliti dalla legge dello Stato nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia di ordinamento civile. La sola partecipazione pubblica, ancorché totalitaria, in società di capitali non vale, dunque, a mutare la disciplina della circolazione giuridica dei beni che formano il patrimonio sociale e la loro qualificazione.
A sostegno dell’incedibilità dei beni conferiti in proprietà nella società patrimoniale d’àmbito non può invocarsi –come fa la difesa regionale– neppure il disposto dell’art. 7 del decreto-legge 15.04.2002, n. 63 (Disposizioni finanziarie e fiscali urgenti in materia di riscossione, razionalizzazione del sistema di formazione del costo dei prodotti farmaceutici, adempimenti ed adeguamenti comunitari, cartolarizzazioni, valorizzazione del patrimonio e finanziamento delle infrastrutture), convertito, con modificazioni, dalla legge 15.06.2002, n. 112, secondo cui il conferimento in proprietà di beni demaniali dello Stato alla «Patrimonio dello Stato S.p.A.», anch’essa società a capitale interamente pubblico, non comporta la modificazione del regime giuridico di tali beni, quale stabilito dagli articoli 823 e 829, primo comma, cod. civ. Tale normativa statale, infatti, non riguarda i beni demaniali degli enti pubblici territoriali considerati dalla disposizione impugnata, perché ha introdotto una speciale disciplina del regime proprietario dei soli beni demaniali dello Stato, insuscettibile di applicazione estensiva o analogica.
2.1.4. – Non può opporsi all’indicata abrogazione tacita del comma 13 dell’art. 113 del TUEL il fatto che tale comma non è stato inserito dall’art. 12, comma 1, lettera a), del regolamento di delegificazione di cui al d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133), tra le disposizioni del medesimo art. 113 abrogate ai sensi dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008.
Va precisato in proposito che l’art. 23-bis ha previsto due diverse modalità di abrogazione delle norme previgenti: a) nella lettera m) del comma 10 ha affidato al Governo il potere di «individuare espressamente», con regolamento, le disposizioni abrogate ai sensi dello stesso art. 23-bis; b) nel successivo comma 11, con riferimento al solo art. 113 del TUEL, ne ha disposto l’abrogazione «nelle parti incompatibili con le disposizioni» del medesimo art. 23-bis. Nel primo caso, l’effetto abrogativo è stato differito –conformemente all’art. 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri)– al momento dell’entrata in vigore del regolamento di delegificazione; nel secondo caso, invece, tale effetto è conseguito immediatamente dalla vigenza dell’art. 23-bis ed è accertato direttamente dall’interprete. La speciale disciplina dell’abrogazione per incompatibilità prevista per l’art. 113 del TUEL ha, dunque, lo specifico significato di far discendere l’effetto abrogativo di tale articolo unicamente dal comma 11 dell’art. 23-bis e, di conseguenza, di rendere non operante il disposto della lettera m) del precedente comma 10, che, perciò, si riferisce soltanto alle norme previgenti diverse dall’art. 113 del TUEL. Ciò trova indiretta conferma nell’alinea del comma 1 dell’art. 12 del citato regolamento di delegificazione, il quale –riferendosi cumulativamente alle disposizioni abrogate sia dell’art. 113 del TUEL (indicate nella lettera a), sia del d.lgs. n. 152 del 2006 (indicate nelle lettere b e c)– precisa che tali disposizioni «sono o restano abrogate». Con tale espressione, evidentemente, il Governo ha inteso distinguere le disposizioni di cui all’art. 113 del TUEL (lettera a), che «restano» abrogate perché l’effetto abrogativo si era già perfezionato all’atto della entrata in vigore dell’art. 23-bis, dalle altre disposizioni (lettere b e c), che «sono abrogate» a séguito dell’entrata in vigore del regolamento e, cioè, nel momento al quale la legge delegificante differisce l’effetto abrogativo.
In altri termini, il fatto che il menzionato regolamento di delegificazione non abbia ricompreso il comma 13 dell’art. 113 del TUEL tra le disposizioni abrogate non esclude che l’effetto abrogativo si sia già verificato a far data dalla promulgazione della lex posterior (art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008). E ciò indipendentemente dalla circostanza che il ricordato regolamento –adottato, come si è visto, sulla base del comma 10, lettera m), dell’art. 23-bis– è stato ormai privato del suo fondamento normativo dall’art. 1, comma 1, del d.P.R. 18.07.2011, n. 113 (Abrogazione, a seguito di referendum popolare, dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, e successive modificazioni, nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 325 del 2010, in materia di modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica), il quale ha dichiarato l’intervenuta abrogazione dell’intero art. 23-bis per effetto dell’esito del referendum popolare indetto con d.P.R. 23.03.2011.
2.1.5. – È necessario, infine, avvertire che il piú volte menzionato comma 13 dell’art. 113 del TUEL non ha ripreso vigore a séguito della dichiarazione –ad opera del citato art. 1, comma 1, del d.P.R. n. 113 del 2011– dell’avvenuta abrogazione dell’intero art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 (in questo senso, specificamente, sentenza n. 24 del 2011).
Questo quadro normativo non è stato modificato neppure dal decreto-legge 13.08.2011, n. 138 (Ulteriori misure per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dal comma 1 dell’art. 1 della legge 14.09.2011, n. 148. Il comma 28 dell’art. 4 di tale decreto, nel riprodurre letteralmente il contenuto del comma 5 dell’art. 23-bis del d.lgs. n. 112 del 2008 –abrogato, come si è visto, in seguito a referendum popolare-, ha ripristinato il principio (dettato in generale per i SPL di rilevanza economica) secondo cui, «Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati». Con riferimento al regime della proprietà delle reti, tale principio non solo è incompatibile –per le ragioni già esposte al punto 2.1.2.– con il comma 13 dell’art. 113 del TUEL, ma è espressamente dichiarato non applicabile al settore idrico dal comma 34 dello stesso art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 («Sono esclusi dall’applicazione del presente articolo il servizio idrico integrato […]»). Ne deriva che questo settore continua ad essere disciplinato dalla sopra evidenziata normativa e, in particolare, dal citato art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006, che, come visto, prevede la proprietà demaniale delle infrastrutture idriche e, quindi, la loro «inalienabilità se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge».
2.2. – In conclusione, la rilevata abrogazione tacita del comma 13 dell’art. 113 del TUEL, per incompatibilità con il comma 5 dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, preclude alla Regione resistente di disciplinare, in attuazione del medesimo comma 13, il regime della proprietà di beni del demanio accidentale degli enti pubblici territoriali, trattandosi di materia ascrivibile all’ordinamento civile, riservata dall’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. Da ciò consegue la violazione, da parte della Regione Lombardia, di tale sfera di competenza statale e, quindi, l’illegittimità costituzionale del comma 2 dell’art. 49 della legge reg. n. 26 del 2003, quale introdotto dalla disposizione impugnata.
Restano assorbiti gli altri profili di censura prospettati dal ricorrente in relazione al medesimo comma dell’art. 49.
3. – Con riguardo al comma 4 dell’art. 49 della legge reg. n. 26 del 2003, il ricorrente afferma che tale disposizione, nella parte in cui stabilisce che «l’ente responsabile dell’ATO può assegnare alla società il compito di espletare le gare per l’affidamento del servizio […]», si pone in contrasto con la seguente normativa emessa dallo Stato nell’esercizio della sua competenza legislativa esclusiva, ad esso riservata dalle lettere e), l), m) e s) del secondo comma dell’art. 117 Cost.: a) l’art. 150, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006, come modificato dall’art. 12, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 168 del 2010, secondo cui «l’Autorità d’ambito aggiudica la gestione del servizio idrico integrato»; b) l’art. 2, comma 186-bis, della legge 23.12.2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), il quale, prescrivendo che «le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dall’Autorità […]», avrebbe previsto l’attribuzione di tali funzioni «in blocco ad altro, unico soggetto anziché […] l’enucleazione di una singola attribuzione da devolvere a soggetto formalmente privato isolatamente dalle rimanenti competenze».
Questa Corte deve preliminarmente rilevare che la disposizione denunciata, prevedendo la possibilità di assegnare il compito di espletare le gare per l’affidamento del servizio idrico alla società patrimoniale d’àmbito di cui al precedente comma 2 dello stesso art. 49, fa riferimento ad un soggetto la cui costituzione è prevista da una disposizione della quale è stata accertata, al punto 2, l’illegittimità costituzionale. Da tale illegittimità consegue quindi, necessariamente, anche quella del denunciato comma 4, senza che debba procedersi allo scrutinio di tale comma in base ai parametri evocati.
4. – Con riguardo al comma 6, lettera c), dell’art. 49 della legge reg. Lombardia n. 26 del 2003, secondo cui l’ente responsabile dell’ATO effettua «la definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti», il ricorrente afferma che tale disposizione víola le lettere e), l), m) e s) del secondo comma dell’art. 117 Cost., perché sussistono «le medesime illegittimità» già prospettate con riferimento al «collegato» comma 2 dello stesso articolo 49.
La questione non è fondata.
Il ricorrente, muovendo dalla premessa interpretativa che il denunciato comma 6, lettera c), sia «collegato» al precedente comma 2, ripropone le medesime censure prospettate in relazione a quest’ultimo comma. Detta premessa è, però, erronea, perché il comma 2 riguarda, come visto, il conferimento in proprietà delle infrastrutture idriche alla società patrimoniale d’àmbito, mentre l’impugnato comma 6, lettera c), concerne solo la definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti al gestore unico del servizio idrico integrato, gestore che è soggetto diverso dalla società patrimoniale d’àmbito. Risulta, quindi, evidente che non sussiste il dedotto collegamento tra il comma 2 e il comma 6, lettera c), dell’art. 49 e che, di conseguenza, le censure prospettate dal ricorrente nei riguardi della prima disposizione non possono valere con riferimento al contenuto normativo della seconda.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dei commi 2 e 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia 12.12.2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera t), della legge della Regione Lombardia 27.12.2010, n. 21, recante «Modifiche alla legge regionale 12.12.2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), in attuazione dell’articolo 2, comma 186-bis, della legge 23.12.2009, n. 191»;
2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale della lettera c) del comma 6 dell’art. 49, della legge reg. Lombardia n. 26 del 2003, introdotta dall’art. 1, comma 1, lettera t), della legge reg. Lombardia n. 21 del 2010, proposta dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere e), l), m) e s), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe (Corte Costituzionale, sentenza 25.11.2011 n. 320).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: L’utilizzo del fax costituisce modalità “ordinaria” di scambio delle comunicazione tra le stazioni appaltante e le imprese partecipanti alle gare.
L'invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo -in assenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti- a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia -attraverso il c.d rapporto di trasmissione- la ricezione del messaggio in quello ricevente, sicuramente atto a garantire l'effettività della comunicazione.
Quindi, posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l'avvenuta ricezione, senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva l'eventuale prova contraria concernente la funzionalità dell'apparecchio ricevente fornita, secondo l'ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
La presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto (accompagnata dal rapporto di ricezione) non ha quindi natura assoluta.
Può essere fornita la prova contraria, che può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; essa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
Dunque, nel momento in cui il fax viene trasmesso, e ciò risulti debitamente documentato dal c.d. rapporto di trasmissione, si forma una presunzione della sua ricezione in capo al destinatario, il quale può vincerla solo opponendo la mancata funzionalità dell'apparecchio ricevente.
È evidente che di tale mancata funzionalità deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non seriamente documentate.
Nel merito, stabilisce l’art. 77, comma 1, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura.
La lettura contestuale dei commi che compongono l’articolo consente di affermare che l’utilizzo del fax costituisce modalità “ordinaria” di scambio delle comunicazione tra le stazioni appaltante e le imprese partecipanti alle gare.
Secondo costante giurisprudenza, l'invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo -in assenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti- a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia -attraverso il c.d rapporto di trasmissione- la ricezione del messaggio in quello ricevente, sicuramente atto a garantire l'effettività della comunicazione.
Quindi, posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l'avvenuta ricezione, senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva l'eventuale prova contraria concernente la funzionalità dell'apparecchio ricevente fornita, secondo l'ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
La presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto (accompagnata dal rapporto di ricezione) non ha quindi natura assoluta.
Può essere fornita la prova contraria, che può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; essa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (es. Cons. di Stato VI, 04.06.2007, n. 2951, che fa riferimento a Cons. Stato, V, 24.04.2002, n. 2202).
Dunque, nel momento in cui il fax viene trasmesso, e ciò risulti debitamente documentato dal c.d. rapporto di trasmissione, si forma una presunzione della sua ricezione in capo al destinatario, il quale può vincerla solo opponendo la mancata funzionalità dell'apparecchio ricevente.
È evidente che di tale mancata funzionalità deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non seriamente documentate.
In applicazione di quanto precede è evidente che il principio secondo cui la comunicazione mediante telefax rappresenta strumento idoneo -in carenza di espresse previsioni che dispongano altrimenti- a determinare la piena conoscenza di un atto o documento (principio che trae fondamento nell’art. articolo 48 d.lgs. 07.03.2005, n. 82 e, in tema di documentazione amministrativa, nel d.P.R. 28.12.2000, n. 445) non può essere vanificato da semplici dichiarazioni del soggetto destinatario che opponga tout court di non avere ricevuto il fax (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 24.11.2011 n. 6208 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione dei parcheggi obbligatori è esonerata dall'onere di pagamento del contributo di urbanizzazione.
Il parcheggio eseguito da privato se collegato alle disposizioni pianificatorie generali dettate dai comuni non è soggetto al contributo di urbanizzazione. Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da un comune che chiedeva a una società di costruzioni la restituzione delle somme percepite a titolo di contributo di concessione edilizia.
Il collegio ricorda che la realizzazione dei parcheggi obbligatori è esonerata dall'onere di pagamento del contributo di urbanizzazione, mentre quelli costruiti in aree private per libera scelta speculativa di un imprenditore rappresentano una modificazione edilizia del territorio realizzata su domanda del soggetto interessato, assimilabile a tutte le altre forme di edificazione soggette quindi a concessione e ai relativi oneri. In questo caso però l’opera è stata eseguita in attuazione di strumenti urbanistici: la pertinenzialità con l’atto pubblico di costituzione di vincolo a parcheggio è quindi indiscutibile.
La disposizione che governa la fattispecie è quella di cui all’art. 11, comma 1, della legge 24.03.1989, n. 122 che così prevede: “Le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'articolo 9, primo comma, lettera f) , della legge 28.01.1977, n. 10”.
Il richiamo ivi contenuto a tale ultima disposizione (“il contributo di concessione non è dovuto: per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”) consente di ricomprendere i parcheggi in tale esenzione.
Tale disposizione, peraltro, non risulta abrogata –come inesattamente sostenuto dall’appellante amministrazione- ma è stata riconfermata nella sua validità dal d.p.r. 06.06.2001 n. 380.
La pertinenzialità del parcheggio eseguito (come da progetto) dall’appellata è evidente in relazione all’atto di destinazione contenuto nell’ atto pubblico di costituzione di vincolo a parcheggio del 07.02.2001 né sussiste– o è stato anche soltanto prospettato- elemento alcuno che possa indurre a dubitare della costituzione del vincolo mercé il soprarichiamato atto pubblico.
Si rammenta peraltro che per pacifica e risalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la realizzazione dei parcheggi obbligatori è esonerata dall'onere di pagamento del contributo di urbanizzazione (Consiglio Stato, sez. V, 14.10.1992, n. 987) mentre di converso si è rilevato che i parcheggi costruiti in aree private per libera scelta speculativa di un imprenditore rappresentano una modificazione edilizia del territorio realizzata su domanda del soggetto interessato, assimilabile a tutte le altre forme di edificazione soggette a concessione e ai relativi oneri (Consiglio Stato, sez. V, 22.12.2005, n. 7344) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 6154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La finalità perseguita dal legislatore lombardo con la l.r. 93/1980 –confermata negli articoli da 59 a 62 della vigente legge regionale 12/2005– è quella di mantenere e conservare le zone agricole o a destinazione agricola della Regione, attraverso la limitazione degli usi residenziali, ammessi soltanto se a servizio dell’impresa agricola, per impedire la definitiva ed irrimediabile perdita delle porzioni territoriali a vocazione rurale.
Tale scopo è reso evidente dal particolare procedimento previsto per gli interventi edificatori in zona agricola (ora disciplinato dall’art. 60 della LR 12/2005), caratterizzato dalla presentazione al Comune di un impegno al mantenimento della destinazione, da trascriversi nei pubblici registri e costituente un vero e proprio vincolo sull’immobile.
Tale vincolo non può venire meno se non in caso di variazione urbanistica dell’area interessata (così l’art. 60 della LR 12/2005 ma anche la pregressa LR 93/1980), essendo pertanto indifferenti, sul regime del vincolo, le eventuali vicende personali dell’imprenditore agricolo o dei suoi aventi causa.
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Il vincolo di asservimento della residenza a servizio dell’impresa agricola non è nella disponibilità di chi pone in essere l’atto di impegno, né sussiste decadenza del vincolo per cessazione dell’attività agricola o vendita dell’immobile; il vincolo appare necessario per la piena salvaguardia del patrimonio agricolo della Regione; gli strumenti urbanistici possono ovviamente disporre un motivato cambio d’uso ma la signora ..., che ha realizzato di fatto tale mutamento in violazione dello strumento urbanistico, non ha alcuna pretesa tutelata a che il Comune, attraverso il PGT, adegui la situazione di diritto a quella di fatto illecitamente realizzata.
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Non appare né illogico né arbitrario che l’Amministrazione, nel confermare la vocazione agricola dell’area dell’esponente, abbia escluso di utilizzare lo strumento urbanistico quale improprio mezzo per realizzare una sorta di surrettizia sanatoria, che avrebbe finito così di fatto per eliminare l’abuso posto in essere dall’esponente.
E’ del resto escluso dallo stesso art. 36, citato dalla ricorrente, che la sola conformità dell’opera abusiva allo strumento urbanistico sopravvenuto consenta la sanatoria dell’abuso, essendo invece necessaria anche la conformità allo strumento vigente al momento di esecuzione dell’opera (c.d. doppia conformità).
La finalità perseguita dal legislatore lombardo con la l.r. 93/1980 –confermata negli articoli da 59 a 62 della vigente legge regionale 12/2005– è quella di mantenere e conservare le zone agricole o a destinazione agricola della Regione, attraverso la limitazione degli usi residenziali, ammessi soltanto se a servizio dell’impresa agricola, per impedire la definitiva ed irrimediabile perdita delle porzioni territoriali a vocazione rurale (su tale finalità, si veda TAR Lombardia, Milano, sez. II, 07.07.2011, n. 1843, oltre all’importante ordinanza della Corte Costituzionale n. 167/1995, di declaratoria della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli articoli 2 e 3 della legge regionale 93/1980).
Tale scopo è reso evidente dal particolare procedimento previsto per gli interventi edificatori in zona agricola (ora disciplinato dall’art. 60 della LR 12/2005), caratterizzato dalla presentazione al Comune di un impegno al mantenimento della destinazione, da trascriversi nei pubblici registri e costituente un vero e proprio vincolo sull’immobile.
Tale vincolo non può venire meno se non in caso di variazione urbanistica dell’area interessata (così l’art. 60 della LR 12/2005 ma anche la pregressa LR 93/1980), essendo pertanto indifferenti, sul regime del vincolo, le eventuali vicende personali dell’imprenditore agricolo o dei suoi aventi causa.
D’altronde, se così non fosse, la disciplina regionale sulla conservazione e sul mantenimento delle aree agricole sarebbe facilmente elusa, ad esempio attraverso la cessione dell’immobile dall’imprenditore agricolo ad un soggetto privo di tale qualità, oppure mediante la cessazione dell’attività di impresa agricola.
Non può pertanto configurarsi, contrariamente a quanto sostenuto dall’esponente, una sostanziale assimilazione fra la ordinaria destinazione abitativa e la residenza a servizio dell’impresa agricola.
Sul punto preme ancora ribadire –e si perdoni l’ovvietà– che non è certamente vietata in senso assoluto la trasformazione di una zona da agricola a residenziale; nel caso di specie tuttavia, l’esponente giustifica la propria pretesa all’accoglimento della sua osservazione al PGT, sulla base dell’intervenuto mutamento di destinazione realizzato in via di fatto, dopo l’acquisto dell’immobile.
Non pare certo al Collegio che la signora ... possa reputarsi titolata ad esigere un simile cambio d’uso, visto anche l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, che riconosce ai Comuni ampia discrezionalità nelle scelte urbanistiche –nel caso di specie si è trattato di confermare la destinazione agricola già esistente– scelte che richiedono una specifica motivazione solo in caso di affidamento qualificato del privato, rientrando in tale ultima ipotesi le situazioni di chi ha ottenuto un giudicato di annullamento di una precedente destinazione di zona ovvero di un diniego di titolo edilizio oppure ancora del silenzio-rifiuto formatosi su una domanda edilizia (si veda, sul punto, la ancora fondamentale decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 08.01.1986, n. 1).
Alle situazioni sopra indicate, viene inoltre equiparata la condizione del privato che ha stipulato accordi vincolanti con la Pubblica Amministrazione, quale ad esempio una convenzione di lottizzazione (cfr. sul punto, fra le tante, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 24.02.2010, n. 452).
La posizione dell’esponente non rientra in nessuna di quelle sopra indicate, sicché la stessa non appare titolare di una particolare o qualificata posizione di affidamento nei confronti del Comune.
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Il vincolo di asservimento della residenza a servizio dell’impresa agricola non è nella disponibilità di chi pone in essere l’atto di impegno, né sussiste decadenza del vincolo per cessazione dell’attività agricola o vendita dell’immobile; il vincolo appare necessario per la piena salvaguardia del patrimonio agricolo della Regione; gli strumenti urbanistici possono ovviamente disporre un motivato cambio d’uso ma la signora ..., che ha realizzato di fatto tale mutamento in violazione dello strumento urbanistico, non ha alcuna pretesa tutelata a che il Comune, attraverso il PGT, adegui la situazione di diritto a quella di fatto illecitamente realizzata.
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Nel sesto ed ultimo motivo del gravame principale, viene denunciata la presunta violazione da parte del Comune dell’art. 36 del DPR 380/2001, in quanto, a detta dell’esponente, lo strumento urbanistico comunale potrebbe anche sanare un abuso edilizio.
Il mezzo non può però trovare accoglimento, in quanto –con specifico riferimento alla presente fattispecie– non appare né illogico né arbitrario che l’Amministrazione, nel confermare la vocazione agricola dell’area dell’esponente, abbia escluso di utilizzare lo strumento urbanistico quale improprio mezzo per realizzare una sorta di surrettizia sanatoria, che avrebbe finito così di fatto per eliminare l’abuso posto in essere dall’esponente.
E’ del resto escluso dallo stesso art. 36, citato dalla ricorrente, che la sola conformità dell’opera abusiva allo strumento urbanistico sopravvenuto consenta la sanatoria dell’abuso, essendo invece necessaria anche la conformità allo strumento vigente al momento di esecuzione dell’opera (c.d. doppia conformità).
Infine, in merito alla nota del legale del Comune dell’08.08.2001 (doc. 1 della ricorrente in data 01.09.2011), la stessa non avalla in alcun modo il comportamento dell’esponente, visto che il difensore dell’Amministrazione indica chiaramente a quest’ultima come appaia insuperabile il vincolo pattizio gravante sulla costruzione della ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.11.2011 n. 2823 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La lottizzazione negoziale non concretizza un abuso senza adeguata istruttoria degli uffici comunali.
E’ stato affermato in giurisprudenza che il bene giuridico protetto dall’art. 18 L. 47/1985, descrivente le caratteristiche della lottizzazione abusiva, non è tanto o solo quello del rispetto della pianificazione urbanistica, ma soprattutto quello relativo al controllo effettivo del territorio da parte del soggetto pianificatore -gli organi comunali- tenuto a reprimere qualsiasi intervento lottizzatorio che non sia stato previamente assentito: al riguardo si è precisato che è ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata (Cons. Stato, IV, 11.10.2006 n. 6060; id., V, 13.09.1991 n. 1157).
Ne consegue che l’accertamento del presupposto di cui all’art. 18 L. 47/1985 non può essere affidato al mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite di tale terreno, ma che vi è anche la necessità di costruire un quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca “la destinazione a scopo edificatorio” degli atti posti in essere dalle parti (Cons. Stato, V, 20.10.2004 n. 6810), giustificandosi l’adozione del provvedimento repressivo anche a fronte della dimostrazione della sussistenza di almeno uno degli elementi precisi e univoci sopraddetti (Cons. Stato, V, 14.05.2004 n. 3136).
La cosiddetta lottizzazione negoziale, ossia il tipo di lottizzazione corrente nel caso di specie e derivante non tanto dalla realizzazione di alcune opere, ma dal frazionamento contrattuale di un vasto terreno con la creazione di lotti sufficienti per la costruzione di un singolo edificio, può concretizzare in astratto già di per sé il fenomeno della lottizzazione abusiva, purché si possa desumere in modo non equivoco dalle dimensioni e dal numero dei lotti, dalla natura del terreno, dall’eventuale revisione di opere di urbanizzazione, la loro destinazione a scopo edificatorio (Con. Stato, IV, 11.09.2006 n. 6060).
Nel caso di specie manca qualsiasi autonoma valutazione svolta dagli uffici comunali, il provvedimento nulla descrive circa la consistenza dei lotti e lo stato dei terreni, né riferisce alcunché circa la creazione di opere di urbanizzazione e solo la memoria difensiva dell’Amministrazione depositata nell’imminenza dell’odierna udienza di trattazione riferisce genericamente dell’attuale esistenza di recinzioni dei lotti, elemento oggettivamente del tutto insufficiente, e dell’esistenza di una strada di collegamento tra questi, mentre non è contestato il fatto che tuttora il terreno sia adibito a frutteto e vigneto.
In conclusione si deve affermare che il Comune di Napoli non ha correttamente espresso i suoi poteri conformemente a quanto prescritto dall’art. 18, c. 7, L. 47/1985, così come all’epoca vigente.
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L’individuazione della lottizzazione abusiva presuppone l’accertamento di una serie di elementi, accertamento che implica indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, per cui deve essere consentita la proposizione delle proprie osservazioni e deduzioni (Cons. Stato, V, 11.05.2004 n. 2953; id., 29.01.2004 n. 296; id., 23.02.2000 n. 948): ciò anche se il provvedimento di cui all’art. 18 L. 47/1985 ha un’indubbia natura vincolata, visto che lo stesso deve essere preceduto dall’accertamento della realtà materiale ed è destinato ad incidere, con funzioni di qualificazione giuridica di tale realtà materiale che potranno poi portare a successivi provvedimenti di acquisizione delle aree lottizzate (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.11.2011 n. 6128 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: I pareri legali o le relazioni legali riservate sono suscettibili di accesso soltanto se posti alla base della motivazione.
Sul punto, preme ricordare che per la giurisprudenza amministrativa, i pareri legali o le relazioni legali riservate sono suscettibili di accesso soltanto se posti alla base del provvedimento finale, costituendone parte integrante della motivazione; in difetto sono sottratti all’accesso (così, Consiglio di Stato, sez. V, 23.06.2011, n. 3812 e 15.04.2004, n. 2163, TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 16.03.2011, n. 658 e TAR Campania, Napoli, 16.05.2007, n. 5264) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.11.2011 n. 2788 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oneri di urbanizzazione, rileva la tipologia dell'attività che vi verrà svolta.
Ai fini della determinazione degli oneri di urbanizzazione rileva non già l'immobile in sé considerato, bensì la tipologia economica dell'attività che in esso viene svolta in quanto quest'ultima consente di spiegare la qualità dello scambio di utilità e vantaggi che si realizza tra la collettività locale e il concessionario che realizza la ristrutturazione edilizia dell'immobile, al cui interno si svolgerà una determinata attività economica. Dal punto di vista della determinazione degli oneri di urbanizzazione, infatti, ciò che rileva non è l' immobile in sé considerato, ma la tipologia economica dell'attività che in esso viene svolta.
È la tipologia economica dell'attività svolta che consente di spiegare la qualità dello scambio di utilità e vantaggi che si realizza tra la collettività locale, di cui è espressione politico-amministrativa il Comune, e il concessionario che realizza la ristrutturazione edilizia dell'immobile, al cui interno si svolgerà una determinata attività economica.
Per determinare i parametri da applicare è logico cercare di analizzare quale è la caratterizzazione complessiva e prevalente dell'attività economica che viene condotta nell'immobile.
Ed è del tutto normale nell'assetto organizzativo di attività di produzione industriale che nei complessi immobiliari con tale vocazione siano inseriti uffici, con compiti di direzione, progettazione, controllo contabile e finanziario, ecc., che svolgono funzioni chiaramente strumentali e funzionali rispetto alla produzione del bene industriale destinato poi alla fase di commercializzazione.
Il giudice di primo grado ha dunque correttamente cercato di verificare, su basi analitiche certe, quale fosse in concreto la tipologia dell'attività economica svolta nell'immobile in questione.
La relazione tecnica redatta dal progettista, ha fornito sufficienti elementi per far ritenere che nella porzione immobiliare in questione si svolge in via prevalente un'attività direttamente e strumentalmente collegata al ciclo produttivo, trattandosi di spazi destinati ad "uffici dei responsabili di tale attività.... strettamente connessi con l'attività di ricerca ed integrati all'interno del complesso produttivo" (commento tratto da www.ispoa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.11.2011 n. 5974 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Istanze di condono edilizio, per la PA termini ''perentori''. Necessario il rispetto dei principi di efficienza e celerità.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria ha stigmatizzato l'importanza e l'essenzialità che i provvedimenti della Pubblica Amministrazione nei confronti dei privati istanti vengano assunti nel termine stabilito per legge e, comunque, in tempi ragionevoli e congrui, pena l'illegittimità degli atti assunti. A conforto quanto contenuto nell'art. 97 della Costituzione Italiana in ordine a trasparenza ed efficienza della Pubblica Amministrazione.
Nel caso di specie, l’istanza di condono -come emerge dallo stesso provvedimento impugnato- è stata presentata in data 28.01.1986, mentre il rigetto della stessa è stato assunto dal Comune in data 06.04.1999 e notificato al ricorrente il 24.04.1999.
Il rigetto della domanda di condono è fondato esclusivamente sulla presunta data di realizzazione dell’immobile abusivo, successiva al primo ottobre 1983.
Risulta, quindi, del tutto evidente che, ove il ricorrente fosse stato posto nella condizione di conoscere in tempo utile (e ragionevole) la motivazione posta a base del diniego dall’Amministrazione Comunale, ben avrebbe potuto utilizzare –in presenza dei relativi presupposti- la sopravvenuta normativa di cui alla legge 23.12.1994, n. 724, disciplina che avrebbe permesso di superare la questione relativa alla data di ultimazione dell’opera abusiva, questione che è stata indicata dal Comune quale unico motivo posto a base del rigetto contestato.
Al contrario, il Comune intimato, provvedendo sull’istanza di condono dopo oltre 13 anni dalla sua presentazione, ha di fatto precluso al ricorrente la possibilità di valersi della ricordata sopravvenuta disciplina.
Simili comportamenti contrastano con i principi di efficienza e trasparenza che devono improntare l'attività amministrativa e che sono garantiti dall'art. 97 della Costituzione.
Per queste ragioni e restando assorbita ogni altra questione, il provvedimento impugnato è illegittimo e deve essere annullato (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 10.11.2011 n. 1346 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: La direzione dei lavori delle opere stradali è riservata alla categoria degli ingegneri.
Gli articoli 51 e 52 del R.D. n. 2537/1925 riservano alla comune competenza di architetti e ingegneri le sole opere di edilizia civile, mentre rimane riservata alla competenza generale degli ingegneri la progettazione di costruzioni stradali, opere igienico-sanitarie, impianti elettrici, opere idrauliche, operazioni di estimo, estrazione di materiali, opere industriali.
Se la progettazione dei lavori è rimessa, secondo l’ordine delle competenze professionali di cui si è detto, alla categoria degli ingegneri anche la direzione dei lavori deve essere affidata per quelle opere alla stessa categoria.
Con il ricorso in epigrafe, l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Parma si duole dell’asserita illegittimità della determinazione dirigenziale, con la quale la funzione di direttore lavori, nell’ambito delle opere di adeguamento della strada provinciale SP12, comprendente la rettifica del tracciato e il suo ampliamento (pari a € 2.054.638,46), è stata affidata ad un architetto, il dirigente del settore U.T.C. Assetto del territorio del Comune di Fidenza, arch. Gilioli.
...
In particolare, gli articoli 51 e 52 del R.D. n. 2537/1925, confermato nella sua piena vigenza e nel suo contenuto dall’art. 1 comma 2 del d.lgs. 129/1992 (di attuazione, tra l’altro, della direttiva Cee n. 384/85), riservano alla comune competenza di architetti e ingegneri le sole opere di edilizia civile, mentre rimane riservata alla competenza generale degli ingegneri la progettazione di costruzioni stradali, opere igienico-sanitarie, impianti elettrici, opere idrauliche, operazioni di estimo, estrazione di materiali, opere industriali.
Né può valere l’obiezione per cui, per la direzione dei lavori delle opere stradali, varrebbe una diversa regola rispetto a quella valevole per la progettazione, in quanto ormai la sede della disciplina della direzione dei lavori si trova nel “Codice dei contratti pubblici” (art. 130), atteso che l’art. 130 del d.lgs. 163/2011 manifesta solo una opzione per quanto concerne la direzione dei lavori, da svolgersi preferibilmente all’interno della stazione appaltante, ma non è norma che riguarda il riparto di competenze tra diverse figure professionali, che rimane invece, regolato dal R.D. n. 2537/1925.
Inoltre, l’art. 148 del d.P.R. 207/2010 (regolamento di esecuzione del d.lgs. 163/2011), sancisce che il direttore dei lavori cura che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte e in conformità del progetto; sembra pertanto logico che se la progettazione dei lavori è rimessa, secondo l’ordine delle competenze professionali di cui si è detto, alla categoria degli ingegneri anche la direzione dei lavori deve essere affidata per quelle opere alla stessa categoria.
Né può essere accolta la tesi comunale, in base alla quale la distinzione delle competenze tra architetti e ingegneri, in quanto disciplinata da una norma regolamentare (R.D. n. 2357/1925), sarebbe modificabile da regolamenti successivi dei singoli enti locali, e ciò per due ordini di motivi: in primo luogo, in ragione della circostanza per cui il citato R.D., pur non essendo una norma di rango legislativo primario, è fonte sovraordinata rispetto ai regolamenti degli enti locali e, in secondo luogo, in quanto il riparto delle competenze tra le due figure professionali ivi fissato è stato cristallizzato, come detto, dal d.lgs. 129/1992, che agli articoli 1 e 2 ha attribuito una specifica riserva a favore degli ingegneri per quanto concerne la progettazione di opere viarie non connesse con opere di edilizia civile, qual è all’evidenza l’opera pubblica in parola (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 09.11.2011 n. 389 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: È da escludersi la redazione del DUVRI da parte del committente di un servizio di trasporto scolastico.
Con il secondo motivo viene fatta rilevare l’assenza nella lex specialis di gara del DUVRI e la mancanza dell’indicazione dei costi per la sicurezza ai sensi dell’art. 86 del d.lgs. 163/2006.
Il mezzo è infondato, in quanto dall’articolo 3, comma 1, lett. a), della L. n. 123/2007, il quale modifica l’art. 7, comma 3, del D.Lgs. n. 16.09.1994 n. 626, discende che il DUVRI deve essere redatto solo nei casi in cui esistano “interferenze”. In esso, dunque, non devono essere riportati i rischi propri dell’attività delle singole imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi, in quanto trattasi di rischi per i quali resta immutato l’obbligo dell’appaltatore di redigere un apposito documento di valutazione e di provvedere all’attuazione delle misure necessarie per ridurre o eliminare al minimo tali rischi.
In assenza di interferenze non occorre redigere il DUVRI; in tal caso, tuttavia si ritiene opportuno che nella lex specialis di gara sia comunque indicato che l’importo degli oneri della sicurezza è pari a zero.
Si noti, inoltre, che la circolare interpretativa del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale n. 24 del 14.11.2007 ha escluso dalla valutazione dei rischi da interferenza le attività che, pur essendo parte del ciclo produttivo aziendale, si svolgano in luoghi sottratti alla giuridica disponibilità del committente e, quindi, alla possibilità per la stazione appaltante di svolgere nei medesimi luoghi gli adempimenti di legge, per cui nel caso di specie, trattandosi di un servizio di trasporto scolastico in cui il luogo fisico dell’espletamento del servizio è costituito da mezzi di trasporto messi a disposizione dallo stesso appaltatore, la redazione del DUVRI da parte del committente è da escludersi.
Per quanto concerne la mancata indicazione dei costi della sicurezza, sono quantificabili come costi della sicurezza da interferenze le misure, in quanto compatibili, di cui all’art. 7 comma 1 del d.P.R. n. 222/2003, previste nel DUVRI.
Il concetto di “costo della sicurezza” è quindi strettamente interconnesso con il DUVRI; per cui si ritiene che, ove non sia obbligatorio elaborare questo documento, si possa prescindere dalla indicazione dei costi della sicurezza in sede di documentazione di gara predisposta dalla stazione appaltante (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 09.11.2011 n. 388 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comma 6-ter dell'art. 19 della Legge n. 241/1990 potrebbe mettere in discussione le conclusioni dell'Adunanza Plenaria sull’impugnazione della DIA.
Dapprima risulta necessario qualificare correttamente l’azione proposta dal ricorrente, che nel proprio atto introduttivo chiede, nel merito ed in via principale, di <<dichiarare la nullità della D.I.A.>>, attribuendo così alla propria impugnativa giurisdizionale la qualificazione di azione di nullità, azione prevista dall’art. 31, ultimo comma, del D.Lgs. 104/2010 (“Codice del processo amministrativo”).
Tuttavia, tenuto conto che, per generale principio processuale, la qualificazione dell’azione spetta al giudice, che può anche disporne la conversione (cfr. l’espressa previsione dell’art. 32, comma 2°, del D.Lgs. 104/2010 ed in giurisprudenza, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 11.03.2011, n. 1570); nel caso di specie l’azione proposta non appare rivolta a denunciare la presunta nullità delle DIA in epigrafe, ma semmai la loro illegittimità, configurandosi così come azione di annullamento, secondo l’art. 29 del D.Lgs. 104/2010 (si prescinde, in sede di qualificazione dell’azione, da ogni questione sulla impugnabilità diretta della DIA, che sarà invece affrontata in seguito).
Infatti, i presunti vizi delle DIA, che emergono dalla lettura del ricorso, sono senza ombra di dubbio riconducibili a vizi di legittimità dell’atto amministrativo, quali la violazione di legge (in specie, dell’art. 27 della legge regionale 12/2005 in merito alla corretta qualificazione dell’intervento edilizio, oltre che del decreto ministeriale 02.04.1968 sulle distanze minime ed inderogabili tra pareti finestrate dei fabbricati), oppure l’eccesso di potere per carenza dei presupposti o violazione delle norme tecniche di attuazione.
Al contrario, anche da una attenta lettura dell’atto introduttivo del giudizio, non emerge la denuncia di motivi di nullità dell’atto amministrativo, come previsti dalla legge (mancanza di elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies della legge 241/1990), visto che il rilascio di titoli edilizi in violazione dei presupposti di legge o delle norme sulle distanze dà luogo tutt’al più ad un’ipotesi di cattivo esercizio del potere amministrativo, ma non certo ad un difetto assoluto di attribuzione del potere medesimo.
Di conseguenza, l’azione ivi proposta deve essere correttamente qualificata come azione di annullamento, avente ad oggetto le due DIA indicate in epigrafe e soggetta di conseguenza all’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni di cui al già citato art. 29 del codice del processo amministrativo.
Una ulteriore e preliminare riflessione deve essere dedicata, seppure per sommi capi, alla questione del regime di impugnazione giurisdizionale della denuncia di inizio attività.
Sul punto, è noto il complesso dibattito giurisprudenziale, che ha visto la formazione di orientamenti anche radicalmente differenti fra i giudici amministrativi e che ha indotto il Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza 05.01.2011, n. 14, a rimettere la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria.
In particolare, per la Sezione IV, si possono individuare tre tesi sulla natura giuridica della DIA e conseguentemente sul suo regime di impugnazione:
a) titolo abilitativo implicito, impugnabile entro l’ordinario termine di decadenza (cfr. Consiglio di Stato, n. 72/2010);
b) atto del privato, suscettibile di autonoma azione di accertamento per la declaratoria di insussistenza dei presupposti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 717/2009);
c) atto del privato rispetto al quale il terzo può solo attivare i poteri repressivi e di controllo dell’Amministrazione ed impugnare l’eventuale diniego ovvero il silenzio rifiuto della P.A.
A tale ordinanza di remissione, ha fatto seguito la sentenza dell’Adunanza Plenaria 29.07.2011, n. 15, la quale ha dapprima escluso che la DIA (al pari della SCIA, segnalazione certificata di inizio attività, introdotta nel nostro ordinamento con legge n. 122/2010), costituisca un provvedimento amministrativo a formazione tacita, configurando semmai un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività.
Quanto alla tutela giurisdizionale, l’Adunanza Plenaria ha delineato un complesso meccanismo, che vede la combinazione di un’azione di annullamento di un silenzio significativo negativo con un’azione di condanna pubblicistica (c.d. azione di adempimento), con un’ampia possibilità di ricorrere a misure cautelari, anche ante causam.
Alla decisione del Supremo Consesso Amministrativo, ha fatto però seguito un intervento legislativo, che ha –almeno stando ai primi commenti– messo in discussione le conclusioni dell’Adunanza Plenaria: infatti, con decreto legge 138/2011 convertito con legge 148/2011, è stato aggiunto il comma 6-ter all’art. 19 della legge 241/1990, il quale, dopo aver premesso che la DIA e la SCIA non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, prevede che gli interessati possano sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi da 1 a 3, del D.Lgs. 104/2010, vale a dire l’azione contro il silenzio della P.A.
Ciò premesso, reputa il Collegio che la citata decisione dell’Adunanza Plenaria, al pari del resto del successivo intervento legislativo, non possano trovare diretta ed immediata applicazione nella presente controversia, introdotta con ricorso notificato il 24.12.2010, addirittura prima della rimessione della questione all’Adunanza Plenaria; per cui l’azione di impugnazione diretta delle DIA, proposta col presente ricorso, non può essere ritenuta di per sé inammissibile, salva la verifica della tempestività dell’azione stessa, verifica da condursi alla luce della giurisprudenza da tempo formatasi e relativa alla decorrenza del termine perentorio di impugnazione di sessanta giorni, con riguardo specifico ai titoli edilizi (concessione edilizia, ora permesso di costruire e dichiarazione o denuncia di inizio attività).
E’ opinione comune della giurisprudenza che il termine di decadenza per impugnare il permesso di costruire –ma tale tesi vale anche per la DIA, in caso di impugnazione diretta della medesima– decorra, per il terzo che si reputa leso dall’intervento edilizio –perlomeno in casi come quello attuale, dove è contestata l’inosservanza delle distanze– dal completamento della costruzione nel suo assetto planivolumetrico definitivo, o come si suole dire al “rustico”, cioè dal momento in cui l’interessato è in grado di percepire la lesione alla propria posizione giuridica, visto lo stato di avanzamento e di realizzazione dell’edificazione (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 05.01.2011, n. 18; sez. VI, 10.12.2010, n. 8705 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 10.12.2010, n. 7511; 08.02.2011, n. 386 e 05.07.2011, n. 1762, con la giurisprudenza ivi richiamata; si ricordi ancora che l’ordinanza sopra citata del Consiglio di Stato n. 14/2011 di rimessione all’Adunanza Plenaria prevede, qualora si ammetta il carattere provvedimentale della DIA, la necessità della sua impugnazione nell’ordinario termine decadenziale, mentre la citata sentenza n. 15/2011 dell’Adunanza Plenaria, in ordine al termine di impugnazione del titolo edilizio, afferma anch’essa che il termine suddetto <<inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica>>).
Di conseguenza, nel caso di specie il computo del termine decadenziale per l’impugnativa diretta delle DIA in epigrafe non può che decorrere dal momento in cui l’esponente aveva piena conoscenza degli abusi a suo dire commessi dai controinteressati nel corso dell’attività costruttiva (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 2640 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L'ordinanza sindacale contro fenomeni di inquinamento acustico può essere adottata anche a seguito dell'esposto di una sola famiglia.
Col ricorso in commento una società proprietaria di una centrale elettrica aveva chiesto al Tribunale amministrativo di Torino di annullare un’ordinanza contingibile ed urgente con la quale il Sindaco del Comune in cui questa è ubicata le aveva ordinato di condurre le attività di produzione elettrica in pertinenza di un Condominio in modo da rispettare i limiti di immissione sonora differenziali consentiti dalla normativa vigente.
La società contestava il provvedimento, nella parte in cui il Sindaco avrebbe dichiarato di provvedere in via contingibile ed urgente “a prescindere dalla sussistenza e dall’attribuzione di responsabilità in merito alle violazioni di natura amministrativa” e, soprattutto, non avrebbe considerato la preesistenza della centrale idroelettrica rispetto all’edificazione del Condominio.
Ma tali argomentazioni non sono state condivise dai giudici del capoluogo sabaudo: da un lato, infatti, gli stessi evidenziano che, secondo giurisprudenza “in tema di inquinamento acustico, l'ordinanza prevista dall'art. 9, comma 1, l. 26.10.1995 n. 447, non ha, a termini di legge, natura sanzionatoria, ma ha il diverso e tipizzato scopo di contenere o abbattere le emissioni sonore, sicché non può assoggettarsi alla diversa disciplina regolante, in via generale, le sanzioni amministrative" (TAR Abruzzo L'Aquila, sez. I, 10.12.2010, n. 840), dall’altro, proprio per la sua natura di provvedimento volto a tutelare la salute pubblica, non può essere influenzato nella sua validità da fattori estranei a tale interesse primario quali l’omesso deposito, in sede di richiesta della concessione edilizia da parte della società costruttrice del Condominio della “valutazione di impatto acustico” o la pretesa mancanza di agibilità degli appartamenti nei quali si è riscontrato il superamento dei limiti di emissioni sonore – circostanze che avrebbero potuto essere fatte valere in sede di impugnativa del titolo edilizio per la realizzazione dell’immobile, situato comunque in classe acustica II e, dunque, in un’area destinata ad uso prevalentemente residenziale (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 27.10.2011 n. 1127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Risarcimento d'obbligo per i ritardi delle Pa. Il tempo elemento importante per chi investe.
Tutte le Pa devono risarcire i danni che provocano ai privati per i ritardi con cui rispondono alle loro richieste. Alla base di questa censura c'è la considerazione che questi comportamenti risultano lesivi della posizione giuridica di un altro soggetto.
Possono essere così sintetizzate le principali indicazioni contenute nella sentenza 24.10.2011 n. 684 del Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia, che ha confermato le indicazioni dettate in primo grado dal Tar della stessa regione, sede di Catania. Ricordiamo che il Consiglio di giustizia amministrativa nel l'Isola sostituisce il Consiglio di Stato quale sede di riesame dei pronunciamenti di primo grado della magistratura amministrativa.
Nel caso specifico oggetto della sentenza un piccolo comune ha ritardato la conclusione del procedimento edilizio riguardante un'azienda che asserisce di avere subito la perdita del finanziamento per la mancata conclusione dei lavori entro i termini prefissati.
La sentenza in premessa sviluppa le seguenti tre considerazioni: in primo luogo non si può negare che «i tempi di approvazione della lottizzazione di rilascio della relativa concessione abbiano subito alcuni ingiustificati allungamenti stimabili in un lasso di tempo superiore all'anno». Quindi, siamo in presenza di un dato oggettivo e che è marcato dalla semplice analisi dei fatti. In secondo luogo, non si può accettare «il tentativo della difesa dell'Amministrazione di addossare al comune la responsabilità per il superamento del limite di tempo fissato per la conclusione del procedimento».
Conclusione che viene supportata dalla seguente motivazione: il privato non si è attivato presso la Regione per la nomina di un commissario ad acta in sostituzione del comune inadempiente. La sentenza ricorda che questa motivazione non è convincente e nel caso era impossibile: abbiamo avuto infatti la «sommatoria di singoli ritardi, inerzie e rallentamenti, che hanno costellato nel corso del quadriennio ogni singola fase endoprocedimentale e hanno avuto l'effetto complessivo di allungare oltre misura i tempi di adozione».
In terzo luogo, la sentenza chiarisce che «anche il tempo è un bene della vita e la giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell'aumento del cosiddetto rischio amministrativo e, quindi, in maggiori costi, attesa l'immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamenti».
La sentenza ci dice infine che «la certezza che deve sussistere per rendere risaricibile il danno futuro non è la stessa di quella che caratterizza il danno presente».
Nella quantificazione il Consiglio di giustizia amministrativa si limita a riconoscere solamente i danni connessi alla revoca del finanziamento, stabilendo peraltro che il risarcimento potrà essere corrisposto solo dopo la dimostrazione della concreta restituzione della prima tranche di contributo concesso, e ciò deve essere «rigorosamente provato dal creditore» (articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per gli immobili vincolati stop ai lavori motivato.
Quando un privato avvia un intervento per il superamento delle barriere architettoniche in un edificio vincolato, il diniego della Soprintendenza deve sempre essere motivato.
È quanto affermato dai giudici amministrativi, e in particolare da due recenti pronunce dei Tar Lazio e Campania.
In Italia gli immobili di proprietà privata assoggettati a vincolo storico-artistico sono molto diffusi, e un problema che si pone frequentemente è l'eliminazione delle barriere architettoniche, qualora edifici di questo tipo siano occupati o anche solo frequentati da soggetti disabili. Il tema è affrontato con la legge 13/1989, in parte trasfusa nel Testo unico dell'edilizia (Dpr 380/2011), e con il Dm 236/1989.
La disciplina legislativa e regolamentare riguarda sia la costruzione di nuovi edifici, sia l'esecuzione di opere su quelli esistenti, e tende a garantire idonee condizioni di accesso e di fruizione da parte dei soggetti che versano in situazione di minorazione fisica, anche in deroga alle norme civilistiche sul condominio. In particolare, l'articolo 2 del Dm qualifica come condizione di "accessibilità" dell'edificio «la possibilità anche per le persone con ridotta e impedita capacità motoria e sensoriale di raggiungere l'edificio e le sue singole unità immobiliari e ambientali, di entrarvi agevolmente e di fruirne spazi e attrezzature in condizioni di adeguata sicurezza e autonomia».
Il diritto del portatore di handicap a svolgere una normale vita di relazione, così come delineato dal legislatore, deve essere tendenzialmente garantito anche nei casi in cui l'immobile sia stato dichiarato di particolare interesse paesaggistico o storico-artistico. In questi casi, ferma restando la necessità di ottenere la prescritta autorizzazione ai sensi degli articoli 21 e 146 del Dlgs 42/2004 prima di dar corso agli interventi, gli articoli 4 e 5 della legge 13/1989 contengono specifiche previsioni agevolative.
Innanzitutto, è prevista la formazione del silenzio-assenso nel caso in cui le amministrazioni competenti alla tutela del vincolo (Regioni o soprintendenze), non si pronuncino nel termine assegnato.
In secondo luogo, il diniego all'esecuzione dei lavori volti al superamento o all'eliminazione delle barriere architettoniche potrà essere opposto «solo nei casi in cui non sia possibile realizzare le opere senza un serio pregiudizio del bene tutelato».
Infine, l'eventuale diniego dovrà essere necessariamente motivato «con la specificazione della natura e della serietà del pregiudizio, della sua rilevanza in rapporto al complesso in cui l'opera si colloca e con riferimento a tutte le alternative eventualmente prospettate dall'interessato».
La problematica è stata affrontata dalla giurisprudenza soprattutto con riferimento all'installazione di rampe e ascensori e due recenti pronunce del Tar Campania (sede Napoli, Sezione IV, sentenza 15.09.2011 n. 4402) e del Tar Lazio (sede Roma, Sezione II-quater, sentenza 28.09.2011 n. 7597) confermano un orientamento interpretativo ormai costante del richiamato quadro normativo, secondo cui, «sebbene dal testo e dalla ratio della legge 13/1989 non possa desumersi la vigenza di un principio di superabilità e derogabilità assoluta e automatica dei vincoli posti per finalità di tutela storico-culturale o paesistico-ambientale (si veda, Tar Umbria, 17.01.2000, n. 17), deve essere nondimeno ribadito che nel provvedimento con il quale la Soprintendenza esprima diniego ai fini della realizzazione di un'opera preordinata al superamento delle barriere architettoniche debbano essere compiutamente esternate le reali e dimostrabili ragioni di pregiudizio che il progettato intervento è suscettibile di arrecare all'interesse di tutela del quale l'Amministrazione è portatrice».
Le due pronunce evidenziano come il legislatore abbia operato un bilanciamento degli interessi in gioco, entrambi di rilievo costituzionale, che riguardano, da una parte, la tutela del patrimonio storico e artistico nazionale (articolo 9 della Costituzione) e, dall'altra, la salvaguardia dei diritti alla salute e al normale svolgimento della vita di relazione e socializzazione dei soggetti in minorate condizioni fisiche (articoli 3 e 32 della Costituzione), dando prevalenza a questi ultimi e ammettendo il diniego dell'autorizzazione nei soli casi di accertato e motivato "serio pregiudizio" del bene vincolato (si veda Tar Lazio-Roma, Sezione II, 15.02.2002 n.1061 e 13.05.2000, n. 3974). In entrambi i casi le sentenze hanno ritenuto legittimo il diniego di autorizzazione da parte della soprintendenza, che risultava debitamente motivato in ragione «della natura e della serietà del pregiudizio, della sua rilevanza in rapporto al complesso in cui l'opera si colloca e con riferimento a tutte le alternative eventualmente prospettate dall'interessato».
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L'attività è libera se non è esterna.
La legge contiene una definizione molto precisa di «barriere architettoniche». L'articolo 2 del Dm 236/1989 le definisce come: gli ostacoli fisici che sono fonte di disagio per la mobilità di chiunque e in particolare di coloro che, per qualsiasi causa, hanno una capacità motoria ridotta o impedita in forma permanente o temporanea; gli ostacoli che limitano o impediscono a chiunque la comoda e sicura utilizzazione di parti, attrezzature o componenti; la mancanza di accorgimenti e segnalazioni che permettono l'orientamento e la riconoscibilità dei luoghi e delle fonti di pericolo per chiunque e in particolare per i non vedenti, per gli ipovedenti e per i sordi.
Quanto ai contenuti progettuali e alle autorizzazioni necessarie per gli interventi di superamento delle barriere architettoniche, l'articolo 77 del testo unico dell'edilizia prescrive che i progetti –compresi quelli di ristrutturazione di interi edifici– debbano essere redatti con l'osservanza delle prescrizioni tecniche stabilite con il Dm 236/1989, con questo contenuto minimo:
- accorgimenti tecnici idonei alla installazione di meccanismi per l'accesso ai piani superiori, ivi compresi i servoscala;
- idonei accessi alle parti comuni degli edifici e alle singole unità immobiliari;
- almeno un accesso in piano, rampe prive di gradini o idonei mezzi di sollevamento;
- l'installazione, nel caso di immobili con più di tre livelli fuori terra, di un ascensore per ogni scala principale raggiungibile mediante rampe prive di gradini.
La stessa disposizione, con specifico riferimento agli «immobili vincolati ai sensi del Dlgs 490/1999», stabilisce che i progetti debbano essere preventivamente «approvati dalla competente autorità di tutela, a norma degli articoli 23 e 151 del medesimo decreto legislativo» (ora articoli 21 e 146 del Dlgs 42/2004). L'omessa pronuncia sull'istanza nei termini previsti dalla legge 13/1989 (90 giorni per i vincoli paesaggistici e 120 giorni per quelli storico-artistici) comporta la formazione del silenzio-assenso sul progetto.
Gli interventi dovranno comunque essere realizzati anche nel rispetto delle norme antisismiche, antincendio e di prevenzione degli infortuni.
In tema di titoli abilitativi, l'articolo 6, comma 1, lettera b), del Dpr 380/2001 (nel testo modificato dalla legge n. 73/2010) ha ricompreso nell'ambito dell'attività edilizia libera anche gli interventi volti all'eliminazione di barriere architettoniche, ma alla specifica condizione che gli stessi non comportino la realizzazione di rampe o di ascensori esterni, o di manufatti che alterino la sagoma dell'edificio. In questi casi sarà quindi necessario il rilascio di un titolo abilitativo. Inoltre, in base all'articolo 79, le opere possono essere realizzate in deroga alle norme sulle distanze previste dai regolamenti edilizi, anche per i cortili e le chiostrine interni ai fabbricati o comuni o di uso comune a più fabbricati.
È comunque fatto salvo l'obbligo di rispetto delle distanze dettate dagli articoli 873 e 907 del Codice civile nell'ipotesi in cui tra le opere da realizzare e i fabbricati alieni non sia interposto alcuno spazio o alcuna area di proprietà o di uso comune (articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2011).

AGGIORNAMENTO AL 28.11.2011

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UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, Necessita aggiornare il costo di costruzione entro il 31.12.2011 il cui effetto sarà efficace a decorrere dall'01.01.2012: ecco il fac-simile di determinazione (file 1 - file 2).
ATTENZIONE: se non si adotta la determinazione di aggiornamento entro la suddetta scadenza per tutto il 2012 si dovrà applicare il medesimo costo di costruzione vigente nell'anno 2011 (cfr. art. 48, comma 2, della L.R. n. 12/2005).
ALCUNE CONSIDERAZIONI: ad oggi, il dato ufficiale ISTAT è quello relativo alla variazione del mese di maggio 2011, mentre quello di giugno 2011 è ufficioso e, come tale, non utilizzabile (N.B.: per controllare il dato in tempo reale cliccare qui).
Pertanto, si consiglia di adottare la determinazione di aggiornamento del costo di costruzione, per l'anno 2012, verso la fine di dicembre 2011 poiché è verosimile che entro il 31.12.2011 possa essere pubblicato dall'ISTAT il dato ufficiale relativo a giugno 2011 ed avere, così, un valore maggiore (rispetto a maggio 2011) della variazione ISTAT per il calcolo del costo di costruzione (e, quindi, non perdere soldi per le casse comunali ...).
28.11.2011 - LA SEGRETERIA PTPL

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Guide “passo passo” sul sistema di tracciabilità dei rifiuti. Vademecum per produttori, trasportatori, smaltitori e intermediari.
Il SISTRI (sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti) ha lo scopo di permettere l'informatizzazione dell'intera filiera dei rifiuti speciali a livello nazionale.
La Legge 148/2011 affida al Ministero dell’Ambiente il compito di organizzare, entro il 15.12.2011, in collaborazione con le associazioni di categoria, test di funzionamento del SISTRI, al fine di verificare l’efficacia del funzionamento delle tecnologie utilizzate nonché la validità delle procedure individuate.
Il Ministero dell'Ambiente ha pubblicato una serie di guide “passo passo” per gli utenti, elaborate in funzione della tipologia di utente, che rappresentano un notevole aiuto per le aziende che devono operare con il nuovo e controverso sistema di tracciabilità dei rifiuti.
Le guide pubblicate sono le seguenti:
● Guida rapida produttori
● Guida rapida trasportatori
● Guida rapida recuperatori/smaltitori
● Guida rapida intermediari (24.11.2011 - link a www.acca.it).

dite la vostra ... RICEVIAMO E PUBBLICHIAMO

EDILIZIA PRIVATA: Perché le commissioni paesaggio non funzionano.
Le commissioni paesaggio sono state introdotte a seguito dell'evoluzione normativa sia nazionale (codice urbani) che regionale (legge 12/2005 e varie dgr) e hanno sostituito quelli che erano gli esperti ambientali della legge regionale 18/1997.
L'intento normativo a sua volta discendente dalla convenzione europea del paesaggio è teso alla tutela e ... (... continua cliccando qui) (24.11.2011 - Parenti Geom. Christian).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: D.L. 98/2011: col taglio delle agevolazioni verranno colpite le famiglie più povere (CGIL-FP di Bergamo, nota 25.11.2011).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 47 del 25.11.2011, "Modifiche alla legge regionale 02.02.2010, n. 6 (Testo unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere)" (L.R. 22.11.2011 n. 19).

VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 47 del 25.11.2011, "Esposizione del crocifisso negli immobili regionali" (L.R. 21.11.2011 n. 18).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 23.11.2011 n. 273, suppl. ord. n. 242, "Ripubblicazione del testo della legge 12.11.2011, n. 183, recante: «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2012)», corredato delle relative note".

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 23.11.2011 n. 273 "Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 02.07.2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18.06.2009, n. 69" (D.Lgs. 15.11.2011 n. 195).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: F. Gavioli, Gare nella P.A., subappalti senza ''cascata'' (link a www.ipsoa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G. Miele, Nota a sentenza del TAR Campania, Sez. V, 04.11.2011 n. 5114 - Ordinanze comunali contingibili ed urgenti in materia di rimozione rifiuti: Obbligo d'istruttoria, violazione dell’art. 192 D.Lgs. 152/2006 in relazione all’art. 3 L. 241/1990 – Necessità di avvio del procedimento ex artt. 7 e 8 L. 241/1990 tranne che in ipotesi di urgenza qualificata – Principio di specialità dell'art. 14 C.d.S.: attività esigibili da parte di ANAS ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 14 del Codice della Strada (link a www.ambientediritto.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limitazione delle spese di formazione.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Molise, con parere 17.11.2011 n. 113, ricostruito il quadro normativo e pattizio in tema di formazione ed aggiornamento professionale nel pubblico impiego, formula osservazioni di rilevante significato; successivamente, esamina un aspetto particolare e, con specifico riferimento alla limitazione posta dall'art. 6, comma 13, del D.L. 78/2010 (conv. in L. 122/2010), evidenzia:
"... la limitazione della spesa non può risolversi in un impedimento alla programmazione di fabbisogni formativi. Affermata quindi la possibilità e la necessità della previsione, la problematica proposta con il primo quesito si sposta esclusivamente sulla fissazione di un parametro di riferimento cui rapportare la riduzione nel caso in cui nel 2009 l'Amministrazione procedente -erroneamente- non abbia sostenuto spese di tale natura. Al riguardo la Sezione ritiene che l'ente possa fare riferimento all'ultimo stanziamento utile pregresso."
La finale precisazione così recita:
"Inoltre è bene precisare che l'obbligo di riduzione in parola non incide sulle singole voci di spesa, ma sulle spese riconducibili ad attività esclusivamente di formazione che, a decorrere dal 2011 non devono essere superiori al 50% di quelle complessivamente sostenute nel 2009. Si inducono in tal guisa le amministrazioni ad individuare le attività di formazione effettivamente vantaggiose, per destinare esclusivamente ad esse, nei limiti di spesa imposti, le risorse disponibili (cfr. Sez. Reg. Contr. Piemonte n. 55/2011" (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Progressioni orizzontali anno 2010.
La Corte dei Conti Sez. Reg.Le Veneto, con parere 16.11.2011 n. 393, conferma l'orientamento già assunto dalle Sezioni Lombardia (69/2011) e Friuli Venezia Giulia (28/2011) secondo il quale:
"... ai sensi delle disposizioni di cui all'art. 9, comma 21, del D.L. 31.05.2010 n. 122 (D.L. 78/2010 conv. in L. 122/2010), le amministrazioni locali non possono dar luogo nell'anno in corso a progressioni orizzontali, con effetti economici, a decorrere dall'01.01.2010, a seguito di accordi decentrati stipulati nell'anno 2011 o in presenza di una mera preintesa a detti accordi".
Aggiunge:
"Appare necessario evidenziare che l'approvazione di progressioni orizzontali con effetti economici o il riconoscimento di trattamenti retributivi accessori, che determinano effetti finanziari sui bilanci degli enti, in mancanza di puntuali accordi (da stipularsi in sede di contrattazione decentrata in epoca anteriore al periodo di riferimento dell'accordo e non 'in sanatoria') con i quali siano stati determinati ex ante le modalità di esecuzione delle prestazioni accessorie o i presupposti per il conseguimento delle progressioni, potrebbero determinare responsabilità erariale a carico del soggetto che ha formalmente autorizzato la liquidazione delle relative somme (per giurisprudenza consolidata si veda, da ultimo, Sezione Giurisdizionale Campania - sentenza 1808/2011)" (tratto da www.publika.it).

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALI: Il termine legale per le dismissioni delle partecipazioni contra legem ex art. 14, c. 32, del d.l. n. 78/2010, per i comuni con una popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti è il 31.12.2013.
Il vigente quadro normativo ex art. 14, c. 32, del d.l. n. 78/2010 può essere ricostruito nei seguenti termini: fermo quanto previsto dall'articolo 3, commi 27, 28 e 29 della l. 24.12.2007, n. 244, i comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire società.
Entro il 31.12.2012 i comuni mettono in liquidazione le società già costituite alla data di entrata in vigore del decreto, ovvero ne cedono le partecipazioni, a meno che le società già costituite:
a) abbiano, al 31.12.2012, il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi;
b) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio;
c) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il comune sia stato gravato dell'obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime.
Le disposizioni di cui al comma 32 non si applicano alle società, con partecipazione paritaria ovvero con partecipazione proporzionale al numero degli abitanti, costituite da più comuni la cui popolazione complessiva superi i 30.000 abitanti; i comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono detenere la partecipazione di una sola società; entro il 31.12.2013 i predetti comuni mettono in liquidazione le altre società già costituite (Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, pareri 15.11.2011 n. 602 e n. 603 - massima tratta da www.dirittodeiservizipubblici.it).
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Per un approfondimento si legga anche: Nota sul parere della Corte e dei Conti, sezione Lombardia n. 602/2011/PAR del 15/11/2011 relativo al termine per le dismissioni societarie dei Comuni con popolazione compresa fra i 30.000 ed i 50.000 abitanti (ANCI, nota 18.11.2011).

ENTI LOCALI: Incarichi, è corsa contro il tempo. Contratti a termine e co.co.co. con meno paletti fino al 2011.  La legge di stabilità prevede che dall'anno prossimo si applichi il limite del 50% della spesa 2009.
Molti comuni e province stanno forzando i tempi per effettuare assunzioni a tempo determinato e conferire incarichi di collaborazione coordinata e continuativa entro la fine del 2011. In questo scorcio di tempo, infatti, non vi sono specifici limiti dettati nel ricorso a questi istituti, limiti che la legge di stabilità introduce per tutti gli enti locali dal prossimo 01.014.2012, ma valgono solamente le limitazioni di carattere generale previste in materia di assunzioni e di spesa del personale.
I commi 102 e 103 dell'articolo 4 della legge n. 183/2011, cd di stabilità 2012, stabiliscono innanzitutto che il riferimento al tetto del 20% della spesa del personale cessato nell'anno precedente come soglia massima della spesa per le assunzioni negli enti soggetti al patto di stabilità, deve essere riferito esclusivamente a quelle a tempo indeterminato.
E ancora si dispone l'applicazione agli enti locali dello stesso tetto previsto per le assunzioni a tempo determinato, con convenzioni e con contratti di collaborazione coordinata e continuativa da parte delle amministrazioni dello stato e delle regioni dall'articolo 9, comma 28, del dl n. 78/2010. Tale tetto è fissato nel 50% della spesa sostenuta allo stesso titolo nell'anno 2009. Si può aggiungere che questo tetto sembra esteso anche alle altre tipologie di assunzioni flessibili, quali i contratti di somministrazione, il lavoro accessorio e i contratti di formazione e lavoro. Sono ovviamente comprese in tale limite anche le assunzioni ex articoli 110 e 90 del dlgs n. 267/2000.
Per cui, con riferimento agli enti soggetti al patto, viene a cadere la lettura data dalla deliberazione n. 46/2011 delle sezioni riunite di controllo della Corte dei conti, per la quale il tetto del 20% della spesa del personale cessato nell'anno precedente «deve essere riferito alle assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale. Ciò ferme restando le eccezioni espressamente stabilite per legge, gli interventi caratterizzati da ipotesi di somma urgenza e lo svolgimento di servizi infungibili ed essenziali». Negli enti non soggetti al patto non era previsto alcun limite specifico.
Con il parere 15.11.2011 n. 410 la sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Toscana ha chiarito che «il comma 103 dell'art. 4 della legge n. 183/2011 è considerato dalla sezione quale norma di carattere interpretativo come, peraltro, evidenziato nella relazione illustrativa al disegno di legge di stabilità per il 2012 per cui (rispondendo al quesito specifico) l'assunzione o la proroga di un contratto a tempo determinato per sostituzione maternità non rientra nell'applicazione della norma di cui all'art. 76, comma 7, della legge 133/2008 e ss. mm., nella parte in cui stabilisce il vincolo di spesa (20%) alle assunzioni di personale negli enti soggetti al patto di stabilità interno».
Ecco quindi le conseguenze concrete: la fissazione del tetto di spesa per assunzioni a tempo determinato e co.co.co. negli enti soggetti al patto nel 20% di quella del personale cessato nell'anno precedente deve essere ritenuta superata. Il che vuol dire che gli enti locali, tanto soggetti o meno al patto di stabilità, non hanno specifici limiti alle assunzioni flessibili nello scorcio finale dell'anno 2011. Mentre essi avranno il limite del 50% della spesa del personale assunto con contratto flessibile nel 2009 a partire dal prossimo 01.01.2012, data di entrata in vigore della legge di stabilità.
Limite che si estende anche alle amministrazioni non soggette al patto di stabilità. In questo periodo è sufficiente rispettare le tre condizioni necessarie per l'effettuazione di assunzioni a qualunque titolo: avere rispettato il patto di stabilità, avere rispettato il tetto di spesa del personale (anno precedente per le amministrazioni soggette al patto e 2004 per quelle non soggette) e rispettare il rapporto massimo del 40% tra spesa del personale e spesa corrente (articolo ItaliaOggi del 25.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fondi decentrati, Corte conti divisa su compensi Istat e risparmi.
Le sezioni regionali di controllo delle Corti dei conti sono in contrasto sulla possibilità che i compensi erogati dall'Istat e quelli derivanti dai risparmi provenienti dalla contrattazione decentrata del 2010 possano derogare al tetto del fondo della contrattazione decentrata. Mentre si deve considerare preclusa la possibilità di derogare a tale limite con le risorse derivanti dalle sanzioni per le violazioni al codice della strada, nonché per la utilizzazione dei commi 2 e 5 del Ccnl 01/04/1999.
Parimenti non possono incrementare il fondo per la contrattazione decentrata le risorse destinate alla incentivazione del personale degli uffici tributi con i maggiori gettiti Ici né quelle provenienti da sponsorizzazioni. Sicuramente le uniche deroghe ammesse al tetto del fondo sono quelle per la incentivazione del personale degli uffici tecnici per la realizzazione di opere pubbliche e per l'adozione degli strumenti urbanistici.
Possono essere così riassunte le indicazioni che si ricavano dai pareri resi dalle sezioni di controllo della Corte dei conti sull'applicazione delle previsioni dettate dall'articolo 9, comma 2-bis, del dl n. 78/2010. Ricordiamo che, sulla base di questa disposizione, le amministrazioni devono garantire il raggiungimento di due risultati per il fondo per la contrattazione decentrata negli anni 2011/2012 e 2013 (periodo che il governo potrà allungare di 1 anno ancora): in primo luogo il non superamento del tetto del fondo 2010 e poi la sua decurtazione in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio a tempo indeterminato.
L'ultimo contrasto interpretativo è quello emerso tra le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti della Toscana e della Lombardia sulla inclusione dei compensi Istat nel tetto per il fondo alla contrattazione decentrata integrativa.
Per la sezione toscana, parere 26.10.2011 n. 291, rientrano nel tetto posto dal dl n. 78/2010 al fondo per la contrattazione decentrata anche i compensi che i comuni vanno a riconoscere ai propri dipendenti impegnati nelle operazioni di censimento in ragione degli specifici trasferimenti effettuati dall'Istat.
Per la sezione regionale di controllo della Lombardia, parere 28.10.2011 n. 550, invece essi vanno comunque esclusi dal tetto al fondo per la contrattazione decentrata, qualunque ne sia la modalità di erogazione.
Per i giudici contabili toscani si arriva a questa conclusione sulla base delle indicazioni dettate dalle sezioni riunite che, con il parere n. 51/2011, hanno stabilito che sfuggono al vincolo i compensi destinati solamente a precisi dipendenti e se si tratta di «prestazioni professionali tipiche la cui provvista all'esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche».
I giudici contabili lombardi mettono invece in evidenza che le singole amministrazioni non hanno alcuna possibilità di incidere su questa scelta ed in quanto l'applicazione di questi istituti non pone a loro carico oneri aggiuntivi (articolo ItaliaOggi del 25.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

NEWS

ENTI LOCALI: I compensi alle partecipate fuori dal computo delle spese. Una nota interpretativa dell'Anci mette in guardia dal rischio di duplicazione dei costi.
I corrispettivi erogati alle società partecipate in esecuzione dei contratti di servizio non vanno considerati nel complesso delle spese da sommare alle spese correnti dell'ente locale, al fine di computare l'incidenza della spesa di personale sul totale della spesa, in applicazione dell'articolo 76, comma 7, della legge 133/2008.
È uno tra i principali suggerimenti avanzati dall'Anci nella sua nota interpretativa dedicata al problema del computo delle spese delle società partecipate, ai fini del calcolo appunto dell'indice della spesa di personale su quella corrente, che non deve superare il 40%.
I problemi affrontati dalla nota interpretativa trovano la loro origine nella modifica apportata dall'articolo 76, comma 7, della legge 133/2008 dalla prima manovra estiva 2011, che impone di computare «le spese sostenute anche dalle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che sono titolari di affidamento diretto di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgono funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale, né commerciale, ovvero che svolgono attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica».
L'Anci propone alcune chiave interpretative, mettendo contestualmente a nudo tutte le contraddizioni della norma, che secondo l'associazione dei comuni sarebbe comunque necessario rivedere profondamente, se non abolire del tutto.
No alle duplicazioni della spesa. La necessità di depurare dalle spese delle società i corrispettivi pagati dagli enti partecipanti discende dall'esigenza di evitare la duplicazione del computo di un medesimo costo. I trasferimenti come compenso per le attività rese dalle società in esecuzione dei contratti di servizio sono spesa corrente dell'ente dominus, ma anche costo di esercizio della società.
Il pericolo di conteggiare due volte tali partite va scongiurato eliminando dai conteggi i costi di esercizio correlati a ricavi delle società derivanti dai pagamenti connessi ai contratti di servizio. L'Anci propone anche formule di calcolo per determinare l'incidenza complessiva delle spese generali delle società e delle spese correnti degli enti locali, senza dimenticare di sottolineare come, tuttavia, essi possano essere fortemente influenzati dalla presenza di utili o perdite, che possono rendere disomogenei i risultati.
Campo di applicazione. La formulazione dell'articolo 76, comma 7, novellato non è coerente con le definizioni normative delle società di gestione di servizi pubblici locali o delle società strumentali e crea parecchie incertezze. L'Anci esclude che la norma possa estendere la sua efficacia oltre l'insieme delle società vere e proprie: non sono da considerare, dunque, le spese di soggetti, sia pure partecipati dal capitale locale, diversi dalle società, come associazioni, fondazioni, aziende speciali.
Se non vi sono problemi, poi, a identificare le società a partecipazione pubblica totalitaria, più complesso è il riferimento al «controllo». Secondo l'associazione si deve fare ricorso all'articolo 2359 del codice civile.
La norma vale sostanzialmente per tutte le società affidatarie senza gara dei servizi sia a rilevanza sia senza rilevanza economica; ma si estende anche alle società cui sia stato affidato un servizio privo di rilevanza economica, visto che la norma non richiede necessariamente la formula dell'in house providing, nonché a tutte le società (totalitarie, miste o in house) strumentali, che cioè hanno come destinatario della propria attività l'ente locale, per conto del quale gestiscono servizi pubblici in forma privatistica.
Sono escluse dalla norma, oltre che le società quotate in borsa espressamente citate, anche le società miste costituite per effetto della gara a doppio oggetto, con la quale il socio viene selezionato per partecipare ad almeno il 40% del capitale e svolgere specifici compiti operativi.
Spesa del personale. L'Anci ricorda le troppe contraddizioni esistenti nell'individuazione delle spese da considerare attinenti al personale, derivanti dall'assenza di una norma che le enumeri in maniera chiara e dalla diversità di visioni tra le conclusioni contenute nella circolare 9/2006 della Ragioneria generale dello stato e la Corte dei conti.
In attesa di un pronunciamento più chiaro, che l'associazione si è impegnata a promuovere con la Rgs, la nota suggerisce di escludere le spese per il personale comandato rimborsate da enti terzi, gli straordinari elettorali rimborsati dallo stato, le spese di personale per attività svolte in conto terzi e da essi rimborsati (esempio, il censimento Istat), le spese totalmente finanziate dalla Ue o da privati, gli incentivi per progettisti e avvocati, gli incentivi derivanti da recupero Ici e dal condono edilizio. Queste indicazioni, tuttavia, sono in contrasto con le indicazioni del parere 51/2011 delle sezioni riunite della Corte dei conti.
Disomogeneità dei bilanci. L'Anci perora la necessità di rivedere o abolire le norme commentate dalla nota, sottolineando come manchi del tutto la possibilità di conciliare con precisione le spese dell'ente locale, con quelle delle società, vista la assoluta difformità delle regole contabili. Nelle società non esiste la contabilità finanziaria, che se venisse applicata potrebbe consentire di elevare il computo della spesa per indebitamento (non considerando gli ammortamenti), il che paradossalmente aumenterebbe la voce delle spese generali e finirebbe per consentire assunzioni in numero maggiore di quello che avverrebbe se non si applicasse l'articolo 76, comma 7.
Inoltre, mentre gli enti locali adottano un bilancio di previsione, le società conoscono l'entità delle loro spese solo a posteriori, col bilancio consuntivo da approvare entro quattro mesi dalla chiusura dell'esercizio: il che non permette di capire il regime temporale di verifica di applicazione del divieto assoluto di assumere, nel caso di sforamento dell'indice della spesa di personale del 40% (articolo ItaliaOggi del 25.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Incompatibilità personale. Conflitto di interesse attenuato per le società. In giudizio contro il comune il rappresentante non assume la qualifica di parte.
Sussiste la causa di incompatibilità ex art. 63, comma 1, n. 4 del Tuel nei confronti di un consigliere comunale che, in qualità di legale rappresentante di una società a responsabilità limitata, ha instaurato un contenzioso con l'Agenzia del demanio, la regione e il comune, concluso con sentenza del tribunale?
Secondo una giurisprudenza meno recente, la Corte di cassazione ha più volte ribadito che l'espressione «essere parte di un procedimento» va intesa in senso tecnico, per cui la pendenza di una lite va accertata con riferimento alla qualità di parte in senso processuale, quindi, agli effetti della sussistenza della causa di incompatibilità della lite pendente con il comune, non sono sindacabili i motivi del giudizio pendente, dovendo unicamente rivelarsi il dato formale ed obiettivo di tale pendenza, che esaurisce «ex se» il presupposto dell'incompatibilità (cfr. Cassazione civile, sezione I, 16.02.1991, n. 1666).
Secondo l'orientamento giurisprudenziale più recente è stato ritenuto che a integrare gli estremi della causa di incompatibilità di cui al comma 1, n. 4) del citato articolo 63, «non basta la pura e semplice constatazione dell'esistenza di un procedimento civile o amministrativo nel quale risultino coinvolti, attivamente o passivamente, l'eletto o l'ente, ma occorre che a tale dato formale corrisponda una concreta contrapposizione di parti, ossia una reale situazione di conflitto: solo in tal caso sussiste l'esigenza di evitare che il conflitto di interessi nella lite medesima possa orientare le scelte dell'eletto in pregiudizio dell'ente amministrativo, o comunque possa ingenerare all'esterno sospetti al riguardo» (cfr. Cassazione civile, sezione I, 28.07.2001, n. 10335).
Nel caso in esame, non sussiste la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 4 del Testo unico sugli enti locali, in quanto l'amministratore non è parte processuale nel giudizio con il comune, ma lo è la società di cui il consigliere comunale in questione è rappresentante legale.
La stessa Corte costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi in via incidentale sulla legittimità costituzionale dell'art. 63, comma 1, n. 4, in occasione di una questione in parte analoga a quella ora in esame, concernente un giudizio instaurato nei confronti di un comune da un consigliere non in proprio, ma quale amministratore di due società di diritto privato. Il giudice delle leggi, con sentenza del 02.07.2008, n. 240, ha ritenuto che la questione di legittimità costituzionale è inammissibile quando il remittente solleciti alla Corte stessa un intervento additivo al quale non è costituzionalmente obbligata atteso che spetta al legislatore, nel ragionevole esercizio della sua discrezionalità, stabilire il regime delle cause di ineleggibilità e incompatibilità.
Secondo la Consulta è, quindi, inammissibile la questione di costituzionalità sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost., sulla disposizione di cui all'art. 63, comma 1, n. 4 del dlgs n. 267/2000, che individua le incompatibilità per lite pendente nei confronti degli amministratori locali, sollevata nella parte in cui non è estesa all'ipotesi ove l'eletto sia titolare della rappresentanza organica di un soggetto avente lite con l'ente locale.
Ciò premesso il comune, in conformità al principio generale per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, potrà eventualmente esaminare la questione sotto il profilo dell'art. 63, comma 1, n. 1) o n. 2), del dlgs 267/2000, sulla base degli atti in possesso (articolo ItaliaOggi del 25.11.2011).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Sull'illegittimità dell'esclusione di un concorrente da una gara, sull'assunto che tutti progettisti da esso indicati non avevano reso, per proprio conto, la dichiarazione di assoggettamento all'obbligo di cui alla legge n. 68/1999.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, è doveroso, in difetto di esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis, effettuare una valutazione sostanzialistica circa la sussistenza delle cause di esclusione, ciò in considerazione del fatto che, l'art. 38, c. 1, del d.lgs. n. 163/2006, ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dalla citata disposizione comporta, "ope legis", l'effetto espulsivo.
Diversamente, allorquando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti, e la "lex specialis" non preveda espressamente la sanzione dell'esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni in ordine a modalità ed'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al più un'ipotesi di "falso innocuo", come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
Nel caso di specie, le dichiarazioni fornite dai professionisti di cui trattasi possono ritenersi caratterizzate da completezza e veridicità, sufficienti a soddisfare le esigenze che la norma che le prevede è tesa a tutelare, atteso che con le stesse essi avevano dichiarato di avere alle proprie dipendenze un numero di dipendenti inferiore a quello comportante l'obbligo di assunzione di lavoratori diversamente abili, che corrispondeva sostanzialmente alla dichiarazione di non assoggettamento agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla l. n. 68/1999, che era previsto dovesse essere prodotta. Illegittimamente, quindi, l'impresa concorrente è stata esclusa dalla gara, sull'assunto che tutti progettisti indicati dalla stessa per l'attività di progettazione non avevano reso per proprio conto la dichiarazione di assoggettamento all'obbligo di cui alla legge n. 68/1999 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.11.2011 n. 6240 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Spetta all'amministrazione e non all'impresa partecipante ad una gara di appalto il giudizio sull'eventuale gravità delle eventuali condanne riportate.
L'art. 38, c. 2, del d.lgs. n. 163/2006, limitandosi a fare riferimento alla necessità di produrre un'attestazione che documenti il "possesso dei requisiti", ricollega il contenuto della dichiarazione relativa alle condanne subite, direttamente al precetto di cui all'art. 1, lett. c, della medesima disposizione.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, spettando all'amministrazione il giudizio sull'eventuale gravità delle eventuali condanne riportate, è comunque obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti, non spettando a quest'ultimo effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato, in quanto ciò si risolverebbe nella possibile privazione, in capo alla stazione appaltante, delle conoscenze indispensabili per potere delibare in ordine all'incidenza del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo.
Detto approccio interpretativo, pienamente conciliabile con il dato testuale contenuto nella disposizione di legge in parola, ha il pregio di non vanificarne la portata, demandando al concorrente una delibazione preventiva sulla "gravità" della condanna. Tale delibazione compete alla discrezionalità valutativa della stazione appaltante, previa comunicazione alla medesima della sussistenza del precedente penale da valutare (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 6153 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: E' obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti non pertenendo a quest'ultimo effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato.
Deve ritenersi che le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla Stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun «filtro», omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. (Consiglio Stato, sez. IV, 10.02.2009, n. 740).
Spettando all’amministrazione il giudizio sulla eventuale gravità delle eventuali condanne riportate, è comunque obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti non pertenendo a quest’ultimo effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato perché ciò si risolverebbe nella possibile privazione in capo alla stazione appaltante delle conoscenze indispensabili per potere delibare in ordine alla incidenza del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo.
Ne consegue che, in ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate è legittimo il provvedimento d’esclusione non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo la statuizione espulsiva dalla omissione della prescritta dichiarazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2011 n. 6153 - link a www.mediagraphic.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusivismo edilizio, i provvedimenti di repressione non vanno comunicati all’interessato.
Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata, essendo emanati a motivo dell’insussistenza del titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio. Ne consegue che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario. In altri termini viene meno l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 L. 241/1990, legge generale sul procedimento amministrativo.
La precisazione proviene dal TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 22.11.2011 n. 5480.
Di più: nella fattispecie all’esame del giudice di merito le doglianze attoree sono state ritenute infondate anche in ordine all’insufficienza della motivazione.
La comunicazione di avvio, si ricorda, costituisce, il primo atto del complessivo iter procedimentale e si configura quale obbligo per l’amministrazione procedente di notiziare dell’attivazione i soggetti che potrebbero essere compromessi dagli effetti del provvedimento finale.
Solo in presenza di ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento viene meno l’obbligo della comunicazione in parola. L’articolo 7 succitato esprime invero un principio generale dell’ordinamento giuridico, per cui le limitazioni espresse alla sua osservanza si devono intendere in modo rigoroso e restrittivo. Al riguardo si è anzi puntualizzato che deve trattarsi non di un’urgenza qualsiasi, piuttosto di un’urgenza qualificata e che la decisione della
pubblica amministrazione di derogare all’obbligo di comunicazione deve essere supportata da idonea motivazione circa i presupposti di urgenza che hanno giustificato la stessa. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. 5832/2006).
Nella fattispecie particolare di abuso edilizio l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l'abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l'adozione della misura repressiva in argomento. Presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l'ordinanza di demolizione atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso.
È "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione, mentre un eventuale obbligo di motivazione al riguardo potrebbe ravvisarsi solo se l'ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall'ultimazione dell'opera avendo l'inerzia dell'amministrazione creato un qualche affidamento nel privato. In tal caso ad essere minato è l’interesse superiore alla certezza del diritto (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. V, sent. 3270/2006) (commento tratto da www.diritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Concorso pubblico per dirigente.
Il Consiglio di Stato Sezione V, con sentenza 21.11.2011 n. 6135, si occupa di quanto in oggetto per diversi aspetti. Tra l'altro, statuisce:
"... per quanto riguarda le selezioni per l'accesso alla dirigenza, le amministrazioni locali non sono tenute ad un ineludibile rispetto ad litteram dell'elencazione delle categorie di personale legittimate a concorrere che si rinviene nell'art. 28 del d.lgs. 165/2001. Tali amministrazioni possono, invece, nell'esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguare i propri ordinamenti ai principi del relativo capo, alla luce delle loro peculiarità, apportando alla detta elencazione i ragionevoli adattamenti che si reputino necessari...".
"Si deve però prendere atto che l'art. 28 d.lgs. n. 165 cit, considerato sub specie di fonte di norme di principio vincolanti per gli enti locali ai sensi del precedente art. 27, esprime un quid pluris rispetto al canone della necessaria effettività dell'esperienza professionale pregressa. Esso postula anche, difatti, l'esigenza che tale esperienza sia qualificata, e, soprattutto, sia stata maturata all'interno della P.A., o quantomeno in prevalente rapporto con essa" (tratto da www.publika.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il rinnovo di una concessione può essere legittimamente disposto bandendo una gara. In assenza di diverse disposizioni nell'atto concessorio, il concessionario non può vantare alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto.
In applicazione del principio del "favor partecipationis" possono essere pretesi particolari requisiti di capacità tecnica e finanziaria solo se necessari.
Secondo la prevalente giurisprudenza, il rinnovo di una concessione può essere legittimamente disposto bandendo una gara per l'individuazione del concessionario cui assegnare il bene, essendo le pubbliche amministrazioni assoggettate all'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell'individuazione del soggetto contraente; inoltre che da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici, in applicazione dei principi discendenti dall'art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, con attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti.
Il concessionario di un bene demaniale non può vantare (se non diversamente disposto nell'atto concessorio) alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto e che il relativo diniego, comunque esplicitato, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicità dell'agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione (essendo parificabile al rigetto di un'ordinaria istanza di concessione), né implica alcun "diritto d'insistenza" allorché la Amministrazione intenda procedere ad un nuovo sistema d'affidamento mediante gara pubblica o comunque procedura comparativa. Pertanto, in sede di rinnovo di una concessione, il precedente concessionario va posto sullo stesso piano di altro soggetto richiedente lo stesso titolo, con possibilità di indizione di una gara al riguardo senza necessità di particolare motivazione con riferimento alla richiesta di rinnovo.
In applicazione del principio del "favor partecipationis", possono essere pretesi particolari requisiti di capacità tecnica e finanziaria solo se necessari. Pertanto, nel caso di specie, legittimamente il Comune ha affidato la gestione dell'impianto sportivo tramite gara (che non necessita, per comune conoscenza, di particolari capacità tecniche o finanziarie) senza richiedere ai partecipanti il possesso di alcun requisito di capacità tecnica, economica e finanziaria, utilizzando solo il criterio del prezzo offerto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.11.2011 n. 6132 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Abbandono in prossimità dell’area stradale – Ordine di rimozione ex art. 192 d.lgs. n. 152/2006 – Ente gestore – Assenza di responsabilità per dolo o colpa – Illegittimità.
Nell’ ipotesi in cui l'abbandono abusivo dei rifiuti non pericolosi avvenga in prossimità dell'area stradale, deve ritenersi illegittimo l'ordine di rimozione intimato, ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006, nei confronti dell'ente gestore, quando in capo ad esso non risulti riscontrabile un profilo soggettivo di dolo o, quanto meno, di colpa (cfr. TAR Campania Napoli, sez. V, 05.12.2008, n. 21013; Id. 12.03.2002, n. 1291; 04.03.2009, n. 1284) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 19.11.2011 n. 1852 - massima tratta da www.ambientediritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione da una gara di un concorrente, che abbia prodotto, in relazione al proprio atto costitutivo, una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, in luogo di copia autentica, come richiesto dal disciplinare di gara.
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un Consorzio concorrente, che abbia omesso di produrre un documento nelle forme richieste dalla lettera d'invito, avendolo viceversa presentato nelle forme dell'atto di notorietà.
Nel caso di specie, trattasi dell'atto costitutivo del consorzio stesso. La dichiarazione sostitutiva assolve, infatti, alla funzione di far constatare alla P.A., esclusivamente a fini amministrativi ed in luogo di certificazioni rilasciate dalla stessa o da essa conservate, circostanze ad essa in propri atti.
Nel caso in esame, l'atto costitutivo non era stato rilasciato, né conservato dall'Amministrazione procedente, in quanto redatto da un Notaio e da esso custodito in originale, sicché, stante l'inderogabilità della legge di gara, non era comunque possibile surrogare la mancata produzione del citato atto, prevista a pena di esclusione, con la presentazione di documento redatto in base all'art. 19 del D.P.R. n. 445/2000 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.11.2011 n. 6090 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'impresa concorrente in una gara d'appalto deve dichiarare la propria posizione nei confronti degli obblighi previdenziali, al momento dell'effettiva presentazione dell'offerta.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, peraltro avallato dalla Corte di Giustizia UE e sostenuto in sede amministrativa dall'AVCP, l'impresa che abbia ottenuto una rateizzazione del debito tributario, deve essere considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, stante il valore novativo che tali atti assumono; ciò, purché la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva sia comunque riguardata in relazione al momento ultimo per la presentazione delle offerte.
Infatti, condizione necessaria affinché l'impresa possa considerarsi in regola, pur in presenza di inadempienze fiscali in corso, è quella secondo cui, gli eventi sopra richiamati, che pongono nuovamente l'impresa stessa in condizione di regolarità, devono essersi verificati entro la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. In materia di contribuzione obbligatoria, l'accoglimento dell'istanza di dilazione deve in ogni caso precedere l'autodichiarazione circa il possesso della regolarità, in quanto non è ammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura; e ciò, tanto più nell'ipotesi in cui esso non dipenda dalla presentazione dell'istanza, bensì dall'accoglimento della stessa.
Pertanto, è al momento dell'effettiva presentazione dell'offerta che l'impresa deve dichiarare la sua effettiva posizione nei confronti degli obblighi previdenziali, a nulla rilevando che tale situazione possa essere accertata e dimostrata solo in un momento successivo alla scadenza del termine, pur se con riferimento ad una data anteriore a tale scadenza.
La circostanza che, in relazione ai debiti, sia intervenuta una richiesta di rateizzazione, conferma il carattere della definitività del debito, in quanto la rateizzazione implica la certezza dell'ammontare e dell'esistenza della pretesa erariale, la quale non può essere più contestata in sede giudiziale, e non è comunque certo il suo accoglimento prima dell'adozione del relativo atto. Pertanto, nel caso di specie, la dichiarazione inerente all'insussistenza di infrazioni definitivamente accertate, prima dell'effettivo accoglimento della domanda di rateizzazione suddetta, deve ritenersi non proponibile (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.11.2011 n. 6084 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO DEL SUOLO – Bonifica – Artt. 240 e ss. d.lgs. n. 152/2006 – Obbligo di bonifica o messa in sicurezza – Responsabile dell’inquinamento – Proprietario incolpevole.
Tanto la disciplina di cui al d.lgs. n. 22/1997 (in particolare, l’art. 17, comma 2), quanto quella introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 (ed in particolare, gli artt. 240 e segg.), si ispirano al principio secondo cui l’obbligo di adottare misure, sia urgenti che definitive, idonee a fronteggiare la situazione di inquinamento, deve essere posto a carico unicamente di colui che di tale situazione sia responsabile per avervi dato causa a titolo di dolo o colpa, con la conseguenza che l’obbligo di bonifica o di messa in sicurezza non può essere invece addossato al proprietario incolpevole, ove manchi la dimostrazione di ogni sua responsabilità (TAR Sicilia, Ct, Sez. I, 26.07.2007, n. 1254; TAR Toscana, Sez. II, 17.04.2009, n. 665 e 06.05.2009, n. 762).
INQUINAMENTO DEL SUOLO – Mancata esecuzione degli interventi di bonifica da parte del soggetto responsabile – Esecuzione da parte della P.A. competente – Rivalsa sul soggetto responsabile.
Il “Codice dell’ambiente” (artt. 244, 250 e 253) prevede, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali da parte del “responsabile” dell’inquinamento, ovvero di impossibile individuazione dello stesso –e sempreché non provvedano autonomamente il proprietario del sito o altri soggetti interessati– che le opere di recupero ambientale siano eseguite dalla P.A. competente, che potrà rivalersi sul soggetto “responsabile” –e non, quindi, sul proprietario/utilizzatore- nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 10.07.2007, n. 5355; TAR Toscana, Sez. II, 17.09.2009, n. 1448).
INQUINAMENTO DEL SUOLO – Interventi di bonifica – Imposizione della misura della barriera fisica – Presupposti – Attività istruttoria.
L’imposizione della misura della cd. “barriera fisica”, in quanto molto gravosa e spesso invasiva per l’ambiente stesso, deve essere supportata, in corso di istruttoria, da adeguati accertamenti tecnici che la indichino come l’unico e/o il miglior sistema per evitare la diffusione dello specifico inquinamento (TAR Toscana, Sez. II, n. 225/2011). In particolare, la P.A. è tenuta a valutare ed accertare non solo l’inefficacia di misure meno invasive della barriera fisica, ma anche l’effettiva necessità, efficacia e realizzabilità del sistema di contenimento fisico nel singolo caso concreto.
Pertanto, l’opzione per detto sistema, ovvero per un utilizzo combinato delle differenti tipologie di intervento, può legittimamente avere luogo soltanto all’esito di un’analisi comparativa tra le diverse alternative in discorso, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’area (TAR Puglia, Le, Sez. I, 11.06.2007, n. 2247, TAR Toscana, Sez. II, 14.10.2009, n. 1540 e 18.12.2009, n. 3973) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 18.11.2011 n. 1780 - massima tratta da www.ambientediritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' consentito il ricorso all'avvalimento, da parte di un consorzio concorrente alla gara, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti in ordine al fatturato, all'esperienza pregressa e al numero di dipendenti.
Il capitolato richiedeva che i concorrenti autocertificassero il possesso di un’esperienza documentata di almeno tre anni nello svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto di gara, nonché di un numero annuo di dipendenti a tempo indeterminato non inferiore a cinque negli ultimi tre anni dalla pubblicazione del bando.
il Giudice di primo grado, sul rilievo incontestato che il Consorzio partecipante non avesse singolarmente il requisito della capacità tecnica e professionale richiesta (in specie, il fatturato specifico e l’esperienza pregressa, nonché il numero annuo di dipendenti a tempo indeterminato non inferiore a cinque negli ultimi tre anni), in quanto soggetto giuridico di recente costituzione, ha ritenuto illegittimo l’avvalimento intercorso tra lo stesso Consorzio e la mandante, sul presupposto che i requisiti dell’esperienza triennale nel settore dei servizi sociali per disabili e del numero annuo di dipendenti fossero di carattere soggettivo.
Il Collegio è dell’avviso, invece, che il ricorso all’avvalimento, avente ad oggetto il fatturato, l’esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, sia stato legittimo, atteso che la disciplina dell’art. 49 del Codice dei contratti non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39, il cui possesso da parte dell’odierno appellante è nella fattispecie in esame incontestato (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 15.11.2011 n. 6040 - link a www.mediagraphic.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oneri di urbanizzazione: rileva la tipologia dell'attività che vi verrà svolta.
Ai fini della determinazione degli oneri di urbanizzazione rileva non già l'immobile in sé considerato, bensì la tipologia economica dell'attività che in esso viene svolta in quanto quest'ultima consente di spiegare la qualità dello scambio di utilità e vantaggi che si realizza tra la collettività locale e il concessionario che realizza la ristrutturazione edilizia dell'immobile, al cui interno si svolgerà una determinata attività economica.
Dal punto di vista della determinazione degli oneri di urbanizzazione, infatti, ciò che rileva non è l’immobile in sé considerato, ma la tipologia economica dell’attività che in esso viene svolta.
È la tipologia economica dell’attività svolta che consente di spiegare la qualità dello scambio di utilità e vantaggi che si realizza tra la collettività locale, di cui è espressione politico–amministrativa il Comune, e il concessionario che realizza la ristrutturazione edilizia dell’immobile, al cui interno si svolgerà una determinata attività economica.
Per determinare i parametri da applicare è logico cercare di analizzare quale è la caratterizzazione complessiva e prevalente dell’attività economica che viene condotta nell’immobile. Ed è del tutto normale nell’assetto organizzativo di attività di produzione industriale che nei complessi immobiliari con tale vocazione siano inseriti uffici, con compiti di direzione, progettazione, controllo contabile e finanziario, ecc., che svolgono funzioni chiaramente strumentali e funzionali rispetto alla produzione del bene industriale destinato poi alla fase di commercializzazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.11.2011 n. 5974 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In ordine ai presupposti legittimanti la formazione del silenzio assenso sulle domande di condono edilizio presentate ai sensi delle ll. nn. 47 del 1985 e 724 del 1994.
In ordine ai presupposti legittimanti la formazione del silenzio assenso sulle domande di condono edilizio presentate ai sensi delle ll. nn. 47 del 1985 e 724 del 1994, il collegio non intende decampare dai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sez. IV, 16.02.2011, n. 1005; sez. V, 03.11.2010, n. 7770; sez. IV, 30.06.2010, n. 4174; sez. II, 11.01.2006, n. 7892/2004; sez. V, 14.10.1998, n. 1468), in forza dei quali:
a) in linea generale il tacito accoglimento della domanda di condono si differenzia dalla decisione esplicita solo per l’aspetto formale;
b) conseguentemente il silenzio assenso non si perfeziona per il solo fatto dell’inutile decorso del termine perentorio a far data dalla presentazione della domanda di sanatoria e del pagamento dell’oblazione, se non sopravviene la risposta del comune, occorrendo altresì l’acquisizione della prova, da parte del comune medesimo, della ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi stabiliti dalle specifiche disposizioni di settore, da verificarsi all’interno del relativo procedimento; in quest’ottica si ritiene inammissibile la domanda di accertamento della fondatezza della pretesa formulata in sede di giudizio avente ad oggetto l’inerzia del comune;
c) la domanda di condono deve, pertanto, essere corredata dalla prescritta documentazione indicata dalla legge essendo la produzione di tale documentazione indispensabile proprio al fine del riscontro dei requisiti soggettivi ed oggettivi;
d) in particolare, sul piano oggettivo, la formazione del silenzio-assenso richiede quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, che siano stati integralmente dimostrati gli ulteriori requisiti sostanziali relativi al tempo di ultimazione dei lavori, all’ubicazione, alla consistenza delle opere e ad ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell’amministrazione comunale;
e) del pari, sotto il profilo soggettivo, deve essere dimostrata la legittimazione attiva del richiedente il condono (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.11.2011 n. 5894 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul quadro delle norme e dei principi che presiedono al rilascio dei titoli edilizi avuto particolare riguardo all’aspetto della legittimazione del richiedente e degli impedimenti di carattere negoziale.
E' possibile accogliere le istanze di sanatoria di opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime qualora le eventuali limitazioni di tipo urbanistico o regolamentare possano essere rimosse attraverso la disponibilità del vicino o del condominio a cedere in uso o in vendita porzioni di terreno (o di parti comuni di edificio), oppure mediante stipula da parte degli stessi proprietari confinanti di atti di asservimento di dette aree al lotto contiguo, o ancora attraverso la creazione di servitù permanente; non vi sono dubbi, infatti, che il nostro ordinamento giuridico riconosce un potere dispositivo alle parti in ordine alle norme in materia di distanze tra edificazioni e fra queste ed i confini, potendo i privati rinunciare al diritto di pretendere l’osservanza delle norme in materia.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l’indirizzo precedente che affermava la totale indifferenza delle ragioni privatistiche rispetto alla legittimità dei provvedimenti edilizi, è oggi allineata nel senso che l’amministrazione, quando venga a conoscenza dell’esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le indagini necessarie per verificare la fondatezza delle contestazioni, precisando anche che, se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto, l’amministrazione non deve rilasciare il provvedimento abilitativo.
Conviene delineare brevemente il quadro delle norme e dei principi che presiedono al rilascio dei titoli edilizi avuto particolare riguardo all’aspetto della legittimazione del richiedente e degli impedimenti di carattere negoziale.
Tra le limitazioni al diritto a costruire, da prendere in considerazione ai fini del rilascio del relativo permesso o di un titolo edilizio in sanatoria, la giurisprudenza ha operato un’accurata distinzione tra limiti legali e limiti negoziali. I primi, pure in caso di istanza di condono, sono destinati ad investire anche il rapporto pubblicistico. Per gli altri si prospetta una diversa incidenza, considerato che il comune non è tenuto a ricercarli.
L’art. 11, ultimo comma, t.u. edilizia —secondo cui «il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi»— ha cristallizzato a livello positivo una prassi amministrativa e giurisprudenziale assolutamente pacifica che aveva ricevuto un primo riconoscimento legale nell’art. 2, comma 37, lett. c), l. n. 662 del 1996 (che ha novellato l’art. 39 l. n. 724 del 1994, successivamente si veda l’art. 32, comma 31, d.l. n. 269 cit. in materia di condono straordinario).
L’ordinamento giuridico ammette, in via generale, limitazioni di varia natura al diritto di costruire a presidio dei diritti dei terzi controinteressati.
Nell’ambito del diritto civile si distinguono limiti legali dell’attività edificatoria (sempre concernenti i rapporti tra proprietari di fondi finitimi), essenzialmente rivenienti nella disciplina contenuta nel libro terzo, capo II, c.c. (si tratta delle prescrizioni in materia di distanze, luci e vedute); e limiti che discendono non direttamente dalla legge ma dall’esercizio dell’autonomia negoziale: fra questi spiccano gli iura in re aliena di godimento (usufrutto, servitù, ecc.) cui corrispondono altrettante restrizioni del diritto di proprietà riguardanti lo ius aedificandi dei confinanti, che può risultare semplicemente inciso o del tutto sottratto.
I su menzionati limiti operano diversamente sul piano dei controlli esercitabili dall’amministrazione in sede di rilascio del permesso di costruire.
I limiti legali, trovando applicazione generalizzata e conservando sempre il medesimo contenuto, concorrono a formare lo statuto generale dell’attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all’amministrazione che è tenuta a considerarli sempre.
Diversamente per le limitazioni negoziali del diritto di costruire, cui possono ricondursi anche quelle scaturenti dall’art. 1117 c.c. (cfr. Cons. St., sez. IV, 10.12.2007, n. 6332, secondo cui è legittimo il provvedimento con cui il comune rilascia un condono straordinario ex art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269, avente ad oggetto la costruzione di un terrazzo coperto e disimpegno, di pertinenza di un appartamento ubicato in uno stabile condominiale, non potendosi accogliere le censure riguardanti la violazione delle distanze legali minime rispetto alla costruzione di terzi e al difetto di autorizzazione del condominio all’esecuzione dei lavori su parti comuni dello stabile (nella specie, al momento del rilascio del permesso in sanatoria, era assolutamente controversa, fra le parti confinanti, la questione concernente la reintegra delle distanze violate, pendendo la relativa controversia in sede civile, e non constava alcuna opposizione da parte del condominio).
Circa l’ambito di operatività di tali limiti la giurisprudenza oscilla fra due soluzioni che costituiscono un corollario della clausola di salvezza dei diritti dei terzi ed hanno in comune l’inesistenza, in capo all’amministrazione, di un autentico obbligo di ricerca di tali limiti, prodromico al diniego di permesso.
La prima ne esclude ogni rilevanza nel presupposto che all’amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.12.1993, n. 1341); la seconda ammette che il comune verifichi il rispetto dei limiti privatistici, purché siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2007, n. 1206).
Coerenti, ma non recepibili nel caso di specie, sono le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza più recente in ordine agli oneri del comune di verificare la legittimazione dei singoli condomini ad eseguire opere su parti comuni (cfr. sez. IV 14.09.2005, n. 4744, che ritiene in contrasto con l’art. 11 t.u. cit., il titolo edilizio rilasciato in mancanza dell’assenso condominiale); anche in tali casi il comune si limita a verificare, puramente e semplicemente, la presenza di un’autorizzazione senza ovviamente poterne vagliare la validità.
Le conclusioni rimangono immutate quando il comune sia chiamato a rilasciare un titolo edilizio in sanatoria ordinaria (ex art. 36 t.u. edilizia) o straordinaria (da ultimo, ex art. 32 d.l. n. 269 del 2003).
Nel primo caso si richiede, specie in presenza di contrasto conclamato fra condomini, che l’istruttoria del comune sia particolarmente accurata (cfr. sez. IV, 16.03.2010, n. 1537; sez. V 21.10.2003, n. 6529, fattispecie relativa all’art. 13 l. n. 47 del 1985 oggi trasfuso con modificazioni nell’art. 36 t.u. edilizia; 20); in tal caso doverosamente si acquisisce la delibera di autorizzazione condominiale che esonera il comune da ogni altro tipo di accertamento non potendo essere disapplicata da quest’ultimo (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 1537 del 2010 cit.).
Nel caso di condono straordinario la giurisprudenza registra una maggiore varietà di posizioni.
Secondo una minoritaria tesi la concessione del condono straordinario è impedita qualora l’abuso consista non già nella inosservanza di prescrizioni dirette principalmente a soddisfare finalità di interesse pubblico, ma nella violazione delle norme che tutelano in modo diretto ed immediato lo specifico interesse dei proprietari confinanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 09.12.1997, n. 1487 relativa a fattispecie di condono governata dall’art. 39 l. n. 724 del 1994).
Di contro, ed in linea con quanto illustrato circa il controllo esigibile da parte del comune in sede di rilascio del permesso di costruire ex art. 11 t.u. edilizia, si ritiene che la rilevanza giuridica del condono straordinario si esaurisca nell’ambito del rapporto pubblicistico, senza estendersi ai rapporti fra privati, essendo il condono rilasciato con salvezza espressa dei diritti dei terzi (cfr. Cass., sez. un., 12.01.2007, n. 417); ne discende che la presentazione di istanza di sanatoria, con riguardo a costruzione realizzata in violazione della disciplina urbanistica, non implica la sospensione della contesa promossa dal proprietario confinante, per far valere, nel rapporto di vicinato, gli effetti di detta violazione (cfr. Cass. 07.02.1991, n. 1276).
Il compendio delle regole fin qui esaminate consente:
a) all’autore dell’abuso di fruirne anche se l’illecito consista nella violazione delle distanze legali;
b) al comune di disinteressarsi delle relative vicende, fermo restando che il terzo leso potrà ottenere satisfattiva tutela davanti al giudice civile non subendo alcun pregiudizio dal rilascio del titolo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 30.12.2006, n. 8626).
Coerentemente si ritiene possibile accogliere le istanze di sanatoria di opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime qualora le eventuali limitazioni di tipo urbanistico o regolamentare possano essere rimosse attraverso la disponibilità del vicino o del condominio a cedere in uso o in vendita porzioni di terreno (o di parti comuni di edificio), oppure mediante stipula da parte degli stessi proprietari confinanti di atti di asservimento di dette aree al lotto contiguo, o ancora attraverso la creazione di servitù permanente; non vi sono dubbi, infatti, che il nostro ordinamento giuridico riconosce un potere dispositivo alle parti in ordine alle norme in materia di distanze tra edificazioni e fra queste ed i confini, potendo i privati rinunciare al diritto di pretendere l’osservanza delle norme in materia (cfr. Cons. giust. amm., sez. cons., 16.07.1996, n. 467/1996).
In definitiva, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l’indirizzo precedente che affermava la totale indifferenza delle ragioni privatistiche rispetto alla legittimità dei provvedimenti edilizi, è oggi allineata nel senso che l’amministrazione, quando venga a conoscenza dell’esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le indagini necessarie per verificare la fondatezza delle contestazioni, precisando anche che, se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto, l’amministrazione non deve rilasciare il provvedimento abilitativo (Cons. Stato, sez. IV, 08.06.2007, n. 3027; sez. V, 07.07.2005, n. 3730) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.11.2011 n. 5894 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla richiesta di sanatoria edilizia (condono) e agli adempimenti relativi possono provvedere, non solo «coloro che hanno titolo, ai sensi della l. 28.01.1977 n. 10, a richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione» (oggi i soggetti indicati dall’art. 11 t.u. edilizia), ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima», la sanatoria, quindi, sarebbe fungibile ratione persona rum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
La sezione deve stabilire se siano rinvenibili regole peculiari, in punto di legittimazione attiva, all’interno della speciale normativa che, nel tempo, ha disciplinato il c.d. condono edilizio straordinario.
La norma base è quella sancita dall’art. 31, co. 3, l. n. 47 del 1985 (sostanzialmente richiamata dalla successiva legislazione in materia di condoni edilizi straordinari), secondo cui: <<Alla richiesta di sanatoria ed agli adempimenti relativi possono altresì provvedere coloro che hanno titolo, ai sensi della L. 28.01.1977, n. 10, a richiedere la concessione edilizia o l'autorizzazione nonché, salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima>>.
Secondo un primo, più rigoroso indirizzo, che svaluta la portata letterale del riferimento normativo a <<ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima>>, la legittimazione a chiedere il condono spetterebbe esclusivamente a chi abbia diritto al rilascio di un ordinario titolo edilizio (cfr. da ultimo Cons. St., sez. VI, 25.03.2011, n. 1842, fattispecie relativa ad occupante di fatto di area demaniale, privo di qualsivoglia titolo abilitativo, che è stato ritenuto privo della legittimazione a chiedere il condono dell’immobile realizzato abusivamente; sez. IV, 27.10.2009, n. 6545).
Secondo la tesi diametralmente opposta (sostenuta da buona parte della dottrina e dalla giurisprudenza di primo grado, cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. III, 09.07.2011, n. 1057), che fa leva sul tenore letterale della norma e sulla indisponibilità degli effetti penali favorevoli del condono da parte del proprietario dell’immobile, <<è possibile procedere al condono senza il consenso ed anche contro la volontà del proprietario del bene oggetto del procedimento di sanatoria>>.
Una tesi intermedia, invece, ritiene che alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere, non solo «coloro che hanno titolo, ai sensi della l. 28.01.1977 n. 10, a richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione» (oggi i soggetti indicati dall’art. 11 t.u. edilizia), ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima», la sanatoria, quindi, sarebbe fungibile ratione persona rum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario (cfr. Cons. St., sez. IV, 26.01.2009, n. 437; sez. IV, 22.06.2000, n. 3520, secondo la quale, però, la riduzione della misura dell’oblazione prevista dall’art. 34 l. n. 47 cit., essendo calcolata in base al solo criterio funzionale della destinazione economica delle opere, opererebbe esclusivamente ratione rei).
In quest’ottica:
a) è stata considerata sufficiente l'avvenuta sottoscrizione, da parte di un soggetto, di un atto di impegno ad acquistare il locale interessato alla sanatoria (cfr. Cons. St., sez. VI, 27.06.2008, n. 3282);
b) è stato ritenuto indispensabile, in caso di dissidio fra proprietari perché le opere di cui si chiede il condono incidono sul diritto di alcuni di essi, che l’istruttoria della pratica ed il provvedimento finale diano conto della verifica della legittimazione del soggetto richiedente (cfr. Cons. giust. amm. 03.06.2009, n. 84/2009);
c) è stato considerato inapplicabile l’istituto del condono, laddove l’abuso sia realizzato dal singolo condomino su aree comuni, in assenza di ogni elemento di prova circa la volontà degli altri comproprietari, atteso che, diversamente opinando, l’amministrazione finirebbe per legittimare una sostanziale appropriazione di spazi condominiali da parte del singolo condomino, in presenza di una possibile volontà contraria degli altri, i quali potrebbero essere interessati all’eliminazione dell’abuso anche in via amministrativa e non solo con azioni privatistiche (cfr. Cons. St., sez. VI, 27.06.2008, n. 3282).
A tale tesi intermedia aderisce il collegio, precisando che essa appare preferibile perché:
d) non è incompatibile col dato testuale della norma;
e) dal punto di vista sistematico appare in maggior sintonia con il quadro generale dei principi che governano il micro ordinamento di settore (illustrati al precedente par. 13.3.1.);
f) la disponibilità degli effetti penali del condono non è rimessa all’arbitrio del proprietario in quanto, a mente dell’art. 39, l. n. 47 del 1985, l’effettuazione dell’oblazione, qualora le opere non possano conseguire la sanatoria, estingue comunque i reati; invero, il perfezionamento della fattispecie estintiva del reato non è condizionato dagli accertamenti di merito dell’autorità amministrativa relativi alla sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi del condono, ma a diversi parametri del cui vaglio è investito il giudice penale (cfr. Cass. pen., sez. III, 08.03.2000, n. 5031) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.11.2011 n. 5894 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Abbandono - Ente proprietario o gestore della strada – Rifiuti abbandonati sull’area di sedime della strada – Rifiuti depositati nelle vicinanze della strada – Differenza.
L'Ente proprietario (e, in sua vece, l’Ente gestore) della strada ha l'obbligo di provvedere alla pulizia della stessa in modo da non creare danno o pericoli alla circolazione; pertanto spetta alla detta P.A. procedere alla raccolta dei rifiuti abbandonati da terzi “sull'area di sedime della strada stessa” a prescindere dalla sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa del detto proprietario (Cfr. Cons. Stato Sez. IV 18.06.2009 n. 4005).
La soluzione è invece diversa allorché si tratti di rifiuti solidi non pericolosi abusivamente depositati nelle “vicinanze” dell'area stradale e non risulti riscontrabile né tanto meno denunciato alcun profilo soggettivo di dolo o quanto meno di colpa in capo all' Ente proprietario o gestore (TAR Campania, Napoli, V, 05.12.2008, n. 21013).
RIFIUTI – Abbandono – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006 – Sanzione amministrativa di tipo reintegratorio – Adozione anche in assenza di urgenza – Responsabilità dell’autore del fatto di discarica o immissione abusiva – Proprietario dell’area – Imputabilità a titolo di dolo o colpa.
L’art. 192 d.lgs. n. 152/2006 (per la sua esegesi, cfr. Cons. Stato, V, 25.08.2008, n. 4061) ha introdotto una sanzione amministrativa di tipo reintegratorio, potendo essere adottata anche in assenza di una situazione in cui sussista l’urgente necessità di provvedere con efficacia e immediatezza (TAR Veneto, III, 29.09.2009, n. 2454) e avente a contenuto l’obbligo di rimozione, di recupero o di smaltimento e di ripristino a carico del responsabile del fatto di discarica o immissione abusiva, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa; la norma, pertanto, ai fini dell’imputabilità della condotta del divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo, richiede, a carico del proprietario o dei titolari di diritti reali o personali sul bene, un comportamento titolato di dolo o colpa, così come richiesto per l’autore materiale, mentre le conseguenze sanzionatorie connesse alla violazione del divieto di abbandono incontrollato di rifiuti sul suolo o nel suolo sono accollate anche al proprietario dell’area, ma ciò solo nel caso in cui la violazione sia a lui imputabile a titolo di dolo o di colpa (ex multis, TAR Calabria, Catanzaro, I, 20.10.2009, n. 1118; Cons. Stato, V, 19.03.2009, n. 1612; TAR Sardegna, 18.05.2007, n. 975; 19.09.2004, n. 1076; TAR Puglia, Bari, 27.02.2003, n. 872; TAR Lombardia, Milano, I, 26.01.2000, n. 292).
RIFIUTI – Abbandono – Comuni – Imposizione autoritativa al gestore della strada di obblighi di facere a fini di sicurezza della circolazione – Potere – Esclusione.
Nessuna norma di legge nel settore specifico della viabilità attribuisce ai Comuni il potere di assicurare la pulizia delle strade imponendo autoritativamente obblighi di facere al gestore al fine di garantire "la sicurezza e la fluidità della circolazione", né un tal potere può desumersi implicitamente dalla natura del Comune quale ente locale a fini generali atteso che tra gli interessi pubblici affidati alla cura dei comuni non v'è anche quello di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione delle strade.
RIFIUTI – Abbandono – Art. 14, cc. 1 e 3 Codice della Strada – Attività ordinarie e straordinarie naturalmente connesse alla gestione della sede stradale.
E’ illegittimo l'ordine di rimozione dei rifiuti rivolto al proprietario della strada in assenza di adeguata istruttoria e di idonea motivazione circa l'imputabilità soggettiva di una qualche condotta attiva od omissiva che abbia anche solo agevolato la violazione del divieto di abbandono di rifiuti, beninteso che dall'ente gestore sono piuttosto esigibili, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 14 del Codice della strada, solo le attività ordinarie e straordinarie naturalmente connesse alla gestione della sede stradale (a titolo di mero quanto non esaustivo esempio: manutenzione dell'asfalto, della segnaletica orizzontale e verticale, delle eventuali infrastrutture a corredo, potatura degli arbusti prospicienti e delle aiuole divisorie e pulizia connessa, eliminazione di pericoli, ect.) (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 04.11.2011 n. 5114 - massima tratta da www.ambientediritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sempre a pena di esclusione le formalità di partecipazione che evitano favoritismi.
E' legittima la clausola di un bando di concorso, per titoli ed esami, per l'assunzione a tempo indeterminato alle dipendenze della P.A., secondo cui i documenti rappresentativi dei titoli posseduti dai concorrenti devono essere prodotti, unitamente alla domanda di partecipazione, ma in un plico chiuso e separato.
La segnalata pronuncia affronta la tematica della legittimità di una clausola escludendi di un bando di concorso relativa alle modalità di presentazione della domanda partecipativa.
Nello specifico, il ricorrente, partecipante a un concorso pubblico per l’assunzione a tempo indeterminato alle dipendenze di una P.A., ha impugnato la deliberazione con cui la Commissione di valutazione ha provveduto alla pubblicazione della graduatoria e alla nomina dei vincitori della predetta selezione.
In primis, ha assunto che uno dei vincitori, nella busta contenente la domanda di partecipazione, avrebbe inserito i propri titoli in modo sciolto e libero e non, come (implicitamente) previsto a pena di esclusione dall’art. 8 del bando, in plico chiuso.
Prosegue, indi, lamentando un’errata valutazione dei propri titoli per i quali sarebbe stato inesattamente attribuito un punteggio inferiore rispetto a quello che, suo dire, avrebbe dovuto vedersi assegnare con conseguente diritto alla nomina.
Nelle more del giudizio, tuttavia, la Commissione esaminatrice del concorso ha proceduto a un riesame delle posizioni del ricorrente e del controiteressato pervenendo, in particolare, alla modifica in melius dei punteggi attribuiti a quest’ultimo e, comunque, confermando l’ordine della graduatoria originariamente approvata.
Il ricorso è stato accolto.
Il Collegio di Napoli, con riferimento all’eccepita illegittima ammissione del controinteressato-vincitore alla procedura de qua, ha rilevato come il ricorrente ha fondato l’assunto sulla violazione dell’art. 8 del bando di concorso secondo cui, nella stessa busta contenente la domanda di partecipazione al concorso, il candidato avrebbe dovuto inserire in un plico chiuso tutta la documentazione relativa ai titoli posseduti; invero, il controinteressato aveva racchiuso i documenti rappresentativi dei propri titoli in modo sciolto e libero.
Orbene, l’eccepita illegittimità dell’inclusione del controinteressato è stata pienamente condivisa dall’adito TAR che, sul punto, ha ritenuto di evidenziare la ratio sottesa al menzionato art. 8 del bando.
In disparte la considerazione per cui le clausole di dubbia significazione e portata debbono, per il principio di conservazione dei valori giuridici, "interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno" (art. 1367), il giudicante ha osservato come il controverso adempimento era stato posto unicamente a presidio e garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa e valeva ad assicurare che la Commissione esaminatrice non debordasse, in sede di determinazione del valore da attribuire ai singoli titoli, dai principi di logicità e imparzialità (art. 97 Cost.), esercitando il relativo potere in modo distorto e deformato.
In considerazione di tanto, il G.A. campano ha compreso la ragione per la quale l’Amministrazione chiedeva l’inserimento nella stessa busta contenente la domanda di partecipazione al concorso dei titoli posseduti, da racchiudersi, però, in plico separato.
La separatezza nella stessa busta delle due entità, domanda e titoli, era evidentemente preordinata al fine di assicurare che la Commissione giudicatrice operasse la graduazione dei punteggi “al buio”, senza la previa conoscenza della paternità dei titoli prodotti dai singoli candidati, in modo tale da escludere in radice il sospetto che la graduazione fosse predeterminata in favore di taluni candidati.
Cosi ricostruita la ratio della clausola in parola, il Collegio ha ritenuto che l’adempimento prescritto dal precetto dovesse intendersi intrinseco alla logica stessa dei concorsi che si svolgono anche per titoli e consustanziale al relativo meccanismo selettivo: una sorta di precondizione, pertanto, imposta dalla funzione, propria di tale meccanismo, di mezzo di scelta del candidato più meritevole
Trattasi, del resto, di principio generale nel sistema, costantemente applicato, a cui risultano informate tutte le procedure concorsuali e selettive di soggetti in base a determinati titoli.
Di ciò evidentemente era ben consapevole l’Amministrazione in sede di predisposizione del bando del concorso in questione, al punto da far ritenere superfluo inserire la mancata osservanza della prevista formalità nel novero delle cause di esclusione dal concorso; sicché, la mancata osservanza del predetto adempimento da parte di un candidato, costituiva un irrimediabile attentato alla segretezza e all’imparzialità dell’agire amministrativo, rendendo inutile comprendere l’ipotesi della sua inosservanza nel novero delle cause di esclusione dal concorso.
Alla stregua delle considerazioni svolte, il Tribunale amministrativo ha concluso che il controinteressato, avendo violato la disposizione dell’art. 8 bando, non poteva essere ammesso al concorso de quo e al contrario doveva essere escluso dalla partecipazione allo stesso.
Tuttavia, il G.A. di Napoli si è posto il problema se la relativa, menzionata invalidità avrebbe investito l’intero concorso, comportandone l’annullamento totale con conseguente sua rinnovazione, oppure solo parziale, limitata cioè alla declaratoria dell’illegittima ammissione al concorso del controinteressato.
Il Collegio ha ritenuto corretta la soluzione dell’annullamento parziale non solo in applicazione del principio "utile per inutile non vitiatur", ma anche e soprattutto per il differente punto di incidenza dell’accertata invalidità.
Mentre infatti la violazione da parte del candidato della mancata chiusura in plico chiuso dei titoli da lui prodotti, ha rilevato come circostanza astrattamente perturbatrice della volontà della Commissione giudicatrice, nessun effetto invalidante può annettersi alla stessa anomalia sulla sorte del concorso (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 12.10.2011 n. 4675 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamento pubblici servizi - Interesse al ricorso - Sussiste anche laddove il vantaggio non sia diretto ma eventuale.
L'interesse al ricorso avverso l'affidamento ad altro concorrente di un servizio pubblico sussiste non solo nel caso in cui dall'annullamento dell'atto impugnato derivi al ricorrente un diretto e immediato vantaggio (quale, ad esempio, lo scorrimento in graduatoria e l'affidamento alla ricorrente seconda classificata), ma anche nel caso in cui il vantaggio sia successivo ed eventuale (caducazione dell'intera gara e rinnovo delle procedure di selezione ad evidenza pubblica), dovendosi dichiarare inammissibile il gravame solo laddove risulti che la parte ricorrente non potrebbe in nessun caso risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso e di indizione di nuova procedura selettiva (TAR Lombardia Milano, Sez. I, 16.12.2009 n. 5357) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 31.08.2011 n. 2113 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Onere immediata impugnazione del bando di gara - Soltanto ove sia impedita la possibilità di partecipazione alla procedura selettiva;
2. Aggiudicazione basata esclusivamente su criteri soggettivi dei candidati e non correlati all'oggetto dell'appalto - Illegittimità - Preferenze per aree geografiche di operatività dei concorrenti - illegittimità.
1. Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando soltanto nelle ipotesi in cui sia impedita la partecipazione formale o sostanziale alla procedura selettiva da intendersi come obiettiva impossibilità di presentare un'offerta competitiva alla gara (TAR Campania Napoli, sez. I, 14.01.2005, n. 158, C.S. Sez. IV, 26.11.2009 n. 7442).
2. E' illegittima l'aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante basata unicamente su criteri soggettivi dei candidati (controlli effettuati nel passato su una determinata area geografica, possesso di attestazioni, abilitazioni, certificazioni), senza alcuna correlazione con il concreto svolgimento dei servizi oggetto dell'appalto (Fattispecie nella quale il TAR ha altresì rilevato che i criteri soggettivi a base di gara, oltreché non pertinenti con l'oggetto dell'appalto, risultavano palesemente discriminatori, privilegiando i concorrenti che avevano già operato in Regione Lombardia e, in particolare, nella Provincia di Pavia) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 31.08.2011 n. 2112 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Procedura di gara - Apertura offerte tecniche in seduta riservata - Illegittimità - Ratio.
E' illegittimo l'operato della commissione di gara, da cui discende l'illegittimità dell'intero procedimento di selezione, che procede all'apertura delle offerte tecniche in seduta privata senza la presenza dei rappresentanti delle imprese che hanno preso parte alla gara.
Come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, la ratio che sorregge il divieto di aprire la documentazione tecnica in seduta riservata è quella di assicurare la massima trasparenza della procedura selettiva in quanto i concorrenti, senza una ricognizione pubblica del contenuto documentale delle offerte, non sarebbero garantiti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen., 28.07.2011 n. 13) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 31.08.2011 n. 2110 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Annullamento in autotutela ex art. 21-octies l. 241/1990 - Necessaria compresenza di tutti i presupposti di legge: pubblico interesse e termine ragionevole.
Il potere dell'amministrazione di disporre l'annullamento in autotutela dei provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi dell' articolo 21-octies della legge n. 241/1990 è subordinato non soltanto all'accertamento delle ragioni di interesse pubblico ma anche (e soprattutto) al presupposto temporale che l'atto di annullamento d'ufficio intervenga "entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati" (Fattispecie nella quale il TAR ha disposto l'annullamento del decreto rettorale che aveva annullato una prova d'esame, sostenuta positivamente dal ricorrente da oltre 5 mesi, su mero rilievo del "contrasto con l'ordine delle propedeuticità stabilite dal D.P.R. 28.02.1980 n. 135 e dal Consiglio di Facoltà") (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.07.2011 n. 2038 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi pubblici locali - Partecipazione alla gara in ATI - Corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento - Non è prevista dalla legge.
Il canone normativo di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, sancito nell'art. 37, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 in materia di lavori, non è estendibile agli appalti di servizi (per i quali il nostro ordinamento non contempla un rigido sistema normativo di qualificazione dei soggetti esecutori) in cui è riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici una più ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l'istituto del raggruppamento d'imprese.
Ed infatti, l'art. 37 comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 si limita a stabilire che le ATI devono specificare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascun singolo operatore, mentre il successivo art. 42 nulla dispone in merito al rapporto tra requisiti di capacità tecnica e quota di partecipazione all'associazione temporanea (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.07.2011 n. 2037 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi pubblici - Procedure di selezione - Sindacato giurisdizionale - Verifica dell'attendibilità delle operazioni concorsuali - Possibilità - Limiti.
Il sindacato giurisdizionale del Giudice amministrativo in materia di procedure di selezione nell'ambito dei concorsi pubblici (nella fattispecie, per la nomina di professori universitari di prima fascia) può svolgersi anche con la verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche compiute dalla commissione esaminatrice, rispetto alla correttezza dei criteri utilizzati e applicati, con la precisazione che resta comunque fermo il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, potendo il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito dell'opinabilità, poiché altrimenti all'apprezzamento dell'Amministrazione sostituirebbe quello proprio e altrettanto opinabile (cfr. da ultimo: Cons. Stato, sez. VI, 30.06.2011, n. 3896; Cons. Stato, Sez. VI, 06.02.2009, n. 694 e Cons. Stato, Sez. VI, 04.09.2007, n. 4635) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.07.2011 n. 2036 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Procedura di gara - Errore materiale nell'indicazione di un dato numerico - Soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 - Necessità - Esclusione dalla gara - Illegittimità.
In ossequio al principio del favor partecipationis contenuto nell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 (di portata ancora maggiore nella formulazione risultante all'esito delle modifiche apportante dal D.L. n. 70/2011) laddove la commissione di gara verifichi l'esistenza di un errore materiale o di altra irregolarità sanabile essa non può comminare l'esclusione dalla gara ma ha l'onere di richiedere chiarimenti in ordine al contenuto di un documento.
Ciò al fine di evitare che il numero dei concorrenti possa restringersi per carenze documentali di ordine formale e di orientare l'azione amministrativa sulla concreta verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti (Fattispecie nella quale il ricorrente era stato illegittimamente escluso dalla procedura selettiva per essere incorso in un errore materiale nell'indicazione dell'ammontare del fatturato annuo dovuto all'errata apposizione di una virgola) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.07.2011 n. 1878 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Centrale di committenza - Scelta di un'Amministrazione di aderirvi - Facoltatività - Specifica motivazione dell'interesse pubblico - Non sussiste.
L'applicazione della fattispecie contrattuale della "Centrale di committenza" è giuridicamente qualificabile come contratto normativo e non postula un obbligo di adesione, con l'effetto che la decisione di aderire alla convenzione, resta pur sempre una scelta con l'unica differenza che non richiede da parte della amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell'interesse pubblico che la sottende, in quanto l'individuazione del miglior contraente è avvenuta a monte nel rispetto dei principi comunitari (TAR Campania Napoli, sez. I, 04.11.2010, n. 22688).
In altri termini è l'ente che, nell'ambito della sua autonomia e nell'esercizio di un'attività non imposta ma consentita dalla legge, assume la decisione di avvalersi o di non avvalersi della convenzione con altri enti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 01.10.2010, n. 7261) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 06.07.2011 n. 1819 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gara pubblica - Aggiudicazione tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando - Art. 57 del D.lgs. 163/2006 - Tassatività delle ipotesi di applicazione della procedura - Violazione - Caducazione di tutti gli atti di gara - Necessità di indire nuova gara ad evidenza pubblica.
E' principio consolidato che la procedura disciplinata dall'art. 57 del D.Lgs. 163/2006 abbia portata derogatoria rispetto alla regola secondo cui la procedura di evidenza pubblica costituisce un indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell'operato delle amministrazioni (ex multis: Cons. Stato, sez. VI, 28.01.2011, n. 642).
Ne discende che l'utilizzo di tale modulo procedurale, al di fuori delle ipotesi ivi tassativamente previste, vizia in radice gli atti posti in essere dall'Amministrazione che se ne avvalga, che vanno, pertanto, annullati con conseguente caducazione degli atti a valle eventualmente adottati in spregio all'ordinanza sospensiva, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di provvedere ex novo mediante indizione di procedura ad evidenza pubblica (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 06.07.2011 n. 1814 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: 1. Bonifica di siti inquinati - Successione di norme nel tempo - D.lgs. 22/1997 - Applicabilità a tutte le situazioni di inquinamento in atto al momento dell'entrata in vigore - Sussiste - Limiti.
2. Bonifica di siti inquinati - Direttiva CE 2004/35 - Principio del contraddittorio - Obbligo di partecipazione (e preventiva audizione) al procedimento dell'operatore diverso dal soggetto sui cui terreni devono essere svolti gli interventi di bonifica - Sussiste quale principio comunitario di diretta applicazione.
1. Il Consiglio di Stato ha statuito che "le previsioni del decreto Ronchi si applicano a qualunque sito che risulti attualmente inquinato, indipendentemente dal momento in cui possa essere avvenuto il fatto o i fatti generatori dell'attuale situazione patologica" e che "la normativa in parola, che peraltro presenta profili di continuità sostanziale con le disposizioni pregresse, trova applicazione a qualunque situazione di inquinamento in atto al momento dell'entrata in vigore del decreto legislativo", posto che l'inquinamento dà luogo ad una situazione di carattere permanente che perdura fino a che non ne vengano rimosse le cause (C.S. Sez. VI 09.10.2007, n. 5283, pertinente una vicenda relativa ad una raffineria per la quale ogni attività era cessata fin dai primi anni 80).
2. In altra occasione il Consiglio di Stato, pur negando la continuità normativa dell'art. 17 del D.Lgs. n. 22/1997 con gli artt. 2043 e 2058 c.c., ha ulteriormente precisato che un divieto di applicazione retroattiva del predetto art. 17 deve intendersi riferito solo "ad un soggetto estinto prima del 1997" (C.S. Sez. V 05.12.2008 n. 6055; contra TAR Toscana Sez. II 01.4.2011, n. 573).
La giurisprudenza nazionale ritiene che l'attività istruttoria del procedimento di bonifica debba prevedere la partecipazione del soggetto interessato (TAR Friuli Venezia Giulia, 27.07.2001, n. 488), attesa l'onerosità degli obblighi imposti (TAR Toscana Sez. II 06.07.2010, n. 2316).
La Corte di Giustizia CE (Grande Sezione, sentenza 09.03.2010 nei procedimenti riuniti C-379/08 e C-380/08), ha chiarito che, mentre l'art. 7, n. 4, della direttiva 2004/35 obbliga l'autorità competente, in qualunque caso, ad invitare le persone sui cui terreni devono essere eseguite misure di riparazione a presentare le loro osservazioni, di cui essa deve tener conto, lo stesso art. 7, in particolare il n. 2 del medesimo, non contiene una formula analoga riguardo all'operatore interessato dalle misure di riparazione che detta autorità programmi di imporgli. Tuttavia, il principio del contraddittorio impone all'autorità pubblica di sentire gli interessati prima dell'adozione di una decisione che li riguardi (v. punto 54).
Alla luce di ciò, benché un diritto dell'operatore interessato ad essere ascoltato in qualsiasi caso non sia stato espressamente citato nell'art. 7, n. 2 della direttiva 2004/35, si deve riconoscere che questa disposizione non può essere interpretata nel senso che, in sede di definizione delle misure di riparazione, l'autorità competente non sia tenuta ad ascoltare detto operatore (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 06.07.2011 n. 1808 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti - Verifica della possibilità di lesioni nella sfera dei privati - Possibilità di un Comune di acquisire la registrazione della seduta consiliare di altro Comune e di una nota - Sussiste.
Per giurisprudenza costante la disciplina sull'accesso ai documenti amministrativi è volta a tutelare l'interesse alla conoscenza, allo scopo di verificare la possibilità di eventuali, future lesioni della sfera dei privati (cfr. ex multis TAR Lazio Roma, sez. III, 03.05.2011, n. 3825); deve considerarsi, quindi, meritevole di tutela l'interesse di un Amministrazione locale ad acquisire la documentazione richiesta (registrazione della seduta consiliare di altro Comune e copia della nota dell'Autorità ove effettivamente detenuta), trattandosi di corrispondenza privata il cui contenuto è, in astratto, potenzialmente lesivo dell'immagine del Comune richiedente (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.06.2011 n. 1699 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Partecipazione ad una gara pubblica - Verifica dei requisiti ex art. 38 del D.lgs. 163/2006 - Dichiarazione di pendenza di un procedimento per l'applicazione di una delle misure ai sensi della L. 1423/1956 e L. 575/1965 - Soggetti tenuti alla dichiarazione - Amministratori con rappresentanza e Direttore tecnico - Ampliamento dei soggetti tenuti alla dichiarazione - Possibilità - Verifica delle funzioni sostanziali di tali soggetti.
L'art. 38, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 163/2006, individua i soggetti tenuti a rilasciare la prescritta dichiarazione (sull'eventuale pendenza di un procedimento per l'applicazione di una delle misure ai sensi della L. 1423/1956 e L. 575/1965) negli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o nel direttore tecnico.
Parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 375/2009), ispirata dalla ratio sottesa alla norma di verificare l'affidabilità, complessivamente considerata, dell'operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante, individuando coloro che effettivamente sono in grado di manifestare all'esterno al volontà dell'azienda, ha ricercato, in via interpretativa, di ampliare l'ambito di applicazione della disposizione includendo nel novero dei dichiaranti anche soggetti che, pur non ricoprendo le specifiche cariche indicate, siano, tuttavia, titolari di ampi poteri decisionali tali da consentire di determinare gli indirizzi di gestione dell'impresa.
Secondo il richiamato orientamento occorrerebbe quindi "avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata" (Cons. Stato, Sez. VI n. 523/2007) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.06.2011 n. 1687 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti amministrativi - Istanza di accesso - Oggetto determinato o quanto meno determinabile - Necessità - Ratio.
La domanda di accesso agli atti amministrativi deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile e non può essere generica, dovendo riferirsi a specifici documenti.
L'onere di specificazione dell'oggetto della domanda di accesso assolve infatti una duplice funzione: quella di rendere possibile e non eccessivamente oneroso per l'amministrazione procedere all'esibizione dei documenti e quella di consentire un'attenta valutazione, documento per documento, in ordine alla sussistenza di eventuali motivi ostativi e di eventuali soggetti controinteressati che possano interloquire sulla domanda (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 22.06.2011 n. 1621 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Modifiche impianto radioelettrico - Titolo abilitativo -DIA prevista dal Codice delle Comunicazioni (d.lgs. n. 259/2003) - Sostituibilità con la SCIA di cui all'art. 49, comma 4-bis, del D.L. 31.05.2010, n. 78 - Esclusione.
Per apportare le modifiche ad un impianto radioelettrico preesistente mediante installazione di apparati con tecnologia UMTS è sufficiente la presentazione della Denuncia di Inizio Attività (DIA), così come previsto dall'art. 87-bis del D. Lgs. 259/2003 (c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche), non essendo necessaria la presentazione della Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA) di cui all'art. 49, comma 4bis, del D.L. 31.05.2010, n. 78, (conv. L. 122/2010).
Il Ministro per la Semplificazione, con la nota P.C.M. del 16.09.2010, ha chiarito che la SCIA si applica al DPR n. 380/2001 (c.d. Testo Unico dell'edilizia), mediante il meccanismo della sostituzione automatica nelle norme in esso contenute della parola DIA con SCIA. Ciò però non comporta, in mancanza di un'espressa previsione legislativa, anche l'automatica sostituzione nelle norme contenute nel Codice delle comunicazioni elettroniche della parola DIA con SCIA.
Ed infatti, i titoli abilitativi previsti dal d.lgs. n. 259/2003 (autorizzazione e denuncia di inizio attività), malgrado l'identità del nomen con gli istituti previsti dal T.U. dell'edilizia, sono del tutto autonomi ed assolvono le diverse e esigenze proprie del settore delle telecomunicazioni rispetto a quelle dell'edilizia territoriale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15.07.2010, n. 4557) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 22.06.2011 n. 1610 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Annullamento/revoca d'ufficio di un incarico professionale - Giurisdizione amministrativa - Sussiste.
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente per oggetto l'annullamento d'ufficio o la revoca di un incarico professionale di progettazione e di direzione lavori, atteso che la controversia non riguarda la validità ed efficacia del contratto ma il legittimo uso del provvedimento di autotutela (Nella sentenza il Collegio dà tuttavia atto che si registra in giurisprudenza un orientamento di segno opposto cui lo stesso ha ritenuto di non aderire, cfr. da ultimo C.G.A., Sez. giur. 31.05.2011, n. 402) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 22.06.2011 n. 1606 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Consiglio comunale - Difetto di costituzione - Impugnazione da parte dei Consiglieri non presenti in sede di deliberazione - Legittimità.
Per costante giurisprudenza amministrativa, il Consigliere comunale è legittimato ad impugnare le delibere del Consiglio in caso di difetto di costituzione dell'assemblea, trattandosi di un vizio rispetto al quale egli non è in posizione equivalente rispetto al quisque de populo, ma in una posizione differenziata, che viene lesa attraverso l'imputazione al Consiglio, di cui è parte, di un'attività deliberativa che gli è in realtà estranea, in quanto realizzata in difetto di quorum (cfr., TAR Lombardia Milano, Sez. I, n. 4523 del 2009) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 22.06.2011 n. 1604 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della p.a. - Gara - Esclusione illegittima - Risarcimento del danno patrimoniale - Presupposti - Onere della prova - An e quantum del lucro cessante (danno subìto) - Necessità - Sussiste - Casistica e criteri.
In presenza di una domanda di risarcimento del danno patrimoniale, è onere della parte che la propone provare dettagliatamente e con rigore non il solo an del danno ma anche il quantum dello stesso, offrendo gli idonei mezzi di prova e riversando in causa i documenti da cui il Giudice possa trarre elementi: il ricorso alla CTU, ovvero l'indicazione di criteri risarcitori, da parte del Giudice all'Amministrazione, presuppongono entrambi che sia stata raggiunta la prova e che debba procedersi esclusivamente a fini liquidatori (Nella specie, il TAR ha rigettato la domanda di risarcimento del danno proposta dall'impresa ricorrente illegittimamente esclusa dalla gara, in quanto la stessa avrebbe dovuto allegare ogni elemento utile ai fini della determinazione, secondo criteri di verosimiglianza, del costo derivante dall'assunzione della fornitura, poiché solo in tal modo esso avrebbe potuto essere comparato all'offerta, al fine di dedurne il margine effettivo di profitto, e conseguentemente il lucro cessante) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 20.06.2011 n. 1580 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della p.a. - Bando di gara - Carattere immediatamente escludente di determinate clausole - Impugnazione immediata - Legittima - Onere per l'impresa di proporre una previa domanda di partecipazione alla gara - Non sussiste - Condizioni.
L'operatore che si veda precludere la partecipazione alla gara, in forza di clausole del bando che ne determinerebbero la certa esclusione, è legittimato a proporre immediato ricorso, senza che sussista l'onere di proporre una previa domanda di partecipazione alla procedura.
Tale principio trova, tuttavia, applicazione a condizione che risulti pacifica la natura assolutamente escludente delle clausole impugnate giacché, in caso contrario, deve trovare applicazione la regola generale, secondo cui la legittimazione al ricorso si radica in forma qualificata in capo alle sole imprese che abbiano deciso di partecipare alla gara. (Cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 07.04.2011, n. 4) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 09.06.2011 n. 1493 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della p.a. - Appalti - Bando - Sub criteri - Indicazione - Ratio - Riduzione del margine di discrezionalità della Commissione giudicatrice.
La ratio dell'art. 83, comma 4, D.lgs. 12.04.2006, n. 163 -nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, può prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi- è rinvenibile nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della Commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialità delle valutazioni a tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare consapevolmente un'offerta sulla base di elementi che, conosciuti per tempo, possono orientare le loro decisioni nella presentazione delle offerte (Cfr., Cons. Stato, sez. III, 22.03.2011, n. 1749; Cons. Stato, sez. V, 01.10.2010, n. 7256) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 31.05.2011 n. 1386 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Omessa acquisizione dei pareri di regolarità tecnica e contabile - Illegittimità della delibera - Non sussiste - Ratio.
La mancata acquisizione del parere di regolarità contabile, ex art. 49 T.U.E.L., non comporta l'illegittimità della delibera, avendo piuttosto lo scopo di individuare il soggetto che formalmente assume la responsabilità sul riscontro della regolarità contabile della proposta di provvedimento (Cfr., TAR Piemonte, sez. II, 29.06.1995, n. 373; TAR Campania Napoli, sez. I, 08.04.2010, n. 1830) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 31.05.2011 n. 1385 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Giustizia amministrativa - Organismo di diritto pubblico - Procedure di vendita di beni patrimoniali - Disciplina di evidenza pubblica - Applicabilità - Giurisdizione - Spetta al Giudice amministrativo.
2. Pubblica amministrazione - Contratti della p.a. - Dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 - Omesso inserimento nel plico dell'offerta - Costituisce mera irregolarità sanabile - Condizioni.
1. Una volta qualificato il soggetto appaltante quale organismo di diritto pubblico, ne consegue l'assoggettamento alla disciplina dell'evidenza pubblica non solo in materia di appalti, ma anche nel diverso caso di contratti attivi volti alla vendita di un proprio bene patrimoniale, con conseguente attrazione delle relative controversie alla giurisdizione amministrativa (Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 19.05.2008, n. 2280).
2. L'omesso inserimento della dichiarazione ex art. 38, D.lgs. 12.04.2006, n. 163 nel plico dell'offerta, qualora risulti pacifica l'inesistenza di elementi preclusivi alla partecipazione, integra una mera irregolarità formale, sanabile ai sensi dell'art. 46 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1324 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Contratti della p.a. - Appalto - Offerte - Verifica di anomalia - Discrezionalità della p.a. - Sussiste - Giudizio - Sindacabilità - Limiti.
2. Contratti della p.a. - Gara - Giudizio di anomalia dell'offerta - Giustificazioni della p.a. - Devono essere rese nel corso del procedimento di verifica - Giustificazioni formulate in sede processuale - Inammissibilità.
1. L'ampia discrezionalità delle valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione nell'esercizio dei poteri di verifica di anomalia di un'offerta, non è assoluta potendo le stesse essere sindacate in sede giurisdizionale laddove emergano elementi distonici tali da indurre a ritenere che il potere valutativo attribuito sia stato esercitato in contrasto con i canoni di logicità, congruità, proporzionalità e ragionevolezza. (Cfr., Cons. Stato, sez. V, 22.09.2009, n. 5642; id., sez. IV, 11.04.2007 n. 1658; id., sez. V, 20.09.2005 n. 4856; id., sez. VI, 07.09.2006 n. 5191).
2. Le giustificazioni delle offerte anomale devono essere proposte nell'ambito del procedimento amministrativo di verifica e non possono essere articolate, per la prima volta, nel corso del giudizio di impugnazione. (Cfr., Cons. Stato, Sez. V, 18.09.2008, n. 4494) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1320 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Responsabilità civile (extracontrattuale) della p.a. - Danno da attività provvedimentale illegittima - Elemento soggettivo - Accertamento - Onere probatorio del privato - Ricorso a presunzioni semplici - Ammissibile - Possibilità per la p.a. di dimostrare l'assenza di colpa per errore scusabile - Sussiste - Presupposti.
Il particolare modo di atteggiarsi dell'elemento psicologico, qualora il soggetto agente sia una pubblica amministrazione, non richiede al privato danneggiato l'assolvimento di particolari oneri probatori, potendosi, in ultima analisi, risolvere nel richiamo o nell'applicazione di presunzioni semplici di cui all'art. 2727 cod. civ..
Residua, tuttavia, all'Amministrazione la possibilità di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto (Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 09.06.2008, n. 2751) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI:  Giudizio di legittimità - Principio del "tempus regit actum" - Applicabilità - Conseguenze.
Il procedimento amministrativo è regolato dal principio del "tempus regit actum" in forza del quale la legittimità di un provvedimento deve essere valutata in relazione alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso è adottato (Cfr., Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2009, n. 1458) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1318 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI: Circolazione stradale - Limitazioni del transito di veicoli - Competenza del dirigente (oltre che del Sindaco) ad emettere i provvedimenti di cui agli artt. 6 e 7 del D.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 - Sussiste - Ragioni.
Rientrano nelle competenze dei dirigenti anche i provvedimenti che gli articoli 6 e 7 del D.lgs. 30.04.1992, n. 285 attribuiscono espressamente al Sindaco, trattandosi di atti che, per un verso, non implicano l'esercizio di funzioni di indirizzo e controllo politico amministrativo, ma di gestione ordinaria e, per altro verso, non rientrano nelle deroghe di cui agli artt. 50 e 54 del D.lgs. 18.08.2000, n. 267 (Nella specie, la parte ricorrente aveva eccepito l'incompetenza del Comandante della Polizia Locale ad emettere un'ordinanza di limitazione della circolazione e della sosta dei veicoli nel centro abitato per ragioni di sicurezza e di ordinato flusso del traffico) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1317 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 24.11.2011

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UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, Necessita aggiornare il costo di costruzione entro il 31.12.2011 il cui effetto sarà efficace a decorrere dall'01.01.2012: ecco il fac-simile di determinazione (file 1 - file 2).
ATTENZIONE: se non si adotta la determinazione di aggiornamento entro la suddetta scadenza per tutto il 2012 si dovrà applicare il medesimo costo di costruzione vigente nell'anno 2011 (cfr. art. 48, comma 2, della L.R. n. 12/2005).
Alcune considerazioni: ad oggi, il dato ufficiale ISTAT è quello relativo alla variazione del mese di maggio 2011, mentre quello di giugno 2011 è ufficioso e, come tale, non utilizzabile.
Pertanto, si consiglia di adottare la determinazione di aggiornamento del costo di costruzione, per l'anno 2012, verso la fine di dicembre 2011 poiché è verosimile che entro il 31.12.2011 possa essere pubblicato dall'ISTAT il dato ufficiale relativo a giugno 2011 ed avere, così, un valore maggiore (rispetto a maggio 2011) della variazione ISTAT per il calcolo del costo di costruzione (e, quindi, non perdere soldi per le casse comunali ...).
24.11.2011 - LA SEGRETERIA PTPL

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Benessere organizzativo, risorsa dimenticata (CGIL-FP di Bergamo, nota 23.11.2011).

QUESITI & PARERI

APPALTI: Appalti pubblici e perdita di chances. Per illegittima mancata aggiudicazione.
Domanda.
Nell'ipotesi di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, cosa si intende per perdita di chances?
Risposta.
Nell'ipotesi di illegittima mancata aggiudicazione di un appalto pubblico la perdita di chances, aspetto della responsabilità precontrattuale della P.A. (diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio non attuale, ma soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile, nonché ascrivibile ad una causa efficiente già in atto) costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della concreta possibilità ovvero probabilità di conseguirlo, e necessita, a tal fine, della sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato (22.11.2011 - commento tratto da www.ipsoa.it).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: art. 16, commi 9 e 10, d.l. n. 98 del 2011, convertito in l. n. 111 del 15.07.2011 - controllo sulle assenze dal servizio per malattia dei dipendenti pubblici (nota 21.11.2011 n. 56340 di prot.).
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Malattia, controlli dopo il permesso. La Funzione pubblica sul dl n. 98/2011.
L'obbligo di inviare il medico fiscale per verificare lo stato di malattia dei dipendenti pubblici scatta non solo se questa inizia in un giorno precedente o successivo a una giornata festiva, ma anche in caso di malattia che è iniziata dopo un giorno di ferie, di permesso o di congedo.
Lo ha chiarito la Funzione pubblica, nel testo del parere di cui alla nota 21.11.2011 n. 56340 di prot., con il quale ha fatto chiarezza in ordine alla portata delle disposizioni recate dall'articolo 16, commi 9 e 10 del decreto legge n. 98/2011, in materia di controllo delle assenze per malattia da parte dei dipendenti pubblici.
Con le novità introdotte dalla disposizione legislativa sopra riportata, le amministrazioni pubbliche dispongono il controllo delle assenze per malattie dei dipendenti, valutando la condotta complessiva del dipendente stesso, anche alla luce dell'onerosità dell'invio del medico fiscale al domicilio del dipendente malato.
Ma la legge mette un paletto, ovvero che, in ogni caso, allo scopo di porre un freno all'assenteismo, il controllo del medico fiscale va fatto se la malattia insorge in un giorno immediatamente precedente o successivo a una giornata non lavorativa. Molte amministrazioni pubbliche hanno chiesto indicazioni alla Funzione pubblica sull'esatto significato di quest'ultimo inciso. E Palazzo Vidoni ha precisato che la ratio del legislatore è quella di frenare il facile assenteismo. Quindi, la giornata «non lavorativa», deve intendersi non solo quella festiva o la domenica, ma anche tutte quelle giornate in cui, anche in relazione all'articolazione dell'orario di lavoro del dipendente, oppure perché lo stesso ha usufruito di ferie, permessi o congedi, la prestazione lavorativa non è stata fisicamente effettuata nella sede di servizio.
Infine, aggiunge la nota, in relazione a particolari tipologie di assenze quali l'espletamento di esami, visite mediche o diagnostiche, ai fini di un'eventuale imputazione di tali assenze al regime della malattia, sarà sufficiente l'attestazione giustificativa rilasciata al dipendete dal medico o dalla struttura sanitaria, anche privata e questo «a prescindere dalla circostanza che tali prestazioni sanitarie siano connesse a una patologia in atto» (articolo ItaliaOggi del 23.11.2011).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Corte Costituzionale n. 309/2011: nessuna demolizione e ricostruzione senza rispetto della sagoma.
Nella seduta del 20.01.2010 della Commissione V ^Territorio^ della Lombardia il dott. Umberto Sala, alto funzionario regionale, ebbe a dichiarare che "da circa un anno sono intervenute sentenze dal TAR di Milano e di Brescia che hanno evidenziato un contrasto" la normativa nazionale e quella lombarda in tema di ristrutturazione, sull’assunto che la legge dello Stato porrebbe -in punto ricostruzione con vincolo di sagoma- una norma di principio che le regioni non potrebbero derogare. "Sarebbe auspicabile che il TAR, pur continuando ad eccepire, rimettesse la questione alla Corte Costituzionale", concludeva il dirigente.
Il dott. Sala é stato accontentato. Non solo -come noto- il TAR ha rimesso alla Corte la questione nel settembre 2010, ma con sentenza 23.11.2011 n. 309 questa ha dichiarato l'incostituzionalità:
1. dell’art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui esclude l’applicabilità del limite della sagoma alle ristrutturazioni edilizie mediante demolizione e ricostruzione;
2. dell’art. 103 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, nella parte in cui disapplica l’art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) (testo A);
3. dell’art. 22 della legge della Regione Lombardia 05.02.2010, n. 7 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2010),
confermando la fondatezza della eccezione di illegittimità costituzionale sollevata dal TAR Lombardia con l'ordinanza n. 5122 del 7.9.2010 (sul punto, v. Ristrutturazione edilizia: e alla fine il TAR ha rimesso alla Corte Costituzionale il rito lombardo), ossia che non c'é spazio per una definizione di ristrutturazione edilizia diversa da quella indicata dal legislatore nazionale nell'articolo 3 del DPR 380/2011.
Sugli esiti della decisione della Corte sui titoli rilasciati, v. La ristrutturazione edilizia in Lombardia alla luce della l.r. 7/2010 di interpretazione autentica dell'art. 27 l.r. 12/2005 pubblicato il 30.06.2010 all'indirizzo www.studiospallino.it/interventi/ristrutturazione.htm (link a http://studiospallino.blogspot.com).
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... nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, e 103 della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) e dell’art. 22 della legge della Regione Lombardia 05.02.2010, n. 7 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2010), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sez. II, nel procedimento vertente tra C. B. ed altro e il Comune di Besozzo con ordinanza del 07.09.2010, iscritta al n. 364 del registro ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 49, prima serie speciale, dell’anno 2010.
...
2. – La questione è fondata.
2.1. – Questa Corte ha già ricondotto nell’ambito della normativa di principio in materia di governo del territorio le disposizioni legislative riguardanti i titoli abilitativi per gli interventi edilizi (sentenza n. 303 del 2003, punto 11.2 del Considerato in diritto): a fortiori sono principi fondamentali della materia le disposizioni che definiscono le categorie di interventi, perché è in conformità a queste ultime che è disciplinato il regime dei titoli abilitativi, con riguardo al procedimento e agli oneri, nonché agli abusi e alle relative sanzioni, anche penali.
L’intero corpus normativo statale in ambito edilizio è costruito sulla definizione degli interventi, con particolare riferimento alla distinzione tra le ipotesi di ristrutturazione urbanistica, di nuova costruzione e di ristrutturazione edilizia cosiddetta pesante, da un lato, e le ipotesi di ristrutturazione edilizia cosiddetta leggera e degli altri interventi (restauro e risanamento conservativo, manutenzione straordinaria e manutenzione ordinaria), dall’altro. La definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta, dunque, allo Stato.
2.2. – Tali categorie sono individuate dall’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, collocato nel titolo I della parte I del testo unico, intitolato «Disposizioni generali». In particolare, la lettera d) del comma 1 di detto articolo include, nella definizione di «ristrutturazione edilizia», gli interventi di demolizione e ricostruzione con identità di volumetria e di sagoma rispetto all’edificio preesistente; la successiva lettera e) classifica come interventi di «nuova costruzione» quelli di «trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti».
In base alla normativa statale di principio, quindi, un intervento di demolizione e ricostruzione che non rispetti la sagoma dell’edificio preesistente –intesa quest’ultima come la conformazione planivolumetrica della costruzione e il suo perimetro considerato in senso verticale e orizzontale– configura un intervento di nuova costruzione e non di ristrutturazione edilizia.
A conferma di ciò non sta solo il dato letterale dell’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001 –che fa riferimento alla «stessa volumetria e sagoma» dell’edificio preesistente e ammette «le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica – ma vi è anche la successiva legislazione statale in materia edilizia. L’art. 5, commi 9 e ss., del decreto-legge 13.05.2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito, con modificazioni, nella legge 12.07.2011, n. 106, infatti, nel regolare interventi di demolizione e ricostruzione con ampliamenti di volumetria e adeguamenti di sagoma, non ha qualificato tali interventi come ristrutturazione edilizia, né ha modificato la disciplina dettata al riguardo dall’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.
2.3. – La linea di distinzione tra le ipotesi di nuova costruzione e quelle degli altri interventi edilizi, d’altronde, non può non essere dettata in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la cui «morfologia» identifica il paesaggio, considerato questo come «la rappresentazione materiale e visibile della Patria, coi suoi caratteri fisici particolari, con le sue montagne, le sue foreste, le sue pianure, i suoi fiumi, le sue rive, con gli aspetti molteplici e vari del suo suolo, quali si sono formati e son pervenuti a noi attraverso la lenta successione dei secoli» (Relazione illustrativa della legge 11.06.1922, n. 778 «Per la tutela delle bellezze naturali e degli immobili di particolare interesse storico», Atti parlamentari, Legislatura XXV, Senato del Regno, Tornata del 25.09.1920).
Sul territorio, infatti, «vengono a trovarsi di fronte» –tra gli altri– «due tipi di interessi pubblici diversi: quello alla conservazione del paesaggio, affidato allo Stato, e quello alla fruizione del territorio, affidato anche alle Regioni» (sentenza n. 367 del 2007, punto 7.1 del Considerato in diritto). Fermo restando che la tutela del paesaggio e quella del territorio sono necessariamente distinte, rientra nella competenza legislativa statale stabilire la linea di distinzione tra le ipotesi di nuova costruzione e quelle degli altri interventi edilizi.
Se il legislatore regionale potesse definire a propria discrezione tale linea, la conseguente difformità normativa che si avrebbe tra le varie Regioni produrrebbe rilevanti ricadute sul «paesaggio […] della Nazione» (art. 9 Cost.), inteso come «aspetto del territorio, per i contenuti ambientali e culturali che contiene, che è di per sé un valore costituzionale» (sentenza n. 367 del 2007), e sulla sua tutela.
2.4. – In conclusione, l’art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, come interpretato dall’art. 22 della legge della Regione Lombardia n. 7 del 2010, nel definire come ristrutturazione edilizia interventi di demolizione e ricostruzione senza il vincolo della sagoma, è in contrasto con il principio fondamentale stabilito dall’art. 3, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 380 del 2001, con conseguente violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in materia di governo del territorio.
Parimenti lesivo dell’art. 117, terzo comma, Cost., è l’art. 103 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, nella parte in cui, qualificando come «disciplina di dettaglio» numerose disposizioni legislative statali, prevede la disapplicazione della legislazione di principio in materia di governo del territorio dettata dall’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 con riguardo alla definizione delle categorie di interventi edilizi.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui esclude l’applicabilità del limite della sagoma alle ristrutturazioni edilizie mediante demolizione e ricostruzione;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 103 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, nella parte in cui disapplica l’art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) (testo A);
3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 22 della legge della Regione Lombardia 05.02.2010, n. 7 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2010) (Corte Costituzionale, sentenza 23.11.2011 n. 309).

VARI: La lunga degenza estingue le ferie. Sentenza della Corte di giustizia europea.
È lecita la decadenza dal diritto alla ferie per il lavoratore assente per lungo tempo per malattia. La norma o prassi nazionale (come i contratti collettivi) che prevede tale deroga non è contraria al diritto europeo.     
Questo è quanto statuisce la Corte di Giustizia CE con sentenza 22.11.2011 n. C-214/10.
La vicenda riguarda la normativa tedesca. Prende vita dal ricorso di un lavoratore dipendente che, assentatosi dal lavoro per lungo tempo a causa di malattia prima di divenire definitivamente inabile, aveva visto negarsi il diritto all'indennità sostitutiva delle ferie non godute nei tre anni di assenza. Egli, in sostanza, rivendicava il diritto all'indennità sostitutiva delle ferie sostenendo di essere stato privato della possibilità di esercitare il diritto alle ferie annuali retribuite a causa del lungo congedo di malattia.
L'azienda presso cui lavorava invece, gli aveva negato questo diritto dichiarando estinto il diritto alle ferire annuali a causa della malattia e, soprattutto, a motivo della scadenza del periodo di comporto di quindi mesi previsto dal contratto collettivo.
La Corte Ue, adita dal giudice tedesco in ordine alla compatibilità della normativa nazionale con la direttiva sull'organizzazione dell'orario di lavoro, spiega che il diritto di ogni lavoratore alle ferie annuali retribuite deve essere considerato come un principio particolarmente importante del diritto sociale dell'Unione, al quale non si può derogare e la cui attuazione da parte delle autorità nazionali può essere effettuata solo nei limiti esplicitamente indicati dal medesimo diritto dell'Ue. Tuttavia, la Corte di giustizia ha ritenuto legittima una normativa nazionale che preveda la perdita del diritto alle ferie annuali allo scadere di un periodo di riferimento o di un periodo di riporto, a condizione che il lavoratore abbia effettivamente avuto la possibilità di esercitare il suo diritto alle ferie.
Ciò al fine di tutelare, d'altra parte, il datore di lavoro dal rischio di cumulo troppo rilevante di periodi di assenza del lavoratore e dalle difficoltà che queste assenze potrebbero comportare per l'organizzazione del lavoro. In conclusione, dunque, la sentenza stabilisce che, nell'ipotesi di un lavoratore inabile per più periodo di riferimento consecutivi, non è contraria al diritto Ue una norma o prassi nazionale (i contratti collettivi) che, prevedendo un periodo di riporto allo scadere del quale si estingue, limitano il cumulo dei diritti alle ferire annuali retribuite (articolo ItaliaOggi del 23.11.2011).

EDILIZIA PRIVATA: Impianti di telefonia mobile: non occorre la concessione edilizia.
Gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie in quanto normalmente non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni, non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura.
Va rilevato anzitutto che per l’installazione degli impianti di telefonia mobile non occorre la concessione edilizia e tantomeno alcuna variante urbanistica e che la loro collocazione deve ritenersi consentita sull'intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona (residenziale, verde, agricola, etc.) rispetto appunto ad infrastrutture di interesse generale che presuppongono la realizzazione di una rete capillare sul territorio, in quanto la loro localizzazione nelle sole zone espressamente e preventivamente individuate si porrebbe in contrasto proprio con l'esigenza di assicurare l’uniforme erogazione del servizio (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2003, n. 673; C.G.A. ordinanza 28.06.2006, n. 543).
In particolare, il Collegio ritiene di ribadire quanto affermato da questa Sezione con la sentenza n. 1010 del 09.05.2006, nella quale, nel riesaminare funditus la dibattuta questione dei poteri comunali in materia di installazione delle stazioni radio base necessarie per fornire il sistema di telefonia mobile nel territorio nazionale, si è, in particolare, osservato che, secondo un consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie, in quanto normalmente non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni, non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura.
Trattasi, difatti, di strutture, che, per esigenze di irradiamento del segnale, si sviluppano normalmente in altezza, tramite strutture metalliche, pali o tralicci, talora collocate su strutture preesistenti, su lastrici solari, su tetti, a ridosso di pali. Tali caratteristiche peculiari impongono, quindi, una valutazione separata e distinta del fenomeno, che deve essere compiuta con specifico riferimento alle infrastrutture telefoniche, escludendosi la legittimità di una estensione analogica di una normativa edilizia concepita per altri scopi e diretta a regolamentare altre forme di utilizzazione del territorio (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI, 26.08.2003, n. 4847; 24.11.2003, n. 7725, TAR Campania Napoli, sez. I, 04.03.2005, n. 16110).
Sotto diverso profilo, va poi osservato che la disciplina di riferimento -ratione temporis- è contenuta nell’art. 8 della legge 22.02.2001, n. 36, il quale recita: “1. Sono di competenza delle regioni, nel rispetto dei limiti dì esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato, fatte salve le competenze dello Stato e delle autorità indipendenti: a) l'esercizio delle funzioni relative all'individuazione dei siti dì trasmissione e degli impianti per telefonia mobile, degli impianti radioelettrici e degli impianti per radiodiffusione, ai sensi della legge 31.07.1997, n. 249, e nel rispetto del decreto di cui all'articolo 4, comma 2, lettera a), e dei principi stabiliti dal regolamento di cui all'articolo 5; b) … omissis; c) le modalità per il rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti di cui al presente articolo, in conformità a criteri di semplificazione amministrativa, tenendo conto dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici preesistenti; d)… omissis.
6) i comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.”
In relazione all’interpretazione di tale norma il Consiglio di Stato, sez. VI, si è già pronunciato più volte (cfr sentenze n. 2997 del 30.05.2003 e 03.06.2002, n. 3095) affermando che “La fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli stabiliti dallo Stato (con il d.m. 381 del 1998) non rientra nell'ambito delle competenze attribuite ai comuni dall'art. 8 l. 22.02.2001 n. 36. Ma alla stregua della disposizione in esame nemmeno è consentito che il comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adotti misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali ad esempio il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio-base per la telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale; ovvero di introdurre misure che pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc..) non siano funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo.” (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 11.11.2011 n. 2100 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ordinanze contingibili e urgenti. Le querce secolari non si toccano: neppure dai Comuni.
Deve ritenersi illegittima un'ordinanza contingibile e urgente con la quale il Sindaco, per ragioni di asserita tutela della pubblica e privata incolumità, correlata alla sicurezza della circolazione stradale, ha ordinato a un privato l'immediato abbattimento di numerose querce centenarie ubicate su una piccola strada interpoderale, interessata da traffico veicolare scarso e puramente locale.
Il ricorrente, deducendo la violazione degli artt. 50 e 54, D.Lgs. n. 267/2000, ha impugnato l’ordinanza con cui un Comune aveva intimato di provvedere all’abbattimento delle alberature ubicate nel terreno in sua proprietà confinante con una strada interpoderale con affaccio sulla carreggiata stradale.
Accordata in sede cautelare la sospensione dell’impugnato provvedimento, il ricorrente con successiva memoria ha dato atto dell’intervenuta esecuzione, nelle more, dell’ordinanza di demolizione, rilevando come, altresì, il legname risultante dall’abbattimento era stato depositato su di un terreno frontista peraltro senza l’indicazione nemmeno delle generalità del relativo proprietario.
Il ricorso è stato accolto in quanto fondato.
Il TAR di Roma, in via preliminare, ha dovuto prendere in considerazione gli sviluppi intervenuti nelle more della trattazione del merito, atteso che il Comune aveva provveduto d’ufficio, in modo forzoso, all’abbattimento di dodici delle querce interessate dall’impugnata ordinanza.
Quest’ultima, difatti, era stata adottata dal sindaco della civica P.A. in quanto le querce avrebbero mostrato un’evidente pericolosità essendo inclinate verso la carreggiata e collocate in curva.
Tuttavia, è stato rilevato come il luogo su cui insistevano gli alberi era una piccola strada interpoderale, di interesse puramente locale che, in quanto tale, era percorsa da uno scarso traffico veicolare, fatta eccezione per il primo tratto di cinquanta metri, attesa la presenza di una casa di riposo per anziani.
Il tratto interessato dall’ordinanza aveva una lunghezza di circa 500 metri lineari e sul relativo ciglio insistevano circa un centinaio di querce secolari; con l’impugnata ordinanza era stato disposto l’abbattimento di una settantina di querce di proprietà del ricorrente.
La pericolosità addotta da parte dell’amministrazione comunale, infatti, riguardava, da un lato, l’inclinazione delle querce verso la carreggiata stradale e, dall’altro, la collocazione in curva di alcune delle stesse; circostanze, queste ultime, che, a opinione del Collegio, dovevano ritenersi sussistenti da lungo tempo in considerazione dell’età delle piante, nonché della conformazione del tragitto stradale in questione.
Orbene, con riferimento all’impugnata ordinanza sindacale, il giudicante ha evidenziato che il richiamo all’art. 50 del D.Lgs. n. 267/2000 avrebbe consentito all’amministrazione (id est: Sindaco) di emanare un’ordinanza contingibile e urgente nel solo caso di emergenze sanitarie e di igiene pubblica a livello locale, ipotesi che, invero, non ricorrevano nella specie.
Né è stato ritenuto correttamente effettuato il richiamo alla norma di cui all’art. 29 del D.Lgs. n. 285/1992, Codice della strada, atteso che l’invocata norma, rubricata "Piantagioni e siepi", dispone testualmente che: “I proprietari confinanti hanno l'obbligo di mantenere le siepi in modo da non restringere o danneggiare la strada o l'autostrada e di tagliare i rami delle piante che si protendono oltre il confine stradale e che nascondono la segnaletica o che ne compromettono comunque la leggibilità dalla distanza e dalla angolazione necessarie. Qualora per effetto di intemperie o per qualsiasi altra causa vengano a cadere sul piano stradale alberi piantati in terreni laterali o ramaglie di qualsiasi specie e dimensioni, il proprietario di essi è tenuto a rimuoverli nel più breve tempo possibile”.
Non è parso, dunque, che la menzionata disposizione attribuisse al Sindaco i poteri contingibili e urgenti dei quali, invece, lo stesso ha fatto uso.
In secondo luogo, è stato precisato che la norma tratta di "siepi" e di "rami delle piante", ma non sembra assolutamente consentire l’abbattimento forzoso di un rilevante numero di querce centenarie collocate lungo la carreggiata di una stradina interpoderale nata seguendo il percorso segnato dalla loro presenza, ma, invece, soltanto, l’eventuale taglio, nella ricorrenza dei relativi presupposti, dei rami inclinati che compromettano, in qualche modo, la sicura circolazione stradale; ma è parso evidente che il taglio dei rami protesi è operazione sostanzialmente diversa dall’abbattimento in toto degli alberi stessi.
Inoltre, è stato rilevato che, nonostante la loro inclinazione, le querce che, nelle more del giudizio, erano state effettivamente abbattute in modo forzoso, non erano in condizioni fitosanitarie tali da farne dedurre la pericolosità ai fini della sicurezza nella circolazione stradale.
Quanto, poi, alle motivazioni addotte da parte dell’amministrazione concernenti l’effettiva pericolosità derivante dalla posizione delle querce, il TAR capitolino ha evidenziato come di tale circostanza non vi era traccia nella motivazione dell’impugnata ordinanza, la quale si era limitata a rinviare a un verbale di sopralluogo nel quale l’amministrazione aveva esclusivamente proceduto all’esatta individuazione e alla segnalazione fisica delle querce delle quali aveva ritenuto necessario disporre l’abbattimento.
Infine, alcuna valenza è stata attribuita all’ulteriore argomentazione dell’amministrazione comunale, incentrata sul disposto di cui all’art. 26 del C.d.S., nella parte in cui individua una distanza minima di sei metri delle alberature dal ciglio della strada extraurbana; infatti, in disparte la considerazione che la menzionata norma non era stata puntualmente richiamata in seno all’impugnata ordinanza né l’ordinanza era stata specificatamente fondata sul suo contenuto dispositivo, l’adito G.A. ha comunque ritenuto che la norma invocata non poteva trovare applicazione con riferimento ad alberature secolari preesistenti all’entrata in vigore della stessa (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 17.10.2011 n. 7991 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 23.11.2011

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dite la vostra ... RICEVIAMO E PUBBLICHIAMO

URBANISTICA: Breve replica al commento di Roberto Pagliaro del 15.11.2011.
Ho letto il commento di Roberto Pagliaro sull'incontro del 2 novembre scorso, un commento che merita una replica, anche perché ruota attorno ad alcune incomprensioni di quanto detto o, almeno, voluto dire: non è vero che, “dal punto di vista penale ed amministrativo, gli avvocati ritengono -tutto sommato- tollerabile questo modo di fare”.
Infatti: a mio giudizio, ... (... continua cliccando qui) (22.11.2011 - Avv. Mario Viviani).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Parziali difformità ex art. 34 TUE: la soglia del 2% secondo il DL Sviluppo (link a http://studiospallino.blogspot.com).
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Ecco un primo contributo sul novellato comma 2-ter dell'art. 34 del DPR n. 380/2011 che tanto sta facendo tribolare gli Uffici Tecnici Comunali.
Prossimamente, dovrebbero seguire altri due interventi (sempre di avvocati) che potranno contribuire a "schiarire" le idee agli addetti ai lavori.
23.11.2011 - LA SEGRETERIA PTPL

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G. Forleo, Il materiale da costruzione e demolizione e la normativa sui rifiuti (link a www.lexambiente.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Compensi ISTAT fuori dal blocco del fondo risorse decentrate.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Lombardia, con parere 15.11.2011 n. 607, conferma quanto già espresso con propria precedente n. 550/2011 e quindi che le risorse ISTAT, nel loro complesso, risultano escluse dai vincoli di contenimento della spesa di personale (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Unioni e assunzione a tempo determinato ex art. 110 TUEL.
La Corte dei Conti, Sez. Reg.le Emilia Romagna, con parere 10.11.2011 n. 111, stabilisce quanto segue:
"...le Unioni di Comuni, enti non assoggettati alle regole del patto di stabilità interno, anche a seguito dell'adozione del predetto decreto ministeriale (si veda art. 1 D.Lgs. 141/2011), potranno procedere al conferimento di incarichi dirigenziali ex articolo 110, comma 1, TUEL nei limiti della percentuale dell'8% prevista dall'articolo 19, comma 6, d.lgs. 165/2001 (cfr. SS.RR. 12 e 13 del 2011)" (tratto da www.publika.it).

SINDACATI

ENTI LOCALI: Unioni di comuni e servizi in convenzione: ricorso alla Corte Costituzionale della regione Lombardia (CGIL-FP di Bergamo, nota 21.11.2011).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 21.11.2011, "Modalità, contenuti e tempistiche per la compilazione dell’applicativo O.R.SO. (osservatorio rifiuti sovraregionale) relativo alla raccolta dei dati di produzione e gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti gestiti dagli impianti in Regione Lombardia – Nuove disposizioni" (deliberazione G.R. 16.11.2011 n. 2513).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 21.11.2011, "Atto di indirizzi, ai sensi del comma 3 dell’articolo 19 della l.r. 12.12.2003, n. 26 in materia di programmazione della gestione dei rifiuti" (deliberazione C.R. 08.11.2011 n. 280).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 47 del 21.11.2011, "Aggiornamento delle tariffe dei diritti di escavazione - Art. 25, l.r. n. 14/1998" (deliberazione C.R. 08.11.2011 n. 279).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATA: Enti locali e vincolo paesaggistico.
Domanda.
I comuni hanno un potere pregnante in ordine all'imposizione di vincoli paesaggistici da parte del ministero dei beni culturali e delle attività culturali?
Risposta.
È vero che lo stato, alla luce del principio di leale collaborazione e cooperazione, di cui alla riforma del titolo V della costituzione (articoli 114 e seguenti), prima di imporre un vincolo paesaggistico, deve svolgere adeguate consultazioni con le autonomie locali cointeressate. Questo principio trova riscontro sia negli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, concernenti il procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico, sia nell'articolo 144 del citato decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, riguardo al procedimento di formazione ed approvazione dei piani paesaggistici. In questi casi è prevista la consultazione degli enti locali territoriali.
Però, nel caso del procedimento speciale previsto dall'articolo 138, comma 3, del decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, per l'apposizione del vincolo paesaggistico, non è stato previsto dal legislatore il coinvolgimento del comune o dei comuni interessati. In questa ipotesi la legge prevede che il ministero dei beni culturali e delle attività culturali deve chiedere soltanto il parere della regione o delle regioni interessate. Detto parere deve essere espresso entro il termine di trenta giorni dalla richiesta.
In merito, è da sottolineare che la Corte costituzionale con la sentenza numero 88 del 2009, ha affermato che quando il legislatore ha previsto la partecipazione della regione, con la previsione del «previo parere», al procedimento, l'acquisizione di detto parere viene a porre il provvedimento al riparo dalle denunce di violazione della leale collaborazione, di cui sopra.
Ora, il procedimento di cui al citato articolo 138, comma 3, del decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, caratterizzato da autonomia e specialità, non impone al ministero dei beni culturali e delle attività culturali di procedere «previa intesa». Peraltro, l'articolo 133 del decreto legislativo numero 63, del 2008, richiama il rapporto cooperativo ministero-regioni, mentre «gli altri enti pubblici territoriali conformano la loro attività di pianificazione agli indirizzi di cui ai precedenti commi» (cfr. art. 133, citato, comma 3).
Il lettore può consultare anche la sentenza del 10.11.2010, n. 33365, del Tar del Lazio, sezione II-quater, nonché la sentenza del consiglio di stato, sezione VI, del 04.08.2008, numero 3895 (Quesitario ItaliaOggi Sette del 21.11.2011).

EDILIZIA PRIVATA: Vincoli paesaggistici su aree di vasta estensione.
Domanda.
Si chiede se in tema di imposizione di vincoli paesaggistici il ministero dei beni culturali e delle attività culturali abbia o meno un potere autonomo, che non preveda limiti di intervento.
Risposta.
Il tribunale regionale amministrativo (Tar) del Lazio, sezione II-quater, con la sentenza del 10.11.2010, n. 33365, ha affermato che il potere previsto dall'articolo 138, 3° comma, del decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, attribuito al ministero dei beni culturali e delle attività culturali in ordine all'imposizione di vincoli paesaggistici è un potere autonomo che non prevede limiti di intervento. Infatti, per i giudici amministrativi, nella fattispecie, non si è in presenza «né di potestà, né concorrente, né sussidiaria, né suppletiva».
Si tratta di un potere statale autonomo che si rileva né concorrente, né sussidiario, né suppletivo e interagisce nel caso in cui l'azione di tutela espressa dal governo regionale sia inadeguata ed insufficiente al fine della salvaguardia dei valori paesaggistici. Scrivono, al riguardo, i predetti giudici amministrativi: «l'ordinamento giuridico ha approntato uno speciale ed esclusivo potere dovere discrezionale d'intervento dello stato nei casi nei quali possa essere concretamente a rischio l'interesse costituzionalmente affidato allo stato della salvaguardia del territorio: la naturale contiguità tra forze politiche e forze economiche (che tendono all'utile immediato) spesso implica la prevalenza degli interessi di pochi a danno degli interessi diffusi della generalità dei cittadini».
Con la suddetta sentenza, il tribunale regionale amministrativo (Tar) del Lazio riconosce il potere del ministero dei beni culturali e delle attività culturali di dichiarare che gli immobili e le aree di cui all'articolo 138, comma 3, del decreto legislativo 22.01.2004, numero 42, hanno un notevole interesse pubblico. Non è in gioco, nel caso, il prevalere dei contenuti del piano paesaggistico sulle disposizioni dei piani urbanistici.
Aggiungono, difatti i suddetti magistrati amministrativi che il paesaggio non deve essere limitato al significato, meramente estetico, di «bellezza naturale», ma deve indicare il complesso dei valori inerenti il territorio, vale a dire l'ambiente nel suo complesso, considerato come bene primario e assoluto. E la vasta estensione delle aree oggetto del vincolo non assume alcun rilievo, atteso che il complesso dei beni immobili di cui all'articolo 136, comma 1, lettera c), non incontra limiti territoriali (Quesitario ItaliaOggi Sette del 21.11.2011).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

INCARICHI PROGETTUALI: Gli affidamenti diretti per tutti Soglia a 40 mila anche per ingegneria e architettura. L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici: prevale l'art. 125, comma 11 del Codice.
Via libera agli affidamenti diretti fino a 40 mila euro anche per i servizi di ingegneria e architettura; scelti senza gara progettisti, direttore dei lavori e collaudatori di lavori pubblici per piccoli affidamenti.
Con il parere del 16.11.2011, deciso dall'adunanza del Consiglio del 9 e 10.11.2011, che a breve sarà pubblicato sul sito dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, l'organismo di vigilanza ha fornito alcune importanti precisazioni rispetto alla recente modifica del Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti diretti di appalti pubblici.
La necessità di un intervento interpretativo dell'Autorità era nata dal fatto che la legge 106/2011 (di conversione del decreto legge 98/2011), nell'innalzare a 40 mila euro la soglia (in precedenza di 20 mila euro) per tutti gli affidamenti di lavori, forniture e servizi, affidati sia in economia, sia direttamente, aveva anche modificato una norma regolamentare (l'articolo 267, comma 10, del Dpr 207/2010), specifica per i servizi di ingegneria, creando un dubbio interpretativo sulla reale portata della modifica stessa.
In sostanza la legge 106 era intervenuta sull'articolo 125, comma 11, sia nel primo periodo (relativo agli affidamenti in economia), sia nel secondo periodo (relativo agli affidamenti diretti), mentre la modifica all'articolo 267, comma 10, del dpr 207 consisteva nell'eliminazione del secondo periodo dell'articolo 125, comma 11, del Codice per i servizi di ingegneria e architettura.
L'intervento sull'articolo 267 era stato letto da alcuni come volontà del legislatore di non ritenere applicabile ai servizi di ingegneria e architettura la possibilità di affidare in via diretta incarichi (dal momento che era stato eliminato il richiamo al secondo periodo della disposizione del Codice), rimanendo invece operativa soltanto la strada degli affidamenti in economia, peraltro con il limite dei 20 mila euro (visto che il primo periodo dell'articolo 267 reca ancora la soglia dei 20 mila euro).
L'Autorità, rispondendo ai quesiti giunti sia dalle stazioni appaltanti, sia dai rappresentanti delle professioni e delle associazioni di categoria, ha viceversa affermato la piena applicabilità dell'articolo 125, comma 11, anche ai servizi di ingegneria e architettura nel presupposto che il legislatore «ha inteso modificare un aspetto di una normativa di rango primario omettendo di porre mano ad una modifica che in un'ottica di carattere sistematico appare tanto logica quanto necessaria».
Per l'Autorità, quindi, le «correlate disposizioni di carattere disposizioni di carattere regolamentare aventi carattere esecutivi ed attuativo e non anche delegificante non potranno che doversi interpretare in senso conforme a quanto previsto dalla normativa di rango primario non potendosi in alcun modo porsi in contrasto con la disciplina stessa». La lettura della modifica all'articolo 267, comma 10, che l'Autorità dà nel parere è anche quella per cui l'eliminazione del secondo periodo non varrebbe tanto a rendere inapplicabili gli affidamenti diretti per gli incarichi di servizi di ingegneria, bensì, al contrario, a riportare nell'alveo della disciplina primaria dell'articolo 125, comma 11, l'ambito di applicazione dei servizi di ingegneria e architettura, quindi con un rinvio più ampio di quello previsto dalla precedente versione della norma regolamentare.
A questa conclusione l'Autorità giunge anche richiamando gli atti parlamentari dai quali si desume che la modifica regolamentare aveva la funzione di rendere compatibile la norma regolamentare con la disciplina primaria (eliminando un riferimento specifico per i servizi di ingegneria e architettura). Pertanto per i servizi di ingegneria e architettura fino a 20 mila euro sarebbe possibile l'affidamento in economia ai sensi dell'articolo 267, comma 10, del dpr 207, mentre l'affidamento diretto fino a 40 mila euro è ammesso in base alla norma del Codice modificata con la legge 106/2011 (articolo ItaliaOggi del 22.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

NEWS

SICUREZZA LAVORO: SICUREZZA/ Pulizia di silos, serve esperienza. Stop ai lavori in ambienti a rischio senza giusta formazione. Entra in vigore il dpr n. 177/2011 che approva il regolamento per la qualificazione delle imprese.
Stop ai lavori di pulitura di silos e cisterne senza adeguata formazione dei lavoratori e dispositivi di sicurezza. Il 23 novembre entra in vigore il dpr n. 177/2011 che approva il regolamento per la qualificazione di imprese e lavoratori autonomi che operano in ambienti sospetti di inquinamento o confinati.
Le disposizioni, che resteranno valide in attesa della definizione del complessivo sistema di qualificazione delle imprese previsto dal T.u. sicurezza (dlgs n. 81/2008), stabiliscono tra l'altro che per svolgere attività lavorativa in ambienti confinati l'azienda deve avere in forza personale con esperienza almeno triennale (in misura non inferiore al 30% della forza lavoro), munito di specifici dispositivi di protezione individuale (maschere protettive ecc.), di attrezzature e di strumentazioni (come rilevatori di gas, respiratori ecc.) idonei a prevenire i rischi.
Finalità e ambito di applicazione. Il regolamento disciplina il sistema di qualificazione di imprese e lavoratori autonomi destinati a operare nel settore degli ambienti sospetti di inquinamento o confinati, quali individuati ai sensi degli articoli 66 e 121 del T.u. sicurezza (si veda tabella). Restano comunque disposizioni di carattere temporaneo, in attesa della definizione del complessivo sistema previsto dal T.u. sicurezza.
Le nuove regole. Il regolamento stabilisce che qualsiasi attività lavorativa nel settore degli ambienti sospetti di inquinamento o confinati può essere svolta unicamente da imprese o lavoratori autonomi qualificati in ragione del possesso dei seguenti requisiti:
a) integrale applicazione delle disposizioni in materia di valutazione dei rischi, sorveglianza sanitaria e misure di gestione delle emergenze;
b) integrale e vincolante applicazione delle norme relative alle imprese familiari e lavoratori autonomi;
c) presenza di personale, in percentuale non inferiore al 30% della forza lavoro, con esperienza almeno triennale relativa a lavori in ambienti sospetti di inquinamento o confinati, assunta con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ovvero anche con altre tipologie contrattuali o di appalto, a condizione, in questa seconda ipotesi, che i relativi contratti siano stati preventivamente certificati. Tale esperienza deve essere necessariamente in possesso dei lavoratori che svolgono le funzioni di preposto;
d) avvenuta effettuazione di attività di informazione e formazione di tutto il personale, ivi compreso il datore di lavoro ove impiegato per attività lavorative in ambienti sospetti di inquinamento o confinati, specificamente mirato alla conoscenza dei fattori di rischio propri di tali attività, oggetto di verifica di apprendimento e aggiornamento (contenuti e modalità della formazione verranno individuati entro 90 giorni con accordo in Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentite le parti sociali);
e) possesso di dispositivi di protezione individuale, strumentazione e attrezzature di lavoro idonei alla prevenzione dei rischi propri delle attività lavorative in ambienti sospetti di inquinamento o confinati e avvenuta effettuazione di attività di addestramento all'uso corretto di tali dispositivi, strumentazione e attrezzature;
f) avvenuta effettuazione di attività di addestramento di tutto il personale impiegato per le attività lavorative in ambienti sospetti di inquinamento o confinati, ivi compreso il datore di lavoro, relativamente alla applicazione di procedure di sicurezza;
g) rispetto delle vigenti previsioni, ove applicabili, in materia di Documento unico di regolarità contributiva (Durc);
h) integrale applicazione della parte economica e normativa della contrattazione collettiva di settore, compreso il versamento della contribuzione all'eventuale ente bilaterale di riferimento, ove la prestazione sia di tipo retributivo, con riferimento ai contratti e accordi collettivi di settore sottoscritti da organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2011).

EDILIZIA PRIVATA: Ace, l'obbligatorietà è a due vie. Da valutare ogni volta se vale la legge statale o regionale. I chiarimenti del Notariato sugli attestati di certificazione energetica degli immobili.
Attestati di certificazione energetica degli immobili: obbligatorietà a due vie. Ai fini della corretta applicazione della recente modifica normativa che ha interessato il dlgs n. 192/2005 sul rendimento energetico degli edifici è infatti necessario valutare caso per caso se sia applicabile la disciplina statale piuttosto che quella regionale e, in quest'ultimo caso, che cosa la stessa abbia previsto.
Questo uno dei tanti utili chiarimenti contenuti nello studio 03.11.2011 n. 342/2011-C preparato dalla commissione studi civilistici del Consiglio nazionale del notariato.
Le ragioni del nuovo comma 2-ter dell'art. 6 del dlgs n. 192/2005. Come è stato ricordato nello studio del notariato, il dlgs n. 192/2005 di attuazione della direttiva comunitaria n. 2002/91/Ce relativa al rendimento energetico nell'edilizia disponeva che l'Attestato di certificazione energetica (il c.d. Ace, ovvero lo strumento di informazione a disposizione del proprietario e/o dell'acquirente per attestare la prestazione energetica e il grado di efficienza degli edifici da acquistare o locare) dovesse essere allegato in originale o in copia autentica all'atto di trasferimento dell'immobile e che la mancata allegazione determinasse la nullità del contratto.
Tuttavia le relative disposizioni di legge erano state abrogate dal successivo dl n. 112/2008, convertito nella legge n. 133/2008 e tale abrogazione aveva determinato l'apertura di una procedura di infrazione a carico dell'Italia per la non puntuale attuazione dell'art. 7 della predetta direttiva n. 2002/91/Ce, il quale prevedeva che in fase di costruzione, compravendita o locazione di un edificio l'attestato di certificazione energetica dovesse essere messo a disposizione del proprietario o dell'acquirente o del locatario.
Da ultimo, l'art. 13 del dlgs n. 28/2011 ha aggiunto il comma 2-ter all'art. 6 del predetto dlgs n. 192/2005, stabilendo che nei contratti di compravendita e locazione di edifici e singole unità immobiliari debba essere inserita «apposita clausola con la quale l'acquirente o il conduttore danno atto di aver ricevuto le informazioni e la documentazione in ordine alla certificazione energetica degli edifici».
Il coordinamento tra la normativa statale e le normative regionali. Lo studio del notariato ricorda come alle regioni (in base all'art. 117, commi 3 e 5, della Costituzione) competa non solo stabilire quando e quale tipo di edifici debba essere dotato di certificazione energetica, determinare quali siano i requisiti di forma e di contenuto dell'Ace e quali siano i soggetti abilitati alla redazione del documento, ma anche dare attuazione alla direttiva n. 2002/91/Ce sul rendimento energetico nell'edilizia.
Tuttavia, in quelle regioni e/o province autonome che non abbiano ancora adottato specifiche disposizioni normative nelle materie di competenza trova integrale applicazione la disciplina statale dettata dal dlgs n. 192/2005 e dalle relative disposizioni statali di attuazione. Resta in ogni caso riservato alla competenza esclusiva dello stato il potere di dettare le regole di forma e contenuto dei contratti (ordinamento civile), nel cui ambito rientra la nuova disciplina contenuta nel comma 2-ter dell'art. 6 del dlgs n. 192/2005, che trova quindi applicazione uniforme sull'intero territorio nazionale.
Il notariato sottolinea però che l'obbligo di fornire informazioni e di consegnare la documentazione in ordine alla certificazione energetica, di cui al predetto comma 2-ter, può trovare applicazione solo quando le norme statali (cioè il dlgs n. 192/2005 e le relative disposizioni statali di attuazione per le sole regioni che non abbiano dato autonoma attuazione alla direttiva comunitaria) o regionali vigenti prevedano l'obbligo di dotare l'edificio di certificazione energetica: in tali caso nei relativi contratti deve essere inserita l'apposita clausola.
I contratti compresi nel comma 2-ter dell'art. 6 del dlgs n. 192/2005. Lo studio del notariato chiarisce che il comma 2-ter dell'art. 6 del dlgs n. 192/2005 trova applicazione non solo in caso di compravendita o locazione (o permuta) ma in tutte le ipotesi di trasferimento a titolo oneroso (quindi anche i decreti di trasferimento da parte dell'autorità giudiziaria a seguito di procedura esecutiva e i conferimenti societari), che è la tipologia cui sia la norma statale (6, comma 1-bis, del dlgs 192/2005) sia la maggior parte delle norme regionali fanno riferimento ai fini del sorgere dell'obbligo di dotazione della certificazione energetica (solo le normative del Piemonte e della Liguria fanno riferimento alla sola figura specifica della compravendita). In ogni caso il comma 2-ter dell'art. 6 non si applica a quelle specifiche ipotesi di compravendita che alcune normative regionali escludono dall'obbligo di dotazione della certificazione energetica.
Al contrario troverà applicazione quando una norma regionale assoggetti all'obbligo di dotazione una fattispecie che secondo la normativa statale è esclusa da tale obbligo. Infine il comma 2-ter dell'art. 6 non si applica ai contratti relativi a tipologie di edificio che per norma statale o regionale sono escluse dall'obbligo di dotazione (per es. box, cantine, autorimesse, depositi ecc.).
La violazione del comma 2-ter dell'art. 6 del dlgs n. 192/2005. Come precisato dal notariato, il mancato inserimento nel contratto della clausola in questione non rende l'atto irricevibile dal pubblico ufficiale rogante, né determina la nullità del rapporto contrattuale, ma sarà fonte di responsabilità a carico del venditore/locatore inadempiente (per il risarcimento del danno, la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto).
E questo perché il legislatore non ha previsto sanzione espressa in caso di violazione della norma in questione. Inoltre il comma 2-ter dell'art. 6, si legge nello studio, impone ai privati obblighi che riguardano uno specifico comportamento e che non entrano a far parte della struttura negoziale dell'atto.
L'inderogabilità del disposto normativo. Infine lo studio del notariato scaccia ogni dubbio sul carattere inderogabile dell'obbligo di inserimento nel contratto della clausola in questione, poiché se l'informazione e la consegna della certificazione sono avvenuti, non sussiste alcun motivo perché le parti non ne debbano dare atto nel contratto. In ogni caso dalla nuova disposizione normativa emerge chiaramente che al momento della stipulazione dell'atto l'acquirente e il locatario devono avere già ricevuto le informazioni e la documentazione in ordine alla certificazione energetica.
Del resto, come emerge dai principi generali della normativa comunitaria e statale e dalla funzione che la consegna della certificazione energetica mira ad assolvere, è di tutta evidenza che gli obblighi di informazione e consegna della certificazione non possano affatto essere derogati dalle parti, pena le conseguenze su piano della responsabilità contrattuale alle quali si accennava in precedenza.
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Compresi anche i contratti di locazione.
Gli obblighi di consegna e informazione in tema di certificazione energetica degli edifici si applicano ai contratti di locazione solo se il relativo edificio sia già dotato dell'attestato.
Prima della recente introduzione del nuovo comma 2-ter dell'art. 6 del dlgs n. 192/2005 si dubitava se l'obbligo dell'Ace valesse anche per le locazioni o andasse applicato solo in caso di compravendita.
La nuova normativa, in aderenza a quanto previsto dalla direttiva comunitaria del 2002, ha sciolto ogni dubbio, anche se ha parzialmente ristretto l'ambito applicativo della certificazione a quegli immobili che siano già dotati del relativo attestato.
La disposizione di legge, secondo lo studio del notariato, deve essere interpretata nel senso che l'obbligo di fornire informazioni e di consegna esiste non solo allorquando l'edificio sia già dotato di Ace, ma anche quando avrebbe dovuto esserne dotato. Diversamente, dovrebbe sostenersi che la violazione dell'obbligo di dotazione della certificazione in occasione di una compravendita o della costruzione di un nuovo edificio legittimerebbe renderebbe legittimo che il proprietario possa non consegnare la certificazione energetica al locatore. La limitazione dell'obbligo alle sole ipotesi di edifici già dotati di Ace sembra porsi comunque in contrasto con il contenuto della direttiva comunitaria del 2002.
Secondo la sintesi elaborata dallo studio del notariato, attualmente nei territori soggetti alla normativa statale il locatore sarebbe quindi tenuto a fornire informazioni e a consegnare all'inquilino la documentazione in ordine alla certificazione energetica nel caso in cui l'edificio debba essere dotato di Ace in quanto:
1) sia di nuova costruzione, intendendosi per tale l'edificio costruito o ristrutturato in forza di un permesso di costruire successivo al 09.10.2005;
2) sia stato oggetto di precedente atto di trasferimento a titolo oneroso;
3) abbia avuto accesso a incentivi e agevolazioni fiscali finalizzati al miglioramento delle prestazioni energetiche; 4) sia interessato da contratto, nuovo o rinnovato, relativo alla gestione dell'impianto termico o di climatizzazione, se di proprietà pubblica, ovvero anche se di proprietà privata, ma in tal caso solo qualora figuri come committente un soggetto pubblico.
Diversamente, per gli edifici siti nei territori delle regioni che hanno dato autonoma attuazione alla direttiva n. 2002/91/Ce, la preesistenza dell'obbligo di dotazione dell'Ace dovrà essere valutata con riferimento alle rispettive normative.
Pertanto, in presenza di norme regionali (si pensi all'Emilia Romagna, alla Lombardia, al Piemonte, alla Toscana, alla Liguria) che in maniera più rigorosa hanno stabilito che in occasione di ogni contratto di locazione l'immobile debba sempre essere dotato dell'attestato di certificazione energetica, la limitazione introdotta dalla normativa statale non potrà essere applicata (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2011).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti, esonerate le terre da scavo. Nel regolamento in arrivo le condizioni per semplificare lo smaltimento.
È attualmente all’esame del Consiglio di Stato e poi andrà alla Corte dei conti il regolamento di attuazione dell’articolo 186 del Dlgs 152/2006 (codice ambientale).
Quello cioè che aveva sollevato le terre e rocce da scavo dalla pesante classificazione dei rifiuti accordandogli la qualifica di sottoprodotto.
Il regolamento, firmato dall’ex ministro Stefania Prestigiacomo pochi giorni prima di lasciare l’Ambiente, si incarica di spiegare alle imprese e alla pubblica amministrazione cosa si intende per sottoprodotto e a quali condizioni il materiale da scavo può essere trattato come tale.
Il testo introduce poi per la prima volta il piano di utilizzo, contenente le coordinate del materiale e la loro destinazione. Il piano deve essere inviato all’autorità competente entro 90 giorni dall’inizio dei lavori. Previste semplificazioni ... (Edilizia e Territorio n. 44/2011 - tratto da www.corteconti.it).

GIURISPRUDENZA

LAVORI PUBBLICI: Straripa il canale e paga il comune. La sentenza sui danni al cantiere allagato.
Il risarcimento dei danni al cantiere allagato dal canale che straripa è a carico del comune.
È quanto emerge dalla sentenza 21.11.2011 n. 24406 depositata dalle Sezioni unite civili della Corte di cassazione.
Tale canale risulta infatti di proprietà dell'ente, che era l'unico soggetto titolato a intervenire. Impossibile dunque imputare all'azienda danneggiata un concorso di colpa per scarsa diligenza, laddove un intervento «manu militari» dell'impresa edile l'avrebbe esposta al rischio di un illecito di natura civile, per la violazione della proprietà pubblica, e di natura penale, in quanto foriero della realizzazione di un manufatto abusivo.
Il Collegio esteso, componendo il contrasto di giurisprudenza, ha precisato che l'obbligo giuridico di impedire l'evento può derivare anche da una specifica situazione che esige una determinata attività a tutela di un diritto altrui. E, in particolare, la colpa del creditore-danneggiato si configura nel caso di violazione, oltre che di un obbligo giuridico, di norme comportamentali di diligenza. Troppo rigida, spiegano le Sezioni unite, l'interpretazione di un certo indirizzo giurisprudenziale secondo cui il diritto al risarcimento risulta limitato oppure escluso quando il danneggiato nulla ha fatto per rimuovere subito una situazione pericolosa, per quanto creata dallo stesso danneggiante.
Insomma, non si configura il comportamento colposo per l'azienda edile che, nonostante le piogge minacciose, non poteva intervenire ad alzare l'argine del canale di proprietà del comune. Che paga le spese di giudizio alla controparte.
Dopo la lunga causa, la Cassazione ha dato torto al comune di Ancona che era stato citato in giudizio da una grande società che, mentre eseguiva lavori su un complesso immobiliare, li dovette sospendere a causa di un allagamento del cantiere perché era straripato un canale di scolo. A questo punto l'ente locale chiamò in causa il suo assicuratore ma il Tribunale dichiarò la nullità della chiamata.
Contestualmente accolse il ricorso della società sul fronte risarcimento. La decisione è stata confermata in appello e ora resa definitiva in Cassazione (articolo ItaliaOggi del 22.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara, gravità del reato senza codice penale. La valutazione dipende dalle modalità di esecuzione del contratto.
Nelle gare d'appalto il Codice dei contratti pubblici è volto ad evitare che i questi possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. L’art. 38 del D.Lgs. 133 del 2006 è volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare.
Il requisito della gravità dei reati commessi dal rappresentante legale dell’impresa concorrente deve essere, pertanto, apprezzato non tanto in termini penalistici (tenendo conto del massimo o del minimo edittale o della pena in concreto irrogata) ma alla stregua del contenuto del contratto oggetto della gara.
Muovendo da tali premesse la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che, nelle gare volte alla aggiudicazione di appalti di lavori, il requisito della gravità può essere riconosciuto tutte le volte in cui la fattispecie delittuosa sia consistita nella lesione della salute dei dipendenti da parte dell’impresa edile che non abbia apprestato tutti i mezzi e gli strumenti imposti dalla normativa volta a prevenire gli infortuni suoi luoghi di lavoro.
E ciò tenuto anche conto del fatto che è lo stesso legislatore a considerare la commissione di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro come causa ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche.
Nel caso di specie, peraltro, alla condanna per lesioni colpose si aggiungeva anche quella per evasione fiscale che, ancorché di per sé non decisiva ai fini dell’esclusione, valeva comunque ad appannare ulteriormente l’immagine morale e commerciale dell’impresa.
Privo di pregio è anche il rilievo secondo cui la stazione appaltante non avrebbe tenuto in considerazione il lungo tempo trascorso fra la commissione dei reati e la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Invero, il lasso temporale che, eventualmente, deve essere valutato ai fini del giudizio sulla moralità dell’impresa partecipante alla gara è quello intercorso dalla condanna, che, nel caso di specie, non appare particolarmente lungo visto che entrambe le condanne prese in esame dalla Commissione di gara sono state pronunciate nel 2008.
Nessun rilievo, ai fini della decisione del presente ricorso, può, inoltre, avere il fatto che la società abbia partecipato e vinto altre gare di appalto successivamente alle condanne sopra menzionate.
Infatti, la valutazione in ordine alla moralità professionale ha natura discrezionale e comporta apprezzamenti legati all’oggetto di ciascun appalto che possono variare da caso a caso.
Senza contare, poi, che i giudizi espressi in proposito da altre stazioni appaltanti non potevano certo ritenersi condizionanti o decisivi nel caso di specie (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.11.2011 n. 2715 - link a www.giustizia-amministrativa.it

EDILIZIA PRIVATA: Pertinenze.
Le caratteristiche peculiari della pertinenza urbanistica possono essere così sintetizzate: deve trattarsi di un'opera che abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato; deve essere preordinata ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso; deve essere sfornita di un autonomo valore di mercato; non deve essere valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo (non superiore, in ogni caso, al 20% di quello dell'edificio principale) tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell'edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile cui accede; la relazione con la costruzione preesistente deve essere, in ogni caso, non di integrazione ma "di servizio", allo scopo di renderne più agevole e funzionale l'uso (carattere di strumentalità funzionale) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.11.2011 n. 40031 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Alzare l'inquinamento è danno ambientale.
È responsabile di «danno ambientale», con lo scattare dei conseguenti obblighi di bonifica del sito o risarcimento per equivalente patrimoniale, anche il gestore della discarica che accetta in deposito rifiuti con potenziale inquinante maggiore di quello che è autorizzato a ricevere.
E ciò in base al fatto che per configurare, dal punto di vista oggettivo, un danno ambientale è sufficiente anche il solo incremento illegittimo del livello di inquinamento già insistente su un terreno.
A pronunciarsi sulla portata dell'istituto previsto dal dlgs 152/2006 (cd. «Codice ambientale») è la Corte di cassazione, che con sentenza 12.10.2011 n. 36818 ha confermato la responsabilità riconosciuta dal giudice di appello in appello in capo al gestore di una discarica per inerti non pericolosi che aveva accettato, ai fini dello smaltimento, rifiuti speciali (invece) pericolosi.
Il «danno ambientale». Con la pronuncia in parola, la Suprema Corte ha effettuato una ricognizione della definizione di danno ambientale recata dall'articolo 300 del dlgs 152/2006 quale «deterioramento, in confronto alle condizioni originarie, provocato (_) al terreno, mediante qualsiasi contaminazione che crei un rischio significativo di effetti nocivi, anche indiretti, sulla salute umana a seguito dell'introduzione nel suolo, sul suolo o nel sottosuolo di sostanze, preparati, organismi o microrganismi nocivi per l'ambiente». E, per la Cassazione, la presenza in discarica di rifiuti maggiormente inquinanti rispetto a quelli che il medesimo sito è, in base alle proprie caratteristiche costruttive (e alla speculare autorizzazione rilasciata al gestore), in grado di recepire sicuramente costituisce deterioramento rispetto alle condizioni originarie del terreno.
La disciplina del danno ambientale, attualmente disciplinata dalla Parte Sesta del dlgs 152/2006 (insieme ad alcune residue disposizioni della storica legge 349/1986), prevede il sorgere della responsabilità in capo all'autore dello stesso sussistendo, oltre al degrado dell'ecosistema, gli ulteriori requisiti del nesso causale tra condotta ed evento e l'elemento psicologico consistente nell'aver agito «realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche». Il tutto facendo sorgere l'obbligo al ripristino ambientale oppure, ove impossibile o eccessivamente oneroso, al risarcimento patrimoniale per equivalente a favore della pubblica amministrazione.
Il controllo dei rifiuti in discarica. Con la medesima sentenza la Corte si è altresì soffermata sugli obblighi gravanti sul gestore della discarica in relazione al controllo in entrata dei rifiuti, sottolineando come la «verifica» della corrispondenza tra i beni a fine vita effettivamente conferiti e la tipologia risultante dal formulario di trasporto degli stessi (obbligo all'epoca dei fatti previsto dal dm Ambiente 11.03.1998 n. 141, attualmente dal dlgs 13.01.2003, n. 36) non possa ritenersi soddisfatta mediante il semplice controllo visivo del carico in entrata, ma necessiti dell'adozione di tutti i mezzi idonei a provare realmente tale conformità.
Ciò, assume la Corte, sulla base che principio generale informatore della disciplina sulla gestione dei rifiuti sia la protezione dell'ambiente e dell'uomo, principio la cui attuazione impone quindi una interpretazione non restrittiva delle disposizioni a carico dei soggetti gestori delle discariche (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2011).

ATTI AMMINISTRATIVI - AMBIENTE-ECOLOGIA: Bonifica siti contaminati - Ordinanze contingibili e urgenti - Comunicazione di avvio del procedimento - Non è dovuta.
L'istituto della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/1990 non risulta applicabile alla categoria delle ordinanze contingibili ed urgenti (Nella fattispecie, il provvedimento oggetto di impugnativa era costituito da un'ordinanza con la quale era stata disposta, in via d'urgenza, la bonifica ed il recupero ambientale dell'area interessata allo smaltimento e scarico rifiuti e il risanamento della falda acquifera sottostante) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1315 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Contratti della p.a. - Appalto di servizi - Utilizzabilità da parte dell'aggiudicatario di personale costituito in via esclusiva da prestatori d'opera professionale - Limitazioni.
Deve escludersi la possibilità che l'affidatario di un appalto pubblico di servizi si avvalga, in via pressoché esclusiva, di personale rappresentato da prestatori d'opera professionale, laddove si tratti di eseguire prestazioni continuative, predeterminate e ripetitive: attività che, nella sostanza, rappresentano un aspetto dell'inserimento del lavoratore nell'organizzazione aziendale, destinataria delle sue energie lavorative (Cfr., TAR Lazio Roma, sez. III, 01.07.2010, n. 22058) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Motivazione - Pluralità di motivi - Eventuale infondatezza di uno dei motivi - Inidoneità a condurre all'annullamento del provvedimento plurimotivato - Condizioni.
Laddove una determinazione amministrativa tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia, di per sé, idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale, perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall'annullamento. (Cfr., TAR Puglia Bari, sez. III, 10.02.2011, n. 240; TAR Campania Napoli, sez. III, 13.07.2010, n. 16686) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1313 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI:  1. Contratti della p.a. - Appalto - "Taglio delle ali" - Art. 86, comma 1, D.lgs. 163/2006 - Individuazione della soglia di anomalia - Esclusione automatica delle offerte oltre soglia - Inammissibilità - Vaglio di congruità ai fini dell'aggiudicazione - Necessità.
2. Contratti della p.a. - Bando di gara - Clausola comminante l'esclusione in ragione della mancata presentazione delle giustificazione preventive dell'anomalia dell'offerta - Illegittimità - Ragioni.
1. Salva diversa previsione contenuta nel bando di gara, il c.d. "taglio delle ali", previsto dall'art. 86, comma 1, D.lgs. 12.04.2006, n. 163 ha la finalità, unitamente ad altri elementi, di individuare esclusivamente la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel c.d. "taglio"; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell'aggiudicazione (Cfr., TAR Lazio Latina, sez. I, 10.11.2010, n. 1872; TAR Puglia Lecce, sez. III, 10.06.2009, n. 1460).
2. Deve ritenersi illegittima, in quanto vessatoria, la clausola di un bando di gara che imponga a pena di esclusione la presentazione in via preventiva delle giustificazioni dell'eventuale anomalia dell'offerta presentata, in quanto tali giustificazioni, ove non ritenute sufficienti ad escludere l'incongruità dell'offerta, debbono necessariamente essere integrate su richiesta della stazione appaltante.
In altri termini, le giustificazioni preventive non possono assurgere a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione (Cfr., TAR Abruzzo Pescara, sez. I, 11.05.2009, n. 332) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1312 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Atto amministrativo - Atti presupposti - Vizi - Invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante - Differenze - Presupposti e condizioni.
Nell'ambito del fenomeno dell'invalidità derivata deve tracciarsi una distinzione tra la figura della c.d. invalidità ad "effetto caducante" e quella ad "effetto viziante": la prima può essere ravvisata solo quando tra due provvedimenti sussista uno stretto rapporto di presupposizione (intesa come consequenzialità immediata, diretta e necessaria), nel senso che l'atto successivo si ponga come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell'atto presupposto, né di altri soggetti; la seconda ricorre quando l'atto successivo, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto precedente, non ne costituisca conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implichi nuove e ulteriori valutazioni di interessi, sicché l'impugnazione dell'atto presupponente non fa venire meno la necessità di impugnare quello successivo, a pena di improcedibilità del primo ricorso (Cfr., TAR Campania Napoli, sez. VII, 25.03.2008, n. 1526) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1308 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Atto amministrativo - Piano regolatore generale - Ius variandi - Obbligo di motivazione - Sussistenza - Soltanto in caso di incidenza su aspettative qualificate dei privati - Casistica.
L'obbligo di motivazione in sede di adozione del piano regolatore sussiste, al fine del legittimo uso del ius variandi da parte della p.a., quando le nuove scelte urbanistiche incidano su aspettative qualificate del privato quali, ad esempio, quelle derivanti dalla stipulazione di una convenzione di lottizzazione, da una sentenza dichiarativa dell'obbligo di disporre la convenzione urbanistica, da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla decadenza di un vincolo preordinato all'espropriazione; viceversa, l'affidamento relativo alla non reformatio in peius di previsioni urbanistiche non comporta la necessità di una motivazione specifica rispetto a quella che può agevolmente evincersi dai criteri di ordine tecnico-urbanistico seguiti per la redazione dello strumento urbanistico generale (Cfr., Cons. Stato, sez. IV 26.05.2003, n. 2827) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Contratti della p.a - Procedura di affidamento del servizio di prelievo, trasporto, trattamento e/o smaltimento dei rifiuti - Non costituisce servizio pubblico locale - Conseguenze - Art. 23-bis D.L. 112/2008 - Inapplicabilità.
Il servizio di prelievo, trasporto, trattamento e/o smaltimento dei rifiuti prodotti dall'impianto di depurazione delle acque reflue, non è qualificabile quale servizio pubblico locale, e conseguentemente, non è soggetto alla disciplina dettata dall'art. 23-bis, del D.L. n. 112/2008 costituendo, invece, attività rimessa alle libere dinamiche di mercato.
L'ambito di operatività del citato art. 23-bis riguarda, infatti, l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nell'intento di garantire, da una parte, la più ampia diffusione dei principi di concorrenza e, dall'altra, un'adeguata tutela degli utenti, sicché non trova applicazione laddove il servizio dedotto in contratto non sia qualificabile come servizio pubblico locale (Fattispecie relativa ad una procedura aperta per l'affidamento del servizio di prelievo, trasporto e smaltimento finale con recupero in agricoltura dei fanghi derivanti dal trattamento di acque reflue urbane) (Cfr., Cons. Stato, sez. V, 01.04.2011, n. 6033 che riforma TAR Lombardia Milano, 16.06.2010, n. 1845) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Risarcimento del danno da ritardo - Ammissibile - Condizioni - Sussistenza elemento soggettivo (dolo o colpa della p.a.) e prova dell'effettivo danno patito dal privato.
2. Risarcimento del danno - Onere della prova dell'ammontare - Ineludibile - Necessaria allegazioni di puntuali circostanze di fatto ai fini della valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c.
1. Ai sensi dell'art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, che ha confermato la tutela del privato nei confronti dei ritardi delle pubbliche amministrazioni, deve ritenersi risarcibile il c.d. danno da ritardo dell'azione amministrativa a condizione che sia fornita la prova dell'elemento soggettivo (in termini di dolo o colpa) e di un danno effettivo e apprezzabile (cfr. Cons. Stato Sez. V 28.02.2011, n. 1271) (Nella fattispecie il Collegio ha ravvisato l'esistenza dell'elemento soggettivo a titolo di colpa nel comportamento dell'amministrazione comunale che ha operato il trasferimento di due aree oggetto di una gara a tre anni di distanza dall'aggiudicazione della stessa in quanto la gara era stata indetta senza la previa verifica della sussistenza dell'effettiva proprietà delle aree).
2. Ai fini dell'assolvimento dell'onere della prova dell'ammontare del danno, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c., è comunque ineludibile l'onere di allegare puntuali circostanze di fatto in difetto delle quali non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. (cfr. Cass. Sez. III 12.12.2008, n. 29202) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 02.05.2011 n. 1111 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Bando di gara - Clausole ambigue - Deve essere privilegiata l'interpretazione di buona fede che assicuri la massima partecipazione alla gara.
2. Risarcimento del danno - Criteri di riconoscimento e quantificazione.
3. Danno curriculare - Risarcibile in quanto ha valenza autonoma.
1. Secondo giurisprudenza ormai consolidata, nell'ipotesi di clausole ambigue del bando di gara deve essere accolta l'interpretazione che tuteli la buona fede dei partecipanti, sì da soddisfare il concorrente interesse pubblico al più ampio confronto tra le offerte (cfr., ex multis, Cons. Stato Sez. V 08.03.2006, n. 1224).
2. In sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata illegittima aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale, pari al 10% del prezzo offerto, spetta nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione.
In difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento. Di qui la ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, rispetto al 10% del prezzo offerto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21.09.2010 n. 7004 e Cons. Stato Sez. V 24.02.2011 n. 1193).
3. In materia di risarcimento del danno patito a seguito di illegittima aggiudicazione a terzi di un appalto pubblico, il danno da mancate referenze assume una valenza autonoma ed ulteriore rispetto al danno da mancato utile e da mancato assorbimento delle spese generali e la liquidazione di tale danno soggiace al generale criterio equitativo di cui all'art. 1226, c.c. (cfr. TAR Veneto Sez. I 20.03.2007 n. 798) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 02.05.2011 n. 1110 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 21.11.2011

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SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: L'ultimo regalo di Brunetta: mobilità e collocamento in disponibilità dei dipendenti pubblici (CGIL-FP di Bergamo, nota 17.11.2011).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 46 del 18.11.2011, "Disposizioni per l’utilizzo del marchio dei parchi e delle riserve da parte delle aziende agricole presenti nelle aree protette lombarde" (decreto D.S. 11.11.2011 n. 10531).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 46 del 18.11.2011, "Iniziative per la diffusione della semplificazione nel sistema pubblico lombardo" (deliberazione G.R. 16.11.2011 n. 2499).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 16.11.2011 n. 267 "Misure per l’attuazione dello sportello unico per le attività produttive di cui all’articolo 38, comma 3-bis del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133" (D.M. 10.11.2011).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Tracciabilità - On-line le nuove FAQ sulla Tracciabilità dei flussi finanziari.
Sono state elaborate dall’Avcp le nuove risposte alle domande frequenti sulla tracciabilità dei flussi finanziari che sostituiscono completamente quelle precedenti. Le nuove Faq sono state realizzate anche in base alle Linee guida pubblicate in materia con la Determinazione n. 4 del 7 luglio scorso.
Le FAQ sono state suddivise in cinque sezioni. Oltre a delineare il quadro normativo e fornire informazioni di carattere generale, le nuove Faq esaminano sia le casistiche contrattuali che rientrano nella tracciabilità, sia le particolari fattispecie che esulano dalla normativa, nonché gli aspetti sulla disciplina del periodo transitorio (18.11.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

QUESITI & PARERI

PUBBLICO IMPIEGO: Protezione dei dati personali. Installazione di un firewall su rete aziendale: come viene tutelata la privacy dei lavoratori?
Domanda.
Se il sistema informatico aziendale comprende l'installazione di un firewall che controlla il traffico di rete, come ci si deve comportare rispetto alla privacy degli impiegati che utilizzano i computer dell'azienda?
Risposta.
La recente diffusione delle nuove tecnologie ha contribuito a un assottigliamento della barriera della privacy, basti pensare, ad esempio, alla tracciabilità dei cellulari o alla relativa facilità di reperire gli indirizzi di posta elettronica delle persone. Anche il firewall può rivelarsi uno strumento "pericoloso" per la privacy.
In termini generali, un firewall di rete è un sistema o un gruppo di sistemi che impone una politica di controllo dell'accesso tra due reti. Generalmente le due reti sono Internet e la propria rete LAN e, a volte, con l'installazione di un firewall si è più interessati a regolamentare l'accessibilità delle proprie risorse da Internet, mentre altre volte si vuole regolamentare l'accesso a Internet da parte degli utenti locali.
Le funzionalità di un firewall sono diverse:
a) la "packet inspection" permette di analizzare il contenuto di ogni pacchetto che passa attraverso esso e può bloccare il traffico indesiderato o gli attacchi di hacker informatici;
b) il "content filtering" consente di filtrare il traffico di rete in base al tipo di protocollo, all'indirizzo e alla porta sorgente e all'indirizzo e alla porta di destinazione, ma può anche filtrare il traffico Web degli utenti interni (cioè il traffico dalla rete LAN verso Internet) in base al contenuto dei siti Web o in base ad altre policy;
c) può essere usato come gateway verso Internet e, in questo caso, il firewall viene visto dalla rete locale come un router (anche se generalmente sarà un altro router a realizzare la connessione fisica verso Internet) e lo strumento può gestire una rete sicura riservata ai propri server Internet e isolare la rete locale.
Ora, è evidente che la funzione di "content filtering" può servire anche ad evitare un uso improprio di Internet con conseguente perdita di tempo e di produttività dei dipendenti, ma questo può contrastare con il loro diritto alla privacy, diritto che il D.Lgs. 196/2003 tutela anche nell'ambito del rapporto di lavoro.
Perciò l'azienda deve informare tutti i dipendenti della presenza del firewall precisando le sue funzionalità (ad esempio la possibilità di creare log sul traffico e/o di filtrare lo stesso) e deve comunque fare in modo che l'accesso allo strumento sia consentito solo per attività di manutenzione. In nessun caso e per nessun motivo deve essere resa possibile l'analisi sistematica del traffico degli utenti, soprattutto con l'individuazione puntuale degli stessi.
Per l'eventuale controllo sull'utilizzo di Internet da parte dei dipendenti devono comunque essere sempre rispettate le regole e le garanzie stabilite dal Garante nel provvedimento generale dell'01.03.2007 (17.11.2011 - tratto da www.ipsoa.it).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Lavori in copertura e valutazione del rischio di caduta dall’alto. La documentazione di INAIL ex-Ispesl.
I lavori in copertura sono particolarmente delicati, in quanto espongono i lavoratori a rischi elevati per la loro salute e sicurezza. Certamente il rischio più grave, da non sottovalutare, è quello di caduta dall’alto, che deve essere valutato in maniera molto attenta da chi redige i piani di sicurezza.
L’INAIL ex-Ispesl ha pubblicato gli atti del convegno tenutosi ad ottobre 2011 a Bologna
La documentazione tratta diversi aspetti legati alle operazioni in copertura, in particolare:
► Classificazione delle coperture;
► Valutazione del rischio per i lavori su coperture;
► Aspetti relativi ai materiali costituenti le strutture di copertura;
► Ispezione e mantenimento in efficienza dei sistemi di ancoraggio su coperture;
► Requisiti dei sistemi di ancoraggio su coperture.
Gli argomenti trattati costituiscono un utile supporto ai progettisti, ai coordinatori e alle imprese impegnati nella progettazione e nella esecuzione di interventi di manutenzione delle coperture (17.11.2011 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: IVA e imposte su vendita, locazione e ristrutturazione dei fabbricati. Ecco la tabella riepilogativa.
Le imposte sulla vendita, locazione e manutenzione dei fabbricati variano in funzione della tipologia di immobile, di chi cede l’immobile e di chi lo acquista.
Ad esempio, la cessione di un immobile non di lusso, destinato a prima casa dell’acquirente, sarà soggetta ad IVA pari al 4% e imposta di Registro pari a 168 euro, se il venditore è un’impresa costruttrice che ha terminato i lavori nei 5 anni antecedenti la vendita. Se i lavori sono terminati da oltre 5 anni o il venditore non è l’impresa costruttrice, l’IVA è esente e l’imposta di registro è pari al 3% dell’importo di vendita.
Questo è solo uno dei tanti casi che potrebbero presentarsi per la cessione o locazione di un immobile.
L’ANCE ha pubblicato una utile Tavola Sinottica contenente il regime di imposte relativo alla vendita, locazione, manutenzione e ristrutturazione di abitazioni e immobili strumentali.
In particolare vengono definiti:
Þ IVA
Þ Registro
Þ Ipotecaria
Þ Catastale
in funzione della tipologia di immobile, di chi cede l’immobile, di chi acquista e delle condizioni al contorno.
E’ presente anche una tabella che riporta l’IVA per le diverse operazioni di manutenzione e ristrutturazione edilizia (17.11.2011 - link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quali sono le agevolazioni fiscali per ristrutturazioni edilizie e nuove costruzioni? Arriva la guida aggiornata dell’Agenzia delle Entrate.
Nelle opere di riqualificazione edilizia è possibile usufruire di una serie di agevolazioni, quali:
● IVA agevolata al 10% per interventi di recupero degli immobili;
● detrazione IRPEF del 19% sugli interessi passivi pagati per mutui stipulati per la costruzione e la ristrutturazione dell’abitazione principale;
● IVA agevolata al 4% sui beni finiti acquistati per la costruzione di abitazioni non di lusso.
Ma chi può fruire di queste detrazioni? A quali tipologie di lavori spettano queste agevolazioni? Cosa occorre fare per ottenere queste detrazioni?
A tutte queste domande vengono fornite risposte chiare e precise dall’Agenzia delle Entrate, con la nuova versione, aggiornata a novembre 2011, della guida “Ristrutturazioni Edilizie: le agevolazioni fiscali”.
Il documento contiene in dettaglio le istruzioni operative per utilizzare al meglio le principali agevolazioni fiscali ed è corredato da una serie di esempi pratici (17.11.2011 - link a www.acca.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: PARTECIPATE/  Dismissioni lente. Due le finestre: a fine 2012 e 2013. Parere della Corte conti Lombardia.
Più tempo per le dismissioni societarie dei comuni medio-grandi. Gli enti con popolazione compresa tra 30 mila e 50 mila abitanti non dovranno affrettarsi entro fine 2011 a ridurre a una sola le partecipazioni societarie detenute, ma potranno farlo con calma entro il 31.12.2013. Per i comuni sotto i 30 mila abitanti le dismissioni dovranno essere portate a termine entro il 31.12.2012 a meno che le partecipate abbiano avuto il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi, non abbiano subìto riduzioni di capitale sociale e perdite da ripianare.
L'importante chiarimento arriva dalla Corte conti Lombardia che nel parere 15.11.2011 n. 602 ha preso in esame la scansione temporale contenuta nell'art. 14, comma 32 del dl 78/2010 e rimaneggiata più volte dal legislatore tanto da indurre gli enti in più di un equivoco.
Lo stesso in cui stava per cadere il comune di Seregno (Mb) che con 43 mila abitanti e tre partecipazioni societarie, temeva di doverne dismettere due entro il 31.12.2011.
Questa almeno sembrava essere la dead line risultante dall'applicazione delle norme, modificate prima dal decreto milleproroghe di fine 2010 (dl n. 225 convertito nella legge n. 10/2011) e poi da ultimo dalla manovra di Ferragosto (dl 138/2011).
Si trattava però di una lettura «eccessivamente restrittiva e non coerente» (come ha commentato l'Anci in una nota in cui ha espresso apprezzamento per il chiarimento) perché avrebbe stabilito per i comuni più grandi una scadenza anticipata rispetto agli obblighi dei comuni sotto i 30 mila abitanti. I giudici contabili lombardi hanno ricordato come il dl 225/2010 abbia prima fatto slittare dal 31/12/2011 al 31/12/2013 il termine per tutti i comuni (sia quelli inferiori a 30 mila abitanti sia quelli compresi tra 30 mila e 50 mila abitanti). Ma poi è intervenuto il dl 138/2011 che ha anticipato di un anno (31.12.2012) la dead line solo per i comuni inferiori a 30 mila abitanti.
La diversa scansione temporale, secondo la Corte conti, ha una giustificazione: «Una diversa esigenza di snellimento degli apparati, coerente con l'impianto generale dell'art. 14, comma 32, del dl 78».
Infatti entro la fine del 2012 i comuni sotto i 30 mila abitanti dovranno mettere in liquidazione le società già costituite (oppure cederne le partecipazioni) a meno che non ricorrano le tre condizioni sopra menzionate (bilanci in utile negli ultimi tre esercizi, nessuna riduzione di capitale conseguente a perdite di bilancio, nessuna perdita che abbia costretto il comune a un'operazione di salvataggio).
Tale disciplina non si applica alle società (con partecipazione paritaria ovvero proporzionale al numero degli abitanti) costituite da comuni di popolazione complessiva superiore a 30 mila abitanti.
Entro il 31.12.2013, invece, i comuni tra 30 mila e 50 mila abitanti potranno mantenere la partecipazione in una sola società e dovranno mettere in liquidazione tutte le altre (articolo ItaliaOggi del 19.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incremento del fondo per recupero evasione TARSU.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Lombardia, con il parere 10.11.2011 n. 577, al quesito se la potestà regolamentare dei Comuni consenta una integrazione del fondo per la produttività, ai sensi dell'art. 15, comma 1, lettera k), CCNL 01.04.1999, con risorse derivanti dal recupero dell'evasione TARSU e di altre entrate dell'ente (o se, invece, la possibilità sia limitata alla sola ipotesi dell' ICI), evidenzia:
- "Diversamente (rispetto all'ICI), per la TARSU e per le entrate non sussistono specifiche disposizioni di legge che consentono all'ente locale di destinare nel fondo risorse c.d. incentivanti";
- "...nell'attuale sistema normativo, il tetto di spesa cui fa riferimento il citato art. 9, comma 2-bis, preclude all'ente locale di valutare a priori la possibilità o meno di stabilire se destinare al trattamento accessorio del personale risorse derivanti dal recupero della Tarsu o di altre entrate" (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI: Piccoli Comuni: gestioni associate ex art. 16 D.L. 138/2011.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Lombardia, con il parere 08.11.2011 n. 571 risponde a due quesiti del Comune di Semiana e così conclude:
- "...dalla richiamata normativa si desume che nessun limite di soglia demografica minima sussiste per i Comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti, che optino per l'esercizio di tutte le funzioni amministrative ed i servizi pubblici in convenzione entro il 30.09.2012.
Al contrario, un limite si pone per i Comuni di entità demografica superiore ma contenuta entro i 5.000 abitanti, costituito dalla soglia minima di 10.000 abitanti (salva diversa previsione regionale) per le convenzioni finalizzate all'esercizio delle funzioni fondamentali." (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Emolumenti incentivanti la produttività previsti da legge regionale.
La Corte dei Conti Sezioni Riunite di Controllo, con deliberazione 02.11.2011 n. 56, si pronuncia su questione di massima deferita dalla Sezione Regionale Marche. Queste le conclusioni:
- "Ai fini del rispetto dell'art. 9, comma 1, del decreto legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122, la parte variabile del trattamento accessorio è esclusa dall'aggregato di riferimento. Pertanto, gli emolumenti indicati dall'art. 15 LR 22/2009, che prevede la maggiorazione dei diritti di segreteria e la destinazione di queste ulteriori risorse a progetti di produttività, non vanno computati nella quantificazione del 'trattamento economico ordinariamente spettante', quale parametro del limite ai trattamenti retributivi individuali, afferendo gli stessi alle voci retributive dell'accessorio e privi del carattere fisso e continuativo";
- "Le componenti variabili del trattamento accessorio, escluse dai limiti del comma 1 per il loro carattere non fisso e continuativo, hanno il loro vincolo di incremento nella disciplina del comma 2-bis del medesimo articolo, che va ad incidere sui fondi unici di amministrazione.
La fattispecie di cui alla presente delibera non appare riconducibile alle ipotesi in deroga, indicate nella richiamata delibera delle Sezioni riunite n. 51/CONTR/1, ed essendo potenzialmente destinabili alla generalità dei dipendenti dell'ente attraverso lo svolgimento della contrattazione integrativa, rientra quindi nell'aggregato da considerare ai fini del rispetto nel limite imposto dal legislatore nel triennio 2011/2013" (tratto da www.publika.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Suap operativi e informatizzati. Predisposti appositi collegamenti per gli sportelli unici. In G.U. il decreto dei ministeri dello sviluppo economico e della semplificazione amministrativa.
Facilitazioni per la presentazione dell'istanza o della Scia; pubblicazione sui siti internet degli enti e nei portali degli Suap, tramite appositi collegamenti informatici, dell'elenco dei pagamenti da effettuarsi per ciascun procedimento autorizzatorio, le causali, le modalità di calcolo degli importi e gli estremi dei propri conti correnti bancari e postali.
Sono alcune delle novità contenute nel decreto 10.11.2011 «Misure per l'attuazione dello Sportello unico per le attività produttive di cui all'articolo 38, comma 3-bis del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133» pubblicato in G.U. del 16 novembre scorso e che in parte erano state anticipate dalla circolare interministeriale del 28 settembre a firma dei responsabili degli uffici legislativo rispettivamente del ministero dello sviluppo economico e del ministero della semplificazione normativa.
Il decreto ha come obiettivo quello di rendere operativi gli Sportelli unici per le attività produttive, in attesa della completa informatizzazione degli uffici coinvolti nei relativi procedimenti.
Cosa non è funzionato. Il dpr 160/2010 prevedeva due distinti step che sono stati già superati. Il primo è scaduto lo scorso 29.03.2011 e rendeva obbligatorio l'invio della Scia esclusivamente con modalità telematica, ovvero via web se il comune competente si era organizzato in tal senso o, in alternativa, mediante pec, la posta elettronica certificata.
Lo step successivo era previsto a fine settembre e avrebbe imposto l'uso esclusivo della telematica anche per i procedimenti soggetti a domanda. Peraltro, entro tale data, Anci e Unioncamere avrebbero dovuto predisporre, regione per regione, una modulistica univoca. L'ambizioso progetto non è riuscito a rispettare la tempistica programmata ed ecco che, con il decreto pubblicato mercoledì scorso, sono state stabilite le norme transitorie.
La soluzione proposta. Innanzitutto è stato previsto che, in mancanza della modulistica predisposta dallo Sportello unico per le attività produttive, si utilizzino gli strumenti messi a disposizione dal portale www.impresainungiorno.gov.it per il territorio di competenza regionale, previa validazione adottata con provvedimento del ministero dello sviluppo economico e sentite le amministrazioni statali e regionali per i procedimenti di rispettiva competenza.
Pagamenti e agevolazioni. Per quanto riguarda i pagamenti dei diritti relativi ai procedimenti, nell'ipotesi in cui il Suap non disponga dell'autorizzazione che consente il pagamento dell'imposta di bollo in modo virtuale, il soggetto interessato potrà provvedere ad inserire nella domanda i numeri identificativi delle marche da bollo utilizzate, nonché ad annullare le stesse, conservandone gli originali.
Il dpr attuativo dello Sportello unico, infine, prevede particolari agevolazioni per i soggetti che non sono in possesso della pec e della firma digitale. Questi possono avvalersi di soggetti terzi, ricorrendo al potere di rappresentanza previsto dall'art. 38 del dpr 445/2000 (articolo ItaliaOggi del 19.11.2011).

VARI: Case fantasma, vendite bloccate. Senza regolarizzazione catastale nessun atto di trasferimento. Circolare del Territorio esclude il rilascio della dichiarazione di conformità oggettiva.
Stop alle compravendite per gli immobili fantasma. Per i fabbricati cosiddetti «fantasma», intercettati dal Territorio, è esclusa, infatti, la possibilità di rilascio della dichiarazione di conformità «oggettiva» in atto prima della definitiva regolarizzazione catastale. La conseguenza è il blocco di qualsiasi tipo di trasferimento (successione, donazione o compravendita).
Il chiarimento arriva dalla circolare 18.11.2011 n. 7/2011 dell'Agenzia del territorio, sull'attribuzione della rendita presunta e le modalità di gestione della regolarizzazione catastale.
Il legislatore ha disposto l'obbligo di procedere all'aggiornamento (iscrizione) in catasto dei fabbricati non censiti, intercettati mediante le foto aree digitali (ortofoto) sulle varie particelle, a cura dei titolari dei diritti reali, entro il 31/12/2010; termine poi spostato al 30/04/2011. Decorso il termine di regolarizzazione spontanea è il Territorio che si è surrogato al proprietario procedendo d'ufficio nella regolarizzazione con attribuzione all'immobile di una rendita «presunta» da iscrivere in catasto.
Con il documento in commento, il Territorio ha indicato le regole di individuazione del numero di unità immobiliari urbane da iscrivere in catasto e le modalità di registrazione nelle banche dati catastali; detta registrazione è stata eseguita con procedure automatizzate, utilizzando lo specifico software, con l'obbligo di presentazione delle dichiarazioni di aggiornamento a cura dei legittimi proprietari e/o professionisti delegati.
La circolare evidenzia che, al fine di rendere riconoscibile l'immobile dotato di rendita presunta, lo stesso viene iscritto con l'inserimento, nella relativa banca dati, di taluni simboli nella cartografia, nel campo annotazione, nel data base censuario (Ceu) e nel data base planimetrico.
Sulla nullità degli atti per mancanza dell'identificazione catastale e dell'attestazione di conformità delle planimetrie depositate in catasto con lo stato di fatto dell'immobile il documento di prassi avverte che nell'ipotesi di trasferimento il proprietario deve aver concluso l'intero iter di regolarizzazione, stante l'impossibilità di rendere, nella fase intermedia, «(_) la dichiarazione di conformità oggettiva prevista, a pena di nullità dell'atto, dalla prima parte del comma 1-bis, dell'art. 29 della legge n. 52 del 1985 (_)».
Per le dichiarazioni di successione, qualora nel coacervo dei beni ereditari siano collocati immobili mai dichiarati, iscritti in catasto ma dotati di rendita presunta, il Territorio invita i titolari di diritti reali a definire completamente la regolarizzazione catastale, in data anteriore alla presentazione della dichiarazione di successione.
Con riferimento alle procedure di notifica, la circolare ricorda che la stessa avviene mediante affissione all'albo pretorio in ogni comune ove gli immobili risultano ubicati e della detta affissione viene data notizia con comunicato collocato sul sito web del Territorio e con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Infine, il documento ricorda l'applicazione delle sanzioni prescritte dal provvedimento direttoriale del 19/4/2011 (articolo ItaliaOggi del 19.11.2011).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Buoni ai pensionati. Ex dipendenti richiamabili in comune. Interpello sul ricorso al lavoro accessorio negli enti locali.
Il pensionato di anzianità può svolgere attività di lavoro accessorio (voucher) con l'ex ente locale da cui dipendeva. In tal caso infatti, non opera il divieto imposto alle pubbliche amministrazioni dal Tu sul pubblico impiego (dlgs n. 165/2001) di conferire incarichi a chi abbia cessato volontariamente il servizio con una p.a.
Lo precisa il ministero del lavoro nell'interpello 11.11.2011 n. 44/2011, in risposta all'Anci (associazione nazionale comuni italiani) che ha chiesto chiarimenti sull'interpretazione dell'articolo 70 del dlgs n. 276/2003, relativamente allo svolgimento da parte di pensionati delle attività di natura occasionale nei confronti di enti locali. L'Anci, in particolare, ha sollevato la problematica afferente alla possibilità, da parte degli enti locali, di utilizzare lavoratori ex dipendenti di enti locali, che siano stati collocati a riposo con pensione di anzianità da meno di cinque anni, per l'espletamento di attività a carattere accessorio.
In via preliminare, il ministero ricorda che, per quanto riguarda le prestazioni di lavoro accessorio, gli enti locali (da intendersi comuni, province, città metropolitane, comunità montane, comunità isolane, unioni di comuni, nonché consorzi cui partecipano enti locali, in base alla circolare Inps n. 17/2010), possono utilizzare prestazioni di natura accessoria per peculiari tipologie di attività, quali pulizia e manutenzione di edifici, strade, parchi e monumenti, giardinaggio.
Per quanto riguarda i pensionati, il ministero ricorda che loro possono svolgere attività occasionali «in qualsiasi settore produttivo, compresi gli enti locali». Infine, il ministero ricorda che «il ricorso a prestazioni di lavoro accessorio da parte (_) degli enti locali è consentito nel rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle spese di personale (...)». Tale disposto, spiega sempre il ministero, va coordinato con le norme del T.u. sul pubblico impiego che impongono limitazioni lavorative.
In particolare, è precluso il conferimento di incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca da parte dell'amministrazione di provenienza o di altre amministrazioni al dipendente «che cessa volontariamente dal servizio pur non avendo il requisito previsto per il pensionamento di vecchiaia ma che abbia tuttavia il requisito per l'ottenimento della pensione anticipata di anzianità da parte dell'amministrazione di provenienza o di amministrazioni con le quali ha avuto rapporti di impiego nei cinque anni precedenti a quello della cessazione».
Il vincolo, spiega il ministero, non trova applicazione con riferimento al lavoro accessorio che si connota per l'occasionalità della prestazione la quale, in ogni caso, non può superare dei limiti di compenso ben definiti dal legislatore. Detti limiti, infatti, consentono di scongiurare quei possibili fenomeni elusivi che lo stesso legislatore ha voluto contrastare introducendo particolari vincoli circa la possibilità, da parte delle pubbliche amministrazioni, di avvalersi di soggetti cessati dal servizio anticipatamente (articolo ItaliaOggi del 19.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Statali e P.A.: cosa cambia con la legge di stabilità.
Procedura veloce per individuare i posti in eccesso. Se fallisce la ricollocazione il personale viene messo in mobilità.
LE NOVITÀ - Ai dipendenti in disponibilità stipendio all'80% per 2 anni Vietato il reclutamento senza verifica sul sovrannumero.
È la novità che più di tutte promette di avere impatto sulle dinamiche del pubblico impiego. La legge di stabilità interviene drasticamente sulla mobilità dei dipendenti delle amministrazioni prevedendo caratteristiche e procedure innovative rispetto al passato. La modifica all'articolo 33 del decreto legislativo 165/2001 vuole sottolineare ulteriormente la maggior autonomia datoriale rispetto alle scelte gestionali, dribblando, ancora una volta, le relazioni sindacali.
Di cosa si tratta.
L'articolo in esame era destinato a disciplinare le eccedenze di personale degli enti pubblici.
La Riforma Brunetta (Dlgs 150/2009) aveva previsto un vero e proprio obbligo in capo al dirigente per individuare questo personale, precisando che un comportamento diverso avrebbe potuto essere oggetto di valutazione al fine della responsabilità per danno erariale.
Dopo una precisa procedura i soggetti in eccedenza venivano collocati in disponibilità con ogni sospensione delle obbligazioni del rapporto di lavoro e il diritto, per ventiquattro mesi, ad una retribuzione pari all'80% dello stipendio in godimento.
La novità.
Dall'entrata in vigore della legge di stabilità, l'articolo 33 non disciplina però solamente le eccedenze di personale, ma anche le situazioni di soprannumero in relazione alle esigenze funzionali o alla «situazione finanziaria».
È proprio quest'ultimo aspetto a destare qualche preoccupazione in più. Manca infatti qualsiasi ulteriore indicazione su quali circostanze un'amministrazione potrebbe far leva.
La «situazione finanziaria» è una definizione talmente vaga che potrebbe essere utilizzata ad ampio raggio per motivare scelte di rilevante impatto.
Il contesto.
La verifica va effettuata ogni anno con l'obiettivo principale di favorire la coordinata attuazione dei processi di mobilità e di reclutamento di personale.
Pertanto le amministrazioni dovranno procedere annualmente a questa ricognizione, senza peraltro dimenticare che il Dlgs 165/2001 chiede anche ai dirigenti di contribuire all'individuazione delle risorse e dei profili professionali necessari allo svolgimento dei compiti dell'ufficio cui sono preposti.
La sanzione.
La norma prevede due sanzioni. Innanzitutto, in base all'articolo 6 del Testo unico del pubblico impiego, l'amministrazione che non provvede alla ricognizione annuale dei posti in eccedenza o in soprannumero non può procedere ad assunzione di nuovo personale, compreso quello appartenente alle categorie protette.
Su questo l'articolo 33 rincara la dose indicando che il divieto si estende ai rapporti di lavoro con qualunque tipologia di contratto, pena la nullità degli atti posti in essere.
In secondo luogo viene confermata l'eventuale responsabilità in capo al dirigente.
La procedura.
L'azione prende il via con una semplice informazione preventiva alle rappresentanze unitarie del personale e alle organizzazioni sindacali firmatarie del contratto nazionale di lavoro.
Questo è l'unico coinvolgimento dei sindacati che, rispetto al passato, vengono di fatto relegati, almeno dal punto di vista procedurale, a meri spettatori nella procedura.
Trascorsi dieci giorni da tale comunicazione l'amministrazione tenta di ricollocare totalmente o parzialmente il personale in soprannumero o in eccedenza nell'ambito della stessa amministrazione, utilizzando anche forme flessibili di gestione del rapporto di lavoro (si pensi a una riduzione del tempo del lavoro).
Con accordi preventivi è possibile collocare il personale anche in altre amministrazioni nel medesimo ambito regionale. I contratti nazionali potranno prevedere forme di trasferimento anche presso enti di altre regioni.
Trascorsi novanta giorni dall'informazione sindacale preventiva e qualora le operazioni di ricollocamento di cui sopra non siano andate a buon fine, il personale viene inserito nelle liste di disponibilità.
Il trattamento economico.
Al personale viene corrisposto un trattamento pari al l'80% dello stipendio, con esclusione di ogni altro emolumento, per la durata di ventiquattro mesi. È garantito l'assegno famigliare, nei casi in cui sia spettante, ed il periodo è utile ai fini pensionistici.
L'entrata in vigore.
Le novità entrano in vigore dal 2012, in quanto contenute nella legge di stabilità per il prossimo anno, e non si applicano ai concorsi già banditi e alle assunzioni già autorizzate (articolo Il Sole 24 Ore del 19.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se lo sportello unico tarda ecco l'ufficio del governo. Le disposizioni dello Statuto imprese e della legge di Stabilità.
Se lo Sportello unico non conclude il procedimento nei termini prescritti, perché non è riuscito ad acquisire in tempo i pareri necessari, subentra l'ufficio locale del Governo. E per le imprese, d'ora innanzi, saranno le Camere di commercio a fornire agli imprenditori le informazioni di base necessarie ad iniziare una nuova attività.
Sono queste due delle rilevanti novità contenute rispettivamente nell'art. 14 della legge di stabilità 2012 (l. 183/2011) e nella legge 180/2011 «Norme per la tutela della libertà d'impresa. Statuto delle imprese».
Pubblicate entrambe sulla G.U. del 14 novembre scorso, la prima entrerà in vigore l'1 gennaio del prossimo anno, mentre lo statuto delle imprese è in vigore dal giorno successivo della sua pubblicazione. Più in particolare, l'articolo 14 della legge di stabilità 183/2011, prevede la riduzione degli oneri amministrativi per imprese e cittadini disponendo che, «In via sperimentale, fino al 31.12.2013, sull'intero territorio nazionale si applica la disciplina delle zone a burocrazia zero prevista dall'articolo 43 del decreto legge 31.05.2010, n. 78 (conv. legge 122/2010)».
Il citato dl aveva previsto un anno fa le zone a burocrazia zero per le regioni del Meridione. Con la legge di stabilità si è previsto ora di estendere a tutto il Paese i benefici che tale innovazione comporta per le imprese. Con riferimento agli sportelli unici per le attività produttive, comunemente noti ormai come Suap, il comma 5 dell'art. 14, prevede espressamente che «nel caso di mancato rispetto dei termini dei procedimenti, di cui all'articolo 7 del decreto, (ovvero per le attività soggette ad autorizzazione) da parte degli enti interessati, l'adozione del provvedimento conclusivo è rimessa all'ufficio locale del Governo».
E, quindi, sembrerebbe anche in carenza dei prescritti pareri. Per quanto riguarda, invece, lo Statuto delle imprese, la rilevante novità è collegata al fatto che alle Camere di commercio viene ora affidato uno dei compiti che in base all'articolo 4 del dpr 160/2010 di disciplina dello Sportello unico, era affidato proprio agli Suap. Il comma 3 del suddetto art. 4, infatti, prevede che Il Suap [_] cura l'informazione attraverso il portale in relazione agli adempimenti necessari per lo svolgimento delle attività per tutti i procedimenti che abbiano ad oggetto l'esercizio di attività produttive e di prestazione di servizi, indicando altresì quelle per le quali è consentito l'immediato avvio dell'intervento.
Con lo Statuto delle imprese, e precisamente con l'art. 9, comma 2, invece, le pubbliche amministrazioni dovranno garantire attraverso le camere di commercio, la pubblicazione e l'aggiornamento delle norme e dei requisiti minimi per l'esercizio di ciascuna tipologia di attività d'impresa. A tal fine, le medesime amministrazioni dovranno comunicare alle camere di commercio, entro il 31 dicembre di ogni anno, l'elenco delle norme e dei requisiti minimi per l'esercizio di ciascuna tipologia di attività d'impresa (articolo ItaliaOggi del 18.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: Federalismo fiscale, lunedì si chiude. E le regioni autonome sono al palo.
Non c'è più spazio per le leggi attuative del federalismo fiscale. Scade, infatti, lunedì prossimo (21 novembre) il termine di trenta mesi stabilito dall'art. 2, comma 1, della legge 05.05.2009, n. 42, che consente al governo di adottare, uno o più decreti legislativi per attuare la delega sul federalismo.
Tale termine era stato inizialmente fissato in 24 mesi e portato a 30 dalla legge 08.06.2011, n. 85, che ha modificato in più punti la legge n. 42 del 2009, proprio per consentire una più tranquilla definizione delle varie attività richieste per il completamento del disegno federalista.
Il termine di 30 mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, scade, quindi, il 21.11.2011, dal momento che la legge n. 42, pubblicata in Gazzetta ufficiale il 06.05.2009, è entrata in vigore il 21.05.2009.
Stop dunque all'approvazione di nuove disposizioni sul federalismo fiscale che rientrino nello schema applicativo della legge n. 42 del 2009, mentre nessuno impedisce l'approvazione di norme che possano in qualche modo impattare sul sistema, magari anche migliorandolo. La data del 21 novembre segna anche la fine dei tavoli di confronto con le autonomie speciali che sono previsti nell'art. 27 della legge 42, vale a dire in uno dei pochi articoli della delega che risultano applicabili anche a questi enti territoriali.
Si ricorda, infatti, che il legislatore ha tenuto inspiegabilmente fuori dalla riforma federale del sistema tributario le regioni a statuto speciale e le province autonome stabilendo all'art. 1, comma 2 della legge n. 42 che nei confronti delle autonomie speciali le uniche norme applicabili sono gli articoli 15, 22, e 27. Come se non bastasse c'è stato già un intervento della Corte Costituzionale, sollecitata dalla regione Sicilia, che ha giustamente confermato la chiara lettera della norma nella sentenza n. 201 del 10.06.2010.
Ebbene l'art. 27 della legge n. 42 prevede anch'esso che «entro il termine di 30 mesi stabilito per l'emanazione dei decreti legislativi» si sarebbe dovuto definire, con le norme di attuazione dei singoli statuti, le modalità ed i criteri con cui le regioni autonome «concorrono al conseguimento degli obiettivi di perequazione e di solidarietà ed all'esercizio dei diritti e doveri da essi derivanti, nonché al patto di stabilità interno e all'assolvimento degli obblighi posti dall'ordinamento comunitario».
Un aspetto molto particolare si rinviene nel comma 7 dove viene prevista la creazione di un tavolo di confronto tra il governo e ciascuna regione a statuto speciale (o provincia autonoma) finalizzato ad:
- assicurare il rispetto delle norme fondamentali della legge e dei princìpi che da essa derivano, nel rispetto delle peculiarità di ciascuna regione a statuto speciale o provincia autonoma;
- individuare linee guida, indirizzi e strumenti per assicurare il concorso delle regioni a statuto speciale e delle province autonome agli obiettivi di perequazione e di solidarietà e per valutare la congruità delle attribuzioni finanziarie ulteriori intervenute successivamente all'entrata in vigore degli statuti, verificandone la coerenza con i princìpi di cui alla presente legge e con i nuovi assetti della finanza pubblica.
Il tavolo rappresenta, dunque, il luogo in cui si realizza il confronto tra lo stato e le autonomie speciali per quanto attiene ai profili perequativi e finanziari del federalismo fiscale delineati dalla legge delega, secondo il principio di leale collaborazione. Sebbene detti tavoli siano stati istituiti con dpcm 06.08.2009 non risulta che abbiano concretamente operato, e dal punto di vista operativo si devono fare i conti con norme tributarie mal coordinate che non definiscono linee di azione ben precise. Manca, infatti, molta chiarezza sull'applicabilità delle norme in questione agli enti locali che si trovano nel territorio delle autonomie speciali.
Infatti, mentre il dlgs n.68/2011, sul federalismo regionale e provinciale, pur prevedendo un'eccezione per l'imposta provinciale di trascrizione (Ipt) e per l'imposta sulle assicurazioni Rc-Auto, stabilisce a chiare lettere che le disposizioni in esso contenute si applicano solo alle regioni a statuto ordinario ed alle province ubicate nei loro territori, nessuna dichiarazione di questo tipo esiste nel dlgs n. 23/2011, in materia di federalismo fiscale municipale, dove le uniche norme utili alla comprensione del sistema sono gli art. 14, commi 2 e 3.
Queste fanno una differenza tra autonomie che esercitano la finanza locale e altre autonomie. Per le regioni e province autonome che rientrano nel primo gruppo la disciplina è contenuta nel comma 3 dell'art. 14, in base al quale le modalità di applicazione delle disposizioni relative alle imposte comunali istituite con il dlgs 23 sono stabilite dalle autonomie speciali in conformità con i rispettivi statuti e le relative norme di attuazione. Invece, per la Sicilia e la Sardegna, che non svolgono funzioni in materia di finanza locale, trova applicazione il comma 2, in base al quale «il presente decreto si applica nel rispetto dei rispettivi statuti e in conformità con le procedure previste dall'art. 27 della citata legge n. 42 del 2009».
Non sembra che allo stato attuale siano state avviate dette procedure e la scadenza del termine fissato dalla legge delega crea sicuramente un problema che forse è sfuggito all'attenzione di molti (articolo ItaliaOggi del 18.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi locali, Antitrust rafforzata. L'Authority potrà entrare nel merito delle decisioni degli enti. Le novità della legge di stabilità. Il format per le delibere arriverà entro fine gennaio con decreto.
La delibera-quadro sull'assetto concorrenziale dei servizi pubblici locali che gli enti dovranno adottare entro il 12.08.2012 e in ogni caso prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione, avrà uno specifico format entro il 31 gennaio del prossimo anno, grazie a un decreto interministeriale.
A specificarlo è l'art. 9, co. 2, lett. m), della recente legge di stabilità (legge n. 183/2011).
Inoltre, se con il dl 138/2011 la stessa delibera sembrava dovesse assumere un ruolo marginale e di «presa d'atto» da parte dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ai fini della relazione al parlamento ai sensi della legge 287/1990, con l'aggiunta dell'inciso «anche» disposta dalla lett. b) del medesimo comma e articolo, la funzione dell'Authority potrebbe essere più incisiva con la possibilità di entrare nel merito di quanto deliberato dagli enti locali; non più un ruolo «passivo» di quest'ultima, ma tutt'altro, di regolatore e garante di una maggiore concorrenza dei servizi pubblici a svantaggio dei monopoli molto spesso antieconomici e svantaggiosi per gli utenti.
La previsione di tale decreto recepisce di fatto quanto rilevato da tempo dal Consiglio di stato che aveva, già con parere, sez. consultiva per gli atti normativi 24.05.2010 n. 2415, auspicato in merito la definizione di criteri puntuali e definiti.
Intanto, sono molte le perplessità che assillano gli enti in questo periodo: se la previsione di un prossimo decreto aiuterà a capire quali elementi inserire nella delibera-quadro (tra i quali troviamo i criteri per la verifica della concorrenza e l'idoneità o meno della libera iniziativa economica privata, le modalità per la comparazione delle diverse gestioni), resta da capire cosa fare ora in una fase delicata caratterizzata da scadenze contrattuali e normative che può portare a cessazioni prima della scadenza del prossimo 31 marzo o del 30 giugno –rispettivamente– delle in-house laddove siano riferite a servizi con valore superiore a 900 mila (senza frazionamenti artificiosi) ovvero non conformi alle prescrizioni della giurisprudenza europea e delle società miste laddove non vi sia stata contestuale gara per la scelta del socio e dell'attribuzione dei compiti operativi.
Medesime problematicità per i rinnovi e le aggiudicazioni a mezzo gara che dovranno essere effettuate prima dell'emanando decreto interministeriale.
Se da un lato ci si augura che detto decreto possa essere emanato anche molto prima della scadenza del 31 gennaio, dall'altro ciò non può costituire un esimente per non adottare la delibera laddove necessaria nel frattempo.
La previsione del decreto da parte della legge di stabilità non sembra pregiudicare l'immediata operatività dell'art. 4 del dl 138/2011; solo la decisione di liberalizzare uno o più servizi pubblici locali potrebbe non richiedere l'adozione preventiva della delibera-quadro che, viceversa, serve a giustificare l'eventuale decisione dell'ente di riservarsi i diritti di esclusiva, quest'ultimi da attribuire mediante gara ovvero nella forma dell'in-house providing.
La scelta migliore per gli enti locali rimane quella di approcciarsi quanto prima alla definizione della delibera-quadro (a prescindere dalle imminenti e prossime scadenze) suscettibile anche di miglioramenti ed integrazioni sulla base del futuro decreto, con cui, secondo una visione unitaria tra ente e partecipate, procedere immediatamente alla verifica delle attuali condizioni economiche, finanziarie e qualitative dei diversi servizi, distinguendo quelli a rilevanza economica e quelli privi di tale rilevanza, rispetto ai servizi strumentali. Per i primi soprattutto sarà necessario valutare se liberalizzare o meno sulla base di apposite indagini di mercato con l'ausilio di esperti esterni, augurandosi che anche l'Autorità garante per il mercato e la concorrenza possa essere quanto prima di supporto agli enti nel fornire assistenza e elementi utili, quali banche dati per settore e attività.
I tempi sono ormai maturi per trasformare il settore dei servizi pubblici locali in volano per lo sviluppo economico territoriale. Agli amministratori locali uno sforzo per garantire competitività eliminando monopoli non più giustificabili anche in relazione alla attuale grave crisi economica (articolo ItaliaOggi del 18.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consorzi senza conflitti. Non si applica il regime delle incompatibilità. Le norme che limitano i diritti di status sono di stretta interpretazione.
Sussiste un'ipotesi di incompatibilità per un imprenditore, designato tra i componenti dell'assemblea consortile, il quale, titolare di più imprese operanti in un agglomerato di competenza del consorzio, da un lato fornisce, in maniera continuativa e in regime di monopolio, utilities al consorzio e dall'altro usufruisce dei servizi forniti dall'ente stesso?
Fatte salve eventuali specifiche disposizioni regionali in materia, non sussistono le cause di incompatibilità previste dall'art. 63, comma 1, nn. 2 e 6 del dlgs 267/2000, in quanto tra i destinatari di tali norme non figurano i componenti degli organi dei consorzi tra enti locali.
Né, peraltro, è possibile estendere l'ambito applicativo delle disposizione in questione, in quanto le norme che restringono eccezionalmente diritti di status come, nel caso di specie, il diritto di elettorato passivo riconosciuto dall'articolo 51 della Costituzione – sono norme di stretta interpretazione, le cui previsioni non possono essere estese in via analogica al di fuori dei casi ivi espressamente indicati (cfr., ex multis, Consiglio di stato, I sezione, 22.10.2008, n. 3376) (articolo ItaliaOggi del 18.11.2011).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Decadenza per assenza.
È applicabile anche alla carica di assessore comunale la disciplina relativa all'istituto della decadenza per ingiustificata assenza a più sedute dell'organo collegiale?
Il legislatore statale contempla l'ipotesi della decadenza per mancata partecipazione alle sedute con esclusivo riferimento alla carica di consigliere (v. art. 43, ultimo comma, del Tuel n. 267/2000; tale norma va letta in combinato disposto con l'art. 273, co. 6, del medesimo Tuel n. 267 in base al quale, nelle more dell'adozione della prescritta disciplina statutaria, trova applicazione, per il profilo considerato, il disposto dell'art. 289 del Tulcp n. 148/1915).
Nulla di analogo si prevede, alla stregua del vigente ordinamento, per la carica di assessore, a differenza dal pregresso ordinamento (v. art. 289, co. 2 del citato Tulcp n. 148/1915).
Tale circostanza è da imputarsi alla configurazione della giunta quale organo fiduciario, di diretta collaborazione con il sindaco che dispone, fra l'altro, del potere di revoca dell'assessore allorché venga meno il rapporto di fiducia alla base dell'investitura a tale carica per le più svariate cause, ivi compresa la protratta e ingiustificata assenza alle sedute, quale esternazione di un atteggiamento di indisponibilità alla prosecuzione del rapporto instaurato con l'accettazione della nomina; appare evidente come, in un'ipotesi di tal tipo, debba desumersi l'inevitabilità di una nuova valutazione da parte del sindaco in ordine alla permanenza dei presupposti che avevano condotto all'individuazione di quel soggetto quale suo stretto collaboratore per l'attuazione del programma di governo.
Pertanto, la norma dello statuto comunale che disciplina l'ipotesi della decadenza dell'assessore per assenze ingiustificate alle sedute della giunta appare di dubbia applicabilità, sia perché, secondo i comuni canoni ermeneutici, le previsioni statutarie conformate a un regime giuridico successivamente riformato possono continuare a trovare applicazione solo nella misura in cui non confliggono con il nuovo sistema; sia per la difficoltà d'individuare, nell'ambito dell'organo collegiale di cui l'amministratore locale fa parte, l'organo deputato alla valutazione della posizione dell'assessore stesso.
Infatti, se per il consiglio vale il principio, proprio degli organi collegiali elettivi, per cui la valutazione circa la posizione dei singoli componenti il consesso (cioè la legittimazione a farne parte) costituisce materia di esclusiva competenza del collegio medesimo, per la giunta non sembrerebbe possibile l'applicazione di analogo principio, trattandosi di un organo collegiale che non è elettivo, bensì nominato fiduciariamente dal sindaco che appare, pertanto, come l'unico soggetto legittimato a pronunciarsi sulla legittimità della partecipazione del singolo assessore alla compagine della giunta (articolo ItaliaOggi del 18.11.2011).

ATTI AMMINISTRATIVI: PROCESSO AMMINISTRATIVO/ Ecco la multa per lite temeraria. Fino a 20 mila euro per un contenzioso sugli appalti. Cosa prevede il decreto correttivo approvato dal governo.
Scatta la multa per le liti temerarie davanti a Tar e Consiglio di stato. Fino al quintuplo del contributo unificato (e quindi, ad esempio, fino 20 mila euro per un processo sugli appalti).
Passa la linea dura nel decreto correttivo del codice del processo amministrativo, approvato definitivamente venerdì scorso dal consiglio dei ministri.
Anche se viene escluso l'automatismo della multa quando si propone un ricorso sostenendo una tesi contraria a quella della giurisprudenza consolidata. Il decreto correttivo del decreto legislativo n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo) interviene con alcune rettifiche formali e di coordinamento e chiarisce alcuni dubbi sorti nella pratica forense. Alcune correzioni sono, invece, delle innovazioni. Vediamo, in particolare quelle in materia di spese di giudizio e di domiciliazione della parte.
SPESE DI GIUDIZIO
Scatta una multa da pagare allo stato per le liti temerarie. anche se rispetto a una versione iniziale la regola viene cambiata in corsa, con un minore rigore, poiché viene meno l'automatismo previsto nella formulazione preliminare delle modifiche all'articolo 26 del codice del processo amministrativo.
L'attuale articolo 26 prescrive un risarcimento all'altra parte a carico della parte soccombente quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati: insomma chi perde può trovarsi a dover pagare al suo avversario, anche su provvedimento di ufficio del giudice, una somma da determinarsi a discrezione del Tar o del Consiglio di Stato. Il presupposto del risarcimento del danno è avere iniziato una causa o avere resistito in una causa pur avendo palesemente torto o in contrasto con le tesi accreditate unanimemente dal consiglio di stato e dai Tar.
Le cose cambiano e di molto con il correttivo.
Innanzi tutto il beneficiario del versamento non è chi vince la causa, ma è lo stato.
Inoltre viene fissato un minimo e massimo: la multa nel minimo non può essere inferiore al doppio del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, e nel massimo non deve essere superiore al quintuplo.
Quindi la multa sarà molto elevata per i processi in materia di appalti, per i quali si rischia una multa da 8 a 20 mila euro; per la generalità dei processi la sanzione va da 1.200 euro a 3 mila euro.
Rimane il potere di condanna d'ufficio da parte del giudice e, quindi, non c'è bisogno di una richiesta di parte.
Cambia, soprattutto, invece, il presupposto per l'applicazione della sanzione, che è così descritto dalla nuova disposizione: quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio.
Sarà il giudice a dovere valutare di volta in volta se vi è stata colpevole o dolosa avventatezza. Nella versione attuale basta la contrarietà alla giurisprudenza consolidata. Si tratta di un concetto non sempre ben definibile: ad esempio ci si può chiedere se basta una sentenza difforme a eliminare il presupposto richiesto. Inoltre una regola di questo tipo tende a impedire qualsiasi mutamento di giurisprudenza e le parti sarebbero fortemente vincolati e disincentivati a proporre ricorsi sostenendo tesi in contrasto con quelle precedenti, ma maturate a seguito di novità legislative o comunque di una evoluzione interpretativa.
Con la novità del correttivo parti e avvocati saranno meno timorose di proporre tesi nuove, anche se rimane il limite generale della temerarietà.
La regola in commento vale sia per il privato sia per l'amministrazione resistente.
DOMICILIO
Per ricevere le comunicazioni delle segreterie di Tar e Consiglio di Stato l'avvocato può indicare il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio fax, anche se si elegge domicilio presso un altro studio legale.
Spieghiamo la novità. Le parti, nel primo atto difensivo, devono eleggere domicilio presso il comune dove ha sede il Tar (per il primo grado) e a Roma (per i procedimenti del consiglio di stato); se non lo fanno sono domiciliate d'ufficio presso la segreteria dell'ufficio giudiziario, con qualche problema per la conoscibilità delle comunicazione e degli avvisi (per averli bisogna andare al Tar o al Consiglio di stato).
Per questa ragione le parti eleggono domicilio presso uno studio legale che ha sede dove ha sede il Tar o a Roma. Quindi, ad esempio, se un avvocato di Milano difende un suo cliente in appello al Consiglio di stato la parte, di solito, elegge domicilio presso uno studio legale romano e per le comunicazioni si indica il fax e la posta elettronica dello studio legale di Roma.
Con la modifica l'avvocato di Milano potrà continuare a far eleggere domicilio presso il corrispondente (domiciliatario) di Roma, ma potrà inserire negli atti il proprio indirizzo di pec e il proprio fax, così da ricevere direttamente avvisi e comunicazioni.
Il correttivo consente, infatti, di ricevere comunicazioni all'indirizzo di posta elettronica certificata e un recapito di fax, che possono essere anche diversi dagli indirizzi del domiciliatario (nuovo articolo 136). Questo anche se la parte non ha eletto domicilio nel comune sede del tribunale amministrativo regionale o della sezione staccata o a Roma.
PROCEDIMENTI IN CAMERA DI CONSIGLIO
Viene modificato l'articolo 87 (procedimenti in camera di consiglio) disponendo che il dimezzamento dei termini previsti per questi riti si applica a tutti i termini, tranne nei giudizi di primo grado, quelli del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. La modifica sta nella specificazione della esclusione del dimezzamento dei termini per ricorsi e motivi aggiunti solo in primo grado.
SOSPENSIONE DELLA SENTENZA
Per chiedere al consiglio di stato la sospensione della sentenza, in via di urgenza, bisognerà comunque prima notificare la relativa istanza alle altre parti. Così viene modificato L'articolo 111, comma 1, del codice.
OTTEMPERANZA
Il correttivo introduce la disciplina specifica delle impugnazione degli atti del commissario ad acta (di regola un funzionario pubblico nominato per dare esecuzione alle sentenze non eseguite spontaneamente dall'amministrazione).
La novità prevede che contro gli atti del commissario ad acta le stesse parti possono proporre, dinanzi al giudice dell'ottemperanza, reclamo; il reclamo va depositato, previa notifica ai controinteressati, nel termine di 60 giorni (articolo ItaliaOggi del 17.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

VARI: Contanti? Sì, ma sotto la soglia. Attenzione ai pagamenti ai fornitori, tra società o tra i soci. Le novità sui trasferimenti di importi pari o superiori a 2.500 euro. No ai frazionamenti artificiosi.
La manovra-bis 2011 ha nuovamente abbassato il limite all'utilizzo del denaro contante e dei titoli al portatore: per effetto del contenuto disposto dall'articolo 2, comma 4, del dl n. 138/2011, a partire dallo scorso 13.08.2011 sono vietati i trasferimenti di denaro contante, di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di altri titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuati a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, per un importo riferito a ciascun trasferimento, anche frazionato artificiosamente, pari o superiore a 2.500 euro.
È utile ricordare che precedentemente l'articolo 49, del dlgs n. 231/2007, recante «limitazioni all'uso del contante e dei titoli al portatore», nella versione previgente alle modifiche apportate dalla manovra-bis 2011, disponeva fra l'altro:
a) il divieto di trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore oggetto di trasferimento, è complessivamente pari o superiore a 5 mila euro. Il trasferimento è vietato anche quando è effettuato con più pagamenti inferiori alla soglia che appaiono artificiosamente frazionati. Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste italiane spa;
b) il divieto di detenere libretti di deposito bancari o postali al portatore con saldo pari o superiore a 5 mila euro.
Tale limite di 5 mila euro era stato elevato a 12.500 euro dall'articolo 32 del decreto legge n. 112 del 2009 e successivamente riportato a 5 mila euro dall'articolo 20 del dl 78 del 2010.
La novità sostanziale è che ora la norma riduce ulteriormente il limite: in pratica non è più possibile effettuare pagamenti in contanti di importi pari o superiori a 2.500 euro, l'importo massimo consentito per il pagamento in contanti è di 2.499. Nella pratica commerciale occorrerà, pertanto, fare attenzione ai pagamenti a fornitori, ai pagamenti tra società appartenenti allo stesso gruppo, ai rapporti tra socio e società (prestiti, finanziamenti, prelievi) che avvengono in contanti; tali pagamenti dovranno essere eseguiti entro l'importo massimo consentito di 2.499.
Si evidenzia che non sono consentiti i pagamenti inferiori alla soglia quando sono artificiosamente frazionati allo scopo di eludere la legge.
L'ulteriore riduzione della soglia agevolerà il compito dell'amministrazione finanziaria sia nell'ipotesi di controllo fiscale in via amministrativa, sia nell'ipotesi di utilizzo ai fini fiscali dei dati, informazioni ed elementi acquisiti dalla Polizia giudiziaria nell'ambito delle indagini di carattere penale.
Anche il saldo dei libretti di deposito al portatore non può superare i 2.499 euro; conseguentemente per i libretti di deposito di importo pari o superiore a 2.500 euro, entro il 30 settembre scorso, occorreva operare la scelta di: estinguere i libretti; ridurre il saldo dei libretti a 2.499 euro, prelevando la somma in eccedenza; estinguerli e trasformarli in libretti al portatore nominativi.
Nessuna innovazione è stata apportata, invece, per quanto concerne l'emissione degli assegni bancari e postali da parte delle banche e di Poste italiane spa, i quali devono essere sempre muniti della clausola di «non trasferibilità» con l'evidente intento di ridurre la circolazione degli assegni liberi per limitarli, comunque, a pagamenti inferiori a 2.500 euro.
Resta fermo il diritto del cliente di richiedere, per iscritto, il rilascio di moduli di assegni bancari e postali in forma libera tenuto conto, però, che l'Agenzia delle entrate e la Guardia di finanza possono chiedere ai soggetti emittenti (banche e Poste) i dati identificativi e il codice fiscale dei richiedenti ovvero dei soggetti che li hanno presentati all'incasso.
In ogni caso, gli assegni recanti la clausola di non trasferibilità non hanno limite di importo (articolo ItaliaOggi del 17.11.2011).

INCARICHI PROGETTUALI: A discrezione sempre più incarichi. Per effetto dell'innalzamento della soglia per gli affidamenti. Le conseguenze per i progettisti dell'entrata in vigore da ieri del cosiddetto Statuto delle imprese.
Sempre più discrezionali gli incarichi di progettazione e servizi di ingegneria e architettura della pubblica amministrazione. Per incarichi fino a 193 mila euro la scelta dei progettisti avverrà tramite elenchi o avvisi di gara, ricorrendo anche al sorteggio e con criteri di rotazione; prevista la suddivisione in lotti degli appalti; velocizzato l'iter di recepimento della direttive europea per i ritardi nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni, previste sanzioni dell'Antirust per le grandi imprese.
Sono queste alcune delle norme di maggiore rilievo contenute nella legge dell'11.11.2011 il cosiddetto Statuto delle imprese, in vigore da ieri.
Di particolare impatto sul mercato delle progettazioni è la modifica all'articolo 91, comma 1 del Codice perché porta a 125.000 euro (per le amministrazioni centrali dello Stato) e a 193 mila euro per tutte le altre stazioni appaltanti, la soglia (in precedenza pari a 100.000 euro) entro la quale è ammesso scegliere progettisti, direttori dei lavori, coordinatori per la sicurezza e collaudatori con procedura negoziata previo invito di almeno cinque soggetti ai sensi di quanto disposto dall'articolo 57, comma 6 del Codice. La norma del Codice prescrive che la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta (almeno cinque) debba fare seguito ad informazioni desunte da una indagine di mercato.
In concreto, per quel che riguarda le modalità di selezione del mercato ai fini dell'individuazione degli invitati a presentare offerta per incarichi fino alla soglia comunitaria, l'articolo 267 del Dpr 207/2010, il regolamento del Codice, entra nel dettaglio applicativo della disposizione di rango primario che la legge sullo statuto delle imprese ha modificato, prevedendo due modalità propedeutiche all'individuazione dei soggetti da invitare: l'istituzione di elenchi di operatori economici, o l'effettuazione di indagini di mercato finalizzate al singolo affidamento che si concretizzano nella pubblicazione di un avviso di gara, in ogni caso rispettando il criterio di rotazione degli incarichi.
In entrambi i casi le amministrazioni dovranno rispettare i principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, correttamente e esaustivamente interpretati dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che ha anche specificato come le stazioni appaltanti debbano evitare di inserire nei bandi di gara (e ciò rileva anche per gli affidamenti di maggiore importo) preferenze territoriali o locali.
In ogni caso, per effetto della modifica apportata all'articolo 91 del Codice, le stazioni appaltanti: - da 0 a 193.000 euro, potranno optare per la procedura negoziata con invito di almeno cinque soggetti; - oltre i 193 mila euro saranno utilizzabili le procedure (aperte, negoziate, ristrette) con pubblicità europea, applicando gli articoli da 263 a 266 del Regolamento.
La legge sullo statuto delle imprese prevede anche il recepimento della direttiva ritardati pagamenti (da effettuare entro 12 mesi, quindi con cinque mesi di anticipo rispetto alla scadenza del marzo 2013): in questo caso le norme europee, quando entreranno in vigore, consentiranno pagamenti da parte delle amministrazioni e dei privati entro un massimo di 60 giorni. Previste anche sanzioni e diffide per le grandi imprese relativamente a comportamenti illeciti messi in atto nei confronti delle piccole e medie imprese.
In via generale vengono poi introdotte norme che tutelano le piccole e medie imprese che partecipano agli appalti: la prova dei requisiti dovrà essere effettuata solo dall'aggiudicatario dell'appalto; sarà possibile una più ampia autocertificazione dei requisiti con il divieto di chiedere documenti già in possesso dell'Amministrazione; sarà vietato chiedere requisiti sproporzionati rispetto all'oggetto dell'appalto (articolo ItaliaOggi del 16.11.2011).

APPALTI: Appalti, corsia di favore per le pmi. Multe Antitrust per tardivo pagamento. Sanzioni ridotte in Cdc. In vigore la legge sullo Statuto delle imprese. Accesso privilegiato alle infrastrutture per le pmi locali.
Sanzioni dell'Antitrust in caso di ritardi nei pagamenti a danno delle pmi da parte delle grandi imprese; codice etico «antimafia» obbligatorio per le associazioni di categoria; incentivi alla partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici; un garante tutto nuovo per le piccole e medie imprese.
Eppoi, procedure più flessibili per l'affidamento di incarichi di progettazione (e altri servizi tecnici) fino alla soglia comunitaria dei 193 mila euro. E ancora sanzioni dimezzate per l'omessa esecuzione di denunce, comunicazioni e depositi al registro imprese; con tanto di ravvedimento operoso a breve termine.
Sono queste solo alcune delle novità della legge 180/2011, contenente lo Statuto delle imprese, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 265 del 14.11.2011. ItaliaOggi ne aveva anticipato i contenuti il 4 e 5 novembre scorso. Ora, con la pubblicazione in Gazzetta il provvedimento è entrato in vigore, ieri 15.11.2011. Ma andiamo con ordine.
Accesso al mercato delle pmi. Il testo interviene sugli appalti pubblici, invitando le stazioni appaltanti a procedere alla suddivisione degli appalti in più lotti o lavorazioni, ammettendo il subappalto e garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario. Prevista, inoltre, una disposizione a favore delle aggregazioni (raggruppamenti temporanei, consorzi e reti di impresa) per partecipare alle gare. Per i contratti stipulati dai piccoli comuni (sotto i 5 mila abitanti), invece, la legge disegna una corsia di favore per le aziende che hanno sede nelle aree in cui vanno realizzate opere compensative per grandi infrastrutture. Garantendo in primis un accesso privilegiato alle pmi del posto.
Non solo. Per i servizi pubblici degli stessi comuni, la normativa dispone l'individuazione di lotti adeguati all'entità del servizio da erogare. E ambiti di servizio compatibili con le caratteristiche tipiche della stessa comunità locale. Più in generale, negli appalti relativi alle pmi, la prova dei requisiti dovrà essere sostenuta solo dall'aggiudicatario dell'appalto. Mentre, verrà fatto divieto di chiedere requisiti sproporzionati rispetto all'oggetto dell'appalto. Quindi, sul fronte della tutela dei rapporti commerciali delle imprese, la legge prevede la possibilità che l'Antitrust intervenga, con tanto di diffide e sanzioni, per comportamenti illeciti messi in atto da grandi imprese nei confronti delle pmi.
Infine, lo statuto delle imprese introduce anche un nuovo strumento: la legge annuale per le pmi. Che stabilirà, anno per anno, le norme da introdurre (articolo ItaliaOggi del 16.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Unioni, regioni salva comuni. La Lombardia ricorre alla Consulta. Boom in Emilia e Veneto. Le scelte dei governatori a un giorno dalla scadenza del termine per definire gli ambiti territoriali.
Sull'associazionismo comunale le regioni si alleano con i comuni. A un giorno dalla scadenza del 17 novembre entro cui i governatori avrebbero potuto (si tratta infatti di una facoltà e non di un obbligo) individuare soglie demografiche diverse da quelle minime (5.000 abitanti o 3.000 per i territori montani) stabilite dalla manovra di Ferragosto per dare vita alle unioni, le regioni hanno evitato fughe in avanti non condivise dai sindaci. Anzi, fioccano i ricorsi alla Corte costituzionale contro l'art. 16 del dl 138/2011.
Dopo la regione Toscana, l'Anci nazionale, le Anci locali (Puglia e Abruzzo), ieri è stata la volta della regione Lombardia. L'annuncio di impugnare dinanzi alla Consulta la norma, che impone ai comuni sotto i 1.000 abitanti di esercitare tutte le funzioni amministrative e tutti i servizi pubblici in forma associata attraverso unione o convenzione, è arrivato ieri dall'assessore lombardo alla semplificazione, Carlo Maccari. Che non ha escluso la presentazione di uno specifico emendamento al collegato alle leggi di bilancio per abbassare il limite minimo di abitanti richiesto per dare vita alle unioni. Ma vediamo come si sono regolate le regioni fino a questo momento.
Lombardia. In Lombardia la via dell'unione o della convenzione sarà obbligatoria anche per gli enti sopra i 1.000 abitanti. Tutti i comuni tra 1.000 e 3.000 abitanti (se montani) e quelli di pianura tra i 1.000 e i 5.000 abitanti dovranno associare i 27 servizi racchiusi nelle 6 funzioni fondamentali (organizzazione, gestione e controllo; viabilità e trasporti; servizi sociali; istruzione pubblica; polizia locale; territorio e urbanistica). Due di queste dovranno essere obbligatoriamente associate entro il 31 dicembre di quest'anno, le altre quattro entro il 31.12.2012.
Piemonte. In Piemonte il presidente dell'Anci locale, Amalia Neirotti, ha chiesto ieri una moratoria di 6 mesi per discutere le norme sull'associazionismo. Ma intanto la regione guidata da Roberto Cota si è portata avanti. E già da settembre ha costituito un gruppo di lavoro tecnico, coordinato dall'assessore regionale agli enti locali Elena Maccanti, che ha proposto di suddividere il territorio regionale in aree omogenee (pianura, collina e montagna) per ciascuna delle quali sono stati individuati limiti demografici minimi (5000 abitanti per la prima, 3000 per le altre due).
Emilia-Romagna. Sull'associazionismo l'Emilia-Romagna batte tutti. Su 348 comuni 270 fanno già parte di Unioni e comunità montane, 45 di forme associate. Le unioni esistenti vanno da un minimo di circa 3.000 abitanti ad un massimo di oltre 120.000 abitanti. Le norme del dl 138 interessano dunque solo tre comuni sotto i mille abitanti, per i quali, assicurano alla regione, si porterà avanti un percorso di associazionismo condiviso.
Basilicata. Ieri la giunta guidata da Vito De Filippo ha approvato una delibera che mantiene a quota 5000 abitanti il limite demografico minimo che l'insieme dei comuni tenuti ad esercitare le funzioni fondamentali in forma associata deve raggiungere. Tutto questo in deroga alla normativa nazionale (art. 14 del dl 78/2010 come modificato dalla manovra di Ferragosto) che invece prevede un limite di 10.000 abitanti.
Veneto. In Veneto la giunta presieduta da Luca Zaia ha messo a punto un ddl su cui il consiglio si pronuncerà il 22 novembre. L'obiettivo è estendere l'obbligo dell'esercizio associato di funzioni e servizi a tutti i comuni sotto i 5.000 abitanti. A seguito di questo provvedimento su 581 comuni (tanti ne conta il Veneto), saranno tenuti a riorganizzarsi 313 enti di cui 8 nella provincia di Venezia, 50 in quella di Padova, 32 a Treviso, 40 a Rovigo, 70 a Vicenza, 52 a Verona.
In provincia di Belluno dovranno riorganizzarsi ben 61 comuni sul totale di 69. Ma l'assessore regionale, Roberto Ciambetti, che ha proposto la legge, è convinto che questa sia la strada giusta. «Ci saranno risparmi in termini di spesa e un guadagno nell'efficienza dei servizi», ha dichiarato a ItaliaOggi, «e lo dimostra l'esperienza maturata in particolar modo nell'area padovana dove in passato si sono sperimentate forme di aggregazione».
Liguria. Ma c'è anche chi come la Liguria, deciderà d'accordo con i comuni quale sia la popolazione minima per costituire le unioni. L'emergenza alluvione ha consigliato di rimandare la scelta, ma intanto la regione ha stanziato contributi da 40 a 80 mila euro per favorire l'associazionismo.
«Vogliamo che questo provvedimento non sia il frutto di un'imposizione dall'alto ma nasca da un processo di partecipazione e condivisione», ha commentato l'assessore regionale alle infrastrutture Raffaella Paita. «È giusto che i comuni si uniscano e migliorino organizzativamente ma ciò deve avvenire avendo presente che la Liguria è un territorio complesso e che deve essere rafforzato il rapporto tra entroterra e costa» (articolo ItaliaOggi del 16.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La riduzione in pristino può essere posta in carico anche al proprietario incolpevole, atteso il carattere reale della sanzione edilizia.
Il potere repressivo in materia edilizia –di cui all’art. 27 del DPR 380/2001– non è soggetto a termine o prescrizione e non può pertanto trovare ostacoli per effetto del tempo trascorso dall’effettuazione dell’illecito edilizio.
E' pacifico in giurisprudenza che la riduzione in pristino può essere posta in carico anche al proprietario incolpevole, atteso il carattere reale della sanzione edilizia (cfr. fra le tante TAR Lombardia, sez. II, 29.07.2010, n. 3278).
In merito al lungo tempo che sarebbe trascorso dalla realizzazione dell’abuso, il Collegio non può che richiamare il prevalente indirizzo giurisprudenziale, in forza del quale il potere repressivo in materia edilizia –di cui all’art. 27 del DPR 380/2001– non è soggetto a termine o prescrizione e non può pertanto trovare ostacoli per effetto del tempo trascorso dall’effettuazione dell’illecito edilizio (cfr. da ultimo, TAR Campania, Napoli, sez. III, 17.09.2010, n. 17441) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.11.2011 n. 2786 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il carattere “precario” di un’opera non dipende dalla relativa facilità della sua rimozione dal terreno, quanto dalla sua concreta destinazione ed utilizzazione, escludendosi di conseguenza tale carattere in caso di prolungata utilizzazione nel tempo.
La giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che il carattere “precario” di un’opera non dipende dalla relativa facilità della sua rimozione dal terreno, quanto dalla sua concreta destinazione ed utilizzazione, escludendosi di conseguenza tale carattere in caso di prolungata utilizzazione nel tempo (cfr., fra le tante, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 27.06.2011, n. 1720) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.11.2011 n. 2785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Irrilevante è che l’ingiunzione sia stata rivolta al proprietario del terreno e non al responsabile dell’abuso, visto che l’ordine di demolizione è una sanzione che assume carattere reale, inscindibilmente legata alla proprietà del fondo, sicché può essere rivolta anche al proprietario incolpevole dell’abuso.
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La giurisprudenza, a partire dalla nota sentenza della Corte Costituzionale 345/1991, esclude che l’acquisizione gratuita delle opere abusive e delle aree connesse possa operare a danno del proprietario incolpevole, non autore dell’abuso.
Parimenti irrilevante è che l’ingiunzione sia stata rivolta al proprietario del terreno e non al responsabile dell’abuso, visto che l’ordine di demolizione è una sanzione che assume carattere reale, inscindibilmente legata alla proprietà del fondo, sicché può essere rivolta anche al proprietario incolpevole dell’abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 29.07.2010, n. 3278).
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Il gravame merita invece accoglimento, laddove dispone a carico della proprietaria, in caso di inottemperanza dell’ordine di demolizione, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dei manufatti abusivi e delle relative aree, in asserita applicazione dell’art. 31 del DPR 380/2001.
La giurisprudenza, infatti, a partire dalla nota sentenza della Corte Costituzionale 345/1991, esclude che l’acquisizione gratuita delle opere abusive e delle aree connesse possa operare a danno del proprietario incolpevole, non autore dell’abuso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17.01.2011, n. 77) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.11.2011 n. 2785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: E' illegittimo l’affidamento dell’incarico (sotto soglia comunitaria) ad un professionista esterno avvenuto in assenza di qualsiasi valutazione. Invero, l'art. 130 del codice dei contratti pubblici dispone in capo alla p.a. un ordine di priorità nell'affidamento dell'incarico di direzione dei lavori: in primo luogo ai propri dipendenti o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista incaricato e, soltanto in via residuale, a soggetti esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie.
L’impugnato provvedimento (ndr: determina n. 54 del 04.06.2011 del Responsabile del Servizio tecnico comunale tecnico con la quale è stato designato il tecnico, esterno all’amministrazione, cui è stato affidato l’incarico di direttore dei lavori relativi all’adeguamento strutturale ed antisismico della scuola di Gerre de’ Caprioli) risulta, quindi, essere privo della necessaria motivazione, la cui assenza potrebbe avere notevole rilevanza in termini di configurabilità di una fattispecie di responsabilità erariale, per la verifica della sussistenza della quale si ravvisa l’opportunità della trasmissione della presente sentenza alla competente Procura Regionale della Corte dei Conti.
Come chiarito dalla giurisprudenza, per l’affidamento di un incarico di progettazione che non superi la soglia comunitaria, trova applicazione l'art. 130 del codice dei contratti pubblici, che dispone in capo alla p.a. un ordine di priorità nell'affidamento dell'incarico di direzione dei lavori: in primo luogo ai propri dipendenti o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista incaricato e, soltanto in via residuale, a soggetti esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie (tra le tante TAR Lazio-Roma, sez. II, 10.09.2010, n. 32214).
Ne discende che laddove, come nel caso di specie, l’affidamento dell’incarico ad un professionista esterno sia avvenuta in assenza di qualsiasi valutazione alla luce della sopra richiamata disposizione, il provvedimento non può che essere considerato illegittimo.
Né può condurre a diverse conclusioni il fatto che il Comune, nella propria memoria di costituzione, abbia evidenziato come la scelta del conferimento dell’incarico sia caduta su di un architetto (e, quindi, su di una figura professionale diversa dagli ingegneri che hanno redatto il progetto e dall’ingegnere odierno ricorrente), a causa della natura vincolata del bene e del disposto di cui all’art. 52 comma 2 del Regio Decreto 23.10.1925 n. 2537.
Premesso che, se così fosse, non è dato comprendere come il fatto che la direzione lavori sia affidata ad un architetto (figura professionale individuata come competente rispetto ad opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legge 20.06.1909, n. 364 per l’antichità e le belle arti) potesse garantire il rispetto della norma laddove la progettazione sia stata elaborata da ingegneri, ciò che appare dirimente è che di tale preteso obbligo di legge non è dato alcun conto in sede di conferimento dell’incarico.
L’impugnato provvedimento risulta, quindi, essere privo della necessaria motivazione, la cui assenza potrebbe avere notevole rilevanza in termini di configurabilità di una fattispecie di responsabilità erariale, per la verifica della sussistenza della quale si ravvisa l’opportunità della trasmissione della presente sentenza alla competente Procura Regionale della Corte dei Conti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 17.11.2011 n. 1587 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: In presenza di un fenomeno d'inquinamento acustico, anche se non coinvolgente l'intera collettività, ma solo alcuni cittadini, e in assenza di una norma di legge che preveda un potere di intervento amministrativo ordinario, che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti, legittimamente il Comune interviene a tutela della salute pubblica mediante l'adozione di un'ordinanza contingibile e urgente, configurandosi la medesima come strumento costituente espressione della potestà regolatoria, spettante ai Comuni, di conformare l'attività privata al rispetto dei limiti di emissione/immissione acustica nell'ambito del territorio comunale.
Per affrontare correttamente il merito della questione che ha ad oggetto tale provvedimento, peraltro, appare opportuno ricordare l’orientamento della giurisprudenza secondo cui: “In presenza di un fenomeno d'inquinamento acustico, anche se non coinvolgente l'intera collettività, ma solo alcuni cittadini, e in assenza di una norma di legge che preveda un potere di intervento amministrativo ordinario, che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti, legittimamente il Comune interviene a tutela della salute pubblica mediante l'adozione di un'ordinanza contingibile e urgente, configurandosi la medesima come strumento costituente espressione della potestà regolatoria, spettante ai Comuni, di conformare l'attività privata al rispetto dei limiti di emissione/immissione acustica nell'ambito del territorio comunale” (così TAR Umbria Perugia, sez. I, 22.10.2010, n. 492 e nel medesimo senso anche TAR Toscana, II, 16.06.2010, n. 1930; TAR Lombardia, Brescia, 02.11.2009, n. 1814; Milano, IV, 02.04.2008, n. 715; TAR Piemonte, I, 02.03.2009, n. 199; TAR Lazio, II, 26.06.2002, n. 5904).
Accertato il superamento dei limiti fissati per le immissioni acustiche, quindi, il Sindaco ben può, in linea di principio, fare ricorso allo strumento straordinario dell’ordinanza contingibile ed urgente, perseguendo l’obiettivo del contemperamento dei contrapposti interessi in gioco (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 17.11.2011 n. 1585 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento che ingiunge la demolizione e i successivi provvedimenti connessi sono atti vincolati e, quindi, non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: presupposto per la loro adozione è, infatti, soltanto la constatata esecuzione dell'opera in assenza della concessione, con la conseguenza che i provvedimenti, ove ricorra il predetto requisito, sono sufficientemente motivati con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione, né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi e una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione.
La sanabilità delle opere abusivamente realizzate può e deve essere verificata dall'amministrazione solo su istanza dell'interessato e non d'ufficio (sicché la presentazione di un'istanza di sanatoria successivamente alla notifica dell'ordine di demolizione non incide sulla legittimità di questo, atteso che l'amministrazione non deve procedere ad alcuna verifica circa la conformità agli strumenti urbanistici degli abusi realizzati prima della presentazione dell'apposita istanza).
Il provvedimento che ingiunge la demolizione e i successivi provvedimenti connessi sono atti vincolati e, quindi, non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: presupposto per la loro adozione è, infatti, soltanto la constatata esecuzione dell'opera in assenza della concessione, con la conseguenza che i provvedimenti, ove ricorra il predetto requisito, sono sufficientemente motivati con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione, né, trattandosi di atti del tutto vincolati, è necessaria una comparazione di interessi e una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione (così, per tutte, TAR Lazio, I, 06.04.2011, n. 3057).
Quanto alla sostanziale conformità dell’opera rispetto alla disciplina urbanistica di zona, si osserva che, per costante giurisprudenza, la sanabilità delle opere abusivamente realizzate può e deve essere verificata dall'amministrazione solo su istanza dell'interessato e non d'ufficio (sicché la presentazione di un'istanza di sanatoria successivamente alla notifica dell'ordine di demolizione non incide sulla legittimità di questo, atteso che l'amministrazione non deve procedere ad alcuna verifica circa la conformità agli strumenti urbanistici degli abusi realizzati prima della presentazione dell'apposita istanza – TAR Campania-Napoli, III, 27.09.2006, n. 8331) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 17.11.2011 n. 1585 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il criterio della vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento con la zona interessata dall’intervento edilizio, non postula necessariamente l'adiacenza fra gli immobili, essendo sufficiente la semplice prossimità.
Il proprietario o il possessore dell'immobile o il semplice residente o domiciliato nella zona interessata è legittimato a ricorrere in ragione di tale stabile collegamento, idoneo a radicare una posizione d'interesse, differenziata rispetto a quella posseduta dal "quisque de populo", all'impugnazione di una concessione edilizia, a prescindere da ogni indagine sulla sussistenza di un ulteriore, specifico interesse.
Premesso che il criterio della vicinitas, intesa come situazione di stabile collegamento con la zona interessata dall’intervento edilizio, non postula necessariamente l'adiacenza fra gli immobili, essendo sufficiente la semplice prossimità (nel caso di specie pacificamente sussistente), si osserva come, secondo la prevalente giurisprudenza –anche della Sezione- il proprietario o il possessore dell'immobile o il semplice residente o domiciliato nella zona interessata è legittimato a ricorrere in ragione di tale stabile collegamento, idoneo a radicare una posizione d'interesse, differenziata rispetto a quella posseduta dal "quisque de populo", all'impugnazione di una concessione edilizia, a prescindere da ogni indagine sulla sussistenza di un ulteriore, specifico interesse (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.11.2009, n. 7491; nello stesso senso cfr. id., V, 07.05.2008, n. 2086; TAR Liguria, I, 18.11.2010, n. 10389) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 17.11.2011 n. 1583 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il voto numerico attribuito dalle competenti Commissioni alle prove o ai titoli nell’ambito di un concorso pubblico o di un esame esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della Commissione stessa –contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti– atteso che il punteggio, oltre a rispondere al principio di economicità e proporzionalità dell’azione amministrativa, assicura la necessaria graduazione della valutazione di merito compiuta dalla Commissione e consente il sindacato sul potere esercitato.
Il principio sopra espresso incontra il limite della contraddizione manifesta tra specifici elementi di fatto obiettivi, i criteri di massima prestabiliti e la conseguente attribuzione del voto: ove manchino criteri di massima cui raccordare il punteggio assegnato, si può ritenere illegittima la valutazione in forma numerica.
Un giudizio formulato in una procedura selettiva concorsuale –in assenza di commenti specifici ed analitici sui singoli elaborati– non può prescindere dalla preventiva predisposizione di criteri dettagliati, in modo che l’attribuzione del punteggio numerico consenta di evincere gli elementi utili a suffragare la coerenza e l’attendibilità delle conclusioni raggiunte dalla Commissione. L’indicazione numerica, in altri termini, deve essere associata ad un ben individuato sub-criterio, in modo da renderlo oggettivamente percepibile e significativo.
E’ noto l’orientamento del Consiglio di Stato sul voto numerico attribuito dalle competenti Commissioni alle prove o ai titoli nell’ambito di un concorso pubblico o di un esame: esso esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della Commissione stessa –contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti– atteso che il punteggio, oltre a rispondere al principio di economicità e proporzionalità dell’azione amministrativa, assicura la necessaria graduazione della valutazione di merito compiuta dalla Commissione e consente il sindacato sul potere esercitato (cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. V – 13/07/2010 n. 4528).
Tuttavia il giudice d’appello ha anche chiarito che il principio sopra espresso incontra il limite della contraddizione manifesta tra specifici elementi di fatto obiettivi, i criteri di massima prestabiliti e la conseguente attribuzione del voto (Consiglio di Stato, sez. VI – 11/02/2011 n. 913), ed ha in particolare sostenuto che –ove manchino criteri di massima cui raccordare il punteggio assegnato– si può ritenere illegittima la valutazione in forma numerica (Consiglio di Stato, sez. VI – 10/09/2009 n. 5447, la quale ha statuito che proprio la mancanza di precisi parametri di riferimento cui correlare il punteggio assegnato impone la necessità di dare motivazione degli elementi ritenuti rilevanti ai fini della sua quantificazione).
Il Collegio rileva che la giurisprudenza –nel dare atto dell'orientamento tradizionale mantenuto dal giudice d'appello in materia di valutazioni degli esami di avvocato (secondo il quale l’onere della motivazione è sufficientemente adempiuto con l'attribuzione di un punteggio numerico)– ha altresì dato conto degli indirizzi del Consiglio di Stato riguardo a procedure concorsuali di diverso tipo (ed in particolare, alle c.d. procedure a numero chiuso), nel senso della possibilità di verificare in concreto e con specifico riferimento alle ulteriori indicazioni rinvenibili nel procedimento, la sufficienza motivazionale del voto numerico (cfr. TAR Umbria – 01/02/2011 n. 41 che richiama, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI – 08/05/2008 n. 2128; 12/11/2008 n. 5638): si è in particolare affermato che l’esternazione di un voto numerico può essere sufficiente ad adempiere l’onere di motivazione soltanto laddove la Commissione abbia precostituito criteri di valutazione atti a rendere pregnante un giudizio che, altrimenti (cioè, qualora inteso autonomamente, al di fuori di un sistema di riferimento precostituito) risulta apodittico e privo di alcun significato condivisibile al di fuori della percezione del soggetto che lo ha formulato, e quindi di alcun significato oggettivo e sindacabile. E’ stato quindi sottolineato che, in sede di valutazione delle prove scritte nei concorsi a posti di pubblico impiego, la questione del punteggio numerico a fungere da motivazione va risolta non in astratto, ma in concreto, con riguardo ad una serie di aspetti, tra cui la tipologia dei criteri di massima fissati dalla commissione, potendosi ritenere sufficiente il punteggio nel caso in cui siano rigidamente predeterminati e insufficiente nel caso in cui essi si risolvono in espressioni generiche (TAR Liguria, sez. II – 21/04/2011 n. 662).
Ad avviso del Collegio, nell’ottica della trasparenza dell’attività amministrativa, un giudizio formulato in una procedura selettiva concorsuale –in assenza di commenti specifici ed analitici sui singoli elaborati– non può prescindere dalla preventiva predisposizione di criteri dettagliati, in modo che l’attribuzione del punteggio numerico consenta di evincere gli elementi utili a suffragare la coerenza e l’attendibilità delle conclusioni raggiunte dalla Commissione. L’indicazione numerica, in altri termini, deve essere associata ad un ben individuato sub-criterio, in modo da renderlo oggettivamente percepibile e significativo.
Nella prova pratica della selezione in commento l’impostazione delineata è stata disattesa, per l’enucleazione di una pluralità di parametri (ciascuno dei quali privo di un proprio autonomo valore numerico) e per la contestuale formulazione dei punteggi in assenza di spiegazioni o commenti. In aggiunta la valutazione (con riguardo alla tempistica e al numero di errori) è illogica, contrastando con le regole matematiche comunemente utilizzabili (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 17.11.2011 n. 1582 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Sono conformativi i vincoli che hanno la funzione di definire per zone, in via astratta e generale, le possibilità edificatorie connesse al diritto dominicale, mentre sono espropriativi i vincoli incidenti su beni determinati in funzione della localizzazione puntuale di un'opera pubblica e che hanno portata e contenuto direttamente ablatori.
Il vincolo conformativo si distingue da quello espropriativo sulla base delle seguenti caratteristiche, non necessariamente cumulative: a) investe una generalità di beni e di soggetti indipendentemente dal successivo instaurarsi di procedure espropriative; b) destina parti del territorio comunale ad usi pubblici operando nell'ambito della mera zonizzazione; c) consente la realizzazione dell'intervento di interesse pubblico a cura dei privati senza necessità di previa espropriazione; pertanto, si potrebbero qualificare come soltanto conformative tutte le zonizzazioni relative a servizi che costituiscono standard urbanistico quando manchi la contestuale localizzazione di un'opera pubblica specifica o quando sia attribuita ai privati la possibilità di realizzare l'intervento in alternativa all'ente pubblico.
Gli arresti più recenti della Giurisprudenza civile ed amministrativa hanno infatti affermato che “Sono conformativi i vincoli che hanno la funzione di definire per zone, in via astratta e generale, le possibilità edificatorie connesse al diritto dominicale, mentre sono espropriativi i vincoli incidenti su beni determinati in funzione della localizzazione puntuale di un'opera pubblica e che hanno portata e contenuto direttamente ablatori" (Cassazione civile, sez. un., 25.11.2008, n. 28051).
E’ pur vero che una giurisprudenza amministrativa più risalente aveva ritenuto al contrario che “La destinazione di un'area a "standard per urbanizzazione secondaria F2", vale a dire a zona destinata in via preminente alla realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria, necessarie all'adeguamento degli standard riferiti al tessuto edilizio esistente (asili nido, scuole, mercati di quartiere, chiese, impianti sportivi, attrezzature culturali e sanitarie, aree verdi di quartiere), implica la sottostante imposizione di un vincolo preordinato alla espropriazione e comportante inedificabilità, con conseguente applicabilità del principio della decadenza quinquennale degli effetti del vincolo medesimo ai sensi dell'art. 2 l. 19.11.1968 n. 1187" (TAR Veneto Venezia, sez. I, 16.04.2003, n. 2405).
Tuttavia, la giurisprudenza più recente, che questo tribunale condivide afferma che “Il vincolo conformativo si distingue da quello espropriativo sulla base delle seguenti caratteristiche, non necessariamente cumulative: a) investe una generalità di beni e di soggetti indipendentemente dal successivo instaurarsi di procedure espropriative; b) destina parti del territorio comunale ad usi pubblici operando nell'ambito della mera zonizzazione; c) consente la realizzazione dell'intervento di interesse pubblico a cura dei privati senza necessità di previa espropriazione; pertanto, si potrebbero qualificare come soltanto conformative tutte le zonizzazioni relative a servizi che costituiscono standard urbanistico quando manchi la contestuale localizzazione di un'opera pubblica specifica o quando sia attribuita ai privati la possibilità di realizzare l'intervento in alternativa all'ente pubblico" (TAR Lombardia Brescia, sez. I, 08.07.2009, n. 1460; Cassazione civile, sez. I, 28.07.2010, n. 17677) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 17.11.2011 n. 1579 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'interpretazione dell'atto amministrativo è rimessa alla valutazione del giudice, senza che possano ritenersi vincolanti per quest'ultimo le eventuali indicazioni ermeneutiche provenienti dalla stessa amministrazione, alla quale anzi è precluso, dopo l'adozione di un determinato atto, dare allo stesso una interpretazione autentica, giacché la medesima non può condizionare in ogni caso l'interpretazione del giudice.
L’interpretazione autentica dell'atto amministrativo, intesa quale identificazione del suo contenuto a opera della stessa autorità che lo ha posto in essere, costituisce operazione di per sé non univoca, con due possibilità alternative nel rispetto della regola generale dell'irretroattività degli atti amministrativi: o l'interpretazione è realmente fedele all'atto interpretato, e allora opererà fin dal momento del venir in essere di questo, ovvero se ne discosta e, in tal caso, non potrà operare che per l'avvenire, sempre che l'autorità abbia, nel momento in cui “interpreta”, potestà modificativa.
In linea di principio, va rammentato come l'interpretazione dell'atto amministrativo sia rimessa alla valutazione del giudice, senza che possano ritenersi vincolanti per quest'ultimo le eventuali indicazioni ermeneutiche provenienti dalla stessa amministrazione, alla quale anzi è precluso, dopo l'adozione di un determinato atto, dare allo stesso una interpretazione autentica, giacché la medesima non può condizionare in ogni caso l'interpretazione del giudice (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 20.10.2008, n. 5165; Cons. Stato, Ad. plen., 27.02.2003, n. 3; Cass. civ., sez. II, 15.02.1999, n. 1271).
La giurisprudenza ha anche precisato che l’interpretazione autentica dell'atto amministrativo, intesa quale identificazione del suo contenuto a opera della stessa autorità che lo ha posto in essere, costituisce operazione di per sé non univoca, con due possibilità alternative nel rispetto della regola generale dell'irretroattività degli atti amministrativi: o l'interpretazione è realmente fedele all'atto interpretato, e allora opererà fin dal momento del venir in essere di questo, ovvero se ne discosta e, in tal caso, non potrà operare che per l'avvenire, sempre che l'autorità abbia, nel momento in cui “interpreta”, potestà modificativa (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Brescia, 15.03.2007, n. 263) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 17.11.2011 n. 1197 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul destinatario dell'ordinanza di demolizione opera abusiva.
L’art. 31, comma 2, del d.p.r. 06.06.2001, n.380, prevede che il “Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo…ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione…”.
La disposizione citata, dunque, non prevede che anche il titolare del diritto di reale di usufrutto debba essere destinatario dell’ordinanza di demolizione, ma prevede che l’ordine debba essere comunicato sia al proprietario sia al responsabile dell’abuso.
Orbene, poiché nella fattispecie non risulta che l’abuso sia stato commesso dal titolare del diritto di usufrutto, ne consegue la correttezza dell’operato dell’ente intimato che ha provveduto alla notifica dell’ordinanza di demolizione e rimessione in pristino nei confronti del sig. ..., che si identificava contemporaneamente quale soggetto titolare del diritto di proprietà e responsabile dell’abuso, non essendo contestata la circostanza che lo stesso sia stato l’autore materiale delle opere (TAR Basilicata, sentenza 17.11.2011 n. 557 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una vasca interrata è soggetta a permesso di costruire (già concessione edilizia), in quanto comporta una modificazione in modo apprezzabile del precedente assetto territoriale, tale da avere un significativo rilievo ambientale.
La circostanza che una c.d. vasca serbatoio sia interrata non riduce sostanzialmente la portata dell'incidenza urbanistica per la alterazione del suolo arrecata dagli scavi, dai blocchi di mattoni, dai rivestimenti e dagli eventuali impianti di cui deve essere fornita; tutti, infatti, nel loro complesso assemblaggio, costituiscono vera e propria costruzione per la quale l'assenza di concessione non consente alcuna graduazione della sanzione, essendo applicabile la sola demolizione.
Con specifico riferimento alla realizzazione di una vasca interrata la giurisprudenza ha da tempo chiarito che la stessa è soggetta a permesso di costruire (già concessione edilizia), in quanto comporta una modificazione in modo apprezzabile del precedente assetto territoriale, tale da avere un significativo rilievo ambientale (Consiglio Stato, sez. V, 06.09.1999, n. 1015).
La circostanza che una c.d. vasca serbatoio sia interrata non riduce sostanzialmente la portata dell'incidenza urbanistica per la alterazione del suolo arrecata dagli scavi, dai blocchi di mattoni, dai rivestimenti e dagli eventuali impianti di cui deve essere fornita; tutti, infatti, nel loro complesso assemblaggio, costituiscono vera e propria costruzione per la quale l'assenza di concessione non consente alcuna graduazione della sanzione, essendo applicabile la sola demolizione (TAR Campania Salerno, 30.01.1992, n. 7).
Nella specie, trattandosi di una vasca interrata di rilevanti dimensioni, con un'altezza utile di 3 mt., realizzata con mattoni e blocchi di calcestruzzo, questa era tale da modificare lo stato materiale del suolo con alterazione avente rilievo funzionale.
Ne consegue la corretta applicazione della sanzione prevista dall’art. 31 del d.p.r. n. 380 del 2001 (TAR Basilicata, sentenza 17.11.2011 n. 557 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis.
Come osservato in giurisprudenza (cfr. TAR Campania Napoli, sez. I, 24.02.2011, n. 1094; TAR Lombardia Milano, sez. I, 11.02.2011, n. 449) il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nel caso di specie), risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (orientamento consolidato: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 02.08.2010 n. 5084; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18.12.2009 n. 8386; TAR Campania Napoli, Sez. I, 27.05.2010 n. 9649; TAR Trentino Alto Adige Trento, 04.12.2006 n. 390) (TAR Basilicata, sentenza 17.11.2011 n. 549 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I lavori eseguiti abusivamente sono “lo spianamento, inghiaiamento e rullatura del terreno” con correzione della pendenza del piazzale e l’utilizzo dell’area per il parcheggio di camion. Si tratta quindi di interventi di carattere definitivo comportanti una irreversibile mutazione dello stato dei luoghi con modificazione ontologica della sua destinazione, che richiedono il rilascio della concessione edilizia.
Infatti il bene così trasformato si presta ad un uso non precario e temporaneo, secondo la nozione funzionale di precarietà accolta dalla legge e dalla giurisprudenza edilizio.
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Non solo ogni cambiamento della situazione edilizia preesistente (creazione di nuove costruzioni, ampliamento, modifiche, ristrutturazioni, opere di urbanizzazione, mutamento di destinazione degli edifici, ecc.) ma anche del suolo inteso in tutti i suoi possibili significati costituisce opera soggetta al rilascio di titolo edilizio.
La giurisprudenza ha chiarito che dopo l’art. 1 della legge n. 10/77, che impone di munirsi di concessione edilizia per tutte quelle attività consistenti in una modificazione dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio in relazione alla sua condizione naturale ed alla sua qualificazione giuridica, occorre il rilascio del titolo concessorio allorché lo spargimento di ghiaia su un’area che ne era priva appaia preordinato alla trasformazione permanente del suolo inedificato (cfr., da ultimo, CdS, V, 22.12.2005 n. 7324).
Dagli atti del ricorso RG 125/1998 risulta il verbale di sopralluogo del tecnico comunale in data 22.02.1995 dal quale si desume che i lavori eseguiti sono “lo spianamento, inghiaiamento e rullatura del terreno” con correzione della pendenza del piazzale e l’utilizzo dell’area per il parcheggio di camion. Si tratta quindi di interventi di carattere definitivo comportanti una irreversibile mutazione dello stato dei luoghi con modificazione ontologica della sua destinazione, che richiedono il rilascio della concessione edilizia.
Infatti il bene così trasformato si presta ad un uso non precario e temporaneo, secondo la nozione funzionale di precarietà accolta dalla legge e dalla giurisprudenza edilizio (cfr. Tar Lazio Roma sez. II 03/02/2006 n. 780; Tar Sardegna Sez. II 27/09/2006 n. 2013; Tar Campania Napoli Sez. IV 28/02/2006 n. 2451), ed è incompatibile con gli usi previsti dalla pianificazione dell’area.
In particolare deve escludersi che le suddette opere rientrino nella previsione del DL 27/03/1995 n. 88, art. 8, secondo il quale sono soggette a d.i.a. le occupazioni di suolo mediante deposito di materiali ed esposizioni di merci a cielo libero, come invece affermato dal ricorrente.
Infatti non si tratta di una mera occupazione di suolo bensì una vera e propria trasformazione dello stesso di carattere stabile.
Ne consegue che lo spargimento di ghiaia in questione non poteva essere realizzato senza titolo edilizio e richiedeva in particolare il rilascio di concessione edilizia con la conseguenza che la sanzione demolitoria è legittima.
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Sebbene la realizzazione di un parcheggio non costituisca propriamente una costruzione, l’estensione del controllo edilizio dagli edifici veri e propri, menzionati nel primo comma dell'art. 31 della legge urbanistica n. 1150/1942 come sostituito dall'art. 10 della legge 06.08.1967, n. 765, ad "ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia" fu opera della L. 10/1977, che introdusse una nozione allargata di edilizia comprendente ogni attività che comporti la trasformazione del territorio attraverso la esecuzione di opere comunque attinenti agli aspetti urbanistici ed edilizi, ove il mutamento o l'alterazione abbiano un qualche rilievo ambientale, estetico o anche funzionale. Quindi, non solo ogni cambiamento della situazione edilizia preesistente (creazione di nuove costruzioni, ampliamento, modifiche, ristrutturazioni, opere di urbanizzazione, mutamento di destinazione degli edifici, ecc.) ma anche del suolo inteso in tutti i suoi possibili significati costituisce opera soggetta al rilascio di titolo edilizio.
In secondo luogo le opere realizzate non rientrano nell'attività di straordinaria manutenzione, risanamento, restauro conservativo per la quale era sufficiente, ai sensi dell'art. 48 l. 05.08.1978 n. 457, la semplice autorizzazione del sindaco (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.11.2011 n. 2757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI: La competenza del legale rappresentante dell'organismo di gestione dell'area naturale protetta a disporre la riduzione in pristino dei luoghi in caso di attività, inclusa quella edilizia, non conforme al regolamento del Parco, al piano per il Parco, o al nulla osta preventivo, trova fondamento nell'art. 29, l. 06.12.1991 n. 394
La competenza del legale rappresentante dell'organismo di gestione dell'area naturale protetta a disporre la riduzione in pristino dei luoghi in caso di attività, inclusa quella edilizia, non conforme al regolamento del Parco, al piano per il Parco, o al nulla osta preventivo, trova fondamento nell'art. 29, l. 06.12.1991 n. 394 ("legge quadro sulle aree protette") (TAR Campania Salerno, sez. II, 22.04.2003, n. 329) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.11.2011 n. 2757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I lavori edilizi che riguardano manufatti abusivi che non siano sanati né condonati non sono assoggettabili al regime nella DIA (anche se astrattamente riconducibili, nella loro oggettività a tale regime), o dell’autorizzazione edilizia, in quanto gli interventi ulteriori ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono.
I lavori edilizi che riguardano manufatti abusivi che non siano sanati, come nel caso in questione, né condonati non sono assoggettabili al regime nella DIA (anche se astrattamente riconducibili, nella loro oggettività a tale regime), o dell’autorizzazione edilizia, in quanto gli interventi ulteriori ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono (Cass. Sez. III n. 34764 del 26.09.2011; TAR Abruzzo Pescara, 19.02.2007, n. 167) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.11.2011 n. 2757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La costruzione abusiva di un manufatto di non trascurabili dimensioni (m. 5.20 x 7.80 e di altezza pari a mt. 3) rientra a pieno titolo tra quelle trasformazioni fisiche del territorio a carattere permanente che l’art. 1 della L. n. 10 del 1977 (all’epoca vigente) assoggettava a previo rilascio della concessione edilizia (ora permesso di costruire).
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La precarietà individuata dalla legge non è determinata dalla caratteristica di costruzione, bensì dall'uso realmente precario e temporaneo del manufatto destinato a fini specifici e limitati nel tempo. Si tratta quindi di un concetto di precarietà funzionale, che si desume dalla funzione, temporanea o stabile, che il manufatto riveste. E’ quindi precario e non richiede titolo edilizio il manufatto che è diretto a soddisfare esigenze specifiche e cronologicamente delimitate.
Solo se l’opera è destinata a dare al costruttore una utilità prolungata, e quindi è di fatto destinata a durare nel tempo, tale manufatto è riconducibile alla nozione di “costruzioni” e, come tali, necessita di un titolo edilizio.
Ne consegue che a nulla rileva, pertanto, che i manufatti non siano stabilmente collegati al suolo e siano facilmente amovibili, dal momento che gli stessi manufatti sono stati destinati ad uso continuativo e durevole nel tempo.
Ugualmente sono irrilevanti le caratteristiche costruttive e al tipo di materiale utilizzato, come, nel caso in giudizio, una struttura metallica e copertura in legno.
La costruzione abusiva di un manufatto di non trascurabili dimensioni (m. 5.20 x 7.80 e di altezza pari a mt. 3) rientra a pieno titolo tra quelle trasformazioni fisiche del territorio a carattere permanente che l’art. 1 della L. n. 10 del 1977 (all’epoca vigente) assoggettava a previo rilascio della concessione edilizia (ora permesso di costruire) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 28.05.2010 n. 5157).
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La precarietà individuata dalla legge non è determinata dalla caratteristica di costruzione, bensì dall'uso realmente precario e temporaneo del manufatto destinato a fini specifici e limitati nel tempo. Si tratta quindi di un concetto di precarietà funzionale, che si desume dalla funzione, temporanea o stabile, che il manufatto riveste. E’ quindi precario e non richiede titolo edilizio il manufatto che è diretto a soddisfare esigenze specifiche e cronologicamente delimitate.
Solo se l’opera è destinata a dare al costruttore una utilità prolungata, e quindi è di fatto destinata a durare nel tempo, tale manufatto è riconducibile alla nozione di “costruzioni” e, come tali, necessita di un titolo edilizio (cfr. Tar Lazio Roma sez. II 03/02/2006 n. 780; Tar Sardegna Sez. II 27/09/2006 n. 2013; Tar Campania Napoli Sez. IV 28/02/2006 n. 2451).
Ne consegue che a nulla rileva, pertanto, che i manufatti non siano stabilmente collegati al suolo e siano facilmente amovibili, dal momento che gli stessi manufatti sono stati destinati ad uso continuativo e durevole nel tempo.
Ugualmente sono irrilevanti le caratteristiche costruttive e al tipo di materiale utilizzato, come, nel caso in giudizio, una struttura metallica e copertura in legno (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.11.2011 n. 2756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è necessaria l'acquisizione di alcun parere (della commissione edilizia o della sezione urbanistica regionale), nell'ipotesi in cui si debba procedere alla repressione di un abuso edilizio (non dovendosi procedere a valutazioni tecniche, ma fare applicazione di valutazioni di natura giuridica).
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L'acquisizione da parte del Comune dell'immobile abusivo e dell'area di sedime avviene ipso iure, a seguito dell'emissione dell'ordinanza sindacale di demolizione e dello spirare del novantesimo giorno dalla notifica della stessa all'intimato, ove questi non vi abbia prestato ottemperanza, con la conseguenza che non si tratta di effettuare una scelta discrezionale in merito all’acquisto di un bene al patrimonio comunale, competenza che spetterebbe agli organi politici.
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L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 della L. n. 241/1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento della inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e conseguente disciplinato rigidamente dalla legge.
L’amministrazione non ha l’onere di motivare l’ingiunzione di demolizione comparando l’interesse pubblico a quello privato in quanto non esiste, in caso di abuso, un affidamento del privato degno di tutela da parte dell’ordinamento
La giurisprudenza ha chiarito che non è necessaria l'acquisizione di alcun parere (della commissione edilizia o della sezione urbanistica regionale), nell'ipotesi in cui si debba procedere alla repressione di un abuso edilizio (non dovendosi procedere a valutazioni tecniche, ma fare applicazione di valutazioni di natura giuridica) (cfr. sul punto TAR Campania, Napoli, sez. VI, 27.10.2008, n. 18243; 27.03.2007, n. 2885; 23.06.2005, n. 8579; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 26.06.2009, n. 3530; 15.07.2003, n. 8246; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 20.04.2010 n. 2057) con conseguente spettanza al Dirigente dei relativi poteri sanzionatori.
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La giurisprudenza ha chiarito che l'ingiunzione di demolizione, prevista dall'art. 7, comma 2, l. n 47 del 1985, deve contenere l'accertamento dell'esecuzione delle opere abusive e il conseguente ordine di demolizione; non è necessario, invece, che precisi quali siano le conseguenze per il caso della sua inosservanza, né tanto meno che identifichi l'area destinata, in tale caso, ad acquisizione gratuita (Consiglio di Stato, sez. V 26.01.2000, n. 341).
L’inserimento della previsione dell’indicazione dell’area da acquisire nell’ordine di demolizione è avvenuta con l’art. 31, c. 2, del DPR 380/2001 secondo il quale “Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”.
Tuttavia deve escludersi che l’inserimento di tale previsione renda illegittimo l’ordine di demolizione impartito prima dell’entrata in vigore del T.U. Edilizia in quanto si tratta di un elemento aggiuntivo che svolge la funzione di rafforzare le garanzie del cittadino che viene così a sapere delle conseguenze dell’omissione della demolizione.
Ne consegue che l’anticipazione dell’individuazione dell’area da acquisire in caso di inottemperanza non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione, che possiede tutti i requisiti suoi tipici, e non lede la posizione del privato destinatario dell’ordine di demolizione.
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Ai sensi dell'art. 51, comma 3, lett. f), l. 08.06.1990, n. 142, nel testo novellato dall'art. 6, comma 2, l. 15.05.1997, n. 127, rientra nella competenza esclusiva dei dirigenti e non in quella degli organi politici, l’emanazione di atti vincolati e sanzionatori, tra i quali rientra anche l’acquisizione al patrimonio dell’area in caso di omessa demolizione, trattandosi di un accertamento vincolato e di un atto sanzionatorio dell’inottemperanza all’ordine di demolizione (Corte Costituzionale, 15.07.1991, n. 345)
D’altro canto l'acquisizione da parte del Comune dell'immobile abusivo e dell'area di sedime avviene ipso iure, a seguito dell'emissione dell'ordinanza sindacale di demolizione e dello spirare del novantesimo giorno dalla notifica della stessa all'intimato, ove questi non vi abbia prestato ottemperanza (Corte di Cassazione penale, Sez. III, 08.01.2009 (Ud. 19.11.2008), Sent. n. 143), con la conseguenza che non si tratta di effettuare una scelta discrezionale in merito all’acquisto di un bene al patrimonio comunale, competenza che spetterebbe agli organi politici.
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L'ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall'avviso ex art. 7 della L. n. 241/1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento della inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e conseguente disciplinato rigidamente dalla legge (Tar Campania, Napoli, sez. IV, 10.12.2007, n. 15871).
A tale conclusione deve giungersi a maggior ragione in un caso come questo, nel quale l’atto è meramente confermativo di altro già emesso e conosciuto dalle ricorrenti.
L’amministrazione non ha l’onere di motivare l’ingiunzione di demolizione comparando l’interesse pubblico a quello privato in quanto non esiste, in caso di abuso, un affidamento del privato degno di tutela da parte dell’ordinamento (v. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 30.07.2007 n. 7130) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 16.11.2011 n. 2756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L'art. 9, comma 1, l. n. 447/1995, nel prevedere la possibilità di emettere ordinanze contingibili ed urgenti in materia di inquinamento acustico, contiene due elementi di specialità che differenziano le ordinanze stesse rispetto alla disciplina delle ordinanze contingibili ed urgenti genericamente intese: a) il riferimento al carattere "eccezionale" della situazione; b) il riferimento alla "temporaneità" delle misure ordinate;
Pertanto, è illegittima un'ordinanza ex art. 9, comma 1, l. n. 447/1995, nel caso in cui: - la situazione non venga descritta nel provvedimento come "eccezionale"; - non sia dato ravvisare elementi che la connotino come tale; - e le misure ordinate non si connotino come temporanee.
La giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha spiegato che “l'art. 9, comma 1, l. n. 447/1995, nel prevedere la possibilità di emettere ordinanze contingibili ed urgenti in materia di inquinamento acustico, contiene due elementi di specialità che differenziano le ordinanze stesse rispetto alla disciplina delle ordinanze contingibili ed urgenti genericamente intese: a) il riferimento al carattere "eccezionale" della situazione; b) il riferimento alla "temporaneità" delle misure ordinate; pertanto, è illegittima un'ordinanza ex art. 9, comma 1, l. n. 447/1995, nel caso in cui: - la situazione non venga descritta nel provvedimento come "eccezionale"; - non sia dato ravvisare elementi che la connotino come tale; - e le misure ordinate non si connotino come temporanee” (TAR Umbria Perugia, sez. I, 11.11.2008, n. 722) (TAR Lazio-Latina, sentenza 16.11.2011 n. 916 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Autovelox vietato nelle strade secondarie.
La Cassazione torna a bacchettare l’uso indiscriminato degli autovelox sulle strade “minori”, nelle quali invece vige l’obbligo della contestazione immediata. Una prassi alimentata dalla crisi finanziaria dei piccoli comuni che in tal modo provano a riequilibrare i bilanci.
L’infrazione del limite di velocità, questa volta, era avvenuta nel territorio del comune di Frascineto, in Calabria, e già il giudice di Pace di Castrovillari, in primo grado, aveva bocciato il verbale per eccesso di velocità, per le modalità di rilevamento utilizzate. Sentenza poi confermata in appello dal tribunale di Castrovillari che aveva ribadito il concetto per cui “non possono essere installati gli apparecchi elettronici di rilevazione su una strada extraurbana secondaria”, quale era quella percorsa dall’automobilista.
Ragionamento sposato anche dalla Suprema Corte, sentenza n. 23882/2011, secondo cui la legge demanda “al prefetto l’individuazione delle strade, o di singoli tratti di esse, diverse dalla autostrade o dalle strade extraurbane principali, nelle quali non è possibile il fermo di un veicolo, ai fini della contestazione immediata delle infrazioni”. La ratio della norma infatti è quella di ammettere il controllo elettronico solo nei casi in cui risulti difficoltoso fermare il veicolo.
In quanto il Dl 121/2002 prevede che sulle autostrade e sulle strade extraurbane principali, gli organi di polizia stradale seguendo le direttive fornite dal ministero dell'Interno possono installare dispositivi o mezzi tecnici di controllo del traffico -di cui deve sempre essere data informazione agli automobilisti  finalizzati al rilevamento a distanza delle violazioni del codice della strada. Mentre l’installazione sulle strade extraurbane secondarie e sulle strade urbane di scorrimento è possibile unicamente quando siano individuate con apposito decreto del prefetto (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 15.11.2011 n. 23882 - link a www.diritto24.ilsole24ore.com).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: La vicinitas non è condizione sufficiente per agire in giudizio quando non è inciso il valore di mercato dell’area viciniore.
È acquisizione pacifica che la legittimazione ad agire, nel sistema giurisdizionale amministrativo, può essere riconosciuta solo se alla base sussista un titolo legittimante rappresentato da un interesse peculiare e qualificato.
Sulla base di questo principio cardine, la IV Sez. del Consiglio di Stato, sentenza 15.11.2011 n. 6016, ha ritenuto inammissibile, sotto il profilo della legittimazione ad agire, l’impugnativa dei titoli all’edificazione proposta da un gruppo di soggetti e diretta ad ottenere l’annullamento di una delibera comunale di approvazione di un Programma integrato di intervento edilizio nell’ambito di un’area industriale dimessa.
Sebbene i soggetti abitassero in area vicina (ma estranea) a quella deputata ad ospitare l’intervento edilizio (nella specie di realizzazione di un complesso di edifici a destinazione per la gran parte residenziale e per altra parte terziaria/commerciale), i giudici di palazzo Spada hanno ritenuto non sufficiente il criterio della vicinitas a fondare la richiesta della pronuncia costitutiva di annullamento.
Come già approfondito dal medesimo collegio in altra sede (sent. 8364/2010) in base ai principi generali in materia di condizioni dell’azione, desumibili dall’art. 24, co. 1, Cost. (tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi) e dall’art. 100 c.p.c. (per proporre una domanda o per resistere alla stessa occorre avere un interesse), l’azione di annullamento è sottoposta a due fondamentali condizioni:
a) l’interesse processuale che presuppone, nella prospettazione della parte, una lesione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. VI, n. 51921/2009);
b) la legittimatio ad causam, costituita dall’essere titolare di un rapporto controverso in relazione all’esercizio del potere pubblico, in virtù del quale viene conferito al soggetto interessato alla contestazione giudiziale una posizione qualificata e differenziata.
In mancanza dell’uno o dell’altro requisito, l’azione è inammissibile, dovendo esservi piena corrispondenza tra titolo (o possibilità giuridica dell’azione) ed interesse sostanziale ad agire.
Nel caso di specie si è riscontrata la carenza di interesse in capo ai cittadini proprietari (e abitanti) di fabbricati siti in area vicina a quella destinata ad ospitare l’insediamento immobiliare di cui al contestato intervento edilizio, in quanto è richiesto quale condizione ulteriore al criterio della vicinitas (ai fini dell’azionabilità in giudizio) che la nuova destinazione urbanistica concernente un’area non appartenente al ricorrente incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell’area viciniore o comunque su interessi propri e specifici del medesimo esponente. E di tanto l’interessato deve fornire se non una rigorosa dimostrazione, almeno idonei principi di prova.
Nei fatti invece non è stato minimamente dimostrato un eventuale deprezzamento delle proprietà dei ricorrenti (situate, come detto, al di fuori delle aree del PII). Di conseguenza non si è rinvenuta una lesione effettiva e documentata delle facoltà dominicali dei medesimi idonea a sorreggere la predetta impugnativa (commento tratto da www.diritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il termine previsto dall'art. 159 D.Lgs. 42/2004, pur essendo perentorio e decorrente dalla ricezione da parte della Sovrintendenza dell’autorizzazione rilasciata e della documentazione tecnico-amministrativa sulla cui base l’autorizzazione è stata adottata, non decorre quando la Soprintendenza ritenga necessario richiedere atti mancanti.
Solo dal momento in cui la Soprintendenza riceva la documentazione completa può quindi computarsi la decorrenza del termine; ulteriori integrazioni istruttorie, purché non si tratti di ingiustificati aggravamenti del procedimento attraverso domande pretestuose, dilatorie o tardive, possono essere richieste dalla Sovrintendenza, e in questo caso l’originario termine di sessanta giorni si prolunga di ulteriori trenta giorni, con la conseguenza che il tempo decorrente dall’originario ricevimento degli atti fino alla richiesta istruttoria sommato a quello successivo che va dal ricevimento della documentazione integrativa richiesta fino all’adozione del provvedimento di annullamento non deve complessivamente essere superiore a novanta giorni.
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L’art. 2 dell’allegato al D.P.C.M. del 12.12.2005, ha indicato i “Criteri per la redazione della relazione paesaggistica”, prevedendo che “la relazione paesaggistica, mediante opportuna documentazione, dovrà dar conto sia dello stato dei luoghi (contesto paesaggistico e area di intervento) prima dell'esecuzione delle opere previste, sia delle caratteristiche progettuali dell'intervento, nonché rappresentare nel modo più chiaro ed esaustivo possibile lo stato dei luoghi dopo l'intervento”.
Il medesimo art. 2 non ha necessariamente richiesto l’inoltro di una documentazione fotografica dello stato dei luoghi, con sovrapposizione delle opere da realizzare, ma ha disposto la trasmissione che consenta l’immediata percepibilità dell’impatto delle opere, con riferimento alla loro specifica localizzazione, alla altezza e alle relative caratteristiche costruttive, rispetto all’ambiente circostante.
Costituisce infatti principio consolidato e condiviso dal Collegio che il termine previsto dall'art. 159 D.Lgs. 42/2004, pur essendo perentorio e decorrente dalla ricezione da parte della Sovrintendenza dell’autorizzazione rilasciata e della documentazione tecnico-amministrativa sulla cui base l’autorizzazione è stata adottata, non decorre quando la Soprintendenza ritenga necessario richiedere atti mancanti.
Solo dal momento in cui la Soprintendenza riceva la documentazione completa può quindi computarsi la decorrenza del termine (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 10.01.2011, n. 43); ulteriori integrazioni istruttorie, purché non si tratti di ingiustificati aggravamenti del procedimento attraverso domande pretestuose, dilatorie o tardive, possono essere richieste dalla Sovrintendenza, e in questo caso –in base alla incontestata normativa di settore, vigente ratione temporis- l’originario termine di sessanta giorni si prolunga di ulteriori trenta giorni, con la conseguenza che il tempo decorrente dall’originario ricevimento degli atti fino alla richiesta istruttoria sommato a quello successivo che va dal ricevimento della documentazione integrativa richiesta fino all’adozione del provvedimento di annullamento non deve complessivamente essere superiore a novanta giorni.
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L’art. 2 dell’allegato al D.P.C.M. del 12.12.2005, ha indicato i “Criteri per la redazione della relazione paesaggistica”, prevedendo che “la relazione paesaggistica, mediante opportuna documentazione, dovrà dar conto sia dello stato dei luoghi (contesto paesaggistico e area di intervento) prima dell'esecuzione delle opere previste, sia delle caratteristiche progettuali dell'intervento, nonché rappresentare nel modo più chiaro ed esaustivo possibile lo stato dei luoghi dopo l'intervento”.
Il medesimo art. 2 non ha necessariamente richiesto l’inoltro di una documentazione fotografica dello stato dei luoghi, con sovrapposizione delle opere da realizzare, ma ha disposto la trasmissione che consenta l’immediata percepibilità dell’impatto delle opere, con riferimento alla loro specifica localizzazione, alla altezza e alle relative caratteristiche costruttive, rispetto all’ambiente circostante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.11.2011 n. 6032 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nell'ipotesi di gara con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittima la clausola di un bando di gara, che svilisca l'elemento economico dell'offerta, attribuendo ad esso un ruolo secondario, se non addirittura irrilevante.
Ferma restando, nel caso di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la discrezionalità dell'amministrazione di decidere il peso da attribuire all'elemento economico dell'offerta, nonché di stabilire la formula matematica da utilizzare per la sua concreta determinazione, è evidente che deve esistere coerenza logica rispetto al criterio di gara utilizzato oltre che tra le varie disposizioni che regolano la gara. Nell'indicazione delle condizioni minime che devono connotare le offerte, per essere ammissibili, l'amministrazione è libera di indicare tutti i requisiti che ritiene necessari, a garanzia di un elevato standard qualitativo delle offerte che partecipano alla gara; offerte che comunque, superato il vaglio di ammissibilità, saranno valutate da un punto di vista qualitativo per l'attribuzione del punteggio all'uopo previsto.
Ma una volta compiutamente valutati tutti gli aspetti concernenti il livello qualitativo dell'offerta, e determinate le implicazioni che da tale valutazione discendono, il peso che deve essere attribuito all'elemento prezzo non può ulteriormente essere condizionato da una supposta volontà di privilegiare la qualità delle offerte, e deve autonomamente essere valutato e ponderato secondo il peso ad esso assegnato negli atti di gara.
Pertanto, è illegittima l'impugnata previsione del bando di gara, nel caso di specie, che finisce per svilire l'elemento economico dell'offerta attribuendo ad esso un ruolo assolutamente secondario, se non addirittura irrilevante (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.11.2011 n. 6023 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo individuando con ciò il fondamento della illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nella esigenza di delimitazione del controllo giudiziario.
La motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo individuando con ciò il fondamento della illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nella esigenza di delimitazione del controllo giudiziario (Consiglio di Stato, V, 15.11.2010, n. 8040; TAR Lombardia, Milano, IV, 17.10.2011, n. 2450) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 15.11.2011 n. 2749 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La misura dell'area da acquisire, contenuta nell'ordine di demolizione, deve reputarsi meramente indicativa, in quanto la corretta determinazione potrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione.
Preme al Collegio richiamare l’orientamento della giurisprudenza, cui la Sezione aderisce, incline a ritenere che la misura dell'area da acquisire, contenuta nell'ordine di demolizione, deve reputarsi meramente indicativa, in quanto la corretta determinazione potrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, dell'inottemperanza all'ingiunzione (allorché sarà avviato, nell'ambito del procedimento sanzionatorio di cui all'art. 31 cit., un sub-procedimento specificamente finalizzato alla precisa individuazione delle aree da acquisire gratuitamente, ai sensi del comma 3 del cit. art. Sul punto, cfr., da ultimo, TAR Lombardia Milano, sez. II, 26.01.2010, n. 175, secondo cui: <<L'indicazione, nel provvedimento di demolizione delle aree che saranno acquisite, ai sensi del comma 2 dell'art. 31, equivale ad una sorta di avvio del procedimento finalizzato all'acquisizione gratuita delle aree (cfr. sul punto TAR Veneto, sez. II, 10.06.2009, n. 1725), per cui l'eventuale riferimento erroneo alle aree da acquisire, contenuto nell'ordine di demolizione, appare irrilevante ai fini della legittimità di quest'ultimo (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 20.02.2008, n. 377)>> (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.11.2011 n. 2734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese componenti il costituendo RTI.
Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutte le imprese componenti il costituendo RTI, al fine di costituire la cauzione provvisoria richiesta per la partecipazione alla gara; infatti, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla, deve anche indicare l'obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, nonché le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale, e tanto in omaggio al principio generale, desumibile dagli artt. 1346 e 1348 c.c., secondo cui, l'oggetto del contratto deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità. In presenza di un'ATI costituenda, il soggetto garantito non è l'ATI nel suo complesso, non essendo ancora costituita, e neanche la sola capogruppo designata, in quanto la garanzia riguarda tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l'Amministrazione.
Pertanto, nel caso di specie, è inidonea la costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza intestata alla sola mandataria e non corredata da altra indicazione volta ad identificare l'altra impresa costituente il raggruppamento di imprese e ad estendere il perimetro dell'obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.11.2011 n. 5959 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, è qualificabile come nuova costruzione. Deriva da quanto precede, pertanto, l'applicazione della normativa urbanistica vigente al momento della modifica e l'inoperatività del criterio della prevenzione se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale correlata al momento della sopraelevazione.
L’istituto della prevenzione, secondo l'interpretazione consolidata del combinato disposto di cui agli art. 873, 875 e 877 c.c., muove dalla circostanza di fatto che, a partire dalla linea di confine, non siano intervenute costruzioni nelle due proprietà sicché, il soggetto che costruisce per primo, potendo scegliere se edificare sul confine o a distanza da esso, condiziona il proprietario del fondo limitrofo che, a propria volta, può scegliere di costruire in aderenza ovvero mantenendo la distanza legale minima prescritta: detta figura non può, quindi, trovare applicazione laddove sui due fondi finitimi, esistano già edifici, come è nel caso sottoposto all’esame del Collegio).
Ne discende, quindi, che il principio della prevenzione non è applicabile quando l'obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica, avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. Proprio in quest'ottica la giurisprudenza ha sottolineato che nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine non può ritenersi consentita la costruzione in aderenza o in appoggio a meno che tale facoltà non sia consentita come alternativa all'obbligo di rispettare le suddette.
Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, condivisa dal Collegio, in tema di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, la sopraelevazione di un edificio preesistente, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, è qualificabile come nuova costruzione. Deriva da quanto precede, pertanto, l'applicazione della normativa urbanistica vigente al momento della modifica e l'inoperatività del criterio della prevenzione se riferito alle costruzioni originarie, in quanto sostituito dal principio della priorità temporale correlata al momento della sopraelevazione (In applicazione del riferito principio la Suprema Corte ha accertato che la parte, nel trasformare in vano chiuso e coperto il terrazzo a livello posto al primo piano del suo fabbricato, a confine con il fondo della controparte, avrebbe dovuto comunque rispettare la distanza prescritta dallo strumento urbanistico vigente, anche se il nuovo manufatto era contenuto entro l'ingombro orizzontale del piano inferiore) (cfr. Cassazione civile, sez. II, 03.01.2011, n. 74).
E, infatti, l’istituto della prevenzione, secondo l'interpretazione consolidata del combinato disposto di cui agli art. 873, 875 e 877 c.c., muove dalla circostanza di fatto che, a partire dalla linea di confine, non siano intervenute costruzioni nelle due proprietà sicché, il soggetto che costruisce per primo, potendo scegliere se edificare sul confine o a distanza da esso, condiziona il proprietario del fondo limitrofo che, a propria volta, può scegliere di costruire in aderenza ovvero mantenendo la distanza legale minima prescritta: detta figura non può, quindi, trovare applicazione laddove sui due fondi finitimi, esistano già edifici, come è nel caso sottoposto all’esame del Collegio (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 24.12.2001, n. 6374).
Ne discende, quindi, che il principio della prevenzione non è applicabile quando l'obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica, avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. Proprio in quest'ottica la giurisprudenza ha sottolineato che nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine non può ritenersi consentita la costruzione in aderenza o in appoggio a meno che tale facoltà non sia consentita come alternativa all'obbligo di rispettare le suddette distanze (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13.01.2004, n. 46) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.11.2011 n. 1683 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'annullamento in sede giurisdizionale del diniego di concessione edilizia comporta l'obbligo per il Comune di riesaminare l'originaria domanda applicando la disciplina urbanistica vigente al momento in cui la sentenza è stata notificata o comunicata in via amministrativa, con la conseguenza che se, da un lato, occorre tenere conto dell'eventuale disciplina pianificatoria sopravvenuta in corso di giudizio, dall'altro, sono inopponibili all'interessato le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute alla notificazione o alla comunicazione in via amministrativa della sentenza di annullamento.
E' stato costantemente affermato il principio per cui l'annullamento in sede giurisdizionale del diniego di concessione edilizia comporta l'obbligo per il Comune di riesaminare l'originaria domanda applicando la disciplina urbanistica vigente al momento in cui la sentenza è stata notificata o comunicata in via amministrativa, con la conseguenza che se, da un lato, occorre tenere conto dell'eventuale disciplina pianificatoria sopravvenuta in corso di giudizio, dall'altro, sono inopponibili all'interessato le variazioni dello strumento urbanistico sopravvenute alla notificazione o alla comunicazione in via amministrativa della sentenza di annullamento (cfr. Ad. Plenaria 8.1. n. 1; Cons. Stato, sez. IV, 14.01.1997, n. 5; Cons. Stato, sez. V, 13.11.1995, n. 1551; Cons. Stato, sez. IV, 10.11.1998, n. 1471; Cons. Stato, sez. V, 22.02.2002 n. 1079; TAR Campania, Napoli, sez. II, 17.05.2004, n. 8803) (TAR Veneto, Sez., II, sentenza 11.11.2011 n. 1681 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, richiedendosi una motivazione specifica solo nel caso in cui, per il protrarsi e il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e il protrarsi della inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa in cui è ravvisabile un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, “l'ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, richiedendosi una motivazione specifica solo nel caso in cui, per il protrarsi e il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e il protrarsi della inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa in cui è ravvisabile un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato” (così, da ultimo, C.d.S. IV, 12.04.2011, n. 2266) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.11.2011 n. 1680 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il potere di cui all'art. 54 del D.lgs. n. 267/2000, in base al quale il Sindaco, nella sua qualità di ufficiale di Governo, "adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti" è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità.
È ius receptum che l'ordinanza contingibile e urgente debba contenere una specifica e puntuale motivazione circa la sussistenza in concreto degli elementi giustificativi dell'esercizio del potere, con indicazione dell'istruttoria compiuta e dei presupposti di fatto considerati, posto che il potere di emanare tale tipologia di atti presuppone la necessità di provvedere, con immediatezza, in relazione a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui sia impossibile far fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.
Il ricorso al potere di ordinanza contingibile ed urgente non può assumere, in relazione al suo scopo, carattere di continuità e stabilità di effetti divenendo suscettibile di stabile regolazione delle situazioni cui si riferisce.
Secondo il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, il potere di cui all'art. 54 del D.lgs. n. 267/2000, in base al quale il Sindaco, nella sua qualità di ufficiale di Governo, "adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti" è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità (cfr. da ultimo TAR Abruzzo, L’Aquila, 15.03.2011, n. 134).
È, inoltre, ius receptum che l'ordinanza contingibile e urgente debba contenere una specifica e puntuale motivazione circa la sussistenza in concreto degli elementi giustificativi dell'esercizio del potere, con indicazione dell'istruttoria compiuta e dei presupposti di fatto considerati, posto che il potere di emanare tale tipologia di atti presuppone la necessità di provvedere, con immediatezza, in relazione a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui sia impossibile far fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.
Va, inoltre, evidenziato che il ricorso al potere di ordinanza contingibile ed urgente non può assumere, in relazione al suo scopo, carattere di continuità e stabilità di effetti divenendo suscettibile di stabile regolazione delle situazioni cui si riferisce (cfr. TAR Veneto, sez. III, 23.03.2011, n. 487; TAR Toscana, sez. II, 24.08.2010, n. 4876).
Merita, da ultimo, di essere rammentato che l’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio ha trovato conferma anche nella recente sentenza della Corte Costituzionale n. 115 del 07.04.2011 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23.05.2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24.07.2008, n. 125, nella parte in cui comprende la locuzione «anche» prima delle parole «contingibili e urgenti», così consentendo che il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotti provvedimenti a «contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato», al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicurezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilità e urgenza.
Il Giudice delle leggi ha affermato che “contingibilità e urgenza, infatti, dovrebbero rappresentare «presupposto, condizione e limite» per una disciplina che consenta il superamento, sia pure nell’ambito dei principi generali dell’ordinamento, delle disposizioni vigenti in rapporto ad una determinata materia, e che attribuisca un potere siffatto «in capo ad un organo monocratico, in luogo di quello ordinariamente deputato». Per tale ragione, le norme in materia di ordinanze dovrebbero assicurare indefettibilmente il contenuto provvedimentale delle medesime, in rapporto all’obbligo di motivazione e all’efficacia nel tempo” (cfr. Corte Cost. 07.04.2011, n. 115) (TAR Veneto, Sez., II, sentenza 11.11.2011 n. 1673 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul silenzio-rifiuto che si forma a fronte dell'inerzia della P.A. su di un'istanza presentata.
Per costante giurisprudenza, il particolare meccanismo del silenzio-rifiuto è diretto ad accertare se l’inerzia serbata dall’Amministrazione sull’istanza del privato si ponga in violazione dell’obbligo di adottare un provvedimento esplicito –richiesto con l’istanza stessa–, derivando l’obbligo di provvedere, di regola, da una norma di legge o di regolamento, ma potendosi talora desumere anche da prescrizioni di carattere generale o dai principi dell’ordinamento che regolano l’azione amministrativa, sicché può originare dal rispetto del principio di imparzialità o trovare fondamento nel principio di buon andamento dell’azione amministrativa o nel principio di legalità della stessa azione amministrativa, tanto da apparire suscettibile di configurazione in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l’adozione di un provvedimento, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni, qualunque esse siano, dell’organo interpellato (v., ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12.05.2011 n. 830) (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 10.11.2011 n. 399 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVA: L'attività amministrativa, alla quale gli artt. 22 e 23 della legge n. 241 del 1990 correlano il diritto d'accesso, ricomprende, non solo, quella di diritto amministrativo, ma, anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest'ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica.
La Sezione ritiene di non doversi discostare dal prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui l'attività amministrativa, alla quale gli artt. 22 e 23 della legge n. 241 del 1990 correlano il diritto d'accesso, ricomprende, non solo, quella di diritto amministrativo, ma, anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest'ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 26.01.2006, n. 229; idem, n. 4152/2002; n. 2855/2002; n. 67/2002; n. 654/2001; TAR Lombardia Brescia, 14.03.2005, n. 159; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 05.08.2004, n. 3292, TAR Lombardia Milano 21.11.2007 n. 6406; TAR Piemonte Torino, sez. II, 06.03.2009, n. 655; TAR Marche Ancona, sez. I, 12.11.2008, n. 1880) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 09.11.2011 n. 2702 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 46, comma 1-bis, del D.L.vo 12.04.2006, n. 163 ha introdotto il principio della tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla P.A, prevedendo la possibilità di comminare l’esclusione solo “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” e “dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In base a tale norma, è oggi possibile comminare l’esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito.
L’art. 46, comma 1-bis, del D.L.vo 12.04.2006, n. 163, aggiunto dall’art. 4, 2 comma, n. 2, lett. d) del D.L. n. 70 del 2011, convertito con modificazioni nella L. 12.07.2011, n. 106, ha introdotto il principio della tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla P.A, prevedendo la possibilità di comminare l’esclusione solo “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” e “dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In base a tale norma, in definitiva, è oggi possibile comminare l’esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (cfr. in tal senso e da ultimo TAR Liguria, sez. II, 22.09.2011, n. 1396, e TAR Veneto, sez. I, 13.09.2011, n. 1376) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 09.11.2011 n. 632 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte effettuate dall’Amministrazione all’atto dell’adozione del P.R.G. costituiscono apprezzamento di merito sottratte al sindacato di legittimità di questo Giudice, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da grave illogicità o contraddittorietà; tali scelte, non necessitano, inoltre, di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali -di ordine tecnico discrezionale- seguiti per l’impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al p.r.g., salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni. Cioè nell’emanare nuove previsioni urbanistiche, l’Amministrazione ha l’onere di fornire una specifica motivazione sulla destinazione di singole zone solo quando tale destinazione incida, in senso peggiorativo, su situazioni meritevoli di particolari considerazioni o per la singolarità del sacrificio imposto al privato o per la preesistenza di legittime aspettative in quest’ultimo ingenerate; mentre tale motivazione non è necessaria ove si tratti semplicemente di modificare la precedente destinazione urbanistica, trattandosi in tal caso di generica aspettativa alla precedente utilizzazione più proficua dell’immobile.
Né ugualmente una specifica motivazione deve giustificare il rigetto delle osservazioni proposte dai privati in sede di formazione del piano regolatore, in quanto le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituisconono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative, essendo al riguardo sufficiente che esse siano state esaminate e ragionevolmente ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore o della sua variante.
In sede di sindacato di legittimità delle scelte di piano la giurisprudenza ha costantemente affermato che tali scelte effettuate dall’Amministrazione all’atto dell’approvazione del piano regolatore generale costituiscono apprezzamento di merito sottratto in via generale al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo a meno che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità. Poiché, infatti, l’Amministrazione comunale ha un’ampia discrezionalità nel definire la tipologia delle utilizzazioni delle singole parti del territorio, le scelte effettuate non sono sindacabili da questo Giudice, salvo che risultino incoerenti con l’impostazione di fondo dell’intervento pianificatorio o siano manifestamente incompatibili con le caratteristiche oggettive del territorio.
In particolare, è stato anche precisato che in sede di previsione di zona di piano regolatore, la valutazione dell’idoneità di un immobile a soddisfare determinati interessi pubblici piuttosto che altri, non può essere censurata neanche per disparità di trattamento basato sulla sola comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti; per cui nell’impugnazione di un piano regolatore generale non è configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, non essendo possibile individuare in via generale situazioni identiche sia sul piano soggettivo, che sul piano oggettivo.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, le scelte effettuate dall’Amministrazione all’atto dell’adozione del P.R.G. costituiscono apprezzamento di merito sottratte al sindacato di legittimità di questo Giudice, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da grave illogicità o contraddittorietà (così, per tutti e da ultimo, Cons. St., sez. IV, 12.01.2011, n. 133); tali scelte, non necessitano, inoltre, di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali -di ordine tecnico discrezionale- seguiti per l’impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l’espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione al p.r.g., salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni. Cioè nell’emanare nuove previsioni urbanistiche, l’Amministrazione ha l’onere di fornire una specifica motivazione sulla destinazione di singole zone solo quando tale destinazione incida, in senso peggiorativo, su situazioni meritevoli di particolari considerazioni o per la singolarità del sacrificio imposto al privato o per la preesistenza di legittime aspettative in quest’ultimo ingenerate; mentre tale motivazione non è necessaria ove si tratti semplicemente di modificare la precedente destinazione urbanistica, trattandosi in tal caso di generica aspettativa alla precedente utilizzazione più proficua dell’immobile.
Né ugualmente una specifica motivazione deve giustificare il rigetto delle osservazioni proposte dai privati in sede di formazione del piano regolatore, in quanto le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituisconono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative, essendo al riguardo sufficiente che esse siano state esaminate e ragionevolmente ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore o della sua variante (Cons. St., sez. III, 26.08.2010, n. 3146, sez. IV, 15.09.2010, n. 6911, e TAR Lazio, sede Roma sez. II, 02.03.2011, n. 1950).
Con riferimento a quanto sopra esposto, deve, in definitiva, evidenziarsi che in sede di sindacato di legittimità delle scelte di piano la giurisprudenza ha costantemente affermato che tali scelte effettuate dall’Amministrazione all’atto dell’approvazione del piano regolatore generale costituiscono apprezzamento di merito sottratto in via generale al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo a meno che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità. Poiché, infatti, l’Amministrazione comunale ha un’ampia discrezionalità nel definire la tipologia delle utilizzazioni delle singole parti del territorio, le scelte effettuate non sono sindacabili da questo Giudice, salvo che risultino incoerenti con l’impostazione di fondo dell’intervento pianificatorio o siano manifestamente incompatibili con le caratteristiche oggettive del territorio.
In particolare, è stato anche precisato che in sede di previsione di zona di piano regolatore, la valutazione dell’idoneità di un immobile a soddisfare determinati interessi pubblici piuttosto che altri, non può essere censurata neanche per disparità di trattamento basato sulla sola comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (Cons. St., sez. IV, 21.04.2010, n. 2264, e 18.06.2009 n. 4024); per cui nell’impugnazione di un piano regolatore generale non è configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, non essendo possibile individuare in via generale situazioni identiche sia sul piano soggettivo, che sul piano oggettivo (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 09.11.2011 n. 628 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La variante di un piano regolatore che conferisce nuova destinazione ad aree che risultino già urbanisticamente classificate necessita di apposita motivazione solo quando le classificazioni preesistenti siano assistite da specifiche aspettative, in capo ai rispettivi titolari, fondate su atti di contenuto concreto, nel senso che deve trattarsi di scelte che incidano su particolari situazioni di affidamento, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto.
Le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ragionevolmente ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore o della sua variante, e che il merito della scelta relativa alla localizzazione di un’opera pubblica è sottratto al sindacato del giudice amministrativo, salvo profili di illogicità, travisamento e contraddittorietà, onde nella localizzazione dell’intervento l’Amministrazione non è tenuta a fornire le specifiche ragioni della scelta di un luogo piuttosto di un altro, rimanendo inibita al sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere ogni possibilità di sovrapporre una nuova graduazione di interessi in conflitto alla valutazione che di essi sia stata già compiuta dall’organo competente, in quanto profilo attinente alla discrezionalità tecnica e, quindi, al merito dell’azione amministrativa, salvo che la scelta risulti manifestamente illogica o abnorme e tale vizio sia rilevabile prima facie.
Come è noto, la variante di un piano regolatore che conferisce nuova destinazione ad aree che risultino già urbanisticamente classificate necessita di apposita motivazione solo quando le classificazioni preesistenti siano assistite da specifiche aspettative, in capo ai rispettivi titolari, fondate su atti di contenuto concreto, nel senso che deve trattarsi di scelte che incidano su particolari situazioni di affidamento, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 04.05.2010 n. 2545); dal che, nella circostanza, la sufficienza di indicazioni generali circa le ragioni di pubblico interesse addotte a giustificazione del mutamento della qualificazione urbanistica della zona interessata dalla localizzazione dell’opera pubblica.
Va premesso che, per costante giurisprudenza, le osservazioni formulate dai proprietari interessati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici e non danno luogo a peculiari aspettative, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ragionevolmente ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano regolatore o della sua variante (v., ex multis, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 21.12.2010 n. 7636), e che il merito della scelta relativa alla localizzazione di un’opera pubblica è sottratto al sindacato del giudice amministrativo, salvo profili di illogicità, travisamento e contraddittorietà, onde nella localizzazione dell’intervento l’Amministrazione non è tenuta a fornire le specifiche ragioni della scelta di un luogo piuttosto di un altro, rimanendo inibita al sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere ogni possibilità di sovrapporre una nuova graduazione di interessi in conflitto alla valutazione che di essi sia stata già compiuta dall’organo competente, in quanto profilo attinente alla discrezionalità tecnica e, quindi, al merito dell’azione amministrativa, salvo che la scelta risulti manifestamente illogica o abnorme e tale vizio sia rilevabile prima facie (v., tra le altre, TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 07.04.2010 n. 104) (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 08.11.2011 n. 381 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio del permesso di costruire obbliga alla corresponsione di un contributo commisurato in parte all’incidenza degli oneri di urbanizzazione e in parte al costo di costruzione, avendo gli oneri di urbanizzazione lo scopo di ridistribuire i costi sociali delle opere rese necessarie dall’aggravamento del carico urbanistico che il nuovo intervento determina e atteggiandosi il costo di costruzione come l’espressione dell’incremento di valore della proprietà immobiliare privata per effetto dell’utilizzazione edificatoria del territorio; ove, però, il titolare del permesso di costruire si impegni a realizzare in tutto o in parte le opere di urbanizzazione, i relativi oneri vengono proporzionalmente scomputati dal contributo dovuto, tenendosi a tale fine conto delle percentuali di incidenza fissate a livello comunale sulla base delle apposite tabelle regionali.
Al diverso aspetto del reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione –ove imposto al privato– attiene poi la c.d. “monetizzazione” sostitutiva dell’obbligatoria cessione degli standard, che è dunque cosa diversa dallo “scomputo” spettante sugli oneri di urbanizzazione in conseguenza della realizzazione diretta delle relative opere.
A norma dell’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001 (e del pregresso art. 3 della legge n. 10 del 1977), il rilascio del permesso di costruire (in precedenza, concessione edilizia) obbliga alla corresponsione di un contributo commisurato in parte all’incidenza degli oneri di urbanizzazione e in parte al costo di costruzione, avendo gli oneri di urbanizzazione –la cui incidenza è stabilita in sede locale sulla base di tabelle parametriche regionali– lo scopo di ridistribuire i costi sociali delle opere rese necessarie dall’aggravamento del carico urbanistico che il nuovo intervento determina e atteggiandosi il costo di costruzione come l’espressione dell’incremento di valore della proprietà immobiliare privata per effetto dell’utilizzazione edificatoria del territorio; ove, però, il titolare del permesso di costruire si impegni a realizzare in tutto o in parte le opere di urbanizzazione, i relativi oneri vengono proporzionalmente scomputati dal contributo dovuto, tenendosi a tale fine conto delle percentuali di incidenza fissate a livello comunale sulla base delle apposite tabelle regionali.
Al diverso aspetto del reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione –ove imposto al privato– attiene poi la c.d. “monetizzazione” sostitutiva dell’obbligatoria cessione degli standard, che è dunque cosa diversa dallo “scomputo” spettante sugli oneri di urbanizzazione in conseguenza della realizzazione diretta delle relative opere (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 16.02.2011 n. 1013)  (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 08.11.2011 n. 380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Appalti di servizi, per prestazioni specifiche ok a bandi più rigidi. Ragionevole l'esclusione per mancata allegazione dei requisiti di affidabilità.
E' legittima, non contrastando con i canoni di ragionevolezza, proporzionalità e massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, la clausola del bando di gara per l'affidamento dell'appalto del servizio di trasporto scolastico che prevede, a pena di esclusione, la produzione di un titolo idoneo allo svolgimento di un'attività intimamente connessa all'oggetto dell'appalto.
La ricorrente ha impugnato, oltre al resto, il provvedimento con cui la stazione appaltante aveva disposto la sua esclusione da una gara di appalto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico.
Nello specifico, ha eccepito l’illegittimità della clausola del bando di gara con cui era stata prevista, a pena di esclusione, la produzione di un titolo idoneo per lo svolgimento dell’attività dell’oggetto dell’appalto.
In particolare, di un contratto di locazione o di un certificato di proprietà attestante la disponibilità di un deposito a uso rimessa, ubicato a una certa distanza dalla sede di espletamento del servizio di trasporto scolastico.
Depositate le memorie dalle parti in causa in vista della Camera di consiglio, il Collegio lombardo, con sentenza in forma semplificata, ha, in punto di rito, rilevato di non poter ammettere la memoria e i documenti depositati dalla controinteressata, aggiudicatrice dell’appalto, in quanto tardive rispetto al termine dimidiato di 1 giorno libero (da calcolare a ritroso dalla data della Camera di consiglio), ai sensi dell’art. 55, comma 5, 119 e 120 del Codice del processo amministrativo (allo stesso modo, TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 13.05.2011 n. 693).
Ha precisato, infatti, che nel calcolo "a ritroso" dei termini, l’assegnazione di un intervallo minimo prima del quale deve essere compiuta un’attività processuale comporta l’impossibilità di prorogare al primo giorno seguente non festivo il termine che scada in giorno festivo (poiché diversamente opinando si produrrebbe l’effetto di un’abbreviazione dell’intervallo): detta proroga "in avanti" opera dunque con esclusivo riguardo ai termini cd. a decorrenza successiva (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 04.01.2011, n. 182).
Nel merito, ha ritenuto il ricorso infondato.
Invero, non ha mancato di rilevare che la ricorrente era stata esclusa, tra l’altro, per non avere allegato copia di un contratto di locazione o di un certificato di proprietà attestante la disponibilità di un deposito a uso rimessa, ubicato a una distanza non superiore a 15 Km. dal luogo in cui svolgere l’attività di trasporto scolastico.
Detto requisito doveva essere comprovato con apposita produzione documentale, giusta quanto imposto dall’art. 8, lett. m), del bando di gara che, al riguardo, precisava pure che il mancato possesso anche di uno solo dei requisiti richiesti avrebbe comportato l’esclusione dalla procedura selettiva.
La ricorrente, tuttavia, aveva esibito in sede di gara la dichiarazione di un’agenzia di intermediazione immobiliare attestante la disponibilità di un capannone di 420 mq. ubicato in comune affatto differente da quello in cui si sarebbe dovuto svolgere il servizio oggetto d’appalto.
Orbene, il TAR lombardo, precisando il principio in massima, ha proseguito che la prescrizione contenuta nel bando di gara rispondeva all’interesse pubblico della stazione appaltante di affidare il servizio –rivolto ai minori frequentanti la scuola dell’obbligo e per sua natura essenziale– a un operatore economico che disponesse delle condizioni minime indispensabili a garantirlo con continuità ed efficienza.
Pertanto, il G.A. bresciano ha rilevato come la semplice dichiarazione di un’agenzia immobiliare non dava conto di alcun impegno giuridicamente coercibile a carico del terzo proprietario dell’immobile, il quale avrebbe ben potuto decidere di non concludere il contratto di compravendita (o di locazione) dopo l’eventuale aggiudicazione.
Per siffatta ragione, i concorrenti –per evitare di assumere il vincolo definitivo prima di conoscere l’esito della gara– avrebbero al più potuto stipulare un contratto preliminare recante una clausola condizionale di validità e efficacia all'aggiudicazione dell’appalto.
Alla stregua di tanto, considerato che il bando non consentiva la tardiva presentazione del titolo attestante la disponibilità del locale, pena la violazione della fondamentale regola della par condicio dei concorrenti, e che l’art. 46 del Codice dei contratti pubblici prevede effettivamente il potere-dovere di soccorso della stazione appaltante nei confronti dei concorrenti mediante la richiesta di chiarimenti in ordine al contenuto dei documenti presentati, ha precisato il giudicante che nella vicenda non poteva essere esercitato da parte dell’amministrazione un potere di soccorso per permettere all’offerente di sanare l’irregolarità originaria della propria domanda.
Non a caso, il titolo di disponibilità del deposito a uso rimessa degli autobus costituiva un elemento essenziale dell’offerta, diretto come già sottolineato ad avallarne la credibilità e l’affidabilità.
A siffatta conclusione, del resto, si è pervenuti anche con riferimento alla novella di cui all’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006; infatti la nuova normativa contempla la fattispecie dell’esclusione dei concorrenti per difetto di "elementi essenziali" dell’offerta, come l’impegno di cui si discorre nella fattispecie.
Ragion per cui il Collegio, reputando che la domanda della ricorrente fosse priva di tale elemento essenziale, ha rilevato la legittimità dell’operato della stazione appaltante, contestualmente rigettando il gravame (tratto da www.ipsoa.it - TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 1510 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nei casi in cui la discrezionalità tecnico/amministrativa abbia un ruolo considerevole, un diniego di nulla-osta paesaggistico deve essere assistito da una motivazione concreta sulla realtà dei fatti e sulle ragioni ambientali ed estetiche che sconsigliano alla P.A. di non ammettere un determinato intervento: affermare che un determinato intervento compromette gli equilibri ambientali della zona interessata per le incongruenze fra tipologia e materiali scelti e contesto paesaggistico senza nulla aggiungere, non spiega alcunché sul futuro danno alle bellezze ambientali che ne deriverebbe ed è un mero postulato apodittico.
Per quanto concerne la motivazione idonea a sorreggere un provvedimento di diniego del richiesto nulla-osta per la costruzione in area soggetta a vincolo paesaggistico, deve chiarirsi che l'Amministrazione non può limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe o formule stereotipate, ma tale motivazione deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un'opera non sia idonea ad inserirsi nell'ambiente, attraverso l'individuazione degli elementi di contrasto; pertanto, occorre un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche
In fattispecie affini alla presente, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che “nei casi in cui -come quello in esame- la discrezionalità tecnico/amministrativa abbia un ruolo considerevole, un diniego di nulla osta deve essere assistito da una motivazione concreta sulla realtà dei fatti e sulle ragioni ambientali ed estetiche che sconsigliano alla P.A. di non ammettere un determinato intervento: affermare che un determinato intervento compromette gli equilibri ambientali della zona interessata per le incongruenze fra tipologia e materiali scelti e contesto paesaggistico senza nulla aggiungere, non spiega alcunché sul futuro danno alle bellezze ambientali che ne deriverebbe ed è un mero postulato apodittico” (TAR Liguria, sez. I, 22.12.2008, n. 2187).
Ed ancora: “Per quanto concerne la motivazione idonea a sorreggere un provvedimento di diniego del richiesto nulla osta per la costruzione in area soggetta a vincolo paesaggistico, deve chiarirsi che l'Amministrazione non può limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe o formule stereotipate, ma tale motivazione deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un'opera non sia idonea ad inserirsi nell'ambiente, attraverso l'individuazione degli elementi di contrasto; pertanto, occorre un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche” (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10.11.2010, n. 23751) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 04.11.2011 n. 1153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
Sostiene l’esponente che la segnalazione all’Autorità sarebbe stata effettuata in aperta violazione della normativa di riferimento, applicabile ratione temporis, poiché la sanzione della segnalazione all’Autorità era prevista nel solo caso di irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, essendo queste ultime sanzionabili, in conseguenza, solo con l’esclusione dalla gara.
L’assunto in questione trova riscontro nel precedente orientamento ermeneutico della Sezione, consolidatosi a partire dalla sentenza n. 3699 del 21.12.2009.
Con tale pronuncia, il Collegio aveva rilevato che “l'ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, regolata dall'art. 38 del citato d.lgs., che prevede in tal caso solo l'esclusione del concorrente dalla gara, è cosa assai diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, che riconnette a tale circostanza non solo l'esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l'escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici”.
Ne consegue, secondo la pronuncia richiamata, che “l'art. 48 del d.lgs 163/2006, dedicato ai procedimento e sanzioni, si applica limitatamente ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi; pertanto, il procedimento e le sanzioni ex art. 48 non si applicano alla verifica delle dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei requisiti di carattere generale; trattandosi, infatti, di norme sanzionatorie e quindi di stretta interpretazione, l'esplicito riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi esclude che gli effetti previsti all'art. 48 possano estendersi anche al controllo disposto dalla stazione appaltante delle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 d.lgs. 163/2006. Pertanto, l'eventuale falsità delle stesse dichiarazioni sostitutive sui requisiti di ordine generale non trova disciplina, quanto alle sanzioni, nell'art. 48”.
Tale orientamento, aderente all’interpretazione offerta dalla prevalente giurisprudenza di prime cure nonché da talune pronunce del giudice d’appello (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. VI, 28.08.2006, n. 5009), è stato più volte ribadito dalla Sezione (v., fra le altre, le sentenze n. 3699 del 21.12.2009, n. 957 del 15.02.2010, n. 3129 del 16.07.2010 e n. 3738 del 22.10.2010).
Esso necessita, però, di essere radicalmente riconsiderato, alla luce del recente arresto del giudice amministrativo d’appello (Cons. Stato, sez. VI, 13.06.2011, n. 3567) che, accogliendo il gravame proposto dall’Autorità avverso una delle citate sentenze di questo Tribunale (la n. 957 del 2010), ha affermato l’opposto principio secondo cui “la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici”.
Trattasi, ad avviso del Collegio, di argomentazione dirimente, sia in ragione della sua intrinseca logicità e rilevanza sia perché rappresenta un elemento di saldatura rispetto alla posizione prevalentemente assunta dal giudice d’appello in merito alla questione controversa (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2004, n. 5792; sez. V, 12.02.2007 n. 554; sez. VI, 04.08.2009, n. 4905 e, più recentemente, sez. VI, 03.02.2011, n. 782) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 04.11.2011 n. 1152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il diritto di accesso ai documenti amministrativi a favore di “chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti” è ammissibile solo con riferimento a singole situazioni o a singoli rapporti, perché in caso contrario si consentirebbe una sorta di ispezione popolare volta alla verifica della legittimità e dell’efficienza dell’azione amministrativa non consentita.
Come è noto l’art 22 della L. 07.08.2000, n. 241, ha riconosciuto il diritto di accesso ai documenti amministrativi a favore di “chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.
Ora, interpretando tale normativa, il giudice amministrativo ha costantemente chiarito che tale diritto di accesso è ammissibile solo con riferimento a singole situazioni o a singoli rapporti, perché in caso contrario si consentirebbe una sorta di ispezione popolare volta alla verifica della legittimità e dell’efficienza dell’azione amministrativa non consentita (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 08.06.2011, n. 3457) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 04.11.2011 n. 603 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SICUREZZA LAVORO: Assenza di sicurezza sui luoghi di lavoro? Nessuno sgravio fiscale!
Nessuno sgravio fiscale se nei luoghi di lavoro non sono rispettate le norme di igiene e sicurezza.
Lo stabilisce la Corte di Cassazione con l'ordinanza 03.11.2011 n. 22860, precisando che, in presenza di violazioni in materia di sicurezza sul lavoro da parte delle Imprese, non è dovuta alcuna agevolazione fiscale per il Datore di Lavoro che le richiede.
Il rispetto delle Norme in materia di tutela del lavoratore rappresenta, quindi, un elemento necessario e fondamentale per le Imprese che richiedano sgravi fiscali e/o contributivi quando assumono nuovi dipendenti.
In particolare, la Cassazione ha bocciato il ricorso di un datore di lavoro che si era visto negare il diritto ad un credito di imposta, a causa delle sanzioni subite per violazioni delle norme di prevenzione e protezione dai rischi dei propri lavoratori (link a www.acca.it).

APPALTI: Le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione.
Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi e oggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario.
Le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione.
Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi e oggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario (tra le tante, TAR Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 23.02.2011, n. 50; TAR Campania Napoli, sez. I, 18.03.2011, n. 1498) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 03.11.2011 n. 594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se è pur vero che i Comuni non possono introdurre un divieto generalizzato di istallazione delle stazioni radio base per telefonia cellulare in tutte o in intere zone territoriali omogenee, va ritenuta legittima la previsione, contenuta in apposito regolamento comunale, della prescrizione di distanze minime da strutture sanitarie e scolastiche, da ritenersi quali siti particolarmente sensibili, perché ciò risponde a un principio di precauzione con riferimento a un criterio di localizzazione che tiene conto della realtà secondo dati di comune esperienza, che consigliano e giustificano una particolare disciplina relativamente a quei siti, senza, però, che questo impedisca una ragionevole dislocazione degli impianti nel territorio comunale in modo da assicurare la fruizione del servizio pubblico delle telecomunicazioni.
Se è pur vero che -come pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa ed anche, più volte, da questa stessa Sezione- i Comuni non possono introdurre un divieto generalizzato di istallazione delle stazioni radio base per telefonia cellulare in tutte o in intere zone territoriali omogenee, va ritenuta legittima la previsione, contenuta in apposito regolamento comunale, della prescrizione di distanze minime da strutture sanitarie e scolastiche, da ritenersi quali siti particolarmente sensibili, perché ciò risponde a un principio di precauzione con riferimento a un criterio di localizzazione che tiene conto della realtà secondo dati di comune esperienza, che consigliano e giustificano una particolare disciplina relativamente a quei siti, senza, però, che questo impedisca una ragionevole dislocazione degli impianti nel territorio comunale in modo da assicurare la fruizione del servizio pubblico delle telecomunicazioni (Cons. St., sez. VI, 12.11.2009, n. 7023, 08.09.2009, n. 5258, e 19.06.2009, n. 4056) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 03.11.2011 n. 588 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, avendo il legislatore ritenuto tale regolarità indice dell’affidabilità, diligenza e serietà dell’impresa e della sua correttezza nei rapporti con le maestranze. La regolarità contributiva e fiscale deve essere presente al momento dell’offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento dell’aggiudicazione, essendo palese l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa.
Punto di riferimento ineludibile, in quest’ottica, sono dunque le risultanze del documento unico di regolarità contributiva che, come da costante giurisprudenza, vincola la p.a. in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale e aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’amministrazione e assistiti da pubblica fede ex art. 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso essendo la formale regolarità contributiva rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’istituto previdenziale.
L'art. 38, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) va interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del DURC (documento unico regolarità contributiva) impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile dovendo residuare tuttavia in capo alla stazione appaltante, oltre alla valutazione sulla sussistenza di procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC, o condoni, anche quella afferente il se la violazione riportata nel DURC, risulti o no "grave”.
La dichiarazione di irregolarità espressa dagli enti previdenziali interessati implica anche l’avvenuta verifica della gravità dei relativi scostamenti, in quanto il citato decreto ministeriale ha attribuito al D.U.R.C. l’idoneità ad attestare anche l’entità dell’inadempimento degli obblighi contributivi, dando conto delle sole irregolarità tali da superare la delineata soglia di gravità.
Il collegio deve anzitutto ricordare che la regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, avendo il legislatore ritenuto tale regolarità indice dell’affidabilità, diligenza e serietà dell’impresa e della sua correttezza nei rapporti con le maestranze (cfr. Cons. St., IV, 15/09/2010 n. 6907). La regolarità contributiva e fiscale deve essere presente al momento dell’offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento dell’aggiudicazione, essendo palese l’esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (cfr. Cons. St., IV, 12/03/2009 n. 1548; Cons. St., IV, 31/05/2007 n. 2876).
Punto di riferimento ineludibile, in quest’ottica, sono dunque le risultanze del documento unico di regolarità contributiva che, come da costante giurisprudenza, vincola la p.a. in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale e aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’amministrazione e assistiti da pubblica fede ex art. 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso essendo la formale regolarità contributiva rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’istituto previdenziale (cfr. Cons. St., V, 03/02/2011 n. 789).
E’ cioè giurisprudenza consolidata -in materia di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti dei soggetti che "hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana e dello Stato in cui sono stabiliti"- che l'art. 38, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) vada interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del DURC (documento unico regolarità contributiva) impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. I, 04.04.2011, n. 617) dovendo residuare tuttavia in capo alla stazione appaltante, oltre alla valutazione sulla sussistenza di procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC, o condoni, anche quella afferente il se la violazione riportata nel DURC, risulti o no "grave”.
Sennonché, sotto quest’ultimo profilo, questo Tribunale condivide la giurisprudenza (cfr. Cons. St., V, 16/09/2011 n. 5194; TAR Basilicata 24/12/2008 n. 1026) che ritiene che la stazione appaltante debba effettuare detta valutazione sulla base del DM 24/10/2007 n. 28578, di disciplina del documento unico di regolarità contributiva, il cui articolo 8 (cause non ostative al rilascio del DURC) co. 3 fornisce un criterio uniforme e a carattere vincolato per l’individuazione della linea di demarcazione fra scostamento grave e non grave nel rapporto fra somme dovute e somme versate. La disposizione infatti recita:
“Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad Euro 100,00, fermo restando l'obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.”.
Il d.m. 24.10.2007, nel disciplinare le modalità di rilascio del D.U.R.C. e definendo in tal modo la soglia di gravità dell’inadempimento, limita sul punto la discrezionalità delle stazioni appaltanti (vedi Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 30/01/2008 n. 5), che al riguardo possono quindi solo prendere atto della certificazione di cui al D.U.R.C.
Infatti, come di recente rilevato (cfr. Cons. St., V, n. 5194/2011 cit.), la dichiarazione di irregolarità espressa dagli enti previdenziali interessati implica anche l’avvenuta verifica della gravità dei relativi scostamenti, in quanto il citato decreto ministeriale ha attribuito al D.U.R.C. l’idoneità ad attestare anche l’entità dell’inadempimento degli obblighi contributivi, dando conto delle sole irregolarità tali da superare la delineata soglia di gravità (TAR Basilicata, sentenza 03.11.2011 n. 542 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: In sede di adozione di un atto in autotutela la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è necessaria nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'amministrazione pubblica, non già quando lo stesso è dovuto a comportamenti del soggetto privato che hanno indotto in errore l'autorità amministrativa.
Dunque, la falsa rappresentazione di una scala esterna nello stato di fatto della D.I.A. presentata rende l’affidamento del privato circa il mantenimento del manufatto non meritevole di tutela, e sicuramente recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della situazione edilizia regolarmente assentita.
E ciò, particolarmente, trattandosi di un edificio sito nel centro storico (zona A), dove più intenso è l’interesse pubblico al mantenimento delle caratteristiche architettoniche originarie degli edifici (trattasi di profilo specificamente evidenziato nel corpo della motivazione dell’atto).
Quanto alla denunciata carenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione del precedente atto, si osserva che, secondo una costante giurisprudenza, in sede di adozione di un atto in autotutela la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è necessaria nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'amministrazione pubblica, non già quando lo stesso è dovuto a comportamenti del soggetto privato che hanno indotto in errore l'autorità amministrativa (Cons. di St., IV, 12.03.2007, n. 1189).
Dunque, la falsa rappresentazione della scala in questione nello stato di fatto della D.I.A. 09.10.2003 rende l’affidamento del privato circa il mantenimento del manufatto non meritevole di tutela, e sicuramente recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della situazione edilizia regolarmente assentita.
E ciò, particolarmente, trattandosi di un edificio sito nel centro storico (zona A), dove più intenso è l’interesse pubblico al mantenimento delle caratteristiche architettoniche originarie degli edifici (trattasi di profilo specificamente evidenziato nel corpo della motivazione dell’atto) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 02.11.2011 n. 1509 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una scala esterna ex novo non può in nessun caso rientrare tra gli interventi di manutenzione, restauro e risanamento conservativo, interventi che postulano indefettibilmente il rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio.
La realizzazione in facciata di una nuova scala di accesso al lastrico solare, incidendo sulle caratteristiche formali e strutturali dell’edificio integra più propriamente un intervento di ristrutturazione.
La realizzazione di una scala esterna ex novo non può in nessun caso rientrare tra gli interventi di manutenzione, restauro e risanamento conservativo, interventi che postulano indefettibilmente il rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio.
La realizzazione in facciata di una nuova scala di accesso al lastrico solare, incidendo sulle caratteristiche formali e strutturali dell’edificio (da intendersi, ex art. 83 L.R. n. 16/2008, come i caratteri architettonici che determinano l’immagine esterna dell’edificio) integra più propriamente un intervento di ristrutturazione (che ammette infatti, ex art. 3, comma 1, lett. d, D.P.R. n. 380/2001, l’inserimento di nuovi elementi costitutivi dell’edificio), espressamente vietato in zona A dall’art. 19 delle N.T.A. del P.R.G., ove interessante –come nel caso di specie– opere esterne (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 02.11.2011 n. 1509 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diniego di concessione in sanatoria basato sull'inadempimento di una convenzione di lottizzazione e/o di un atto unilaterale aggiuntivo è illegittimo, dovendo l'amministrazione (avendo omesso di esercitare i diritti nascenti da tali previsioni), verificare che gli abusi realizzati rientrino nelle previsioni del condono edilizio di cui alla legge n. 724 del 1994.
Secondo una costante giurisprudenza, il diniego di concessione in sanatoria basato sull'inadempimento di una convenzione di lottizzazione e/o di un atto unilaterale aggiuntivo è illegittimo, dovendo l'amministrazione (avendo omesso di esercitare i diritti nascenti da tali previsioni), verificare che gli abusi realizzati rientrino nelle previsioni del condono edilizio di cui alla legge n. 724 del 1994 (Cons. di St., IV, 16.01.2008, n. 74; TAR Liguria, I, 02.07.2009, n. 1639) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 02.11.2011 n. 1508 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell’istanza di sanatoria influisce soltanto sulla efficacia, non già sulla validità dell’ordinanza di demolizione di opere abusive, sicché, in assenza dell’avvenuta sanatoria, essa non determina l’improcedibilità del ricorso.
Tale principio trova un’esplicita conferma nella normativa sul condono edilizio, posto che, una volta presentata nei termini la domanda di condono, quel che resta sospesa è soltanto la fase del procedimento amministrativo concernente l’esecuzione o l’applicazione delle sanzioni, in quanto destinate a venire definitivamente meno in caso di concessione della sanatoria (art. 38, commi 1 e 4, L. n. 47/1985).
La presentazione dell’istanza di sanatoria influisce soltanto sulla efficacia, non già sulla validità dell’ordinanza di demolizione di opere abusive (TAR Liguria, I, 28.01.2011, n. 169; TAR Campania-Napoli, II, 02.03.2010, n. 1259), sicché, in assenza dell’avvenuta sanatoria, essa non determina l’improcedibilità del ricorso.
Tale principio trova un’esplicita conferma nella normativa sul condono edilizio, posto che, una volta presentata nei termini la domanda di condono, quel che resta sospesa è soltanto la fase del procedimento amministrativo concernente l’esecuzione o l’applicazione delle sanzioni, in quanto destinate a venire definitivamente meno in caso di concessione della sanatoria (art. 38, commi 1 e 4, L. n. 47/1985) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 02.11.2011 n. 1507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'art. 7 della L. 07.08.1990 n. 241, nella parte in cui impone all'Amministrazione di dare previa comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento che lo riguarda, non va interpretato in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio concreta, che è quella di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina l’illegittimità dell'azione amministrativa, laddove sia provato che il destinatario abbia avuto comunque e aliunde conoscenza del procedimento in corso, potendo quindi parteciparvi.
Secondo una costante giurisprudenza -anche della Sezione- l'art. 7 della L. 07.08.1990 n. 241, nella parte in cui impone all'Amministrazione di dare previa comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento che lo riguarda, non va interpretato in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio concreta, che è quella di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina l’illegittimità dell'azione amministrativa, laddove sia provato che il destinatario abbia avuto comunque e aliunde conoscenza del procedimento in corso, potendo quindi parteciparvi (Cons. di St., VI, 20.05.2009, n. 3086; id., IV, 03.03.2009, n. 1207; TAR Lombardia-Milano, III, 01.03.2011, n. 595; TAR Liguria, I, 05.07.2010, n. 5564) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 02.11.2011 n. 1506 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il comma 1 dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione: da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, "ope legis", l’effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui alla normativa in esame, l’omissione o l’incompletezza in ordine a tali elementi non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di mero formalismo come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o -si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
Va ricordata la prevalente opinione giurisprudenziale (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. VI 04.08.2009, n. 4906, 22.02.2010, n. 1017) da tempo in via consolidamento, che si muove nella medesima ottica sopra evidenziata, a tenore della quale il comma 1 dell’art. 38 cit. ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione: da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, "ope legis", l’effetto espulsivo.
Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui alla normativa in esame, l’omissione o l’incompletezza in ordine a tali elementi non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di mero formalismo come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o -si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 09.11.2010, n. 7967).
In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l'esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n. 1017/2010 cit.) (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 02.11.2011 n. 1497 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In occasione dell’indirizzo di politica urbanistica espresso negli strumenti generali di pianificazione, le scelte ampiamente discrezionali dell’Amministrazione in ordine ai tempi ed alle modalità di intervento sul proprio territorio circa la destinazione di singole aree, in funzione delle concrete possibilità operative che essa soltanto è in grado di accertare, nonché la stessa natura di atto a contenuto generale, valgono ad escludere l’obbligo di un’apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali seguiti nell’impostazione del piano stesso, essendo sindacabili in sede giurisdizionale solo laddove emergano errori di fatto, abnormi illogicità o profili di eccesso di potere per palese travisamento dei fatti o manifesta irrazionalità. La motivazione in ordine alle scelte generali compiute dall’Amministrazione in sede di P.R.G. non deve essere necessariamente contenuta nel solo atto che conclude il procedimento, ma può essere ricavata anche dagli elaborati tecnici che lo accompagnano, che il provvedimento conclusivo richiami e a condizione che in essi siano chiaramente illustrate le esigenze che hanno indotto l’Amministrazione ad adottare la nuova disciplina.
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Non esiste una preclusione assoluta a nuovi interventi di pianificazione urbanistica, che vanifichino in tutto o in parte le aspettative edilizie dei privati, atteso che lo ius variandi, relativo alle prescrizioni di Piano Regolatore Generale, include -eventualmente- anche uno ius poenitendi, relativo ai successivi vincoli assunti dal Comune mediante convenzioni di lottizzazione, salva la necessità di motivazione, intesa pure come giusta considerazione di quelle aspettative. Nelle delibere di adozione di un Piano Regolatore o di una sua variante, la motivazione può desumersi per relationem dal contenuto dell'atto deliberato, cioè dall'insieme di esso e particolarmente dalla relazione illustrativa, che ne forma parte integrante e le cui considerazioni s'intendano accettate e fatte proprie dal Consiglio comunale.
Gli apprezzamenti di merito del Comune in ordine alle scelte urbanistiche non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità, a meno che non risultino inficiati da errori di fatto o da vizi di grave illogicità.
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Una motivazione specifica si impone solo in presenza di situazioni idonee a creare aspettative e affidamenti nei privati, quali l’esistenza un piano di lottizzazione debitamente approvato e convenzionato ovvero un giudicato di annullamento del diniego di concessione edilizia. Le evenienze che in particolare giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate:
1) nel superamento degli standards minimi di cui al DM 02.04.1968, con l’avvertenza che la motivazione ulteriore va riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree;
2) nella lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante dall’avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative legittime nascenti da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio - rifiuto su una domanda di concessione;
3) nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.
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Le Amministrazioni comunali possono e devono costruire gli strumenti urbanistici intorno a linee guida che esaltino il momento del recupero e della razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente, atteso che lo strumento urbanistico generale non presuppone inderogabilmente tendenze espansive edilizie e demografiche, ma, al contrario, una moderna e realistica concezione dell’urbanistica appare incentrata sulla necessità di tener conto della fortissima antropizzazione del territorio nazionale concentrata in specifiche aree, del calo demografico generale, dell’ineludibile bisogno di tutela delle ormai rare zone non edificate.
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Le scelte effettuate dalla Amministrazione in sede di pianificazione urbanistica non necessitano invero di dettagliata motivazione oltre quella che si evince dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nella predisposizione del piano stesso.
In proposito, è sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modifica del piano, salvo i casi particolari innanzi evidenziati- individuati dalla giurisprudenza per il caso di affidamenti particolarmente qualificati e qui non ricorrenti - in cui si configuri uno specifico obbligo motivazionale a carico dell'Amministrazione.
I provvedimenti comunali di pianificazione urbanistica e le varianti hanno infatti natura discrezionale e possono, in sede di variante, incidere su precedenti, difformi, destinazioni di zona, comportare modifiche radicali al piano vigente e rettificare direttive urbanistiche pregresse al fine di realizzare un processo di adeguamento e modernizzazione delle strutture al servizio del territorio.
In sede di pianificazione generale o di variante generale, e salvi i casi individuati dalla giurisprudenza in cui sono riscontrabili posizioni di aspettativa qualificata da particolari situazioni verificatesi in sede amministrativa o giurisdizionale, il Comune ha in definitiva la facoltà ampiamente discrezionale di modificare le precedenti previsioni e non è tenuto a dettare una motivazione specifica per le singole zone o aree a destinazione innovata.
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Le osservazioni proposte dai cittadini nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto non danno luogo a peculiari aspettative; conseguentemente il loro rigetto o il loro accoglimento non richiede una motivazione analitica, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali dello strumento pianificatorio.
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La classificazione a zona agricola possiede anche una valenza conservativa dei valori naturalistici, venendo a costituire il polmone dell’insediamento urbano ed assumendo, per tale via, la funzione decongestionante e di contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano.
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L’art. 2, 1° comma, della L. 19.11.1968 n. 1187 e l’analogo art. 9 del T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001 hanno fissato entro il limite temporale del quinquennio l'efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali «nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all'espropriazione od a vincoli che comportino l'inedificabilità». Tale disposto per la giurisprudenza è applicabile “non solo con riferimento ai vincoli preordinati all’esproprio o a quei vincoli che svuotano il contenuto del diritto di proprietà, rendendolo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ma anche ai vincoli c.d. "strumentali", a quei vincoli cioè che subordinano l’edificabilità di un’area all’inserimento della stessa in un programma pluriennale, oppure alla formazione di uno strumento esecutivo”.
In considerazione della limitata efficacia temporale del vincolo preordinato all’esproprio, l’obbligo di corresponsione dell’indennizzo sorge solo nell’ipotesi di reiterazione del vincolo medesimo.
Prima della reiterazione oltre del suddetto limite temporale del vincolo preordinato all’esproprio o dell’avvio della procedura espropriativa alcun pretesa indennitaria può vantare parte ricorrente. Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, “il fatto costitutivo del diritto all'indennizzo non è individuabile nell'imposizione originaria di un vincolo di inedificabilità, e neppure nella protrazione di fatto del medesimo dopo la sua decadenza -giacché in tal caso ben può il proprietario sollecitare l'esercizio del potere pianificatorio attraverso la procedura di messa in mora, e far accertare, di risulta, l'illegittimità del silenzio-, bensì nell'atto che esplicitamente lo reitera".
In relazione alla materia della pianificazione urbanistica il Collegio condivide quella giurisprudenza assolutamente prevalente (ex multis, Consiglio di stato, sez. IV, 15.09.2010, n. 6911; Consiglio Stato, sez. IV, 18.06.2009, n. 4024; Consiglio Stato, IV, 26.04.2009, n. 2293; TAR Campania, Napoli, IV, 31.12.2007, n. 16679; I, 16.11.2007, n. 13722; 09.07.2007, n. 6605; Cons. Stato, IV, 19.02.2007, n. 861; 13.04.2005, n. 1743; 22.02.2000, n. 2934; 19.01.2000, n. 245; 24.12.1999, n. 1943; Ad. Plen., 22.12.1999, n. 24; IV, 02.11.1995, n. 887; 25.02.1988, n. 99) orientata nel senso che, in occasione dell’indirizzo di politica urbanistica espresso negli strumenti generali di pianificazione, le scelte ampiamente discrezionali dell’Amministrazione in ordine ai tempi ed alle modalità di intervento sul proprio territorio circa la destinazione di singole aree, in funzione delle concrete possibilità operative che essa soltanto è in grado di accertare, nonché la stessa natura di atto a contenuto generale, valgono ad escludere l’obbligo di un’apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali seguiti nell’impostazione del piano stesso, essendo sindacabili in sede giurisdizionale solo laddove emergano errori di fatto, abnormi illogicità o profili di eccesso di potere per palese travisamento dei fatti o manifesta irrazionalità (Consiglio Stato, sez. IV, 18.06.2009, n. 4024; TAR Calabria, Reggio Calabria, 11.05.2006, n. 786; Cons. Stato, IV, 06.10.2003, n. 5869; 08.02.1999, n. 121). La motivazione in ordine alle scelte generali compiute dall’Amministrazione in sede di P.R.G. non deve essere necessariamente contenuta nel solo atto che conclude il procedimento, ma può essere ricavata anche dagli elaborati tecnici che lo accompagnano, che il provvedimento conclusivo richiami e a condizione che in essi siano chiaramente illustrate le esigenze che hanno indotto l’Amministrazione ad adottare la nuova disciplina (Cons. Stato, IV, 03.10.2001, n. 5207).
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La giurisprudenza ha inoltre precisato che non esiste una preclusione assoluta a nuovi interventi di pianificazione urbanistica, che vanifichino in tutto o in parte le aspettative edilizie dei privati, atteso che lo ius variandi, relativo alle prescrizioni di Piano Regolatore Generale, include -eventualmente- anche uno ius poenitendi, relativo ai successivi vincoli assunti dal Comune mediante convenzioni di lottizzazione, salva la necessità di motivazione, intesa pure come giusta considerazione di quelle aspettative (Cons. Stato, IV, 01.07.1992, n. 653). La stessa giurisprudenza ha poi chiarito che, nelle delibere di adozione di un Piano Regolatore o di una sua variante, la motivazione può desumersi per relationem dal contenuto dell'atto deliberato, cioè dall'insieme di esso e particolarmente dalla relazione illustrativa, che ne forma parte integrante e le cui considerazioni s'intendano accettate e fatte proprie dal Consiglio comunale (Cons. Stato, IV, 03.06.1987, n. 326).
Naturalmente, poi, occorre tener presente che gli apprezzamenti di merito del Comune in ordine alle scelte urbanistiche non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità, a meno che non risultino inficiati da errori di fatto o da vizi di grave illogicità (Cons. Stato, IV, 17.01.1989, n. 5; 15.07.1986, n. 522).
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Ora, contrariamente a quanto dedotto in ricorso circa l’eccesso di potere per insufficienza e carenza della motivazione, questo Tribunale è dell’avviso che una motivazione specifica si impone solo in presenza di situazioni idonee a creare aspettative e affidamenti nei privati, quali l’esistenza un piano di lottizzazione debitamente approvato e convenzionato ovvero un giudicato di annullamento del diniego di concessione edilizia (Cons. Stato, IV, 22.02.1999, n. 209). Le evenienze che in particolare giustificano una più incisiva e singolare motivazione nelle scelte pianificatorie degli strumenti urbanistici generali sono state ravvisate (TAR Umbria, 02.10.2006, n. 497; Cons. Stato, Ad. plen., 22.12.1999, n. 24):
1) nel superamento degli standards minimi di cui al DM 02/04/1968, con l’avvertenza che la motivazione ulteriore va riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree;
2) nella lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante dall’avvenuta stipula di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative legittime nascenti da sentenze passate in giudicato di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio - rifiuto su una domanda di concessione;
3) nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.
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In sintesi non è comunque configurabile un'aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria in relazione ad una precedente determinazione dell'Amministrazione, ma soltanto un'aspettativa generica ad una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree che aspira ad una utilizzazione più proficua dell'immobile. Le Amministrazioni comunali possono e devono costruire gli strumenti urbanistici intorno a linee guida che esaltino il momento del recupero e della razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente, atteso che lo strumento urbanistico generale non presuppone inderogabilmente tendenze espansive edilizie e demografiche, ma, al contrario, una moderna e realistica concezione dell’urbanistica appare incentrata sulla necessità di tener conto della fortissima antropizzazione del territorio nazionale concentrata in specifiche aree, del calo demografico generale, dell’ineludibile bisogno di tutela delle ormai rare zone non edificate (Cons. Stato, IV, 08.05.2000, n. 2639).
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Con riguardo all'alto livello di discrezionalità nelle scelte di piano, che determina il conseguente dovere motivazionale, le scelte effettuate dalla Amministrazione in sede di pianificazione urbanistica non necessitano invero di dettagliata motivazione oltre quella che si evince dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nella predisposizione del piano stesso.
In proposito, è sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modifica del piano, salvo i casi particolari innanzi evidenziati- individuati dalla giurisprudenza per il caso di affidamenti particolarmente qualificati e qui non ricorrenti - in cui si configuri uno specifico obbligo motivazionale a carico dell'Amministrazione (in tal senso, Consiglio Stato, IV, 26.04.2009, n. 2293; Consiglio di stato, sez. IV, 15.09.2010, n. 6911).
I provvedimenti comunali di pianificazione urbanistica e le varianti hanno infatti natura discrezionale e possono, in sede di variante, incidere su precedenti, difformi, destinazioni di zona, comportare modifiche radicali al piano vigente e rettificare direttive urbanistiche pregresse al fine di realizzare un processo di adeguamento e modernizzazione delle strutture al servizio del territorio (Consiglio Stato, IV, 25.11.2003, n. 7782).
In sede di pianificazione generale o di variante generale, e salvi i casi individuati dalla giurisprudenza in cui sono riscontrabili posizioni di aspettativa qualificata da particolari situazioni verificatesi in sede amministrativa o giurisdizionale, il Comune ha in definitiva la facoltà ampiamente discrezionale di modificare le precedenti previsioni e non è tenuto a dettare una motivazione specifica per le singole zone o aree a destinazione innovata (Consiglio Stato, IV, 13.05.1992, n. 511).
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Le osservazioni proposte dai cittadini nei confronti degli atti di pianificazione urbanistica non costituiscono veri e propri rimedi giuridici, ma semplici apporti collaborativi e, pertanto non danno luogo a peculiari aspettative; conseguentemente il loro rigetto o il loro accoglimento non richiede una motivazione analitica (peraltro presente nell’ipotesi di specie), essendo sufficiente che esse siano state esaminate e confrontate con gli interessi generali dello strumento pianificatorio (Consiglio Stato, IV, 19.03.2009, n. 1652; Consiglio Stato, sez. IV, 18.06.2009, n. 4024; Cons. St., IV, 01.03.2010, n. 1182; Consiglio Stato, sez. IV, 15.09.2010, n. 6911).
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Non si può ignorare che la classificazione a zona agricola possiede anche una valenza conservativa dei valori naturalistici, venendo a costituire il polmone dell’insediamento urbano ed assumendo, per tale via, la funzione decongestionante e di contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano (TAR Lombardia, Milano, II, 24.11.2006, n. 2847; Cons. Stato, IV, 20.09.2005, n. 4828).
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E’ infatti noto che l’art. 2, 1° comma, della L. 19.11.1968 n. 1187 e l’analogo art. 9 del T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001 hanno fissato entro il limite temporale del quinquennio l'efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali «nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all'espropriazione od a vincoli che comportino l'inedificabilità». Tale disposto per la giurisprudenza è applicabile “non solo con riferimento ai vincoli preordinati all’esproprio o a quei vincoli che svuotano il contenuto del diritto di proprietà, rendendolo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ma anche ai vincoli c.d. "strumentali", a quei vincoli cioè che subordinano l’edificabilità di un’area all’inserimento della stessa in un programma pluriennale, oppure alla formazione di uno strumento esecutivo” (cfr Consiglio di Stato Sez. IV - sentenza 24.03.2009, n. 1765).
Peraltro, in considerazione della limitata efficacia temporale del vincolo preordinato all’esproprio, l’obbligo di corresponsione dell’indennizzo sorge solo nell’ipotesi di reiterazione del vincolo medesimo.
Infatti l’art. 39 del T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001 (“Indennità dovuta in caso di incidenza di previsioni urbanistiche su particolari aree comprese in zone edificabili”) al comma 1 prevede “In attesa di una organica risistemazione della materia, nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all'esproprio o di un vincolo sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità, commisurata all'entità del danno effettivamente prodotto”.
Pertanto prima della reiterazione oltre del suddetto limite temporale del vincolo preordinato all’esproprio o dell’avvio della procedura espropriativa alcun pretesa indennitaria può vantare parte ricorrente.
Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, “il fatto costitutivo del diritto all'indennizzo non è individuabile nell'imposizione originaria di un vincolo di inedificabilità, e neppure nella protrazione di fatto del medesimo dopo la sua decadenza -giacché in tal caso ben può il proprietario sollecitare l'esercizio del potere pianificatorio attraverso la procedura di messa in mora, e far accertare, di risulta, l'illegittimità del silenzio-, bensì nell'atto che esplicitamente lo reitera" (Cass., Sez. I, sent. n. 1754 del 26.01.2007) (TAR Valle d'Aosta, sentenza 02.11.2011 n. 73 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La disciplina relativa alla comunicazione di avvio del procedimento non va interpretata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio concreta, che è quella di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina illegittimità dell'azione amministrativa, laddove sia provato che il destinatario abbia avuto comunque ed aliunde conoscenza del procedimento in corso, potendo quindi parteciparvi.
Gli atti di repressione degli abusi edilizi (nel caso di specie una diffida a demolire) non devono necessariamente essere preceduti da una comunicazione di avvio del relativo procedimento, che é oggetto di una specifica ed esaustiva disciplina normativa, specie allorquando lo scopo partecipativo sia stato raggiunto in altro modo (es. notifica provvedimenti di sequestro e dissequestro, notifica ordinanza di sospensione lavori ecc.)”.
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In caso di diffida a demolire non è dovuto alcun avviso di avvio del procedimento, potendo gli interessati far valere le proprie ragioni prima dell'emissione della vera e propria ordinanza di demolizione.
In materia di procedimenti sanzionatori per abusi edilizi gli atti di diffida, -quali l'ingiunzione a demolire o l'ordine di sospensione dei lavori e simili- tengono luogo della comunicazione di avvio del procedimento.
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L'omessa comunicazione del responsabile del procedimento e dell'ufficio presso cui poter prendere visione degli atti non determina l'illegittimità del provvedimento finale, dovendosi considerare responsabile del procedimento il dirigente e/o responsabile della struttura amministrativa, da cui promana l'atto.
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La repressione dell'abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi. In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
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In relazione appunto ai vincoli paesaggistici, non possono trovare spazio applicativo i peculiari principi in base ai quali la giurisprudenza amministrativa ha individuato una posizione di affidamento tutelabile (quanto meno con il richiedersi nel provvedimento sanzionatorio una motivazione specifica, ulteriore rispetto a quella fondata sul mero perseguimento di un ripristino della legalità, in ordine alla necessità della demolizione dei manufatti e al connesso sacrificio dell'interesse privato) per colui che, pur avendo posto in essere abusi edilizi, abbia visto trascorrere un lungo lasso di tempo dalla loro commissione con inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza.
Come infatti ritenuto dalla prevalente giurisprudenza, in relazione all’analogo disposto della l. 241/1990, la disciplina relativa alla comunicazione di avvio del procedimento non va interpretata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio concreta, che è quella di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina illegittimità dell'azione amministrativa, laddove sia provato che il destinatario abbia avuto comunque ed aliunde conoscenza del procedimento in corso, potendo quindi parteciparvi (ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 07.12.2005 n. 6990; Sez. IV, 03.03.2009 n. 1207; TAR Calabria Catanzaro, sez. I, 14.12.2010, n. 2908; in senso analogo TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II, 14.01.2009, n. 19 secondo cui “Gli atti di repressione degli abusi edilizi (nel caso di specie una diffida a demolire) non devono necessariamente essere preceduti da una comunicazione di avvio del relativo procedimento, che é oggetto di una specifica ed esaustiva disciplina normativa, specie allorquando lo scopo partecipativo sia stato raggiunto in altro modo (es. notifica provvedimenti di sequestro e dissequestro, notifica ordinanza di sospensione lavori ecc.)”.
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Il Collegio aderisce a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale in caso di diffida a demolire non è dovuto alcun avviso di avvio del procedimento, potendo gli interessati far valere le proprie ragioni prima dell'emissione della vera e propria ordinanza di demolizione (TAR Trentino Alto Adige Bolzano, 08.02.2007, n. 52; TAR Friuli Venezia Giulia Trieste, 08.09.2004, n. 556 secondo cui “in materia di procedimenti sanzionatori per abusi edilizi gli atti di diffida, -quali l'ingiunzione a demolire o l'ordine di sospensione dei lavori e simili- tengono luogo della comunicazione di avvio del procedimento”).
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Del tutto irrilevante è poi l’omessa indicazione del responsabile procedimento in quanto per la giurisprudenza, formatasi sull’analogo disposto della l. 241/1990 (art. 8), l'omessa comunicazione del responsabile del procedimento e dell'ufficio presso cui poter prendere visione degli atti non determina l'illegittimità del provvedimento finale, dovendosi considerare responsabile del procedimento il dirigente e/o responsabile della struttura amministrativa, da cui promana l'atto (ex multis TAR Campania Napoli, sez. VII, 03.11.2010, n. 22302; TAR Campania Napoli, sez. VII, 15.12.2010, n. 27393).
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Vi è un orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la repressione dell'abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull'interesse pubblico al ripristino dei luoghi. In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso ed il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato” (C.d.S., Sez.V, 04/03/2008, n. 883; Tar Campania, Napoli, Sez. IV - 05.05.2009, n. 2357).
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Un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che “in relazione appunto ai vincoli paesaggistici, non possono trovare spazio applicativo i peculiari principi in base ai quali la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n° 2705 del 06.06.2008; Cons. di Stato sez. V, n° 883 del 04.03.2008; Cons. di Stato sez. IV, n° 2441 del 14.5.2007; Cons. di Stato sez. V, n° 247 del 12.03.1996; TAR Liguria n° 4127 del 31.12.2009; TAR Calabria Catanzaro n° 1026 del 06.10.2009; TAR Piemonte n° 2247 del 04.09.2009; TAR Campania Napoli n° 504 del 29.01.2009) ha individuato una posizione di affidamento tutelabile (quanto meno con il richiedersi nel provvedimento sanzionatorio una motivazione specifica, ulteriore rispetto a quella fondata sul mero perseguimento di un ripristino della legalità, in ordine alla necessità della demolizione dei manufatti e al connesso sacrificio dell'interesse privato) per colui che, pur avendo posto in essere abusi edilizi, abbia visto trascorrere un lungo lasso di tempo dalla loro commissione con inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza” (TAR Campania Napoli Sez. VII, Sent., 14-06-2010, n. 14156, cui si rinvia) (TAR Valle d'Aosta, sentenza 02.11.2011 n. 72 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’accertamento di conformità è strumento di conservazione di opere già realizzate e provviste della doppia conformità, senza che possono venire in rilievo le opere da eseguirsi per rendere le opere già eseguite conformi alla normativa urbanistica e vincolistica.
L'istituto dell'accertamento di conformità, già previsto dall'art. 13, l. 28.02.1985 n. 47 ed ora regolato dall'art. 36, d.lgs. n. 380 del 2001 è infatti, come noto, diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria: c.d. doppia conformità). Nel caso, l'Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione eminentemente doverosa e vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, di tal che il provvedimento di accertamento di conformità assume una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali.
Pertanto, alcuna pretesa può avere la parte istante ad ottenere la concessione edilizia in sanatoria in forza dell’esecuzione di ulteriori lavori, volti a rendere le opere difformi alla normativa urbanistica e vincolistica, ad essa conformi.
L’accertamento di conformità è strumento di conservazione di opere già realizzate e provviste della doppia conformità (TAR Trentino Alto Adige Trento, 20.03.2003, n. 117), senza che possono venire in rilievo le opere da eseguirsi per rendere le opere già eseguite conformi alla normativa urbanistica e vincolistica.
L'istituto dell'accertamento di conformità, già previsto dall'art. 13, l. 28.02.1985 n. 47 ed ora regolato dall'art. 36, d.lgs. n. 380 del 2001 è infatti, come noto, diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza concessione o autorizzazione, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria: c.d. doppia conformità). Nel caso, l'Amministrazione è chiamata a svolgere una valutazione eminentemente doverosa e vincolata, priva di contenuti discrezionali e relativa alla realizzazione di un assetto di interessi già prefigurato dalla disciplina urbanistica applicabile, di tal che il provvedimento di accertamento di conformità assume una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali (TAR Campania Napoli, sez. III, 05.10.2009, n. 5149; TAR Campania Napoli, sez. VI, 11.03.2009, n. 1393; TAR Campania Napoli, sez. VI, 17.12.2008, n. 21345).
Pertanto alcuna pretesa può avere la parte istante ad ottenere la concessione edilizia in sanatoria in forza dell’esecuzione di ulteriori lavori, volti a rendere le opere difformi alla normativa urbanistica e vincolistica, ad essa conformi (TAR Valle d'Aosta, sentenza 02.11.2011 n. 71 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le norme sul versamento degli oneri concessori non prevedono, a carico del Comune, l'onere di escutere previamente il garante prima di applicare le sanzioni per il ritardato pagamento del contributo.
L'obbligo di collaborazione ex art. 1227 cc. è estraneo all'ambito sanzionatorio e dunque non vincolante per l'amministrazione. In questa diversa prospettiva la diligenza è richiesta al privato, il quale è tenuto a estinguere spontaneamente le obbligazioni assunte senza potersi giovare dell'inerzia dell'amministrazione. L'affidamento del privato non potrebbe d'altra parte derivare dalla mera inerzia dell'ente pubblico ma solo da un eventuale comportamento positivo di quest'ultimo tale da configurare una qualche responsabilità da contatto.
Il dovere di diligenza a carico del privato non è attenuato dalla presenza della fideiussione, la quale non ha la finalità di agevolare l'adempimento ma costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione.
La natura sanzionatoria delle misure ex art. 3 della legge 47/1985 impone che l'ente pubblico stabilisca in modo chiaro le obbligazioni del privato e che quest'ultimo sia messo in condizione di adempiere. Non è necessario invece che il privato sia sollecitato ad adempiere o agevolato in altro modo. Pertanto se il rapporto con l'amministrazione è trasparente e il privato è puntualmente informato delle scadenze delle rate degli oneri concessori non servono ulteriori atti di impulso diretti a provocare l'adempimento. Parimenti non è necessaria la preventiva escussione del fideiussore, a meno che un obbligo in questo senso non sia stato espressamente assunto dall'amministrazione.
L'Amministrazione non ha l'obbligo, a fronte del ritardato pagamento degli oneri concessori, di escutere la fideiussione, evitando in tal modo di applicare la sanzione. Infatti la fideiussione che accompagna la rateizzazione del pagamento degli oneri di urbanizzazione non ha la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione, sulla quale non incombe alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore; invero, la garanzia sussidiaria serve a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere una entrata di diritto pubblico, ma non alleggerisce affatto la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenua i doveri di diligenza sullo stesso incombenti, né estingue di per sé l'obbligazione principale.
Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente contesta la debenza delle sanzioni applicate per il ritardato pagamento degli oneri concessori, assumendo che il Comune ben avrebbe potuto escutere la garanzia fideiussoria, in relazione alla quale non era contemplato il beneficium excussionis, prima di far maturare i termini previsti per l’irrogazione delle sanzioni nella misura massima; pertanto il comportamento del Comune, oltre ad essere viziato per eccesso di potere si rileverebbe, nella prospettiva di parte ricorrente, anche irrispettoso del principio di buona fede di cui all’art. 1175 c.c., al quale deve essere improntato l’operato dell’Amministrazione nei rapporti con il cittadino.
Il Collegio non ignora che in ordine a tale problematica sussistano diversi orientamenti giurisprudenziali; sulla specifica questione sia l'orientamento del Consiglio di Stato che dei TAR non può dirsi univoco, essendosi talvolta affermato in materia il dovere dell'Amministrazione di non aggravare la posizione del debitore ai sensi dell'art. 1227 c.c. (V. la decisione del Consiglio di Stato Sezione V. n. 1001 del 03.07.1995 e TAR Veneto n. 342 del 09.02.2000), mentre in altre occasioni si è ritenuto che specifiche clausole in tema di fideiussione (quali l'obbligo del garante di pagare a seguito di semplice richiesta scritta del creditore e con rinuncia alla preventiva escussione) possono valere solo a rendere il rapporto fideiussorio autonomo rispetto al rapporto obbligatorio principale, senza comportare il dovere dell'Amministrazione di chiedere prima l'adempimento per poter poi applicare le relative sanzioni pecuniarie (V. la decisione del Consiglio di Stato Sezione V. 2072 del 10.12.1999, TAR Lombardia, Milano, sez. 2°, n. 1192 del 17.04.1999, TAR Puglia Lecce, sez. I, 06.11.2000, n. 3494, secondo cui “In materia edilizia ed urbanistica, le norme sul versamento degli oneri concessori non prevedono a carico del comune l'onere di escutere previamente l'istituto garante prima di applicare le sanzioni per il ritardato pagamento del contributo. La prestazione di garanzie reali o personali, infatti, in caso di rateizzazione del contributo di concessione, è obbligatoriamente richiesta dalla legge (art. 47 l. n. 457 del 1978) e si colloca nell'interesse esclusivo dell'amministrazione. Trovano, perciò, piena applicazione i principi civilistici in materia di fidejussione e cioè solidarietà ai sensi dell'art. 1944 c.c., autonomia delle azioni verso i vari coobbligati e responsabilità principale del soggetto garantito rispetto a quella accessoria del garante (c.d. solidarietà diseguale)” TAR Veneto Venezia, sez. II, 21.10.2005, n. 3727 ).
Peraltro più di recente il Consiglio di Stato Sezione V, con le decisioni n. 1250 del 24.03.2005 e n. 6345 dell'11.11.2005 e n. 4025 del 16.07.2007, ha precisato che, in assenza di inadempimenti imputabili all'Amministrazione idonei a configurare a suo carico una responsabilità "da contatto" oppure di natura precontrattuale, il richiamo all'art. 1227 c.c. è del tutto inconferente, essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, come nel caso in esame.
"Invero, pur in presenza di un contratto di garanzia cosiddetta autonoma, con il quale il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia "a semplice richiesta" del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia ed alla vicenda del rapporto principale, anche in questa ipotesi il meccanismo dell'adempimento del garante "a prima richiesta" scatta a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione principale, ancorché resti vietato al garante di chiedere la preventiva escussione del debitore principale (Cass. 18.11.1992 n. 12341, 03.11.1993 n. 10850, 17.05.2001 n. 6757) .
D'altronde, neppure con riguardo al regime ordinario delle obbligazioni tra privati sarebbe pertinente il richiamo all'art. 1227 cod. civ. Infatti, l'onere di diligenza che questa norma fa gravare sul creditore non si estende alla sollecitudine nell'agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori danni, i quali viceversa sono da imputare esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento della sua obbligazione (V. Corte cost. n. 308 del 14.07.1999).
Inoltre, non è dato ravvisare nel sistema di cui agli artt. 1936 ss. cod. civ. alcun principio di preventiva doverosa escussione del fideiussore alla scadenza del termine fissato per l'adempimento dell'obbligazione garantita, che peraltro colliderebbe con le finalità dell'istituto, inteso a rafforzare la garanzia del credito in funzione di un interesse proprio e specifico del creditore.
In altri termini, ed in materia di obbligazioni "portable" quali quelle pecuniarie, e con termine di adempimento che esonera dalla costituzione in mora del debitore, il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale responsabilità del fideiussore, senza che possa invece ritenersi tenuto ad escutere il coobbligato piuttosto che attendere il pagamento, ancorché tardivo, salva l'esistenza di apposita clausola in tal senso (che dovrebbe essere accettata dall'Amministrazione), nella specie non prevista” (Consiglio di stato, sez. V, 16.07.2007, n. 4025).
A tale orientamento ha aderito anche la IV sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4419 del 10.08.2007, secondo cui “Le norme sul versamento degli oneri concessori non prevedono, a carico del Comune, l'onere di escutere previamente il garante prima di applicare le sanzioni per il ritardato pagamento del contributo”.
Il Collegio aderisce a tale ultimo orientamento, atteso che l'obbligo di collaborazione ex art. 1227 cc. è estraneo all'ambito sanzionatorio e dunque non vincolante per l'amministrazione. In questa diversa prospettiva la diligenza è richiesta al privato, il quale è tenuto a estinguere spontaneamente le obbligazioni assunte senza potersi giovare dell'inerzia dell'amministrazione. L'affidamento del privato non potrebbe d'altra parte derivare dalla mera inerzia dell'ente pubblico ma solo da un eventuale comportamento positivo di quest'ultimo tale da configurare una qualche responsabilità da contatto.
Il dovere di diligenza a carico del privato non è attenuato dalla presenza della fideiussione, la quale non ha la finalità di agevolare l'adempimento ma costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione (in questo senso cfr. di recente TAR Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 11.09.2009, n. 1688 secondo cui “la natura sanzionatoria delle misure ex art. 3 della legge 47/1985 impone che l'ente pubblico stabilisca in modo chiaro le obbligazioni del privato e che quest'ultimo sia messo in condizione di adempiere. Non è necessario invece che il privato sia sollecitato ad adempiere o agevolato in altro modo. Pertanto se il rapporto con l'amministrazione è trasparente e il privato è puntualmente informato delle scadenze delle rate degli oneri concessori non servono ulteriori atti di impulso diretti a provocare l'adempimento. Parimenti non è necessaria la preventiva escussione del fideiussore, a meno che un obbligo in questo senso non sia stato espressamente assunto dall'amministrazione”; TAR Lombardia Milano, sez. II, 21.07.2009, n. 4405 “L'Amministrazione non ha l'obbligo, a fronte del ritardato pagamento degli oneri concessori, di escutere la fideiussione, evitando in tal modo di applicare la sanzione. Infatti la fideiussione che accompagna la rateizzazione del pagamento degli oneri di urbanizzazione non ha la finalità di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'amministrazione, sulla quale non incombe alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore; invero, la garanzia sussidiaria serve a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere una entrata di diritto pubblico, ma non alleggerisce affatto la posizione del soggetto tenuto al pagamento, né attenua i doveri di diligenza sullo stesso incombenti, né estingue di per sé l'obbligazione principale”) (TAR Valle d'Aosta, sentenza 02.11.2011 n. 71 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nell'esaminare un'istanza di compatibilità paesaggistica appare necessario privilegiare un’interpretazione finalistica del dato normativo (art. 167, comma 4, del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42), che sia, al contempo, “aderente alla ragione d’essere e alla funzione essenziale della tutela paesaggistica e coerente con le sempre più avvertite esigenze di semplificazione e di proporzionalità nel commisurare la risposta sanzionatoria dell’ordinamento all’effettiva portata lesiva del bene protetto propria dell’abuso commesso” (cfr. parere in data 13.09.2010 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i Beni e le Attività Culturali).
La funzione essenziale della tutela paesaggistica è da sempre da ricondursi all’aspetto visibile del territorio, conseguendone che, costituendo la percepibilità della modificazione dell’aspetto esteriore del bene protetto un prerequisito di rilevanza paesaggistica del fatto, la sua insussistenza è da ritenersi idonea ad elidere, alla radice, la sussistenza stessa dell’illecito contestato, senza che possa darsi corso a valutazioni o apprezzamenti di sorta sull’esistenza di superfici utili o di volumi.
Con riferimento al diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica, sono condivisibili gli assunti di parte ricorrente, atteso che appare necessario privilegiare un’interpretazione finalistica del dato normativo (art. 167, comma 4, del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42), che sia, al contempo, “aderente alla ragione d’essere e alla funzione essenziale della tutela paesaggistica e coerente con le sempre più avvertite esigenze di semplificazione e di proporzionalità nel commisurare la risposta sanzionatoria dell’ordinamento all’effettiva portata lesiva del bene protetto propria dell’abuso commesso” (cfr. parere in data 13.09.2010 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i Beni e le Attività Culturali).
La funzione essenziale della tutela paesaggistica è da sempre (ed ora ritraibile dall’art. 1 della Convenzione europea sul paesaggio, ratificata con legge 09.01.2006, n. 14, e dagli artt. 131, 146, comma 1, e 149 del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42) da ricondursi all’aspetto visibile del territorio, conseguendone che, costituendo la percepibilità della modificazione dell’aspetto esteriore del bene protetto un prerequisito di rilevanza paesaggistica del fatto, la sua insussistenza è da ritenersi idonea ad elidere, alla radice, la sussistenza stessa dell’illecito contestato, senza che possa darsi corso a valutazioni o apprezzamenti di sorta sull’esistenza di superfici utili o di volumi (TAR Pimonte, Sez. II, sentenza 27.10.2011 n. 1135 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso edilizio ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, comporta la nascita di una posizione di affidamento nel privato cittadino, in relazione alla quale il potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello di ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato.
Il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso edilizio ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, comporta la nascita di una posizione di affidamento nel privato cittadino, in relazione alla quale il potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello di ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (C.d.S., V, 04.03.2008, n. 883; C.d.S., V, 29.05.2006, n. 3270; in termini: TAR Lazio, Roma, I-quater, 22.06.2010, n. 19923; TAR Umbria, I, 18.06.2010, n. 382; TAR Campania, Napoli, IV, 24.05.2010, n. 8343) (TAR Pimonte, Sez. II, sentenza 27.10.2011 n. 1135 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico -pur se non coinvolgente l'intera collettività- deve ritenersi sufficiente a concretare l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica, con la conseguenza che l'ordinanza sindacale ben può essere adottata anche a seguito dell'esposto di una sola famiglia, non constando nella norma alcun parametro numerico o dimensionale.
Come riconosciuto anche dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 4254/2008, “l'accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico -pur se non coinvolgente l'intera collettività- deve ritenersi sufficiente a concretare l'eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica, con la conseguenza che l'ordinanza sindacale ben può essere adottata anche a seguito dell'esposto di una sola famiglia, non constando nella norma alcun parametro numerico o dimensionale” (TAR Lombardia Brescia, sez. II, 02.11.2009 , n. 1814, cfr. anche TAR Piemonte, Sez. I, 02.03.2009 n. 199, TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 27.12.2007 n. 6819) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 27.10.2011 n. 1127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Attenti alle parole con la stradale. Dire alla polizia: vi do quello che volete se mi lasciate andare costituisce reato.
Lo ha ribadito la Corte di cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 17.10.2011 n. 37402.
Un giovane automobilista è stato fermato dalla polizia stradale che gli ha immediatamente contestato la falsità dell'attestazione di avvenuta revisione del proprio veicolo.
Durante il controllo l'autista ha quindi proposto agli agenti di chiudere un occhio specificando «vi do quello che volete se mi lasciate andare». Per queste semplici affermazioni molto dirette il tribunale di Arezzo ha condannato il giovane automobilista per il reato di istigazione alla corruzione.
Successivamente la Corte d'appello e la Cassazione hanno confermato il giudicato. Anche se l'offerta è generica e indeterminata nel contenuto resta molto pericoloso pronunciare certe frasi agli organi di vigilanza stradale.
La proposta del giovane infatti «è concretamente diretta a spingere il destinatario a qualificare lui stesso la somma che intende ricevere quale corrispettivo del mancato compimento dell'atto del proprio ufficio, avviando così la contrattazione illecita tipica della fattispecie corruttiva» (articolo ItaliaOggi del 17.11.2011).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Appalto di manodopera, la Cassazione chiarisce.
L'argomento relativo all'appalto illegale di manodopera nell'ambito della contrattazione privata è sempre di attualità.
Interessante si presenta sul tema la lettura della sentenza 15.07.2011 n. 15615 della Cassazione.
In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro l'esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e, sotto questo profilo, può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell'opera oggetto dell'appalto che dovranno essere rispettate dall'appaltatore, con la conseguenza che non può ritenersi sufficiente ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto.
Tanto richiamato, ferma la ratio legis che sottende la disciplina di cui al dlgs n. 276/2003 e l'autonomia e la specificità degli istituti ivi previsti rispetto alle disposizioni previgenti abrogate dal medesimo dlgs e alle disposizioni del codice civile, l'interprete può, tutt'ora, rinvenire nei principi sopra richiamati alcuni parametri significativi al fine della verifica della ricorrenza o meno di un contratto di appalto attraverso il quale si intenda eludere le disposizioni che disciplinano il mercato del lavoro.
Nella fattispecie in esame, la Corte di appello di Torino aveva accolto il ricorso in appello proposto da un lavoratore che aveva domandato l'accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro in capo alla committente ai sensi dell'art. 29, comma 3-bis, del dlgs n. 276/2003, nell'ambito di un contratto di appalto, avente ad oggetto servizi informatici, che prevedeva lo svolgimento dell'attività lavorativa dei dipendenti della società appaltatrice presso la struttura della committente, con mezzi materiali propri della committente e in gruppi di lavoro formati anche dai dipendenti della società committente.
La sentenza della Corte ha poi confermato la sentenza d'appello (articolo ItaliaOggi del 18.11.2011).

AGGIORNAMENTO AL 17.11.2011

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A V V I S O

     Come saprete, il novellato comma 2-ter dell'art. 34 del DPR n. 380/2011 così recita: "Art. 34 (L) - Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire.
1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.
2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività. (comma aggiunto dal d.lgs. n. 301 del 2002)
2-ter. Ai fini dell’applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali. (comma introdotto dall'articolo 5, comma 2, lettera a), legge n. 106 del 2011).".
     Orbene, l'interpretazione e l'applicazione di questo "benedetto" 2 per cento sta creando non pochi problemi agli addetti ai lavori. Invero, abbiamo già ricevuto alcune richieste di delucidazioni in merito ...
     E allora, abbiamo investito della questione il nostro legale di fiducia il quale, però, essendo già al lavoro da alcuni giorni per dirimere alcune controversie gradirebbe conoscere, al fine di poter redigere il proprio pensiero in maniera esaustiva (che sarà pubblicato su questo Portale), gli elementi di criticità applicativa.
     In altre parole, se avete da porre quesiti specifici sull'interpretazione ed applicazione del comma 2-ter di cui sopra lo potete fare inviandoci una mail cliccando qui entro e non oltre lunedì 21.11.2011.
     Grazie per la collaborazione.
17.11.2011 - LA SEGRETERIA PTPL

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 46 del 16.11.2011, "Pubblicazione ai sensi dell’art. 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1 dell’elenco dei “Tecnici competenti” in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 27 ottobre 2011, in attuazione dell’art. 2, commi 6 e 7 della legge 26.10.1995, n. 447, della deliberazione 17.05.2006, n. 8/2561 e del decreto 30.05.2006, n. 5985" (comunicato regionale 09.11.2011 n. 126).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: G.U. 16.11.2011 n. 267 "Comunicazioni con strumenti informatici tra imprese e amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 5-bis del Codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82 e successive modificazioni" (D.P.C.M. 22.07.2011).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Dove sono stabiliti modalità e importi delle garanzie finanziarie che devono essere prestate a favore dello Stato dai commercianti e intermediari dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi? (16.11.2011 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quali sono le modalità di rinnovo per le imprese iscritte alle cat. 2 e 3 dell’Albo, abrogate in seguito all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 205/2010? (16.11.2011 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quali sono i tempi e modalità per l’aggiornamento delle iscrizioni al trasporto in conto proprio dei rifiuti? (16.11.2011 - link a www.ambientelegale.it).

APPALTI: Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Stazione appaltante, no all'elezione diretta di un professionista.
Domanda.
Questo Comune ha indetto una procedura per l'affidamento di un appalto di lavori da assegnare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Dovendosi nominare la Commissione giudicatrice, ci siamo posti il problema se, per velocizzare il sub-procedimento di nomina, e' possibile interpellare un professionista -esperto nella materia oggetto dell'appalto- con il quale l'Amministrazione ha avuto e ha in corso proficui rapporti di consulenza.
Risposta.
Come si sa, l'art. 84, comma 8, D.Lgs. 12-04-2006, n. 163 e s.m.i. prevede che: "8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
9. Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale."
Secondo l'orientamento giurisprudenziale più recente, la corretta applicazione di questa norma esclude che la stazione appaltante possa fare luogo a elezione diretta di un professionista, sia pure in possesso dei requisiti e delle capacità professionali richiesti dall'art. 84, comma 2, D.Lgs. cit. (in questo senso, da ultimo, TAR Lazio-Roma Sez. II-ter, 27.05.2011, n. 4810, che ha giudicato illegittima la scelta come professionista esterno in Commissione di un avvocato, nella qualità di esperto in appalti, effettuata senza la preventiva richiesta all'Ordine degli avvocati di una rosa di candidati e la conseguente formazione di un apposito elenco dal quale attingere).
La risposta al quesito, pertanto, deve ritenersi negativa, in ossequio all'orientamento giurisprudenziale più recente (15.11.2011 - tratto da www.ipsoa.it).

AGGIORNAMENTO AL 16.11.2011

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dite la vostra ... RICEVIAMO E PUBBLICHIAMO

URBANISTICA: E' lecito offrire al comune somme di denaro e/o opere di interesse pubblico in cambio della destinazione fabbricabile di alcuni terreni?
Spettabile Redazione sito PTPL,
ho partecipato in data 02.11.2011 al vostro convegno i cui relatori erano l’Avv. Mario VIVIANI (Avvocato amministrativista in Milano) e l’Avv. Attilio Antonio CILLARIO (Avvocato penalista in Milano).
Tra gli altri, uno degli argomenti trattati dal convegno è stato quello sintetizzabile nella domanda “è lecito offrire al comune somme di denaro e/o opere di interesse pubblico in cambio della destinazione fabbricabile di alcuni terreni?”
Devo subito dire che -secondo me- la risposta è ... (... continua cliccando qui) (15.11.2011 - roberto pagliaro - responsabile UT comune del bergamasco).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

URBANISTICA: L. Spallino, Lombardia, Esiti della mancata approvazione dei PGT al 31.12.2012 (link a www.studiospallino.it).

PUBBLICO IMPIEGO: M. Catellani, I COMPENSI ISTAT PER IL CENSIMENTO: ATTENZIONE AI RICORDI DEL PASSATO (tratto dalla newsletter di www.publika.it n. 45 - novembre 2011).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G. Forleo, La disciplina delle terre e rocce da scavo alla luce del D.L.vo n. 205/2010 (link a www.lexambiente.it).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: EE.LL.: Costituzione del fondo per le risorse decentrate - I residui dell'anno precedente (CGIL-FP di Bergamo, nota 14.11.2011).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: art. 9, D.Lgs. n. 124/2004 – utilizzo lavoro accessorio ex art. 70, D.Lgs. n. 276/2003 (... problematica afferente alla possibilità da parte degli Enti medesimi di utilizzare lavoratori, ex dipendenti di Enti locali, collocati a riposo con pensione di anzianità da meno di 5 anni, per l’espletamento di attività a carattere “accessorio”).
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Lavoro accessorio.
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con nota 11.11.2011 n. 37/0005092 di prot., risponde alla richiesta di interpello (n. 44/2011) dell'ANCI in merito all'utilizzo del lavoro accessorio (ex art. 70 D.Lgs. 276/2003) da parte delle Pubbliche Amministrazioni.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 46 del 15.11.2011, "Modalità per l’individuazione di esperienze positive in tema di uso razionale del suolo e recupero del patrimonio edilizio esistente" (deliberazione G.R. 09.11.2011 n. 2477).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 14.11.2011 n. 265, suppl. ord. n. 234/L, "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2012)"  (Legge 12.11.2011 n. 183).

APPALTI - VARI: G.U. 14.11.2011 n. 265 "Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese" (Legge 11.11.2011 n. 180).
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L'ENNESIMA MODIFICA AL CODICE DEI CONTRATTI (D.Lgs. 163/2006): si legga, al riguardo, l'art. 12 ed anche l'interessante art. 13.

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: P.a., premi ai bravi. Vanno certificati gli obiettivi raggiunti. Circolare di Brunetta sul dividendo di efficienza.
Prendono corpo le risorse da destinare alla contrattazione integrativa degli statali, tra cui quelle destinate a premiare la qualità della performance individuale, prevista dalla riforma Brunetta del pubblico impiego. Ma affinché si possano utilizzare a tal fine i risparmi conseguiti, le amministrazioni dovranno accertare, a consuntivo, il raggiungimento dell'obiettivo fissato nel piano triennale di razionalizzazione della spesa, per ciascuna delle singole voci di spesa ivi previste.
E' quanto rende noto la circolare 11.11.2011 n. 13 della funzione pubblica, resa nota sabato scorso sul sito dello stesso dipartimento di Palazzo Vidoni, con cui si disciplina il cosiddetto «dividendo dell'efficienza».
La normativa vigente, infatti, ovvero l'articolo 61, comma 17, del dl n. 112/2008 e l'articolo 16, commi 4 e 5, del dl n. 98/2011, offrono delle «opportunità» alle amministrazioni statali, per ottenere risorse concrete da destinare ai propri dipendenti dalla razionalizzazione e dal contenimento della spesa. In linea generale, c'è un ampio ventaglio che le stesse p.a. possono sfruttare, al fine di incrementare le risorse dedicate alla contrattazione integrativa, così da «compensare» il perdurante blocco delle risorse destinate al pubblico impiego.
Da questi presupposti, la circolare precisa che la base di fondo è quanto sancito al predetto articolo 61 dl n. 12/2008, ovvero l'istituzione di un fondo cui affluiscono le risorse scaturenti dalle riduzioni di spesa per gli apparati amministrativi e le maggiori entrate previste tra le pieghe del citato dl, una cui parte deve alimentare la contrattazione integrativa.
Inoltre, ad incrementare parte di detto fondo, intervengono, grazie alla manovra correttiva del 2010, le risorse provenienti dalla riduzione di alcuni costi sostenuti dalle p.a., ovvero la partecipazione agli organi collegiali, le indennità ed i gettoni di presenza, nonché le riduzioni in materia di spesa annua per studi e consulenze. Ma le stesse amministrazioni possono conseguire ulteriori risparmi che «non andranno perduti». Infatti, per effetto dell'articolo 16 della prima manovra correttiva di quest'anno, questi possono essere destinati al finanziamento della contrattazione integrativa.
Su questo punto, le maggiori economie possono ricavarsi dai piani triennali di razionalizzazione e riqualificazione della spesa, dalle misure in materia di semplificazione e digitalizzazione, dai risparmi derivati dal blocco delle assunzioni, dalle riduzioni in materia di utilizzo della auto blu, nonché dalla riduzione dei costi della politica. Se la p.a. raggiunge ulteriori economie di spesa, allora, in sede di rendicontazione annuale ne destina, al massimo, il 50% alla contrattazione integrativa, ma di questo importo, la metà deve andare all'erogazione dei premi per la qualità della prestazione individuale previsti dalla riforma Brunetta (il dlgs n. 150/2009), la restante somma deve essere riversata all'erario, ai fini del miglioramento dei saldi di finanza pubblica.
C'è una precisazione, però, che il documento di Renato Brunetta sottolinea espressamente. Ovvero, che le economie conseguite sono utilizzabili solo se le amministrazioni interessate, a consuntivo e per ogni esercizio finanziario, accertano che gli obiettivi fissati (e i relativi risparmi) sono stati raggiunti «per ciascuna delle singole voci di spesa previste nei piani triennali di razionalizzazione della spesa» (articolo ItaliaOggi del 15.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

NEWS

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il ritardo della p.a. va risarcito. Non un semplice indennizzo per il mancato rispetto dei termini. Brunetta lascia in dote il codice della pubblica amministrazione. Concorsi senza firme autenticate.
Non sarà un indennizzo, ma un vero e proprio risarcimento del danno quello che la pubblica amministrazione dovrà pagare ai cittadini quando non osserverà il termine di conclusione del procedimento, fissato al massimo in 90 giorni. E il diritto a ricevere il pagamento scatterà non solo in presenza di dolo, ma anche in caso di inosservanza colposa del termine.
Il principio, sancito nella legge di semplificazione n. 69/2009, entra di diritto nel nuovo codice della pubblica amministrazione, l'opera omnia che il ministro della funzione pubblica, Renato Brunetta, ha lasciato come ultimo atto della proprio dicastero. In 163 pagine e 262 articoli il provvedimento racchiude in un'unica codificazione tutta la legislazione, spesso alluvionale, accumulatasi negli anni in materia di p.a. Con evidenti risparmi di tempo per cittadini e imprese.
Il codice è suddiviso in quattro libri: principi fondamentali, attività amministrativa, lavoro alle dipendenze delle p.a., disposizioni finali e abrogazioni. Toccherà al prossimo inquilino di palazzo Vidoni portare il decreto legislativo all'approvazione definitiva, visto che il testo licenziato venerdì scorso dal penultimo consiglio dei ministri del governo Berlusconi è solo uno schema di dlgs che dovrà ancora ricevere i pareri previsti.
Il provvedimento lega a doppio filo la tutela dei diritti lesi dal silenzio delle pubbliche amministrazioni con il codice del processo amministrativo, anch'esso approvato dal consiglio dei ministri di venerdì scorso (si veda ItaliaOggi del 12/11/2011).
Oltre a legittimare il diritto al risarcimento del danno nei confronti del cittadino, la mancata adozione del provvedimento nei termini previsti sarà oggetto di valutazione disciplinare per il dirigente. Che dunque risponderà in prima persona per i ritardi degli uffici di sua competenza.
Revoca del provvedimento. Le pubbliche amministrazioni dovranno mettere mano al portafoglio non solo in caso di inosservanza dei termini, ma anche in caso di revoca di un atto. In questo caso però il codice della p.a. non parla di risarcimento ma di «indennizzo» che dovrà essere corrisposto ai destinatari del provvedimento originario. L'indennizzo sarà parametrato al solo danno emergente (non dunque al lucro cessante, ossia il mancato guadagno).
Scia. Il codice recepisce anche le ultime novità in materia di segnalazione certificata di inizio attività introdotta dalla manovra correttiva 2010 (dl 78/2010). Sarà sostituito da una semplice segnalazione dell'interessato ogni provvedimento di autorizzazione, licenza, permesso o nulla osta (comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale, professionale o artigianale) il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti stabiliti dalla legge e non sia soggetto ad alcun contingente complessivo.
Concorsi senza autentica di firma. Un'altra semplificazione non da poco sarà l'esonero dall'autentica della firma per le domande di partecipazione ai concorsi pubblici. Niente autentica anche per gli esami di abilitazione o diploma.
Acquisizione d'ufficio di informazioni. Infine, il dlgs recepisce le ultime novità in materia di autocertificazione introdotte dalla legge di stabilità (n. 183/2011, pubblicata ieri in Gazzetta Ufficiale). Le amministrazioni pubbliche non potranno richiedere atti o certificati quando le informazioni sono già in loro possesso.
Saranno obbligate ad acquisirle d'ufficio, ma il cittadino dovrà indicare chiaramente dove reperirle. In alternativa, le p.a. saranno sempre tenute ad accettare le autocertificazioni (articolo ItaliaOggi del 15.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Ricetta cartacea, l'addio nel 2012. In Gazzetta le linee guida del Mef.
Entro settembre 2012 diremo addio alla tradizionale ricetta medica cartacea e un benvenuto a quella in formato elettronico.
Sono state infatti definite dal decreto 02.11.2011 del Mineconomia (sulla G.U. di sabato 12 novembre), le linee guida per la dematerializzazione della ricetta medica cartacea, così come prevede l'articolo 11, comma 16, del dl n. 78/2010.
La parola d'ordine, pertanto, è l'accelerazione del conseguimento dei risparmi che si otterranno grazie alla trasmissione telematica delle ricette mediche. E su questo punto, il dm in esame già mette nero su bianco le modalità operative che interesseranno i medici prescrittori e le strutture di erogazione dei servizi sanitari, secondo un corposo protocollo allegato al dm stesso. In tutto questo, il Mineconomia renderà a breve disponibile, per le regioni e le Asl, nonché ai medici convenzionati con il servizio sanitario nazionale, la piattaforma dei servizi telematici necessaria per l'invio online.
Seguiamo l'iter di generazione di una ricetta medica telematica. Il medico proscrittore, al momento della generazione della ricetta elettronica, invia al Sistema di accoglienza centrale (Sac) del Mineconomia i dati della stessa, comprensivi del Numero di ricetta elettronica (Nre), del codice fiscale dell'assistito titolare della prescrizione e del codice di eventuale esenzione dalla compartecipazione dalla spesa sanitaria. Se il sistema risponde con esito positivo, il medico proscrittore rilascia al soggetto assistito un promemoria cartaceo. Se, invece, il sistema non accoglie la richiesta, il medico segnala tale anomalia al Sistema tessera sanitaria, provvedendo a compilare tradizionalmente la ricetta medica, utilizzando il bollettario standard. Il passo successivo si manifesta all'atto dell'utilizzazione, da parte dell'assistito, della ricetta elettronica.
Qui, la struttura di erogazione dei servizi sanitari «preleva» (sempre in ambito telematico) dal sistema di accoglienza centrale, la ricetta elettronica nonché il promemoria che l'assistito stesso ha presentato alla struttura. Una volta completata la prestazione, la stessa struttura invia le informazioni sull'erogazione della prestazione, provvedendo, altresì, alla sua rendicontazione in apposito archivio informatico (articolo ItaliaOggi del 15.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: LA LEGGE DI STABILITÀ/ La tariffa ora è un affare privato. Gli ordini non potranno più vigilare sui professionisti. I compensi saranno determinati seguendo solo la legge del mercato.
Addio istruttorie, richiami, sanzioni disciplinari. Le tariffe diventano un affare privato tra professionista e cliente, con buona pace degli ordini.
La nuova rivoluzione, per il comparto, è contenuta in due righe al comma 12 dell'art. 4-septies del maxiemendamento alla legge di stabilità, dove si prevede la soppressione [dall'art. 3, comma 5, lettera d), della legge n. 148/2011] delle parole: «prendendo come riferimento le tariffe professionali. È ammessa la pattuizione dei compensi anche in deroga alle tariffe». E quindi di qualsiasi riferimento a vincoli o riferimenti degli ordini professionali. D'altra parte, il cambiamento, per i professionisti, era già in atto da tempo: dal decreto Bersani del 2006 che aveva sdoganato i minimi tariffari. E da cinque anni sta andando avanti la lotta degli ordini nei confronti di quelle iniziative che, a loro dire, non rispettano il livello di decoro minimo della prestazione professionale.
L'ultima frontiera è stata raggiunta proprio nei giorni scorsi con il «caso Groupon» (si veda ItaliaOggi dell'8 novembre scorso), con da una parte il moltiplicarsi di medici, architetti e ingegneri che propongono visite specialistiche e certificazioni a prezzi stracciati, dall'alt tra gli ordini di riferimento che hanno intrapreso iniziative di contrasto e denunce all'Antitrust. Ebbene, da oggi presumibilmente le categorie dovranno deporre le armi e i professionisti sottostare alla sola legge del mercato. Ma vediamo nel dettaglio tutte le novità e cosa cambia nel rapporto professionista-cliente.
Il conferimento dell'incarico. Professionista e cliente contratteranno il compenso della prestazione in maniera totalmente libera. Il tariffario, approvato dal ministero della giustizia, non avrà valore nemmeno come punto di riferimento. Tranne in caso di mancata determinazione consensuale del compenso, quando il committente è un ente pubblico, in caso di liquidazione giudiziale dei compensi, ovvero nei casi in cui la prestazione è resa nell'interesse dei terzi. Altrimenti, gli obblighi del professionista, nei confronti del cliente, contenuti nella legge di stabilità consistono nel comunicare: il livello di complessità dell'incarico, tutte le informazioni utili riguardo gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell'incarico, gli estremi della polizza stipulata per la responsabilità professionale e il relativo massimale.
Già, perché con la legge di stabilità il professionista è tenuto a stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale. Le condizioni generali delle polizza possono essere negoziate, in convenzione con i propri iscritti, dai Consigli nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti.
Società fra professionisti. L'altra novità prevista dal maxiemendamento (ma in linea con le altre bozze circolate nei giorni scorsi) riguarda le società tra professionisti. L'esercizio delle attività intellettuali potrà avvenire tramite società partecipate non solo da professionisti iscritti a ordini, albi e collegi (purché in possesso del titolo di studio abilitante) ma anche da soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche o con una partecipazione minoritaria, o per finalità di investimento. Viene fissato poi in sei mesi il tempo in cui il ministro dello sviluppo economico dovrà adottare un regolamento per disciplinare la materia.
Riforma delle professioni. Entro 12 mesi, infine, verrà approvato il restyling del comparto professionale. Restano invariati i principi da seguire e già indicati nella manovra di fine agosto: difesa dell'esame di stato, libertà di accesso agli ordini, istituzione di un equo compenso per i tirocinanti ecc. (articolo ItaliaOggi Sette del 14.11.2011).

ATTI AMMINISTRATIVI: LA LEGGE DI STABILITÀ/ Fondo spese ad hoc per il caro-liti. Aumento generalizzato per le controversie, a prescindere dal valore.
La causa civile è un investimento. L'incremento del contributo unificato e cioè della somma che bisogna versare allo stato per iniziare una causa fa lievitare il fondo spese che bisogna preventivare per fruire del sistema giustizia. Peraltro il costo della singola controversia non contempla solo la voce del contributo unificato, dovendosi aggiungere una serie di altre poste: spese per la notificazione degli atti, diritti di copia degli atti, imposta di registro sulle sentenze. Anche il costo della mediazione, se non ha successo, diventa un costo aggiuntivo. Così come lo sono eventuali sanzioni per scelte processuali che si rivelano poco favorevoli (chiedere la sospensione di una sentenza di primo grado) o sanzioni per omissioni negli atti difensivi (mancata indicazione di pec e fax dell'avvocato).
Il cumulo degli oneri raggiunge cifre considerevoli e non solo per i processi di valore alto. Questo l'effetto combinato delle modifiche al testo unico delle spese di giustizia (dlgs 115/2002) apportate da vari decreti legge (decreto 78/2010 e 98/2011) e dalla legge di stabilità.
Proporre una domanda contro chi ci ha citati in giudizio costa, dunque, molto più di prima. E grazie al pacchetto giustizia contenuto nella legge di stabilità costerà molto di più proporre una domanda riconvenzionale. Per avanzare la quale si dovrà pagare il contributo unificato pieno, mentre fino a oggi versava solo una integrazione rispetto a quanto già versato dal suo avversario.
A bene vedere lo stato per una causa nella quale si propone una domanda riconvenzionale incassa due volte il contributo per la quota di valore comune alle due domande e in più incassa il contributo unificato per la parte eccedente.
Appello e Cassazione. Il contributo unificato per i giudizi di impugnazione è aumentato del 50% e quello per i giudizi in cassazione è aumentato del 100%. Questo per effetto dell'inserimento del comma 1 bis all'articolo 13 del Testo unico delle spese di giustizia (dpr 115/2002). Tra l'altro questi ulteriori aumenti si applicano su importi già aumentati. L'effetto combinato di questi aumenti porta a risultati eccezionali: se fino ad agosto 2010 per un appello su una causa di valore di 50 mila euro si pagavano 310 euro, dopo la legge di stabilità se ne devono pagare 675 e per la cassazione addirittura 900. Un innalzamento esponenziale che non pare giustificato dal fatto che ci si trova in differenti gradi di giudizio. Così come non appare ragionevole ritenere conforma alla costituzione disincentivare dal proporre impugnazioni. Se ci sono tre gradi di giudizi non è ragionevole tenere lontano con disincentivi economici i cittadini dal secondo e dal terzo grado.
Il risultato della legge di stabilità è che più si va avanti nei gradi di giudizio più si paga. Certo avere meno appelli avrà il significato di ridurre il carico e l'arretrato, ma si dubita che ciò sia compatibile con l'articolo 24 della costituzione. La novità dell'aumento del contributo unificato per secondo e terzo grado di giudizio ha efficacia anche alle controversie pendenti nelle quali il provvedimento impugnato sarà pubblicato o depositato successivamente alla entrata in vigore della legge di stabilità.
Domande riconvenzionali. Nel corso del processo civile in alcuni casi è ammesso che le parti modifichino la propria domanda o replichino alla domanda formulate contro di loro proponendo una domanda contro l'avversario (domanda riconvenzionale).
La modifica della domanda e la domanda riconvenzionale possono aumentare il valore della causa, nel senso che si chiede, ad esempio, la condanna a pagare un importo maggiore di quello originario o maggiore di quello che reciprocamente ha chiesto il proprio avversario. Il valore della controversia è ovviamente la base di calcolo per determinare contributo unificato da versare. Per esempio la società X fa causa alla società Y chiedendo al giudice la condanna a pagare 100 mila euro, ma la società Y si difende, negando di dover pagare e anzi contrattacca e chiede un risarcimento del danno di 300 mila euro.
La legge di stabilità aumenta il contributo dovuto per domande modificate e riconvenzionali. Nell'impianto originario del Testo Unico delle spese di giustizia, sviluppando l'esempio, la società X pagava il contributo dovuto per il valore di 100 mila euro (e quindi 660 euro) e che la società Y, a fronte della domanda riconvenzionale, dovesse integrare il contributo per la parte eccedente il valore di 100 mila euro (fino a coprire il contributo dovuto per il valore di 300 mila euro), pagando 396 euro (così da arrivare a 1056 euro, importo del contributo per le controversie di valore da 260 mila a 520 mila euro. Quindi in ogni caso la se la domanda riconvenzionale o modificata comportava un aumento del valore della causa, era dovuta solo un'integrazione per l'eccedenza.
La legge di stabilità mantiene questa regola solo in un caso e cioè per la parte che per prima si costituisce in giudizio, che deposita il ricorso introduttivo, o che, nei processi esecutivi di espropriazione forzata, fa istanza per l'assegnazione o la vendita dei beni pignorati; fissa, invece, per le altre parti una regola più onerosa: le altre parti, quando modificano la domanda o propongono domanda riconvenzionale o formulano chiamata in causa o svolgono intervento autonomo, sono tenute a farne espressa dichiarazione e a procedere al contestuale pagamento di un autonomo contributo unificato, determinato in base al valore della domanda proposta. Nell'esempio la società Y deve pagare un contributo unificato di euro 1.056 per il valore di 300 mila euro (e non solo un'integrazione per la quota eccedente i 100 mila euro).
In sostanza per quella causa il contributo per il valore di 100 mila euro è pagato due volte e in più si paga il differenziale per le cause di valore pari a 300 mila euro. Nel vecchio sistema lo stato incassava 1.056 euro, versati in parte dalla società X e in parte dalla società Y. Con il nuovo sistema lo stato incassa 1.716 euro (articolo ItaliaOggi Sette del 14.11.2011).

ENTI LOCALI: LA LEGGE DI STABILITÀ/ Vendonsi immobili per ripianare i conti. Si è messa in moto l'operazione di cessione dei fabbricati pubblici.
Mattone pubblico in vendita per risanare i conti. E anche i terreni agricoli di proprietà statale, con prelazione ai giovani imprenditori.
I tempi sono piuttosto serrati: pochi mesi per individuare i cespiti da dismettere, qualcuno in più per individuare e/o costituire le società alle quali trasferire gli immobili. La macchina disciplinata dagli articoli 4-ter e 4-quater della legge di stabilità è già partita.
Immobili pubblici. La cessione di immobili dello stato non residenziali, carceri inutilizzate e caserme prevede l'emanazione del primo dpcm di individuazione entro aprile 2012. Una volta che i fabbricati saranno stati inglobati dal patrimonio dei fondi immobiliari e delle società individuate dal Mef, sarà effettuata la vendita delle quote/azioni. In prima battuta, il collocamento dei titoli avverrà tramite offerta pubblica. Gli investitori potranno corrispondere il prezzo anche pagando in titoli di stato.
Destinazione introiti. Il ricavato delle dismissioni sarà indirizzato alla riduzione del debito pubblico. In particolare, qualora le cessioni abbiano interessato soltanto immobili liberi, i relativi proventi saranno versati al Fondo per l'ammortamento dei titoli di stato. Negli altri casi, invece, i predetti dm prevedranno l'attribuzione dei proventi all'Agenzia del demanio, che dovrà investirli sul mercato in titoli di stato da detenere fino a scadenza.
Regime fiscale. La legge di stabilità disciplina anche il trattamento tributario applicabile ai fondi o alle società che prenderanno parte alla dismissione. Si tratta del regime fiscale previsto per le società di investimento immobiliare quotate (Siiq), recato dall'articolo 1, comma 134 della legge n. 296/2006. La valutazione dei beni conferiti o trasferiti sarà effettuata gratuitamente dall'Agenzia del territorio.
Immobili all'estero. La politica di dismissione non lascia fuori neppure i fabbricati statali oltreconfine, per i quali è prevista una procedura semplificata: trattativa privata e eventualmente anche in deroga al parere della Commissione immobili della Farnesina. La stima del valore di mercato potrà essere effettuata avvalendosi di soggetti abilitati del luogo. I contratti di vendita, però, saranno assoggettati al controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti.
Terreni agricoli. Una delle novità previste dalla legge di stabilità riguarda la dismissione in favore dei privati dei terreni statali a vocazione agricola non utilizzabili per altre finalità istituzionali (si vedano altri servizi a pagina7). Il ministero delle politiche agricole dovrà individuare quelli vendibili entro la fine di marzo 2012. Restano esclusi anche in questo caso i terreni ricompresi negli elenchi predisposti ai sensi del dlgs n. 85/2010 e quelli di proprietà di enti pubblici nazionali.
Imprenditoria giovanile. Nella procedura di alienazione dei terreni viene previsto un diritto di prelazione in favore dei giovani imprenditori agricoli (18-35 anni). Laddove entro cinque anni si registri un cambio di destinazione urbanistica e un conseguente aumento del valore del terreno, allo stato andrà il 75% dell'incremento rispetto al prezzo di vendita. Previsto un decreto attuativo del Mipaaf (articolo ItaliaOggi Sette del 14.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: LA LEGGE DI STABILITÀ/ Dismissione terreni con condizione. Il cessionario deve allo Stato il 75% del maggior valore se cambia qualifica.
Il cessionario retrocede allo Stato il 75% del maggior valore rilevato del terreno di proprietà pubblica dismesso se, nel quinquennio successivo alla prima alienazione, risulta variata la destinazione urbanistica del fondo ceduto.
Questa la condizione inserita all'interno del comma 2, dell'art. 4-quater del maxiemendamento al disegno di legge di stabilità, avente a oggetto le disposizioni in materia di dimissioni di terreni «a vocazione» agricola.
La norma è finalizzata alla più generale fase di dismissione dei beni pubblici, destinata alla riduzione del debito pubblico, come indicato al comma 5 dell'articolo in commento.
In sostanza, il ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, di concerto con quello dell'economia e delle finanze, con appositi decreti di natura non regolamentare, procederà a identificare i terreni a destinazione agricola (si parla semplicemente di «vocazione» agricola) di proprietà dello Stato e che lo stesso non utilizza in proprio per finalità istituzionali, purché non ricompresi negli elenchi di cui al dlgs n. 85/2000 (beni statali attribuiti a titolo non oneroso a città metropolitane, comuni, province e regioni), da destinare alla dismissione.
L'alienazione avverrà a trattativa privata se di valore inferiore a 400 mila euro o con asta pubblica per quelli di valore pari o superiore a detto importo, mentre l'individuazione del fondo, che dovrà avvenire nelle modalità indicate dai commi 3, 4 e 5, dell'art. 1, dl n. 351/2001 (disposizioni in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico), produrrà l'effetto immediato di trasferimento della proprietà in capo allo Stato.
Peraltro, non risultando limitato né l'ambito soggettivo né quello oggettivo, qualsiasi interessato può tentare l'acquisto e qualsiasi fondo può essere suscettibile di cessione, con la necessità, prescritta dal comma 3, dell'articolo in commento, che se il terreno ricade in aree protette, di cui alla legge 394/1991 (parchi e riserve naturali), la cessione è condizionata al via libera (assenso) del gestore della medesima area.
Possono, inoltre, attuare la dismissione nelle modalità in commento anche gli enti locali (regioni, province e comuni) con conferimento di un mandato irrevocabile all'Agenzia del demanio, con riversamento nelle casse statali degli introiti derivanti dalla cessione, nettizzati dai costi e dagli oneri sostenuti per la stessa vendita.
Una parte veramente interessante è da ritenere quella inserita all'interno delle disposizioni destinate a favorire l'imprenditoria giovanile operante nel comparto primario (agricoltura), cui viene riconosciuto il diritto di prelazione, se acquirenti in possesso di un'età compresa tra i 18 e i 35 anni; detta agevolazione si aggiunge alla possibilità, già esistente, di concedere in godimento (affitto) i terreni agricoli di proprietà pubblica, non utilizzati per fini istituzionali.
Nel medesimo comma 2, il legislatore ha inserito una clausola di salvaguardia a favore dello Stato prevedendo che una volta effettuata la dismissione dei terreni agricoli e sopravvenuto un mutamento di destinazione urbanistica dell'area (per esempio, da agricola a edificabile) entro il quinquennio dalla data di alienazione, il cessionario, a prescindere da una possibile vendita successiva, deve retrocedere una quota pari al 75% del maggior valore acquisito dal terreno rispetto al prezzo di vendita; se, per esempio, il fondo viene ceduto a 100 mila euro dall'ente ed entro i cinque anni lo stesso terreno da agricolo diventa edificabile e il valore, a prescindere dalla ulteriore e possibile vendita a cura del cessionario, viene fissato a 200 mila euro, quest'ultimo deve restituire 75 mila euro allo Stato (200.000–100.000 = 100.000 x 75% = 75 mila).
Sul punto è opportuno evidenziare che, stante la complessità dell'argomento e le problematiche emergenti nella fase pratica della dismissione, il legislatore ha già previsto l'emanazione di un decreto di attuazione, sia per disciplinare il rispetto del diritto di prelazione a favore dei giovani agricoltori che delle modalità di ristorno del prezzo (e si auspica anche di valorizzazione successiva) in presenza di una variazione della destinazione urbanistica del fondo che, di fatto, assume una natura «virtualmente» speculativa, ancorché limitatamente ai fini temporali, in assimilazione a quanto prescritto da talune disposizioni di natura tributaria (lettera b, comma 1, art. 67, dpr n. 917/1986) e ancorché, come più volte indicato, il cessionario non proceda nella rivendita; si tratta, di fatto, di un aggiornamento (e recupero coatto statale) dell'incremento del valore di cessione, per effetto del maggior valore attribuito a un terreno che potrà essere suscettibile, soprattutto, di utilizzazione edificatoria (articolo ItaliaOggi Sette del 14.11.2011).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: LA LEGGE DI STABILITÀ/ Dipendenti pubblici sotto osservazione. Più fluido e veloce il procedimento per dichiarare l'esubero.
Stop agli equivoci sul licenziamento nella p.a. Il maxiemendamento alla legge di stabilità ha modificato proprio la disciplina del licenziamento dei dipendenti pubblici, ma non si tratta né dell'introduzione di «licenziamenti facili» nella pubblica amministrazione, né, tanto meno, di estendere ai dipendenti pubblici la cassa integrazione.
L'equivoco interpretativo è sorto dalla famosa lettera presentata dal governo lo scorso ottobre a Cannes, ove si leggeva: «Per rendere più efficiente, trasparente, flessibile e meno costosa la pubblica amministrazione tanto a livello centrale quanto a livello degli enti territoriali (oltre al vigente blocco del turnover del personale) renderemo effettivi con meccanismi cogenti/sanzionatori: a) la mobilità obbligatoria del personale; b) la messa a disposizione (Cassa integrazione guadagni) con conseguente riduzione salariale e del personale; c) il superamento delle dotazioni organiche». Il maxiemendamento alla legge di stabilità ha, in effetti, attuato l'intenzione, ma senza introdurre gli istituti della mobilità e della Cig, propri del settore privato, al sistema del lavoro pubblico.
La legge di stabilità è intervenuta riformando l'articolo 33 del dlgs 165/2001, che regola il collocamento dei dipendenti pubblici in esubero nella condizione di «disponibilità».
Molti hanno ritenuto che l'intervento normativo abbia introdotto per la prima volta nella pubblica amministrazione la mobilità obbligatoria e la cassa integrazione per i dipendenti in esubero, cui spetta per la durata di 24 mesi lo stipendio base, ridotto del 20%. Si tratta di un equivoco. La legge di stabilità ha inteso rendere più fluido e veloce il procedimento per dichiarare l'esubero dei dipendenti pubblici rafforzando l'obbligo delle p.a. di verificare l'adeguatezza del numero dei propri dipendenti in relazione alle attività svolte e obbligando i lavoratori interessati ad accettare anche trasferimenti verso altre amministrazioni per scongiurare l'eventuale licenziamento. Ma, si tratta come detto del rafforzamento di misure già esistenti nel testo previgente dell'articolo 33 del dlgs 165/2001. Rispetto al quale il nuovo testo disposto dalla legge di stabilità rileva tre differenze.
In primo luogo, la novella normativa impone alle amministrazioni l'obbligo di procedere necessariamente ogni anno alla rilevazione del personale in servizio, per rilevare se emergano casi di lavoratori in eccedenza rispetto ai fabbisogni. Per effetto della riforma, qualora le amministrazioni non rispettassero l'obbligo di effettuare la rilevazione andrebbero incontro a una rilevante sanzione: il divieto assoluto di effettuare assunzioni a qualsiasi titolo, la cui violazione a sua volta implica la nullità assoluta dei contratti di lavoro eventualmente stipulati. A tale sanzione si aggiunge, poi, la responsabilità dei dirigenti che non attivino le procedure per la mobilità o la messa in disponibilità del personale in esubero, o, ancora, effettuino le assunzioni nulle.
Una seconda differenza riguarda il procedimento da seguire. Il nuovo testo dell'articolo 33 del dlgs 165/2001 comprime estremamente le relazioni sindacali, limitandole a una mera informazione. Il testo precedente, invece, richiedeva una vera e propria concertazione, nel caso di esuberi relativi ad almeno 10 dipendenti. L'iter novellato si deve concludere entro 90 giorni, nel corso dei quali l'amministrazione deve sondare la possibilità di ricollocare i dipendenti in esubero all'interno delle sue strutture, anche modificando il contratto di lavoro, prevedendo forme flessibili di impegno orario.
Ultima rilevante differenza è la decisa spinta all'utilizzo della mobilità, intesa come trasferimento di un dipendente da un ente all'altro, ai sensi dell'articolo 30 del dlgs 165/2001.
Per effetto della legge di stabilità la mobilità «volontaria», nei riguardi dei dipendenti in esubero, diviene, in effetti, «obbligatoria». Infatti, l'amministrazione procedente, deve accertare che il dipendente in eccedenza possa essere utilmente ricollocato presso un'altra amministrazione, appunto mediante la mobilità. In questo caso, può stipulare un accordo con l'altra amministrazione, per definire le modalità e i tempi del trasferimento.
La novella normativa intende così perseguire l'obiettivo di razionalizzare la distribuzione dei dipendenti presso le p.a., consentendo a quelle sovradimensionate di dimagrire in favore di quelle con vacanze in organico.
Se l'amministrazione che abbia accertato la condizione di esubero abbia stipulato con un'altra amministrazione un accordo per disciplinare la mobilità e i dipendenti eccedenti non accettino il trasferimento loro proposto, per detti dipendenti scatta la tagliola della messa «in disponibilità». Si tratta, cioè, di quella condizione che apre le porte ad un potenziale licenziamento, nella quale il dipendente non presta alcuna attività lavorativa e percepisce, a titolo di indennità e non di retribuzione, una somma pari all'80% dello stipendio e dell'indennità integrativa speciale, escluso qualsiasi altro onere retributivo, per un periodo non superiore ai 24 mesi.
La collocazione in disponibilità deriva, comunque, dall'impossibilità di ricollocare utilmente i lavoratori in mobilità sia presso l'ente che dichiara l'eccedenza, sia verso altre amministrazioni.
Durante il periodo di disponibilità, per effetto degli articoli 34 e 34-bis del dlgs 165/2001, le amministrazioni legittimate ad assumere, debbono verificare la presenza di dipendenti inseriti nelle liste di disponibilità con le province e il dipartimento della funzione pubblica, perché in caso positivo sono obbligate a proporre a detti dipendenti l'assunzione, prima di fare i concorsi.
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Il glossario della p.a..
Un breve glossario è necessario per comprendere quali siano i contenuti della norma introdotta dalla legge di stabilità.
Mobilità. Con tale denominazione vengono identificati due istituti completamente diversi tra loro. Nel settore privato, la mobilità null'altro è se non il licenziamento dei dipendenti conseguente a crisi aziendali, spesso successive a fasi di cassa integrazione straordinaria. La mobilità è regolata dalla legge 223/1991, nel caso di licenziamenti collettivi conseguenti a riduzioni di personale o trasformazione di attività o di lavoro e a cessazione dell'attività dell'azienda.
Vi è anche la mobilità di cui alla l. 236/1993 per licenziamenti individuali anche di imprese con meno di 15 dipendenti per giustificato motivo oggettivo connesso a riduzione, trasformazione o cessazione di attività. La mobilità di cui si occupa la legge di stabilità, modificando l'articolo 33 del dlgs 165/2001, altro non è, invece, se non l'istituto regolato dall'articolo 30 del dlgs 165/2001: si tratta del trasferimento di un dipendente pubblico da un'amministrazione all'altra, oppure il cambio di sede nell'ambito della medesima amministrazione.
Disponibilità. L'istituto che nel lavoro pubblico è un ibrido tra cassa integrazione e mobilità del settore privato, è la «messa in disponibilità». Verificato l'irrimediabile situazione di esubero del personale, le amministrazioni collocano in disponibilità i lavoratori che non sia possibile impiegare diversamente sia nell'ambito della medesima amministrazione, sia presso altre amministrazioni, oppure i lavoratori che non abbiano preso servizio presso la diversa amministrazione che, secondo gli accordi intervenuti ai sensi dei commi precedenti, ne avrebbe consentito la ricollocazione.
Analogamente a quanto avviene nel caso di collocazione in cassa integrazione nel settore privato, dalla data di collocamento in disponibilità il lavoratore pubblico ed ha diritto solo ad un'indennità pari all'80% dello stipendio e dell'indennità integrativa speciale, con esclusione di qualsiasi altro emolumento retributivo comunque denominato, per la durata massima di ventiquattro mesi (articolo ItaliaOggi Sette del 14.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI SERVIZI: Stop alle elusioni «salva in-house». Vietato frazionare il servizio per non superare la soglia che vieta l'affidamento.
Gli enti locali non possono frazionare un servizio pubblico per farlo rientrare nel limite di valore che consente di affidarlo in-house a una società partecipata.
La legge di stabilità interviene con un'importante integrazione della disciplina degli affidamenti diretti di servizi pubblici locali con rilevanza economica, recependo le osservazioni dell'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato (Agcm).
La nuova disposizione è inserita nel comma 13 dell'articolo 4 della legge 148/2011 e stabilisce che, per garantire l'unitarietà del servizio, è vietato procedere al frazionamento del medesimo servizio e del relativo affidamento. Il dato normativo fa fronte a una delle principali criticità delle nuove regole per l'in-house, evidenziate dall'Agcm nell'atto di segnalazione al parlamento AS 864 del 26.08.2011, con cui si rilevava che il sistema di esenzioni dall'obbligo di gara configurato dalla nuova disciplina si prestava facilmente a comportamenti elusivi da parte delle amministrazioni.
Per aggirare i limiti normativi sarebbe stato infatti sufficiente frazionare gli affidamenti in tante "tranche", ciascuna non oltre i 900mila euro annui, per poterle poi attribuire tutte direttamente a controllate in-house.
Business plan.
Gli enti locali non potranno distinguere artificiosamente le attività rientranti in un unico processo produttivo, come, per esempio, quelle del ciclo integrato dei rifiuti. In secondo luogo, sono obbligati a definire un business plan complessivo e ad affidare in un unico momento tutte le attività riferibili alla tipologia di servizio, non potendo effettuare integrazioni successive: per esempio, un servizio di gestione parcheggi da 850mila euro annui dovrà essere affidato tutto insieme con riferimento al piano sosta, e una eventuale successiva integrazione del valore di 100mila euro andrà affidata con gara.
L'affidamento in-house resta comunque configurato come procedura derogatoria rispetto a quella principale (la gara) e all'opzione alternativa (la società mista con socio privato operativo), che può essere esperita solo se ricorrono i presupposti richiesti dall'ordinamento comunitario (controllo analogo e prevalenza dell'attività a favore dei soci) e per servizi di valore annuo non superiore ai 900mila euro.
La deliberazione.
Le modifiche apportate dalla legge di stabilità rafforzano l'importanza della deliberazione (prevista dal comma 1 dell'articolo 4 della legge 148/2011) con la quale dev'essere verificata la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi stessi (a fini di liberalizzazione massima delle attività economiche) oppure, in base ad un'analisi di mercato, viene prevista l'attribuzione di diritti di esclusiva al gestore quando l'iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. La rilevanza di questo passaggio è stata evidenziata dall'integrazione al comma 4, in base alla quale, quando la deliberazione non è adottata, l'ente locale non può procedere all'attribuzione di diritti di esclusiva e, conseguentemente, la gestione dei servizi dev'essere rimessa a una pluralità di gestori.
La formalizzazione della verifica è quindi necessaria per sviluppare l'affidamento con gara, come previsto nel primo periodo del comma 8 dell'articolo 4, ma anche per l'eventuale opzione della società mista e, soprattutto, per l'affidamento in-house. In questa ipotesi, infatti, l'attribuzione del diritto di esclusiva è una condizione necessaria perché si concretizzi l'affidamento diretto, il quale, per sua natura, esclude comunque gestioni contestuali o concorrenti.
Dalla combinazione delle disposizioni deriva pertanto un effetto interdittivo: se l'ente non adotta la deliberazione con cui definisce i diritti di esclusiva, non può esserci affidamento in house, in quanto ammetterebbe implicitamente il possibile intervento di operatori privati. Per poter adottare la deliberazione, le amministrazioni devono attendere un decreto ministeriale (da emanare entro il 31.01.2012), con cui si definiranno i contenuti essenziali dell'atto-quadro (in base al nuovo comma 33-ter).
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Nell'ultimo anno si rientra in gara.
Le società attualmente affidatarie dirette di servizi pubblici locali possono concorrere a gare per i servizi da esse gestiti, ma entro limiti più precisi.
La legge di stabilità ridisegna la disposizione derogatoria contenuta nell'ultimo periodo del comma 33 dell'articolo 4 della legge 148/2011, traducendo le indicazioni fornite dall'Agcm per limitare i potenziali effetti distorsivi della particolare disciplina.
Le condizioni.
Il nuovo dato normativo stabilisce che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell'ultimo anno di affidamento dei servizi da essi gestiti, se sussistono determinati presupposti.
Rispetto alla formulazione originaria (che replicava quella del comma 9 dell'articolo 23-bis della legge 133/2008 e sulla quale si era sviluppata una consistente giurisprudenza) la nuova disposizione modifica le condizioni che consentono agli affidatari diretti di partecipare ad altre gare. A essi è consentito concorrere alle procedure per il conferimento di servizi nel caso in cui siano nella fase finale (inferiore a un anno) del proprio affidamento e sia già stata bandita la gara per il riaffidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso procedure a evidenza pubblica oppure anche mediante in-house, ma a soggetto diverso dall'affidatario diretto uscente.
I paletti.
Il dato normativo consente quindi alle società in house di partecipare a gare per servizi pubblici indette da altre amministrazioni solo se sono nella fase conclusiva della propria gestione.
Una società che abbia mantenuto l'affidamento diretto, perché compatibile con i limiti previsti dal comma 13, o che lo abbia ottenuto ex novo, non potrà invece partecipare alle procedure che vengano indette in altri contesti.
L'affidatario in-house potrà prendere parte alla gara per il servizio da esso gestito, a condizione che sia formalizzata la fase finale della gestione esistente o la stessa ricada nelle scadenze previste per il periodo transitorio (31.03.2012).
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Mancano le regole per la delibera quadro.
Il quadro delle regole per lanciare lo sviluppo del sistema dei servizi pubblici locali è quasi completo. Manca un ultimo tassello, che potrebbe dare l'input determinante per segnare il momento decisivo di una riforma attesa da anni e destinata a trasformare molti settori.
La legge di stabilità (con il comma 33-ter appena introdotto nell'articolo 4 della legge 148/2011) prevede che con un decreto interministeriale –adottato dal ministro degli Affari regionali d'intesa con i ministri dell'Economia e dell'Interno– sia definito il format della deliberazione-quadro che gli enti dovranno adottare per la definizione dei diritti di esclusiva e siano precisati alcuni profili relativi agli standard qualitativi per gli utenti.
Tuttavia il decreto è previsto anche come strumento di attuazione dell'intera disciplina dei servizi pubblici locali e proprio questa sua finalizzazione dovrebbe permettere all'esecutivo di definire tutte le norme di chiarimento per gli affidamenti.
Molti elementi critici sono già stati risolti proprio dalle disposizioni della legge di stabilità, a partire dalle importanti precisazioni introdotte nel comma 32, che fanno decadere al 31.03.2012 gli affidamenti diretti non conformi ai parametri comunitari per l'in-house.
Tutte le scadenze delle gestioni esistenti permangono nei termini originariamente previsti dall'articolo 4 della legge 148/2011 e questo dato, unito alla scadenza per l'adozione del Dm attuativo (fissata al 31.01.2012) non sembra offrire margine alcuno per dilazioni ulteriori: la combinazione tra le norme e i vari passaggi delineati obbligano gli enti locali a compiere un percorso a tappe forzate, che dovrà essere avviato necessariamente tra marzo e giugno del prossimo anno.
Alla fine del primo trimestre e del primo semestre del 2012, infatti, scadono rispettivamente le gestioni esistenti affidate direttamente a società in house e a società miste che siano state costituite in modo non conforme ai principi comunitari del partenariato pubblico-privato.
Possono proseguire solo i rapporti derivanti da affidamenti diretti per servizi di valore fino al limite (900mila euro annui) stabilito dalla disposizione derogatoria, anch'esso, peraltro, oggetto di chiarimenti decisivi nella legge di stabilità (articolo Il Sole 24 Ore del 14.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Certificazioni, scatta l'obbligo.
La legge di stabilità 2012 introduce importanti novità in materia di certificazione dei debiti di Regioni ed Enti locali relativi a somministrazioni, forniture e appalti, al fine di porre parziale rimedio ai ritardi nei pagamenti delle Pa. Ritardi, che, per le imprese fornitrici (spesso Pmi), sono fonte di grandi difficoltà finanziarie, peraltro acuite dalle parallele difficoltà di accesso al credito bancario.
L'articolo 9 comma 3-bis del Dl 185/2008, convertito nella legge legge 2/2009, viene integralmente sostituito.
La nuova formulazione prevede che siano soggette alla certificazione soltanto le somme dovute per somministrazioni, forniture e appalti da Regioni ed enti locali. Non si fa più riferimento, invece, agli enti del Servizio sanitario nazionale. Non sono certificabili, inoltre, i crediti degli enti commissariati per infiltrazioni mafiose ex articolo 143 del Tuel delle Regioni sottoposte ai piani di rientro in materia di sanità. Cessato il commissariamento, la certificazione non può comunque essere rilasciata per i crediti sorti prima del commissariamento stesso né, in caso di gestione commissariale, può essere accordata per i crediti rientranti nella gestione commissariale stessa.
Viene ritoccato anche il termine per la certificazione, che passa da 20 a 60 giorni dalla ricezione dell'istanza.
La modifica più rilevante comunque consiste nell'introduzione dell'obbligatorietà della certificazione. Si passa dal "possono certificare" del vecchio comma 3-bis al "certificano" del nuovo testo. Inoltre, in caso d'inadempienza dell'ente, si prevede l'intervento della Ragioneria territoriale dello Stato che, su istanza del creditore, può anche nominare un commissario ad Acta.
I profili della certificazione rimangono gli stessi, vale a dire, certezza, liquidità ed esigibilità del credito.
Non si prevede più che la cessione produca effetti nei confronti del debitore ceduto anche qualora il contratto escluda la cedibilità del credito. Adesso, invece, si fa riferimento all'articolo 117 del Dlgs 163/2006, che autorizza le stazioni appaltanti pubbliche a rifiutare la cessione, a meno che non vi sia una precedente clausola di cedibilità. Ai sensi dell'articolo 117, la Pa può opporre al cessionario le eccezioni opponibili al cedente in base contratto. Ferma restando l'efficacia liberatoria dei pagamenti eseguiti dal debitore ceduto, si applicano gli articoli 5 comma 1 e 7 comma 1 della legge 52/1991 di disciplina della cessione dei crediti di impresa (factoring).
Le certificazioni, che devono sempre avvenire nel rispetto delle regole del patto di stabilità interno, ovviamente sono finalizzate soprattutto alla cessione del credito pro soluto a banche o intermediari finanziari. Ed a questo fine, si prevede un'integrazione all'articolo 210 del Tuel che regola l'affidamento del servizio di tesoreria. Il nuovo comma 2-bis dell'articolo 210 stabilisce che la convenzione di tesoreria può prevedere l'obbligo per il tesoriere di accettare, su istanza del creditore, i crediti pro soluto certificati dall'ente ai sensi dell'articolo 9 comma 3-bis. L'obbligo vale soltanto per le convenzioni stipulate dopo l'entrata in vigore della legge di stabilità. Le modalità di accettazione dei crediti da parte del tesoriere dovranno essere inserite nel bando di gara per l'affidamento del servizio.
Infine, l'attuazione del nuovo articolo 9, comma 3-bis, sarà disciplinata, entro 90 giorni dall'entrata in vigore della legge di stabilità, da un decreto del ministero delle Finanze. Fino all'emanazione del decreto, resteranno valide le certificazioni prodotte ai sensi del Dm 19.05.2009 (articolo Il Sole 24 Ore del 14.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Una nuova occasione per i contratti decentrati.
I toni del dibattito scaturito all'indomani dell'entrata in vigore dell'articolo 8 della manovra-bis sulla derogabilità di contratti nazionali e legislazione nazionale nel contratto di secondo livello, non hanno consentito di esaminare le esigenze organizzative che possono spingere datore di lavoro e sindacati a sfruttare le nuove regole.
Partendo da questa chiave di analisi, sarebbe utile verificare le potenzialità di applicazione della norma alle Pa, in questa fase storica di riduzione significativa della spesa pubblica, che impone di superare i tagli lineari per arrivare a una riorganizzazione della struttura.
Il settore pubblico ha visto, in questi ultimi anni, fortemente limitato il secondo livello di contrattazione, in particolare per contenere la spesa del personale cresciuta a livello decentrato. L'applicabilità di un meccanismo come quello dell'articolo 8 dovrebbe quindi riguardare gli aspetti ordinamentali, e accrescere la flessibilità nelle prestazioni, nel rispetto dei limiti di spesa previsti dalle norme di finanza pubblica. Un ottimo strumento di volano, ma anche di corretta e finalizzata applicazione della deroga, potrebbe essere costituito dai piani di razionalizzazione dell'articolo 16 del DL 98/2011, che ora andrebbero resi obbligatori. Gli stessi riferimenti contenuti nella lettera alla Ue su mobilità, utilizzo della cassa integrazione e superamento della dotazione organica rischiano di rivelarsi vuoti e ridondanti, rispetto a quanto già è previsto e non si fa, senza un'idea di pianificazione.
Serve uno strumentario complessivo, in grado di accompagnare questa fase di ristrutturazione del settore pubblico, che consenta agevolmente di spostare, riqualificare e riconvertire il personale. In alcuni casi occorrerà favorire l'esodo anticipato con 35 anni di contributi, superando però la contraddizione fra le norme sulla risoluzione anticipata e la finestra mobile di 15 mesi, in altri si dovrà consentire l'applicazione accompagnata della legge 223/1991, in presenza di piani industriali o nei casi di soppressione o crisi finanziaria dell'ente.
La gestione del personale nel settore pubblico richiede una serie di flessibilità, essenziali per salvare posti di lavoro e riconvertire il personale in servizio. Un vincolo presente oggi riguarda la dotazione organica e il profilo acquisito dal dipendente, che spesso si troverebbe in eccedenza rispetto a una dotazione di dettaglio ed aggiornata o, realisticamente, rispetto ai reali carichi di lavoro e fabbisogni di competenze. Ragionando sulle competenze, si scopre infatti che il settore pubblico soffre di eccedenze in alcuni campi, ma anche di vacanze in altri settori. Molte progressioni hanno creato eccedenze di personale in alto, mentre le esternalizzazioni di funzioni e servizi hanno in alcuni casi creato eccedenze di personale nelle aree o categorie più basse. Si tratta di eccedenze percepite dal dirigente, ma non facilmente formalizzabili, soprattutto in presenza di dotazioni organiche generiche e per nulla rappresentative dei reali fabbisogni delle pubbliche amministrazioni.
Un primo elenco di strumenti utili è presto fatto: un accordo quadro sulle equiparazioni o un decreto per consentire la mobilità intercompartimentale; la possibilità di derogare con il contratto integrativo alla normativa sulle mansioni, sull'utilizzo delle ferie e sui limiti all'orario di lavoro; infine una deroga sul requisito minimo di 40 di contributi per la risoluzione unilaterale, con la possibilità di adottare la risoluzione con 35 anni di contributi, in presenza di piani di riduzione.
Uno strumentario da arricchire, ma che comunque richiede a monte di politiche e piani di razionalizzazione che da anni la politica promette senza essere in grado però di proporli e soprattutto di realizzarli (articolo Il Sole 24 Ore del 14.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mobilità anche negli enti in crisi. La procedura potrà scattare per «difficoltà finanziarie» - Nodi sull'applicazione.
La legge di stabilità mette l'acceleratore alle procedure di mobilità e al collocamento in disponibilità dei dipendenti pubblici. Viene consegnata al datore di lavoro pubblico una regola che sembra perseguire due obiettivi: specificare e ampliare le casistiche che consentono di utilizzare questo istituto e ridurre al minimo le relazioni sindacali.
La mobilità è stata estesa, oltre alle eccedenze di personale, anche ai casi di soprannumero. La procedura scatta per esigenze funzionali o per situazioni finanziarie che possano dimostrare dipendenti in esubero. Si tratta di un'applicazione di largo raggio proprio perché la locuzione «situazione finanziaria» è decisamente più ampia rispetto alle più "tradizionali" esigenze funzionali. Con la nuova formulazione, un ente in difficoltà finanziarie (mancato rispetto del patto di stabilità, situazioni prossime al dissesto, non rispetto dei parametri di spesa del personale, eccetera) potrebbe decidere di ridurre il proprio personale anche senza dover dimostrare le mutate esigenze funzionali o organizzative. Certo, non c'è un automatismo di legge fra le difficoltà finanziare e la riduzione del personale, ma la novità è importante. Per dare maggior forza a questo istituto è stato introdotto un nuovo obbligo di "ricognizione annuale" del personale in eccesso prevedendo il divieto di assunzione in caso di inadempimento con relativa nullità degli atti eventualmente posti in essere.
Pur trattandosi di una materia di impatto rilevante sul personale, le relazioni sindacali sono ormai ridotte all'obbligo di informazione preventiva alle Rsu e ai sindacati firmatari del contratto nazionale. Nel settore pubblico, insomma, la procedura sarà più libera che nel privato perché la legge 223/1991 non è più richiamata dall'articolo 33 del Dlgs 165/2001. Quindi non ci saranno più tavoli per discutere i motivi delle eccedenze e per trovare eventuali soluzioni, e non è più previsto un contenuto obbligatorio della comunicazione da inviare ai sindacati. Abrogate anche le garanzie in merito ai criteri di scelta dei dipendenti da considerare in esubero. Con ogni probabilità inizierà un ennesimo contenzioso, visto che in molti casi nei contratti collettivi queste materie sono oggetto di contrattazione.
Il tentativo di ricollocare il personale al proprio interno o presso altre Pa, anche attraverso con contratti flessibili di gestione del tempo di lavoro o con contratti di solidarietà, resta di competenza della parte datoriale. Decorsi 10 giorni dall'informativa, devono essere collocati a riposo d'ufficio i dipendenti che abbiano maturato 40 anni di contributi; quella che in termini generali rappresenta una facoltà diviene nel caso di specie un obbligo. Decorsi 90 giorni, il dipendente è collocato in disponibilità all'80% dello stipendio base, senza accessorio, per 24 mesi decorsi i quali il rapporto di lavoro si risolve di diritto.
Lo strumento normativo in mano al datore di lavoro è potente, ma ci si chiede se, in pratica, troverà applicazione. Si tratta, infatti, di una possibilità e non di un obbligo di ridurre il personale e in periodi nei quali vige il diktat del blocco delle assunzioni, con uffici strutturalmente sotto organico, chi avrà voglia di intraprendere una strada politicamente costosa e funzionalmente penalizzante? (articolo Il Sole 24 Ore del 14.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: E' illegittimo il silenzio serbato dall'Amministrazione sulla diffida volta ad ottenere una nuova destinazione urbanistica a seguito della decadenza dei vincoli preordinati all'espropriazione.
E' illegittimo il silenzio serbato dall'Amministrazione rispetto alla diffida volta ad ottenere l'emanazione degli atti necessari a conferire una nuova destinazione urbanistica ad aree divenute prive di disciplina a causa della decadenza di vincoli urbanistici preordinati all'espropriazione, o che comportino l'inedificabilità del suolo, o che comunque privino il diritto di proprietà del suo sostanziale valore economico, determinata dall'inutile decorso del termine quinquennale di cui all'art. 2, comma 1, L. n. 1187 del 1968, decorrente dall'approvazione del Piano Regolatore Generale (tratto da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 11.11.2011 n. 2118 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' inammissibile per carenza di interesse il ricorso dal cui accoglimento non possa derivare alcun vantaggio sostanziale.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nel processo amministrativo l'interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti, che qualificano l'interesse ad agire di cui all'art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall'effettiva utilità, che potrebbe derivare a quest'ultimo dall'eventuale annullamento dell'atto impugnato.
È stato, pertanto, affermato che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio sostanziale al ricorrente, neppure di carattere strumentale, precisando che quest'ultimo sussiste allorquando le censure dedotte siano tali da determinare, in caso di accoglimento, la rinnovazione dell'intera procedura (per tutte Consiglio di Stato, V, 04.03.2011, n. 1398) (tratto da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 10.11.2011 n. 2053 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il vigile che minaccia multe al commerciante per costringerlo a pagare mazzette è colpevole di concussione.
A deciderlo è stata un recente sentenza 10.11.2011 n. 40898 della Corte di cassazione con cui è stata confermata la condanna per il reato ex art. 317 del codice penale nei confronti di tre istruttori della Polizia Municipale di Roma cha avevano minacciato alcuni negozianti di elevare contravvenzione per violazione delle normative antinfortunistiche e igienico-sanitarie qualora costoro non gli avessero corrisposto una «mazzetta».
Il reato di concussione presuppone un abuso dei poteri da parte del pubblico ufficiale per ottenere un vantaggio indebito, e un conseguente stato di soggezione della vittima, che, per questa pressione psicologica, sia indotta a corrispondere quanto richiesto.
L’elemento saliente del reato di cui all’art. 317 c.p., che lo caratterizza rispetto alla corruzione, è appunto il metus pubblicae potestatis, ossia la soggezione della vittima, collegata spesso al ruolo rivestito dal pubblico ufficiale; la corruzione invece, presuppone una convergenza di interessi tra pubblico ufficiale e privato, per il quale i due si mettano d’accordo, il primo, per compiere un atto contrario ai doveri d’ufficio (o per non compiere un atto d’ufficio) e il secondo per corrispondergli un certo vantaggio economico.
Quindi il privato nella corruzione sostanzialmente «compra» un atto del pubblico ufficiale corrotto.
Ma la fattispecie posta all’attenzione della Corte esula dall’ambito della corruzione, presentando invece tutti gli elementi della più grave ipotesi incriminatrice della concussione, e contrassegnandosi per una volontà prevaricatrice e aggressiva dei pubblici ufficiali in danno delle vittime designate (tratto da www.diritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il paesaggio è un valore costituzionale primario la cui tutela costituisce un finalità fondamentale dell’ordinamento sia al fine di salvaguardare un bene insostituibile per la qualità della vita, sia anche al fine di proteggere la zona boscata quale componente del paesaggio inteso come bellezza naturale d'insieme.
In assenza dei presupposti richiesti dalla legge n. 47/1985 non esiste alcun principio di preferenza per il mantenimento dell’abuso del privato, in quanto -al contrario- l’art. 9 Cost. considera la “tutela del paesaggio della Repubblica” come un valore fondamentale della nazione ed un bene “primario” ed “assoluto” .
Il paesaggio è un valore costituzionale primario la cui tutela costituisce un finalità fondamentale dell’ordinamento sia al fine di salvaguardare un bene insostituibile per la qualità della vita (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 15.03.2007, n. 1255), sia anche al fine di proteggere la zona boscata quale componente del paesaggio inteso come bellezza naturale d'insieme (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 09.07.2010, n. 4457).
In assenza dei presupposti richiesti dalla legge n. 47/1985 non esiste alcun principio di preferenza per il mantenimento dell’abuso del privato, in quanto -al contrario- l’art. 9 Cost. considera la “tutela del paesaggio della Repubblica” come un valore fondamentale della nazione (cfr. Corte Cost., 07.11.1994, n. 379) ed un bene “primario” ed “assoluto” (Corte Cost., 05.05.2006, nn. 182, 183) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.10.2011 n. 5500 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità della modifica dell'originaria composizione di una commissione giudicatrice, avvenuta successivamente all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
E' illegittima la modifica della struttura della commissione giudicatrice, avvenuta in un momento successivo all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e concretizzatasi nell'aggiunta di due commissari esterni rispetto ai tre componenti originari.
La variazione della consistenza numerica dell'organo, intervenuta in un momento in cui i membri originari avevano già potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, si pone, infatti, in contrasto con l'esigenza di trasparenza e la garanzia di continuità delle operazioni valutative che impongono di individuare in detto discrimine temporale il limite invalicabile oltre il quale non può essere variata la consistenza numerica della Commissione.
L'alterazione della composizione numerica dell'organo collegiale, nella specie disposta nel corso della procedura per effetto di un'iniziativa assunta dal Presidente della Commissione in contrasto gli altri componenti, si presta al rischio di alterazione del giudizio in corso di formazione e di formazione di maggioranze precostituite, in guisa da cagionare un vulnus ai principi di trasparenza, imparzialità e continuità dell'azione amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.11.2011 n. 5906 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'obbligo in capo ad un'ATI di indicare sia le quote di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto.
Secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, quale che sia il settore dell'appalto lavori, servizi, forniture, l'a.t.i. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione all'a.t.i. di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto, e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione.
Tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento verticale ovvero orizzontale, o ancora alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.11.2011 n. 5892 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Non sussiste l'obbligo, anche in capo ad un'ATI orizzontale, di indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa.
Ai sensi dell'art. 37, c. 4, del d.lgs. n. 163/2006, nelle gare pubbliche indette per l'affidamento di servizi, l'offerta di un'ATI concorrente deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, solo nell'ipotesi in cui il raggruppamento sia di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di RTI orizzontale, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, ma soltanto le percentuali, e ciò in quanto, nel raggruppamento orizzontale gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione e tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 08.11.2011 n. 1658 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Cauzione provvisoria: è superflua ai fini dell'operatività della garanzia la sottoscrizione del contratto da parte del soggetto garantito.
Nel negozio di fideiussione le parti contraenti sono il garante e il soggetto a favore del quale opera la garanzia, mentre non è parte del contratto di fideiussione il soggetto garantito (cioè il debitore), la cui sottoscrizione risulta, pertanto, superflua ai fini della operatività della garanzia.
La normativa applicabile nella Regione Siciliana sancisce chiaramente che la cauzione definitiva deve essere valida ed operante sino alla data di collaudo provvisorio a prescindere dal fatto che quest’ultimo intervenga o meno entro il termine stabilito in astratto per il suo espletamento.
Ne consegue che la dichiarazione preventiva di impegno del garante deve necessariamente conformarsi alla concreta realizzazione del suddetto evento, non potendosi ritenere idonea l’indicazione di un termine prefissato di durata, seppur in via astratta superiore al termine entro il quale, di norma, l’evento (collaudo) dovrebbe realizzarsi (tratto da www.dirittodegliappaltipubblici.it - C.G.A.R.A., sentenza 07.11.2011 n. 786 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Risarcimento del danno per equivalente: non sono mai rimborsabili le spese sostenute per la partecipazione ad una gara.
L'amministrazione, di conseguenza, è legittimata a revocare la procedura solo se fornisce una adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela.
Per quanto specificamente riguarda le spese di partecipazione, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, in assenza di una specifica previsione di legge le spese sostenute per la partecipazione ad una gara pubblica non sono mai rimborsabili, a nulla rilevando se l'impresa che ne pretenda la restituzione sia risultata o meno aggiudicataria, trattandosi di un onere ordinariamente affrontato da ogni impresa interessata a procacciarsi un affare e, quindi, a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione a una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito (V Sez. n. 808 del 2010) (tratto da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  C.G.A.R.S., sentenza 07.11.2011 n. 785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità della clausola del bando di gara che preveda, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una apposita seduta riservata.
Sulla legittimità dell'esclusione da una gara di quei concorrenti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dall'amministrazione che bandisce la gara.
Alla luce di una recente sentenza dell'Adunanza Plenaria del C.d.S., negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere in seduta pubblica, trova applicazione con specifico riferimento anche all'apertura della busta contenente l'offerta tecnica.
Infatti, la pubblicità delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, cui deve essere consentito di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere, in tal modo, la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.
Pertanto, è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all'apertura delle buste delle offerte tecniche deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l'aperture delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
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Ai sensi dell'articolo 38, c. 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, sono esclusi dalla partecipazione alle gare d'appalto i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; ovvero che siano incorsi in un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale.
Tale disposizione prevede quindi la possibile esclusione di quelle imprese che si siano rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti rapporti contrattuali, pertanto non ritenute affidabili dalla stazione appaltante. La giurisprudenza ha peraltro chiarito che, l'esclusione dalla gara, non ha carattere sanzionatorio, e per procedere alla stessa è necessario che l'amministrazione, con atto motivato, dia conto della gravità della negligenza o dell'errore professionale commesso e del rilievo che tali elementi hanno sull'affidabilità dell'impresa e sull'interesse pubblico a stipulare un nuovo contratto con la stessa.
La valutazione sulla rilevanza, ai fini dell'affidamento di un nuovo appalto, della negligenza o dell'errore professionale e, quindi, sulla sussistenza o meno del requisito di affidabilità, ha quindi carattere discrezionale; pertanto, occorre che il provvedimento di esclusione sia adeguatamente motivato con l'indicazione delle ragioni del convincimento circa la mancanza del requisito di affidabilità dell'impresa partecipante alla gara.
Nel caso di specie, la mancata esclusione del concorrente è stata determinata da una valutazione discrezionale della P.A., la quale ha ritenuto che l'errore professionale commesso non fosse talmente grave da far venir meno il requisito di affidabilità della stessa impresa nella partecipazione ad una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.11.2011 n. 5866 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla legittimità dell'esclusione di un concorrente da una gara per il servizio di trasporto scolastico, per omessa attestazione della disponibilità di un deposito-rimessa, sito ad una determinata distanza dalla sede di espletamento del servizio.
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia omesso di attestare la disponibilità di un deposito ad uso rimessa, ubicato ad una determinata distanza dalla sede di espletamento del servizio, qualora il bando richieda la dimostrazione del predetto requisito, come nel caso di specie, mediante apposita produzione documentale, pena l'esclusione dalla procedura.
Non confligge con i canoni di ragionevolezza, proporzionalità e massima partecipazione alle procedure selettive, la previsione espressa, nella lex specialis, della produzione di un titolo idoneo allo svolgimento di un'attività intimamente connessa all'oggetto dell'appalto; nella fattispecie in esame, trattasi di apposito luogo di ricovero dei mezzi a distanza non eccessiva dal territorio ove il servizio deve essere espletato; infatti, tale prescrizione risponde all'interesse pubblico della stazione appaltante, di affidare il servizio ad un operatore economico che disponga delle condizioni minime indispensabili a garantirlo con continuità ed efficienza (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.11.2011 n. 1510 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'aggiudicazione di una gara ad un concorrente che abbia indicato, nella propria offerta, voci relative al costo del lavoro, ridimensionate rispetto alle tabelle ministeriali.
L'art. 86, c. 3-bis, del d.lgs. n. 163/2006, in relazione al giudizio di anomalia delle offerte presentate dai concorrenti in sede di gara, prescrive una rigorosa verifica del rispetto del costo del lavoro, alla luce delle indicazioni "tendenziali" evincibili dalla tabelle ministeriali.
Per pacifica giurisprudenza, congruente anche con le più recenti indicazioni normative, tra cui il nuovo art. 81, c. 3-bis, del medesimo decreto, sono inderogabili solo i minimi salariali di costo del lavoro dettati dalla contrattazione collettiva i quali, in sede di valutazione di congruità di un'offerta, non possono che essere ritenuti come tali inderogabili. In realtà, l'unico parametro di computo dettato dalle tabelle ministeriali, effettivamente inderogabile, è la retribuzione minima oraria dettata dalla contrattazione collettiva; invece i restanti maggiori costi, se pure esistenti, possono essere concretamente giustificati in termini anche minori rispetto a quanto astrattamente ed omogeneamente previsto dalla tabelle ministeriali.
Pertanto, nel caso di specie, è legittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia indicato nella propria offerta, voci relative al costo del lavoro, ridimensionate rispetto alle tabelle ministeriali (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 04.11.2011 n. 1173 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull'illegittimità della composizione di una commissione di gara, nel caso in cui alcuni membri della stessa siano privi di adeguata competenza tecnica, in relazione allo specifico settore oggetto dell'appalto da affidare.
In materia di gare d'appalto, è illegittima la composizione di una commissione giudicatrice, nel caso in cui alcuni membri effettivi della stessa siano privi di adeguata competenza tecnica, in relazione allo specifico settore oggetto dell'appalto da affidare.
La regola fissata dall'art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui i componenti della Commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa, ed in quanto tale, non è suscettibile di essere derogata; la mancanza, all'interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all'appalto oggetto di gara, non costituisce ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni codicistiche atteso che, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 8 dell'art. 84 citato, in caso di assenza, nell'organico dell'amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalità, i componenti della Commissione in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, devono essere scelti tra funzionari di altre amministrazioni, ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 03.11.2011 n. 8414 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sui casi in cui la Commissione di gara giudica in composizione plenaria.
Sui casi in cui le valutazioni effettuate dalla Commissione di gara siano sindacabili dal G.A..
La regola secondo cui la Commissione giudicatrice ha natura di collegio perfetto, e deve quindi operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, è applicabile allorché la Commissione sia chiamata a compiere scelte decisorie e discrezionali, rispetto alle quali determinante appare il contributo di tutti i componenti del collegio ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale; non è invece applicabile allorché la Commissione è chiamata a svolgere compiti a carattere non valutativo, che si sostanziano in un'attività puramente preparatoria ovvero del tutto vincolata.
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Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, in materia di gare d'appalto, le valutazioni effettuate dalla Commissione costituiscono espressione di ampia discrezionalità, finalizzate a stabilire in concreto l'idoneità tecnica delle offerte. Ne consegue che le valutazioni stesse non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui sussistano elementi idonei ad evidenziare uno sviamento logico od un errore di fatto o, ancora, una contraddittorietà ictu oculi rilevabile.
Peraltro, laddove la lex specialis articoli analiticamente i parametri per l'assegnazione dei punteggi, risultano palesi anche le motivazioni del punteggio dato in relazione alle caratteristiche tecniche. Nel caso di specie, il Capitolato speciale di gara prefissava dettagliatamente il punteggio attribuibile alle singole voci e sottovoci, indicatori della valenza tecnica dell'offerta, sicché il giudizio della Commissione si estrinsecava nel punteggio assegnato per ciascuna voce (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 02.11.2011 n. 8355 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: La costruzione di una tettoia, per i materiali utilizzati, le caratteristiche strutturali e le dimensioni (copre una superficie di mq. 19,35), configura una nuova costruzione, integrando un organismo edilizio suscettibile di autonomo utilizzo, preordinato a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale, in quanto tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi ed a comportare una significativa trasformazione del territorio.
Non appare condivisibile neanche la riduttiva definizione dell’intervento sopra descritto come mera pertinenza, atteso che la nozione urbanistica di pertinenza non coincide con quella più ampia fornita dall’art. 817 del cod. civ., dovendo essere perimetrata in modo compatibile con i principi della materia e riferita, quindi, alle sole opere edilizie minori, che abbiano scarso o nullo peso dal punto di vista del carico edilizio ed urbanistico.
Nella nozione di “volume tecnico” sono da comprendere esclusivamente le porzioni di fabbricato destinate ad ospitare impianti, legati da un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzazione dello stesso. Invero, ai fini della qualificazione di una costruzione, rilevano le caratteristiche oggettive della stessa, prescindendosi dall’intento dichiarato dal privato di voler destinare l’opera ad utilizzazioni più ristrette di quelle alle quali il manufatto potenzialmente si presta.
... i ricorrenti contestano la legittimità del parere contrario al rilascio del permesso di costruire in sanatoria, richiesto ex art. 36 del D.P.R. n.380 del 2001, espresso dalla commissione edilizia del Comune di San Paolo Bel Sito e comunicato agli interessati con l’atto individuato in epigrafe, per una tettoia realizzata sul terrazzo al secondo piano.
...
Anzitutto, i lavori eseguiti non appaiono inquadrabili nell’attività di manutenzione straordinaria –che, ai sensi dell’art. 2, lettera b), del T.U. sull’edilizia, è qualificata dal duplice aspetto della finalità dei lavori, diretti alla mera sostituzione o al puro rinnovo di un preesistente manufatto, e dal divieto di alterarne i volumi e le superfici (cfr., tra le tante, con riferimento anche all’analoga nozione già prevista dall’art. 31 della legge n.457 del 1978, Consiglio di Stato, Sezione V, 22.07.1992 n. 336; Sezione VI, 30.09.2008 n. 4694; TAR Campania, Sezione II, 17.04.2009 n. 1994; Sezione IV, 04.07.2001 n. 3072)– in quanto i ricorrenti non hanno fornito neanche un principio di prova in ordine ad un’eventuale preesistenza sicché la struttura si configura indubbiamente come un quid novi.
Nel caso di specie, il manufatto realizzato, per i materiali utilizzati, le caratteristiche strutturali e le dimensioni (copre una superficie di mq. 19,35), configura, piuttosto, una nuova costruzione, integrando un organismo edilizio suscettibile di autonomo utilizzo, preordinato a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale, in quanto tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi ed a comportare una significativa trasformazione del territorio (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 13.06.2006 n. 3490; TAR Lazio, Roma, Sezione I, 18.06.2008 n. 5965; Sez. I-quater, 23.11.2007 n. 11679).
Non appare condivisibile neanche la riduttiva definizione dell’intervento sopra descritto come mera pertinenza, atteso che, come chiarito dalla giurisprudenza (cfr., Consiglio di Stato, Sezione V, 23.03.2000 n. 1600; Sezione IV, 07.07.2008 n. 3379; TAR Lazio, Sezione II-ter, 06.09.2000 n. 6900; TAR Campania, Sezione II, 24.01.2008 n. 402 e Sezione IV, 03.01.2002 n. 50; TAR Lazio, Latina, 04.07.2006 n. 428), la nozione urbanistica di pertinenza non coincide con quella più ampia fornita dall’art. 817 del cod. civ., dovendo essere perimetrata in modo compatibile con i principi della materia e riferita, quindi, alle sole opere edilizie minori, che abbiano scarso o nullo peso dal punto di vista del carico edilizio ed urbanistico.
Né può farsi utilmente ricorso alla nozione di “volume tecnico”. Tale categoria, infatti, comprende esclusivamente le porzioni di fabbricato destinate ad ospitare impianti, legati da un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzazione dello stesso. Invero, ai fini della qualificazione di una costruzione, rilevano le caratteristiche oggettive della stessa, prescindendosi dall’intento dichiarato dal privato di voler destinare l’opera ad utilizzazioni più ristrette di quelle alle quali il manufatto potenzialmente si presta (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 21.10.1992 n. 1025 e 13.05.1997 n. 483; TAR Campania, IV Sezione, 12.01.2000 n. 30; II Sezione, 03.02.2006 n. 1506) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 31.10.2011 n. 5093 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In relazione al rapporto tra il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e la domanda di condono edilizio successivamente presentata per la sanatoria dell’immobile stesso, l’acquisizione gratuita determina una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione nel possesso, da parte dell’Amministrazione comunale, abbia fatto seguito la demolizione dell’immobile abusivo ovvero la sua effettiva destinazione a fini pubblici; pertanto, qualora non si siano verificati mutamenti della situazione di fatto che rendano impossibile il rilascio della richiesta sanatoria, a seguito della presentazione dell’istanza di condono edilizio il ricorso proposto avverso il provvedimento di acquisizione gratuita diviene improcedibile, perché l’Amministrazione comunale è tenuta a pronunciarsi sulla domanda di sanatoria e l’interesse del responsabile dell’abuso si sposta, dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato e divenuto inefficace, all’annullamento dell’eventuale provvedimento di rigetto della domanda di condono e degli eventuali ulteriori provvedimenti sanzionatori.
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La mera pendenza di un’istanza di condono non autorizza la realizzazione di ulteriori lavori, né può precludere l’esercizio dei poteri repressivi diretti a sanzionare abusi commessi in epoca successiva.
Infatti, la regola secondo cui la presentazione della domanda di condono preclude all’amministrazione di ordinare la demolizione dell’opera abusiva prima di avere definito il procedimento di sanatoria vale limitatamente alle opere abusive esistenti al momento della istanza ed in essa indicate, non potendosi estendere ad abusi realizzati in epoca successiva.
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L’abusivo intervento di completamento (del manufatto abusivo) deve essere sanzionato sempre e comunque con l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, perché in tal caso vale il principio in forza del quale è il completamento in sé ad essere precluso, senza che sia possibile distinguere tra opere soggette al rilascio del permesso di costruire ed opere realizzabili in base ad una semplice DIA o SCIA.
Invero, dal testo dell’art. 35, comma 13, della legge n. 47/1985 si evince chiaramente che il responsabile dell’abuso si assume la responsabilità di completare un manufatto abusivo che potrebbe non conseguire la sanatoria (laddove l’Amministrazione accerti l’insussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda di condono) e che l’intervento di completamento è subordinato ad una speciale procedura finalizzata innanzi tutto a “cristallizzare” (per evidenti ragioni istruttorie) lo stato di fatto antecedente l’esecuzione di tale intervento, attraverso l’allegazione di una perizia giurata ovvero di altra documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi.
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La natura interamente vincolata dell’ordine di demolizione esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede ulteriore motivazione rispetto alla dichiarata abusività dell’intervento. Inoltre, i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime.
Secondo l’art. 43, comma 1, della legge n. 47/1985 “l’esistenza di provvedimenti sanzionatori non ancora eseguiti, ovvero ancora impugnabili o nei cui confronti pende l’impugnazione, non impedisce il conseguimento della sanatoria”.
Secondo la giurisprudenza formatasi in relazione al rapporto tra il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e la domanda di condono edilizio successivamente presentata per la sanatoria dell’immobile stesso (ex multis, TAR Lazio Roma, Sez. II, 02.04.2010, n. 5614), l’acquisizione gratuita determina una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione nel possesso, da parte dell’Amministrazione comunale, abbia fatto seguito la demolizione dell’immobile abusivo ovvero la sua effettiva destinazione a fini pubblici; pertanto, qualora non si siano verificati mutamenti della situazione di fatto che rendano impossibile il rilascio della richiesta sanatoria, a seguito della presentazione dell’istanza di condono edilizio il ricorso proposto avverso il provvedimento di acquisizione gratuita diviene improcedibile, perché l’Amministrazione comunale è tenuta a pronunciarsi sulla domanda di sanatoria e l’interesse del responsabile dell’abuso si sposta, dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato e divenuto inefficace, all’annullamento dell’eventuale provvedimento di rigetto della domanda di condono e degli eventuali ulteriori provvedimenti sanzionatori.
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Una consolidata giurisprudenza (da ultimo, TAR Campania Salerno, Sez. II, 01.03.2011, n. 379) afferma che la mera pendenza di un’istanza di condono non autorizza la realizzazione di ulteriori lavori, né può precludere l’esercizio dei poteri repressivi diretti a sanzionare abusi commessi in epoca successiva.
Infatti, la regola (espressione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa) secondo cui la presentazione della domanda di condono preclude all’amministrazione di ordinare la demolizione dell’opera abusiva prima di avere definito il procedimento di sanatoria vale limitatamente alle opere abusive esistenti al momento della istanza ed in essa indicate, non potendosi estendere ad abusi realizzati in epoca successiva.
Talune oscillazioni si registrano, invece, in ordine al tipo di sanzione che l’Amministrazione deve adottare laddove il completamento del manufatto abusivo sia realizzato senza aver preventivamente attivato lo speciale procedimento di cui all’art. 35, comma 13, della legge n. 47/1985.
Infatti -a fronte del prevalente orientamento giurisprudenziale (ex multis, TAR Campania Salerno, Sez. II, 01.03.2011, n. 379; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 14.01.2011, n. 160; Sez. IV, 02.12.2008, n. 20793; Sez. VI, 09.03.2006, n. 2834), secondo il quale l’abusivo intervento di completamento deve essere sanzionato sempre e comunque con l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, perché in tal caso vale il principio in forza del quale è il completamento in sé ad essere precluso, senza che sia possibile distinguere tra opere soggette al rilascio del permesso di costruire ed opere realizzabili in base ad una semplice DIA o SCIA (si veda al riguardo l’art. 5, comma 2, lett. c), del decreto legge n. 70/2011, convertito dalla legge n. 106/2010)- una giurisprudenza minoritaria (TAR Campania Napoli, Sez. VI, 10.01.2011, n. 36) ritiene che, in assenza di nuove superfici e/o nuovi volumi e/o ulteriori trasformazioni del territorio, ferma restando la violazione dell’art. 35, comma 13, della legge n. 47/1985, la sanzione demolitoria non possa essere irrogata e che l’Amministrazione sarebbe, quindi, comunque tenuta, ai fini sanzionatori, ad individuare esattamente gli ulteriori lavori abusivi eseguiti e ad operare una preventiva qualificazione degli stessi.
Il Collegio ritiene di dover aderire al richiamato orientamento maggioritario, perché dal testo dell’art. 35, comma 13, della legge n. 47/1985 si evince chiaramente che il responsabile dell’abuso si assume la responsabilità di completare un manufatto abusivo che potrebbe non conseguire la sanatoria (laddove l’Amministrazione accerti l’insussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda di condono) e che l’intervento di completamento è subordinato ad una speciale procedura finalizzata innanzi tutto a “cristallizzare” (per evidenti ragioni istruttorie) lo stato di fatto antecedente l’esecuzione di tale intervento, attraverso l’allegazione di una perizia giurata ovvero di altra documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi.
Risulta quindi evidente che, in assenza di tale documentazione, è preclusa in radice la possibilità di operare una qualificazione giuridica dell’intervento di completamento perché non vi è certezza sullo stato di fatto antecedente l’esecuzione dell’intervento stesso. Inoltre, qualora si tratti di un intervento di completamento da realizzare su immobile che ricade in zona vincolata, la speciale procedura prevista dall’art. 35, comma 13, della legge n. 47/1985 risulta chiaramente finalizzata ad acquisire, in via preventiva, la valutazione della compatibilità dell’intervento stesso con gli interessi tutelati attraverso l’apposizione del vincolo.
Del resto non si spiega altrimenti la disposizione secondo la quale “i lavori per il completamento delle opere di cui all’articolo 32 possono essere eseguiti solo dopo che siano stati espressi i pareri delle competenti amministrazioni”. Coglie, quindi, nel segno la giurisprudenza (TAR Campania Napoli, Sez. IV, 02.12.2008, n. 20793) che pone in rilievo come, nel caso di manufatti abusivi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, non può essere realizzato nessun tipo di intervento di completamento funzionale in assenza della preventiva valutazione di compatibilità paesaggistica da parte dell’autorità preposta alla gestione del vincolo.
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Secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. VII, 14.01.2011, n. 160), la natura interamente vincolata dell’ordine di demolizione esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede ulteriore motivazione rispetto alla dichiarata abusività dell’intervento. Inoltre, i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. IV, 12.04.2005, n. 3780; 13.01.2006, n. 651) perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime.
Peraltro, seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento … qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Infatti, considerato che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo e che, nel caso in esame, trattasi di un intervento di completamento realizzato su immobile che ricade in zona vincolata, senza l’attivazione della speciale procedura prevista dall’art. 35, comma 13, della legge n. 47/1985, risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se alla parte ricorrente fosse stata data comunicazione dell’avvio del procedimento (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 28.10.2011 n. 5031 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione, produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse.
Infatti, il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto (espresso o tacito), che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso, che deve conseguentemente essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse, perché l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio si sposta, dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato e divenuto inefficace, all’annullamento dell’eventuale provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria e degli eventuali ulteriori provvedimenti sanzionatori.
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Per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica che hanno determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero un aumento di quelli legittimamente realizzati, deve affermarsi l’inidoneità della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità a determinare l’inefficacia dell’ordine di demolizione relativo a tali lavori.
Infatti -a fronte del divieto assoluto di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria per i lavori che prima facie hanno determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero un aumento di quelli legittimamente realizzati- un’eventuale istanza di accertamento di conformità avrebbe un intento meramente dilatorio e, quindi, il giudice amministrativo -che nei casi di attività vincolata deve oramai essere considerato giudice del rapporto- può senz’altro escluderne ogni rilevanza, perché in tal caso è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (ossia l’ordine di demolizione) non potrà essere diverso a seguito della pronuncia dell’Amministrazione sulla richiesta di sanatoria
Secondo la prevalente giurisprudenza (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. VII, 20.11.2007, n. 14442; Sez. IV 02.10.2006, n. 8424) la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, successivamente all’impugnazione dell’ordine di demolizione, produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza di interesse.
Infatti, il riesame dell’abusività dell’opera provocato dall’istanza di sanatoria determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto (espresso o tacito), che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originario ricorso, che deve conseguentemente essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse, perché l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio si sposta, dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato e divenuto inefficace, all’annullamento dell’eventuale provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria e degli eventuali ulteriori provvedimenti sanzionatori.
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Secondo la giurisprudenza di questa Sezione (TAR Campania Napoli, Sez. VII, 28.12.2007, n. 16539) tali conclusioni devono mantenersi ferme anche per il caso in cui la domanda di sanatoria riguardi opere abusive realizzate su un’area oggetto di un vincolo paesaggistico-ambientale, a condizione che si tratti di opere che, prima facie, non hanno determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero un aumento di quelli legittimamente realizzati.
Infatti, l’articolo 146, comma 4, del decreto legislativo n. 42/2004 -applicabile anche procedimento autorizzatorio previsto per la fase transitoria in base al successivo articolo 159, comma 5- esclude dal divieto di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica, in sanatoria (ossia successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi) i casi previsti dall’articolo 167, comma 4, del medesimo decreto legislativo, costituiti -oltre che dall’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica e dai lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria- proprio dai “lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”.
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Per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica che hanno determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero un aumento di quelli legittimamente realizzati, deve affermarsi l’inidoneità della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità a determinare l’inefficacia dell’ordine di demolizione relativo a tali lavori.
Infatti -a fronte del divieto assoluto di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria per i lavori che prima facie hanno determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero un aumento di quelli legittimamente realizzati- un’eventuale istanza di accertamento di conformità avrebbe un intento meramente dilatorio e, quindi, il giudice amministrativo -che nei casi di attività vincolata deve oramai essere considerato giudice del rapporto (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. IV, 27.03.2006, n. 3200; 20.11.2006, n. 9983; TAR Campania Napoli, Sez. VII, n. 14442/2007 cit.)- può senz’altro escluderne ogni rilevanza, perché in tal caso è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (ossia l’ordine di demolizione) non potrà essere diverso a seguito della pronuncia dell’Amministrazione sulla richiesta di sanatoria (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 28.10.2011 n. 5023 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento di annullamento di ufficio di una concessione edilizia, quale atto discrezionale, deve essere adeguatamente motivato in ordine all’esistenza dell’interesse pubblico, specifico e concreto, che giustifica il ricorso all’autotutela anche in ordine alla prevalenza del predetto interesse pubblico su quello antagonista del privato.
in determinate ipotesi, l’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto illegittimo è da considerarsi in re ipsa. Tra queste è annoverabile l’ipotesi di annullamento d’ufficio di titolo edilizio illegittimo:
a) a fronte dell’esigenza di garantire e tutelare l’equilibrato sviluppo del territorio e l’osservanza della vigente disciplina urbanistica, rispetto alla quale l’opera da realizzare si ponga in aperto e permanente contrasto;
b) a fronte di falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell’interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del provvedimento autorizzativo, non potendo l’interessato vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un titolo ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’amministrazione procedente;
c) a fronte dell’esigenza di salvaguardare i caratteri e i pregi ambientali e paesaggistici dei luoghi attinti dagli interventi assentiti.
Non è sufficiente a giustificare l'esercizio del potere di autotutela la pura e semplice finalità di ripristinare la legalità violata, occorrendo dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo edilizio e della comparazione tra tale interesse e l'entità del sacrificio imposto all'interesse privato, tanto più quando il beneficiario dell’atto autorizzativo, in ragione del tempo decorso, abbia maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzazione delle opere, ovvero quando sia riscontrabile la realizzazione di una significativa parte delle opere assentite.
Il Collegio non ignora il costante orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. V, 12.11.2003, n. 7218; sez. IV, 31.10.2006, n. 6465; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 22.06.2007, n. 6238; sez. III, 11.09.2007, n. 7483; sez. VIII, 30.07.2008, n. 9586; 01.10.2008, n. 12321; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19.01.2007, n. 170; sez. II, 08.06.2007, n. 1652; TAR Liguria, sez. I, 11.12.2007, n. 2050; TAR Basilicata, sez. I, 19.01.2008, n. 15), secondo cui “il provvedimento di annullamento di ufficio di una concessione edilizia, quale atto discrezionale, deve essere adeguatamente motivato in ordine all’esistenza dell’interesse pubblico, specifico e concreto, che giustifica il ricorso all’autotutela anche in ordine alla prevalenza del predetto interesse pubblico su quello antagonista del privato”.
Anche nell’ipotesi di annullamento di un permesso di costruire va, cioè, riconosciuta piena operatività ai principi generali che condizionano il legittimo esercizio del potere di autotutela. Potere che è espressione della discrezionalità dell’amministrazione e che, nell’adozione di un provvedimento espresso, postula la valutazione di elementi ulteriori rispetto alla mero ripristino della legalità violata. In omaggio all’orientamento tradizionale che trova il suo fondamento nei valori di rango costituzionale di buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, è, infatti, doveroso rimettere la verifica di legittimità dell’atto di autotutela ad un apprezzamento concreto, condotto sulla base dell’effettiva e specifica situazione creatasi a seguito del rilascio dell’atto autorizzativo.
Ciò premesso in via di principio, il Collegio nemmeno ignora l’indirizzo, altrettanto consolidato, in base al quale, in determinate ipotesi, l’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto illegittimo è da considerarsi in re ipsa.
Tra queste è annoverabile l’ipotesi di annullamento d’ufficio di titolo edilizio illegittimo:
a) a fronte dell’esigenza di garantire e tutelare l’equilibrato sviluppo del territorio e l’osservanza della vigente disciplina urbanistica, rispetto alla quale l’opera da realizzare si ponga in aperto e permanente contrasto (Cons. Stato, sez. V, 28.11.2005, n. 6630; sez. IV, 26.10.2007, n. 5601; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 15.06.2005, n. 1110);
b) a fronte di falsa, infedele, erronea o inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell’interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini del provvedimento autorizzativo, non potendo l’interessato vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un titolo ottenuto attraverso l’induzione in errore dell’amministrazione procedente (Cons. Stato, sez. V, 12.10.2004, n. 6554; sez. IV, 24.12.2008, n. 6554; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 03.11.2003, n. 2366; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 21.02.2005, n. 686; TAR Liguria. Genova, sez. I, 07.07.2005, n. 1027; 17.11.2006, n. 1550; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 13.02.2006, n. 2026; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 05.02.2008, n. 129; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 04.03.2004, n. 115; 10.05.2005, n. 299; 10.04.2006, n. 238; 18.10.2008, n. 643);
c) a fronte dell’esigenza di salvaguardare i caratteri e i pregi ambientali e paesaggistici dei luoghi attinti dagli interventi assentiti.
a) Sotto il primo profilo, rileva la circostanza oggettiva e dirimente dell’accertata violazione delle distanze legali, ossia di una violazione di norme inderogabili, che, in quanto tale, implicava una iniziativa in autotutela sostanzialmente vincolata dell’amministrazione comunale, e non imponeva, quindi, una specifica motivazione né una espressa comparazione tra l'interesse pubblico alla rimozione e quello del privato alla conservazione dell'atto illegittimo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.07.2002, n. 3929; 26.05.2006, n. 3201).
b) Sotto il secondo profilo, occorre rimarcare che il progetto assentito col permesso di costruire n. 10 del 23.07.2004 non ha correttamente riportato le distanze del manufatto previsto dai fondi e dai fabbricati confinanti, così inducendo in errore l’amministrazione resistente circa l’osservanza dell’art. 23 delle n.a. del p.r.g. di Ailano.
c) Sotto il terzo profilo, giova rammentare che l’annullamento d’ufficio di un permesso di costruire in contrasto con i vincoli paesaggistici gravanti sulla zona non presuppone una peculiare comparazione tra l’interesse pubblico all’eliminazione degli atti viziati e il confliggente interesse privato alla conservazione degli stessi, stante l’evidente sussistenza dell’interesse di rango costituzionale (art. 9 Cost.) alla tutela dell’ambiente e la sua preminenza su qualunque altro interesse pubblico o privato (cfr. Cons. stato, sez. VI, 20.01.2000, n. 278; TAR Lazio, Roma, sez. II, 04.01.2005, n. 48; TAR Campania, Napoli, sez. III, 10.04.2007, n. 3193).
Ebbene, nel caso in esame, l’annullato permesso di costruire n. 10 del 23.07.2004, ancorché non in immediato contrasto con norme di tutela paesaggistica (sul punto, cfr. retro, sub n. 4), ha, comunque, illegittimamente assentito opere ricadenti in area assoggettata a vincolo paesaggistico ed è risultato, così, suscettibile di inficiare, sia pure indirettamente, i valori da quest’ultimo tutelati.
La motivazione dianzi riportata risulta, peraltro, proporzionata al tempo decorso tra il momento di emissione del titolo abilitativo e quello del suo successivo annullamento, che si appalesa non irragionevole.
Al riguardo, il Collegio ha presente l’incontrastato indirizzo giurisprudenziale, accreditato dall’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241/1990, secondo cui non è sufficiente a giustificare l'esercizio del potere di autotutela la pura e semplice finalità di ripristinare la legalità violata, occorrendo dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo edilizio e della comparazione tra tale interesse e l'entità del sacrificio imposto all'interesse privato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.03.2003, n. 1150), tanto più quando il beneficiario dell’atto autorizzativo, in ragione del tempo decorso, abbia maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzazione delle opere (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.01.2003, n. 899), ovvero quando sia riscontrabile la realizzazione di una significativa parte delle opere assentite (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.11.2003, n. 7218) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 26.10.2011 n. 4945 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Estensione ordine di demolizione.
L'ordine demolitorio impartito dal giudice penale riguarda l'edificio nel suo complesso, comprensivo di eventuali aggiunte o modifiche successive all'esercizio dell'azione penale e alla condanna, sia perché si configura un dovere di restitutio in integrum sia perché ogni intervento additivo su una costruzione abusiva si qualifica anch'esso come abusivo ed è destinato a subire la stessa sorte dell'opera cui accede (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.10.2011 n. 37499 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura giuridica ed esigibilità dei contributi per il rilascio del permesso di costruire ex art. 16 T.U. dell’edilizia.
La voltura del titolo edilizio implica la liberazione del cedente dall’obbligo di corrispondere gli oneri di urbanizzazione e il contributo di costruzione, laddove il cedente medesimo non abbia realizzato, neppure in minima parte, la costruzione degli edifici assentiti.
E’ questo il principio espresso dal C.G.A.R.S. con sentenza 13.10.2011 n. 666.
Il ricorrente aveva ottenuto, nel 1985, una concessione edilizia per la costruzione di 4 palazzine, senza dare inizio ad alcuna edificazione.
In seguito, aveva ceduto il terreno e l’annessa facoltà di edificare ad una società, la quale aveva costruito 3 delle 4 palazzine originariamente previste.
Pertanto, il comune chiedeva all’originario ricorrente-cedente il pagamento degli oneri di costruzione e di urbanizzazione, ritenendo che la cessione della concessione edilizia comportasse un vincolo di solidarietà delle parti della cessione.
Il TAR Catania adito, accoglieva il ricorso sottolineando come la voltura del titolo edilizio aveva determinato la liberazione del cedente dall’obbligo di corrispondere gli oneri di concessione ed il contributo di costruzione poiché quest’ultimo non aveva realizzato, neppure in minima parte, la costruzione degli edifici. Ed infatti ad avviso del T.A.R. di Catania, il presupposto di esigibilità di questi oneri doveva essere individuato nella materiale trasformazione urbanistica del territorio.
Avverso la sentenza proponeva appello il Comune.
Il C.G.A. adito, preliminarmente precisava come per gli oneri concessori in oggetto, trovava applicazione il termine di prescrizione decennale, e non quello quinquennale indicato dai giudici del primo grado.
Nel merito del ricorso, condivideva le motivazioni espresse dal TAR Catania, sottolineando come “L’esercizio del potere di edificare costituirebbe, dunque, il necessario presupposto di esigibilità del credito, non potendosi rimettere il sorgere dell’obbligazione al solo possesso del titolo edilizio”.
Inoltre, il Collegio effettuava una particolare analisi sulla natura pubblicistica dei contributi previsti dall’articolo 16 del T.U. dell’edilizia precisando che “La natura giuridica di corrispettivo di diritto pubblico di entrambi i contributi in questione comporta l’applicabilità del tutto recessiva dei principi civilistici dell’accollo, mancando tra l’altro un vincolo pattizio alla base, necessario ai sensi dell’art. 1273 c.c.
I contributi in questione vanno, dunque, più correttamente inquadrati nell’ambito delle prestazioni patrimoniali imposte, con la conseguenza che non può prescindersi da un’espressa previsione di legge.
In altri termini, pur non caratterizzandosi per la causa impositionis tipica dei tributi, bensì per la presenza dell’elemento formale dell’imposizione, trattandosi di prestazioni patrimoniali all'Ente autoritativamente determinate, va salvaguardata, nell’individuazione di tali corrispettivi di diritto pubblico, l’esigenza di rispettare l’art. 23 Cost., secondo il quale nessuna prestazione patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge.[…]
Ne consegue, in definitiva, che, non offrendo la legge, che ne disciplina il regime, alcun indicatore normativo speciale che faccia ritenere comunque applicabile la disciplina civilistica della solidarietà derivante dalla fattispecie dell’accollo, la parte cedente che non ha iniziato l’edificazione e quindi non abbia realizzato, neppure in minima parte, la costruzione degli edifici, viene a trovarsi liberata, in virtù della voltura del titolo edilizio, dall’obbligo di corrispondere gli oneri di concessione ed il contributo di costruzione di cui alla l. n. 10 del 1977, non essendosi verificato il presupposto di esigibilità del credito pubblico, ovvero la materiale trasformazione urbanistica del territorio”.
In conclusione, secondo i giudici siciliani, il vincolo di solidarietà sussiste nella sola ipotesi in cui l’edificazione abbia avuto consistenza in capo al dante causa e al cessionario, in quanto in tal caso il presupposto di esigibilità degli oneri, e cioè la materiale trasformazione urbanistica del territorio, si realizza in capo ai due autori (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Nozione di bosco.
La nozione di “bosco” deve essere riferita non soltanto ai terreni completamente coperti da boschi o foreste di alto fusto, ma anche (per identità di ratio) a tutte le aree parzialmente boscate, a condizione che siano concretamente inserite in un contesto con la preponderanza di vegetazione, anche di tipo arbustivo.
Pertanto, a prescindere dalla presenza o meno di alberi di alto fusto, non vi sono dubbi della sussistenza di un vincolo boschivo anche qualora l’area sia coperta solo da vegetazione qualificabile come "macchia".
La qualificazione di un’area come “boscata” o meno, attiene alla sfera della discrezionalità amministrativa, per cui, una volta intervenuto l'accertamento da parte della Commissione, della ricorrenza del vincolo in ragione della presenza di flora arborea (art. 1, lett. g, l. n. 431/1985), è irrilevante disquisire se tale tipologia vegetativa sia costituita, prevalentemente od esclusivamente, da alberi di alto fusto o piuttosto da macchia tipica quale quella carsica (cfr. Sez. IV 14.04.2010 n. 2105, concernente proprio il Comune di Sgonico nella stessa zona).
In ogni caso, l'art. 72 della legge regionale F.V.G. n. 34/1997, definisce il “bosco” come la “formazione vegetale in cui la componente arborea copre il suolo in misura superiore al 20%”.
Tale definizione del resto è in linea con quanto anche disposto dall' art. 2, comma 3, lett. b), d.lgs. 08.06.2001 n. 327, per cui la nozione di “bosco” deve essere riferita non soltanto ai terreni completamente coperti da boschi o foreste di alto fusto, ma anche (per identità di ratio) a tutte le aree parzialmente boscate, a condizione che siano concretamente inserite in un contesto con la preponderanza di vegetazione, anche di tipo arbustivo.
Pertanto, a prescindere dalla presenza o meno di alberi di alto fusto, non vi sono dubbi della sussistenza di un vincolo boschivo anche qualora l’area fosse coperta solo da vegetazione qualificabile come "macchia" (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.10.2011 n. 5500 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il paesaggio è un valore costituzionale primario la cui tutela costituisce un finalità fondamentale dell’ordinamento sia al fine di salvaguardare un bene insostituibile per la qualità della vita, sia anche al fine di proteggere la zona boscata quale componente del paesaggio inteso come bellezza naturale d'insieme.
In assenza dei presupposti richiesti dalla legge n. 47/1985 non esiste alcun principio di preferenza per il mantenimento dell’abuso del privato, in quanto -al contrario- l’art. 9 Cost. considera la “tutela del paesaggio della Repubblica” come un valore fondamentale della nazione ed un bene “primario” ed “assoluto” .
Il paesaggio è un valore costituzionale primario la cui tutela costituisce un finalità fondamentale dell’ordinamento sia al fine di salvaguardare un bene insostituibile per la qualità della vita (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 15.03.2007, n. 1255), sia anche al fine di proteggere la zona boscata quale componente del paesaggio inteso come bellezza naturale d'insieme (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 09.07.2010, n. 4457).
In assenza dei presupposti richiesti dalla legge n. 47/1985 non esiste alcun principio di preferenza per il mantenimento dell’abuso del privato, in quanto -al contrario- l’art. 9 Cost. considera la “tutela del paesaggio della Repubblica” come un valore fondamentale della nazione (cfr. Corte Cost., 07.11.1994, n. 379) ed un bene “primario” ed “assoluto” (Corte Cost., 05.05.2006, nn. 182, 183) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.10.2011 n. 5500 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 14.11.2011

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GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - VARI: Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2012) (approvata definitivamente dalla Camera dei Deputati il 12.11.2011 ed in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: N. Durante, La non idoneità delle aree e dei siti all'installazione di impianti di produzione di energia alternativa (link a www.giustizia-amministrativa.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni in deroga in base a legge regionale.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Sardegna, con parere 10.11.2011 n. 78 ritiene quanto segue:
"In ordine, quindi, ai limiti di spesa assunzionali per il personale degli enti locali, va richiamata la normativa regionale secondo la quale si ammette la possibilità in favore degli enti superiori ai 5000 abitanti -purché in regola con i vincoli del patto di stabilità interno per il precedente esercizio e per quello in corso- di derogare ai limiti previsti dal sistema statale (contemplati nel d.l. 78 del 2010, convertito in legge 122 del 2010, art. 14 commi 7 e 9).
Tale deroga, però, trova ingresso esclusivamente con riguardo alla spesa discendente da nuovi rapporti di lavoro a diverso titolo quando derivino da comprovati reali processi di decentramento o riorganizzazione di funzioni e il cui onere sia finanziato con risorse regionali e/o del fondo unico. In tal senso dispone, infatti, in ultimo la legge regionale n. 10 del 18.03.2011, art. 2, comma 7, la quale, peraltro, ripropone modalità di deroga sulla materia cui si è fatto sistematicamente ricorso negli ultimi esercizi finanziari (sul presupposto della mancata conclusione del processo di decentramento di cui sopra e dell'indifferibilità o obbligatorietà dello svolgimento delle funzioni amministrative interessate).
Si deve ulteriormente precisare, rispondendo al quesito della provincia di Sassari, che detta deroga si estende anche al limite del 40% dell'incidenza della intera spesa del personale sulla spesa corrente, attesa l'espressa previsione di deroga consentita dal Legislatore regionale ai vincoli posti dall'art. 14, comma 9, del cit. d.l. 78 (convertito nella legge n. 122 del 2010).
Quindi l'eventuale superamento della percentuale di incidenza della spesa del personale sulla spesa corrente (in via ordinaria pari o superiore al 40%) non rileva né al momento dell'assunzione del personale in questione, né successivamente alla medesima assunzione. La spesa per il personale in questione può, quindi, essere correttamente sostenuta, pur determinandosi il superamento del 40% della spesa del personale sulla spesa corrente a condizione che sia stato rispettato il patto di stabilità nell'esercizio precedente e in quello in corso ed esclusivamente per le finalità sopra delineate. Infatti, il d.l. 112/2008, convertito in legge 06.08.2008 n. 133, art. 76, comma 4, fa divieto agli enti di assunzioni a qualsiasi titolo in caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno nell'esercizio precedente e tale disposizione non è stata abrogata dalla normativa regionale in esame.
Il presente orientamento era già stato affermato da questa Sezione (cfr. deliberazione n. 26/2011/PAR)" (tratto da www.publika.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, Casa, nuove regole per rilanciare l'edilizia.
Via libera dalla Giunta regionale al nuovo Progetto di legge per la valorizzazione, il recupero e la ristrutturazione del patrimonio edilizio (ndr: il cosiddetto "piano casa-bis).
Il nuovo provvedimento, approvato su proposta del presidente Roberto Formigoni, di concerto con gli assessori al Territorio e Urbanistica Daniele Belotti, alla Casa Domenico Zambetti e all'Ambiente, Energia e Reti Marcello Raimondi, è in linea con gli indirizzi di contenimento del consumo di suolo e di promozione del recupero dell'esistente (indirizzi ulteriormente declinati nel Piano territoriale regionale), punta alla riqualificazione delle aree degradate e dismesse (così come già previsto dalla legge 12 del 2005) ed è coerente con gli obiettivi di miglioramento dell'efficienza energetica delle abitazioni e della sempre maggior diffusione delle fonti di energia rinnovabili.
La Proposta di legge, che dovrà ora essere approvata dal Consiglio regionale, detta le norme per la riqualificazione urbana e del patrimonio edilizio esistente, per contenere il consumo di nuovo suolo e l'utilizzo di energia da fonti fossili, riaffermando esplicitamente il ruolo delle Amministrazioni comunali nell'ambito del governo del territorio e delle scelte effettuate negli strumenti di pianificazione urbanistica (in sintonia con le disposizioni della legge regionale n. 12 del 2005).
AIUTO ALLA CRESCITA - "Risparmio del suolo ed efficienza energetica -spiega il presidente Formigoni- sono capisaldi di questo progetto, che semplifica le norme per recuperi e ampliamenti, a vantaggio dei cittadini e delle imprese del settore e con lo scopo di rilanciare la riqualificazione urbanistica ed edilizia".
RUOLO DEI COMUNI - "Con questo piano -dichiara Belotti- vogliamo favorire un effettivo rilancio del settore edilizio, semplificando e incentivando alcuni interventi particolari come quelli riguardanti i sottotetti e le autorimesse interrate, il miglioramento dell'efficienza energetica degli edifici e il recupero delle aree dismesse". "Sottolineo -aggiunge l'assessore al Territorio- che, nonostante un terzo dei Comuni lombardi abbia limitato la portata applicativa del precedente Piano casa, abbiamo ritenuto di mantenere la potestà di attuazione delle disposizioni di questo piano in capo ai Comuni, in coerenza con i principi ispiratori della legge di Governo del territorio lombardo". Il Progetto di legge introduce alcune disposizioni di rinnovo, parziale e a tempo, della disciplina per il recupero e la sostituzione del patrimonio edilizio esistente, a suo tempo dettata dalla legge regionale n. 13 del 2009.
RECUPERO DELL'ESISTENTE - In particolare, il Pdl prevede la possibilità, in deroga allo strumento urbanistico, di recuperare volumi del patrimonio edilizio esistente, con un nuovo termine fissato al 31.12.2013 (art. 3) per destinazioni residenziali o destinazioni ammesse dagli strumenti urbanistici, anche nel caso in cui i volumi siano seminterrati.
SOSTITUZIONE - E' contemplata anche la sostituzione edilizia -a esclusione dei centri storici e dei nuclei di antica formazione- con proroga dei termini al 31.12.2013 (art. 4). In pratica la ricostruzione di un edificio demolito può avvalersi di un incremento di volumetria fino al 35 per cento (come previsto dalla legge 13 del 2009), sempre in deroga allo strumento urbanistico.
EDILIZIA SOCIALE - Il Pdl intende anche estendere l'applicazione delle normative già previste per l'Edilizia residenziale pubblica (Erp) all'edilizia sociale, con proroga dei termini al 31.12.2014 (art. 5). Tre gli interventi previsti: incremento volumetrico fino al 40 per cento degli attuali alloggi sociali; trasformazione di edifici pubblici esistenti e/o dismessi, anche non pubblici, in residenza sociale; possibilità di realizzare edilizia sociale sulle aree standard (destinate a servizi, parcheggi, verde). Un pacchetto di norme cui Zambetti tiene particolarmente, perché "l'housing sociale è la strada giusta delle moderne politiche per la casa".
EFFICIENZA ENERGETICA - Da registrare una prima attuazione del Decreto legislativo n. 28/2011 per incrementare l'efficienza energetica e l'uso delle fonti rinnovabili nell'edilizia sia privata che pubblica, mediante riconoscimento di premialità volumetriche aggiuntive a quelle già previste dal piano casa. "Si tratta di un punto molto qualificante -nota Raimondi- che ci pone all'avanguardia nel panorama nazionale. E' d'altra parte in linea con le politiche complessive per l'energia e il rispetto dell'ambiente che la Regione persegue".
ALTRE NORME - Vengono introdotte inoltre ulteriori disposizioni di incentivazione di interventi immediati sul tessuto edilizio, quali: - modifiche alla normativa per incentivare il recupero aree industriali dismesse (art. 6); - modifiche alla disciplina in materia di sottotetti per favorire il loro recupero a fini abitativi (art. 8); - norme per l'incentivazione alla realizzazione di autorimesse pertinenziali a edifici residenziali (art. 9); - norme per favorire la conversione di coperture in cemento amianto in coperture di tipo tradizionale (art. 10); - norme che favoriscano la realizzazione degli ascensori esterni, per l'abbattimento di barriere architettoniche (art. 11).
SILENZIO-ASSENSO - Tra le novità da segnalare: il recepimento della modalità silenzio-assenso per il rilascio del permesso di costruire, come già previsto dalla normativa statale (art. 14). La legge, come noto, detta una procedura con tempistica precisa per il rilascio del permesso di costruire. Con la legge 12 del 2005, allo scadere del termine, l'effetto era di "silenzio-rifiuto". Ora il meccanismo si capovolge e, se il Comune non si pronuncia entro il termine prestabilito, scatta il "silenzio-assenso".
VAS E PGT - Il Pdl conferma, infine, la competenza del Consiglio comunale ad approvare i piani attuativi conformi agli strumenti urbanistici vigenti (art. 15) e aggiorna le procedure in materia di Vas dei PGT (art. 12) (09.11.2011 - link a www.territorio.regione.lombardia.it).

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Testo Unico sulla Sicurezza e verifica periodica delle attrezzature: domande, risposte e chiarimenti.
Gli obblighi del datore di lavoro sono disciplinati dall’articolo 71 del Decreto Legislativo 81/2008; tra questi vi è la verifica periodica delle attrezzature di lavoro.
Le attrezzature sono definite come qualsiasi macchina, apparecchio, utensile o impianto necessari all’attuazione di un processo produttivo; le attrezzature da sottoporre a verifica periodica sono specificate nell’Allegato VII del D.Lgs. 81/2008.
Le modalità attuative sono state stabilite dal D.M. 11.04.2011 che entrerà in vigore il 24.01.2012. In particolare il Decreto definisce:
► le modalità di effettuazione delle verifiche periodiche cui sono sottoposte le attrezzature di lavoro;
► i criteri per l'abilitazione dei soggetti pubblici o privati;
► le modalità con cui l'INAIL e le ASL possono avvalersi del supporto di soggetti pubblici o privati per l'effettuazione delle verifiche periodiche di cui all'articolo 71, comma 11.
La Regione Piemonte e la ASL di Alessandria hanno reso disponibile una pubblicazione completa sulla verifica periodica delle attrezzature.
Il documento fornisce utili chiarimenti e delucidazioni, fornendo risposta a tante domande frequenti, tipo cosa accade se non vengono effettuate le verifiche nei termini previsti, oppure quali sono i costi da sostenere.
Gli argomenti trattati sono:
● Analisi del DM 11 aprile 2011;
● Denuncia dei dispositivi di messa a terra e obblighi di verifica;
● Infortuni connessi all'uso di macchine, attrezzature e impianti (10.11.2011 - link a www.acca.it).

SICUREZZA LAVORO: Guida illustrata sulla sicurezza nei cantieri: disegni, schemi e didascalie su cosa fare e cosa non fare.
Durante le attività di cantiere i lavoratori devono prestare particolare attenzione alle operazioni svolte, anche quelle apparentemente più semplici.
Al riguardo è necessaria un'opportuna attività di formazione e informazione da parte dei datori di lavoro.
In questo articolo proponiamo ai lettori di BibLus-net una guida realizzata da ANFOS (Associazione Nazionale Formatori della Sicurezza sul Lavoro) in collaborazione con E.Bi.N.Fo.S. (Ente Paritetico Bilaterale Nazionale Formazione della Sicurezza) che ha lo scopo di richiamare l’attenzione sugli aspetti principali della sicurezza e dell’igiene del lavoro nei cantieri edili.
La guida è costituita da illustrazioni e didascalie riportanti i comportamenti corretti e quelli da evitare in diverse fasi da affrontare in un cantiere edile ed è facilmente comprensibile anche dagli operatori extracomunitari.
In particolare, i temi trattati sono:
● Dispositivi di protezione individuale nelle varie lavorazioni;
● Lavori in quota;
● Movimentazione dei carichi;
● Operazioni di scavo;
● Operazioni di demolizione (10.11.2011 - link a www.acca.it).

NEWS

ENTI LOCALI - VARI: I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ In porto la legge di stabilità 2012. Pensioni, professioni, semplificazione: ecco cosa cambia. Ok dal senato, oggi il via alla Camera, lunedì in G.U..
Via libera dell'aula del Senato alla Legge di Stabilità, la ex finanziaria. Il provvedimento e' stato approvato con 156 voti a favore, 12 contrari e un astenuto. Non hanno partecipato al voto Pd e Terzo Polo e l'Idv ha votato contro. Ora il testo passa all'esame della Camera dove, dopo un rapido passaggio in commissione, il voto per il via libera definitivo da parte dell'aula di Montecitorio e' previsto per oggi. Per la pubblicazione se ne parlerà lunedì: la legge sarà in Gazzetta Ufficiale, probabilmente con il numero 180.
Dalle pensioni alla mobilità per gli statali in esubero, dalle dismissioni all'aumento delle accise sulla benzina, dal rifinanziamento della Legge Mancia alla deroga del patto di stabilità interno del comune di Barletta per le spese sostenute per il crollo della palazzina che causò la morte di cinque donne: queste alcune delle novità contenute nella Legge di Stabilità.
Non ci sono le ventilate norme sui cosiddetti licenziamenti facili, né la patrimoniale o la reintroduzione dell'Ici, interventi che erano stati ipotizzati nei giorni scorsi per rispondere alle richieste della Ue. Nel pacchetto non rientrano nemmeno misure a favore delle zone alluvionate di Liguria e Toscana perché bisognerà aspettare la quantificazione dei danni. Con 153 sì, 11 no e 3 astenuti il Senato ha approvato anche il ddl Bilancio e la Nota di variazione. Anche questi provvedimenti passano, quindi, alla Camera per la seconda e ultima lettura (oggi senza modifiche).
Intanto Ivan Malavasi, presidente di Rete Imprese Italia afferma che «sarebbe un errore gravissimo non confermare le detrazioni fiscali per l`efficienza energetica (55%) in scadenza a fine anno. Ben consapevoli delle difficoltà connesse al delicatissimo equilibrio del bilancio pubblico rileviamo con grande disappunto la mancata riconferma, nel ddl di stabilità, degli incentivi per la riqualificazione energetica degli edifici. Evidenziamo il ruolo fondamentale delle detrazioni che, dal 2007, hanno contribuito alla riduzione dei consumi e delle emissioni climalteranti hanno prodotto circa 11 mld di euro di investimenti e creato nuova occupazione, generando ritorni positivi sui conti pubblici» (articolo ItaliaOggi del 12.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ Certificati scaduti. Proroga fai-da-te. Autocertificazione ampia con la p.a..
Autocertificazione a tutto campo con la pubblica amministrazione. In caso di certificati anagrafici, certificazione di stato civile e copie di atti dello stato civile che siano scaduti, cioè oltre i termini di validità, l'interessato potrà con l'autocertificazione scrivere in fondo al documento che le informazioni non hanno subito variazioni dalla data del rilascio.
La semplificazione arriva con il maxiemendamento al disegno di legge della stabilità approvato ieri dal senato e che oggi sarà approvato dalla camera. Il prolungamento di validità però avrà effetto nei rapporti con pubbliche amministrazione e gestori o esercenti di pubblici servizi.
La novità del maxiemendamento va nella direzione di sopprimere la precedente disposizione che stabiliva anche che il procedimento per il quale gli atti certificativi sono richiesti dovesse avere comunque corso una volta acquisita la dichiarazione dell'interessato.
La legge di stabilità punta dunque ad allargare l'uso dell'autocertificazione nei rapporti con la pubblica amministrazione; tanto che si dispone che le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione relativamente a stati, qualità personali e fatti, siano valide e utilizzabili solo nei rapporti con i privati mentre nei rapporti con la p.a., e con i gestori dei servizi pubblici, i certificati e gli atti di notorietà devono essere sostituiti dalle relative dichiarazioni sostitutive. Allo stesso tempo è previsto che sui documenti rilasciati per i privati sia apposta una dicitura che ne escluda l'utilizzo nei rapporti con gli organi della p.a. o con i privati gestori di pubblici servizi.
Alla pubblica amministrazione è poi riconosciuto l'onere di acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive dei certificati e degli atti di notorietà. L'interessato dovrà però indicare gli elementi indispensabili per il reperimento di informazioni o dei dati richiesti.
Per le imprese arriva poi la semplificazione del Durc. La legge stabilità sposta l'obbligo di acquisire e controllare le informazioni relative alla regolarità contributiva dall'impresa alla pubblica amministrazione (articolo ItaliaOggi del 12.11.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ Personale, rilevazioni d'obbligo. Sanzionata la p.a. che non mette nero su bianco gli esuberi. Al dipendente collocato in disponibilità va l'80% dello stipendio a titolo di indennità.
Rafforzati i poteri delle pubbliche amministrazioni per trasferire i dipendenti che risultino in esubero, ma senza le norme sulla mobilità o sulla cassa integrazione proprie dell'ordinamento privato.
È ancora molta la confusione a cui si assiste nei dibattiti rispetto alla portata della modifica all'articolo 33 del dlgs 165/2001.
Molti commentatori e osservatori sintetizzano l'emendamento al ddl stabilità, presentandolo come se esso introducesse nella pubblica amministrazione la mobilità obbligatoria e la cassa integrazione per i dipendenti in esubero, cui spetta per la durata di 24 mesi lo stipendio base, ridotto del 20%.
Le cose non stanno così. In effetti il testo ancora oggi vigente dell'articolo 33 del dlgs 165/2001 prevede esattamente gli stessi strumenti: e cioè che nel caso in cui uno o più dipendenti siano dichiarati in esubero, in quanto non più utilmente impiegabili nell'ambito dell'organizzazione, né li si possa trasferire in altre amministrazioni, vengono messi «in disponibilità», cioè sulle soglie del licenziamento, per 24 mesi, nel corso dei quali percepiscono uno stipendio pari all'80% di quello precedente e sono vincolati ad accettare eventuali proposte di altre amministrazioni che intendano assumerli.
Tra il nuovo testo proposto dal maxiemendamento e il testo attualmente vigente dell'articolo 33 del dlgs 165/2001, allora, intercorrono sostanzialmente solo tre rilevanti differenze.
La prima discende dall'imposizione, in capo alle amministrazioni, dell'obbligo di procedere necessariamente ogni anno alla rilevazione del personale in servizio, per comprendere se emergano casi di lavoratori in eccedenza. Dunque, mentre nel testo attualmente vigente la situazione di esubero può essere evidenziata in modo episodico e contingente, in quanto discendente da particolari situazioni (ad esempio, l'esternalizzazione di funzioni), per effetto del maxiemendamento ogni datore di lavoro pubblico deve in modo continuativo, almeno ogni anno, controllare che la quantità dei dipendenti sia adeguata all'organizzazione e non vi siano eccedenze di personale. Tanto è vero, che il maxiemendamento sanziona l'inadempimento a effettuare la ricognizione annuale sull'eventuale soprannumero dei dipendenti col divieto assoluto di effettuare assunzioni a qualsiasi titolo. A tale sanzione si aggiunge, poi, la responsabilità dei dirigenti che non attivino le procedure per la mobilità o la messa in disponibilità del personale in esubero.
La seconda differenza concerne procedimento da seguire. Il maxiemendamento riduce al minimo le relazioni sindacali, limitandole ad una mera informazione. L'iter si deve concludere entro il breve volgere di 90 giorni, nel corso dei quali l'amministrazione deve sondare la possibilità di ricollocare i dipendenti in esubero all'interno delle sue strutture, anche modificando il contratto di lavoro.
La terza differenza consiste nella decisa spinta all'utilizzo della mobilità. Non si tratta, però, dell'istituto vigente nel settore privato: nell'ambito del lavoro pubblico per “mobilità” si intende il trasferimento di un dipendente da un ente all'altro. La regolamentazione della mobilità è contenuta nell'articolo 30 del dlgs 165/2001, che la qualifica come mobilità «volontaria», in quanto l'iniziativa per i trasferimenti è nei fatti rimessa alla volontà di ciascun dipendente di trasferirsi, anche se allo scopo occorre l'espressione di un consenso da parte dell'ente di appartenenza, trattandosi di cessione di contratto.
Per effetto del maxiemendamento la mobilità «volontaria», nei riguardi dei dipendenti in esubero, diviene, in effetti, «obbligatoria». Infatti, l'amministrazione procedente, può accertare che il dipendente in eccedenza possa essere utilmente ricollocato presso un'altra amministrazione, appunto mediante la mobilità. In questo caso, può stipulare un accordo con l'altra amministrazione, per definire le modalità ed i tempi del trasferimento.
La spinta verso l'utilizzo della mobilità è forte, perché in questo modo si garantisce l'obiettivo di razionalizzare la distribuzione dei dipendenti presso le p.a.: quelle, infatti, che si ritrovino con un plafond ridondante di dipendenti, possono spingere i dipendenti in esubero a trasferirsi verso enti il cui organico risulti, invece, deficitario.
Laddove l'amministrazione che abbia accertato la condizione di esubero abbia stipulato con un'altra amministrazione un accordo per disciplinare la mobilità e i dipendenti eccedenti non accettino il trasferimento loro proposto, per detti dipendenti scatta la tagliola della messa «in disponibilità». Si tratta, cioè, di quella condizione che apre le porte a un potenziale licenziamento, nella quale il dipendente non presta alcuna attività lavorativa e percepisce, a titolo di indennità e non di retribuzione, una somma pari all'80% dello stipendio e dell'indennità integrativa speciale, escluso qualsiasi altro onere retributivo, per un periodo non superiore ai 24 mesi.
Durante questo lasso di tempo, per effetto degli articoli 34 e 34-bis del dlgs 165/2001, le amministrazioni legittimate ad assumere, debbono verificare la presenza di dipendenti inseriti nelle liste di disponibilità con le province e il Dipartimento della funzione pubblica, perché in caso positivo sono obbligate a proporre a detti dipendenti l'assunzione, prima di fare i concorsi.
Dunque, il maxiemendamento non ha nulla a che vedere con la cassa integrazione e con la disciplina privatistica di tutela dei dipendenti licenziati, ma punta a rafforzare l'obbligo delle amministrazioni di razionalizzare la distribuzione quantitativa dei propri dipendenti, puntellando norme e regole già esistenti (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ Mobilità, i sindacati restano fuori dai giochi. Resta solo l'informazione preventiva. La competenza esclusiva spetta alla dirigenza. Si compie il percorso avviato dalla riforma brunetta.
Sindacati out dalle procedure per la dichiarazione di esubero e messa in disponibilità dei dipendenti pubblici.
La modifica all'articolo 33 del dlgs 165/2001 prevista dagli emendamenti alla legge di stabilità produrrà l'effetto di conclamare la netta riduzione della sfera di intervento delle organizzazioni sindacali nelle vicende organizzative delle pubbliche amministrazioni, compiendo definitivamente il percorso avviato dalla riforma-Brunetta. In effetti, ai sensi dell'articolo 5, comma 2, del Testo unico sul pubblico impiego stabilisce che «le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, fatta salva la sola informazione ai sindacati».
L'individuazione dei casi di esubero dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni rientra indubbiamente nell'ambito delle determinazioni per l'organizzazione degli uffici; così come le conseguenti decisioni da adottare, come il tentativo di ricollocare i dipendenti in esubero all'interno dell'ente, oppure di avviarli in mobilità verso altri enti e, infine, di metterli in disponibilità, sono misure inerenti alla gestione dello specifico rapporto di lavoro.
Insomma, l'iter finalizzato agli esuberi, alla luce del dlgs 150/2009, rientra nella competenza esclusiva della dirigenza, sicché per le organizzazioni sindacali resta solo l'informazione preventiva.
Non è un caso, allora, che il maxiemendamento riduca le relazioni sindacali finalizzate alla gestione della procedura appunto alla sola informazione, modificando radicalmente la sequenza procedimentale del testo dell'articolo 33 attuale.
Oggi la norma stabilisce che laddove gli esuberi riguardino almeno dieci dipendenti occorre rivolgere alle rappresentanze unitarie del personale e alle organizzazioni sindacali firmatarie del contratto collettivo nazionale del comparto o area la comunicazione preventiva prevista dall'articolo 4 della legge 223/1991, indicando i motivi che determinano la situazione di eccedenza, i motivi tecnici e organizzativi che non consentono di riassorbire le eccedenze all'interno della medesima amministrazione, il numero, la collocazione, le qualifiche del personale in esubero, nonché eventuali proposte per risolvere la situazione di eccedenza e i relativi tempi di attuazione.
L'attuale testo consente alle organizzazioni sindacali di chiedere un esame congiunto delle cause di esubero, per verificare la possibilità di diversa utilizzazione e di pervenire ad un accordo sulla ricollocazione totale o parziale del personale eccedente, o nell'ambito della stessa amministrazione, anche mediante il ricorso a forme flessibili di gestione del tempo di lavoro o a contratti di solidarietà, ovvero presso altre amministrazioni comprese nell'ambito della Provincia o della regione. In ogni caso, la procedura deve concludersi con un accordo o un verbale nel quale sono riportate le diverse posizioni.
Il maxiemendamento elimina radicalmente tale iter e rimette tutto alle decisioni unilaterali del datore di lavoro, coerentemente, del resto, con le disposizioni contenute nell'articolo 1, comma 29, del dl 138/2011, convertito in legge 148/2011 (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011).

VARI: I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ Società tra professionisti a 360°. Snc, sas, srl, spa e cooperative: possibili tutte le opzioni. Porte aperte ai soci maggioritari di capitale, che potranno anche essere nominati nel board.
Ai professionisti iscritti in ordini professionali sarà consentito costituirsi oltre che in società semplici, anche attraverso la forma di società di persone (snc e sas), società di capitali (srl, spa e sapa) e società cooperative. È ammesso che alle stesse possano partecipare soci tecnici e di capitali per i quali, da un lato sarà ammissibile detenere anche quote maggioritarie del capitale e, dall'altro, essere nominati nei board delle società.
È quanto contempla l'art. 4-septies dell'emendamento al disegno di legge per la stabilità 2012, che prevede peraltro, entro 12 mesi, l'abrogazione delle attuali norme sugli ordinamenti professionali i quali dovranno essere emendati per tener conto dell'art. 3, comma 5, del dl 138/2008.
Via libera alle società personali fra professionisti. A seguito dell'abrogazione dell'art. 2 della legge 1815/1939 a seguito della legge 266/1997, manca una disciplina di riferimento per la costituzione di società fra professionisti. In concreto, dunque, ad oggi la costituzione di società personali fra professionisti è ammessa (seppur con qualche incertezza giurisprudenziale) solo nella forma di società semplice.
La formula della società personale è, inoltre, consentita per la costituzione di società di revisione (art. 2, comma 4, dlgs 39) o di società fra avvocati (dlgs 2001/1996). Con le nuove disposizioni, di contro, che fanno riferimento a tutte le tipologie societarie di cui al titolo V, libro V del codice civile, professionisti e non professionisti (tecnici o soci investitori) potranno costituire sia società semplici, sia società in nome collettivo, che società in accomandita semplice. In presenza di soci di capitali, peraltro, la formula più adatta potrebbe rivelarsi proprio quest'ultima con i professionisti soci accomandatari e i soci di capitale quali accomandanti.
Società di capitali. Le società fra professionisti potranno essere costituite anche nella forma di società a responsabilità limitata, o società per azioni o in accomandita per azioni. Di fatto, in queste forme societarie (come peraltro nelle società personali) i soci potranno essere, non solo professionisti, ma anche tecnici (probabilmente inseribili soprattutto in compagini attinenti l'esercizio di professioni mediche) e meri investitori.
Due elementi di assoluto interesse emergono nell'ultima bozza di provvedimento (a riguardo modificata rispetto al primo testo):
1) che i tecnici e i soci investitori possano detenere anche la maggioranza del capitale;
2) che i soci non professionisti possano essere eletti nel consiglio di amministrazione.
Tali possibilità, ovviamente, potrebbero ridurre a un ruolo marginale i professionisti nell'ambito della società professionale avvicinandoli a una posizione molto vicina a quella dei «dipendenti».
Si pensi a una srl, in cui sia previsto che i soci di capitale sottoscrivano oltre il 50% del capitale sociale. In questi casi essi avrebbero:
1) la possibilità di nominare (salvo ovviamente diversi accordi sociali o parasociali) gli amministratori, che potrebbero addirittura essere scelti anche totalmente nell'ambito dei soci capitalisti o perfino fra soggetti estranei alla società;
2) stabilire le strategie della società professionale attribuendo gli incarichi a professionisti scelti dal cda (quando gli stessi non vengano nominati dai clienti) e il loro «modus operandi»;
3) stabilire il compenso del cda, che se costituito da soggetti non professionisti, potrebbe ridurre gli utili della società e quindi i dividendi degli stessi professionisti «soci».
Professionisti anche in società cooperative. Da evidenziare, da ultimo, che fra le società di cui al titolo VI del libro V del codice civile (richiamato dal maxiemendamento) rientrino anche le società cooperative. Ne deriva che anche queste forme societarie dovrebbero ritenersi ammissibili per la costituzione e l'utilizzo delle future società fra professionisti e soci non professionisti (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ In pensione a 67 anni dal 2016. Per gli autonomi è l'effetto di finestre e speranza di vita. Dai conteggi della relazione tecnica al maxiemendamento emerge l'anticipo rispetto al 2026.
Per pensionarsi all'età di 67 anni non bisognerà aspettare il 2026. Già nel 2016, infatti, i lavoratori autonomi dovranno attendere quest'età per incassare il primo assegno di pensione: dieci anni prima del traguardo (il 2026) garantito all'Ue. Poi sarà la volta dei dipendenti privati e delle lavoratrici del pubblico impiego, nel 2022; quindi delle lavoratrici autonome nel 2024, e infine delle lavoratrici dipendenti nel 2025.
È quanto evidenzia la relazione tecnica al maxiemendamento del governo al ddl di stabilità 2012.
Finestre e speranza di vita. I requisiti per la pensione sono influenzati da due elementi: speranza di vita e finestra di pensionamento. La prima, che entrerà in vigore il 2013, è un meccanismo di aggiornamento automatico del requisito di età; in pratica, ogni tre anni l'Istat misurerà la probabilità di vita che resta a chi ha 65 anni e, se questa aumenta, l'incremento eleverà il requisito d'età per la pensione.
La relazione al maxiemendamento dà una stima di questa speranza di vita: nel 2013 dovrebbe produrre un incremento di tre mesi del requisito d'età per la pensione, nel 2016 di altri quattro mesi, e così nel 2019, 2022, 2025, 2028 e 2031 per poi riscendere a tre mesi nei trienni successivi. Quanto al secondo elemento, la finestra determina la data di effettiva decorrenza della pensione, una volta maturato il diritto; ha misura fissa di 12 mesi (dipendenti) e 18 mesi (autonomi).
Pensione di vecchiaia. È la pensione ordinaria. Il diritto si matura con 20 anni di contributi (sistema retributivo), ovvero cinque anni per chi ha cominciato a lavorare dal 1996 (sistema contributivo), e un'età di 65 anni per gli uomini, 61 anni per le donne del pubblico (65 anni dal 2012) e di 60 anni per le donne del privato (crescerà dal 2014 per arrivare a 65 anni nel 2024).
Dal 2013 il requisito d'età sarà soggetto alla speranza di vita; la relazione al maxiemendamento dà una stima dell'evolversi, tenendo conto anche delle finestre. In pratica, se oggi un dipendente incassa la pensione a 66 anni (a 65 matura il diritto, poi attende un anno per la finestra), nel 2021 la incasserà a 66 anni e 11 mesi e nel 2022 a 67 anni e tre mesi. Va molto peggio agli autonomi; oggi, infatti, incassano la pensione a 66 anni e 6 mesi (a 65 anni il diritto, poi attendono un anno e mezzo per la finestra), nel 2015 la incasseranno a 66 anni e 9 mesi e nel 2016 a 67 anni e un mese.
Va meglio alle lavoratrici, dipendenti e autonome, del privato; le prime, che oggi vanno in pensione a 61 anni, dovranno aspettare il 2024 per vedersi elevare l'età a 67 anni e 4 mesi; le autonome, che oggi vanno in pensione a 61 anni e sei mesi, nel 2024 andranno in pensione a 67 anni. Le stime del governo arrivano fino al 2050, quando tutti i dipendenti, pubblici e privati, donne e uomini, andranno in pensione a 69 anni e 10 mesi, mentre gli autonomi, uomini e donne, a 70 anni e 4 mesi.
Pensione di anzianità. È la pensione anticipata, per evitare le età per la vecchiaia. Si ha diritto in questi casi: con un'anzianità contributiva di almeno 40 anni (a qualunque età), oppure in presenza di almeno 35 anni di contributi e un'età che dai 60 anni del 2010 salirà a 62 anni dal 2013 per i dipendenti e da 61 anni del 2010 a 63 anni dal 2013 per gli autonomi (è possibile abbassare l'età di un anno, ma il minimo di contributi passa a 36 anni).
In base alla stima della relazione al maxiemendamento, se oggi un dipendente, pubblico e privato, incassa la pensione di anzianità a 61/62 anni (con 35/36 anni di contributi), nel 2021 la incasserà a 62/63 anni e 11 mesi e nel 2050 a 65/66 anni e 10 mesi. Vanno peggio gli autonomi, con un anno in più di attesa (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ Procedere in giudizio costa caro. Contributo unificato pieno per le domande riconvenzionali. Sulle cause civili un incasso più che doppio per la giustizia e un disincentivo all'impugnazione.
Salasso per chi vuole contrattaccare in giudizio, proponendo la domanda riconvenzionale: dovrà pagare il contributo unificato pieno. Mentre fino ad oggi versava solo un'integrazione rispetto a quanto già versato dal suo avversario. Con il risultato che la giustizia, per il valore della causa comune ai due contendenti, incassa due volte il contributo unificato e in più incassa uno spread per il valore eccedente conseguente alla domanda riconvenzionale.
Un emendamento al ddl stabilità aggrava ancora il costo delle cause civili. Oltre al pagamento integrale del contributo unificato per le domande riconvenzionali, l'aumento del contributo unificato per appello e cassazione e le sanzioni per le istanze temerarie di sospensione delle sentenze esecutive di primo grado sono i punti di un nuovo rincaro, che va ad aggiungersi a quelli decisi con le manovre del 2010 e del 2011 (decreti legge 78/2010, 98/2011 e 138/2011).
L'onere da sostenere per un contenzioso è aumentato, dunque, in maniera rapida. Nel conto non va considerato solo il contributo unificato, ma anche la spesa per la mediazione e le eventuali maggiorazioni per violazioni formali degli atti giudiziari (omessa indicazione di fax e pec dell'avvocato). Vediamo di analizzare quanto prescritto dall'emendamento.
Contributo unificato per appello e cassazione. Come spiegato nella relazione all'emendamento, il contributo unificato per i giudizi di impugnazione è aumentato del 50% e quello per i giudizi in cassazione è aumentato del 100%. Questo per effetto dell'inserimento del comma 1-bis all'articolo 13 del Testo unico delle spese di giustizia (dpr 115/2002). Si noti che la base di calcolo degli aumenti è quella risultante dagli aumenti disposti già con i decreti 78 del 2010 e 98 del 2011.
Per fare un esempio per le cause di valore di 25 mila euro in origine si pagavano 155 euro di contribuito, aumentati a 187 euro grazie al decreto 78/2010 e passati a 206 euro con il decreto 98/2011. Si tratta di un aumento di un terzo nel giro di un anno. Per impugnare ora, invece, l'emendamento pretende il pagamento di 309 euro per l'appello e di 412 euro per la Cassazione. E più si avanza nei gradi di giudizio, più si paga. Si tratta di una decisione che avrà anche prevedibili effetti disincentivanti dal proporre impugnazioni e, quindi, deflativi, con conseguente concorso all'abbattimento dell'arretrato civile pendente.
La novità avrà effetto immediato, in quanto le nuove cifre del contributo dovuto per le impugnazioni si applicano anche alle controversie pendenti nelle quali il provvedimento impugnato sarà pubblicato o depositato successivamente alla entrata in vigore della legge di stabilità.
Contributo per le domande riconvenzionali. Nel corso del processo civile può capitare che le parti modifichino la propria domanda o replichino alla domanda formulata contro di loro proponendo una domanda contro l'avversario (domanda riconvenzionale).
La modifica della domanda e la domanda riconvenzionale possono aumentare il valore della causa, che è la base per il calcolo del contributo da versare. Ad esempio Tizio fa causa a Caio chiedendo la condanna a pagare 100, ma Caio si difende contrattaccando e chiedendo che Tizio sia condannato a pagare 150. Il maxiemendamento aumenta il contributo dovuto per domande modificate e riconvenzionali.
Nell'impianto originario del Testo Unico delle spese di giustizia, sviluppando l'esempio, la regola era che Tizio pagasse il contributo dovuto per il valore di 100 e che Caio, a fronte della domanda riconvenzionale, dovesse integrare il contributo per la parte eccedente il valore di 100 (fino a coprire il contributo dovuto per il valore di 150). Quindi in ogni caso se la domanda riconvenzionale o modificata comportava un aumento del valore della causa, era dovuta solo un'integrazione per l'eccedenza.
L'emendamento al ddl stabilità mantiene questa regola solo per la parte che per prima si costituisce in giudizio, che deposita il ricorso introduttivo, o che, nei processi esecutivi di espropriazione forzata, fa istanza per l'assegnazione o la vendita dei beni pignorati; fissa, invece, per le altre parti una regola più onerosa: le altre parti, quando modificano la domanda o propongono domanda riconvenzionale o formulano chiamata in causa o svolgono intervento autonomo, sono tenute a farne espressa dichiarazione e a procedere al contestuale pagamento di un autonomo contributo unificato, determinato in base al valore della domanda proposta.
Nell'esempio Caio deve pagare un contributo unificato per il valore di 150 (e non solo un'integrazione per 50). In sostanza per quella causa il contributo per il valore di 100 è pagato due volte e in più si paga il differenziale per le cause di valore pari a 150.
Multa per pretestuose istanze di sospensione delle sentenze. L'emendamento sbarra la strada alle istanze di sospensione delle sentenze, quando sono inammissibili o manifestamente infondate.
Le sentenze di primo grado sono, infatti, esecutive e il solo modo di bloccarle, nelle more dell'appello, è chiedere al giudice di appello la sospensione.
L'emendamento prescrive (sia per il rito ordinario sia per il rito del lavoro) che se la richiesta di sospensione è inammissibile o manifestamente infondata il giudice, con ordinanza non impugnabile, può condannare la parte che l'ha proposta a una pena pecuniaria non inferiore ad euro 250 e non superiore ad euro 10.000. L'ordinanza, peraltro, è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio.
La novità scatterà decorsi trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di stabilità. La ricaduta pratica sarà un disincentivo a proporre la sospensione delle sentenze, con il risultato di ulteriormente blindare la sentenza di primo grado. La norma è fortemente criticata dal Consiglio nazionale forense, che la descrive come una «mina anti civiltà».
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I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ Costi cause in aumento.
Oggi, una causa che percorra tutti i gradi del processo, dalla mediazione obbligatoria fino alla Cassazione, può costare anche più di 13 mila euro. Per una durata media di circa otto anni. Ciò significa un aumento dei costi del 1000% rispetto a prima del 2009.
Lo denuncia il Consiglio nazionale forense che, in una nota, ha riassunto i costi di una causa di valore medio (50 mila euro) prima e dopo il 2009.
Nel caso, per esempio, di una causa per risarcimento danni nei confronti di una compagnia assicuratrice, la mediazione obbligatoria costa 1.056,40 euro. E una multa per mancata partecipazione senza giustificato motivo comporta una spesa aggiuntiva di 450 euro. Nel procedimento di primo grado, invece, se prima del 2009 era previsto il pagamento di un contributo unificato pari a 374 euro, oggi ammonta a 450. In caso di richiesta di motivazione lunga (pagamento del contributo unificato secondo i nuovi importi) l'importo da versare è di 675 euro. La durata della mediazione può raggiungere i 120 giorni. Il primo grado può durare fino a 845 giorni.
Per i gradi successivi del procedimento (Appello e Cassazione), prima del 2009 era previsto il versamento di un contributo unificato pari, in entrambi i casi, a 374 euro. Ora, invece, per l'Appello si devono versare 900 euro in caso di richiesta di motivazione lunga (pagamento del contributo unificato secondo i nuovi importi). E può raggiungere i 10 mila euro la spesa per il rigetto di istanza di inibitoria sospensione della sentenza di primo grado. La durata del processo d'Appello è di 981 giorni. In Cassazione di 1.050 giorni. In totale, mentre prima del 2009 il costo della causa ammontava a 1.122 euro, oggi si può pagare fino a 13.531,40 euro. Per una durata del processo di 2.996 giorni (8 anni), secondo i dati tratti dalla Relazione sull'amministrazione della giustizia nell'anno 2010 della Corte di cassazione (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011).

ENTI LOCALI: Le convenzioni salvano i mini-enti. Iniziativa Anpci.
È la convenzione la migliore soluzione per i piccoli comuni per adempiere alle prescrizioni dell'art. 16 della manovra di Ferragosto (dl 138/2011) salvaguardando l'autonomia degli enti.
Ne è convinta l'Anpci, l'Associazione dei piccoli comuni italiani, che presenterà oggi a Roma una bozza di convenzione tipo. Il modello contempla tutti i requisiti prescritti dall'art. 31 del Tuel e prevede il ruolo centrale della «Conferenza dei sindaci». Ogni comune aderente resta libero di scegliere i protocolli cui aderire ed i comuni con cui associarsi, senza in alcun caso limitare la propria autonomia. Unica condizione da seguire: il rispetto della normativa sui costi standard.
L'Anpci promuoverà una serie di incontri sul territorio per illustrare la proposta e seguirla nella fase di attuazione (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I PROVVEDIMENTI PER LO SVILUPPO/ Licenziare resterà una chimera. Senza parametri oggettivi impossibile determinare gli esuberi. I fabbisogni non sono noti e le dotazioni insufficienti.
Licenziamenti per esuberi difficili da attuare, in assenza di parametri oggettivi sulla base dei quali determinare la giusta provvista di personale nelle amministrazioni pubbliche.
Il potenziamento dei poteri dei datori di lavoro pubblici di licenziare i dipendenti, previsto dal maxiemendamento alla legge di stabilità, rischia di restare una norma di bandiera, la cui concreta attuazione potrebbe non portare a risultati molto diversi da quelli scaturiti dalla previgente stesura dell'articolo 33 del dlgs 165/2001, che il maxiemendamento intende modificare.
In termini astratti, non c'è alcun dubbio: nel caso in cui l'ente rilevi un'eccedenza di dipendenti pubblici, deve adottare accorgimenti per ridurre il carico che ne deriva, come farebbe un'impresa privata.
Ma, nel caso delle aziende private, a guidare la scelta di licenziamenti per esuberi sono fondamentalmente ragioni economiche e finanziarie: una situazione di crisi che non consenta di sostenere la spesa, in quanto i fattori di produzione costano di più di quanto l'impresa riesca a guadagnare sul mercato.
Le amministrazioni pubbliche, però, non operano sul mercato. Il finanziamento delle loro attività è frutto dell'imposizione fiscale e, per altro, alcune funzioni debbono essere gestite obbligatoriamente, come quelle connesse alla sanità, all'anagrafe, all'assistenza sociale, alla sicurezza. Finché sia garantito il pareggio di bilancio e il rispetto del patto di stabilità mancano, allora, oggettivi parametri finanziari per stabilire una situazione di esubero.
Essa potrebbe derivare da una revisione delle dotazioni organiche. Ma, perché si creino le condizioni di esuberi oggettivi, sarebbe necessario individuare fabbisogni standard di personale o di spesa di personale, da qualificare come necessari e sufficienti allo svolgimento di una certa funzione. Come è noto, però, i fabbisogni standard non sono noti: nel 2010 è partita l'opera finalizzata alla loro costruzione, adempiendo alle previsioni della legge 42/2009 sul federalismo fiscale. Gli enti, allora, potrebbero essere indotti a verificare eventuali eccedenze di personale alla luce della loro dotazione organica, parametrando gli utenti in servizio con quelli astrattamente previsti dalla dotazione di diritto. È noto, però, che le dotazioni di fatto siano nella quasi totalità dei casi largamente inferiori alle dotazioni di diritto. Sicché, ben difficilmente gli enti in questo modo potrebbero evidenziare situazioni di esubero.
Situazioni di eccedenza di personale potrebbero derivare da processi di esternalizzazione di servizi, come si evince dal combinato disposto degli articoli 6-bis e 31, sempre del dlgs 165/2001. Infatti, una volta trasferita la competenza a gestire una funzione o un servizio a un soggetto terzo, occorrerebbe trasferire tutte le dotazioni, economiche, finanziarie, strumentali e di personale, per evitare una duplicazione di tale ultima voce di spesa. Il maxiemendamento, però, manca di una chiara correlazione tra esuberi ed esternalizzazioni: sarebbe la sede per rendere più evidente tale connessione, spesso ignorata dagli enti, tanto che spesso processi di esternalizzazione conducono ad incrementi della spesa, senza nessuna razionalizzazione delle dotazioni.
Anche il fine del maxiemendamento di obbligare alla mobilità, cioè ai trasferimenti, di dipendenti di enti sovradimensionati verso enti sotto organico, richiederebbe, a monte, uno standard per stabilire effettivamente in base a quali indicatori un ente presenti eccedenze ed un altro, invece, sia in stato di richiedere maggiori dotazioni. Potrebbero essere qualificati come indicatori le regole sul contenimento della spesa: una situazione di esubero oggettivo potrebbe derivare dal superamento della soglia del 40% nel rapporto tra spese di personale e totale delle spese correnti. Ma, nessuna norma fornisce indicazioni precise in merito.
Questa laconicità e insufficienza della normativa ed anche del maxiemendamento finisce per lasciare all'autonomia di ciascun singolo ente la valutazione della sufficienza o esuberanza della propria dotazione di personale, il che di per sé non assicura alcun risultato di riduzione della spesa di personale o di redistribuzione tra enti (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Terzo mandato senza tabù. Ok al sindaco durato meno di 2 anni e 6 mesi. Per il Consiglio di stato la sospensione non incide sulla durata minima.
Può configurarsi l'ipotesi di ineleggibilità, di cui all'art. 51 del decreto legislativo n. 267/2000, nei confronti di un sindaco che nel corso del primo dei suoi due mandati è stato sospeso dalla carica per 30 mesi, esercitando di fatto il mandato stesso per un periodo pari alla metà di quello previsto dalla legge?
L'art. 51 prevede, al comma 3, che è consentito un terzo mandato consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie.
Inoltre il Consiglio di stato, con il parere n. 1137/2005, ha espresso l'avviso che un eventuale periodo di sospensione dalla carica, durante il quale il sindaco perde l'effettivo esercizio delle funzioni, non concorre a concretare la durata del mandato ostativa, secondo il disposto dell'art. 51, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000, della rieleggibilità.
Pertanto, nella fattispecie, non sussiste, per il predetto aspirante alla carica sindacale, l'ipotesi ostativa (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso agli atti.
Qual è la disciplina relativa all'accesso all'archivio informatizzato, in particolare per quanto riguarda la visione, da parte dei consiglieri, dell'oggetto delle determine dirigenziali adottate, per le finalità connesse al loro mandato?
L'esercizio del diritto di accesso è previsto dal secondo comma dell'articolo 43 del dlgs 267/2000, definito dal Consiglio di stato (sent. n. 4471/2005) «diritto soggettivo pubblico funzionalizzato», finalizzato al controllo politico-amministrativo sull'ente nell'interesse della collettività e, come tale, diverso dal diritto di accesso, di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, riconosciuto ai soggetti interessati allo scopo di predisporre la tutela di posizioni soggettive lese.
In linea generale «le norme disciplinanti l'accesso dei consiglieri comunali non pongono limiti quantitativi agli atti cui si chieda di accedere, né presuppongono che, di tali atti, i richiedenti conoscano già il contenuto, sia pure approssimativamente, ben potendo l'intervento connesso al mandato ravvisarsi opportuno anche a seguito dell'acquisita conoscenza di atti precedentemente del tutto ignorati» (Tar Lombardia, Brescia, n. 362/2005).
I giudici del Tar Sardegna, con la sentenza n. 29/2007, hanno affermato, tra l'altro, che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del dlgs n. 267/2000.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi ha richiamato il consolidato principio giurisprudenziale (ex multis Consiglio di stato, sez. V. n. 929/2007) secondo cui il diritto del consigliere di accesso agli atti «non può subire compressioni per pretese esigenze di natura burocratica dell'ente con l'unico limite di poter esaudire la richiesta, qualora sia di una certa gravosità, secondo i tempi necessari per non determinare interruzione delle altre attività di tipo corrente» (limite della proporzionalità e ragionevolezza delle richieste). Sotto tale profilo il consigliere deve quindi contemperare il diritto di accesso con l'esigenza di non intralciare lo svolgimento dell'attività amministrativa e il regolare funzionamento degli uffici comunali, comportando ad essi il minor aggravio possibile, sia dal punto di vista organizzativo che economico (Corte dei conti, sez. Liguria n. 1/2004).
Per quanto riguarda la specifica richiesta di accesso all'archivio informatizzato del comune, la stessa Commissione, sulla base principio di economicità che incombe sia sugli uffici tenuti a provvedere, sia sui soggetti che chiedono prestazioni amministrative (parere del 12.12.2002) ha riconosciuto «la possibilità per il consigliere di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente attraverso l'uso della password di servizio proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell'ordinaria attività amministrativa dell'ente locale» (cfr. parere 29.11.2009) e nel parere espresso nella seduta del 3 febbraio 2009, ha precisato che «il ricorso a supporti magnetici o l'accesso diretto al sistema informatico interno dell'ente, ove operante, sono strumenti di accesso certamente consentiti al consigliere comunale che favorirebbero la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa» (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011).

LAVORI PUBBLICI: Incentivi energetici al click day. Anche gli enti locali tra i beneficiari dei contributi fino al 90%. L'ora X scatta alle ore 9 del 17 novembre. Le amministrazioni avranno 36 mesi di tempo.
Contributo del 90% a fondo perduto solo per i comuni che saranno pronti ad inviare la domanda alle ore 9 del 17 novembre. Si estende ai comuni il click day, o meglio il click second. Sarà il decimo di secondo di invio che determinerà chi potrà ottenere il ricco premio a carico dello stato per promuovere l'impiego delle tecnologie per l'efficienza energetica e delle fonti rinnovabili nelle strutture edilizie di piena proprietà pubblica e destinate esclusivamente ad uso pubblico. Possono presentare istanza di cofinanziamento diverse amministrazioni, tra cui gli enti locali.
Il ministero dell'ambiente ha pubblicato lo scorso 2 novembre un bando rivolto agli enti locali che prevede contributi a fondo perduto a copertura del 90% delle spese da sostenere. Le domande potranno essere presentate a partire dal 17.11.2011 con modalità a sportello in cui l'unico criterio per la concessione dei contributi è rappresentato dall'ordine di presentazione dell'istanza. Il bando sarà riproposto anche nelle annualità 2012 e 2013.
Finanziabili fonti rinnovabili, trigenerazione e geotermia. Sono finanziabili progetti per l'impiego di fonti rinnovabili integrate nelle strutture edilizie, in combinazione con tecnologie per l'efficienza energetica degli edifici, nonché progetti per la promozione di impianti di trigenerazione ad alta efficienza (85% almeno) per la generazione di elettricità, calore e freddo. Inoltre, sono finanziabili investimenti per l'utilizzo del calore derivante da impianti geotermici a bassa entalpia incluse le pompe di calore. I progetti devono prevedere interventi nell'ambito di nuove edificazioni di proprietà pubblica, riqualificazione energetica di edifici pubblici esistenti ovvero riqualificazione eco efficiente di edifici di interesse storico-architettonico. Gli interventi dovranno avere una dimensione economica minima, su base annua, di un milione e massima di cinque milioni di euro.
Possibile presentare domanda anche su progetti in corso. Le spese ammissibili a cofinanziamento sono quelle relative a progettazione, direzione lavori, studi di fattibilità per un massimo pari all'8% del totale generale delle spese ammissibili. Inoltre, il contributo copre le spese per fornitura dei materiali e dei componenti necessari alla realizzazione degli impianti, installazione e posa in opera degli impianti (compresi avviamento e collaudo). Infine, sono ammissibili spese per eventuali opere edili strettamente necessarie e connesse all'installazione degli impianti, nonché dispositivi per il monitoraggio delle prestazioni del sistema. Possono essere ammessi a cofinanziamento nuovi progetti oppure progetti in corso di realizzazione alla data del 2 novembre scorso. In tale ultimo caso saranno ritenute ammissibili le sole spese sostenute successivamente alla presentazione delle istanze.
Contributo fino al 90% della spesa ammissibile. La percentuale massima di cofinanziamento concedibile è pari al 90% del costo totale ammissibile per la realizzazione dell'intervento e comunque non potrà superare il valore di 1 milione di euro su base annua.
Domande via Pec. Le istanze dovranno essere trasmesse al ministero a partire dalle ore 9,00 del 17.11.2011. Le domande, con firma digitale, dovranno essere trasmesse, pena la non ricevibilità e conseguente non ammissione ad istruttoria, via Posta elettronica certificata (Pec).
Trentasei mesi per il progetto. Gli enti finanziati avranno 36 mesi di tempo dalla notifica del decreto di ammissione a finanziamento per realizzazione e completamento degli interventi, sia dal punto di vista tecnico-economico che in termini di rendicontazione secondo la normativa comunitaria vigente in materia. I soggetti beneficiari dovranno quindi impegnarsi a completare le opere. È fatto espresso divieto al soggetto beneficiario di alienare e/o dismettere l'impianto, per un periodo non inferiore a dieci anni a far data dal collaudo dell'impianto stesso.
Sarà possibile avere un anticipo del 25%. I soggetti beneficiari, una volta concesso il contributo, potranno richiedere una prima quota, di importo pari al 25% dell'importo ammesso a cofinanziamento, contro presentazione della documentazione di inizio lavori (articolo ItaliaOggi dell'11.11.2011).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Nell'ambito degli interventi edilizi di cui alla l.r. 13/2009 (piano casa regionale) le distanze minime previste da disposizioni di legge, tra cui quelle di cui al Codice civile (Artt. dal 873 al 907) o al Codice della strada (D.Lgs. n. 285/1992, Artt. dal 13 al 34) devono essere sempre rispettate.
E’ possibile derogare alle disposizioni previste all’interno degli strumenti urbanistici comunali, che stabiliscono distanze diverse, salvo che le stesse non configurino norme integrative della disciplina di cui all’art. 873 del Codice civile in materia di distanze tra fabbricati. In ogni caso, non può essere derogata la distanza minima di mt. 10 tra fabbricati di cui al D.M. 02.04.1968.
... per l’annullamento, previo provvedimento cautelare, del provvedimento 29.06.2011 prot. n° 11-542, comunicato il 29.07.2011, con il quale il Responsabile del settore sportello unico dell’edilizia del Comune di Brescia ha in via di riesame respinto l’istanza di rilascio di permesso di costruire presentata da ... per lavori di ampliamento residenziale ai sensi della l.r. Lombardia 16.07.2009 n. 3 da eseguire sull’immobile sito in Brescia, via Caboto 10.
...
Il Sig. ... nella presente sede impugna il provvedimento meglio indicato in epigrafe, con il quale si è visto denegare il rilascio di un permesso di costruire, richiesto ai sensi della normativa sul cd. “piano casa” per ampliare l’abitazione propria e dei familiari, sita in Brescia, alla via Caboto 10 (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento impugnato).
...
Il ricorso è fondato e va accolto. L’interpretazione sostenuta dalla parte ricorrente è infatti corretta anzitutto alla luce di due argomenti logici.
In primo luogo, l’art. 3, comma 1, della l. 13/2009, con formula ripetuta negli altri articoli della legge, fa riferimento ad una duplice deroga, sia “alle previsioni quantitative degli strumenti [urbanistici] medesimi, vigenti o adottati” sia ai “regolamenti edilizi”, il che mal si comprenderebbe se, come vorrebbe il Comune, la deroga fosse una sola, ai limiti volumetrici.
In secondo luogo, l’art. 5 della stessa legge, nel dettare “disposizioni generali” per gli interventi da essa previsti, consente senza restrizioni una deroga alle “previsioni dei piani territoriali di coordinamento dei parchi regionali, escluse le aree naturali protette”, a significare che una deroga a limiti non volumetrici è nello spirito della legge.
Inoltre, vi è un importante indizio in tal senso tratto dalla prassi, dato che le risposte alle “domande frequenti” sull’argomento nel sito web ufficiale della Regione, alla domanda “Le distanze minime previste dal Codice civile e dagli strumenti urbanistici comunali devono essere rispettate dagli interventi di cui alla legge 13/2009?” rispondono affermativamente nel senso che “Le distanze minime previste da disposizioni di legge, tra cui quelle di cui al Codice civile (Artt. dal 873 al 907) o al Codice della strada (D.Lgs. n. 285/1992, Artt. dal 13 al 34) devono essere sempre rispettate. E’ possibile derogare alle disposizioni previste all’interno degli strumenti urbanistici comunali, che stabiliscono distanze diverse, salvo che le stesse non configurino norme integrative della disciplina di cui all’art. 873 del Codice civile in materia di distanze tra fabbricati. In ogni caso, non può essere derogata la distanza minima di mt. 10 tra fabbricati di cui al D.M. 02.04.1968”.
Le distanze di zona di cui nella specie si ragiona sono quindi fra quelle derogabili (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 11.11.2011 n. 1561 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La mera indicazione nel preambolo e nello stesso corpo del provvedimento amministrativo di una serie di disposizioni di legge senza la specificazione delle norme di riferimento, non implica la illegittimità dell’atto qualora la formulazione letterale delle ragioni, l’esposizione del fatto e il contenuto del dispositivo siano sufficientemente chiari ad individuare in concreto il potere esercitato.
Secondo un consolidato filone giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, “la mera indicazione nel preambolo e nello stesso corpo del provvedimento amministrativo di una serie di disposizioni di legge senza la specificazione delle norme di riferimento, non implica la illegittimità dell’atto qualora la formulazione letterale delle ragioni, l’esposizione del fatto e il contenuto del dispositivo siano sufficientemente chiari ad individuare in concreto il potere esercitato” (TAR Campania, Napoli, VII, 05.02.2008, n. 554) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.11.2011 n. 2725 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI: Il Direttore generale è un dirigente a tutti gli effetti, anzi è il vertice della struttura dirigenziale comunale e quindi è in grado di adottare tutti gli atti (di gestione) che competono all’apparato burocratico dell’Ente.
La disciplina legislativa configura certamente il direttore generale come funzionario di vertice destinato a fare da tramite tra organi di governo (competenti alla determinazione degli indirizzi ed obiettivi) e organi burocratici dell’ente, (competenti per la gestione); nondimeno, deve sicuramente escludersi che il direttore generale possa ascriversi alla prima delle categorie di organi, siccome, nei comuni, gli organi politici di governo sono tassativamente elencati dall’art. 36 del citato Decreto [n. 267 del 2000, già art. 30 della legge n. 142 del 1990] (il consiglio, la giunta e il sindaco), tutti strettamente legati da rapporto politico-rappresentativo alla collettività di cui l’ente è esponenziale e titolari delle funzioni di indirizzo politico- amministrativo (…). Pertanto, il direttore generale, pur essendo investito di compiti e funzioni che valgono a conferirgli una posizione differenziata rispetto a quella degli altri dirigenti, è esso stesso un dirigente.
Il Direttore generale è un dirigente a tutti gli effetti, anzi è il vertice della struttura dirigenziale comunale e quindi è in grado di adottare tutti gli atti (di gestione) che competono all’apparato burocratico dell’Ente, come sembrerebbe ricavarsi anche dall’art. 26-bis dello Statuto del Comune di Fagnano Olona (all. 6 del Comune). Difatti, il potere di controllo e di vigilanza sulla struttura organica dell’Amministrazione implicano anche la possibilità di intervenire per sostituire o modificare le determinazioni assunte da soggetti allo stesso Direttore generale gerarchicamente subordinati.
In tal senso sembra essere orientata la stessa giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, allorquando ha affermato che “la disciplina legislativa configura certamente il direttore generale come funzionario di vertice destinato a fare da tramite tra organi di governo (competenti alla determinazione degli indirizzi ed obiettivi) e organi burocratici dell’ente, (competenti per la gestione); nondimeno, deve sicuramente escludersi che il direttore generale possa ascriversi alla prima delle categorie di organi, siccome, nei comuni, gli organi politici di governo sono tassativamente elencati dall’art. 36 del citato Decreto [n. 267 del 2000, già art. 30 della legge n. 142 del 1990] (il consiglio, la giunta e il sindaco), tutti strettamente legati da rapporto politico-rappresentativo alla collettività di cui l’ente è esponenziale e titolari delle funzioni di indirizzo politico- amministrativo (…). Pertanto, il direttore generale, pur essendo investito di compiti e funzioni che valgono a conferirgli una posizione differenziata rispetto a quella degli altri dirigenti, è esso stesso un dirigente” (Cassazione civile, sez. un., ord. 12.06.2006, n. 13538) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.11.2011 n. 2725 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il giudizio della commissione di concorso comporta una valutazione essenzialmente qualitativa della preparazione scientifica dei candidati ed attiene così alla sfera della discrezionalità tecnica, censurabile unicamente, sul piano della legittimità, per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, emergenti dalla stessa documentazione, tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che con ciò il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione.
Secondo la pacifica giurisprudenza, “il giudizio della commissione comporta una valutazione essenzialmente qualitativa della preparazione scientifica dei candidati ed attiene così alla sfera della discrezionalità tecnica, censurabile unicamente, sul piano della legittimità, per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, emergenti dalla stessa documentazione, tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che con ciò il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione” (Consiglio di Stato, IV, 03.08.2010, n. 5165) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.11.2011 n. 2724 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'art. 38 del D.Lgs. 133 del 2006 è volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Il requisito della gravità dei reati commessi dal rappresentante legale dell’impresa concorrente deve essere, pertanto, apprezzato non tanto in termini penalistici (tenendo conto del massimo o del minimo edittale o della pena in concreto irrogata) ma alla stregua del contenuto del contratto oggetto della gara.
Nelle gare volte alla aggiudicazione di appalti di lavori, il requisito della gravità può essere riconosciuto tutte le volte in cui la fattispecie delittuosa sia consistita nella lesione della salute dei dipendenti da parte dell’impresa edile che non abbia apprestato tutti i mezzi e gli strumenti imposti dalla normativa volta a prevenire gli infortuni suoi luoghi di lavoro. E ciò tenuto anche conto del fatto che è lo stesso legislatore a considerare la commissione di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro come causa ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche (art. 39, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 163 del 2006).
Occorre ricordare che l’art. 38 del D.Lgs. 133 del 2006 è volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Il requisito della gravità dei reati commessi dal rappresentante legale dell’impresa concorrente deve essere, pertanto, apprezzato non tanto in termini penalistici (tenendo conto del massimo o del minimo edittale o della pena in concreto irrogata) ma alla stregua del contenuto del contratto oggetto della gara (Consiglio Stato sez. VI,, 04.06.2010 n. 3560; TAR Toscana, Sez. II, 31.08.2011 n. 1351).
Muovendo da tali premesse la giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) ha più volte affermato che, nelle gare volte alla aggiudicazione di appalti di lavori, il requisito della gravità può essere riconosciuto tutte le volte in cui la fattispecie delittuosa sia consistita nella lesione della salute dei dipendenti da parte dell’impresa edile che non abbia apprestato tutti i mezzi e gli strumenti imposti dalla normativa volta a prevenire gli infortuni suoi luoghi di lavoro (Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2007 n. 1723; TAR Campania, Salerno, sez. I, 09.03.2011 n. 436; TAR Milano, sez. I, 17.12.2009 n. 5594). E ciò tenuto anche conto del fatto che è lo stesso legislatore a considerare la commissione di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro come causa ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche (art. 39, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 163 del 2006) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.11.2011 n. 2715 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Riguardo alle opere realizzate in zone soggette a vincolo non trova applicazione l'ipotesi del silenzio-assenso sulla domanda di condono, la quale è suscettibile di perfezionarsi solo ove le opere abusive oggetto di condono non insistano su aree vincolate.
Ove l'abuso per il quale è chiesto il condono edilizio insista in area soggetta a vincolo idrogeologico, i termini per la formazione del silenzio assenso e per la prescrizione del conguaglio dell'oblazione non decorrono dalla domanda di condono, ma solo dal successivo momento in cui si forma l'eventuale nulla osta in ordine al vincolo idrogeologico.
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Quando una costruzione abusiva lede i diritti di terzi, la concessione autorizzativa in sanatoria non pregiudica questi diritti, ma estingue egualmente l'illecito amministrativo e quello penale.
Il condono edilizio è volto a regolare i rapporti fra privato e p.a., ma fa sempre salvi i diritti dei terzi; pertanto, i provvedimenti di concessione in sanatoria non privano i proprietari di fondi contigui del potere di far valere la violazione delle norme sulle distanze tra costruzioni, chiedendo, a seconda dei casi, la demolizione delle opere abusive o il risarcimento dei danni.
Il condono edilizio ha efficacia limitata ai rapporti tra p.a. e costruttore, regolarizzando, da un punto di vista esclusivamente penale, amministrativo e fiscale, la posizione di chi abbia costruito abusivamente. Nessuna efficacia lesiva può esercitare a danno dei terzi confinanti, i quali, in presenza di violazione delle distanze, ben possono pretendere egualmente l'abbattimento della costruzione. In altri termini, l'art. 39, l. n. 724 del 1994, come vigente per effetto delle modifiche di cui alla l. n. 662 del 1996, impone il rilascio della concessione in sanatoria al ricorrere dei presupposti ivi previsti, ma per i privati lesi rimane la possibilità di invocare l'AGO a tutela dell'aspetto civilistico della proprietà.
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Il "dies a quo" del termine prescrizionale previsto dall'art. 35, comma 18, L. 28.02.1985 n. 47, per l'esercizio del diritto al conguaglio degli oneri concessori decorre dalla presentazione della domanda di concessione in sanatoria, e non dal provvedimento comunale che conclude il procedimento di condono edilizio, ovvero dalla maturazione del silenzio assenso.
Peraltro, la consolidata giurisprudenza ha rilevato che riguardo alle opere realizzate in zone soggette a vincolo non trova applicazione l'ipotesi del silenzio-assenso sulla domanda di condono, la quale è suscettibile di perfezionarsi solo ove le opere abusive oggetto di condono non insistano su aree vincolate (cfr. ex multis, TAR Puglia Bari, sez. II, 22.03.2011 n. 448; Consiglio Stato, Sez. IV, 22.07.2010 n. 4823).
In particolare, per quanto specificatamente il vincolo idrogeologico, la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che ove l'abuso per il quale è chiesto il condono edilizio insista in area soggetta a vincolo idrogeologico, i termini per la formazione del silenzio assenso e per la prescrizione del conguaglio dell'oblazione non decorrono dalla domanda di condono, ma solo dal successivo momento in cui si forma l'eventuale nulla osta in ordine al vincolo idrogeologico (cfr. TAR Emilia Romagna, Sez. II, 21.11.2007 n. 3247; TAR Toscana, Sez. III 07.11.1998 n. 355, TAR Bologna 05.05.2003 n. 504; TAR Veneto 25.10.1999 n. 1750, TAR Marche 07.10.1999 n. 1119).
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In tema di c.d. condono edilizio, il legislatore del 1994 escludeva, per le opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime, non solo sanatorie civilistiche, ma anche sanatorie urbanistiche e penali. Con la L. 23.12.1996 n. 662 la normativa è cambiata poiché, con l'art. 2, comma 37, lett. c), di questa legge, il comma 2 dell'art. 39 L. 2312.1994 n. 724 è sostituito dal seguente: "il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria non comporta limitazioni al diritto dei terzi". Con tutta evidenza il legislatore del 1996 ha voluto ripristinare il sistema (di cui alla l. 28.02.1985 n. 47) precedente alla L. n. 724 del 1994, che distingueva il profilo amministrativo e penale da quello civilistico: alla stregua di tale sistema ha stabilito espressamente che gli effetti di sanatoria urbanistica e di estinzione penale della procedura di condono edilizio non si estendono ai rapporti civili (restano quindi salvi i diritti dei terzi e, in particolare, quelli dei proprietari confinanti con la costruzione abusiva), sicché, quando una costruzione abusiva lede i diritti di terzi, la concessione autorizzativa in sanatoria non pregiudica questi diritti, ma estingue egualmente l'illecito amministrativo e quello penale (cfr. Cassazione penale, sez. III, 09.04.1997 n. 6209).
Il condono edilizio è volto a regolare i rapporti fra privato e p.a., ma fa sempre salvi i diritti dei terzi; pertanto, i provvedimenti di concessione in sanatoria non privano i proprietari di fondi contigui del potere di far valere la violazione delle norme sulle distanze tra costruzioni, chiedendo, a seconda dei casi, la demolizione delle opere abusive o il risarcimento dei danni (cfr. Cons. St., Sez. IV, 16.10.1998 n. 1306).
Pertanto, va affermato che, a seguito delle disposizioni espressamente introdotte in occasione della sanatoria edilizia di cui alla L. n. 724 del 1994, come modificate dalla L. 662 del 1996, il condono edilizio ha efficacia limitata ai rapporti tra p.a. e costruttore, regolarizzando, da un punto di vista esclusivamente penale, amministrativo e fiscale, la posizione di chi abbia costruito abusivamente. Nessuna efficacia lesiva può esercitare a danno dei terzi confinanti, i quali, in presenza di violazione delle distanze, ben possono pretendere egualmente l'abbattimento della costruzione. In altri termini, l'art. 39, l. n. 724 del 1994, come vigente per effetto delle modifiche di cui alla l. n. 662 del 1996, impone il rilascio della concessione in sanatoria al ricorrere dei presupposti ivi previsti, ma per i privati lesi rimane la possibilità di invocare l'AGO a tutela dell'aspetto civilistico della proprietà (cfr. TAR Sicilia Catania, sez. I, 13.03.2008 n. 476; Cassazione civile, sez. II, 26.09.2005 n. 18728)
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Va rilevato che la richiesta di pagamento del conguaglio degli oneri concessori, quand’anche dovesse ritenersi ammissibile in assenza di una specifica determinazione delle relative modalità da parte dell’amministrazione comunale) risulta comunque prescritta.
Infatti, il "dies a quo" del termine prescrizionale previsto dall'art. 35, comma 18, L. 28.02.1985 n. 47, per l'esercizio del diritto al conguaglio decorre dalla presentazione della domanda di concessione in sanatoria, e non dal provvedimento comunale che conclude il procedimento di condono edilizio, ovvero dalla maturazione del silenzio assenso (cfr. Cons. St., Sez. V, 28.04.1999 n. 495; Sez. V, 22.11.1996 n. 1388; Sez. V, 04.05.1992, n. 360; 11.12.1991 n. 1364) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.11.2011 n. 1532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' inammissibile il ricorso avverso il verbale di accertamento di inottemperanza all'ordinanza di demolizione, di natura non provvedimentale. Tale atto, infatti, non ha alcun contenuto dispositivo nuovo, limitandosi a constatare l'inadempimento all'ordine di demolizione contenuto nel provvedimento impugnato.
Come già osservato dalla Sezione (cfr. TAR Brescia, sez. I, 14.05.2010, n. 1730), la questione oggetto di questo giudizio è stata, infatti, affrontata più volte in giurisprudenza ed è stata risolta sempre nel senso che "è inammissibile il ricorso avverso il verbale di accertamento di inottemperanza all'ordinanza di demolizione, di natura non provvedimentale. Tale atto, infatti, non ha alcun contenuto dispositivo nuovo, limitandosi a constatare l'inadempimento all'ordine di demolizione contenuto nel provvedimento impugnato" (cfr. TAR Napoli, Sez. III, n. 195/2010).
Il mero accertamento dell'inottemperanza non produce alcun effetto lesivo né per le ricostruzioni giurisprudenziali che aderiscono alla tesi che il procedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area su cui è stato realizzato il manufatto abusivo e del manufatto stesso consegue direttamente alla norma di legge che la prevede (TAR Palermo, Sez. II, 4652/2002: l'atto con il quale il comune accerta l'inottemperanza ad ordine di demolizione di un'opera edilizia abusiva ha efficacia meramente dichiarativa, limitandosi ad esternare e formalizzare effetti già verificatisi in base allo stesso ordine, ai sensi dell'art. 7, comma 3, l. 28.02.1985 n. 47, essendo a quest'ultimo ed al decorso del termine ivi fissato che vanno ricondotti effetti costitutivi; pertanto, è questo l'atto che va ritenuto immediatamente lesivo e con la cui impugnazione l'interessato deve tutelare le proprie ragioni, mentre il verbale con cui viene accertata la mancata ottemperanza all'ordinanza di demolizione rappresenta un mero atto procedimentale avente contenuto conoscitivo e di accertamento di un fatto storico, inidoneo, di per sé, a ledere situazioni giuridiche) né per le pronunce che ritengono che lo stesso abbisogni di un provvedimento finale che costituisce l'effetto dell'immissione in possesso previsto dalla norma (Tar Napoli, VII, 8816/2009: è inammissibile il ricorso proposto avverso il verbale di accertamento dell'inottemperanza alla precedente ingiunzione di demolizione di opere edilizie abusive, redatto dal personale della Polizia Municipale, in quanto il suddetto atto ha chiaramente valore endoprocedimentale ed efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dai vigili urbani, ai quali non è attribuita la competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva, a tal uopo occorrendo che la competente autorità amministrativa ne faccia proprio l'esito attraverso un formale atto di accertamento) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 08.11.2011 n. 1532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: In sede di verifica del rispetto del costo del lavoro, l'unico parametro di computo dettato dalla tabelle ministeriali effettivamente inderogabile è la retribuzione minimia inderogabile oraria dettata dalla contrattazione collettiva.
L’art. 86, comma 3-bis, prescrive una rigorosa verifica del rispetto del costo del lavoro alla luce delle indicazioni “tendenziali” evincibili dalla tabelle ministeriali. E’ sul punto pacifica e univoca giurisprudenza, congruente anche con le più recenti indicazioni normative (si veda il nuovo art. 81, comma 3-bis) che inderogabili siano solo i minimi salariali di costo del lavoro dettati dalla contrattazione collettiva i quali, in sede di valutazione di congruità di una offerta, non possono che essere ritenuti come tali inderogabili. Altra e ben diversa problematica attiene alla verifica del rispetto tendenziale dal maggior costo “del servizio” che tiene complessivamente conto, oltre che del costo orario inderogabile del singolo lavoratore, dei maggiori costi effettivi del servizio che possono essere indotti dalla circostanza che non tutte le ore teoriche retribuite sono effettivamente lavorate (si pensi alle assenze per malattia, ferie ecc.).
L’unico parametro di computo dettato dalla tabelle ministeriali effettivamente inderogabile è la retribuzione minimia inderogabile oraria dettata dalla contrattazione collettiva, mentre i restanti maggiori costi, se pure esistenti, possono essere concretamente giustificati in termini anche minori rispetto a quanto astrattamente e omogeneamente previsto dalla tabelle ministeriali (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 04.11.2011 n. 1173 - tratto da www.mediagraphic.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: OPERE PUBBLICHE.
Sussiste violazione dell'art. 84, Codice dei Contratti Pubblici per illegittima composizione della Commissione di gara, nell'ipotesi in cui due dei soggetti diversi dal Presidente, con qualifica di membro effettivo, risultino privi della necessaria esperienza nello specifico settore oggetto dell'accordo quadro. In merito deve rilevarsi che la regola fissata dal menzionato disposto normativo costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa, ed, in quanto tale, non è suscettibile di deroga.
Il ristoro del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito -e dunque della condotta, della colpa, del nesso di causalità e dell'evento dannoso- secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse. Tale giudizio prognostico favorevole non può in alcun modo essere formulato nelle ipotesi in cui (come nella specie) l'annullamento dell'aggiudicazione consegua unicamente alla riscontrata illegittima composizione della Commissione di gara (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 03.11.2011 n. 8414 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' irrilevante il possesso del titolo di studio di un determinato livello da parte di un commissario di gara, essendo rilevante, invece, che quest'ultimo sia esperto nel settore oggetto d'appalto.
Il requisito generale dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, prescritto dall’art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 04.06.2008 n. 1126; TAR Piemonte, Sez. II, 22.05.2007 n. 2223).
Il pacifico assunto che, ad onta di quanto indicato nella determinazione di nomina della commissione, nel caso di specie, un componente non possegga il diploma di laurea in ingegneria, non induce a ritenere lo stesso sprovvisto di competenza in materia, essendo descritta nel curriculum una vasta esperienza in ambito informatico, corroborata da titolo di studio specifico (perito elettrotecnico) nonché da vari corsi di formazione e docenze. Invero, l’art. 84, comma 2, cit. non richiede che i membri della commissione giudicatrice debbano essere tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario debba essere esperto nel settore oggetto d’appalto, con conseguente irrilevanza del possesso del titolo di studio di un determinato livello, purché, beninteso, il titolo di studio vantato sia adeguato alla prestazione oggetto della gara (come è puntualmente avvenuto nella presente fattispecie) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 26.10.2011 n. 4975 - tratto da www.mediagraphic.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche nel vigore del D.P.R. 380/2001, la valutazione sulla possibilità di demolire, ai sensi dell’art. 34, le difformità parziali deve precedere soltanto l’ordine di esecuzione d’ufficio in caso di inottemperanza da parte dell’ingiunto, ma non è necessaria ai fini della prima adozione dell’ingiunzione al responsabile dell’abuso.
La prevalente e più recente giurisprudenza, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, ha chiarito, anche nel vigore del D.P.R. 380/2001, che la valutazione sulla possibilità di demolire, ai sensi dell’art. 34, le difformità parziali deve precedere soltanto l’ordine di esecuzione d’ufficio in caso di inottemperanza da parte dell’ingiunto, ma non è necessaria ai fini della prima adozione dell’ingiunzione al responsabile dell’abuso (così TAR Sicilia, Catania, I, 14.01.2011, n. 44; TAR Basilicata, 921/2008, 340/2008 e 779/2005; TAR Napoli, IV, 4703/2001; TAR Marche, 259/2002).
In nessun caso, poi, la definitività dell’ingiunzione a demolire potrebbe precludere all’interessato di attivare a domanda la valutazione sul pregiudizio alla parte conforme, e sulla sostituibilità della sanzione reale con quella pecuniaria di cui all’art. 34/2° comma D.P.R. 380/2001 (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 26.10.2011 n. 734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI: Sulla facoltà del dirigente di assegnare la responsabilità del procedimento ad altro dipendente addetto all’unità responsabile dell’istruttoria, comprendendo nell’incarico ogni adempimento inerente il procedimento stesso, inclusa l’adozione del provvedimento finale.
Il ricorrente impugna l’ingiunzione (05.06.2009. n. 142207/2009, del Comune di Bologna) a demolire opere edilizie eseguite in parziale difformità dal titolo, in quanto: .. 3) sottoscritta dal funzionario delegato, per il competente Direttore del Settore Urbanistica e Territorio, sulla base di delega (P.G. 103597/2007) illegittima poiché non sufficientemente circoscritta nell’oggetto, nella durata e nei motivi, in violazione dell’art. 17 del D.Lgs. 165/2001.
...
Contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, l’applicazione dell’invocato art. 17 D.lgs. n. 165/2001 agli enti locali non è diretta, ma mediata dalle disposizioni dello Statuto e del Regolamento del personale. L’art. 27 del D.lgs. n. 165/2001 prevede, infatti, che gli ordinamenti locali si adeguino con i propri statuti e regolamenti, nel rispetto delle proprie peculiarità ed autonomia, al principio di separazione delle funzioni di indirizzo da quelle gestionali e amministrative attribuite ai dirigenti.
L’art. 111 del D.lgs. 267/2000 dispone che “gli enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarità, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto e il regolamento ai principi del capo II del D.lgs. N. 29/1993 e successive modificazioni" (oggi D.lgs. 165/2001). Lo statuto del Comune di Bologna specificamente prevede, all’8° comma dell’art. 44 (titolato “Funzione dirigenziale”), che “i dirigenti hanno facoltà di delegare l’esercizio delle funzioni loro spettanti ai responsabili delle strutture in cui si articolano i settori cui sono preposti” e, in tal senso, dispone anche l’art. 13, 5° comma, del “Regolamento sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi”, reiterando, con identica formulazione, quanto già previsto dall’art. 13, 5° comma, del previgente Regolamento approvato il 07/06/2005. Anche gli articoli 5 e 6 della legge 241/1990 legittimano disposizioni statutarie e regolamentari che distinguano le funzioni dirigenziali –di amministrazione finalizzata al conseguimento degli obiettivi– da quelle propriamente amministrative, tecniche e di dettaglio, quindi delegabili, necessarie per la minuta attuazione dei programmi.
Infatti l’art. 5 prevede la facoltà del dirigente di assegnare la responsabilità del procedimento ad altro dipendente addetto all’unità responsabile dell’istruttoria, comprendendo nell’incarico ogni adempimento inerente il procedimento stesso, inclusa l’adozione del provvedimento finale. L’art. 6, alla lettera f), prevede espressamente che tra le competenze del responsabile del procedimento vi è quella di adottare il provvedimento finale (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 26.10.2011 n. 734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: ARIA – INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Getto pericoloso di cose - Emissione - Configurazione del reato - Presunzione di legittimità delle emissioni – Nei casi non consentiti dalla legge - Art. 674 cod. pen..
L'espressione "nei casi non consentiti dalla legge" contenuta nell’art. 674 cod. pen., costituisce una precisa indicazione della necessità, ai fini della configurazione del reato, che, qualora si tratti di attività considerata dal legislatore socialmente utile e che per tale motivo sia prevista e disciplinata, l'emissione avvenga in violazione delle norme o prescrizioni di settore che regolano la specifica attività.
Deve ritenersi, infatti, che la legge contenga una sorta di presunzione di legittimità delle emissioni che non superino la soglia fissata dalle nonne speciali in materia. In altri termini, all'inciso "nei casi non consentiti dalla legge" deve riconoscersi un valore rigido e decisivo, tale da costituire una sorta di spartiacque tra il versante dell'illecito penale da un lato e quello dell'illecito civile dall'altro [Cass. sez. I, 16/06/2000, Meo; Cass. sez. I, 24/10/2001, Tulipano; Cass. sez. III, 23/01/2004, Pannone; Cass. sez. III, 19/03/2004, n. 16728, Parodi; Cass. sez. I, 20/05/2004, Invernizzi; sez. III, 18/06/2004, Previdenti; sez. III, 10/2/2005, Montinaro; sez. III, 21/06/2006, Bortolato; sez. III, 26/10/2006, Gigante; sez. III, 11/05/2007, Pierangeli; sez. III, 09.10.2007, n. 41582, Saetti].
In conclusione, il reato di cui all'art. 674 cod. pen. non è configurabile nel caso in cui le emissioni provengano da una attività regolarmente autorizzata o da una attività prevista e disciplinata da atti normativi speciali e siano contenute nei limiti previsti dalle leggi di settore o dagli specifici provvedimenti amministrativi che le riguardano, il cui rispetto implica una presunzione di legittimità del comportamento [Cass., sez. III, 21/10/2010, n. 40849, Rocchi; 09/01/2009, n. 15707, Abbaneo; 13/05/2008, n. 36845, Tucci; 27/02/2008, n. 15653, Colombo].
ARIA – INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Emissioni ex art. 674 cod. pen. due distinte ed autonome ipotesi di reato – Esclusione.
La fattispecie contravvenzionale descritta dall'art. 674 cod. pen. non prevede due distinte ed autonome ipotesi di reato ma un reato unico, in quanto la condotta consistente nel provocare emissioni di gas, vapori o fumo rappresenta una species del più ampio genus costituito dal gettare o versare cose atte ad offendere, imbrattare o molestare persone.
Le emissioni di cui alla seconda ipotesi (riferita a gas, vapori o fumo) rientrano già nell'ampio significato dell'espressione "gettare cose", di cui in realtà costituiscono una specie, e sono state espressamente previste dalla norma unicamente per specificare che quando si tratta di attività disciplinata per legge -e per tale motivo ritenuta dal legislatore di un qualche interesse pubblico e generale- la loro rilevanza penale nasce soltanto con il superamento dei limiti e delle prescrizioni di settore [Cass., sez. III, 21/10/2010, n. 40849, Rocchi; 09/01/2009, n. 15707, Abbaneo].
L'elemento che caratterizza e giustifica la previsione speciale di cui alla seconda ipotesi dell'art. 674 cod. pen. è costituito dal riferirsi ad una attività socialmente utile e quindi disciplinata e non già dalla natura dell'oggetto dell'emissione (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.10.2011 n. 37495 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Abbandono di rifiuti "alla rinfusa" - Deposito temporaneo o regolare - Configurabilità – Esclusione - Art. 183, c.1, lett. m), D.Lgs. n. 152/2006.
L'abbandono di rifiuti "alla rinfusa" e non per categorie omogenee, come invece previsto dall'art. 183, comma primo, lett. m), D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 (e, in precedenza, dall'abrogato art. 6, comma primo, lett. m), D.Lgs. 05.02.1997, n. 22), esclude la configurabilità del cosiddetto deposito temporaneo o regolare, quali che siano i limiti dell'accumulo (Cass. Sez. 3, n. 11258 del 11/02/2010) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.10.2011 n. 36979 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi alla produttività, responsabile il dirigente.
LA SENTENZA - L'utilizzo dei fondi di un progetto obiettivo illegittimo determina un pregiudizio patrimoniale al comune.
L'erogazione di compensi incentivanti la produttività per attività svolte al di fuori del lavoro ordinario determina il maturare di responsabilità amministrativa in capo al dirigente per tutto l'importo eccedente il compenso per il lavoro straordinario.
È questo il principio dettato dalla Corte dei conti Campania, nel testo della sentenza 13.10.2011 n. 1808.
La sentenza condanna a oltre 100mila euro di sanzione un dirigente del comune di Salerno per avere corrisposto al personale impegnato nella raccolta e smaltimento dei rifiuti risorse aggiuntive derivanti da un progetto obiettivo illegittimo. La vicenda deriva dalle risultanze di un'ispezione della Ragioneria dello Stato, che vede quindi confermata la bontà della sua attività e che anzi dalla sentenza riceve un'ulteriore legittimazione. Infatti viene riconosciuto che il «contenuto della relazione ispettiva rappresenta, a pieno titolo, una specifica e concreta notizia di danno in ragione della quale la Procura era pienamente legittimata –se non obbligata– a porre in essere ogni iniziativa istruttoria ritenuta necessaria ai fini di individuare le responsabilità amministrativo-contabili connesse al prodursi di un ingente nocumento alle finanze pubbliche e, successivamente, a esercitare l'azione di competenza, sussistendone le condizioni».
La sentenza chiarisce che l'illegittimità della condotta del dirigente deriva dal fatto che «per i progetti obiettivo non risultano essere state rispettate le condizioni normativamente previste per il loro finanziamento, determinando l'utilizzo dei fondi, nella circostanza, un pregiudizio patrimoniale al comune per la loro distribuzione a pioggia». Le indicazioni sulla corretta utilizzazione dello strumento sono state dettate dall'Aran. La circostanza della presenza di una condizione di emergenza dei rifiuti non è stata intesa come una circostanza esimente del maturare di responsabilità, ma ha determinato unicamente la riduzione della misura della sanzione del 50 per cento.
E ancora l'invocata «impossibilità di coprire i servizi resi con il ricorso ai pressoché inesistenti fondi per il lavoro straordinario» non è neppure un'esimente: «Oggetto di contestazione non è l'utilizzo ex se dei progetti obiettivo, bensì l'inappropriata procedura seguita a tal fine, violativa della disciplina normativamente prevista». E inoltre, entrando nel merito delle scelte, la sentenza evidenzia che si è determinato un danno nella quantificazione del compenso erogato: se «le prestazioni rese dal personale fossero state retribuite come lavoro straordinario avrebbero comportato un costo equivalente a circa 1/3 della spesa sostenuta per i progetti obiettivo». Da qui la conclusione che il danno erariale deve essere quantificato in tale differenza. «Non vi è luogo, invece, alla valutazione dei vantaggi comunque conseguiti dall'amministrazione perché dall'eventuale corresponsione della retribuzione per lavoro straordinario sarebbero derivati gli stessi benefici».
Il dirigente condannato era quello preposto al servizio di raccolta dei rifiuti; la sentenza stabilisce che la sua condotta può essere qualificata come colpa grave, anche se egli non è un esperto di gestione delle risorse umane. Ciò dipende dalla «palese violazione delle disposizioni disciplinanti il finanziamento dei progetti obiettivo» e perché ciò è avvenuto dopo una nota del segretario «con la quale si censuravano i criteri procedurali seguiti dai dirigenti ai fini dell'utilizzazione dei fondi» (articolo Il Sole 24 Ore del'11.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Liquami zootecnici - Deiezioni animali provenienti da allevamento - Tracimazione della vasca di raccolta - Riversamento in un corso d'acqua superficiale - Art. 256, c. 1, lett. a), D.Lgs. 152/2006 – Configurabilità – Fattispecie: immissione di rifiuti liquidi in acque superficiali.
Il riversare in un corso d’acqua superficiale rifiuti liquidi consistenti in liquami zootecnici provenienti da una vasca di raccolta ubicata all’interno dell’azienda di loro pertinenza configura la violazione contenuta nell’articolo 256, comma primo lettera a) del Decreto Legislativo n. 152/2006.
Infatti, i liquami costituiti dalle deiezioni animali provenienti da un allevamento zootecnico rappresentano, per qualità e quantità, un dato significativo della pericolosità per l'ambiente e la salute delle persone che può derivare dallo svolgimento di tale attività e richiede pertanto, da parte dei soggetti preposti, la predisposizione di ogni necessario accorgimento atto ad evitare sversamenti, anche accidentali, dei liquami prodotti.
La necessità di adottare tutte le misure preventive, tecniche ed organizzative, atte ad evitare simili eventi esclude, inoltre, che la accidentale rottura di una conduttura possa costituire un evento imprevedibile ascrivibile ad ipotesi di caso fortuito ( Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.10.2011 n. 36830 - link a www.ambientediritto.it).

AGGIORNAMENTO ALL'11.11.2011

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DOTTRINA E CONTRIBUTI

COMPETENZE GESTIONALI - URBANISTICA: A. Galbiati, La competenza all’approvazione dei piani attuativi conformi dopo il D.L. Sviluppo (link a www.studiospallino.it).

APPALTI: G. P. Cirillo, Requisiti generali di qualificazione: garanzie per l’amministrazione o occasione di contenzioso? (link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

ENTI LOCALI - VARI: Legge di stabilità: il testo integrale del maxiemendamento governativo.
Dopo tante versioni più o meno attendibili, è ora disponibile sul sito del Senato il testo ufficiale degli emendamenti presentati dal Governo alla legge di stabilità in discussione presso la Commissione Bilancio.
Il primo (emendamento 4.2000) è sicuramente quello di maggiore interesse in quanto riporta le modifiche più rilevanti al disegno di legge in discussione e incorpora le misure concordate con l'Unione europea. Gli altri testi presentati dall'Esecutivo (emendamenti 5.2000 e 5.0.1000) contengono disposizioni a favore dei terremotati dell'Abruzzo e per gli esercenti impianti di distribuzione di carburanti.
Agli emendamenti governativa vanno aggiunti quelli presentati dal relatore del provvedimento (emendamenti 3.1000, 4.0.1000 e 5.1000) contenenti disposizioni in materia di rispetto del Patto di stabilità interno (commento tratto da www.leggioggi.it).
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La Commissione Bilancio del Senato ha reso disponibile il testo della legge di stabilità per il 2012 coordinato con le modifiche introdotte dal maxiemendamento governativo presentato nella serata di mercoledì. Quasi sicuramente sarà la versione che verrà approvata in via definitiva, visto il calendario concordato nei giorni scorsi tra le forze politiche e le massime cariche istituzionali.
Il provvedimento è stato licenziato oggi dall'Aula del Senato. Il varo definitivo si avrà entro sabato sera quando passerà anche l'esame della Camera. Seguirà una pubblicazione in Gazzetta rapidissima, forse nella stessa giornata di sabato.
AGGIORNAMENTO DELL'11.11.2011 ORE 14,45 (tratto da www.diritto.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

PUBBLICO IMPIEGO: Buonuscita, differimento per tutti. Il rinvio della liquidazione per ogni cessazione dal servizio. Una circolare dell'Inpdap illustra le novità per i dipendenti pubblici della legge 148/2011.
L'allungamento dei tempi di riscossione della buonuscita comprende tutte le cessazioni dal servizio e tutti i trattamenti di fine rapporto comunque erogati dall'Inpdap, inclusi i dipendenti di enti che, pur avendo perso la natura di pubblica amministrazione, hanno invece conservato la disciplina del trattamento di fine servizio.
Lo precisa l'Inpdap nella circolare 09.11.2011 n. 16, emanata con l'assenso del ministero del lavoro, illustrando alcune delle novità del dl n. 138/2011 convertito dalla legge n. 148/2011.
La finestra nella scuola. La circolare interviene sulle nuove norme in tema di decorrenza della pensione per il personale della scuola. Dal prossimo anno, chi matura i requisiti in un anno solare, andrà in pensione dall'anno scolastico o accademico dell'anno solare seguente, e non più dall'anno scolastico o accademico dello stesso anno solare di maturazione dei requisiti (come accade oggi), cosa che resta possibile soltanto per chi maturerà i requisiti entro il prossimo 31.12.2011.
L'Inpdap spiega che nel comparto scuola rientra anche il personale dipendente da istituzioni scolastiche pubbliche non statali (per esempio scuole comunali), nonché il personale appartenente al comparto dell'alta formazione e specializzazione artistica e musicale, Afam (conservatori, accademie belle arti ecc.). Pertanto, per coloro che maturano i requisiti per il diritto a partire dall'01.01.2012, l'accesso alla pensione avverrà dal 1° settembre o 1° novembre dell'anno successivo.
La buonuscita può attendere. Per quanto riguarda i nuovi termini di pagamento delle buonuscite, poiché la novità è introdotta con una modifica della disciplina vigente dal 1997 (legge n. 140/1997), l'ambito di applicazione, spiega l'Inpdap, comprende tutte le cessazioni dal servizio e tutti i trattamenti di fine rapporto, comunque denominati, erogati dall'istituto, con le sole eccezioni stabilite dalla medesima norma di riforma. Vale a dire: lavoratori che hanno maturato i requisiti contributivi e anagrafici per il pensionamento, sia di anzianità che di vecchiaia prima del 13 agosto (data di entrata in vigore del dl di riforma); personale del comparto scuola e delle istituzioni di alta formazione artistica e specializzazione musicale, Afam.
In tabella le singole ipotesi aggiornate; alla scadenza dei singoli termini previsti, l'Inpdap è tenuta a erogare gli interessi. In sostanza, la novità è il periodo di attesa più lungo da sei a 24 mesi nei casi di prepensionamento e di cessazioni per altri motivi, nonché l'introduzione di un termine di sei mesi (prima inesistente) per i pensionamenti ordinari. Dal 13 agosto il pagamento avviene:
● entro 105 giorni dalla cessazione dal servizio per inabilità o decesso del dipendente;
● non prima di 180 e non oltre 270 giorni dal collocamento a riposo per limiti d'età o di servizio e per collocamento a riposo d'ufficio per anzianità massima di servizio, maturati dal 13 agosto (se maturati entro il 12.08.2011, il termine è di 105 giorni);
● non prima di 24 mesi e un giorno e non oltre 24 mesi e 90 giorni dalla cessazione dal servizio in ogni altra ipotesi (dimissioni, licenziamento ecc.) verificatasi dal 13 agosto (se verificatasi entro il 12.08.2011, il termine è tra 181 e 270 giorni).
Per il personale interessato dalla deroga, la buonuscita è erogata tra 181 e 270 giorni se relativa a una qualsiasi causa di cessazione; nel termine di 105 giorni se relativa al collocamento a riposo per limiti d'età o di servizio oppure per collocamento a riposo d'ufficio per anzianità massima di servizio.
L'Inpdap, infine, precisa che l'introduzione dei nuovi termini di pagamento non modifica le regole sulle modalità di erogazione rateale; pertanto, se la buonuscita supera i 90 mila euro, il pagamento della seconda ed eventuale terza rata avverrà dopo, rispettivamente, un anno e due anni dai nuovi termini (articolo ItaliaOggi del 10.11.2011 - link a www.corteconti.it).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: DDL STABILITA’ – MAXIEMENDAMENTO MOLTO INSTABILE (CSA di Roma, nota 10.11.2011).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

SICUREZZA LAVORO: G.U. 08.11.2011 n. 260 "Regolamento recante norme per la qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi operanti in ambienti sospetti di inquinamento o confinanti, a norma dell’articolo 6, comma 8, lettera g), del decreto legislativo 09.04.2008, n. 81" (D.P.R. 14.09.2011 n. 177).
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Più sicurezza in silos e cisterne. In G.U. il dpr sugli ambienti confinati.
Per svolgere attività lavorativa in ambienti confinati l'azienda deve avere personale con esperienza almeno triennale (in misura non inferiore al 30% della forza lavoro), munito di specifici dispositivi di protezione individuale (maschere protettive ecc.), di attrezzature e di strumentazioni (rilevatori di gas, respiratori ecc.) idonei a prevenire i rischi di tali attività e provvedere all'addestramento all'uso corretto degli stessi.
Lo stabilisce, tra l'altro, il dpr n. 177/2011 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 260/2011 che entrerà in vigore dal 23.11.2011.
Il provvedimento approva il regolamento per la qualificazione di imprese e lavoratori autonomi che operano in ambienti sospetti di inquinamento o confinati; sono disposizioni che restano valide in attesa della definizione del complessivo sistema di qualificazione delle imprese previsto dal T.u. sicurezza (dlgs n. 81/2008).
Tra le novità principali, il provvedimento introduce le condizioni per lo svolgimento delle attività nel settore degli ambienti sospetti di inquinamento o confinati. Infatti, possono svolgere tali attività unicamente le imprese e i lavoratori autonomi qualificati in ragione del possesso, tra l'altro, dei seguenti requisiti: integrale applicazione delle disposizioni in materia di valutazione dei rischi, sorveglianza sanitaria e misure di gestione delle emergenze; presenza di personale, in percentuale non inferiore al 30% della forza lavoro, con esperienza almeno triennale relativa a lavori in ambienti sospetti di inquinamento o confinati, assunta con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ovvero anche con altre tipologie contrattuali o di appalto, a condizione, in questa seconda ipotesi, che i relativi contratti siano stati preventivamente certificati; avvenuta effettuazione di attività di informazione e formazione di tutto il personale, ivi compreso il datore di lavoro se impiegato per attività lavorative in ambienti sospetti di inquinamento o confinati, mirato specificamente alla conoscenza dei fattori di rischio propri di tali attività; ancora possesso di dispositivi di protezione individuale, strumentazione e attrezzature di lavoro idonei alla prevenzione dei rischi propri delle attività lavorative in ambienti sospetti di inquinamento o confinati e avvenuta effettuazione di attività di addestramento al loro corretto uso; infine rispetto delle norme, se applicabili, in materia di Durc (articolo ItaliaOggi del 10.11.2011).

NEWS

VARI: Autovelox, avvisi ad almeno un chilometro.
Fuori dal centro abitato la distanza minima di un chilometro dal segnale di velocità deve essere assicurata a tutti gli utenti che si approssimano al controllo autovelox a prescindere dal tratto di strada percorso. Inoltre non trova applicazione fuori città la disciplina semplificata dei segnali a validità zonale che permetterebbero di limitare l'uso della segnaletica verticale.
Lo ha chiarito il Ministero dei trasporti con il parere 24.10.2011 n. 5234.
Con l'entrata in vigore della legge 120/2010 i controlli della velocità effettuati in sede automatica, fuori centro abitato, devono essere segnalati e ben visibili ma anche distanti almeno 1 km dall'inizio del limite di velocità.
Questa previsione è contenuta nell'art. 25 della legge di riforma del codice stradale laddove la stessa specifica che con apposito decreto saranno definite, altresì, «le modalità di collocazione e uso dei dispositivi o mezzi tecnici di controllo, finalizzati al rilevamento a distanza delle violazioni delle norme di comportamento di cui all'articolo 142 del decreto legislativo n. 285 del 1992, che fuori dei centri abitati non possono comunque essere utilizzati o installati ad una distanza inferiore a un chilometro dal segnale che impone il limite di velocità».
Per tentare di semplificare l'apposizione della necessaria segnaletica stradale di limite di velocità anche su tutte le strade laterali di avvicinamento al controllo autovelox fisso il comune di Prato ha richiesto chiarimenti al ministero, proponendo l'istituzione, fuori centro abitato, di un limite zonale senza cartelli ripetuti.
Il Dipartimento per i trasporti terrestri ha bocciato questa proposta evidenziando che i segnali a validità zonale sono previsti dalla normativa solo in relazione al limite di velocità urbano e per le zone a traffico limitato. Peraltro, prosegue l'interessante parere centrale, «se la richiesta si riferisce alla possibilità di utilizzo dei dispositivi finalizzati al rilevamento a distanza delle violazioni, si precisa che l'obbligo della distanza di almeno un chilometro dal segnale posto dopo l'intersezione non sussiste qualora la velocità massima consentita sia la stessa su tutti i rami dell'intersezione».
In buona sostanza tutti gli utenti in arrivo devono poter beneficiare della regola del chilometro prima di incappare in un controllo autovelox automatico, fuori città (articolo ItaliaOggi del 10.11.2011).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mobilità per interscambio.
In conclusione, la Sezione non ritiene possibile lo scambio di dipendenti in mobilità che comporti un incremento di spesa per l'ente che abbia violato il limite massimo di incidenza della spesa di personale sulla spesa corrente dettato dall'art. 76, comma 7, della L. 133/2008 come sostituito dall'articolo 14, comma 9, della legge n. 122 del 2010, e successivamente modificato dall'art. 1, comma 118, della legge n. 220 del 2010 (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 08.11.2011 n. 294 - tratto da www.publika.it).

SEGRETARI COMUNALI: Decurtazione compensi del Segretario Comunale incaricato delle funzioni di Direttore Generale.
In merito a quanto in oggetto, la Corte dei Conti Sez. Reg.Le Lombardia, con il parere 03.11.2011 n. 554, ritiene che:
"Il compenso connesso all'attribuzione dell'incarico di direttore generale dell'ente locale è quindi assoggettato alla previsione di cui all'art. 6, comma 3, del D.L. 78/2010...Tale ultima norma è più specifica (e deteriore) rispetto alla disciplina dettata dall'art. 9, comma 2, del D.L. 78/2010 e dunque trova applicazione esclusiva per il principio di specialità rispetto ad altre disposizioni apparentemente applicabili alla fattispecie.
Peraltro il taglio del 10 per cento sui compensi percepiti ai sensi dell'art. 6, comma 3, del D.L. 78/2010 si applica sull'intero importo della somma erogata e pertanto ha un'incidenza molto più penalizzante rispetto alla decurtazione operata dall'art. 9, comma 2, del medesimo decreto."
"Al dualismo della posizione giuridica corrisponde il dualismo sia della posizione economica sia, in conseguenza, dei tagli che non possono essere cumulati, stante la concorrenza di due disposizioni di legge di cui una generale (art. 9, commi 1 e 2) ed un'altra speciale (art. 6, comma 3), con applicazione di quest'ultima al caso in esame" (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI: Piccoli Comuni: obbligo gestione associata delle funzioni.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Lombardia, con il parere 03.11.2011 n. 553, risponde al quesito:
se " ...il Comune istante, avente 2.250 abitanti, ove costituisca con un comune avente popolazione inferiore a 1.000 abitanti una o più convenzioni relative a tutti i servizi e funzioni pubbliche, come previsto dall'art. 16, comma 16, del D.L. 13.08.2011, n. 138 convertito in L. 14.09.2011, n. 148 sia o meno tenuto a costituire ulteriori convenzioni con altri comuni per raggiungere la quota minima di 10.000 abitanti prevista dal successivo comma 24"
come segue:
"... si ritiene che tale ente, in mancanza di espressa previsione legale e fermo il divieto di svolgere la medesima funzione con più di una forma associativa, per procedere alla stipulazione di convenzioni nei termini illustrati nel quesito, sia soggetto al rispetto della quota minima di 10.000 abitanti prevista dall'art. 16, comma 24, D.L. 138/2011, conv. in L. 148/2011" (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La trasformazione da full-time a part-time non è cessazione.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Lombardia, con il parere 28.10.2011 n. 551, in riferimento ad ente non soggetto a patto di stabilità, ritiene: "I Comuni che hanno una popolazione inferiore ai 5000 abitanti, a partire dall'01.01.2011 possono effettuare nuove assunzioni solamente per sostituire il personale cessato nell'anno precedente, sempreché la loro spesa complessiva di personale incida in misura inferiore al 40 per cento sulla spesa corrente e sia inferiore a quella sostenuta nel 2004.
... non può considerarsi cessazione la riduzione definitiva da tempo pieno a tempo parziale del dipendente, poiché una tale trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato realizzerebbe, semmai, una semplice novazione oggettiva dell'obbligazione contrattuale originariamente assunta con il dipendente in servizio, il quale continuerà ad occupare il posto in ruolo, seppure a tempo ridotto ed in altro ufficio." (tratto da www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Compensi ISTAT e art. 9, comma 2-bis, D.L. 78/2010.
Secondo la Corte dei Conti Sez. Reg.le Lombardia, come da parere 28.10.2011 n. 550:
"Le risorse per le rilevazioni censuari sono, dunque, trasferimenti statali vincolati all'espletamento di una funzione amministrativa inderogabile, resa dall'ente locale al servizio d'interessi di portata generale.
Il contributo forfettario statale per le rilevazioni ISTAT è specificamente vincolato alle operazioni di censimento che si manifestano ciclicamente secondo la cadenza prevista dalla legge. Esso costituisce la risorsa necessaria per assicurare la puntuale esecuzione di un'attività amministrativa obbligatoria."
"Le valutazioni circa la compatibilità delle risorse impiegate con i vincoli di finanza pubblica, sono state già effettuate 'a monte', nella determinazione compiuta a livello centrale di destinare il quantum di risorse disponibili da distribuire in ambito locale. Con riferimento a tali trasferimenti, non residua alcuna verifica di compatibilità con la disciplina vincolistica imposta agli enti locali che partecipano alle rilevazioni censuarie.
Delineato il quadro di riferimento, appare coerente con la ricostruzione giuridica prospettata, argomentare che a prescindere dalle concrete modalità di erogazione, trattandosi di finanziamenti statali a destinazione vincolata, le risorse ISTAT nel loro complesso, risultano escluse tout court dai vincoli di contenimento della spesa di personale imposti dall'art. 9, comma 2-bis, del D.L. 31.05.2010, n. 78 convertito nella legge 30.07.2010, n. 122" (tratto da www.publika.it).

GIURISPRUDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Sanzione disciplinare e valutazione della prestazione.
Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza 09.11.2011 n. 5914, stabilisce che sono legittime sia la sanzione disciplinare che la valutazione negativa della prestazione quando, sostanzialmente, ricorrono le condizioni di "grave negligenza in servizio" e "inosservanza dei doveri d'ufficio" per scarso numero di pratiche espletato e mancata vigilanza sull'emissione di determinati provvedimenti in tempo utile per la loro efficacia.
L'irrilevanza della condotta nel sindacato di responsabilità patrimoniale non risulta rilevante (tratto da www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le ordinanze sindacali non possono introdurre sanzioni definitive per l’inosservanza delle prescrizioni sullo smaltimento dei rifiuti urbani.
L’art. 54, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, nel testo risultante a seguito della modifica introdotta dall’art. 6 del D.L. 23/5/2008, n. 92, conv. in L. 24/07/2008, n. 125, prevedeva che: “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana …”.
Come emerge dalla presenza nel testo riportato della locuzione “anche”, la norma attribuiva al sindaco, “al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”, due distinti poteri: quello di emanare ordinanze “contingibili ed urgenti” e quello di adottare ordinanze di ordinaria amministrazione.
Sennonché la menzionata disposizione, con sentenza della Corte Costituzionale 07/04/2011 n. 115, è stata dichiarata incostituzionale <<nella parte in cui comprende la locuzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”>>, con l’effetto di far venire meno il potere del sindaco di adottare ordinanze di ordinaria amministrazione. Ciò in quanto queste ultime, “pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell'esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.
La Corte ha, infatti, “affermato in più occasioni l'imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l'assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l'effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell'azione amministrativa” (citata sent. 115/2011).
La declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma ha, com’è noto, efficacia retroattiva nei confronti dei rapporti giuridici pendenti, con l’unico limite –che qui non rileva- dei c.d. diritti quesiti e dei c.d. rapporti esauriti (cfr. TAR Sardegna, I Sez., 25/11/2009 n. 1954; Cons. Stato, IV Sez., 11/09/2009 n. 5479).
Alla luce della citata pronuncia del giudice delle leggi, l’art. 54, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, autorizzava il sindaco ad emanare esclusivamente ordinanze contingibili e urgenti, le quali però, per pacifica giurisprudenza, non possono avere contenuti normativi.
Queste ultime, infatti, oltre al carattere della contingibilità, intesa come urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza nei casi di pericolo attuale od imminente, presentano quello della provvisorietà, intesa nel duplice senso di imposizione di misure non definitive e a efficacia temporalmente limitata. Sicché non si ammette che i provvedimenti in oggetto vengano emanati per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti, ovvero per regolare stabilmente una situazione od assetto di interessi permanenti (TAR Campania-Napoli, V Sez., 29/12/2010, n. 28169).
Così come correttamente dedotto dalla ricorrente il Sindaco di Alghero non poteva, dunque, nell’esercizio del potere di cui al menzionato art. 54, comma 4, introdurre stabilmente una norma sanzionatoria per l’inosservanza delle prescrizioni relative alle modalità di smaltimento dei rifiuti urbani.
Da ciò l’illegittimità dell’impugnata ordinanza n. 24/2010, che a sua volta si riflette sulla successiva ordinanza dirigenziale n. 229/2010 (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 03.11.2011 n. 1049 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La titolarità di precedenti concessioni non cancella l’obbligo dell’Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa le offerte presentate.
La pregressa esperienza nel noleggio di articoli da mare, ovvero la titolarità di precedenti concessioni, non può oscurare l’obbligo dell’Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa le offerte presentate, risultando solo in tal modo soddisfatto il prevalente interesse all’individuazione dell’affidatario che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse, secondo quanto prevede l’art. 37 del codice della navigazione, il quale impone l’abbandono dell’originaria valorizzazione del diritto di insistenza o di posizioni assimilabili al medesimo, a vantaggio del confronto concorrenziale tra i contenuti di più offerte, in modo da assicurare la migliore gestione possibile del bene (Cons. Stato, VI, 25/09/2009, n. 5765), in coerenza con il principio comunitario di non discriminazione. Tale principio si applica anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività suscettibile di apprezzamento in termini economici (Cons. Stato, VI, n. 3642/2008; TAR Piemonte, II, 29/11/2010, n. 4239) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 25.10.2011 n. 1557 - link a www.giustizia-amministrativa.it).