AGGIORNAMENTO AL 30.06.2011

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speciale DOSSIER competenze progettuali

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

COMPETENZE PROGETTUALI: Oggetto: richiesta parere sulle competenze degli Ingegneri in  materia di opere cimiteriali (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, nota 14.07.2008 n. 770 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

COMPETENZE PROGETTUALI: MODESTIA DELLA COSTRUZIONE.
Quanto al primo aspetto (modestia della costruzione) va rilevato che data l’apparente incertezza letterale della norma, è stata la giurisprudenza a stabilirne, in concreto, il significato.
Orbene, la giurisprudenza ha stabilito che non si può a priori decidere quando una costruzione sia modesta e quando no, perché tale criterio è relativo (ossia da stabilire volta per volta e demandato al giudice di merito) e non assoluto e fisso.
Vale a dire che occorre, volta per volta, una indagine di fatto, tesa ad accertare se una costruzione destinata a civile abitazione sia da considerarsi modesta o meno e ciò anche con riferimento al mutare delle conoscenze costruttive nel tempo (dunque, mutevoli).
Per far ciò, occorre compiere una valutazione caso per caso delle difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera concreta comporta e dalla capacità (cioè dalle cognizioni tecniche) occorrente per superarle.
Il criterio, dunque, è tecnico-qualitativo e non quantitativo, come chiarito oramai da moltissimi anni dalle sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 1474 del 13/05/1968: "modeste debbono considerarsi le costruzioni che non presentino difficoltà tecniche che, in quanto di difficile soluzione, esulino dal livello di conoscenze proprie del geometra/perito industriale” e dalla Corte Costituzionale (sentenza 27.04.1993 n. 199): “il criterio da seguire è quello tecnico–qualitativo fondato sulla valutazione della struttura dell'edificio e delle relative modalità costruttive, che non devono implicare la soluzione di problemi particolari devoluti esclusivamente ai professionisti di rango superiore, mentre il criterio quantitativo e quello economico possono soccorrere quali elementi complementari di valutazione, in quanto indicativi delle caratteristiche costruttive e delle difficoltà tecniche presenti nella realizzazione dell'opera”.
In detta indagine, quindi, devono privilegiarsi gli aspetti tecnici e le difficoltà che vanno, in concreto, affrontate; soccorrono, però, anche elementi quantitativi, tipo l’importo dell'opera (costo presunto), la cubatura, il numero dei piani, […] definiti “elementi complementari di valutazione” (3).
I tecnici diplomati, dunque, possono progettare e dirigere lavori improntati a criteri di semplicità, sia sotto il profilo strutturale che edilizio.
In proposito, però, la casistica è assai ampia e non sempre univoca proprio perché lasciata alla interpretazione giurisprudenziale, che ha seguito per individuare i confini delle competenze professionali dei diversi soggetti il criterio che le vuole legare ai differenti percorsi formativi.
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(3) “Il discrimine della competenza dei geometri nel campo delle costruzioni civili è dato dal criterio della "modestia" dell'opera, così come stabilito dall'art. 16 r.d. 11.02.1929 n. 274, il quale, nel regolare l'attività professionale dei geometri alla lett. m), consente loro l'attività di "progetto, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili". Tale criterio è da intendere in senso tecnico-qualitativo e con riguardo ad una valutazione della struttura dell'edificio e delle relative modalità costruttive, che non devono implicare la soluzione di problemi tecnici particolari, devoluti esclusivamente alla competenza professionale degli ingegneri e degli architetti. Altri criteri, come quello quantitativo, delle dimensioni e della complessità, nonché quello economico, possono soccorrere quali elementi complementari di valutazione, in quanto indicativi delle caratteristiche costruttive e delle difficoltà tecniche presenti nella realizzazione dell'opera”. Consiglio Stato, sez. V, 03.10.2002, n. 5208.

Ciò che è indubbio è che la giurisprudenza esclude che il criterio possa essere guidato solo dalla superficie della costruzione o dai suoi costi, dato che l'una e gli altri non sono di per sé indici inequivoci di specifiche difficoltà tecniche (si spiega, così, la previsione, nella tariffa professionale dei geometri, di una voce per i compensi per progettazioni di costruzioni di larga superficie e di elevati costi) ma non impedisce affatto che i costi e la superficie (come la cubatura ed il numero dei piani) possano essere considerati, comunque, elementi sintomatici complementari, ancorché di per se insufficienti, siccome indicativi di caratteristiche costruttive dell'opera e di difficoltà tecniche che l'opera medesima presenta, per l'apprezzamento del carattere modesto o meno della costruzione.
Il criterio principe seguito dalla giurisprudenza per stabilire se una costruzione sia modesta, consiste, dunque, nel valutare se il progetto, per i problemi tecnici che implica, possa, in relazione alla destinazione dell'opera, comportare un pericolo per l'incolumità delle persone in caso di difetto strutturale. Con ciò il concetto di modesta costruzione finisce in gran parte col coincidere con i criteri dettati dalla lettera l) per quanto concerne le opere in cemento armato, che possono essere realizzate solo se i calcoli non sono complessi e non c’è pericolo per la pubblica incolumità.
In tal senso, si vedano le seguenti massime:
- Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e rientri quindi nella competenza professionale dei geometri, ai sensi dell'art. 16, lett. m), R.D. 11.02.1929 n. 274– consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine assumono rilievo, oltre alla complessità della struttura e delle relative modalità costruttive, anche, in via complementare, il costo presunto dell'opera, in quanto si tratta in ogni caso di elementi sintomatici che valgono ad evidenziare le difficoltà tecniche che coinvolgono la costruzione (Nella specie la S.C. ha confermato la decisione della corte territoriale, negando la competenza dei geometri, rilevando che gli impianti di depurazione non rientrano tra le opere contemplate dalla tariffa professionale, che l’entità dei lavori –14 miliardi di vecchie lire- esulasse dalle competenze dei geometri e che la delicatezza dei problemi tecnici relativi alla progettazione di un'infrastruttura reticolare e connessi all'interferenza con altri impianti pure a rete (illuminazione, cavi telefonici, ecc.) ed alla sostituzione e/o recupero dell'impianto preesistente ponesse serie problemi tecnici) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 27.02.2008 n. 5203);
- La competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili, prevista dall'art. 16, r.d. n. 274 del 1929, riguarda le costruzioni rurali e degli edifici per uso di industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato che non richiedono particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone, nonché il progetto, la direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 19.07.2007 n. 860);
- L'indagine intesa ad accertare se una costruzione destinata a civile abitazione sia da considerarsi modesta e rientri, quindi, nella competenza professionale dei periti industriali (o dei geometri), non può prescindere dalla valutazione delle difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comporta e dalla capacità (cioè dalle cognizioni tecniche) occorrente per superarle, criterio che ha valore fondamentale per l'esatta interpretazione e l'applicazione dell'art. 16 del regolamento professionale (R.D. 11.02.1929 n. 275, per i periti industriali, e R.D. 11.02.1929 n. 274, per i geometri), in detta indagine si terrà conto anche degli elementi dell'importo dell'opera (costo presunto), della cubatura e del numero dei piani (cosiddetti criteri di valore, od economico, e quantitativo), ma soprattutto per il loro valore sintomatico, in quanto valgono a determinare le caratteristiche costruttive dell'opera e ad illuminare sulle difficoltà tecniche che l'opera medesima presenta, al fine di apprezzare se questa costituisca una costruzione modesta ai sensi dell'ordinamento professionale, ovvero esuli dalla capacita tecnica e dalla competenza dei periti industriali (e dei geometri) (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 14.06.2007 n. 13968);
- Nell'affidamento degli incarichi di progettazione e direzione dei lavori il discrimine tra la competenza dei geometri e le attribuzioni riservate agli ingegneri è costituito dalla modesta entità dei lavori affidati, essendo preclusa ai geometri la realizzazione di lavori richiedenti una visione d'insieme e di carattere programmatorio complessivo (nel caso concreto si è ritenuto rientrasse nella competenza dei geometri l'incarico di progettazione e direzione lavori di manutenzione straordinaria e sistemazione di un'area pubblica a destinazione mercatale) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 28.02.2007 n. 852);
- In base all'art. 16, R.D. 11.02.1929 n. 274 e dell'art. 54, L. 02.03.1949 n. 144, non rientra nella competenza dei geometri la realizzazione di un complesso di opere di modesta entità o tenuità, bensì che richiede una visione d'insieme, pone problemi di carattere programmatorio ed impone la valutazione complessiva di una serie di situazioni la cui soluzione, sotto il profilo tecnico, possa incontrare difficoltà non facilmente superabili con il solo bagaglio professionale del geometra (nella specie, l'incarico di progettazione è di sicura complessità, perché riguarda l'adeguamento e la razionalizzazione dell'acquedotto comunale, in funzione di una nuova destinazione urbanistica e, quindi, non è penalizzante della posizione professionale dei geometri) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.09.2001 n. 4985).

Interessante è poi notare che nel concetto di modestia, si deve tener conto dell'evoluzione della tecnica edilizia nel tempo. Il limite, dunque, non è assoluto ma flessibile intrinsecamente correlato all’evoluzione tecnica e scientifica dell’edilizia.
Pertanto il concetto di "modesta costruzione civile" è, nel tempo, inevitabilmente soggetto ad adeguarsi allo stato della cultura tecnica dei professionisti ed ai moderni metodi di costruzione, data la sempre maggior attenzione alla sicurezza e, quindi, al ridursi del pericolo per l’incolumità delle persone. In tal senso si è anche pronunziata la Corte Costituzionale (sentenza 27.04.1993 n. 199) affermando la ragionevolezza di “ragguagliare a presupposti "flessibili" la determinazione di competenze che postulano cognizioni necessariamente variabili in rapporto ai progressi tecnico-scientifici che la materia può subire nel tempo”.

Come già detto l’espressione “modeste costruzioni civili” è solo apparentemente generica e indeterminata.
Perché apparentemente? Innanzitutto perché la giurisprudenza della Corte Costituzionale, chiamata a pronunziarsi più volte sul punto, ha escluso che l’espressione sia generica.
La Corte Costituzionale infatti ha rimarcato che tutte le norme impongono al giudice una normale interpretazione, e che l’elaborazione giurisprudenziale sul punto è numerosa e concorde nel ritenere che, per accertare se una costruzione sia da considerare "modesta", tale cioè da rientrare nella competenza professionale dei geometri/periti, il criterio basilare cui fare appello é quello tecnico –qualitativo fondato sulla valutazione della struttura dell'edificio e delle relative modalità costruttive.
Generalmente si ritengono “modeste” quelle costruzioni che non superano i 5000 mc. e fino a due piani (4).
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(4) Ciò in ossequio all’art. 57 L. 144/1949 (tariffa dei geometri).

Vediamo comunque alcuni esempi.
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.11.1985 n. 390: ha ritenuto non fosse modesta (e dunque esulare dalla competenza dei geometri) la progettazione di edifici abitativi a sei piani con strutture in cemento armato e volume di 5.000 metri cubi;
- Corte di Cassazione, penale, sentenza 27.03.1995 n. 5416: ha ritenuto la competenza dei geometri la di capannone industriale di circa 8200 m3 di volume, su tre piani e con struttura in cemento armato;
- TAR Lombardia-Milano, sentenza 30.07.1996 n. 1269: ha ritenuto la competenza dei geometri per un intervento che consisteva nel ricomporre il preesistente volume di due fabbricati, pari a 255 metri cubi, in un'unica costruzione a due piani, di cui uno seminterrato;
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31.01.2001 n. 348: (confermando il TAR Emilia-Romagna) ha escluso la competenza dei geometri per la sopraelevazione di tre piani, per una volumetria complessiva di 1700 metri cubi;
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.10.2003 n. 6747: ha escluso la competenza dei geometri per la realizzazione di una struttura in cemento armato di tre piani con fondamenta del tutto nuove;
- TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 10.12.2003 n. 1784: ha escluso la competenza dei geometri per opere di ampliamento della struttura cimiteriale, in virtù del fatto che era necessario raccordare le nuove opere con quelle preesistenti;
- TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 28.02.2007 n. 852: ha ritenuto non complessa (e quindi di competenza dei geometri) l'incarico di progettazione e direzione di lavori di manutenzione straordinaria e sistemazione di un'area pubblica a destinazione mercatale.

Per quanto riguarda la progettazione di strade, la lett. b del sopraccitato art. 16 R.D. 274/1929, sancisce che i geometri possono progettare strade qualora ricorra la "tenue importanza dell'opera".
Anche qui la giurisprudenza segue un criterio tecnico–qualitativo (natura e dimensione della strada da costruire), per stabilire se la strada sia di tenue importanza.
Pertanto si ritiene esuli dalle competenze dei tecnici diplomati la progettazione di strade pubbliche, da intendersi comprese nella definizione anche le strade sviluppate all’interno del tessuto urbano che non possono essere qualificate di tenue importanza in quanto comportano interventi di una certa complessità (come la progettazione di muri di contenimento, ponti, gallerie) ed essendo destinate al traffico ordinario (cfr. TAR Puglia Lecce, sez. II, 10.02.2006, n. 902; TAR Calabria Catanzaro, sez. I, 12.07.2005, n. 99; TAR Campania-Salerno 17.11.2004 n. 2016; TAR Sardegna, 19.04.1995, n. 547).

Un’ultima annotazione per quanto concerne le competenze delle opere di urbanizzazione all’interno di lottizzazioni.
In merito la giurisprudenza, quando si è dovuta pronunziare, ha spesso escluso la competenza dei tecnici diplomati, rilevando che la redazione di un piano di lottizzazione comporta la soluzione di problemi tecnici non solo in ordine ai calcoli del cemento armato, ma anche in relazione alle opere di urbanizzazione primaria da realizzare, di particolare complessità, come tali esulanti dal concetto di modeste costruzioni civili e implicanti pericolo per la pubblica incolumità.
Ciò, però, non significa a priori escludere la competenza dei geometri per le lottizzazioni, anche perché la legge stessa sulle tariffe per le prestazioni professionali dei geometri, prevedendo, ai sensi dell'art. 46 L. 144/1949, in caso di lottizzazioni, la facoltà di aumentare dal 20 al 100% gli onorari di cui alla lettera a tab.D5, prevede la loro competenza per le lottizzazioni, ovviamente però se modeste.
Si veda, in proposito, la recente Cassazione Civile, sez. II, 14.04.2005, n. 7778 che ha statuito: “la redazione di un piano di lottizzazione, in astratto, NON è attività preclusa ai geometri; ma, in considerazione delle attività che l'art. 16 del R.D. 274 del 1929 riserva ai geometri e nel rispetto della ratio della norma, volta ad assicurare che determinate attività siano svolte da professionisti che, per la loro capacità professionale siano in grado di consentire la costruzione di opere non pericolose per la pubblica incolumità, ha ritenuto, sulla base delle risultanze della C.T.U., che la redazione di un piano di lottizzazione che comprenda la progettazione di due complessi residenziali, ciascuno di tre piani fuori terra, oltre cantine e boxes, opere che impongono la soluzione di problemi tecnici non solo in ordine ai calcoli del cemento armato, ma anche in relazione alle opere di urbanizzazione primaria da realizzare, non possa rientrare fra quelle attività che, con riferimento alla modestia delle opere consentite per legge al geometra, siano tali da escludere un pericolo per la pubblica incolumità e possano, conseguentemente, essere consentite allo stesso”.
Altre volte, invece, la competenza dei tecnici diplomati per la redazione di un piano di lottizzazione è stata esclusa in radice, con la motivazione che tali opere richiedono una visione di insieme che impone problemi di carattere programmatorio che non possono rientrare nella competenza se non di persone laureate.
In tal senso, si veda Consiglio di Stato 03.09.2001 n. 4620 “è pacifico che la redazione di un piano di lottizzazione costituisce attività che chiaramente richiede una competenza programmatoria in tale settore, anche se si limita l'attività a opere di modesta entità, e nonostante che la stessa sia posta in attuazione delle previsioni dello strumento urbanistico generale.
In effetti, come già affermato da questa Sezione, la redazione di un tale strumento concerne indubbiamente la realizzazione di un complesso di opere che richiede una visione di insieme e pone problemi di carattere programmatorio che indubbiamente postulano valutazioni complessive che non rientrano nella competenza professionale del Geometra, così come definita dall'art. 16 del R.D. 11.02.1929 n. 274 - Cons. St., sez. V, n. 25 del 13.01.1999; n. 3 del 03.01.1992; Cons. St., sez. IV, n. 765 del 09.11.1989” (conformi anche).

La recentissima sentenza TAR Lombardia, Brescia, 29.10.2008 n. 1466, superando la dicotomia, sancisce che in generale è precluso al geometra la redazione di un piano di lottizzazione, anche se ciò non significa vietarlo tout court, occorrendo, sempre, una indagine fattuale volta a valutare quali siano, in concreto, le difficoltà di quello specifico piano (nel caso di specie è stata ritenuta la competenza dei geometri: “In linea generale, la redazione di un piano di lottizzazione (e, in genere, di uno strumento di programmazione urbanistica) costituisce attività che richiede una competenza specifica in tale settore attraverso una visione di insieme e la capacità di affrontare e risolvere i problemi di carattere programmatorio che postulano valutazioni complessive non rientranti nella competenza professionale del geometra, così come definita dall'art. 16 del R.D. n. 274/1929 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 03.09.2001 n. 4620; Sez. IV, 09.11.1989 n. 765). Nel caso specifico va tuttavia osservato che il Piano di recupero in oggetto assume solo la connotazione formale di un Piano urbanistico attuativo poiché, nella sostanza, presenta contenuti esclusivamente edilizi che riguardano la ristrutturazione (mediante demolizione e ricostruzione) di un edificio esistente. Non sono invece coinvolti aspetti pianificatori tipici della programmazione urbanistica, come il raccordo tra l'edificazione e le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, sia esistenti che di progetto. Si tratta, pertanto, di un Piano di recupero costituito attraverso valutazioni ed elaborati tipici di un permesso di costruire ed avente ad oggetto un'opera di modesta entità che rientra senz'altro nella competenza professionale del Geometra”. (tratto dal lavoro 02.04.2009 "Il riparto delle competenze professionali dei tecnici dell’edilizia" a cura dell'Avv. Annalisa Padoa).

COMPETENZE PROGETTUALI: CEMENTO ARMATO.
La lettera m del succitato art. 16 riguardo alle competenze dei Geometri in relazione agli edifici di civile abitazione, non fa alcun accenno alla possibilità -per tali professionisti- di progettare e realizzare anche edifici con strutture in cemento armato, precisando, come detto, che debba trattarsi comunque di “costruzioni modeste” (6).
Con più specifico riferimento alle opere in conglomerato cementizio semplice od armato, si deve inoltre ricordare il R.D. 16.11.1939 n. 2229, che escludeva in via assoluta che i tecnici non laureati fossero competenti per la realizzazione di tal genere di costruzioni e stabiliva, in proposito, che «ogni opera di conglomerato cementizio semplice od armato, la cui stabilità possa comunque interessare l'incolumità delle persone, deve essere costruita in base ad un progetto esecutivo firmato da un ingegnere, ovvero da un architetto iscritto nell'albo, nei limiti delle rispettive attribuzioni […]».
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(6) L'art. 64, d.P.R. n. 380 del 2001 espressamente stabilisce:
<<1. La realizzazione delle opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso ed a struttura metallica, deve avvenire in modo tale da assicurare la perfetta stabilità e sicurezza delle strutture e da evitare qualsiasi pericolo per la pubblica incolumità.
2. La costruzione delle opere di cui all'articolo 53, comma 1, deve avvenire in base ad un progetto esecutivo redatto da un tecnico abilitato, iscritto nel relativo albo, nei limiti delle proprie competenze stabilite dalle leggi sugli ordini e collegi professionali.
3. L'esecuzione delle opere deve aver luogo sotto la direzione di un tecnico abilitato, iscritto nel relativo albo, nei limiti delle proprie competenze stabilite dalle leggi sugli ordini e collegi professionali.
4. Il progettista ha la responsabilità diretta della progettazione di tutte le strutture dell'opera comunque realizzate.
5. Il direttore dei lavori e il costruttore, ciascuno per la parte di sua competenza, hanno la responsabilità della rispondenza dell'opera al progetto, dell'osservanza delle prescrizioni di esecuzione del progetto, della qualità dei materiali impiegati, nonché, per quanto riguarda gli elementi prefabbricati, della posa in opera ».
A sua volta, Consiglio Stato , sez. V, 01.12.2003, n. 7821, ha statuito: “Per valutare l'idoneità di un geometra a firmare il progetto di un'opera edilizia comportante l'uso del cemento armato, occorre considerare le specifiche caratteristiche dell'intervento, potendo ammetterla solo in caso di opera di modeste dimensioni.
(Conferma TAR Liguria 20.09.1997 n. 333 ).

Successivamente la L. 05.11.1971 n. 1086 ha ridisciplinato la materia delle opere in conglomerato cementizio armato, normale e precompresso ed a struttura metallica, ma utilizzando una formulazione ancor più generica, riguardo alle competenze, rispetto a quella degli anni venti e trenta.
L’art. 2 infatti, nel ridisciplinare la progettazione e direzione lavori delle opere in cemento armato, ha richiamato anche le figure del Geometra e del Perito edile, pur precisando per costoro la possibilità di sottoscrivere i progetti nei limiti delle rispettive competenze professionali (formulazione che in effetti non porta ulteriori chiarimenti) .
Infine, la disposizione del citato art. 2, L. n. 1086/1971, è stata ripresa integralmente dal T.U. in materia edilizia (DPR n. 380/2001) il quale, ai commi 2 e 3 dell'art. 64, ha disciplinato le competenze professionali proprio con riguardo alle opere in conglomerato cementizia.
Stante il non sempre ottimale coordinamento tra le diverse discipline normative sopra citate e le differenti interpretazioni che ne sono state date, ne è seguìto, nel corso degli anni, un notevole contenzioso in relazione alle attribuzioni professionali dei tecnici non laureati, con riguardo alle quali le sentenze della giurisprudenza si sono dimostrate sempre univoche.
Tralasciando le competenze in materia di costruzioni rurali, che poco ci riguardano in questa sede, vi è da dire come la giurisprudenza amministrativa –e non solo– abbia finito per dar vita a due diversi orientamenti.

Diversi orientamenti che comunque:
- o precludono tassativamente la possibilità per i Geometri di progettare costruzioni in cemento armato;
- o ne limitano la possibilità nella progettazione di “costruzioni modeste”.
Secondo l'impostazione più restrittiva, è stato sostenuto che, in mancanza di ogni ulteriore specificazione da parte della lett. m) di cui all'art. 16, RD n. 274 del 1929, la competenza dei geometri, nel campo degli edifici civili, è limitata alla realizzazione di edifici di carattere «modesto», in nessun modo implicanti l'utilizzo di strutture in cemento armato, atteso che la progettazione di tali opere in conglomerato cementizio è ammessa dalla lettera l) soltanto per piccole costruzioni accessorie di edifici rurali ovvero adibiti ad uso di industrie agricole.
In tal senso, si vedano Trib. Udine, 19.12.2006 n. 1790; Cass. Civ. 26.07.2006 n. 17028; Cass. Civ. sez. II, 15.02.2005 n. 3021 e Cons. Stato 22.05.2006 n. 3006 che ha statuito: “esula dalla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in c.a., trattandosi di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed architetti iscritti nei relativi albi professionali”.
Viceversa, secondo l'interpretazione diciamo così più estensiva –soprattutto nella giurisprudenza del TAR– non sarebbe precluso al geometra (e al perito industriale) la progettazione di opere in cemento armato, ma limitatamente alle opere civili aventi comunque «modeste dimensioni», così da doversi escludere pericolo per l'incolumità delle persone in caso di difetto strutturale.

Piuttosto contrastante col dettato della legge e con la giurisprudenza appare invece la pratica applicazione di quanto sopra esposto, nonostante il principio indiscutibile in base al quale le opere in cemento armato non debbano implicare pericolo per la pubblica e privata incolumità (cfr., fra le recenti, Cass., sez. II, 14.04.2005 n. 7778), in coerenza col quale il Consiglio di Stato 13.06.2005 n. 3085 ha deliberato che “Anche quando è ammessa la competenza del geometra per la progettazione in strutture di cemento armato, tale competenza è comunque limitata alla opere di dimensioni minori, sicché per valutare l'idoneità del geometra a firmare il progetto di natura edilizia che comporta l'uso del cemento armato occorre considerare le specifiche caratteristiche dell'intervento, al fine di ammetterla solo se si tratti di opera di modeste dimensioni. La competenza dei geometri, infatti, è limitata alle sole costruzioni minori, di modeste dimensioni, con divieto di progetto di opere per cui vi sia impiego di cemento armato, tale da implicare un pregiudizio alle persone in caso di difetto strutturale, stante anche l'evidente favore che le varie norme pongono per la competenza esclusiva dei tecnici laureati”. (tratto dal lavoro 02.04.2009 "Il riparto delle competenze professionali dei tecnici dell’edilizia" a cura dell'Avv. Annalisa Padoa).

COMPETENZE PROGETTUALI: CONCETTO DI NON SCINDIBILITÀ DEL PROGETTO - CONTROFIRMA DI UN INGEGNERE PER LA PARTE STRUTTURALE SUL PROGETTO PRESENTATO DA UN GEOMETRA.
L’invalidamento del progetto, redatto e presentato da un tecnico diplomato non competente in materia di cemento armato, non viene eluso dal fatto che un tecnico laureato (ingegnere o architetto) abbia effettuato e firmato i calcoli strutturali e diretto i relativi lavori delle strutture in cemento armato.
Ma è noto come invece tale elusione costituisca una prassi ormai consolidata, anche per la scarsa vigilanza degli Enti preposti al rilascio delle autorizzazioni.
A tale proposito si rimanda alla più recente Sentenza del Consiglio Stato, sez. IV, 05.09.2007, n. 4652 ove si afferma con estrema chiarezza e senza lasciare adito ad interpretazioni che non rientrano nella competenza dei geometri le opere in cemento armato diverse dalle piccole costruzioni accessorie, risultando ininfluente che il calcolo del cemento armato sia stato affidato ad un ingegnere o ad un architetto. La medesima Sentenza afferma inoltre che, allorché i calcoli siano stati fatti eseguire ad un ingegnere o architetto, ciò sia chiaro segnale del fatto che l’opera esuli dalle competenze del geometra in quanto evidentemente “non modesta”.

Risulta peraltro una copiosa giurisprudenza finalizzata alla repressione della prassi, assai diffusa, della “controfirma” sul progetto e la direzione lavori di una costruzione con strutture in cemento armato presentato da un tecnico diplomato (non abilitato) che, tra l’altro, ‘normalmente’, ne dirige le opere edili (7).
Chiara ed inequivocabile, al riguardo, la recente Sentenza della Cassazione civile 26.07.2006 n. 17028 ove si afferma che: “La progettazione e la direzione di opera da parte di un geometra in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri o degli architetti sono illegittime. In particolare, a rendere illegittimo in tale ambito un progetto redatto da un geometra non rileva che esso sia controfirmato o vistato da un ingegnere ovvero che un ingegnere esegua i calcoli del cemento armato e diriga le relative opere, perché è il professionista competente che deve essere altresì titolare della progettazione, trattandosi di incombenze che devono essere inderogabilmente affidate dal committente al professionista abilitato secondo il proprio statuto professionale, sul quale gravano le relative responsabilità”.
Essa chiaramente nega l’ipotetica distinguibilità o scindibilità tra il livello della progettazione per così dire edilizia e quello, presunto successivo, della progettazione strutturale.
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(7) Il principio, però, è assai risalente nel tempo; si veda Consiglio di Stato 12.11.1985 n. 390: “Ai fini della
legittimità della concessione edilizia per opere progettate e dirette da un professionista incompetente non rileva
la circostanza che i calcoli siano stati effettuati da un ingegnere laureato”.

La giurisprudenza, salvo rare eccezioni (8), ha sancito infatti che le due fasi sono “ontologicamente una”, non potendosi distinguere fra progetto edilizio e struttura, né fra progetto esecutivo, preliminare e definitivo, perché anche questi ultimi, riguardando le linee essenziali e generali dell’opera, presuppongono le operazioni e le competenze necessarie per la verifica della sua realizzazione.
In altre parole, la giurisprudenza ha evidenziato come progetto e struttura siano un unicum inscindibile, stante l’impossibilità di realizzare edifici sicuri, in difetto di una corretta progettazione architettonica globale; e la ragione di un tale rigore giurisprudenziale poggia dichiaratamente sul fatto che le disposizioni di legge in materia di competenze professionali nel settore delle costruzioni sono finalizzate alla pubblica incolumità, la cui tutela è di
competenza dello Stato.
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(8) Cons. Stato 04.06.2003 n. 3068, che ha ammesso la cooperazione fra tecnici.

Principio che ha, tra le conseguenze collaterali, anche il fatto di escludere il diritto al compenso del professionista non abilitato, col richiamo dell’art. 1418 Codice Civile (che sancisce la nullità di contratti contrari a norme di ordine pubblico).
Ed al riguardo, si vedano le seguenti massime:
- Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 25.05.2007 n. 12193: “Non è consentito di enucleare e distinguere, con riferimento a un progetto generale di una costruzione da destinare a civile abitazione redatto da un geometra, privo di competenza al riguardo, e che abbia assunto la direzione dei lavori, un'autonoma attività, per le parti di tali lavori inerenti a opere in cemento armato, riconducibile a un ingegnere o a un architetto. La competenza dei geometri è limitata alla progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione di quelle che comportino l'adozione, anche parziale, di strutture in cemento armato, mentre è ammessa la sua competenza in via di eccezione anche a queste soltanto con riguardo alle piccole costruzioni accessorie nell'ambito degli edifici rurali o destinati alle industrie agricole che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le persone.”
- Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 26.07.2006 n. 17028: “È nullo il contratto intercorso tra un geometra e il committente avente a oggetto la progettazione e la direzione di opere in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri o degli architetti. In una tale eventualità il professionista non ha titolo ad alcun compenso, non essendo consentito di enucleare e distinguere, con riferimento a un progetto generale di una costruzione da destinare a civile abitazione redatto da un geometra privo di competenza al riguardo, e che abbia assunto anche la direzione dei lavori, un'autonoma attività, per la parte di tali lavori inerenti a opere in cemento armato, riconducibile a un ingegnere o a un architetto”
- Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 15.02.2005 n. 3021: “Il contratto con il quale viene affidata a un geometra la progettazione di una costruzione civile in cemento armato è nullo, anche se il compito, su richiesta dell'incaricato, è poi svolto da un ingegnere o architetto”.
- Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 05.11.2004 n. 21185: “Con riferimento alle competenze dei geometri in materia di progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, l'art. 16 r.d. 274/1929, nel prevedere che i geometri non possono redigere progetti di costruzioni che comportino l'impiego di conglomerati cementizi, semplici o armati, in strutture statiche portanti, si riferisce sia ai progetti di massima che a quelli esecutivi, mentre nessun riscontro nella legge ha la categoria del progetto architettonico.”

Particolarmente interessante risulta perciò la pronuncia del TAR Veneto, Venezia, 28.01.2005 n. 381, riferita, per similitudine, all’inscindibilità del progetto di Restauro, laddove la Soprintendenza, nel controllare il progetto, aveva escluso la competenza dell’Ingegnere in materia (anche “per la parte tecnica del restauro”, essendo essa strettamente connessa a quella architettonica).
All’eccezione, sollevata dall’Ingegnere, in base alla quale avrebbe dovuto essere autorizzato, dovendosi considerare consolidata una prassi in virtù di precedenti progetti già all’Ingegnere autorizzati, Il TAR Veneto nel merito disponeva invece che “Deve e essere rilevata l'infondatezza della pretesa del ricorrente ingegnere a vedersi scomputare dal complessivo progetto la sola parte tecnica del progetto e ciò per l'evidente ragione che il progetto di restauro per il suo carattere unitario non consente uno scorporo di tal fatta.
Infine deve essere disattesa la dedotta contraddittorietà rispetto ai comportamenti pregressi dell'Amministrazione e ciò perché a prescindere dai dubbi sulla similitudine delle fattispecie poste a confronto, qualora pure la Sovrintendenza abbia in passato approvato progetti di restauro sui immobili artistici non per questo deve continuare a violare la legge”. (tratto dal lavoro 02.04.2009 "Il riparto delle competenze professionali dei tecnici dell’edilizia" a cura dell'Avv. Annalisa Padoa).

COMPETENZE PROGETTUALI: RESTAURO DI EDIFICI STORICI VINCOLATI DALLA NORMATIVA STATALE DI TUTELA.
Per quanto concerne il settore del restauro di edifici di valore storico-artistico, la legge ne esclude la competenza anche degli Ingegneri, “fatta eccezione per la parte tecnica” (art. 52 R.D. 2537/1925).
Il restauro conservativo di un edificio sottoposto a vincolo ai sensi delle leggi che tutelano l'antichità e le belle arti è riservato, infatti, dall'art. 52 del R.D. 23.10.1925, n. 2537, a chi esercita la professione di Architetto.
Sono, dunque, riservati agli architetti:
- il restauro e ripristino degli edifici vincolati dalla L. 1089/1939 e successive (come da appositi elenchi);
- le opere edilizie che presentino carattere artistico (9).
La giurisprudenza, in materia, è copiosa e costante nell’affermare che ciò trae origine “nello specifico corso di laurea che gli architetti sono tenuti a percorrere e della conseguente professionalità e sensibilità artistica ed estetica che acquisiscono” (cfr. Consiglio di Stato 16.05.2006 n. 2776).
La sentenza Cass. Pen. 14.12.1994, a sua volta, nell’escludere che un geometra possa operare nel settore del restauro di edifici, chiarisce che non può essere ritenuto intervento “modesto” quello volto al restauro di bene tutelato ai sensi delle leggi sull'antichità e le belle arti.
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(9) La giurisprudenza, in merito, sancisce: “La competenza esclusiva a realizzare opere su beni immobili sottoposti a vincolo storico e artistico ai sensi della l. 01.06.1939 n. 1089 spettante agli architetti non è limitata ai soli immobili oggetto di notificazione a norma degli artt. 1-3 l. n. 1089 cit. ma riguarda anche gli immobili che presentano comunque interesse storico ed artistico e per questo tutelati "ope legis"" Cons. Stato 23.07.1997 n. 386 (tratto dal lavoro 02.04.2009 "Il riparto delle competenze professionali dei tecnici dell’edilizia" a cura dell'Avv. Annalisa Padoa).

COMPETENZE PROGETTUALI: CONSEGUENZE CIVILI E PENALI DELL’INOSSERVANZA DELLE COMPETENZE.
Il contratto di progettazione e direzione lavori da parte di un tecnico non abilitato per opere che esulano dalle sue competenze (per esempio il cemento armato progettato da un geometra/perito) è nullo ex art. 1418 (10), 2229 (11) e 2231 (12) Codice civile, per contrarietà a norme imperative.
In tal senso, si segnala la recente Cassazione civile, sez. II, 25.07.2007, n. 12193, ed il principio è completamente affermato (13).
Tale nullità è assoluta e rilevabile anche d’ufficio dal Giudice in ogni stato e grado del procedimento, ai sensi dell’art. 1421 C.C., il che significa che è, fra le forme di invalidità negoziale, ritenuta la più grave.
Ne consegue –per fare alcuni esempi concreti– che, allorché al tecnico non abilitato non sia stato saldato l’onorario, egli non ha la possibilità di intraprendere alcuna azione legale in giudizio per richiedere le proprie spettanze.
Ma anche il committente dei lavori, nel caso in cui essi presentino difetti e problemi, non può promuovere azioni contrattuali contro il tecnico (il committente, infatti, in quanto partecipe, per effetto del volontario conferimento dell'incarico, della violazione di norme di ordine pubblico, non può dolersi delle conseguenze dannose derivanti dal compimento di attività illecite, cui scientemente o quanto meno incautamente per colpevole ignoranza della legge, ha dato causa.
Altre conseguenze si rinvengono a carico dell’impresa appaltatrice, che è per legge tenuta a rifiutarsi di eseguire opere se i disegni non sono firmati e la Direzione dei Lavori non è assunta da professionista abilitato.
L’art. 4 L. 05.11.1971 n. 1086 infatti impone l’obbligo a carico delle imprese appaltatrici di denunciare all'Ufficio del Genio Civile competente per territorio le opere in cemento armato corredate dai calcoli (pena sanzioni penali), prima dell’inizio dei lavori.
L’appaltatore, in particolare, deve indicare nella denuncia i nomi ed i recapiti del committente, del progettista delle strutture e del direttore dei lavori.
La ratio della norma è quella di consentire di effettuare i dovuti controlli al fine di escludere ogni pericolo per la pubblica e privata incolumità, concetto che, come abbiamo visto, è un po’ il leit motiv del riparto di competenze fra tecnici diplomati e laureati.
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(10) “Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative”.
(11) “La legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi”.
(12) “Quando l’esercizio di una attività professionale è condizionato all’iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione”.
(13) Conforme Cass. Civ. 21.12.2006 n. 27441; Cass. Civ. 15.02.1986 n. 1182: “La redazione di un progetto eseguita da un geometra in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri è illegittima e a renderla legittima non basta che il progetto redatto dal geometra sia controfirmato o vistato da un ingegnere ovvero che un ingegnere esegua i calcoli del cemento armato e diriga le relative opere, perché è il professionista competente che deve essere altresì titolare della progettazione, assumendosi la responsabilità dei calcoli delle strutture armate. (Nella specie l'appaltatore aveva chiesto la dichiarazione di nullità del contratto avente ad oggetto la costruzione di una piscina coperta per essere stato redatto il progetto da un geometra).” In senso conforme anche Cass. sez. 26.07.2006 n. 17028, Cass. Civ. 06.03.2007 n. 5136.

Altri problemi pratici insorgono nei casi di contenzioso, dal momento che le assicurazioni dei tecnici prevedono sempre clausole di esonero della copertura nel caso in cui il professionista abbia ecceduto i limiti delle sue competenze professionali.
Dobbiamo, infine, considerare che nel sistema delle “professioni protette” lo svolgimento da parte del professionista di attività che esulino dalle proprie competenze di legge è assimilato all'ipotesi di attività svolta da soggetto non iscritto all'albo professionale, mancando in entrambi i casi l'abilitazione derivante dall'iscrizione.
Il che comporta conseguenze penali, ai sensi dell’art. 348 Codice Penale sull’abusivo esercizio della professione (tratto dal lavoro 02.04.2009 "Il riparto delle competenze professionali dei tecnici dell’edilizia" a cura dell'Avv. Annalisa Padoa).

COMPETENZE PROGETTUALI: ABUSIVO ESERCIZIO DI UNA PROFESSIONE.
L’art. 348 Codice Penale sancisce: “Chiunque abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato è punito con la reclusione fino a sei mesi”.
Il delitto previsto dall'articolo 348 C.P. può sussistere quando l'agente eserciti un'attività privo dell'abilitazione richiesta per la stessa, ovvero, pur in possesso di un'abilitazione professionale, compia in concreto atti che esulano dall'ambito dell'attività legittimamente esercitabile sulla base dell'abilitazione posseduta, sconfinando così nel campo dalla legge riservato ad altro professionista.
La giurisprudenza si è già pronunziata in merito, ritenendo che risponde del reato di esercizio abusivo della professione, il geometra che procede alla progettazione e/o alla direzione dei lavori di un edificio con strutture di cemento armato che non sia di modeste dimensioni anche se il progetto è controfirmato o vistato da un professionista abilitato o se i calcoli del cemento armato sono stati fatti eseguire da un ingegnere (cfr. Cassazione penale, sez. VI, 10.10.1995, n. 1147; Cassazione penale, sez. VI, 13.12.1994; Consiglio Stato 31.01.2001 n. 348).
In questi casi, rammentiamo che l'art. 74 Codice di Procedura Penale riconosce facoltà al soggetto danneggiato dal reato, ai sensi dell'art. 185 Codice Penale, ad esercitare, nel processo penale, l'azione civile per il risarcimento del danno causato.
Va segnalato che, nel caso di progetto controfirmato da ingegnere/architetto, non vi è una causa di esclusione del reato, che permane tale (14).
Gli Ordini Professionali (degli Architetti e degli Ingegneri) possono dunque agire nel caso di abusivo esercizio della loro professione da parte di un tecnico non laureato in quanto l’interesse protetto dalla norma non è privato, ma pubblico (cfr. Pretura Perugia, 14.05.1993).
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(14) Risponde del reato di esercizio abusivo della professione il geometra che procede alla progettazione e alla direzione dei lavori di un edificio con strutture di cemento armato che non sia di modeste dimensioni anche se il progetto è controfirmato o vistato da un professionista abilitato o se i calcoli del cemento armato sono stati fatti eseguire da un ingegnere. Cassazione penale, sez. VI, 10.10.1995, n. 1147.

Né può considerarsi ammissibile la reiezione dell’eccezione –che molti tecnici non laureati propongono– “di aver studiato il cemento armato”. La Cassazione infatti ha ritenuto assolutamente irrilevante che fra i programmi di insegnamento degli Istituti Tecnici sia ricompreso nelle materie di studio "il cemento armato", perché il fatto comunque non abilita all'esercizio della professione nel settore specifico (cfr. Cass. Civ. 21.12.2006 n. 27441) (tratto dal lavoro 02.04.2009 "Il riparto delle competenze professionali dei tecnici dell’edilizia" a cura dell'Avv. Annalisa Padoa).

COMPETENZE PROGETTUALI: VIGILANZA/VERIFICA DELLE COMPETENZE PROFESSIONALI DA PARTE DEI FUNZIONARI DEGLI ENTI PREPOSTI AL RILASCIO DELLE AUTORIZZAZIONI.
Un altro aspetto importante del problema “competenze professionali” riguarda il dovere di vigilanza e di verifica delle stesse da parte dei Comuni. Nel rilasciare le autorizzazioni a costruire, infatti, gli Uffici Comunali sono tenuti a vigilare ed a verificare le competenze del professionista richiedente, pena la declaratoria di illegittimità dell’autorizzazione.
Lo stesso dicasi per le Soprintendenze, nel caso di progetti di restauro su edifici vincolati.
Il punto critico è costituito dal fatto, generalmente, che i Comuni non rispettano quanto previsto dalla normativa e non verificano se i professionisti che sottoscrivono progetti operino entro le rispettive competenze; e gli Ordini professionali, pertanto, non ne hanno conoscenza.

La Giurisprudenza, però, ha già più volte sancito l’obbligo comunale di verificare se il progetto presentato rientri o meno nel campo di attività del professionista che lo ha sottoscritto; ad esempio:
- Consiglio di Stato, sentenza 12.11.1985 n. 390: “L’amministrazione deve di volta in volta determinare se il progetto, per i problemi tecnici che implica, rientri o meno nella cognizione della categoria dei geometri”.
- TAR Puglia, sentenza 23.11.1985 n. 498: “Spetta all’amministrazione comunale accertare caso per caso se la costruzione edilizia da eseguire sia di modeste dimensioni”.
- Consiglio di Stato, sentenza 13.01.1999 n. 25: “Per gli edifici destinati a civile abitazione, la competenza dei geometri è limitata alle sole costruzioni di modeste dimensioni, con divieto di progettare opere per cui vi sia impiego di cemento armato, tale da implicare, in relazione alla destinazione dell'opera, un pericolo per l'incolumità della persone in caso di difetto strutturale, stante l'evidente favore che le varie norme pongono per la competenza esclusiva dei tecnici laureati, nonché l'obbligo della p.a., in sede di rilascio della concessione edilizia, di motivare congruamente in ordine alla sufficienza della redazione di un progetto da parte di un geometra”.

Ed anche per quanto concerne le Soprintendenze, la giurisprudenza ha stabilito che esse devono verificare l’idoneità professionale del progettista:
- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.03.2006 n. 5239: “Se è vero, infatti, che spetta alla Soprintendenza ai sensi dell’art. 18 L. 1089/1939 di autorizzare i progetti delle opere concernenti i beni sottoposti alla legge stessa, il controllo del progetto –che mira ad assicurare la conformità dell’intervento alla salvaguardia del valore storico artistico del bene– non può non estendersi anche alla verifica della idoneità professionale del progettista (come stabilita dal legislatore)”;
- TAR Veneto, Sez. II, sentenza 28.1.2005 n. 381: “La Sovrintendenza per i beni ambientali ed architettonici -quale struttura preposta alla tutela dei beni culturali e storici- ben può, nell'esercizio della relativa funzione consultiva, rilevare anche l'incompetenza del professionista che ha redatto il progetto di restauro e ripristino di un edificio avente valenza culturale”;
- Consiglio di Stato, sentenza 23.07.1997 n. 386: “Il controllo sulla paternità professionale dei progetti di opere da realizzare su beni immobili sottoposti a vincolo storico e artistico ai sensi della l. 01.06.1939 n. 1089 rientra tra le competenze istituzionali dell'amministrazione dei beni culturali e ambientali”.

Se tale controllo non avviene, gli Ordini professionali sono comunque legittimati ad impugnare avanti al TAR le concessioni edilizie rilasciate a soggetti non abilitati (15).
La Giurisprudenza, in merito, afferma costantemente che l’Ordine professionale è legittimato a ricorrere contro un atto amministrativo, per vizi attinenti alla violazione dei limiti posti dalla legge all'esercizio di una professione concorrente, poiché, come persona giuridica pubblica, ha un interesse individuale a tutelare gli interessi della categoria globalmente considerata, con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti e di quelle relative ad attività che non sono soggette alla disciplina o potestà dell’Ordine (16).
Per tale genere di ricorsi “ad opponendum” il termine per l'impugnazione del permesso di costruire da parte dei terzi, che assumano di aver subito pregiudizio dalla costruzione, decorre dalla piena ed effettiva conoscenza del provvedimento, intendendosi tale conoscenza come un fatto, la cui prova rigorosa incombe alla parte che eccepisce la tardività.
In mancanza di inequivoci elementi probatori, occorre far riferimento alla data di ultimazione dei lavori (cioè da quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le caratteristiche dell'opera) salvo che non emerga la prova di una conoscenza anticipata che può essere riferita anche alla data di inizio dei lavori, allorquando già da tale momento la nuova costruzione riveli in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica (17).
La giurisprudenza ha, altresì, statuito che è legittimo l'annullamento mediante esercizio del potere di autotutela di una concessione edilizia in ragione dell'incompetenza del progettista, da parte del Comune (cfr. Consiglio Stato 22.05.2006).
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(15) In tal senso:
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.01.2002 n. 505: “Un ordine professionale locale è legittimato al ricorso per la difesa degli interessi di categoria dei soggetti di cui ha la rappresentanza istituzionale non solo quando si tratti di agire a tutela delle professione stessa o di attribuzioni loro proprie, ma anche al fine di perseguire vantaggi strumentali giuridicamente riferibili alla sfera categoriale”.
- TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 08.04.1982 n. 82: “L’ordine degli ingegneri è legittimato ad impugnare la concessione edilizia il cui progetto sia stato elaborato da un geometra in violazione dell'art. 16, lett. m), r.d. 11.02.1929 n. 274, in quanto il ricorso è volto a tutelare l'interesse della categoria ad impedire l'abuso di quella professione a suo discapito”.
- TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 05.05.2004 n. 1021: “Un ordine professionale locale è legittimato al ricorso per la difesa degli interessi di categoria dei soggetti di cui ha la rappresentanza istituzionale ogni qualvolta si tratti di agire a tutela della professione stessa o di attribuzioni proprie dei professionisti o, ancora, quando bisogna perseguire vantaggi strumentali giuridicamente riferibili alla sfera categoriale; pertanto, sussiste la legittimazione attiva dell’ordine provinciale dei Dottori agronomi e Forestali all'impugnazione del provvedimento della giunta comunale di affidamento ad un architetto dell'incarico di elaborare la variante generale al PRG, il quale, contemplando espressamente attività di studio e analisi rientranti nelle competenze degli appartenenti al citato ordine si poneva come lesivo delle prerogative dei predetti professionisti”;
- Consiglio di Stato, sentenza 12.11.1985 n. 390: “Gli ordini professionali sono persone giuridiche pubbliche e, avendo, tra l'altro, la finalità di tutelare gli interessi di categoria, sono legittimati ad impugnare i provvedimenti della p.a. ritenuti lesivi di tali interessi”.
(16) In tal senso TAR Veneto, sentenza 16.04.2003.
(17) TAR Marche, sentenza 26.09.2007 n. 1574: “Il termine per l'impugnazione della concessione edilizia da parte dei terzi, che assumano di aver subito pregiudizio dalla costruzione assentita, decorre dalla piena ed effettiva conoscenza del provvedimento, intendendosi tale conoscenza come un fatto, la cui prova rigorosa incombe alla parte che eccepisce la tardività. In mancanza di inequivoci elementi probatori occorre far riferimento alla data di ultimazione dei lavori, salvo che non emerga la prova di una conoscenza anticipata che può essere riferita anche alla data di inizio dei lavori, allorquando già da tale momento è possibile verificare l'entità della modifica dei luoghi”. (tratto dal lavoro 02.04.2009 "Il riparto delle competenze professionali dei tecnici dell’edilizia" a cura dell'Avv. Annalisa Padoa).

GIURISPRUDENZA

COMPETENZE PROGETTUALI: Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e rientri quindi nella competenza professionale dei geometri– consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine assumono rilievo, oltre alla complessità della struttura e delle relative modalità costruttive, anche, in via complementare, il costo presunto dell'opera, in quanto si tratta in ogni caso di elementi sintomatici che valgono ad evidenziare le difficoltà tecniche che coinvolgono la costruzione.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta -e rientri quindi nella competenza professionale dei geometri, ai sensi dell'art. 16, lett. m), R.D. 11.02.1929 n. 274– consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine assumono rilievo, oltre alla complessità della struttura e delle relative modalità costruttive, anche, in via complementare, il costo presunto dell'opera, in quanto si tratta in ogni caso di elementi sintomatici che valgono ad evidenziare le difficoltà tecniche che coinvolgono la costruzione (Nella specie la S.C. ha confermato la decisione della corte territoriale, negando la competenza dei geometri, rilevando che gli impianti di depurazione non rientrano tra le opere contemplate dalla tariffa professionale, che l’entità dei lavori –14 miliardi di vecchie lire- esulasse dalle competenze dei geometri e che la delicatezza dei problemi tecnici relativi alla progettazione di un'infrastruttura reticolare e connessi all'interferenza con altri impianti pure a rete (illuminazione, cavi telefonici, ecc.) ed alla sostituzione e/o recupero dell'impianto preesistente ponesse serie problemi tecnici) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 27.02.2008 n. 5203).

COMPETENZE PROGETTUALI: La competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili riguarda le costruzioni rurali e degli edifici per uso di industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato che non richiedono particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone, nonché il progetto, la direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili.
La competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili, prevista dall'art. 16, r.d. n. 274 del 1929, riguarda le costruzioni rurali e degli edifici per uso di industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato che non richiedono particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone, nonché il progetto, la direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 19.07.2007 n. 860 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: L'indagine intesa ad accertare se una costruzione destinata a civile abitazione sia da considerarsi modesta e rientri, quindi, nella competenza professionale dei periti industriali (o dei geometri), non può prescindere dalla valutazione delle difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comporta e dalla capacità (cioè dalle cognizioni tecniche) occorrente per superarle, criterio che ha valore fondamentale per l'esatta interpretazione e l'applicazione dell'art. 16 del regolamento professionale.
L'indagine intesa ad accertare se una costruzione destinata a civile abitazione sia da considerarsi modesta e rientri, quindi, nella competenza professionale dei periti industriali (o dei geometri), non può prescindere dalla valutazione delle difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comporta e dalla capacità (cioè dalle cognizioni tecniche) occorrente per superarle, criterio che ha valore fondamentale per l'esatta interpretazione e l'applicazione dell'art. 16 del regolamento professionale (R.D. 11.02.1929 n. 275, per i periti industriali, e R.D. 11.02.1929 n 274, per i geometri).
In detta indagine si terrà conto anche degli elementi dell'importo dell'opera (costo presunto), della cubatura e del numero dei piani (cosiddetti criteri di valore, od economico, e quantitativo), ma soprattutto per il loro valore sintomatico, in quanto valgono a determinare le caratteristiche costruttive dell'opera e ad illuminare sulle difficoltà tecniche che l'opera medesima presenta, al fine di apprezzare se questa costituisca una costruzione modesta ai sensi dell'ordinamento professionale, ovvero esuli dalla capacita tecnica e dalla competenza dei periti industriali (e dei geometri) (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 14.06.2007 n. 13968).

COMPETENZE PROGETTUALI: Il discrimine tra la competenza dei geometri e le attribuzioni riservate agli ingegneri è costituito dalla modesta entità dei lavori affidati, essendo preclusa ai geometri la realizzazione di lavori richiedenti una visione d'insieme e di carattere programmatorio complessivo.
Nell'affidamento degli incarichi di progettazione e direzione dei lavori il discrimine tra la competenza dei geometri e le attribuzioni riservate agli ingegneri è costituito dalla modesta entità dei lavori affidati, essendo preclusa ai geometri la realizzazione di lavori richiedenti una visione d'insieme e di carattere programmatorio complessivo (nel caso concreto si è ritenuto rientrasse nella competenza dei geometri l'incarico di progettazione e direzione lavori di manutenzione straordinaria e sistemazione di un'area pubblica a destinazione mercatale) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 28.02.2007 n. 852 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: E' esclusa ogni competenza professionale dell’Architetto nel campo dell’impiantistica (nello specifico un Architetto aveva curato il restauro di un ristorante progettando, oltre alle opere edilizie, anche l’impianto elettrico e l’impianto a gas).
... Il Comune di Genova respinge il progetto impiantistico per incompetenza professionale dell’Architetto non ritenendolo legittimato alla progettazione di impianti.
All’opposizione dell’Architetto il TAR della Liguria, nel respingere il ricorso ha, fra l’altro, sancito quanto segue:
“Dall’insieme dei riferimenti normativi, …., emerge un quadro sufficientemente chiaro in ordine alle differenti nozioni di edilizia civile, come realizzazione di opere murarie e di attività che costituiscono applicazioni della fisica. In quest’ultimo ambito rientrano le prestazioni basate sull’utilizzazione dell’energia elettrica, della termologia, della termodinamica oppure della meccanica dei corpi dei fluidi o dell’elettromagnetismo (TAR Lazio sez. III n. 360/1995).
Ora nel caso … il progetto … riguardava essenzialmente un impianto elettrico e a gas relativo ad una unità immobiliare nella quale viene esercitata una attività commerciale.
Ne discende, attesa la natura dell’impianto medesimo, che il relativo progetto non poteva essere sottoscritto da un architetto, ma da un professionista: ingegnere o perito industriale iscritto nell’albo e, quindi, in possesso delle necessarie cognizioni tecnico-scientifiche” (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 02.02.2005 n. 137).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli Ordini professionali sono legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria.
Il presupposto legittimante è in ogni caso costituito dalla riferibilità dell’incarico alle competenze professionali della categoria rappresentata dall’Ordine che agisce; in difetto, l’Ordine non ha infatti alcun interesse ad ottenere l’annullamento di un incarico che comunque non potrebbe essere affidato ad un suo iscritto (o almeno ad un appartenente alla categoria medesima).
In linea di principio deve convenirsi con la tesi ricorrente, secondo cui gli Ordini professionali sono legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria.
In questa prospettiva, la giurisprudenza ha ritenuto legittimato un Ordine degli Architetti a perseguire giudizialmente l’osservanza di prescrizioni a garanzia della partecipazione di tutti gli associati alle procedure selettive per l’affidamento di incarichi di progettazione, nonostante fosse stato avvantaggiato un singolo associato (Cons. St., V, 07.03.2001, n. 1339).
Il presupposto legittimante è in ogni caso costituito dalla riferibilità dell’incarico alle competenze professionali della categoria rappresentata dall’Ordine che agisce; in difetto, l’Ordine non ha infatti alcun interesse ad ottenere l’annullamento di un incarico che comunque non potrebbe essere affidato ad un suo iscritto (o almeno ad un appartenente alla categoria medesima) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 17.02.2004 n. 261 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: La progettazione degli impianti di ventilazione dei sotterranei del cimitero monumentale e delle opere di risanamento connesse, classificabili fra le applicazioni della fisica, in quanto basati sullo studio della dinamica dei fluidi, e non fra le opere edilizie, formano oggetto della esclusiva competenza professionale degli ingegneri.
L’incarico conferito dal provvedimento impugnato riguardava la progettazione degli impianti di ventilazione dei sotterranei del cimitero monumentale e delle opere di risanamento connesse.
Ora, l’oggetto e i limiti delle professioni di ingegnere e di architetto sono regolati dal Capo IV del R.D. 23.10.1925, n. 2537, il cui art. 51 stabilisce che sono di spettanza della professione di ingegnere il progetto, la condotta e la stima di una serie di lavori, fra i quali quelli relativi «in generale alle applicazioni della fisica».
Il successivo art. 52 individua nelle «opere di edilizia civile» (nonché nei relativi rilievi geometrici e operazioni di estimo) il campo di attività degli architetti.
La giurisprudenza ha chiarito al riguardo che, anche ammettendo in astratto che il termine «edilizia civile» sia riferibile non soltanto alla realizzazione di edifici, secondo il suo più comune significato, ma anche ad altri generi di opere ed impianti, tale interpretazione risulta, in concreto testualmente incompatibile con la norma transitoria contenuta nel successivo art. 54, ultimo comma, del medesimo decreto, che, nel prevedere un ampliamento della competenza professionale di coloro i quali avevano conseguito entro una certa data il diploma di «architetto civile», previsto dagli ordinamenti universitari dell’epoca, autorizzava gli interessati a svolgere anche mansioni indicate nel precedente art. 51 -proprie, come si è visto, della professione di ingegnere- «ad eccezione però di quanto riguarda le applicazioni industriali e della fisica, nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione o di trasporto e alle opere idrauliche».
Questa disposizione dimostra, al di là del suo carattere meramente eccezionale e transitorio, che, secondo il sistema di ripartizione delle competenze professionali delineato dal R.D. 23.10.1925, n. 2537, la nozione di «edilizia civile» non può essere estensivamente interpretata, dovendo da essa escludersi i lavori e le opere nella medesima disposizione menzionati, fra i quali le «applicazioni della fisica».
Ne consegue che gli impianti di ventilazione, che nel caso in esame costituiscono l’oggetto centrale dell’incarico, classificabili fra le applicazioni della fisica, in quanto basati sullo studio della dinamica dei fluidi, e non fra le opere edilizie, formano oggetto della esclusiva competenza professionale degli ingegneri.
Né può sostenersi che i limiti delle competenze professionali degli ingegneri e degli architetti, come delineati dal R.D. 23.10.1925, n. 2537, dovrebbero ritenersi superati dalla evoluzione successivamente intervenuta nei rispettivi corsi di studi universitari, che consentirebbe un'interpretazione estensiva delle disposizioni che disciplinano la competenza professionale degli architetti (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 17.02.2004 n. 261 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI:  Il discrimine della competenza dei geometri nel campo delle costruzioni civili è dato dal criterio della "modestia" dell'opera, così come stabilito dall'art. 16 r.d. 11.02.1929 n. 274, il quale, nel regolare l'attività professionale dei geometri alla lett. m), consente loro l'attività di "progetto, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili".
Tale criterio è da intendere in senso tecnico-qualitativo e con riguardo ad una valutazione della struttura dell'edificio e delle relative modalità costruttive, che non devono implicare la soluzione di problemi tecnici particolari, devoluti esclusivamente alla competenza professionale degli ingegneri e degli architetti.
Altri criteri, come quello quantitativo, delle dimensioni e della complessità, nonché quello economico, possono soccorrere quali elementi complementari di valutazione, in quanto indicativi delle caratteristiche costruttive e delle difficoltà tecniche presenti nella realizzazione dell'opera.
Può ritenersi ormai acquisito in giurisprudenza che, in mancanza di ogni ulteriore specificazione da parte del citato art. 16, lett. m), R.D. n. 274 del 1929, il discrimine della competenza dei geometri nel campo delle costruzioni civili è dato dalla “modestia” dell’opera.
Criterio questo da intendere in senso tecnico-qualitativo e con riguardo ad una valutazione della struttura dell’edificio e delle relative modalità costruttive, che non devono implicare la soluzione di problemi tecnici particolari, devoluti esclusivamente alla competenza professionale degli ingegneri e degli architetti. Altri criteri, come quello quantitativo, delle dimensioni e della complessità, nonché quello economico possono soccorrere quali elementi complementari di valutazione, in quanto indicativi delle caratteristiche costruttive e delle difficoltà tecniche presenti nella realizzazione dell’opera (cfr. Corte Cost. 27.04.1993 n. 199).
Per valutare l’idoneità del geometra a firmare il progetto di un’opera di edilizia civile, occorre, quindi, considerare le concrete caratteristiche dell’intervento. A tal fine, peraltro, non possono essere prefissati criteri rigidi e fissi, ma è necessario considerare tutte le particolarità della concreta vicenda, anche in rapporto all’evoluzione tecnico-scientifica ed economica che nel settore edilizio può verificarsi nel tempo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31.01.2001 n. 348).
Nel caso di specie, come opportunamente evidenziato dal Tribunale e come si evince dalla relazione tecnica e dal certificato di collaudo in atti, l’opera progettata è costituita da un insieme di sette capannoni ad un piano, destinati a magazzino o deposito, la cui struttura in cemento armato è stata progettata e calcolata da un ingegnere, da realizzare a completamento di un piano di lottizzazione. Si tratta di costruzioni modulari, che, assunta da professionista idoneo la responsabilità delle strutture portanti, non presentano particolari problemi tecnici e, delle quali, nel caso che ci occupa, il geometra ha curato in pratica la mera esecuzione secondo la previsione del piano attuativo, insieme alle opere complementari, come i parcheggi a servizio.
Alla stregua dei canoni sopra enunciati e considerate le concrete caratteristiche dell’intervento, si ritiene che ricorrono nella specie gli estremi della competenza professionale del geometra (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.10.2002 n. 5208 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetto - Competenza professionale - Opere di edilizia civile di rilevante carattere artistico - Competenza esclusiva ex art. 52 R.D. 25/2537 - Valutazione caso per caso dell’Autorità competente.
La norma dell’art. 52, 2° comma, del R.D. 23.10.1925 n. 2537 la quale prevede la competenza esclusiva dell’architetto per le opere di edilizia civile di rilevante carattere artistico, implica che l’autorità a cui è devoluta l’approvazione del progetto effettui una valutazione del requisito «rilevante », caso per caso, riferita sia all’edificio oggetto dell’intervento e sia all’intervento in sé.  
Il Sindaco del Comune di Cavacurta rilasciava concessione edilizia per il restauro del complesso edilizio denominato «Convento dei Padri Serviti».
Detta concessione veniva impugnata dall’Ordine degli architetti, in base al rilievo che trattandosi di immobile di rilevante carattere artistico, ancorché non soggetto al vincolo di cui alla L. n. 1089 del 1939, il progetto doveva essere sottoscritto da un architetto e non, come invece avvenuto, da un ingegnere.
Il TAR adito con la sentenza in epigrafe accoglieva il ricorso, in base al rilievo che qualunque intervento anche minimo su edificio esistente, che abbia rilevanza artistica, deve essere progettato dall’architetto e non dall’ingegnere.
Hanno proposto appello l’ingegnere firmatario del progetto e l’Ordine degli ingegneri della provincia di Milano.
Osservano che in base alla legge professionale, sono di competenza della professione di architetto il restauro e ripristino degli edifici soggetti al vincolo di cui alla L. n. 1089 del 1939, mentre per gli edifici non soggetti al vincolo sono di competenza dell’architetto solo le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico. Nella specie, gli interventi di edilizia civile, relativi ad immobile non vincolato, non presentavano rilevante carattere artistico, e non necessitavano pertanto di progetto firmato da architetto.
L’appello è fondato.
La questione di diritto oggetto del presente giudizio verte sulla corretta interpretazione dell’art. 52, R.D. 23.10.1925 n. 2537, relativamente al riparto di competenze tra architetti e ingegneri in ordine alle opere soggette a vincolo storico-artistico o comunque di carattere artistico.
Dispone, in particolare, l’art. 52, R.D. n. 2537 del 1925, che sono di competenza della professione di architetto, da un lato «le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico» e dall’altro lato «il restauro ed il ripristino degli edifici contemplati dalla legge 20.06.1899 n. 364 (ora L. n. 1089 del 1939)».
Se è chiaro che quando si tratta di immobili soggetti a vincolo ai sensi della L. n. 1089 del 1939, il restauro e il ripristino sono di spettanza della professione di architetto, meno chiara è la previsione che attribuisce all’architetto «le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico».
La norma si riferisce, chiaramente, agli immobili non soggetti a vincolo. L’assenza di un vincolo formale, impone una valutazione caso per caso non sul semplice carattere artistico, bensì sul «rilevante» carattere artistico.
Tale valutazione deve essere compiuta dall’autorità che approva il progetto dell’opera.
Trattasi di valutazione di merito, sindacabile solo in caso di manifesta illogicità o travisamento.
Quanto alla espressione «opere di edilizia civile» la stessa va riferita sia alle nuove opere, sia agli interventi (ristrutturazione, manutenzione) su opere già esistenti.
Il rilevante carattere artistico va riferito non solo agli edifici cui accede l’intervento, ma anche all’intervento in sé, in quanto la norma parla non già di «interventi su beni di rilevante carattere artistico», bensì di opere di edilizia civile, in sé aventi rilevante carattere artistico.
Sicché, il rilevante carattere artistico va di volta in volta valutato dall’autorità competente ad approvare il progetto, con riferimento alle opere da effettuare.
Tale interpretazione, oltre che conforme al dato letterale della norma, è conforme alla logica della stessa, che intende differenziare gli immobili soggetti a vincolo storico-artistico da quelli non formalmente vincolati.
Per questi ultimi, non esistendo alcun vincolo, si impone una valutazione rigorosa sul carattere artistico dell’intervento, onde evitare una non necessaria riserva di competenza a favore di una categoria professionale (gli architetti) e in danno di un’altra (gli ingegneri).
Nel caso di specie, si tratta di interventi di manutenzione e adeguamento su un immobile non soggetto a vincolo ai sensi della L. n. 1089 del 1939, e ciò nonostante ritenuto di valore artistico dagli strumenti urbanistici comunali.
Occorreva dunque valutare se gli interventi progettati fossero, a loro volta, di rilevante carattere artistico, onde stabilire se il progetto fosse di competenza di architetto o ingegnere. Tale valutazione competeva al Comune competente al rilascio della concessione edilizia (tratto da BLT n. 2/2002 - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 30.04.2002 n. 2303 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetto - Competenza professionale - Opere marittime - Incarico di coordinatore per la sicurezza del cantiere – Esclusione.
Per un’opera marittima è legittima l’esclusione degli architetti dalla selezione per l’affidamento dell’incarico di coordinatore della progettazione o di coordinatore della esecuzione lavori, che sono soggetti chiamati ad operare nel settore della sicurezza dei cantieri per lavori edili o di ingegneria civile «in relazione alle specifiche competenze connesse al titolo di studio», come dispone l’art. 23 del D.Lgs. 19.11.1999 n. 528.  
Il D.L.vo 14.08.1996 n. 494 concernente attuazione della direttiva 92/57/C.E.E. ha prescritto misure per la tutela della salute e per la sicurezza dei lavoratori nei cantieri temporanei o mobili definendo all’art. 10 i requisiti professionali del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione, figura quest’ultima che con la gara in questione si intende affidare a professionista estraneo all’Amministrazione.
La norma citata, al comma 1, individua tre fasce di figure professionali che possono acquisire la funzione del coordinatore per l’esecuzione, graduando le stesse in ragione dei diversi livelli di studio, dal diploma di laurea ai diplomi universitari e infine ai diplomi tecnici in genere disponendo al comma 2 che i soggetti di cui al comma 1 devono essere in possesso di attestato di frequenza a specifico corso in materia di sicurezza.
È chiaro che, non avendo il corso, attesa la sua brevità (120 ore), una funzione sostitutiva dei singoli corsi di studio delle diverse figure professionali, resta il principio che la partecipazione ai medesimi corsi integra le conoscenze dei soggetti nell’ambito delle specifiche abilitazioni ad operare nei diversi settori della tecnica.
Il citato D.L.vo n. 494 del 1996 non ha quindi introdotto modifiche alle varie competenze professionali, ma si è limitato ad individuare una vasta gamma di professionalità che, ciascuna nel proprio settore di competenza, sono suscettibili di svolgere le funzioni specifiche connesse alla sicurezza previa partecipazione a corsi per l’acquisizione di conoscenze sulle specifiche attività.
Non appare superfluo rilevare che le attività connesse alla sicurezza non possono essere efficacemente svolte se non si possiede una approfondita conoscenza delle problematiche connesse alla tipologia di opera da realizzare, alle tecnologie costruttive della stessa, agli specifici e spesso complessi mezzi d’opera utilizzati.
Il delicato aspetto della sicurezza dei cantieri, per l’alto prezzo che viene pagato con gli infortuni sul lavoro, impone l’applicazione di criteri rigidi di selezione degli operatori, secondo il possesso di elevata e specifica professionalità.
Detta esigenza è stata avvertita dal Legislatore il quale -con il D.L.vo 19.11.1999 n. 528, modificativo ed integrativo del D.L.vo n. 494 del 1996– ha ritenuto opportuno precisare esplicitamente (art. 23) che i lavori edili o di ingegneria civile al coordinamento dei quali sono abilitati i soggetti di cui all’art. 10, comma 1, del D.L.vo n. 494 del 1996 sono individuati, con uno o più decreti interministeriali, «in relazione alle specifiche competenze connesse al titolo di studio».
Il citato D.L.vo è entrato in vigore il 18.04.2000 (art. 26) e, ancorché non siano stati ancora emanati i suddetti decreti interministeriali, la disposizione che l’abilitazione ad operare nel settore della sicurezza sia riferita alle specifiche competenze connesse al titolo di studio deve intendersi pienamente operante.
Nel caso specifico non sussistono dubbi che le opere marittime esulino dalle competenze professionali degli architetti e pertanto legittimamente il bando ha limitato la partecipazione ai soli ingegneri (tratto da BLT n. 2/2002 - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.02.2002 n. 1208).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetto - Competenza professionale - Progettazione di impianto comunale di illuminazione pubblica - Ammissibilità.
In una gara indetta per l’affidamento di progettazione di un impianto comunale di illuminazione pubblica -che è da considerare opera di edilizia civile- è illegittima la clausola del bando che esclude gli architetti dalla partecipazione alla gara.
Atteso che, prima facie, pur non potendosi addivenire, sulla base della normativa vigente, ad una sostanziale equiparazione del titolo di laurea in architettura, con quello di ingegneria (più spiccatamente caratterizzato quest’ultimo in senso tecnico-scientifico), deve accedersi ad una interpretazione della nozione di edilizia civile sufficientemente estesa e ritenersi pertanto che non si limiti l’opera di progettazione dell’illuminazione viaria pubblica in ambito comunale ad un fenomeno di mera applicazione di energia elettrica, potendo essa invece costituire un’efficace mezzo di valorizzazione dei singoli fabbricati e del complessivo patrimonio edilizio comunale (tratto da BLT n. 2/2002 - Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza caut. 08.01.2002 n. 20).

COMPETENZE PROGETTUALI: In base all'art. 16, R.D. 11.02.1929 n. 274 e dell'art. 54, L. 02.03.1949 n. 144, non rientra nella competenza dei geometri la realizzazione di un complesso di opere di modesta entità o tenuità, bensì che richiede una visione d'insieme, pone problemi di carattere programmatorio ed impone la valutazione complessiva di una serie di situazioni la cui soluzione, sotto il profilo tecnico, possa incontrare difficoltà non facilmente superabili con il solo bagaglio professionale del geometra (nella specie, l'incarico di progettazione è di sicura complessità, perché riguarda l'adeguamento e la razionalizzazione dell'acquedotto comunale, in funzione di una nuova destinazione urbanistica e, quindi, non è penalizzante della posizione professionale dei geometri).
L'articolo 16 del regio decreto 11.02.1929, n. 2174, nel definire "l'oggetto ed i limiti dell'esercizio professionale di geometra", attribuisce alla competenza del medesimo, per quel che concerne la fattispecie, (lettera l) "progetto, direzione, sorveglianza e liquidazione di costruzioni rurali e di edifici per uso d'industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato, che non richiedono particolari operazioni di calcolo e per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone; nonché di piccole opere inerenti alle aziende agrarie, come strade vicinali senza rilevanti opere d'arte, lavori d'irrigazione e di bonifica, provvista d'acqua per le stesse aziende e riparto della spesa per opere consorziali relative, esclusa, comunque, la redazione di progetti generali di bonifica idraulica ed agraria e relativa direzione".
Contrariamente a quanto argomentato dall’appellante, i limiti posti dalla norma, nella parte in cui circoscrive la competenza dei geometri ad opere strutturalmente semplici, non sono stati modificati dall'articolo 57 della legge 02.03.1949, n. 144, che contiene una classificazione delle prestazioni professionali del geometra in funzione dell'applicazione degli onorari professionali e che definisce le costruzioni in termini più generali. Infatti dall'analisi comparativa delle due norme emerge come “il criterio di delimitazione del campo operativo del geometra, costituito dalla modestia o tenuità dell'opera dev'essere integrato con quello che preclude al geometra la realizzazione di un complesso di opere che richiede una visione di insieme, pone problemi di carattere programmatorio, ed impone una valutazione complessiva di una serie di situazioni la cui soluzione, sotto il profilo tecnico, può incontrare difficoltà non facilmente superabili con la competenza professionale del geometra.” (Consiglio Stato sez. V 03.01.1992 n. 3).
Nel caso di specie, è pacifico che incarichi di progettazione si riferivano ad interventi di sicura complessità, trattandosi dell'adeguamento e razionalizzazione dell'acquedotto comunale, in funzione di una nuova destinazione urbanistica (insediamenti produttivi), e del recupero e riuso del centro storico richiedente per sua natura una visione di insieme di problemi la cui soluzione involge questioni di notevole spessore tecnico (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.09.2001 n. 4985 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetto - Competenza professionale - Progettazione di opere stradali, idrauliche e igieniche - Esclusione - Limiti.
Dall'interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. 1925/2537 - che riservano alla competenza comune di architetti e ingegneri le sole opere di edilizia civile (delle quali però quelle con carattere artistici restano di competenza esclusiva degli architetti) mentre attribuiscono alla competenza generale degli ingegneri tutte le altre - discende la regola secondo cui la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche (in cui sono compresi i cimiteri) che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati è di esclusiva pertinenza degli ingegneri.
È pacifico nella giurisprudenza di questo Consiglio che la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, sia di pertinenza degli ingegneri (cfr. sez. V, 06.04.1998, n. 416; sez. IV, 19.02.1990 n. 92; sez. III 11.12.1984, n. 1538).
Tale regola discende dall'interpretazione letterale, sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. 23.10.1925 n. 2537 (Approvazione del regolamento per le professioni d'ingegnere e di architetto) che riservano alla competenza comune di architetti ed ingegneri le sole opere di edilizia civile; mentre attribuiscono alla competenza generale degli ingegneri quelle concernenti: le costruzioni stradali, le opere igienico sanitarie (depuratori, acquedotti, fognatura e simili), gli impianti elettrici, le opere idrauliche, le operazioni di estimo, l'estrazione di materiali, le opere industriali; ferma rimanendo per i soli architetti, la competenza in ordine alla progettazione delle opere civili che presentino rilevanti caratteri artistici e monumentali (art. 52, 2° comma, cit., che conserva però alla concorrente competenza degli ingegneri, secondo la regola generale, la parte tecnica degli interventi costruttivi de quibus).
Resta da stabilire se la progettazione di opere cimiteriali integri o meno la nozione di opera igienico-sanitaria.
Al quesito va data senz'altro risposta positiva, giusta le convergenti indicazioni provenienti dal complesso della normativa di settore.
In ordine cronologico sovviene la disposizione sancita dall'art. 17, R.D. 06.10.1912, n. 1306 (Regolamento provvisorio per l'esecuzione della legge 25.06.1911, n. 586, sulle agevolezze ai comuni per la provvista di acqua potabile, per i mutui per le opere di igiene e per la costruzione e la sistemazione di ospedali comunali e consorziali) nella parte in cui, espressamente, annovera i cimiteri fra le opere riguardanti la pubblica igiene.
Nello stesso senso, il testo unico delle leggi in materia sanitaria —R.D. 27.07.1934, n. 1265, art. 337— prevede che ciascun Comune debba avere almeno un cimitero a sistema di inumazione, conformemente alle norme del regolamento di polizia mortuaria (cfr. l'art. 49, D.P.R. 10.09.1990 n. 285 —regolamento di polizia mortuaria— che ribadisce tale obbligo), e ne affida la sorveglianza all'autorità sanitaria per evidenti ragioni di tutela degli interessi igienico sanitari della popolazione.
Per le medesime esigenze, l’art. 338 del testo unico su menzionato, introduce un regime particolare disciplinante le zone di rispetto dei cimiteri (cfr. C.d.S. 28.02.1996, n. 3031/1995, in ordine agli scopi di tutela igienico-sanitaria della disciplina dettata dall'art. 338 cit.; per Cons. giust. amm. 29.10.1990 n. 365, la prescrizione delle distanze delle aree cimiteriali per la realizzazione di edifici di qualsiasi natura risponde alla doppia finalità di salvaguardare esigenze igieniche e di assicurare adeguato decoro ai luoghi destinati alla sepoltura) (tratto da BLT n. 2/2002 - Consiglio di Stato, Sez.  IV, sentenza 22.05.2000 n. 2938).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetti - Competenza professionale - Impianti affini o connessi con opere edili - Impianti di illuminazione pubblica - Vi rientrano.
Rientra nell’attribuzione professionale dell'architetto, la progettazione di tutti gli impianti affini o connessi con i progetti di opere di edilizia civile -qual'è un impianto di illuminazione elettrica- perché egli ha la stessa competenza dell'ingegnere, avendo l'art. 52 R.D. 23.10.1925 n. 2537 totalmente equiparato le due professioni per le materie ivi previste.
Con il primo motivo il ricorrente (Comune di G.) ... assume che ai sensi degli artt. 51 e 52 del R.D. 23.10.1925 n. 2537 (approvazione del regolamento per le professioni d'ingegnere e di architetto) la progettazione di un impianto di illuminazione non può essere ricompresa fra le attività consentite all'architetto con la conseguenza che una sua prestazione al riguardo sarebbe «contra legem» e dunque insuscettibile di compenso.
La censura è infondata per un duplice ordine di argomentazioni.
Anzitutto deve rilevarsi l'insussistenza nella normativa ora citata di un divieto di tal genere visto che, mentre l'art. 51 del R.D. sopra menzionato contempla quale oggetto di competenza esclusiva della professione di ingegnere alcune attività tra le quali non è prevista la progettazione di impianti di illuminazione, l'art. 52, 1° comma del medesimo R.D. prescrive che «formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di stima ad esse relative».
Orbene se, come il ricorrente assume, sussiste una competenza professionale dell'ingegnere per i progetti di impianti di illuminazione elettrica, evidentemente con riferimento al citato art. 52, 1° comma, ritenendo tali progetti affini o comunque connessi a quelli relativi alle opere di edilizia civile, alle stesse conclusioni deve giungersi per l'architetto, attesa la completa equiparazione che l'articolo suddetto prevede tra le due professioni per le materie ivi indicate.
Non può quindi affermarsi, con riferimento al progetto di un impianto di illuminazione pubblica, l'esistenza di una competenza della figura professionale dell'ingegnere intesa con «principale ed indispensabile» e correlativamente attribuire all'architetto una funzione «sussidiaria e di complemento» ... in assenza di una normativa che disciplini differentemente per tale materia la competenza delle due suddette professioni.
Alla luce di tali considerazioni pertanto si ritiene di aderire all'orientamento già espresso da questa Corte secondo il quale la progettazione di un impianto di illuminazione pubblica sul territorio comunale rientra tra le attribuzioni professionali degli ingegneri e degli architetti (Cass. 05.11.1992 n. 11994).
Deve qui aggiungersi, per altro verso, che l'accoglimento della domanda di indebito arricchimento proposta in via sussidiaria dal AA rende comunque superata la questione proposta con il primo motivo: invero, posto che la pretesa incapacità di AA, quale architetto a progettare l'impianto di illuminazione pubblica in questione comporterebbe la nullità del relativo rapporto contrattuale intercorso con il Comune di G.; occorre richiamare l’orientamento consolidato di questa Corte secondo cui l’azione generale di indebito arricchimento non è esclusa dall'esperimento con esito negativo di altra azione tipica, qualora la relativa domanda sia stata respinta per carenza «ab origine», del titolo posto a suo fondamento (vedi, tra le più recenti, Cass. 12.06.1995 n. 6613; Cass. 25.09.1998 n. 9584) (tratto da BLT n. 2/2002 - Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 29.03.2000 n. 3814).

COMPETENZE PROGETTUALI: Ingegneri e architetti - Rispettive competenze ex artt. 51, 52 e 54 R.D. 1925/2537.
L’art. 51 R.D. 1925/2537 prevede una competenza di carattere generale degli ingegneri e l’art. 52 delimita la competenza professionale degli architetti alle sole «opere di edilizia civile»; pertanto i lavori relativi alla rete idrica comunale, che non rientrano nell’«edilizia civile» ma bensì nell’ingegneria idraulica, sono riservati alla professione di ingegnere. Ciò è confermato dal successivo art. 54.
È opportuno partire dall’esame delle censure concernenti la denunciata discriminazione degli architetti che più strettamente riguardano la sfera degli interessi tutelati dall’Ordine ricorrente, quale ente esponenziale della categoria professionale rappresentata.
Le doglianze sono infondate. Il capo IV del regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto, approvato con regio-decreto n. 2537 del 1925, disciplina l’oggetto ed i limiti delle competenze spettanti due figure professionali.
Al riguardo, non è invero riscontrabile una completa equiparazione tra tali categorie di professionisti.
L’art. 51, concernente la professione di ingegnere, prevede una competenza di carattere generale comprendente interventi di vario tipo, relativi alla progettazione, conduzione e stima relativi alle «costruzioni di ogni specie» ed all’impiantistica civile ed industriale, alle infrastrutture ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, riconoscendo in senso lato una abilitazione comprendente ogni forma di applicazione delle tecniche relative alla fisica, alla rilevazione geometrica ed alle operazioni di estimo.
L’art. 52 delimita, invece, la competenza professionale degli architetti alle solo «opere di edilizia civile», che rientrano pure nelle competenze degli ingegneri, eccetto per quanto riguarda la parte non «tecnica» degli interventi su edifici di rilevante interesse artistico.
Orbene non vi è dubbio che nella nozione di «edilizia civile» siano da comprendere tutte le opere anche connesse ed accessorie, purché ovviamente si tratti di pertinenze al servizio di singoli fabbricati o complessi edilizi.
Sennonché, nella specie la delibera impugnata riguarda incarichi relativi all’ammodernamento ed all’ampliamento della rete idrica comunale. In proposito, tali lavori, concernenti gli impianti della rete urbana di condotta e distribuzione dell’acqua, non sono riconducibili all’ambito dell’«edilizia civile», ma piuttosto rientrano nell’ingegneria idraulica che ai sensi dell’art. 51 del citato regolamento, forma bensì oggetto riservato alla professione di ingegnere.
Ciò risulta confermato dal successivo art. 54 che, pur estendendo, in via eccezionale, la competenza ordinaria degli architetti diplomati entro una certa data, fa esplicita eccezione per una serie di applicazioni, di carattere più marcatamente tecnico-scientifico, tra le quali appunto le «opere idrauliche» (cfr. Cons. St. sez. IV, 19.02.1990, n. 92).
In definitiva è, quindi, da escludere che gli incarichi in questione possano essere conferiti ad architetti (tratto da BLT n. 2/2002 - TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 14.08.1998 n. 2751).

COMPETENZE PROGETTUALI: 1. Ingegneri - Costruzioni di ogni specie - Competenza esclusiva - Competenza congiunta con quella degli architetti per le «opere di edilizia civile».
2. Architetti - Corso di studio per la laurea - Dissimile da quello degli ingegneri.
1. La dizione dell’art. 51 del R.D. 1925/2537 è onnicomprensiva di ogni competenza costruttiva e di applicazione delle scienze fisiche, esclusiva degli ingegneri; mentre il successivo art. 52 rimette soltanto le «opere di edilizia civile» alla competenza anche degli architetti, non esclusiva ma congiunta con quella degli ingegneri, come confermato dall’art. 54.
2. Considerato che i contenuti di una professione possono desumersi anche dalle particolari conoscenze tecniche attestate dal titolo di studio, proprio l’analisi dei rispettivi corsi di studio di ingegneri ed architetti vale a respingere la prospettazione di questi ultimi secondo la quale il loro corso di studi non sarebbe dissimile ormai da quello degli ingegneri.
La questione di fondo sottoposta al Collegio è quella di stabilire le competenze professionali ai fini della corretta applicazione della legge 05.03.1990 n. 46, dettante norme per la sicurezza degli impianti.
Per quanto concerne ingegneri e architetti soccorre il R.D. 23.10.1925 n. 2537, tutt’ora vigente, il cui capo IV individua l’oggetto e i limiti delle rispettive professioni. In particolare l’art. 51 stabilisce che spettano all’ingegnere il progetto, la condotta e la stima dei lavori relativi, tra l’altro, alle costruzioni di ogni specie, alle macchine ed agli impianti industriali, nonché, in generale, alle applicazioni della fisica.
Alla luce di tale dizione onnicomprensiva di ogni competenza costruttiva e di applicazione delle scienze fisiche, non è contestabile che rientrino appieno nelle capacità professionali e nelle attribuzioni degli ingegneri la progettazione e la verifica degli impianti di cui alla legge n. 46, caratterizzati, come già detto, dall’impiego di elevate conoscenze nel campo delle scienze fisiche, il ricorso alle quali è indispensabile per la soluzione dei complessi problemi che comportano le tipologie dei manufatti in questione. Conoscenze che debbono possedere quel carattere di specificità ed approfondimento reso necessario anche dalla pericolosità delle opere da realizzare e verificare.
Tanto non può dirsi per gli architetti, alla cui competenza non esclusiva ma congiunta con quella degli ingegneri il successivo art. 52 rimette soltanto le «opere di edilizia civile». Al riguardo gli architetti invocano una lettura estensiva della norma, facendovi ricomprendere, sulla scorta di un insegnamento giurisprudenziale, anche tutti gli impianti asserviti direttamente al singolo fabbricato [Cons. St., sez. III, par. 11.12.1984 n. 1538; sez. IV, 19.02.1990 n. 92; TAR Molise 23.05.1990 n. 147: TAR Lazio, sez. II, 16.12.1991 n. 1920; TAR Lazio, sez. I, 23.06.1992 n. 927; TAR Valle d’Aosta, 17.12.1993 n. 147].
Ritiene il Collegio che una tale interpretazione giurisprudenziale, riferita in effetti a casi di opere non strumentali al singolo edificio ma all’abitato nel suo complesso, quali parcheggi, impianti di illuminazione esterna, viabilità, fognature, vada adattata al caso di specie ed alla lettura della sopravvenuta legge n. 46, per la quale viene in rilievo non più il rapporto di strumentalità dell’impianto rispetto all’edificio, quanto piuttosto la sua specificità individuale ai ricordati fini di tutela della sicurezza di persona e cose perseguiti dalla legge in questione. Ed infatti, come sopra evidenziato, essa impone per la quasi totalità delle opere ivi contemplate una progettazione distinta ed autonoma rispetto a quella dell’edificio effettuata dai professionisti nell’ambito delle rispettive competenze, le quali vanno individuate con riferimento alla natura dell’intervento richiesto.
Al riguardo soccorrono considerazioni identiche a quelle svolte dalla ricordata giurisprudenza, i cui principi sono ben adattabili al caso di specie. È stato infatti evidenziato in linea generale come dalla nozione di edilizia civile vanno escluse attività che comunque rientrano nel citato art. 51, per costituire «applicazioni della fisica» in quanto basate sull’utilizzazione dell’energia elettrica [TAR Lazio, sez. II, 30.07.1990 n. 1424], ovvero della termologia, della termodinamica, della meccanica dei corpi e dei fluidi, della fisica delle onde, dell’elettromagnetismo etc., cioè del complesso dei fenomeni -suscettibili di analisi sempre più sofisticate in relazione, allo stato di progressione della ricerca pura ed applicata- che costituiscono l’oggetto della fisica teorica, sperimentale e tecnica.
D’altra parte non va sottaciuta la circostanza che la legge n. 46 non si riferisce solo agli impianti degli edifici civili, ma anche a quelli elettrici asserviti a tutti i tipi di immobili per i quali, dunque, la nozione allargata di «edilizia civile» invocata dagli architetti non può essere sostenuta ai fini che interessano, atteso che la legge, come si evince anche da tale ultimo dato letterale, ha considerato l’impiantistica come oggetto ormai autonomo e distinto dall’opera muraria nel suo complesso.
L’interpretazione ristretta che deve darsi alla nozione di «edilizia civile» alla luce della recente legge n. 46 del 1990 era peraltro già insita nello stesso R.D. del 1925, il cui art. 54 nel prevedere, con disposizione transitoria, un ampliamento della competenza professionale di coloro che avessero anteriormente conseguito il titolo di «architetto civile» previsto dagli ordinamenti universitari dell’epoca, autorizzava gli interessati a svolgere anche le mansioni di cui al precedente art. 51 -proprie dell’ingegnere- con esclusione, però, delle applicazioni industriali e della fisica, nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto ed alle opere idrauliche, che restavano comunque riservate agli ingegneri, a riprova di una loro specificità professionale, che non poteva in alcun modo confonderli, neppure in via transitoria, con gli architetti.
Né può soccorrere a sostegno delle tesi degli architetti la norma dell’art. 52 del citato R.D. n. 2537, che affida loro -congiuntamente agli ingegneri- la parte tecnica degli immobili di interesse storico ed artistico di cui alla legge n. 1089 del 1939 [cfr. TAR Emilia Romagna, sez. II, 24.01.1992 n. 24]. La norma, che affida agli architetti in via esclusiva soltanto la parte relativa al restauro, al ripristino ed in genere all’edilizia di tali manufatti, rappresenta un’eccezione -giustificata dalla particolare natura del bene richiedente anzitutto una sensibilità storica, estetica ed urbanistica, prima che tecnica ai professionisti chiamati ad intervenirvi- alla esclusività professionale degli ingegneri in materia tecnica, come tale non suscettibile di interpretazione estensiva.
Neppure può aderirsi all’altra prospettazione degli architetti, secondo la quale il loro corso di studi non sarebbe dissimile ormai da quello degli ingegneri.
Se è vero che i contenuti di una professione possono desumersi anche dalle particolari conoscenze tecniche attestate dal titolo di studio [Cass., sez. un., 23.07.1993 n. 8239], proprio l’analisi dei rispettivi corsi di studi di ingegneri ed architetti vale a scalzare le pretese di questi ultimi: basti solo pensare che i primi sostengono ben due distinti esami di fisica (I e II), un esame di fisica tecnica ed uno di chimica generale ed inorganica.
Per quanto riguarda, poi, lo studio delle materie attinenti agli impianti in questione, è stato già ampiamente chiarito che l’insegnamento di fisica tecnica ed impianti, obbligatorio secondo l'ordinamento degli studi della facoltà d’ingegneria, di cui al DPR n. 995 del 1969, fino al momento della proposizione dei ricorsi risulta essere stato mantenuto, peraltro come meramente opzionale, nell’ambito della scelta di una tra le cinque discipline comprese nell’area impiantistica, soltanto per uno dei quattro indirizzi (quello tecnologico) previsti dal DPR n. 806 del 1982, mentre è obbligatorio per tutti gli indirizzi del corso di laurea in ingegneria, che comprendono altresì una serie di materie specifiche per l’attività impiantistica in oggetto [TAR Lazio, sez. II, 30.07.1990 n. 14717].
A scalzare la sostanziale diversità delle due professioni sia sotto il profilo ordinamentale che sotto quello accademico non può nemmeno invocarsi, come fanno gli architetti, il D.M. 25.03.1985, relativo all’iscrizione dei professionisti negli elenchi del Min. dell’interno ai fini della prevenzione incendi, di cui alla legge n. 818 del 1984. In particolare non basta il richiamo all’art. 1 di tale regolamento, che per rilascio delle certificazioni di cui alla citata legge si riferisce indifferenziatamente agli albi degli architetti, chimici, ingegneri, geometri, periti industriali; infatti il successivo art. 2 dello stesso decreto -che gli interessati hanno omesso di ricordare- dispone che l’autorizzazione al rilascio delle certificazioni opera «nell’ambito delle rispettive competenze professionali stabilite dalle leggi e dai regolamenti»: con il che si torna al R.D. del 1925 ed agli ordinamenti didattici sopra ricordati.
Semmai, c’è piuttosto da ricordare che, ad esempio, la legge 30.12.1991 n. 428, in materia di professionisti abilitati all’omologazione e verifica di apparecchi, macchine, impianti e attrezzature -tra cui sono ricompresi taluni tipi di impianti identici a quelli contemplati dalla legge n. 46 (ascensori e montacarichi)- affida tali operazioni esclusivamente ad ingegneri e periti industriali, con esclusione chiara degli architetti (artt. 1 primo comma e 2).
Non può valere a mutare o innovare il quadro normativo sopra delineato il richiamo al D. L.vo 27.01.1992 n. 129, attuativo della direttiva CEE nel campo degli studi di architettura.
Anzitutto non risulta se e in che misura il D. L.vo in parola sia stato recepito dai singoli statuti universitari, secondo i principi di autonomia didattica e scientifica sanciti dall’art. 6 della legge 09.05.1989 n. 168. In secondo luogo, e principalmente il decreto in parola impone soltanto una «conoscenza adeguata» dei problemi fisici e tecnologici al fine di rendere gli edifici internamente confortevoli e proteggerli dai fattori climatici. La legge, cioè, finalizza le conoscenze, tecniche e scientifiche dell’architetto a quella a che -pur in presenza dell’esplosione tecnologica dell'architettura contemporanea- rimane la funzione peculiare della progettazione architettonica anche secondo le varie correnti di pensiero espresse dai grandi maestri italiani, olandesi, tedeschi, americani, giapponesi, etc.: che è pur sempre e prevalentemente quella di organizzare lo spazio-ambiente secondo concezioni e nozioni prevalentemente estetico-umanistiche e psico-socio-ambientali, rispetto alle quali le ulteriori specifiche competenze tecniche richieste agli architetti per la soluzione dei molteplici problemi connessi ai fenomeni dell’edificazione e dell’urbanizzazione rimangono marginali in confronto con il corso di laurea in ingegneria, o addirittura estranee, pur nella loro complessiva connessione funzionale, che però attiene al campo dell’interdisciplinarietà degli interventi (basti pensare alle conoscenze attinenti la geologia).
Una riprova di ciò può cogliersi nel recente corso di studi di architettura del politecnico di Milano per l’anno 1994-1995, versato in atti nel ricorso 4039/1992, e peraltro relativo ad epoca successiva rispetto all’adozione dell’atto impugnato; ivi risulta un solo insegnamento fondamentale propedeutico di «fisica tecnica ed impianti», contro i ben tre insegnamenti di fisica generale e tecnica del corso di laurea in ingegneria come sopra ricordato.
Anche il richiamo alla legge sulle tariffe professionali del 1949 è improprio, atteso che essa, come meglio si vedrà in seguito, non è idonea a modificare le competenze fissate dalla legge professionale innanzi considerata.
Alla luce delle esposte considerazioni, deve pertanto ritenersi perfettamente legittima la scelta, operata con il decreto del febbraio 1993, di tornare alla limitazione ai soli ingegneri e periti industriali già disposta con l’originario decreto, con la conseguente abrogazione del decreto dell’agosto, che in virtù di un improprio, inconferente ed erroneo parere del CUN, aveva inserito anche architetti e fisici, questi ultimi neppure dotati di un proprio albo professionale come inequivocabilmente richiesto dalla legge n. 46.
Ancora è da respingere il profilo di eccesso di potere per contraddittorietà con la circolare del 05.03.1993 con la quale lo stesso Ministero ha ritenuto gli architetti idonei all’accertamento dei requisiti tecnico professionali delle imprese installatrici. Essendo diverse la materia e la funzione del decreto e della circolare, quest’ultima attinente non già alla competenza operativa ma alla sola competenza professionale ad effettuare un mero riscontro formale tra requisiti concretamente posseduti dai soggetti aspiranti e quelli tassativamente richiesti dagli artt. 3, 4 e 5 della legge e dall’art. 2 del regolamento, nessuna contraddittorietà può rinvenirsi tra i due provvedimenti.
Un discorso a parte merita il ricorso n. 4177 proposto dall’ordine degli ingegneri della Provincia di Roma contro il «provvedimento» del Rettore dell'Università La Sapienza di Roma del 31.07.1992, avente un oggetto solo in parte coincidente con quella dei D.M. sopra ricordati.
Infatti, tale provvedimento, qualificato in ricorso come «decisione», costituisce una risposta esplicativa a quanto segnalato dalla nota dello stesso ordine del 29.01.1992 in merito a presunte situazioni di irregolarità nell’affidamento di incarichi professionali. Tale risposta è senz’altro di contenuto ambiguo perché mentre da un lato si dà un’interpretazione estensiva al R.D. n. 2537/1925 (con richiami del tutto impropri ed errati a «numerose pronunce di TAR e del Cons. di Stato» che avrebbero affermato l’equipollenza dei due diplomi di laurea in architettura ed ingegneria), come sopra contestata dal Collegio con le argomentazioni cui si rimanda, per altro verso si precisa che sono gli ingegneri capo dei cinque uffici tecnici dell’Ateneo a designare i vari direttori dei lavori e a controllarne l’operato. Viene altresì precisato che «in futuro saranno prese tutte le misure necessarie a garantire il rispetto delle sfere di competenza di ciascun ordine professionale».
Ora, se è pur vero che la risposta in questione contiene palesi errori interpretativi e di presupposto in materia di riparto di competenze, non appare men vero che tali errori sono contenuti in una mera partecipazione di un’opinione rivolta esclusivamente a un soggetto privato («si deve ritenere») priva perciò di ogni contenuto volitivo e determinativo, come invece sarebbe stato se essa fosse stata formalizzata in un ordine di servizio o in una circolare emanata nei confronti degli organismi tecnici, ai quali, invece, viene rimessa ogni decisione finale sulla scelta dei professionisti competenti, da effettuare nel rispetto dei principi dell’ordinamento, come sopra esplicitati.
L’atto rettorale non è perciò idoneo a produrre nessuna lesione concreta e diretta dell’interesse della categoria, il cui ricorso non appare assistito dal prescritto interesse (tratto da BLT n. 2/2002 - TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 14.02.1995 n. 360).

COMPETENZE PROGETTUALI: 1. Ricorso al TAR, collettivo (di ingegnere e Ordine di appartenenza) - Ammissibilità - Condizioni.
2. Ingegneri - Lavori relativi alle vie - Competenza esclusiva.
1. Condizioni per l’ammissibilità del ricorso cd. collettivo sono la mancanza di un conflitto di interessi fra i ricorrenti, l’identicità dei provvedimenti impugnati, il comune interesse a ricorrere e l’identicità almeno in parte dei motivi del ricorso.
2. I lavori relativi alle vie, ai sensi degli artt. 51, 52 e 54 del R.D. 23.10.1925 n. 2537 sono di competenza esclusiva degli ingegneri.
Si assume, in primo luogo, che il ricorso collettivo proposto dall’Ing. AA e dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Potenza non sarebbe ammissibile perché ciascuno dei ricorrenti è rappresentato e difeso nel presente giudizio da un proprio difensore in forza di due distinti mandati «ad litem» conferiti a margine dello stesso atto.
L’assunto non può essere condiviso.
Per l’ammissibilità del ricorso e del collettivo (ovvero rivolto da più soggetti contro, il medesimo atto) è sufficiente e necessario, oltre alla mancanza di un conflitto di interessi, tra i ricorrenti, che siano identici i provvedimenti impugnati, che sia comune l’interesse a ricorrere e che siano almeno in parte identici i motivi di ricorso (cfr. tra le tante, Cons. Stato - Sez. VI - 24.02.1994 n. 214, in Cons. stato 1994, I, 256; TAR Toscana - I sez. - 18.06.1993 n. 484, in TAR 1993, I, 3185).
Sicché non assume alcuna rilevanza, ai fini della ammissibilità del ricorso in esame, la circostanza che ciascuno dei ricorrenti abbia conferito mandato «ad litem» ad un proprio difensore atteso, peraltro, che le posizioni soggettive di ciascuno dei due ricorrenti stessi rispetto all’atto impugnato non si comunicano all’altro in quanto il rimborso collettivo si risolve nell’espressione di una pluralità di azioni contestualmente proposte in un unico atto.
Nel merito il ricorso è fondato.
L’art. 51 del R.D. 23.10.1925 n. 2537 stabilisce che «sono di spettanza della professione di ingegnere il progetto, la condotta e la stima di una serie di lavori, fra i quali quelli relativi alle vie».
Il successivo art. 52 individua nelle «opere di edilizia civile» (nonché nei relativi rilievi geometrici e operazioni di estimo) il campo di attività degli architetti.
Ciò premesso, rileva il Collegio che, anche a voler ammettere, secondo la linea interpretativa sostenuta dai resistenti, che, in astratto, il termine «edilizia civile» sia riferibile non soltanto alla realizzazione di edifici, secondo il suo più comune significato, ma anche ad altri generi di opere ed impianti, tale interpretazione risulta, in concreto, testualmente incompatibile con la norma transitoria contenuta nel successivo art. 54, ultimo comma, del medesimo decreto, che, nel prevedere un ampliamento della competenza professionale di coloro i quali avevano conseguito entro una certa data il diploma di «architetto civile», previsto dagli ordinamenti universitari dell’epoca, autorizzava gli interessati a svolgere anche mansioni indicate nel precedente art. 51 -proprie, come si è visto, della professione di ingegnere- «ad eccezione però di quanto riguarda le applicazioni industriali e della fisica, nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto e alle opere idrauliche».
Questa disposizione dimostra, al di là del suo carattere meramente eccezionale e transitorio, che, secondo il sistema di ripartizione delle competenze professionali delineato dal R.D. n. 2537 del 1925, la nozione di «edilizia civile» non può essere estensivamente interpretata, dovendo da essa escludersi i lavori e le opere nella medesima disposizione menzionati, fra i quali «i lavori relativi alle vie». Ed infatti essa non avrebbe senso se nel concetto di opere «di edilizia civile» di cui all’art. 52 si dovessero intendere compresi anche i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto e alle opere idrauliche.
Ne consegue che i progetti dei lavori relativi alle vie, ivi compresi quelli oggetto del contestato incarico professionale (concernenti -secondo quanto certificato dall’ufficio tecnico del Comune di Fardella- il disfacimento ed il rifacimento di tratti di pavimentazione lungo la Via Italia e C. so V. Emanuele, la realizzazione di una palificata con susseguente cordolo di collegamento a sostegno delle scarpate in frana delle predette strade, la realizzazione di un drenaggio a profondità di mt. 4 per l’allontanamento delle acque di falda presenti nella zona), formano oggetto dall’esclusiva competenza professionale degli ingegneri (cfr. in termini, TAR Lazio - II Sez. - 16.12.1991 n. 1920 in TAR 1992, I, 71).
Né appare conferente il richiamo, operato dalla difesa del resistente Comune, alla riconosciuta competenza degli architetti in ordine alla redazione degli strumenti urbanistici primari ed «attuativi» (piani regolatori e piani particolareggiati), essendo evidente -come già chiarito da questo Tribunale amministrativo con decisione n. 390 del 1985- che altro é, anche a livello di pianificazione urbanistica, l’inserimento di opere di urbanizzazione nel più ampio contesto di una progettazione di carattere stricto sensu urbanistico, altro é progettare lavori relativi ad opere viarie non collegati in alcun modo con attività di progettazione urbanistica.
Del pari non può aderirsi alla tesi, sviluppata sia dal resistente Comune che dal controinteressato Arch. BB, secondo la quale i limiti delle competenze professionali degli ingegneri e degli architetti, come delineati dal R.D. del 1925, dovrebbero ritenersi superati dalla evoluzione successivamente intervenuta nei rispettivi corsi di studio universitari, che consentirebbe un’interpretazione estensiva delle disposizioni che disciplinano la competenza professionale degli architetti.
Non può, infatti, dubitarsi che il corso di laurea in ingegneria abbia sempre avuto e tuttora conservi nei confronti di quello in architettura, una più spiccata caratterizzazione in senso tecnico-scientifico. Infatti, nel corso di laurea in architettura, per quanto in questa sede interessa, la disciplina «costruzioni stradarie e ferroviarie» non ha il rilievo e l’autonomia ad essa attribuita nell’ambito del corso di laurea in ingegneria ove costituisce materia di insegnamento fondamentale per la sezione ingegneria civile.
Deve, quindi, escludersi che l’evoluzione degli studi per il conseguimento della laurea in architettura, pur avendo comportato un ampliamento del bagaglio delle conoscenze tecniche degli architetti, rispetto alla situazione esistente al momento dell’emanazione del decreto del 1925, abbia comportato una sostanziale equiparazione dei due titoli di laurea, ai fini che qui interessano, ove non si tratti, come affermato da un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. IV 19.02.1990 n. 92 in Cons. Stato 1992, I, 166; Cons. Stato, Sez. III parere, 11.12.1984 n. 1538 in Cons. Stato 1986, I, 1433) di opere ed impianti posti al servizio di singoli fabbricati e, perciò, riconducibili alla nozione di edilizia civile.
Alla stregua delle svolte argomentazioni, il ricorso va accolto (tratto da BLT n. 2/2002 - TAR Basilicata, sentenza 03.10.1994 n. 257).

COMPETENZE PROGETTUALI: Ingegneri e architetti - Competenza professionale - Art. 10 R.D. 1920 n. 1285 - Progetti per piccole derivazioni di acqua - Stesura e sottoscrizione - Limitazione ai soli ingegneri - Esclusione.
In base all’interpretazione sistematico-evolutiva della disciplina delle competenze professionali degli ingegneri e degli architetti ed agli effetti previsti dall’art. 10 R.D. 14.08.1920 n. 1285, che menziona solo i primi fra i professionisti abilitati alla stesura e sottoscrizione di progetti per piccole derivazioni di acqua, la menzione stessa deve ritenersi utilizzata dal legislatore nella sua originaria ed ampia accezione, comprensiva di entrambe le categorie professionali.
Il ricorrente Comune sostiene che il giudice a quo -nel ritenere consentiti la presentazione all’Ufficio del Genio civile e l’esame da parte di esso di un progetto «per piccola derivazione di lieve entità» ex art. 10 del R.D. 14.08.1920 n. 1285, firmato da un architetto ... anziché da un ingegnere- sarebbe incorso nella violazione e falsa applicazione dell’art. 2229 C.c. e dell’art. 52 del R.D. 23.10.1925 n. 2637, dato che a tenore di quest’ultima norma l’architetto non risulta abilitato a progettare opere idrauliche e dato altresì che non sarebbe invocabile, rispetto all’architetto, la previsione di cui al citato art. 10 del R.D. n. 1285 del 1920 laddove sono abilitati alla firma dei documenti tecnici relativi alle «piccole derivazioni» professionisti dotati di una diversa specializzazione tecnica, quali i geometri ed i periti agronomi (oltre agli ingegneri).
Questa censura è priva di fondamento ...
Occorre tenere presente che all’epoca della emanazione del R.D. n. 1285 del 1920 -di approvazione del regolamento per le derivazioni ed utilizzazioni di acque pubbliche- modificato dal R.D. n. 1412 del 1922, le competenze degli ingegneri e degli architetti erano sostanzialmente indifferenziate e disciplinate unitariamente, tanto che con la legge 24.06.1923 n. 1395, istitutiva di un ordine professionale unico degli ingegneri e degli architetti, si prevedeva che le pubbliche amministrazioni affidassero gli incarichi agli iscritti in quell’albo quando dovessero avvalersi dell’opera di ingegnere o architetti (art. 4); e veniva rinviata all’emanazione di un successivo regolamento la normativa relativa alla determinazione dell’oggetto e dei limiti delle due professioni (art. 7); a parte la prevista istituzione, di albi speciali per i periti agrimensori (geometri) e per altre categorie di periti tecnici.
Soltanto con il regolamento approvato con R.D. 23.10.1925 n. 2537 gli ambiti delle rispettive competenze professionali furono delineati -per quanto in questa sede interessa- nel senso di riconoscere che sono di spettanza esclusiva della professione di ingegnere le progettazioni di impianti industriali e di spettanza esclusiva della professione degli architetti le opere di edilizia civile di rilevante carattere artistico. Tuttavia sia nel disegno del R.D. ora citato sia nella legislazione successiva è residuata la previsione di vaste aree di competenza promiscua, in senso oggettivo, oltre che di competenza indifferenziata, in senso soggettivo, per coloro che avessero conseguito un diploma di laurea d’ingegnere-architetto.
In siffatta situazione è opinione comunemente ricevuta che, in linea di principio, le competenze riconosciute alle due professioni sono promiscue stante l’equiparazione tra le due categorie (cfr. la legge n. 143 del 1949 sulle tariffe professionali), e che solo in linea d’eccezione sussistono attribuzioni riservate all’uno od all’altra professione quando una tale privativa risulti espressamente regolata dalla legge (cfr., ad es. l’art. 1 del R.D. 16.11.1939 n. 2229), di modo che dalla riserva all’una professione derivi la preclusione allo svolgimento delle stesse attività da parte degli appartenenti all’altra professione. Ma ove si adotti il suindicato metro della riserva legislativa alla competenza esclusiva dell’ingegnere (non architetto) per la elaborazione di studi e progetti in determinati specifici campi -richiedenti di norma una più specializzata e raffinata preparazione teorico-scientifica- chiaro risulta che la suindicata privativa è rimasta esclusa in materia di elaborazione dei documenti tecnici delle piccole derivazioni secondo la previsione di cui all’art. 10 del R.D. 1285 del 1920.
Ed infatti la portata precettiva di tale norma -del tutto specifica per l’oggetto della attività tecnica considerata e per la sua sfera d’azione, limitata al rapporto tra soggetto richiedente la derivazione di lieve entità e l’ufficio del Genio civile preposto all’esame della domanda- ne denunzia chiaramente il carattere di precetto di ius singulare, non assorbito né derogato dalla ben più generale previsione normativa di cui all’art. 51 del R.D. n. 2537 del 1925 laddove si accenna genericamente alla progettazione di impianti industriali.
Ne consegue che, in base alla interpretazione sistematico-evolutiva della disciplina delle competenze professionali ed agli effetti previsti dall’art. 10 del R.D. n. 1285 del 1920 la indicazione ivi contenuta del progettista come «ingegnere» deve tuttora ritenersi essere stata utilizzata dal legislatore nella sua originaria ampia accezione omnicomprensiva delle categorie degli ingegneri e degli architetti. La estensione -nella stessa norma prevista- della abilitazione alla progettazione de qua anche agli appartenenti ad altre categorie professionali quali i geometri ed i periti agronomi smentisce, del resto ed ulteriormente, la esistenza di una riserva di competenza in favore dei soli ingegneri (non architetti), anche se -contrariamente a quanto opinato dal tribunale superiore- non costituisce dato di per sé risolutivo per una affermazione a fortiori della competenza, in materia, degli architetti.
Competenza che, in definitiva, non si fonda su di una più qualificata preparazione tecnica degli appartenenti a tale professione rispetto a quella dei geometri e dei periti agronomi, quanto piuttosto trova radice in quella primigenia ordinaria unitarietà di disciplina e promiscuità di attribuzioni professionali, tra ingegneri ed architetti, alla quale l’art. 10 in esame, nella sua portata di norma speciale, si è sicuramente ispirato (tratto da BLT n. 2/2002 - Corte di Cassazione, S.U. civili, sentenza 26.07.1993 n. 8348).

COMPETENZE PROGETTUALI: Geometri - Competenza professionale - Progettazione di impianto di illuminazione pubblica - Esclusione.
In difetto di previsione normativa e di specifica preparazione, professionale, va esclusa la competenza del geometra in materia di progettazione ed esecuzione dell’impianto di illuminazione a mezzo dell’energia elettrica sul territorio del comune.
Il Comune di Pisoniano, con la prima censura deduce che, erroneamente la corte di appello non aveva considerato che l’opera prestata dal geometra L. non era riconducibile, alle attività consentitegli dalle norme vigenti ed in particolare, dalla legge 143/1949 la quale riserva esclusivamente agli ingegneri ed agli architetti la progettazione di impianti per la trasmissione e la distribuzione di energia elettrica; nella specie il geometra L. non avrebbe potuto, pertanto, progettare l’impianto dell’illuminazione pubblica del comune, donde la nullità assoluta del contratto dal quale la pretesa del tecnico aveva preso le mosse.
La censura è fondata.
Sennonché la corte di appello per accertare se l’attività de qua fosse oppur non consentita ai geometri, ha preso in esame la legge 24.06.1923 n. 1395 ed il relativo regolamento (ndr, R.D. 23.10.1925 n. 2537), che riguardano non i geometri ma gli ingegneri e gli architetti deducendone poi immotivatamente che dette norme non attribuivano la citata attività alla competenza esclusiva degli ingegneri e degli architetti; la stessa corte non si è avveduta che, non essendo i geometri menzionati nelle norme riguardanti altre categorie professionisti, le norme stesse erano state inconferentemente invocate dalla parte; ed ha poi omesso del tutto di prendere in esame il R.D. 11.02.1929 n. 274, che riguarda specificamente l’esercizio della professione di geometra ed in particolare, l’art. 16, il quale analiticamente regola l’oggetto ed i limiti della professione: laddove proprio sulla base di quest’ultima norma, la quale consente al geometra soltanto le attività di cui alle lettere da «a» a «q» (operazioni topografiche di rilevamento, misurazioni e determinazioni di confini, operazioni catastali e di estimo; tracciamento di strade poderali od ordinarie di limitata importanza; misura e divisione di fondi rustici e di aree urbane e di modeste costruzioni civili; stima di aree e di fondi rustici e di modeste costruzioni civili; funzioni meramente contabili ed amministrative nelle piccole e medie aziende agrarie; curatele di aziende agrarie non importanti; progettazione di costruzioni rurali e di piccole costruzioni in cemento armato e di, modesti edifici civili; mansioni di perito comunale in comuni con popolazione inferiori a diecimila abitanti) la corte di appello avrebbe dovuto negare e non affermare, in difetto di previsione normativa e di specifica preparazione, professionale, la competenza del geometra in materia di progettazione ed esecuzione dell’impianto di illuminazione a mezzo dell’energia elettrica sul territorio del comune; conseguentemente per la nullità del relativo contratto, il compenso richiesto dal geometra L. non poteva essergli riconosciuto (tratto da BLT n. 2/2002 - Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 05.11.1992 n. 11994).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetti - Competenza professionale - Non vi rientra la progettazione e direzione lavori di opere fognarie e opere viarie.
Nelle opere di «edilizia civile» non possono rientrare, a norma degli artt. 52 e 54 R.D. 1925/2537, le opere fognarie e le opere viarie che restano perciò escluse dalla competenza degli architetti.
È costante giurisprudenza (Cons. Stato, IV, 19.02.1990 n. 92; III, 11.12.1984 n. 1538; TAR Lazio, II, 30.07.1990 n. 1477; TAR Molise, 23.05.1990 n. 147) e costante orientamento dell’Amministrazione (parere Consiglio Superiore LL.PP. 16.12.1983 n. 228) che deve escludersi che le opere fognarie e le opere viarie rientrino, nell’ambito della competenza professionale dell’architetto.
Ed invero l’art. 52 del R.D. 23.10.1925 n. 2537, recante la disciplina della professione degli ingegneri e degli architetti, riserva agli architetti le sole «opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legge ... per l’antichità e le belle arti»; ed attribuisce alla competenza sia degli ingegneri che degli architetti le «opere di edilizia civile».
Il successivo art. 54, ultimo comma, nel prevedere un ampliamento della competenza professionale ordinaria di cui all’art. 52, dispone che coloro che abbiano conseguito -nel 1924-1925- il diploma di architetto civile sono autorizzati a svolgere le mansioni indicate all’art. 51 (competenze della professione degli ingegneri) ad eccezione di quanto riguarda le applicazioni industriali e della fisica nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto e delle opere idrauliche.
Da tale ultima disposizione si evince che nella logica della disciplina professionale le opere stradali ed idrauliche non rientrano nel concetto di «opere di edilizia civile» (priva di senso sarebbe, altrimenti, la citata eccezione) e, non rientrando neppure nella speciale competenza ad esaurimento prevista per gli architetti diplomati nel 1924- 1925, non possono -a fortiori- rientrare nella competenza degli architetti diplomatisi, dopo tale periodo (tratto da BLT n. 2/2002 - CGARS, sentenza 28.07.1992 n. 217).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetti - Competenza professionale - Strade - Esclusione - Limiti.
Nelle «opere di edilizia civile» di cui all’art. 52 del R.D. 1925/2537 -che sono di competenza sia dell’ingegnere che dell’architetto- non rientrano le strade, a meno che si tratti di opere funzionalmente collegate ad un edificio in modo diretto e immediato.
La questione di diritto posta all’attenzione del Collegio verte essenzialmente sulla legittimità delle disposizioni (artt. 51, 52 e 54) del R.D. 23.10.1925 n. 2537 recante il regolamento per le professioni di ingegnere e architetto che determinano l’ambito delle attività professionali, degli architetti e segnatamente se spetti a questi professionisti la progettazione di «vie» da realizzare con opere e costruzioni anche complesse che non presentino un carattere meramente strumentale e di connessione con singoli fabbricati.
Le censure poste in via autonoma contro il parere dei Comitato tecnico Amministrativo Regionale di Palermo (n . 1229 del 07.08.1984) acquisito agli atti di causa in esito agli adempimenti istruttori disposti con sentenza n. 1492/1985 di questa Sezione sono, infatti, prive di pregio: risulta che l'esame, del Comitato avente ad oggetto il progetto della strada intercomunale S. Agata-Acquedolci affidato all’attuale ricorrente è stato accurato ed approfondito e tra i vari rilievi mossi dall’organo consultivo spicca, appunto, quello contenuto nel secondo capoverso del dispositivo secondo cui «data la particolare natura delle opere d’arte (viadotto e sottopassaggio) da realizzare nella strada in esame anche per la funzione che riveste di arteria intercomunale» il progetto di cui trattasi doveva essere firmato quale collaboratore per la parte strutturale da un ingegnere. Sia il cennato parere che la successiva determinazione sindacale (del 25.08.1984 e del 04.12.1984) con cui veniva comunicata al ricorrente la pronuncia dell’organo consultivo si fondano sulla questione principale sollevata nel presente giudizio: la incompetenza di un architetto a sottoscrivere il progetto di cui trattasi.
Ritiene il Collegio che al quesito posto con l’atto introduttivo del giudizio si debba dare una risposta negativa. Sul punto si è pronunciato il Consiglio di Stato sia in sede consultiva che giurisdizionale (Sez. III n. 1538 dell’11.12.1984 e Sez. IV n. 92 del 19.02.1990) affermando che non possono ricomprendersi fra le competenze dell’architetto l’esecuzione di strade e di opere igieniche che non siano «strettamente connesse con singoli fabbricati». La dizione «opere di edilizia civile» contenuta nell’art. 52 del R.D. 23.10.1925 n. 2537 che segna appunto la competenza dei professionisti, in parola è stata interpretata correttamente ad avviso del Collegio - nel senso che solo le opere edilizie funzionalmente collegate ad un edificio in modo diretto ed immediato possono essere progettate ed eseguite sotto la direzione di un architetto.
Almeno due argomenti testuali sono univoci, per sostenere tale interpretazione:
a) l’art. 51, 1° c., riserva espressamente agli ingegneri «i lavori relativi alle vie di deflusso e comunicazione nonché le costruzioni di ogni specie» (con riguardo al caso di specie non vi è dubbio che anche una strada intercomunale rientra in tale dizione e che il sottopassaggio ed il viadotto anziché «opere di edilizia civile», sono agevolmente riconducibili alla nozione di «costruzioni di ogni specie»).
b) l’art. 54 u.c. prevede una disciplina particolare ampliativa del ricordato art. 52, per coloro che, ad una certa data, avessero conseguito il diploma di architetto civile. Ebbene questa disposizione nel consentire la progettazione delle opere di spettanza degli ingegneri espressamente esclude le «applicazioni industriali, i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e trasporto e alle opere idrauliche».
Con ciò è chiaro, ad avviso del Collegio, che nella dizione «opere di edilizia civile» di cui all’art. 52 del citato regolamento, rientranti nella competenza professionale degli architetti sono escluse le strade.
Da quanto precede emerge la necessità per il ricorrente di rimuovere l’assetto normativo qui delineato. Da ciò quindi, scaturiscono le censure di illegittimità rivolte contro le norme regolamentari qui sopra riportate che si risolvono essenzialmente nell’eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà in quanto da un lato il corso di laurea di architettura sarebbe non meno completo di quelli di ingegneria ed, inoltre, da altra angolazione, le modifiche intervenute nel corso degli anni all’ordinamento degli studi della facoltà di architettura renderebbero necessario un adeguamento della disciplina e delle competenze professionali degli architetti che, con riguardo ad esempio al settore della urbanistica, nessuno contesta. Sarebbe, poi, illogico, che un ingegnere con specializzazione in un settore diverso possa progettare le opere di cui trattasi inibite, invece, agli architetti.
L’assunto della difesa del ricorrente non può essere condiviso.
Ed invero:
a) il piano di studi delle due facoltà mantiene diversità di rilievo tali, da giustificare una diversa disciplina degli esami di abilitazione all’esercizio della professione;
b) in questa disciplina è chiara l’intenzione del legislatore di privilegiare per gli ingegneri l’aspetto della progettazione di opere complesse aventi ad oggetto prevalentemente ma non esclusivamente il settore prescelto (tra gli undici in cui può articolarsi l’esame).
L’esame consta infatti di una prova scritta o grafica consistente nello svolgimento di un progetto specifico per il ramo di ingegneria prescelto.
Sennonché l’indicazione del ramo che il candidato deve effettuare nella domanda di ammissione ha la funzione di segnalare la prevalenza dell’interesse e non la esclusività dello stesso in quanto la prova può estendersi ad altri rami tra gli undici individuati (cfr. D.M. 09.09.1957, art. 27, I, II e III c.).
L’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione di architetto consta di una prova grafica consistente nella predisposizione di un ordinativo per l’appalto di opere di costruzione di una membratura architettonica implicante una struttura ed un rivestimento di superficie con il che è evidente la limitazione dell’impegno ad una progettazione di minore complessità per quanto concerne gli aspetti costruttivi non interdisciplinare.
Rispetto a questa, previsione non ha poi rilievo la circostanza che sia consentito agli architetti progettare sistemazioni urbanistiche o strumenti urbanistici generali o attuativi. In effetti l’attività direttamente finalizzata alla realizzazione delle opere più complesse che in concreto realizzano le previsioni urbanistiche riservato agli ingegneri è con evidenza, ben diversa dalla previsione di assetto del territorio affidata ad una progettualità essenzialmente ideativa sia pure di estrema importanza che non è inibita agli architetti.
Sono così confutate le censure avanzate nell’atto introduttivo del ricorso contro le norme regolamentari del R.D. 23.10.1925 n. 2437 ed inoltre anche il nucleo di base delle argomentazioni che avevano indotto la sezione di Latina di questo Tribunale con sentenza n. 116 del 1984, annullata dal Consiglio di Stato con la citata sentenza della IV Sezione del 19.02.1990 n. 92 che però non ha svolto considerazioni sul punto, a sostenere la competenza professionale degli architetti a realizzare opere di costruzione più complesse e significative di quanto prevede l’art. 52 del R.D. n. 2537 del 1925.
Per la Sezione di Latina, infatti, una volta riconosciuta, pacificamente, agli architetti la possibilità di progettare interventi urbanistici non vi era alcun motivo ostativo per riconoscere agli stessi professionisti la facoltà di progettare e realizzare le singole opere (tratto da BLT n. 2/2002 - TAR Lazio-Roma, sentenza 23.06.1992 n. 927).

COMPETENZE PROGETTUALI:  1. Ingegneri - Impianti di pubblica illuminazione - Competenza esclusiva.
2. Ingegneri e architetti - Equiparazione dei rispettivi titoli di laurea - Esclusione - Limiti.
1. La nozione di «edilizia civile» di cui all’art. 52 del R.D. 1925/2537 non può essere interpretata estensivamente; pertanto gli impianti di illuminazione pubblica, classificabili fra le applicazioni della fisica in quanto basati sulla utilizzazione dell’energia elettrica e non fra le opere edilizie, sono di esclusiva competenza degli ingegneri.
2. L’evoluzione degli studi per il conseguimento della laurea in architettura, pur avendo determinato un ampliamento del bagaglio delle conoscenze tecniche degli architetti rispetto alla situazione esistente al momento dell’emanazione del decreto del 1925, non ha comportato una sostanziale equiparazione dei due titoli di laurea, ove non si tratti di opere e impianti posti a diretto servizio di singoli fabbricati e perciò riconducibili alla nozione di edilizia civile.
Con l’unico motivo l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Frosinone deduce la illegittimità della impugnata delibera del Comune di Piedimonte San Germano, con cui sono stati approvati il progetto generale e il progetto esecutivo del primo stralcio dell’impianto di pubblica illuminazione, redatti dall’architetto AA, sul presupposto che la progettazione di tale tipo di impianti rientrerebbe nella esclusiva competenza professionale degli ingegneri.
La tesi dell’Ordine ricorrente si basa sugli artt. 31, 52 e 54 del R.D. 23.10.1925 n. 2537, che disciplinano l’esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto, secondo una lettura che tiene conto del diverso tipo di formazione delle due categorie professionali, anche alla luce delle modifiche successivamente intervenute nell’ordinamento dei rispettivi corsi di laurea.
Il ricorso è fondato.
L’art. 51 del citato R.D. n. 2537 del 1925 stabilisce che «sono di spettanza della professione di ingegnere il progetto, la condotta e la stima» di una serie di lavori, fra i quali quelli relativi «in generale alle applicazioni della fisica».
Il successivo art. 52 individua nelle «opere di edilizia civile» (nonché nei relativi rilievi geometrici e operazioni di estimo) il campo di attività degli architetti.
Ciò premesso, la questione sulla quale vi è contrasto fra le parti attiene alla possibilità di qualificare un impianto di pubblica illuminazione come opera di edilizia civile, rientrante, in quanto tale, nella competenza professionale degli architetti.
Rileva il Collegio che analogo problema è stato affrontato e risolto in senso negativo dal Consiglio di Stato con il parere della III Sezione n. 1538 in data 11.12.1984 e con la recentissima decisione della IV Sezione n. 92 del 19.02.1990, relativamente alle opere igieniche e alle strade urbane. Le argomentazioni che giustificano tale orientamento giurisprudenziale, di carattere testuale e logico-sistematico, appaiono pienamente condivisibili e applicabili anche alle opere che vengono in rilievo in questa sede.
Invero, anche a voler ammettere, secondo la linea interpretativa sostenuta dai resistenti, che, in astratto, il termine «edilizia civile» sia riferibile non soltanto alla realizzazione di edifici, secondo il più comune significato, ma anche ad altri generi di opere ed impianti, tale interpretazione risulta, in concreto testualmente incompatibile con la norma transitoria contenuta nel successivo art. 54, ultimo comma, del medesimo decreto, che, nel prevedere un ampliamento la competenza professionale di coloro i quali avevano conseguito entro una certa data il diploma di «architetto civile», previsto dagli ordinamenti universitari dell’epoca, autorizzava gli interessati a svolgere anche le mansioni indicate nel precedente art. 51 -proprie, come si è visto, della professione di ingegnere- «ad eccezione però di quanto riguarda le applicazioni industriali e della fisica, nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto e alle opere idrauliche. Questa disposizione dimostra, al di là del suo carattere meramente eccezionale e transitorio, che, secondo il sistema di ripartizione delle competenze professionali delineato dal R.D. del 1925, la nozione di «edilizia civile» non può essere estensivamente interpretata, dovendo da essa escludersi i lavori e le opere nella medesima disposizione menzionati, fra i quali le «applicazioni della fisica».
Ne consegue che gli impianti di pubblica illuminazione, classificabili fra le applicazioni della fisica, in quanto basati sulla utilizzazione dell’energia elettrica, e non fra le opere edilizie, formano oggetto della esclusiva competenza professionale degli ingegneri.
Non é, al riguardo, condivisibile l’assunto dell’Amministrazione comunale che l’opera professionale nella specie fornita dal progettista avrebbe un rilievo puramente urbanistico, essendo intesa unicamente a stabilire la posizione dei punti di luce, per cui rientrerebbe nell’ambito della competenza degli architetti. Risulta, infatti, dalla delibera impugnata che l’attività dell’arch. Antonelli non si è limitata a tale particolare compito ma ha eseguito tutti gli aspetti, strutturali, funzionari ed economici, della progettazione, generale ed esecutiva del primo stralcio, comprendente lavori, rispettivamente, per circa L. 1.179.000.000 e per circa L. 431.000.000.
Né può aderirsi alla tesi dell’Ordine degli architetti, secondo la quale i limiti delle competenze professionali degli ingegneri e degli architetti, come delineati dal R.D. del 1925, dovrebbero ritenersi superati dalla evoluzione successivamente intervenuta nei rispettivi corsi di studi universitari, che avrebbe determinato un ampliamento delle competenze degli architetti.
Non può, infatti, dubitarsi che il corso di laurea in ingegneria, abbia sempre avuto e tuttora conservi, nei confronti di quello in architettura, una più spiccata caratterizzazione in senso tecnico-scientifico.
Per quanto riguarda, in particolare, lo studio delle materie attinenti agli Impianti in questione, deve osservarsi che l’insegnamento di «fisica tecnica ed Impianti», obbligatorio secondo l’ordinamento degli studi della facoltà di architettura di cui al D.P.R. 31.10.1969 n. 995, è stato mantenuto, peraltro come meramente opzionale nell’ambito della scelta di una fra le cinque discipline comprese nell’area impiantistica, soltanto per uno dei quattro indirizzi (quello tecnologico) previsti dal più recente ordinamento, introdotto con il D.P.R. 09.09.1982 n. 806, mentre è obbligatorio per tutti gli indirizzi previsti nel corso di laurea in ingegneria, che comprendono altresì un insegnamento biennale di «fisica» e tino di «elettronica», oltre a quelli di «misure elettriche» e «impianti elettrici» propri della specializzazione in ingegneria elettrotecnica (D.P.R. 31.01.1960 n. 53).
Deve, quindi, escludersi che l’evoluzione degli studi per il conseguimento della laurea in architettura, pur avendo determinato un ampliamento del bagaglio delle conoscenze tecniche degli architetti, rispetto alla situazione esistente al momento dell’emanazione del decreto del 1925, abbia comportato una sostanziale equiparazione dei due titoli di laurea, ai fini che qui interessano, ove non si tratti, come affermato dal Consiglio di Stato nel cit. parere n. 1538 del 1984, di opere e impianti posti a diretto servizio di singoli fabbricati e, perciò, riconducibili alla nazione di edilizia civile.
Per le esposte ragioni il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento della delibera impugnata (tratto da BLT n. 2/2002 - TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 30.07.1990 n. 1477).

COMPETENZE PROGETTUALI:  Architetti - Competenza professionale - Opere idrauliche a servizio di un centro abitato - Esclusione.
L’art. 52 R.D. 23.10.1925 n. 2537, ai sensi del quale le opere di edilizia civile rientrano nella competenza sia dell’ingegnere che dell’architetto, non può essere interpretato tanto estensivamente sino ad includere nelle competenze dell’architetto, oltre gli impianti igienici asserviti ad un determinato fabbricato, anche opere idrauliche, quali acquedotti, fognature ed impianti di depurazione, poste a servizio dell’abitato in genere e riservate dalla legge all’ingegnere.
Nei confronti degli Ordini professionali, che sono enti pubblici a formazione esclusiva ed appartenenza necessaria, esponenziali del relativo gruppo professionale, la giurisprudenza ha sempre ammesso la legittimazione attiva in ordine all’impugnativa di atti amministrativi che incidono negativamente non solo e non tanto sugli interessi del singolo componente, ma su quelli, omogenei, della categoria unitariamente considerata; interessi, cioè, non individuali ma neppure diffusi, bensì qualificati come collettivi perché appartenenti ad un gruppo di persone ben determinato, organizzato e riconosciuto dall’ordinamento (Cfr. da ultimo Cons. Stato, IV Sez., 15.04.1986 n. 265 e VI Sez., 14.07.1987 n. 468).
Pertanto nel caso in esame va affermata la legittimazione dell’Ordine provinciale degli architetti di Campobasso, il quale, mediante l’impugnativa di un provvedimento con cui si nega la competenza della categoria rappresentata in relazione ad un certo tipo di opere, ha inteso appunto tutelare gli interessi collettivi della medesima categoria.
Tuttavia il ricorso è infondato nel merito.
Il R.D. 23.10.1925 n. 2537 di disciplina delle professioni di ingegnere, architetto e geometra, dispone all’art. 51 che spettano all’ingegnere la progettazione, la conduzione e la stima dei lavori relativi, tra l’altro, alle «vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione», mentre ai sensi dell’art. 52 le «opere di edilizia civile» competono sia all’ingegnere che all’architetto.
Nella specie, è stata negata la competenza dell’architetto a dirigere i lavori concernenti la rete idrica e fognante comunale, sulla scorta del parere 11.12.1984 n. 1538, reso dalla Sezione terza del Consiglio di Stato.
Con tale parere è stato affermato che nella espressione «opere di edilizia civile», spettanti anche agli architetti, possono ricomprendersi le opere igieniche consistenti in acquedotti, fognature ed impianti di depurazione, e la direzione dei relativi lavori, ma a condizione che le opere stesse siano strettamente connesse con singoli fabbricati, restando invece escluse quelle poste a servizio dell’abitato in genere.
Ciò in quanto le disposizioni su riportate non possono essere interpretate tanto estensivamente fino a ricomprendervi siffatte opere, ostandovi il dato testuale ricavabile dal successivo art. 54, ultimo comma, che, nel prevedere un ampliamento delle competenze degli architetti civili che abbiano conseguito il diploma ai sensi della precedente normativa entro il 21.12.1925, stabilisce che i medesimi sono autorizzati a compiere le attività di ingegnere specificate dall’art. 51 ad eccezione, tra l’altro, delle «opere idrauliche».
Per vero, in giurisprudenza è stato affermato che, in base ad una interpretazione sistematica ed evolutiva delle norme su esaminate, alla luce dell’attuale ordinamento dei rispettivi studi universitari e della tendenziale equiparazione delle relative attività, gli architetti possono occuparsi di opere di urbanizzazione, ivi compresi gli impianti di depurazione delle acque reflue di un abitato (Cfr. TAR Sardegna, 30.09.1986 n. 410).
Il Collegio ritiene di non poter seguire quest’ultima tesi, stante la perdurante vigenza della disciplina professionale in parola ed in assenza di modificazioni del testo originario, e di dover invece aderire all’orientamento espresso nel parere riportato, peraltro non senza condividerne anche il giudizio di inadeguatezza della medesima disciplina in rapporto alle evoluzioni della tecnica ed agli sviluppi delle due professioni.
D’altra parte, la giurisprudenza più recente ha assunto analogo orientamento limitativo in ordine alle opere di cui trattasi, richiedendone l’inerenza ad un determinato fabbricato (Cfr. TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 03.10.1988 n. 348).
In base alle considerazioni svolte, non può farsi a meno di concludere per il rigetto del ricorso in esame, atteso che l’atto impugnato concerne, come detto, lavori relativi alla rete idrica e fognante comunale e, dunque, opere idrauliche generali (tratto da BLT n. 2/2002 - TAR Molise, sentenza 23.05.1990 n. 147).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetti - Competenza professionale - Non vi rientra la progettazione e direzione lavori di opere viarie e igieniche.
La competenza per le opere di cui all’art. 51 R.D. 1925/2537 è esclusiva degli ingegneri mentre, ai sensi dell’art. 52, 1° comma, dello stesso R.D., le opere di edilizia civile sono di spettanza comune ad ingegneri ed architetti (ma quelle di carattere artistico sono di competenza esclusiva degli architetti, come dispone l’art. 52, 2° comma).
In base a tale conclusione, confermata dall’art. 54 dello stesso R.D., sono di competenza esclusiva degli ingegneri la progettazione e direzione lavori di opere viarie ed igieniche che non siano strettamente connesse con singoli fabbricati.
Giudica il Collegio, conformemente a quanto ritenuto con il parere della III Sezione del Consiglio di Stato n. 1538, in data 11.12.1984, che, secondo la normativa vigente, non possono ricomprendersi fra le competenze dell’architetto, anche l’esecuzione di strade e di opere igieniche, le quali non siano strettamente connesse con singoli fabbricati.
In proposito deve essere sottolineato che nessuna delle opere in relazione alle quali agli appellati architetti erano stati affidati gli incarichi di direttore dei lavori e di ingegnere capo, di cui alle delibere originariamente impugnate, potevano considerarsi opere di rilievo modesto, assimilabili ad opere strettamente connesse con un singolo fabbricato (un’opera consisteva nei lavori di costruzione di un tronco fognario per un importo previsto nel 1981 di L. 200.000.000, le altre nella realizzazione di una rete fognaria e di parte della rete viaria di Anagni).
Per quanto riguarda le disposizioni degli ordinamenti professionali degli ingegneri e degli architetti, l’art. 51 R.D. 23 ottobre 1925 n. 2537 individua la competenza degli ingegneri nella progettazione e conduzione dei lavori relativi all’estrazione ed alla trasformazione dei materiali occorrenti per le costruzioni e le industrie; dei lavori relativi alle vie e ai mezzi di trasporto di deflusso e di comunicazione, alle costruzioni di ogni specie, alle macchine ed agli impianti industriali, nonché in generale alle applicazioni della fisica, rilievi geometrici e operazioni di estimo.
L’art. 52 del richiamato decreto, al primo comma, dispone che sono di spettanza comune a ingegneri e architetti le opere di edilizia civile, mentre, al secondo comma, prevede che le opere di edilizia civile, che presentano rilevante carattere artistico e di restauro e il ripristino degli edifici di interesse storico-artistico formano esclusivo oggetto soltanto della professione di architetto.
Secondo tali disposizioni, quindi, deve escludersi che le opere fognarie e le opere viarie rientrino nell’ambito delle competenze e degli architetti.
Tale conclusione è confermata dal disposto dell’art. 54, ultimo comma, dello stesso decreto, il quale, nel prevedere un ampliamento della competenza ordinaria degli architetti, indicata dall’art. 52, dispone che coloro che abbiano conseguito il diploma di architetto civile entro il 31.12.1924, ovvero entro il 31.12.1924, sono autorizzati a svolgere le mansioni indicate nell’art. 51 (competenze della professione di ingegneri), ad eccezione di quanto riguarda le applicazioni industriali e della fisica, nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto e alle opere idrauliche.
Tale disposizione non avrebbe senso se nel concetto di opere di edilizia civile di cui all’art. 52 si dovessero intendere compresi anche i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione di trasporto e alle opere idrauliche.
La riportata conclusione non è contraddetta dalla disposizione di cui all’art. 54, secondo comma, che prevede un ampliamento della competenza ordinaria degli architetti -fino a ricomprendere tutta la materia di spettanza degli ingegneri, eccettuate le applicazioni industriali- per coloro che abbiano conseguito il diploma di laurea di ingegnere-architetto presso gli istituti di istruzione superiore indicati nell’art. 1 della L. 24.06.1923 n. 1395 entro il 31.12.1925, secondo le norme di cui all’art. 6 R.D. 31.12.1923 n. 2909.
Infatti tutte le disposizioni di cui al richiamato art. 54 si caratterizzano per la loro dichiarata eccezionalità, in quanto hanno per destinatari soltanto alcune categorie di ingegneri e architetti, i quali hanno conseguito particolari diplomi, specificamente indicati entro un determinato termine.  
La disposizione di cui all’art. 54, secondo comma, riportata, non può essere utilizzata quale parametro di riferimento per una estensione delle competenze degli architetti, determinata dalla evoluzione del corso di studi per conseguire la laurea in architettura.
Infatti, indipendentemente dalla natura eccezionale della disposizione di cui all’art. 54, secondo comma, non vi è assimilazione per quanto riguarda gli studi rilevanti ai fini delle opere in questione fra i due corsi di laurea; infatti, nel corso di laurea in architettura «costruzioni stradarie e ferroviarie», «costruzioni idrauliche», «impianti speciali idraulici», non hanno il rilievo e l’autonomia che invece sono loro attribuiti nell’ambito del corso di laurea in ingegneria (la prima è materia di insegnamento fondamentale per la sezione ingegneria civile; le altre due costituiscono materia della sottosezione idraulica della sezione ingegneria civile).
Le argomentazioni di natura letterale, logica e sistematica, sulle quali è fondata la conclusione raggiunta, esimono il Collegio da un esame analitico degli altri rilievi logici svolti dall’Ordine degli architetti di Frosinone, esame, che imporrebbe una pronuncia incidentale sulle competenze dei geometri e sulle competenze in materia di pianificazione urbanistica degli architetti, questioni che sono estranee al presente giudizio (tratto da BLT n. 2/2002 - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.02.1990 n. 92).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetti - Competenza professionale - Acquedotti rurali - Esclusione.
Sono di competenza esclusiva dell’ingegnere le opere di cui all’art. 51 R.D. 1925/2537 mentre le opere di edilizia civile sono di competenza sia dell’ingegnere che dell’architetto (La progettazione di acquedotti rurali, in quanto opere idrauliche, esula dalla competenza degli architetti).
Ai sensi dell’art. 54 del R.D. n. 2537 del 1925 -normativa tuttora vigente nonostante l’introduzione delle disposizioni sull’ordinamento didattico universitario di cui al R.D. 30.09.1938 n. 1652- le progettazioni di acquedotti rurali, in quanto opere idrauliche, esulano dall’ambito della competenza professionale degli architetti.
... omissis ...
Il collegio ritiene che -contrariamente all’assunto di parte ricorrente- le disposizioni degli artt. 51-54 R.D. 23.10.1925 n. 2537, statuenti limitazioni all’esercizio della professione di architetto, non siano affatto superate con l’introduzione delle norme sull’ordinamento didattico universitario (R.D. 30.09.1938 n. 1652) ma che ad esse, in quanto normativa vigente, occorra fare puntuale riferimento ai fini della decisione della controversia di cui è causa.
In particolare l’art. 51 provvede all’individuazione, con elencazioni esemplificative, delle opere di competenza della professione di ingegnere, mentre il successivo art. 52 sancisce invece al primo comma una competenza concorrente delle professioni di ingegnere e di architetto in ordine alle «opere di edilizia civile» nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative ed, al successivo secondo comma una competenza esclusiva (salvo che per la parte tecnica) per la professione di architetto in ordine alle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici soggetti alla disciplina vincolistica a tutela delle case d’interesse artistico e storico.
Il successivo art. 54, ultimo comma nel prevedere, in via transitoria un ampliamento delle competenze degli architetti che abbiano conseguito il relativo diploma entro il 31.12.1925, l’autorizza a compiere le mansioni indicate nell’art. 51 (cioè quelle di spettanza degli ingegneri), «ad eccezione però di quanto riguarda le applicazioni industriali e della fisica, nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto e alle opere idrauliche».
A maggior ragione tali opere precluse anche agli architetti in possesso degli specifici requisiti sanciti dall’art. 54, ultimo comma, R.D. 2537 del 1925 non possono rientrare nella competenza degli architetti -come l’odierno ricorrente- non in possesso dei suddetti requisiti, ai quali è altresì precluso lo svolgimento delle mansioni indicate nell’art. 51, riservate alla competenza degli ingegneri.
Tra le attività, oggetto di espressa esclusione ai sensi del detto art. 54, sono -tra l’altro- incluse le «opere idrauliche».
Il Collegio ritiene che gli incarichi per la progettazione dei due acquedotti rurali di cui alle delibere annullate con le impugnate ordinanze del CO.RE.CO. rientrino nell’ambito di tale categoria di opere e che pertanto non possono essere svolti da un architetto, in quanto esulanti dall’ambito della sua competenza professionale.
Infatti, pur non potendo rientrare in senso stretto nell’ambito delle opere idrauliche di cui al R.D. 25.07.1904 n. 523, risulta più logico ricondurre la progettazione di un acquedotto, sia pure di modeste dimensioni, nell’ambito di tale tipo di opere, dato che l’entità nell’opera non è certo elemento idoneo a modificarne la natura sostanziale, anziché -con una palese forzatura- ritenere che la progettazione di un piccolo acquedotto (nel caso di specie trattasi di due acquedotti rurali della lunghezza di 800 metri e di 500 metri, destinati a soddisfare le esigenze di due alpeggi montani) possa considerarsi un’opera di edilizia civile al fine di riconoscere la competenza di un architetto in ordine alla sua progettazione.
Lo stesso Consiglio di Stato, pronunciandosi in sede consultiva (parere 11.12.1984 n. 1538) ha escluso la competenza degli architetti in ordine agli acquedotti.
Nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza, secondo cui «Nemmeno esatto appare il richiamo -quand’anche volesse attribuirvisi valore ermeneutico- agli studi condotti dagli architetti nel relativo corso di laurea, in quanto -come rilevasi anche dal parere dell’Adunanza generale del Consiglio superiore dei lavori pubblici 16.12.1983 n. 62- il corso di laurea per architetti non contiene alcuni insegnamenti più strettamente ingegneristici quali Idraulica e Costruzioni idrauliche e inoltre -può aggiungersi, con specifico riferimento alle opere in questione- gli stessi studi non sono diretti all’apprendimento di nozioni, quali quelle attinenti alle variazioni e agli andamenti climatici, che presentano particolare importanza nella progettazione di reti idriche e fognarie».
Lo stesso orientamento è stato ribadito dalla dottrina che ha rilevato: «In particolare i piani di studio per il conseguimento della laurea in ingegneria prevedono la costruzione di strade e l’idraulica come corsi obbligatori sul piano nazionale a norma del D.P.R. 26.05.1975 n. 513 mentre la disciplina specifica inerente agli acquedotti e le fognature costituisce corso obbligatorio sul piano di quasi tutte le facoltà delle vane Università.
L’insegnamento di tali specifiche discipline esula dal corso di studi previsto per il conseguimento della laurea in architettura e non può farsi rientrare nella materia igiene-idraulica che comprende solo elementi di carattere generale in materia di opere igieniche.
Pertanto consegue che la progettazione delle reti stradali, delle opere di fognatura e relativi impianti di depurazione e degli acquedotti, ad eccezione dei lavori di allacciamento, prolungamento e ampliamento, esula dalla competenza professionale degli architetti.
Si è dell’avviso che, fondamentalmente, tanto la progettazione quanto la direzione lavori delle opere igieniche (acquedotti, fognature, impianti idraulici, di depurazione ecc.) esulano dalla competenza degli architetti non solo per le considerazioni suesposte ma anche perché gli architetti mancano di adeguate cognizioni in materia di geologia e l’espressione opere di edilizia civile di cui all’art. 52 citato non può comprendere quelle relative agli impianti tecnologici».
Il Collegio ritiene che tali considerazioni siano tanto più pertinenti nel caso di specie in cui si tratta non dell’allacciamento ad un acquedotto preesistente, ma della progettazione di due nuovi acquedotti (tratto da BLT n. 2/2002 - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.03.1989 n. 201).

COMPETENZE PROGETTUALI: Architetti - Competenza professionale - Edilizia civile - Nozione.
Nell’espressione «edilizia civile» di cui all’art. 52, 1° comma, R.D. 1925/2537 non è compresa la progettazione né la direzione dei lavori delle opere igieniche (acquedotti, fognature, impianti di depurazione, ecc.), che sono di competenza esclusiva degli ingegneri; tale conclusione poggia sull'interpretazione non estensiva degli artt. 51 e 52 R.D. 1925/2537 confermata dall’art. 54, U.C..
Rientrano, però, nella competenza degli architetti tutte le opere poste a diretto servizio dei singoli fabbricati, restando invece escluse quelle poste a servizio dell’abitato in genere.
Il Ministero di grazia e giustizia, acquisiti i pareri antitetici del Consiglio nazionale degli architetti e del Consiglio nazionale degli ingegneri, nonché il parere nettamente contrario ad una interpretazione estensiva delle norme relative alle competenze professionali degli architetti (art. 52 primo e secondo comma, R.D. 23.10.1925 n. 2537) espresso dal Consiglio superiore dei lavori pubblici nell’adunanza del 16.12.1983, chiede al Consiglio di Stato di pronunciarsi in ordine all’interpretazione dell’art. 52, primo comma, del R.D. n. 2537 del 1925, ove si stabilisce che «formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad essa relative».
In particolare, in seguito a specifica richiesta di parere formulata dalla Regione Molise, chiede se nell’espressione «edilizia civile» possano essere ricomprese le opere igieniche (acquedotti, fognature, impianti di depurazione, ecc.) e la direzione dei relativi lavori.
Ritiene la Sezione che al quesito, così come proposto dalla Regione Molise, debba darsi, allo stato della legislazione, risposta negativa.
Tale conclusione poggia non tanto sulle considerazioni svolte dal Consiglio superiore dei lavori pubblici in ordine al significato dell’espressione «edilizia civile», che alla Sezione non sembrano definire con sicurezza l’ambito della norma, quanto sul dato testuale, ricavabile dall’art. 54, ultimo comma, del R.D. n. 2537 del 1925, che non lascia alcuno spazio ad interpretazioni estensive.
Quest’ultima disposizione, nel prevedere un ampliamento della competenza professionale degli architetti civili che abbiano conseguito il diploma entro il 31.12.1924, ovvero entro il 31.12.1923, ai sensi del R.D. 31.12.1923 n. 1909, stabilisce espressamente che essi sono autorizzati a svolgere le mansioni indicate nell’art. 51 (di spettanza della professione di ingegnere), ad eccezione «di quanto riguarda le applicazioni industriali e della fisica, nonché i lavori relativi alle vie, ai mezzi di comunicazione e di trasporto alle opere idrauliche».
Ne discende con tutta evidenza, che tali opere, escluse anche dall’eccezione a favore di architetti in possesso di specifici requisiti, non sono di per sé ricomprese nella generale competenza degli architetti, ma sono riservate dalla legge agli ingegneri.
In ordine al quesito proposto dalla Regione Molise non si può, pertanto, giungere a conclusione diversa da quella secondo cui esulano dal campo professionale dell’architetto le opere igieniche consistenti in acquedotti, fognature e relativi impianti di depurazione.
Ciò detto, la Sezione ritiene però di doversi dare carico di altre perplessità, emergenti dalla richiesta di parere, così come formulata dal Ministero di grazia e giustizia.
Oltre al problema degli impianti igienici generali, posti cioè a servizio di un centro abitato, di un insediamento di grandi dimensioni, il Ministero sembra preoccuparsi anche delle opere strettamente connesse con i singoli fabbricati, per le quali esprime il parere che rientrino nella competenza degli architetti progettisti.
La Sezione ritiene di poter condividere tale impostazione, nel senso che rientrano nella competenza degli architetti tutte le opere poste a diretto servizio dei singoli fabbricati, restando escluse, invece, quelle poste a servizio dell’abitato in genere.
Non si può far a meno di notare, comunque -siccome già sottolineato dalla Regione Molise, dagli Ordini professionali e dal Consiglio superiore dei lavori pubblici- che la ripartizione delle competenze professionali tra ingegneri e architetti, in quanto immaginata e disegnata dal legislatore nel 1925, non è più consona alle evoluzioni della tecnica e agli sviluppi delle due professioni in questione, onde si appalesa urgente la necessità dell’aggiornamento delle norme che regolano tutta l’attività professionale tecnica (tratto da BLT n. 2/2002 - Consiglio di Stato, Sez. III, parere 11.12.1984 n. 1538).

AGGIORNAMENTO AL 27.06.2011

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UTILITA'

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Decreto Sviluppo, il Senato darà ora il via definitivo al D.L. 70/2011 con le modifiche apportate dalla Camera (n. 2791 AS).
Approda al Senato per il voto definitivo, probabilmente senza modifiche (non c’è più il tempo), il Decreto Sviluppo.
Il disegno di legge di conversione, trasmesso ieri dalla Camera (era il 4357 AC), ha preso il numero 2791 AS.
Di seguito:
1- Il testo coordinato del D.L. 70/2011, dopo le modifiche apportate dalla Camera dei Deputati col voto di fiducia del 21.06.2011 (link a www.leggioggi.it).

SICUREZZA LAVORO: Guida alla realizzazione dei solai e relativa valutazione dei rischi.
Il Coordinamento delle attività di prevenzione in edilizia della Provincia di Venezia ha pubblicato le Linee Guida per la valutazione del rischio di caduta dall’alto nelle operazioni di montaggio dei solai.
Il documento costituisce una guida per progettisti, coordinatori per la sicurezza, datori di lavoro e tecnici per la corretta esecuzione dei lavori e relativa valutazione dei rischi, con richiami alle normative vigenti.
La guida ha lo scopo di: ... (link a www.acca.it).

QUESITI & PARERI

APPALTI: Procedura negoziata.
Domanda.
In che termini opera la procedura negoziata?
Risposta.
L'art. 56 del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163, rubricato "Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara", stabilisce al comma 1, lettera a), che le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, "quando, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari o inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte", aggiungendo, per un verso, che "nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto" e, per altro verso, che "le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima".
Tale norma in esame ribadisce la regola generale secondo cui l'aggiudicazione di un contratto pubblico deve avvenire attraverso l'espletamento delle procedure ristrette aperte e di quelle ristrette, ai sensi degli artt. 54 e 55 del D.Lgs. 12-04-2006, n. 163, ponendosi rispetto a tale regola generale come deroga, atteso che, secondo quanto stabilito dall'art. 3, comma 40, del citato D.Lgs., le procedure negoziate sono caratterizzate dal fatto che le stazioni appaltanti consultano direttamente gli operatori economici da loro prescelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto (art. 3, comma 40).
Esse costituiscono quindi lo strumento, espressamente previsto dal Legislatore, per assicurare nel campo dei contratti pubblici l'attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento fissati dall'art. 97, attraverso il contemperamento degli opposti principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, posti a garanzia della più ampia partecipazione possibile degli operatori economici, con quelli di economicità, efficacia e tempestività propri dell'azione amministrativa (così come indicati dall'art. 2, comma 1, del Codice dei Contratti Pubblici), allorquando sia rimasta senza esito una precedente procedura aperta o ristretta o un dialogo competitivo per la irregolarità o la inammissibilità delle offerte presentate.
Pur dovendo ammettersi l'esistenza di un evidente collegamento tra la procedura aperta o ristretta o il dialogo competitivo, infruttuosi, e la successiva procedura negoziata, nel senso tra l'altro che il ricorso a quest'ultima postula proprio l'effettivo infruttuoso svolgimento di una delle prime, occorre tuttavia precisare che le due procedure sono e restano assolutamente autonome e distinte tra di loro, come si desume agevolmente dal fatto che esse siano disciplinate da separati bandi, di tal che per effetto di detto collegamento non si configura una fattispecie unitaria a formazione progressiva (21.06.2011 - tratto da www.ipsoa.it).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L'applicazione dell'art. 9, comma 2-bis, del D.L. 78/2010 secondo la Ragioneria Generale dello Stato (CGIL-FP di Bergamo, nota 21.06.2011).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI - VARI: A. Marco, La vessatorietà delle clausole nel contratto di assicurazione. Cenni normativi e giurisprudenziali (link a www.diritto.it).

LAVORI PUBBLICI: C’era una volta…… la separazione tra progettazione ed esecuzione dei lavori pubblici - L’evoluzione normativa dell’istituto dell’appalto di progettazione ed esecuzione (aprile 2011 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: La segnalazione certificata di inizio attività (marzo 2011 - tratto da www.centrostudicni.it).

VARI: L’accesso alle professioni di geometra, perito industriale e perito agrario a seguito della pubblicazione del D.P.R. 15.03.2010, n. 88, recante il Regolamento per il riordino degli istituti tecnici (marzo 2011 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: La libera prestazione di servizi in regime occasionale e l’attività professionale in regime di stabilimento a seguito del D.Lgs. 26.03.2010, n. 59 “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”  (luglio 2010 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Guida alla professione di ingegnere - La valutazione di impatto ambientale (VIA) e la valutazione ambientale strategica (VAS) - Volume VI  (febbraio 2007 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Guida alla professione di ingegnere - Le norme in materia di edilizia - Volume V  (febbraio 2007 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Guida alla professione di ingegnere - Le tariffe professionali e la loro applicazione - Volume IV  (febbraio 2007 - tratto da www.centrostudicni.it).

URBANISTICA: Guida alla professione di ingegnere - Urbanistica e pianificazione territoriale - Volume II:
- 1^ parte;
- 2^ parte (febbraio 2007 - tratto da www.centrostudicni.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Valutazione facoltativa negli enti. L'istituzione degli organismi indipendenti non è un obbligo. Dopo il dietrofront della Civit anche per la Corte conti la legge Brunetta non è cogente sul punto.
Organismi indipendenti di valutazione solo facoltativi per gli enti locali. Dopo che anche la Civit ha modificato il suo iniziale avviso, secondo il quale anche comuni e province avevano l'obbligo di istituire gli Oiv, è la Corte dei conti a chiarire definitivamente che l'articolo 14 del dlgs 150/2009 non è operante per gli enti locali.
Il parere 30.05.2011 n. 325 della Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per la Lombardia chiude definitivamente la questione.
La magistratura contabile evidenzia come ai sensi dell'articolo 16 della riforma-Brunetta, risulti di immediata e diretta applicazione all'ordinamento locale solo l'articolo 11, commi 1 e 3; sono, invece, disposizioni di principio alle quali gli ordinamenti di comuni e province debbono essere adeguati, quelle contenute negli articoli 3, 4, 5, comma 2, 7, 9 e 15, comma 1.
Il parere osserva, dunque, che il dlgs 150/2009 non prevede alcun obbligo a carico degli enti locali di applicare, nemmeno per via di principio, l'articolo 14, che disciplina appunto gli Oiv.
Del resto, si deve aggiungere che l'articolo 14 della riforma-Brunetta ai sensi del suo comma 2, «sostituisce i servizi di controllo interno, comunque denominati, di cui al decreto legislativo 30.07.1999, n. 286»: il dlgs 286/1999 ha sempre trovato applicazione in via esclusiva nelle sole amministrazioni statali e mai presso gli enti locali. Non si capisce, dunque, sulla base di quali fondamenti sia emersa la teoria secondo la quale l'articolo 14 del dlgs 150/2009 avrebbe potuto obbligare gli enti locali ad istituire gli Oiv.
La conclusione cui giunge la sezione Lombardia è, allora, inevitabile: «costituisce, pertanto, una facoltà e non un obbligo per gli enti comunali l'adeguamento del proprio ordinamento alla previsione contenuta nell'art. 14 del dlgs 150/2009».
Simmetricamente, allora, gli enti locali possono del tutto legittimamente continuare ad avvalersi dei nuclei di valutazione precedentemente istituiti e nella composizione fissata dai regolamenti interni, per effettuare le operazioni di programmazione e valutazione dell'attività gestionale.
Secondo la sezione Lombardia, comunque, laddove gli enti locali nella loro autonomia decidano di applicare l'articolo 14 del dlgs 150/2009 istituendo l'Oiv, in questo caso dovranno attenersi strettamente ai principi ivi enunciati. In particolare, non potranno nominare quali componenti dell'Oiv soggetti legati all'organo di indirizzo politico-amministativo, come i segretari comunali e i direttori generali e le nomine dei componenti devono essere conferite “senza nuovi o maggiori oneri” per la finanza dell’ente comunale.
Il parere della sezione, dunque, insiste, come la Civit, nel considerare il segretario comunale come soggetto non neutro e indipendente. Una conclusione oggettivamente strana: se la si porta alle sue estreme conseguenze, allora i segretari non potrebbero mai risultare destinatari di funzioni gestionali e, comunque, di tutte quelle competenze che si basano sull'applicazione del principio di separazione tra competenze degli organi di governo e quelle degli organi gestionali (articolo ItaliaOggi del 24.06.2011 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Comune di Montopoli in Val d'Arno (PI) - Richiesta di parere con cui l’ente chiede se sia legittima la destinazione al pagamento di spese correnti delle economie derivanti dalla rinegoziazione di una serie di mutui con rideterminazione in aumento della rispettiva scadenza, che generano una minore spesa per rimborso prestiti, o se diversamente sussista l’obbligo del Comune di impiegare le risorse esclusivamente per investimenti.
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Nel valutare l'opportunità di una operazione di rinegoziazione di mutuo, occorre considerare anche il rischio che si assume con l'indebitamento dell'ente.
Sussiste la necessità che ogni operazione di rinegoziazione risponda ad un principio di convenienza economica, di talché il vantaggio da considerare, ai fini della scelta in merito all’opportunità di effettuare una rinegoziazione, non può essere solo quello meramente finanziario dato dalla differenza fra l’attualizzazione dei flussi dei pagamenti della passività originaria e quelli della nuova passività, ma deve consistere in una valutazione finanziaria ed economica della complessiva situazione dell’ente, non solo in relazione ai dati finanziari attualizzati dell’operazione, ma anche ai rischi che l’ente locale assume con la nuova operazione di indebitamento, nonché all’eventuale allungamento del periodo del debito che vincola l’attività futura dell’Amministrazione, il che porta ad evidenziare che la diminuzione delle rate di ammortamento, non può essere considerato un “risparmio” in conseguenza del quale procedere automaticamente ad incrementare la spesa corrente (Lombardia deliberazione n. 1027 dell'01.12.2010, Liguria deliberazione n. 77 del 17.09.2008), ma va altresì valutata la conseguenza principale di una rinegoziazione: l’indebitamento vincola i bilanci futuri dell’ente, oltre alle possibili ed eventuali elusioni del precetto costituzionale di cui all’art. 119 della Costituzione che possano nascondersi in un’operazione del tipo di cui trattasi.
L’operazione di rinegoziazione prospettata dall’ente non comporta alcuna riduzione del debito in questione: difatti se da un lato nell’immediato provoca minori oneri, dall’altro prolunga il periodo di ammortamento del prestito, ponendo di fatto a carico delle generazioni future oneri per opere in conto capitale che potrebbero aver già esaurito il beneficio derivante dagli interventi d’investimento realizzati.
Proprio in riferimento all’utilizzazione delle entrate correnti liberate dalla rinegoziazione dei mutui con la cassa depositi e prestiti, l’Osservatorio sulla Finanza e contabilità degli enti locali ebbe a suo tempo a precisare che “esiste un orientamento generale di leggi di settore tendenti a contenere, per finalità di politica economica generale, l’aumento delle spese correnti dello Stato e di tutti gli altri enti pubblici. Nell’equilibrio economico finanziario complessivo degli enti locali l’operazione di rinegoziazione espone l’ente locale ad un debito prolungato nel tempo che ha come risultato pratico la liberazione di risorse in una parte del periodo di ammortamento del debito originario” (parere approvato nella seduta del 06.11.2003).
Ne consegue, in definitiva, che, anche al di là della prescrizione normativa, l’eventuale incremento della spesa corrente finanziato con le economie derivanti dalla rinegoziazione del debito, costituirebbe un comportamento non avveduto da parte degli amministratori, oltre che una soluzione concreta economicamente poco conveniente sul piano generale, con la conseguente opportunità che le economie derivanti dalla rinegoziazione del debito siano destinate a spesa in conto capitale (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 06.04.2011 n. 27).

NEWS

ENTI LOCALI: Sindaci contro alleanze obbligatorie. I comuni chiedono di stoppare il Dpcm sulle gestioni associate.
Fermare il Dpcm sulle gestioni associate obbligatorie per i comuni fino a 5mila abitanti, e riaprire una discussione con i diretti interessati sulle modalità per attuare l'obbligo previsto dalla manovra estiva 2010.
E' la relazione dei sindaci al decreto che vorrebbe avviare associazioni "progressive" tra i piccoli Comuni, traducendo in pratica l'obbligo di unire le forze per gestire le funzioni fondamentali introdotto dal Dl 78/2010. ... (articolo Il Sole 24 Ore del 24.06.2011 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fondi decentrati, conta il 2010. Le risorse per il 2011-2013 non devono superare il tetto. I chiarimenti del Mef. Il tetto al trattamento individuale non comprende il salario accessorio.
I fondi per le risorse decentrate del 2011/2012 e 2013 non devono superare quello del 2010 nel loro complesso e nella parte stabile; il taglio deve essere effettuato per le riduzioni rispetto all'anno 2010. Il tetto al trattamento economico individuale non comprende il salario accessorio legato alle prestazioni svolte; la spesa per il personale cessato su cui calcolare il tetto per le nuove assunzioni comprende anche la riduzione del fondo; i buoni pasto non possono in questo triennio aumentare di importo e le amministrazioni che hanno corrisposto compensi finanziati con l'incremento del fondo consentito agli enti virtuosi dopo il mese di maggio dello scorso anno devono recuperare tali somme.
Sono queste, oltre a quelle sulle progressioni economiche e di carriera di cui all'articolo pubblicato su ItaliaOggi di venerdì 17 giugno, le principali indicazioni che si ricavano dalla circolare 15.04.2011 n. 12 del ministro dell'economia e delle finanze «Applicazione dell'articolo 9 dl 31.05.2010 n. 78, convertito con modificazioni, nella legge 30.07.2010 n. 122, recante misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica».
Gli enti locali, come le regioni e le aziende del servizio sanitario nazionale, non risultano tra le destinatarie della circolare. Ma, questo è un dato meramente formale, in quanto le disposizioni commentate si applicano a tutte le amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della p.a. come individuate dall'Istat, ai sensi dell'articolo 1, comma 3, legge n. 196/2009, ambito in cui sono inclusi comuni, province, altri enti locali, regioni ed enti del servizio sanitario nazionale.
Il comma 2-bis dell'articolo 9 del dl n. 78/2010 stabilisce che il fondo per la contrattazione decentrata degli anni 2011, 2012 e 2013 non dovrà superare quello dell'anno 2010. Tale disposizione si riferisce anche al fondo per contrattazione decentrata dei dirigenti. Non viene fornito dalla circolare alcun chiarimento sulla estensione di questo tetto anche al fondo per il lavoro straordinario del personale. Per il ministero di via XX Settembre occorre riferirsi ai fondi costituiti sulla base «della normativa contrattuale vigente»; in caso di superamento del «valore del fondo determinato per l'anno 2010, esso va ricondotto a tale importo».
La circolare, modificando l'impostazione data da alcune sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, dice espressamente che «le singole voci retributive variabili possono incrementarsi o diminuire». Tale possibilità non vale per la parte stabile: la circolare richiama espressamente il tetto non valicabile dell'anno 2010. Ricordiamo che la circolare della Ragioneria generale dello stato n. 40/2010 aveva espressamente chiarito che le risorse del fondo «non potranno in ogni caso prevedere incrementi derivanti da disponibilità finanziarie a qualsiasi titolo determinate, ivi compresa la Ria del personale cessato».
È da considerare preclusa la possibilità di disporre aumenti ex articolo 15, commi 2 e 5 (per quest'ultimo sia per la parte variabile che per quella stabile) rispetto a quanto stanziato allo stesso titolo nell'anno 2010. La circolare non dice nulla sulle voci che sono alimentate da risorse previste da specifiche disposizioni di legge, né sulla corresponsione dei compensi Istat per il censimento.
La riduzione del fondo va operata in caso di diminuzione del numero dei dipendenti in servizio nell'anno 2010. La circolare suggerisce di fare ricorso alla media aritmetica tra il personale in servizio al 1° gennaio e quello in servizio al 31 dicembre, sia del 2010 che dell'anno che con esso si deve confrontare. Il taglio deve essere effettuato in proporzione alla incidenza media di un dipendente sul fondo stesso, quindi prescindendo da quanto in effettivo godimento ed escludendo «le risorse derivanti da incarichi aggiuntivi e dai servizi resi dal personale in conto terzi».
Da sottolineare infine che, con una tesi assai discutibile, si sostiene che le progressioni economiche disposte nel triennio 2011/2013 produrranno effetti economici solamente dal 2014 e fino ad allora le risorse sono rese indisponibili, cioè devono essere incamerate dal bilancio (articolo ItaliaOggi del 24.06.2011).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Sull'accesso dei consiglieri al protocollo decide il regolamento.
I consiglieri comunali possono richiedere la trasmissione, con cadenza mensile fino a scadenza del relativo mandato, di copia dell'intero registro di protocollo generale in entrata e in uscita dell'ente?
L'esercizio del diritto di accesso è previsto dall'articolo 43, comma 2, del dlgs 267/2000, definito dal Consiglio di stato (sent. n. 4471/2005) «diritto soggettivo pubblico funzionalizzato», finalizzato al controllo politico-amministrativo sull'ente nell'interesse della collettività e, come tale, diverso dal diritto di accesso, di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, riconosciuto ai soggetti interessati allo scopo di predisporre la tutela di posizioni soggettive lese.
In merito al rilascio periodico del riepilogo del protocollo generale dell'ente, comprensivo della posta in arrivo e in uscita, la giurisprudenza, con orientamento costante, ha ritenuto non conforme a legge il diniego opposto dall'amministrazione di prendere visione del protocollo generale e di quello riservato del sindaco (cfr. Tar Campania, Salerno, n. 26/2005), precisando (Tar Lombardia, Brescia, n. 362/2005) che: «Le norme disciplinanti l'accesso dei consiglieri comunali non pongono limiti quantitativi agli atti cui si chieda di accedere, né presuppongono che, di tali atti, i richiedenti conoscano già il contenuto, sia pure approssimativamente, ben potendo l'intervento connesso al mandato ravvisarsi opportuno anche a seguito dell'acquisita conoscenza di atti precedentemente del tutto ignorati». Inoltre ha affermato (Tar Sardegna, n. 29/2007) che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del dlgs n. 267/2000.
Infine ha specificato che al registro di protocollo generale dell'amministrazione locale è riconosciuta la piena riconducibilità alle categorie di documenti suscettibili di accesso, in quanto idoneo a fornire notizie e informazioni utili all'espletamento del mandato dei consiglieri comunali non essendo ammissibile imporre loro l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare, trattandosi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso (Tar Lombardia, Brescia, n. 163/2004; Tar Emilia Romagna Sez. Parma, n. 28/2006; Tar Calabria - Cz - n. 1749/2007).
Tuttavia, il Tar Sardegna (sentenza n. 32/2008) ha puntualizzato che il diritto di accesso si concretizza nel prendere visione dei soli oggetti del protocollo generale che rientrano nella sfera di interesse del consigliere richiedente e che sono utili per l'espletamento del suo mandato ed ha evidenziato che «ben appare giustificato il diniego opposto dall'amministrazione» nel caso in cui si sia «in presenza di continue richieste di accesso di portata tale da determinare notevoli difficoltà organizzative» per l'ente.
Anche il Tar Puglia (sent. n. 115/2011) ha affermato che «gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengono, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso».
Anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi ha richiamato il consolidato principio giurisprudenziale (ex multis Consiglio di stato, sez. V. n. 929/2007) secondo cui il diritto del consigliere di accesso agli atti «non può subire compressioni per pretese esigenze di natura burocratica dell'ente con l'unico limite di poter esaudire la richiesta, qualora sia di una certa gravosità, secondo i tempi necessari per non determinare interruzione delle altre attività di tipo corrente», limite della proporzionalità e ragionevolezza delle richieste, contemperando, quindi, il diritto di accesso con l'esigenza di non intralciare lo svolgimento dell'attività amministrativa ed il regolare funzionamento degli uffici comunali, comportando ad essi il minor aggravio possibile, sia dal punto di vista organizzativo che economico (Corte dei conti, sez. Liguria n. 1/2004).
In tal senso, sulla base del principio di economicità che incombe sia sugli uffici tenuti a provvedere, sia sui soggetti che chiedono prestazioni amministrative (parere del 12.12.2002) ha riconosciuto «la possibilità per il consigliere di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente attraverso l'uso della password di servizio proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell'ordinaria attività amministrativa dell'ente locale» (cfr. parere 29.11.2009). Anche la giurisprudenza ha ritenuto legittime norme regolamentari contenenti accorgimenti finalizzati a ridurre i costi.
In merito, il Consiglio di stato (sez. V, sent. n. 6742/2007) ha condiviso l'avviso del ministero dell'interno in merito alla possibile riproduzione di planimetrie su cd-rom, qualora il consigliere chieda l'estrazione di copie di atti la cui fotoriproduzione comporti costi elevati. Pertanto, è fatto salvo il diritto del consigliere di accedere ai registri di protocollo finalizzato all'individuazione degli atti che potrebbero interessare per l'espletamento del proprio mandato. L'ente locale, nell'ambito della propria autonomia, può dotarsi di una specifica normativa regolamentare per disciplinare le modalità di esercizio del diritto al fine di renderle compatibili con il regolare svolgimento dell'attività degli uffici.
In tal senso, l'istanza di accesso ad atti non ancora formati, che impegnino l'amministrazione anche per il futuro, potrebbe concretizzare una fattispecie vietata qualora il regolamento comunale, nello specificare le modalità e le forme di esercizio di tali diritti in attuazione delle norme statali e statutarie, escludesse dall'accesso e dal rilascio di copie «le richieste generiche che non permettono l'individuazione del provvedimento o le richieste generalizzate relative ad intere pratiche o a categorie di provvedimenti» (articolo ItaliaOggi del 24.06.2011).

VARI: Le disposizioni a favore dei conducenti più corretti. Bonus sulla patente. Il 1° luglio due punti in regalo.
Scatta il 1° luglio l'abbuono di due punti sulla patente di guida dei conducenti già in possesso di almeno venti punti, che negli ultimi due anni non hanno violato norme che prevedono decurtazioni.
È questo l'effetto della disposizione contenuta nell'art. 126-bis, comma 5, del codice della strada.
L'istituto della patente a punti è entrato in vigore il 1° luglio 2003 e nel corso degli anni ha subito importanti aggiustamenti, con l'estensione anche ad altri titoli che abilitano alla guida dei veicoli, ovvero la carta di qualificazione del conducente, il Cap tipo KB-KD e il certificato di idoneità alla guida di ciclomotori. Ma alcuni meccanismi fondamentali si sono conservati in questi primi otto anni e fra questi c'è appunto la regola della ricarica automatica di due punti ogni due anni.
Dunque, dal 1° luglio 2011 i conducenti ancora indenni da decurtazioni dalla data del 1° luglio 2003 aumenteranno il plafond a ventotto punti, mentre chi è al disotto della dotazione iniziale di venti punti ritornerà automaticamente a tale punteggio se parimenti nell'ultimo biennio non ha subito decurtazioni. Da sottolineare che, per effetto della riforma stradale prevista dalle legge n. 120 del 29.07.2010, dal prossimo 13 agosto scatterà anche il primo abbuono di un punto per i neopatentati che nel primo anno non hanno commesso violazioni da cui deriva la diminuzione di punteggio sulla licenza di guida.
Attendono in parte la piena attuazione le altre disposizioni introdotte dalla riforma stradale dello scorso anno, ovvero l'obbligo di sostenere la prova d'esame al termine del corso per recuperare i punti, la possibilità di acquisire punti frequentando un corso di guida sicurezza avanzata e l'obbligo di sottoporsi a un nuovo esame di idoneità tecnica non solo per chi subisce l'azzeramento dei punti, ma anche per chi, dal momento della notifica della prima violazione che ha provocato la perdita di almeno cinque punti, commetta, nei successivi dodici mesi, altre due violazioni non contestuali, ciascuna delle quali comporti la decurtazione di almeno cinque punti.
Per conoscere in tempo reale la dotazione attuale di punti occorre registrarsi sul sito www.portaledellautomobilista.it oppure si può telefonare al numero 848782782, al costo di una telefonata urbana, e digitare i dati di nascita e della patente seguendo le istruzioni della guida vocale (articolo ItaliaOggi del 24.06.2011).

ENTI LOCALI: Negli enti locali alleanze graduali. Al via dall'01.01.2012 la gestione associata per almeno due funzioni essenziali. Per i municipi gestione associata in tre tappe. All'esame della conferenza unificata il Dpcm sulla razionalizzazione per i piccoli comuni.
IL PARADOSSO - Il limite minimo di abitanti legato al municipio minore permette di costruire anche mini-aggregazioni con pochissimi residenti.
Almeno due «funzioni fondamentali» associate dal i gennaio prossimo, quattro dal gennaio 2013 e tutte e sei dal 2014.
È il calendario delle gestioni associate obbligatorie previste per i Comuni fino a 5mila abitanti dalla manovra salva-deficit dell'anno scorso (articolo 14, comma 28, del Dl 78/2010). Il tema, dopo aver alimentato accese discussioni estive nei quasi 5.700 Comuni (il 70% del totale) interessati dall'obbligo di unirsi, era poi finito in sordina per la mancanza del decreto attuativo.
Ora il Dpcm rispunta, è nell'ordine del giorno della Conferenza unificata in programma oggi (sempre che le tensioni fra Governo e Regioni non facciano slittare tutto il sistema delle conferenze alla prossima settimana), e soprattutto prevede per gli enti locali un calendario stringente e più di un rebus applicativo.
Le «funzioni fondamentali» da associare, nell'eterna mancanza del Codice delle autonomie, sono le sei elencate dalla legge delega sul federalismo fiscale (sono le stesse oggetto dei questionari sui fabbisogni standard, e sono individuate dall'articolo 21, comma 3, della legge 42/2009): amministrazione generale, polizia locale, istruzione pubblica, viabilità e trasporti, territorio e ambiente (tranne l'edilizia residenziale pubblica) e settore sociale.
L'obiettivo dichiarato di "razionalizzare" le piccole amministrazioni creando aggregazioni di almeno 5mila abitanti, prima di tutto, sembra allontanarsi da subito, perché lo stesso decreto attuativo contiene in sé il meccanismo per aggirarlo. Le aggregazioni, infatti, secondo la bozza dovranno raggiungere un livello demografico pari almeno al quadruplo degli abitanti del Comune più piccolo fra quelli associati. Tradotto in pratica: se il Comune di Morterone (35 abitanti), si associa con i ... (articolo Il Sole 24 Ore del 23.06.2011 - link a www.corteconti.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: SISTRI, proposta nuova proroga all'01.06.2012.
Nel maxi-emendamento al D.L. sviluppo su cui il Governo ha richiesto ed ottenuto la fiducia nella serata del 21.06.2011 ce' anche una proposta di proroga dell'avvio della piena operatività del SISTRI per le sole microimprese (produttori di rifiuti pericolosi che hanno fino a 10 dipendenti) ad una data non antecedente all'01.06.2012. Il testo e' ora passato all'esame del Senato.
La nuova proroga in materia di Sistri.
Come è noto, l’art. 12 del D.M. 07.12.2009 e s.m.i. ha previsto un periodo transitorio “a doppio binario” degli adempimenti ambientali che consentisse, relativamente ad una prima fase di applicazione del SISTRI, la convivenza sia del sistema cartaceo sia del nuovo sistema informatico. La data di conclusione di tale fase transitoria è stata più volte prorogata e di recente il D.M. 26.05.2011 ha individuato, in luogo di un’unica data, delle differenti scadenze per la definitiva entrata in vigore del nuovo sistema, a seconda delle categorie degli operatori.
Da più parti si continuava a chiedere una proroga più lunga del SISTRI, di una anno almeno, per tutte le categorie di aziende e tali istanze sono confluite nel DDL di “Conversione in legge del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia” (A.C. 4357), il c.d. “decreto sviluppo” sul quale il Governo ha incassato la sua quarantaquattresima fiducia con 317 sì, 293 no e 2 astensioni.
Più precisamente, l’approvazione, senza subemendamenti e articoli aggiuntivi, ha avuto ad oggetto l’emendamento Dis. 1.1, interamente sostitutivo dell’articolo unico del ddl di conversione del D.L “sviluppo”, nel quale figura l’unica proposta emendativa relativa al SISTRI “sopravvissuta” all’esame delle Commissioni parlamentari la quale prevede una nuova proroga del pieno avvio del nuovo Sistema per la sola categoria delle microimprese.
La proroga del sistri per le microimprese.
La proposta emendativa sul SISTRI contenuta nel maxiemendamento è stata presentata dall’On. Maurizio Fugatti (Lega) e dall’On. Giuseppe Marinello (Pdl). Il testo, in realtà, è la riformulazione di un precedente emendamento che prevedeva una proroga del SISTRI per tutte le aziende, che non era passato così come non è passata la proposta di modifica sui termini di pagamento che è stata giudicata inammissibile.
In particolare, la proposta (già emendamento 6.147) aggiunge al comma 2 dell’art. 6 del D.L. n. 70/2011 –per quanto qui ci interessa– la nuova lettera f-octies) la quale modifica esclusivamente il termine previsto dall'art. 12, comma 5 del D.M. 26.05.2011 riferito ai soli produttori di rifiuti pericolosi che hanno fino a 10 dipendenti.
Orbene, si prevede che il termine del 02.01.2012 previsto per l’avvio del SISTRI per i produttori di rifiuti [ex art. 3, comma 1, lettera a), TU SISTRI] che abbiano fino a 10 dipendenti sia prorogato ad una data non antecedente all'01.06.2012, nuovo termine “da individuare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nei modi di cui all'articolo 28, comma 2, del regolamento di cui al decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare 18.02.201 1, n. 52”.
La ratio è quella di venire incontro alle esigenze dei piccoli operatori produttori di rifiuti pericolosi che secondo i relatori dell’emendamento hanno incontrato, rispetto agli altri operatori, maggiori difficoltà di adeguamento tecnico ed organizzativo al SISTRI.
Personalmente, rammentiamo che la recente proroga “a tappe” concessa col D.M. 26.05.2011 è stata la conseguenza dei numerosi malfunzionamenti che sono stati riscontrati nel Sistri, in particolare, grazie all’iniziativa del c.d. “click-day”, e non delle difficoltà organizzative incontrate dagli operatori, che a dispetto delle dichiarazioni ufficiali del Ministero si stanno dando da fare per adeguarsi al SISTRI, tra l’altro anche provvedendo in molti casi ad aderirvi previo versamento dei contributi all’uopo richiesti (contributi versati già nel 2010 per un Sistema che di fatto non è ancora operativo). Se, dunque, il problema maggiore sono i malfunzionamenti del SISTRI, essi sono tali sia per i piccoli che per i grandi operatori e di conseguenza, sinceramente, di una proroga di questo genere stentiamo a comprendere la reale utilità.
Ad ogni modo, come detto, il provvedimento è ora stato trasmesso al Senato e c’è tempo sino al prossimo 12.07.2012 per la sua definitiva approvazione (23.06.2011 - commento tratto da www.ipsoa.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: I pareri legali sottratti all'accesso sono quelli che attengono alle tesi difensive, relative ad un procedimento giurisdizionale (cioè quando i pareri legali vengono redatti dopo che è già iniziata una controversia giurisdizionale) o ad una fase precontenziosa e/o ad una lite potenziale che definiscono e/o delineano la relativa strategia difensiva e/o la futura condotta processuale più conveniente per l'Amministrazione, da assumere nella controversia giurisdizionale già instaurata o nella futura, eventuale e probabile lite giudiziaria, che il soggetto leso attiverà.
Devono viceversa ritenersi accessibili i pareri legali che, anche per l'effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso e, una volta acquisiti dall'Amministrazione, vengono ad innestarsi nell'iter procedimentale, assumendo la configurazione di atti endoprocedimentali e perciò costituiscono uno degli elementi che condizionano la scelta dell'Amministrazione.
Ritiene la Sezione che della disposizione (art. 13, comma 5, lettera “c”, del d.lgs. n. 163/2006) debba essere data un’interpretazione restrittiva perché relativa a norma eccezionale, in quanto derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso, e quindi è da intendere come riferibile alla sola fase di stipulazione dei contratti pubblici di cui all’art. 12 del d. lgs. n. 163/2006 e non a tutta quella anteriore.
Detto art. 13, comma 5, lettera “c”, del d.lgs. n. 163/2006 non è quindi applicabile al caso di specie, in cui l’accesso è finalizzato alla predisposizione di difese nel giudizio relativo alla impugnazione dei provvedimenti n. 88 del 2010 (di annullamento in autotutela della aggiudicazione dell’appalto alla appellante) e n. 95 del 2010 (di sostituzione del punto 1 di detto provvedimento), relativi alla fase di scelta del contraente,
In secondo luogo il Collegio ritiene che la norma sopra indicata non sia applicabile comunque alla domanda di accesso per cui è causa, atteso che il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all'esito del procedimento, ma precedente l'instaurazione di un giudizio o l'avvio dell'eventuale procedimento precontenzioso, purché il ricorso alla consulenza legale persegua lo scopo -che non coincide con quello sotteso alla richiesta del parere legale de quo- di consentire all'Amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale.
Poiché detta regola risponde al principio di salvaguardia della strategia processuale della parte che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie, deve invero ritenersi che i pareri legali sottratti all'accesso siano quelli che attengono alle tesi difensive, relative ad un procedimento giurisdizionale (cioè quando i pareri legali vengono redatti dopo che è già iniziata una controversia giurisdizionale) o ad una fase precontenziosa e/o ad una lite potenziale che definiscono e/o delineano la relativa strategia difensiva e/o la futura condotta processuale più conveniente per l'Amministrazione, da assumere nella controversia giurisdizionale già instaurata o nella futura, eventuale e probabile lite giudiziaria, che il soggetto leso attiverà.
Devono viceversa ritenersi accessibili i pareri legali che, anche per l'effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso e, una volta acquisiti dall'Amministrazione, vengono ad innestarsi nell'iter procedimentale, assumendo la configurazione di atti endoprocedimentali e perciò costituiscono uno degli elementi che condizionano la scelta dell'Amministrazione (Consiglio Stato, Sezione VI, 30.09.2010, n. 7237) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.06.2011 n. 3812 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In merito alla necessità di una compiuta verbalizzazione delle cautele da osservare ai fini della conservazione dei plichi contenenti le offerte, la commissione deve adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara e a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi.
Dal verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero –con chiarezza e univocità– deve risultare l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile).
L'integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è, al contempo, la condizione di segretezza delle stesse e la garanzia del pieno dispiegarsi del principio della par condicio di tutti i concorrenti, per l’effettivo rispetto dei principi enunciati dall'art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l'azione amministrativa.
La verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.
La Sezione -sulla questione relativa alla necessità di una compiuta verbalizzazione delle cautele da osservare ai fini della conservazione dei plichi contenenti le offerte- ritiene di aderire all’indirizzo secondo cui la commissione deve adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara e a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi (Cons. Stato, sez. V, 12.12.2009 n. 7804; Cons. Stato, sez. V, 03.02.2000 n. 661).
Più nel dettaglio, dal verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero –con chiarezza e univocità– deve risultare l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile): in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (a seconda dei casi e delle relative funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione.
Si tratta di una regola che, pur in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, è agevolmente desumibile da basilari criteri di legalità e trasparenza, nonché dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente cui assegnare l'appalto: non v’è dubbio, infatti, che l'integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è al contempo la condizione di segretezza delle stesse e la garanzia del pieno dispiegarsi del principio della par condicio di tutti i concorrenti, per l’effettivo rispetto dei principi enunciati dall'art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l'azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 20.03.2008, n. 1219; Cons. Stato, sez. V, 28.03.2008, n. 1296; Cons. Stato, sez. V, 06.03.2006, n. 1068, Cons. Stato, sez. IV, 18.03.2002, n. 1612).
Poiché le cautele sono idonee solo se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi, anche se non occorrono ‘formule sacramentali’, la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.06.2011 n. 3803 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Autovelox, segnalazione necessaria anche se c’è l’agente accertatore.
L’autovelox, infatti, va sempre segnalato in anticipo. Anche se si tratta di un rilevamento non automatico ma fatto direttamente dagli agenti della stradale con un dispositivo tele laser.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. II civile, con la sentenza 22.06.2011 n. 13727.
Per i giudici di Piazza Cavour, infatti, <<l’obbligo della preventiva segnalazione dell’apparecchio di rilevamento della velocità previsto, in un primo momento […] per i soli dispositivi di controllo remoto senza la presenza diretta dell’operatore di polizia>> è stato <<successivamente esteso (con il Dl 117/2007, ndr) a tutti i tipi e modalità di controllo effettuato con apparecchi fissi o mobili installati sulla sede stradale, nei quali, perciò, si ricomprendono ora anche gli apparecchi tele laser gestiti direttamente e nelle disponibilità degli organi di polizia>>.
Attenzione alle date, però, perché l’estensione anche alle postazioni gestite dagli agenti è entrata in vigore soltanto dal 04.08.2007 (commento tratto da www.diritto24.ilsole24ore.com).

EDILIZIA PRIVATA: TELEFONIA/ Una sentenza del Consiglio di stato. Mega-antenna ko.
Autorizzazione data. E ritirata.
Il Comune dice il sospirato “sì” all'installazione della stazione radio base per la telefonia cellulare. Ma poi si accorge che l'impianto è in contrasto con le norme urbanistiche e annulla l'autorizzazione in via di autotutela. E in seguito, dopo una lunga controversia giudiziaria, decreta la demolizione della mega-antenna, vale a dire la sorte che tocca (o dovrebbe toccare) a tutte le strutture abusive.
Possibile? Sì, l'amministrazione ne ha facoltà.
È quanto emerge dalla sentenza 22.06.2011 n. 3783 della IV sezione del Consiglio di Stato.
Zero tituli. Accolto il ricorso di un Comune veneto. Sbaglia il Tar, sia pure nell'ambito di un'intricata vicenda: l'unificazione procedimentale e il conseguente assorbimento dei profili edilizi nell'unico titolo autoritativo ex articolo 87 del codice delle comunicazioni non possono comunque comportare la variazione della natura giuridica del medesimo titolo edilizio assorbito. Né possono implicare assolutamente il venir meno dei poteri di governo del territorio da parte del Comune.
In base alla legge 36/2001, infatti, gli enti locali possono adottare misure «programmatorie integrative» per localizzare gli impianti, in modo tale da minimizzare l'esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici.
Gli obiettivi sono disciplinare al meglio l'utilizzo del territorio e combattere l'elettrosmog. L'amministrazione, tuttavia, non si può spingere fino a impedire -o a rendere eccessivamente onerosa- la possibilità di installare le stazioni radio base di telefonia sul territorio comunale.
Il titolo abilitativo per la realizzazione della mega-antenna si costituisce in forza di una Dia oppure di un silenzio-assenso, nel senso che le istanze e denunce di inizio di attività si intendono accolte se, entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego in conformità ai principi di cui alla legge 241/1990.
Via alle ruspe. L'impianto, nel caso di specie, è stato installato in base ad un'autorizzazione annullata in autotutela in quanto contrastante con la programmazione comunale: risulta dunque privo di un titolo giuridico valido.
L'amministrazione preposta alla vigilanza, quindi, deve adottare i poteri sanzionatori e ripristinatori di cui al testo unico dell'edilizia (Dpr 380/2001), proprio perché in casi come questo manca del tutto la verifica dei profili di conformità urbanistica (articolo ItaliaOggi del 25.06.2011).

APPALTI: Sul carattere non interdittivo dell'informativa antimafia c.d. "atipica".
La c.d. informativa "atipica", diversamente dalla quella tipica, non ha natura di per sé interdittiva, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l'avvio od il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale del concorrente di assumere la posizione di contraente con la P.A. Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni malavitose, e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche ad eventi datati.
L'informativa atipica consente alla stazione appaltante, che non ha il potere né l'onere di verificare la portata ed i presupposti dell'informativa antimafia, di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto, che risulterà sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato un margine ristretto di valutazione discrezionale; diversamente, il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso in cui si opti per la prosecuzione del rapporto per necessità della prestazione, non altrimenti assicurabile (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 21.06.2011 n. 518 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La partecipazione di un RTI alla procedura indetta per l'affidamento di appalti pubblici è subordinata alla condizione che, la mandataria e le altre imprese associate, siano in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota.
In base a quanto disposto dall'art. 37, c. 13, d.lg. n. 163 del 2006, deve ritenersi sussistente un principio di "stretta consequenzialità" fra quota di partecipazione della singola impresa al raggruppamento temporaneo, percentuale di esecuzione dei lavori in appalto e qualificazione dell'impresa.
Pertanto, la partecipazione alla procedura indetta per l'affidamento della realizzazione di opere pubbliche delle associazioni temporanee è comunque subordinata alla condizione che la mandataria e le altre imprese associate siano in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale. Proprio al fine di impedire la verificazione di situazioni distorsive degli ordinati assetti concorrenziali, si palesa, infatti, imprescindibile l'esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti.
Conseguentemente, nel caso di specie, l'impresa doveva essere esclusa dalla gara in quanto sprovvista della qualificazione necessaria richiesta per la partecipazione, a norma degli artt. 37 e dell'art. 40 del d.lgs. n. 163/2006 (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.06.2011 n. 3698 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un concorrente da una procedura d'appalto per mancata sottoscrizione da parte del legale rappresentante della dichiarazione relativa agli specifici requisiti di partecipazione.
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di una ditta che abbia reso la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, priva della sottoscrizione del legale rappresentante.
L'avviso pubblico indetto dalla stazione appaltante, nel prevedere, tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura, un determinato fatturato e la realizzazione, nel triennio precedente, di almeno due servizi analoghi, dispone che il possesso dei requisiti prescritti sia attestato, a pena di esclusione, mediante autocertificazione resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 dal legale rappresentante dell'impresa; le autocertificazioni di cui al predetto decreto necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione del soggetto dichiarante, che costituisce fondamentale elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, per cui l'avviso pubblico ed il conseguente provvedimento di esclusione si palesano immuni da vizi.
Peraltro, a nulla rileva la considerazione secondo cui ci si troverebbe in una fase embrionale della gara, giacché questo non esonera gli aspiranti dalla richiesta dimostrazione dei requisiti posseduti (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 20.06.2011 n. 3261 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione: anche il proprietario non responsabile patisce la confisca del bene.
L'articolo 31 del D.P.R. 380 del 2001 impone, a differenza di ciò che avveniva con la precedente normativa, la notifica del provvedimento sanzionatorio oltre che al responsabile dell’abuso anche al proprietario, a carico del quale sussiste una presunzione di responsabilità per gli abusi edilizi accertati.
Per giurisprudenza costante, la sanzione dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale “si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso e non può quindi operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva” (TAR Campania Napoli, sez. II, 26.52004, n. 8998). Pur destinatario dell’ordinanza di demolizione, non può infatti essere qualificato "responsabile dell’abuso" ai sensi dell’art. 31, comma 3, il proprietario che, non avendo la disponibilità del bene, sia rimasto estraneo alla perpetrazione dell’illecito, tant’è che a questi è rimesso di sottrarsi alla presunzione di responsabilità dimostrando la propria estraneità rispetto all’abuso commesso da altri (Cons. St., IV, 03.02.1996, n. 95; C. Cost., 15.07.1991, n. 345; TAR Liguria, I, 05.03.1999, n. 110), fermo restando l'onere di segnalare tempestivamente all’Amministrazione l’esistenza degli interventi abusivi e fornire alla stessa gli elementi utili all’identificazione dei responsabili dei predetti illeciti (TAR Piemonte, Torino, 25.03.2011, n. 278).
Peraltro, l'estraneità del proprietario (o del titolare del diritto reale) agli abusi edilizi commessi sulla cosa locata e affittata dal conduttore, locatario o affittuario non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei confronti del responsabile dell'abuso, "ma la sola insuscettività del provvedimento repressivo e sanzionatorio a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene" (TAR Lazio Latina, sez. I, 01.09.2008, n. 1026).
Invocando il fatto che "l’inottemperanza integra, infatti, un illecito diverso ed autonomo dalla commissione dell'abuso edilizio, del quale può rendersi responsabile anche il proprietario, qualora risulti che abbia acquistato o riacquisito la disponibilità del bene e non si sia attivato per dare esecuzione all'ordine di demolizione, o qualora emerga che, pur essendo in grado di dare esecuzione all'ingiunzione, non vi abbia comunque provveduto", il TAR Veneto ha tracciato una nuova linea applicativa dell'articolo 31 del T.U. dell'Edilizia, più rigida della precedente, affermando che il proprietario va esente da responsabilità non in ogni caso di abuso edilizio compiuto da terzi, "ma nella sola ipotesi in cui il proprietario non abbia la possibilità di ottemperare direttamente all'ordine di demolizione, per essere il bene nella disponibilità esclusiva dell'autore dell'abuso", poiché diversamente "si consentirebbe a chiunque di eludere la sanzione alienando il bene".
L'affermazione stupisce, perché la sanzione della demolizione non é elusa dalla diversa titolarità, essendo in ogni caso rimesso all'A.C. di eseguirla in danno del proprietario, ossia con spese a suo carico. E' vero che con la sentenza n. 345 del 1991 la Corte costituzionale ha statuito che l'acquisizione gratuita non costituisce sanzione accessoria alla demolizione, volta a colpire l'esecutore delle opere abusive, ma si configura quale sanzione autonoma che consegue all'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, ma attribuire al proprietario non responsabile l'esito più pesante immaginato dal legislatore per effetto dell'inottemperanza (ossia la confisca), non pare rispettoso del principio di proporzionalità, cui neppure le sanzioni edilizie sfuggono (commento tratto da http://studiospallino.blogspot.com/ - TAR Veneto, Sez. II, sentenza 17.06.2011 n. 1059 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un'ATI concorrente da una gara per mancata produzione dei certificati relativi alla regolare esecuzione di analoghi servizi nel precedente triennio.
L'art. 42, c. 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006 prevede che, nell'ipotesi in cui si verta in materia di servizi e forniture prestati, come nel caso di specie, a favore di amministrazioni od enti pubblici, la capacità tecnica può essere dimostrata unicamente mediante certificati rilasciati e vistati dalle stesse amministrazioni, non ammettendosi alcun documento sostitutivo.
Ne consegue che, è legittimo il provvedimento di esclusione da una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un'ATI, che abbia omesso di presentare i certificati relativi alla corretta esecuzione di analoghi servizi nel precedente triennio e che abbia, peraltro, prodotto fatture in alternativa alle suddette certificazioni. Peraltro il potere della stazione appaltante di richiedere una integrazione documentale ai sensi dell'art. 46 d.lgs. n. 163/2006 è ammesso unicamente al fine di fornire chiarimenti con riferimento a documenti già presentati, ovvero allo scopo di completare la documentazione esibita, non già per sopperire alla totale mancanza di un documento che andava depositato entro un termine perentorio a pena di esclusione.
Né può affermarsi che le fatture abbiano identico valore della certificazione di regolare esecuzione richiesta dal disciplinare di gara, al fine della dimostrazione della capacità tecnica. Appare pertanto arbitraria la scelta di depositare, in alternativa, le fatture in quanto dalla stessa considerate atti equipollenti (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 17.06.2011 n. 920 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

URBANISTICA: Perché un programma o piano urbanistico debba essere assoggettato a VAS non conta l’effettiva e significativa incisione del bene ambiente ma solo la possibilità di tali vulnera.
Col ricorso in esame una Onlus e due cittadini hanno impugnato le delibere con le quali un Comune piemontese ha approvato le controdeduzioni alle osservazioni formulate riguardo all’adozione di un piano particolareggiato di edilizia privata e ha adottato il progetto definitivo del medesimo recante contestuale variante al PRGC.
Secondo i ricorrenti la natura strutturale della variante avrebbe imposto la sua sottoposizione alla procedura di valutazione ambientale strategica (VAS), adempimento imposto dalla D.G.R. n. 12-8931 del 09.06.2008, che dispone che la VAS “deve essere effettuata obbligatoriamente” in caso di varianti strutturali. Nello stesso senso dispone anche l’art. 6, comma 1, del Codice dell’ambiente di cui al d.lgs. n. 152/2006 a termini del quale “la valutazione ambientale strategica riguarda i piani e i programmi che possono avere impatti significativi sull’ambiente e sul patrimonio culturale”. Ambedue tali norme sarebbero state infrante poiché la Regione Piemonte, ha escluso la necessità di detta procedura di verifica, pur avendo evidenziato forti aspetti di criticità del progetto in causa rispetto al patrimonio ambientale. La determinazione citata sarebbe pertanto contraddittoria.
Questa censura, ad avviso dei giudici del Tribunale amministrativo di Torino va disattesa poiché la norma di cui all’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 è da ascrivere al novero delle norme precauzionali, ispirate al principio di precauzione che nella materia ambientale ha ottenuto sanzione di diritto positivo ad opera del recepimento, da parte del d.lgs. n. 152/2006, delle varie direttive comunitarie che lo avevano elevato al rango di principio fondamentale nella materia dell’ambiente.
Il principio di precauzione traduce in sostanza quello che a partire dal Protocollo di Kyoto gli Stati contemporanei vogliono sia l’atteggiamento delle Amministrazioni pubbliche preposte alla tutela dell’ambiente nei confronti di questo patrimonio dell’umanità e si sostanzia in un insieme di regole e prescrizioni, di carattere sostanziale ma anche procedurale, intese a scoraggiare comportamenti anche solo potenzialmente idonei ad arrecare vulnera all’ambiente e al paesaggio. Non richiede la norma, a parere dei giudici sabaudi, un’idoneità in atto ma solo in potenza, della singola iniziativa urbanistica, inserita in un contesto di pianificazione o programmazione, ad incidere il bene ambiente.
Invero, la lettera della legge si esprime significativamente nei termini di “possono” avere impatti significativi sull’ambiente. Il tutto, intuitivamente, sempre che gli impatti che l’iniziativa urbanistica può avere sul bene ambiente e sul patrimonio culturale siano “significativi”, ché, altrimenti, qualunque attività edificatoria connessa all’adozione di varianti strutturali al PRG, siccome un qualche impatto sull’ambiente indubbiamente possiede, dovrebbe, irragionevolmente ed in violazione del principio di proporzionalità comunitaria, essere sottoposta a valutazione ambientale strategica.
Va rammentato, proseguono i giudici piemontesi, che è la stessa direttiva 27.06.2001, n. 42 CE, cui si è data attuazione con il D.Lgs. n. 152/2006 a stabilire che i piani urbanistici che determinano l’interessamento di piccole aree a livello locale o modifiche minori ai piani stessi, siano assoggettate a valutazione ambientale strategica soltanto in conseguenza dei possibili effetti ancora “significativi sull’ambiente” (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 17.06.2011 n. 657 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - URBANISTICA: Votazione dello strumento urbanistico - Consiglieri in posizione di conflitto di interessi - Approvazione per parti separate - Legittimità - Votazione finale dello strumento nella sua interezza.
Con riguardo agli effetti dell’obbligo di astensione in sede di votazione dello strumento urbanistico dei consiglieri in posizione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 78, d.lgs. nr. 267 del 2000, deve ritenersi legittima -al fine di evitare difficoltà insormontabili nei Comuni di medie e piccole dimensioni- un’approvazione dello strumento urbanistico per parti separate, con l’astensione per ciascuna di esse di coloro che in concreto vi abbiano interesse, purché a ciò segua una votazione finale dello strumento nella sua interezza; in tale ipotesi a quest’ultima votazione non si applicano le cause di astensione, dal momento che sui punti specifici oggetto del conflitto di interesse si è già votato senza la partecipazione dell’amministratore in conflitto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2004, nr. 4429) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2011 n. 3663 - link a www.dirittoambiente.it).

URBANISTICA: Pianificazione attuativa - Quantificazione della capacità edificatoria - Discrezionalità dell’amministrazione.
La quantificazione della capacità edificatoria da assegnare alle singole aree in sede di pianificazione attuativa rientra nella discrezionalità che, anche in tale sede, connota la potestà pianificatoria, non essendo ricavabile da alcuna disposizione o principio un obbligo di riconoscere uno actu l’intera volumetria edificabile prevista in astratto dallo strumento urbanistico generale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2011 n. 3663 - link a www.dirittoambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La legittimazione processuale delle associazioni di tutela ambientale è circoscritta alle sole associazioni riconosciute ai sensi dell’art. 13 della legge 08.07.1986 n. 349.
Va richiamato l’orientamento della Sezione recentemente ribadito, secondo cui la speciale legittimazione processuale conferita dall’art. 18 della legge 08.07.1986, nr. 349, alle associazioni di tutela ambientale è da intendersi rigorosamente circoscritta alle sole associazioni riconosciute ai sensi dell’art. 13 della medesima legge, dovendo escludersi la perdurante validità della possibilità –un tempo riconosciuta dalla giurisprudenza– di attribuire una legittimazione de facto a qualsiasi soggetto collettivo il quale dimostrasse di possedere determinati requisiti in termini di radicamento sul territorio: ciò in quanto, una volta che è intervenuto il legislatore a colmare il deficit di tutela dei richiamati interessi “diffusi”, la legittimazione discende direttamente dalla legge in capo ai soggetti rientranti nella previsione ex art. 13, e non può essere estesa anche a soggetti estranei ad essa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.03.2011, nr. 1876) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2011 n. 3662 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione può conseguire a qualsiasi mutamento della situazione di fatto, oltre che di quella di diritto, purché idoneo a rendere certa e definitiva la privazione di qualsiasi utilità, anche indiretta o strumentale, in capo all’originario ricorrente per effetto di un ipotetico accoglimento della sua domanda.
Va innanzi tutto richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione può conseguire a qualsiasi mutamento della situazione di fatto, oltre che di quella di diritto, purché idoneo a rendere certa e definitiva la privazione di qualsiasi utilità, anche indiretta o strumentale, in capo all’originario ricorrente per effetto di un ipotetico accoglimento della sua domanda (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 10.09.2010, nr. 6549; id., 13.07.2010, nr. 4540; id., 11.05.2010, nr. 2833).
Ne discende che, ai fini del verificarsi della situazione sopra richiamata, non è indispensabile che il provvedimento originariamente impugnato sia sostituito da un nuovo provvedimento definitivo, bastando che sia comunque certo il definitivo superamento della sua possibile efficacia, in modo da determinare la suindicata privazione di utilità dell’impugnazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2011 n. 3662 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alcuni elementi dell'informativa antimafia non valsi ad accertare la sussistenza di un reato possono essere suscettibili di diversa valutazione in sede amministrativa.
I termini della discrezionalità attribuita all’Amministrazione in ordine al rilascio di informative antimafie sono stati precisati da orientamento, invero pacifico, di questa Sezione, del quale è espressione, ad esempio, la decisione 14.04.2009, n. 2276, con la quale è stato affermato che l'informativa antimafia, emessa ai sensi dell'art. 10, comma 7, lett. c), d.P.R. 252/1998, prescinde completamente da ogni provvedimento penale a carico degli appartenenti all'impresa (sia pure di carattere preventivo o anche assolutorio), e si giustifica considerando il pericolo dell'infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginifico né immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalità del prefetto, sindacabile in sede di legittimità sotto il profilo della illogicità, incoerenza o inattendibilità.
Pur se non è accettabile, in presenza di elementi indiziari evanescenti, che venga enfatizzato il rischio di infiltrazione mafiosa al fine di emettere una informativa antimafia, non è altrettanto accettabile che lo stesso rischio venga sottovalutato perché, in sede penale, non sono stati accertati elementi sufficienti per affermare la responsabilità penale.
Pertanto, l'informativa antimafia non risponde a finalità di accertamento di responsabilità, ma ha carattere accentuatamente preventivo-cautelare, con la conseguenza che elementi, che, in sede penale, non sono valsi ad accertare la sussistenza di un reato, possono ben essere suscettibili di diversa valutazione in sede amministrativa, al fine di fondare un giudizio di possibilità che l'attività considerata possa subire condizionamenti da soggetti legati alla criminalità organizzata.
Deve dunque concludersi nel senso che il prefetto, nel rendere le informazioni antimafia richieste ai sensi dell'art. 10, comma 7, lett. c), d.P.R. n. 252 del 1998, non deve basarsi necessariamente su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell'imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni, per cui il sindacato del giudice amministrativo non può impingere nel merito, restando, di conseguenza, circoscritto a verificare sotto il profilo della logicità, il significato attribuito agli elementi di fatto e l'iter seguito per pervenire a certe conclusioni, anche perché le informative prefettizie in questione costituiscono esplicazione di lata discrezionalità, non suscettibile di sindacato di merito in assenza di elementi atti a evidenziare profili di deficienza motivazionale, di illogicità e di travisamento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.06.2011 n. 3647 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lo Stato determina, con criteri unitari, i limiti di esposizione, i lavori di attenzione e gli obiettivi di qualità delle infrastrutture di reti di telecomunicazione.
Con la legge 01.08.2002, n. 166, in esecuzione delle direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 07.03.2002, la disciplina della copertura del sistema di comunicazioni mediante telefonia mobile è stata accentrata presso lo Stato, che ha posto la disciplina specifica con il d.lgs. 01.08.2003, n. 259, emanato in attuazione della delega contenuta nell’art. 41 della predetta legge n. 166.
In questo quadro, la scelta di inserire le infrastrutture di reti di telecomunicazione fra le opere di urbanizzazione primaria esprime un principio fondamentale della legislazione urbanistica, come tale di competenza dello Stato (Cons. Stato, VI, 27.12.2010, n. 9404).
Di conseguenza, il potere a contenuto pianificatorio dei comuni di fissare, ai sensi dell'art. 8, u.c., della citata l. n. 36 del 2001, criteri localizzativi per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici non si può mai tradurre nel potere di sospendere la formazione dei titoli abilitativi formati o in corso di formazione ai sensi degli artt. 86 e 87 Codice delle comunicazioni elettroniche. La citata potestà dei Comuni deve tradursi in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico, ma non può tradursi in un generalizzato divieto di installazione in zone urbanistiche identificate.
Tale previsione verrebbe infatti a costituire un'inammissibile misura di carattere generale, sostanzialmente cautelativa rispetto alle emissioni derivanti dagli impianti di telefonia mobile, in contrasto con l'art. 4, l. n. 36 del 2001, che riserva alla competenza dello Stato la determinazione, con criteri unitari, dei limiti di esposizione, dei lavori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in base a parametri da applicarsi su tutto il territorio dello Stato (Cons. Stato, VI, 27.12.2010, n. 9414) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.06.2011 n. 3646 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sul diritto di riscatto degli impianti di pubblica illuminazione da parte del comune nel caso di scadenza del precedente rapporto di concessione.
Non è possibile procedere contestualmente all'esercizio del riscatto e alla indizione di una gara.
L'art. 24 del r.d. 15.10.1925 n. 2578, secondo cui il potere di riscatto deve essere esercitato con il preavviso di un anno, trova applicazione per le concessioni di servizi già affidati ai privati che vengono a risolversi prima della naturale scadenza contrattuale. Nel caso di specie, l'originaria concessione trentennale degli impianti di pubblica illuminazione, affidata all'appellante senza gara, era scaduta al momento dell'esercizio del riscatto e non poteva considerarsi tacitamente prorogata in base ad una apposita clausola della convenzione, in quanto prima della scadenza era entrato in vigore l'art. 6 della l. 24.12.1993 n. 537, che ha introdotto il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, con la previsione -inserita in sede di successive modifiche- della nullità dei contratti stipulati in violazione del predetto divieto. Pertanto, a seguito dell'entrata in vigore della citata disposizione non possono sopravvivere le clausole di rinnovo tacito di contratti o convenzioni, potendo al massimo porsi la questione della possibilità di procedere -in base a clausole espresse- al rinnovo con provvedimento esplicito.
L'esercizio del riscatto non è in alcun modo subordinato al previo raggiungimento di un accordo tra le parti sullo stato di consistenza o sulla quantificazione dell'indennizzo, dovendosi altrimenti giungere alla irragionevole conclusione che la parte privata avrebbe la possibilità di impedire in fatto il riscatto non accordandosi con l'amministrazione.
Il riscatto e l'effettiva consegna degli impianti non può che precedere il successivo affidamento del servizio essendo tecnicamente difficile, se non impossibile, immaginare l'indizione di una gara contestualmente al provvedimento di riscatto, senza avere certezze sui tempi di esecuzione del provvedimento, sulla consistenza dei beni e, quindi, su elementi in base ai quali vanno redatti gli atti della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.06.2011 n. 3607 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In capo agli enti locali permane la facoltà di riscattare la proprietà degli impianti di illuminazione pubblica.
La pronuncia in commento si conforma a quella del Tar per la Lombardia, sezione di Brescia, che aveva respinto in primo grado un ricorso contro gli atti con cui un comune aveva esercitato il riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, in precedenza gestiti dalla società ricorrente.
L’oggetto del giudizio era costituito dalla contestazione da parte di quest’ultima, titolare del servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica situati nel comune appellato, degli atti con cui lo stesso comune aveva deciso di esercitare il riscatto degli impianti ai sensi del R.D. n. 2578/1925 e del d.P.R. n. 902/1986. Il giudice di primo grado ha ritenuto vigente la normativa in materia di riscatto degli impianti di cui al R.D. 15.10.1925 n. 1568 ed al d.P.R.. n. 902/1986 mentre la società contestava tali statuizioni e sosteneva che la citata normativa avente ad oggetto l’esercizio del riscatto sarebbe stata implicitamente abrogata.
Sul punto i giudici del consiglio di Stato rilevano che, come correttamente rilevato dal Tar, la facoltà di riscatto non è stata abrogata dalla normativa sopravvenuta, ma è tuttora riconosciuta dall’ordinamento al fine di garantire al Comune la possibilità di individuare, attraverso una gara pubblica, il soggetto migliore cui affidare la gestione del servizio mediante concessione.
La finalità del riscatto non è, quindi, unicamente quella di consentire ai comuni l’assunzione diretta dei servizi, ma anche, e oggi soprattutto se non esclusivamente, quella di garantire la disponibilità degli impianti in modo da individuare la migliore modalità di gestione attraverso l’indizione di una pubblica gara, specie per affidamenti disposti oltre trenta anni fa senza alcuna procedura di evidenza pubblica.
In sede cautelare, gli stessi giudici avevano già rilevato che la normativa in materia di riscatto degli impianti di cui al R.D. 15.10.1925, n. 1568 ed al D.L. n. 902/1986 non risulta implicitamente abrogata per effetto della sopravvenuta disciplina poi recepita dal T.U. n. 267/2000 nella misura in cui mira all’assicurazione, in capo agli enti locali, della proprietà degli impianti costituente presupposto indefettibile per l’indizione della procedura per l’affidamento del servizio pubblico ovvero per la relativa assunzione in house, (Consiglio di Stato, V, ord. 12.12.2008 n. 6639, in cui è stato affermato anche che la giurisprudenza in senso contrario riguardante il diverso settore del gas, non è analogicamente estensibile alla fattispecie qui in esame).
Segnalano, inoltre, i giudici d’appello che pur se riguardante il diverso settore del gas, anche la giurisprudenza costituzionale conferma che il riscatto è uno strumento finalizzato alla riorganizzazione del servizio in vista di un assetto più confacente alle esigenze della collettività (Corte Cost., 14.05.2008 n. 132).
In definitiva, deve ritenersi che permane, in capo agli enti locali, la facoltà di riscattare la proprietà degli impianti di illuminazione pubblica ai sensi della citata normativa (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.06.2011 n. 3606 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sussiste l'obbligo, in capo alla cessionaria di un ramo d'azienda, di presentare le dichiarazioni di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, anche in relazione agli amministratori dell'impresa cedente cessati dalla carica.
Sussiste l'obbligo in capo alla cessionaria di un ramo d'azienda, di presentare le dichiarazioni di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, anche in relazione agli amministratori dell'impresa cedente cessati dalla carica, in quanto, se da un lato appare evidente la ratio dell'art. 38, lett. c), volta a premiare attività imprenditoriali rispettose della legalità, d'altra parte, risulta ipotesi probabile l'elusione dei divieti di partecipazione alle pubbliche gare, perseguita mediante mirate operazioni di scorporo portate a termine, con l'accordo di assetti proprietari compiacenti, al fine di consentire nell'ambito della compagine societaria cessionaria, la partecipazione alle gare pubbliche da parte di complessi aziendali che, diversamente, sarebbero rimasti nella disponibilità di imprese cedenti che non erano in possesso dei requisiti di moralità prescritti dal summenzionato art. 38 (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 13.06.2011 n. 3580 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Progettazioni, largo all'in house. Il Tar Toscana dice sì agli affidamenti.
È legittimo l'affidamento di attività di progettazione da parte di un ente locale ad una società in house, anche se costituita per lo svolgimento di servizi pubblici locali; la società in house, costituita dall'ente locale, deve essere considerata stazione appaltante e deve affidare eventuali incarichi a terzi seguendo le procedure del Codice e del regolamento.
E' quanto afferma il TAR Toscana, Sez. I, con la sentenza 13.06.2011 n. 1041, sul ricorso presentato da un Ordine provinciale che aveva eccepito la presunta illegittimità di un affidamento di progettazione ad una società in house di un ente locale, costituita per la gestione di servizi pubblici locali.
Il Tar in primo luogo chiarisce che l'art. 90 del Codice dei contratti pubblici ammette che le amministrazioni pubbliche possano svolgere progettazione di opere pubbliche mediante affidamento ad una società in house della stazione appaltante che viene a configurarsi come un proprio ufficio tecnico. Tutto ciò presuppone, però, che sulla società medesima il comune eserciti un controllo penetrante (il cosiddetto «controllo analogo»), il quale esclude che la società in house essa possa operare autonomamente. Inoltre, il fatto che l'ufficio tecnico della società operi unicamente a favore dell'affidante e sotto il suo diretto controllo, porta ad escludere che nella fattispecie si sia realizzato un affidamento esterno da parte della stazione appaltante, violando il Codice dei contratti pubblici.
Da ciò deriva che tale società deve essere ricompresa nel concetto di stazione appaltante «poiché quest'ultima non si configura quale soggetto esterno all'amministrazione medesima ma, analogamente ai suoi uffici interni, ne rappresenta una parte integrante, sia pure giuridicamente separata». Pertanto se la società in house dovesse successivamente affidare a terzi incarichi di progettazione sarà comunque tenuta ad applicare le norme del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre il Tar chiarisce che è del tutto irrilevante che la società in house sia stata costituita dal comune per lo svolgimento di servizi pubblici locali nei quali non sono comprese le attività di progettazione delle opere pubbliche, né la direzione lavori né il collaudo dette stesse: «la normativa sui servizi pubblici locali non esclude che la società la quale gestisca un servizio pubblico locale possa svolgere anche altre attività», fra cui anche la progettazione (articolo ItaliaOggi del 23.06.2011).

APPALTI: Il recapito dell’offerta è a rischio dell’impresa.  Il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche deve essere contemperato con quello relativo alla par condicio dei partecipanti, che richiede il rispetto delle disposizioni stabilite dalla legge di gara a pena di esclusione.
Per cui, è legittima l'esclusione dell'offerta pervenuta alle ore 12,06 (anziché le ore 12,00) all'ufficio protocollo comunale.
E’ noto il principio per cui il recapito dell’offerta è a rischio dell’impresa (Tar Latina, 11.07.2005 n. 588). Nella fattispecie, il disciplinare chiariva che l’offerta doveva giungere all’Ufficio Protocollo del Comune entro le ore 12. La ricorrente non è in grado di fornire alcuna prova che il plico sia giunto presso l’Ufficio entro le ore 12, in quanto la firma sulla ricevuta di consegna non appartiene ad alcun impiegato del Comune, come certificato dal Comune stesso e non contestato efficacemente dalla ricorrente.
A questo punto, poco importa se sia corretta o meno la ricostruzione resa del Comune medesimo, la quale sostiene come il plico sia stato lasciato sul tavolo di un impiegato ipovedente (comunque già dopo le 12) e immediatamente consegnato, alle 12.06, all’Ufficio Protocollo, senza che alcuna firma fosse posta sulla ricevuta di consegna.
La circostanza che la firma apposta sulla ricevuta non solo non appartenga ad un impiegato addetto al ricevimento dei plichi, ma addirittura ad alcun impiegato del Comune, rende le affermazioni della ricorrente sull’orario di ricevimento del plico prive di qualsiasi prova e rende superflua l’istanza di disconoscimento della firma depositata dal Comune. Ciò, in particolare, considerando che il disciplinare stabilisce come il plico dovesse essere recapitato, a pena di esclusione, presso l’Ufficio Protocollo del Comune all’ora indicata.
Conseguentemente:
- il disciplinare è chiaro nello stabilire che il plico dovesse essere consegnato a un ufficio determinato, a pena di esclusione.
- non vi è, in ogni caso, alcuna prova che un altro ufficio del Comune abbia preso in carico il plico in precedenza, dato che il cognome sulla ricevuta del corriere non appartiene ad alcun impiegato del Comune e la ricorrente non è stata in grado di contestare tale circostanza.
- la circostanza che l’offerta sia giunta all’Ufficio Protocollo alle 12.06 e non prima è indicata chiaramente negli impugnati provvedimenti che non vengono contestati efficacemente dalla ricorrente, che si è assunta il rischio della consegna tramite corriere nell’ultimo giorno utile previsto dal disciplinare. L’unica cosa provata è che alle 11.56 un tale Zanoti ha firmato, in luogo imprecisato la ricevuta di consegna. Tale attestazione non è sufficiente a superare le chiare previsioni dell’art. 8 del disciplinare di gara.
Le censure contro i provvedimenti impugnati debbono quindi essere respinte, considerato che la ricorrente non è in grado di provare la consegna tempestiva della offerta (della quale si era assunta il rischio) e che il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche deve essere contemperato con quello relativo alla par condicio dei partecipanti, che richiede il rispetto delle disposizioni stabilite dalla legge di gara a pena di esclusione (CdS sez. V 13.01.2005 n. 82) (TAR Marche, sentenza 13.06.2011 n. 484 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non va esclusa dalla gara l'impresa il cui legale rappresentante non ha presentato, in uno all'offerta economica, copia del documento di identità, qualora il disciplinare di gara abbia operato una chiara diversificazione tra le due sottoscrizioni (quella relativa alla domanda di partecipazione e quella relativa all'offerta economica), imponendo la produzione della copia del documento di identità del sottoscrittore solo per la domanda di partecipazione, senza richiederla anche per l'offerta economica.
La giurisprudenza, condivisa dal Collegio, pur chiarendo che è del tutto legittima la clausola della legge di gara che imponga l’allegazione della copia fotostatica di un documento di identità all’offerta, ha chiarito come non vada esclusa dalla gara l'impresa il cui legale rappresentante non ha presentato, in uno all'offerta economica, copia del documento di identità, qualora il disciplinare di gara abbia operato una chiara diversificazione tra le due sottoscrizioni (quella relativa alla domanda di partecipazione e quella relativa all'offerta economica), imponendo la produzione della copia del documento di identità del sottoscrittore solo per la domanda di partecipazione, senza richiederla anche per l'offerta economica (Tar Sicilia Palermo 10.03.2010 n. 2648) (TAR Marche, sentenza 13.06.2011 n. 483 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: L'indennità di vigilanza prevista dall'art. 34, comma 1, lettera a), del d.p.r. n. 268/1987 non spetta ai tecnici comunali che esplicano attività di vigilanza in materia edilizia o urbanistica, poiché la detta indennità non costituisce un emolumento accessorio allo stipendio dei dipendenti degli enti locali, ma il trattamento riservato solo a formali qualifiche funzionali di inquadramento, aventi ad oggetto la specifica prestazione lavorativa; ne consegue che essa, pertanto, spetta solo al personale compreso nell'area di vigilanza, in possesso dei requisiti di cui agli articoli 5 e 10, l. 07.03.1986 n. 65 e, quindi, al personale che presta servizio di polizia municipale nel corpo dei vigili urbani.
La giurisprudenza amministrativa (Tar Calabria Catanzaro, 24.05.200 n. 600, Tar Liguria 14.09.2001 n. 626, Tar Basilicata 16.12.2008 n. 953 e 13.06.2002 n. 471) ha stabilito che l'indennità di vigilanza prevista dall'art. 34, comma 1, lettera a), del d.p.r. n. 268/1987 non spetta ai tecnici comunali che esplicano attività di vigilanza in materia edilizia o urbanistica, poiché la detta indennità non costituisce un emolumento accessorio allo stipendio dei dipendenti degli enti locali, ma il trattamento riservato solo a formali qualifiche funzionali di inquadramento, aventi ad oggetto la specifica prestazione lavorativa; ne consegue che essa, pertanto, spetta solo al personale compreso nell'area di vigilanza, in possesso dei requisiti di cui agli articoli 5 e 10, l. 07.03.1986 n. 65 e quindi al personale che presta servizio di polizia municipale nel corpo dei vigili urbani.
Da ciò discende che figure tipiche di tale area sono solo gli appartenenti al corpo dei vigili urbani e al personale ispettivo, ma non certamente i tecnici comunali addetti all’edilizia e all’urbanistica, i quali rientrano nella diversa area tecnica e tecnico progettuale, essendo connotato fondamentale e caratterizzante di dette figure lo svolgimento di mansioni di carattere tecnico.
Neppure potrebbero assumere rilevanza eventuali mansioni svolte di fatto dai dipendenti, atteso che l'individuazione dei destinatari dell'indennità di vigilanza è definita dalla norma citata in modo chiaro e univoco (appartenenti all'area di vigilanza e della polizia urbana), con la conseguenza che si deve escludere che si tratti di un emolumento accessorio o che abbiano rilevanza le funzioni di fatto svolte (cfr. la giurisprudenza citata) (TAR Marche, sentenza 13.06.2011 n. 476 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La natura vincolata dell'atto di recupero di somme erroneamente corrisposte dall'Amministrazione esclude che la mancata comunicazione di avvio del procedimento integri un motivo di illegittimità.
La ripetizione di somme erogate in eccedenza si configura come atto dovuto alla luce dell'art. 2033 c.c., salvo il limite della prescrizione e della rateazione, onde non incidere per condizioni di onerosità sulle esigenze di vita del dipendente interessato, e non richiede una puntale motivazione sulle ragioni di interesse pubblico del recupero
Con riguardo alle dedotte censure relative alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e al difetto di motivazione, anche esse sono infondate. Infatti:
a) la natura vincolata dell'atto di recupero di somme erroneamente corrisposte dall'Amministrazione esclude che la mancata comunicazione di avvio del procedimento integri un motivo di illegittimità (CdS sez. VI, 17.06.2009 n. 3950).
b) la ripetizione di somme erogate in eccedenza si configura come atto dovuto alla luce dell'art. 2033 c.c., salvo il limite della prescrizione e della rateazione (qui pacificamente rispettato), onde non incidere per condizioni di onerosità sulle esigenze di vita del dipendente interessato, e non richiede una puntale motivazione sulle ragioni di interesse pubblico del recupero (Cds sez. VI, 24.11.2010 n. 8215) (TAR Marche, sentenza 13.06.2011 n. 476 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI:  Inammissibile l’istanza di accesso per un controllo generalizzato su come ha operato la pubblica  amministrazione.
“Ritiene la Sezione che nel caso di specie il diniego dell’amministrazione è conforme al disposto dell'art. 24, comma, 1 lett. c), della l. n. 241 del 1990.
Va stigmatizzato che la richiesta di accesso di cui è causa risulta caratterizzata da una formulazione assolutamente generica, con una connotazione chiaramente politico-sindacale, ossia riguardante, non specifici atti o provvedimenti esistenti o comunque di facile individuazione, bensì la intera documentazione di un'attività svoltasi attraverso un imprecisato numero di atti e che comunque importerebbe un'opera di ricerca, catalogazione, sistemazione che non rientra nei doveri posti all'amministrazione dalla normativa di cui al capo V l. n. 241 del 1990, oltre che un generalizzato controllo su un ramo dell'amministrazione.
Si aggiunga poi che l’art. 24 della legge 241 del 1990 alla lettera c) esclude il diritto di accesso “nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”.
Sotto altro profilo la istanza della appellante è palesemente finalizzata ad un controllo preordinato all’operato delle pubbliche amministrazioni, in sostanza ad un controllo ispettivo che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo ritenuto inammissibile. Si aggiunga infine che l’istituto dell’accesso non può essere utilizzato allo scopo di promuovere la costituzione di nuovi documenti con le informazioni richieste od ottenere informazioni sullo stato di un procedimento.
La ricorrente nella sua istanza ha omesso di indicare alcun documento amministrativo nei cui confronti esercitare l’accesso ma ha chiesto di conoscere e verificare il processo di formazione delle tariffe che, contrariamente a quanto ritenuto, non risulta in alcun atto diverso dalle tariffe stesse come approvate con apposite delibere pubblicate. Pertanto quello che a ben vedere la ricorrente chiede, non è la ostensione di documenti, ma di porre in essere una attività di elaborazione ad hoc di dati del tutto inammissibile (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2011 n. 3457 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Albergo o attrezzature industriali? Dipende dalla ricettività.
Non vi può essere alcuna equiparazione tra attrezzatura di interesse generale ed attrezzatura al supporto dell'industria atteso che la struttura avente caratteristiche di albergo o comunque di ricettività rientra in un autonoma categoria, quella, appunto alberghiera, destinata ad attività turistica ed interessante un settore economico ben specifico, sì da non potersi equiparare con gli impianti di tipo industriale.
Allorquando un provvedimento amministrativo è fondato su una pluralità di autonomi motivi, la legittimità di uno solo di essi è sufficiente a sorreggerlo, cosicché l'eventuale illegittimità di uno solo o più degli altri motivi non basta a determinare l'illegittimità del medesimo provvedimento.
Non vi può essere alcuna equiparazione tra attrezzatura di interesse generale ed attrezzatura al supporto dell'industria atteso che la struttura avente caratteristiche di albergo o comunque di ricettività rientra in un autonoma categoria, quella, appunto alberghiera, destinata ad attività turistica ed interessante un settore economico ben specifico, sì da non potersi equiparare con gli impianti di tipo industriale.
Nel caso in esame il complesso polifunzionale oggetto del progettato intervento consiste in modo prevalente in una struttura alberghiera e/o ricettiva, del genere di quelle che per previsione di Piano non possono essere ospitate nell'area de qua, destinata ad altri tipi di strutture, quelle, appunto, costituenti attrezzature al servizio di impianti produttivi.
Invero, come evincibile dalla documentazione tecnica inerente la pratica, ben quattro piani su sette sono costituiti da camere con bagno, di talché appare esatta la qualificazione di struttura alberghiera formulata dall'Amministrazione che, in quanto tale, può essere realizzata in aree inserite in apposita differente zona.
Il potere esercitato in tema di rilascio di titoli abilitativi dello jus aedificandi comporta unicamente un'attività di verifica della conformità urbanistico-edilizia delle richieste avanzate dai privati.
Nella fattispecie all'esame ciò è puntualmente riscontrabile, atteso che l'Amministrazione si è determinata in maniera negativa, una volta appurata in sede di attività istruttoria, con l'acquisizione dei relativi accertamenti e pareri, la non conformità delle realizzande opere edilizie con la normativa urbanistica vigente.
Tale valutazione era ed è condizione sufficiente a sorreggere il diniego del richiesto permesso di costruire senza che l'Amministrazione abbia l'onere di fornire ulteriori spiegazioni rispetto alle ragioni compiutamente esposte nei provvedimenti impugnati (commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.06.2011 n. 3382 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI:  Offerte anomale, no alla congruità de relato.
Nel caso in esame, dopo una lunga analisi, i giudici amministrativi affermano che i sospetti di anomalia sono avallati dalla mancata indicazione dei costi per la formazione retribuita al personale e per i 25 operatori "jolly" utilizzati; per i primi, in particolare, il Tribunale si richiama alla relazione dell'esperto incaricato dall'amministrazione. Fuorviante è il richiamo della ricorrente all'offerta economica e ai costi del precedente appalto (alla stessa aggiudicato) poiché da un lato il Comune ha correttamente rilevato la maturazione di scatti di anzianità e l'incidenza (allora non prevista) del costo del pasto.
E' certamente di rilevante interesse la recente sentenza 13.05.2011 n. 693 del TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sulla ratio del procedimento di verifica della congruità dell'offerta anomale.
La vicenda nasce a seguito di un ricorso presentato da una ditta partecipante ad una procedura aperta indetta da un ente locale lombardo per l'aggiudicazione del servizio di assistenza e di integrazione scolastica degli alunni disabili nelle scuole e nei centri estivi per il periodo 01/09/2010-31/08/2014. Il sistema di aggiudicazione previsto era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, mentre l'importo contrattuale stimato era di quasi € 8.000,00.
Dopo l'aggiudicazione provvisoria disposta a favore della ricorrente (una Associazione Temporanea di Impresa) , con nota dell'agosto 2010 la stazione appaltante attivava la procedura di verifica dell'anomalia. L'ATI aggiudicataria esibiva il prospetto di scomposizione del prezzo offerto, che dava conto di un costo sostenuto per il personale suddiviso per categoria.
Erano, altresì, indicati i costi per la sicurezza e la formazione, gli altri costi e i costi generali. Dopo un nutrito scambio di corrispondenza e un incontro in contraddittorio, l'amministrazione adottava l'atto impugnato, che si fonda sull'inverosimiglianza dell'utilizzo di contratti a tempo determinato per un rapporto di durata quadriennale e sul mancato riscontro economico.
Cenni sulle offerta anomale.
Una delle patologie piuttosto frequenti nel sistema degli appalti di opere pubbliche consiste nell'anomalia delle offerte. Il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, dovuto in particolare modo all'eccessiva rigidità e all'assenza di discrezionalità in capo all'amministrazione presenta in molti casi il rischio dell'anomalia dell'offerta.
Tale situazione si verifica sovente in seguito al fatto che la ditta cerca ad ogni costo di aggiudicarsi l'appalto arrivando spesso, a formulare offerte, che in maniera piuttosto evidente, non coprono neppure i costi. E' definita quindi offerta anomala "quell'offerta che, pur soddisfacendo l'esigenza di aggiudicare l'appalto al prezzo più basso possibile, tuttavia, proprio a causa dell'eccessivo ribasso non è in grado di assicurare da parte del soggetto aggiudicatario il corretto e integrale soddisfacimento delle prestazioni contrattuali prefissate, con conseguenti danni all'interesse pubblico alla migliore e più celere esecuzione dell'appalto".
Questo fenomeno trova le sue radici soprattutto nella carenza normativa contenuta nella legge quadro dei lavori pubblici (legge 11.02.1994, n. 109), vuoto normativo che in parte il legislatore ha tentato di colmare con la legge di conversione n. 216 del 02.06.1995, del decreto legge n. 101/1995, meglio conosciuta come Merloni-bis. Il nuovo codice sugli appalti, di cui al D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. con riferimento al problema delle offerte anomale interviene cercando di definirne i criteri di individuazione.
In particolare l'articolo 87 del nuovo testo sugli appalti individua, a titolo esemplificativo, le possibili giustificazioni, al riguardo, che possono essere:
- l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;
- le soluzioni tecniche adottate;
- le eccessivi condizioni di favore che la società offerente dispone per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;
- l'originalità del progetto, dei lavori, dei servizi offerti;
- il rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro;
- l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato;
- il costo del lavoro.
Inoltre proprio con riferimento a quest'ultimo punto il nuovo codice dispone che non sono ammesse, sempre con riferimento alle offerte anomale, giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi.
La norma contenuta nell'articolo 87, relativo ai criteri di verifica dell'offerta anormalmente bassa, non appare chiara per quanto attiene, i costi della sicurezza e i minimi salariali. Su questi due aspetti il legislatore avrebbe dovuto fare uno sforzo maggiore per portare chiarezza su un tema così scottante, come quello del rispetto in tema di sicurezza e condizioni di lavoro e i minimi salariali, e la relativa relazione con i criteri di verifica delle offerte anomale. In pratica sarebbe stato più opportuno indicare, per esempio, anche con delle percentuali o dei rapporti , l'incidenza che questi due elementi potrebbero avere con le offerte anomale.
La sentenza dei giudici amministrativi.
I giudici amministrativi del TAR Lombardo sostengono che la verifica di anomalia dell'offerta costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorché collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un'indagine di contenuto tecnico-economico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l'aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualità del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.
La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto.
I giudici amministrativi affermano che nella specifica materia delle offerte anomale si è peraltro affermato un indirizzo giurisprudenziale che, dalle originarie e consolidate posizioni di chiusura ad un'indagine penetrante sullo svolgimento del sub-procedimento di verifica, con contestuale affermazione dell'insindacabilità di quest'ultimo, salvi i casi di manifesta illogicità o di travisamento dei fatti, è progressivamente giunto ad ammettere il controllo della correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento applicativo, oltre che l'esame della coerenza e dell'uniformità del parametro prescelto.
Nel caso in esame, dopo una lunga analisi, i giudici amministrativi affermano che i sospetti di anomalia sono avallati dalla mancata indicazione dei costi per la formazione retribuita al personale e per i 25 operatori "jolly" utilizzati; per i primi, in particolare, il Tribunale si richiama alla relazione dell'esperto incaricato dall'amministrazione. Fuorviante è il richiamo della ricorrente all'offerta economica e ai costi del precedente appalto (alla stessa aggiudicato) poiché da un lato il Comune ha correttamente rilevato la maturazione di scatti di anzianità e l'incidenza (allora non prevista) del costo del pasto.
In ogni caso non è assolutamente possibile sostenere la validità di un piano economico finanziario mediante il richiamo ad un precedente rapporto che non ha costituito oggetto di contestazione.
In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto per le numerose spie strutturali di inaffidabilità riscontrate nell'offerta, senza che assuma rilevanza l'omessa valutazione del documento sull'assenteismo e senza necessità di disporre una CTU (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Assenze dalle sedute del Consiglio comunale giustificate con riferimento alla sussistenza di contrasti politici interni al gruppo di maggioranza.
E’ illegittima la delibera con la quale è stata dichiarata la decadenza dalla carica di un consigliere comunale che si è assentato per alcune sedute consecutive, nel caso in cui l’amministratore interessato abbia tempestivamente presentato le proprie giustificazioni, riferite alla sussistenza di contrasti politici interni al gruppo di maggioranza ed alla volontà di evitare imbarazzi con il voto contrario su alcune proposte di deliberazione; in tal caso, infatti, deve escludersi che il consigliere abbia mostrato disinteresse alle attività politico-amministrative del consiglio comunale, mentre emerge chiaramente un clima turbolento nei rapporti interni alla maggioranza consiliare, che può essere ritenuto idoneo a giustificare l’assenza dell’amministratore (commento tratto da www.regione.piemonte.it - TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 28.04.2011 n. 638 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Istanza di condono edilizio. Presupposti per la formazione del silenzio-assenso. Decorrenza del termine di trentasei mesi per il conguaglio dell'oblazione.
Il silenzio-assenso di cui all’art. 35 della legge n. 47 del 1985 sulle domande di sanatoria degli abusi edilizi richiede per la sua formazione, quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, che siano stati integralmente assolti dall'interessato gli oneri di documentazione (che si risolvono evidentemente nella sussistenza del requisito sostanziale), relativi al tempo di ultimazione dei lavori, all'ubicazione, alla consistenza delle opere e ad ogni altro elemento rilevante affinché possano essere utilmente esercitati i poteri di verifica dell'Amministrazione comunale, differenziandosi il tacito accoglimento della domanda di condono dalla decisione esplicita solo per l'aspetto formale (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 4174 del 2010; in applicazione del principio nella specie è stato rilevato che, mancando il nulla osta dell’Ente proprietario della sede dell’ex strada ferrata sulla quale insisteva in parte il manufatto abusivo, il silenzio-assenso non poteva essersi formato, difettando la domanda di sanatoria di un presupposto funzionale).
Ai sensi dell'art. 8 della legge n. 1034 del 1971 e dell'art. 28 t.u. n. 1054 del 1924 (ora art. 8 c.p.a.) il giudice amministrativo può solo accertare, in via incidentale, la sussistenza o meno di un diritto soggettivo, ai limitati fini della soluzione della vertenza ad esso demandata in via principale, dovendosi limitare a svolgere accertamenti ed eventuali valutazioni critiche sulle situazioni giuridiche quali appaiono dai fatti e dagli atti che l'ordinamento appresta per dare concretezza alle situazioni stesse, e, quindi, per quanto riguarda le proprietà immobiliari e i diritti reali immobiliari, attenendosi alle risultanze dei contratti scritti, dei libri e registri immobiliari e delle sentenze che accertano o costituiscono diritti immobiliari, senza poter accertare fatti od atti modificativi di tali situazioni giuridiche (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 736 del 2003. In applicazione del principio nella specie è stato ritenuto che, in difetto di sentenza civile che abbia accertato l’usucapione allegata dal ricorrente, il giudice amministrativo non può pronunciarsi, in via incidentale, sulla proprietà dell'immobile).
Il termine di trentasei mesi, stabilito dall’art. 35, comma 18°, della legge n. 47 del 1985, per il conguaglio dell'oblazione, ovvero per il rimborso eventualmente spettante, non decorre prima che la relativa obbligazione possa ritenersi definitivamente accertata in tutti i suoi elementi, e ciò richiede, necessariamente, che la domanda di condono sia completa di tutta la documentazione necessaria anche ai fini della formazione del silenzio-assenso. Infatti, la decorrenza del termine di prescrizione presuppone (tanto in favore della P.A. per l'eventuale conguaglio, quanto in favore del privato per l'eventuale rimborso) che la pratica di sanatoria edilizia sia definita in tutti i suoi aspetti e sia per l'effetto precisamente determinabile, alla stregua dei parametri stabiliti dalla legge, il "quantum" dell'obbligazione gravante sul privato (1).
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(1) Cfr. C.G.A., n. 199 del 2002. Nella motivazione della sentenza in rassegna si ammette lealmente che un orientamento meno recente della giurisprudenza amministrativa riteneva che il termine di prescrizione delle somme dovute in tema di condono edilizio per conguaglio dell'oblazione decorresse dalla data di presentazione dell'istanza di concessione in sanatoria (ex plurimis IV sez. n. 495 del 1999).
Successivamente, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente si è discostato da tali conclusioni, evidenziando che l'omessa presentazione della documentazione prescritta per la domanda di condono impedisce il decorso sia del termine di 24 mesi per la formazione del silenzio-assenso sia di quello di 36 mesi per la prescrizione di eventuali crediti a rimborso o a conguaglio della oblazione versata (commento tratto da www.regione.piemonte.it - CGARS, sentenza 28.04.2011 n. 320 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla mancata presentazione di una delle dichiarazioni prescritte, circa l'insussistenza di sentenze di condanna per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, l’impresa partecipante non può rimediare con la successiva integrazione.
L’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti.
Circa il possesso dei requisiti di moralità professionale, l’art. 38, comma 1, del codice dei contratti è chiaro: “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento…” i soggetti nei cui confronti sono state emesse sentenze di condanna per reati gravi che incidono sulla moralità professionale e che nelle società a responsabilità limitata e per azioni ricoprono la carica di amministratore con poteri di rappresentanza o di direttore tecnico; inoltre al comma 2 l’articolo suddetto precisa che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva resa con le modalità stabilite dal DPR 28.12.2000, n. 445.
Pertanto, il tenore testuale della disposizione (che dispone l’esclusione dalla partecipazione alla gara per le imprese che non presentano dichiarazione sostitutiva delle apposite certificazioni), nonché la lettura sistematica e teleologica della medesima, non consentono di ritenere che alla mancata presentazione di una delle dichiarazioni prescritte l’impresa partecipante possa rimediare con la successiva integrazione, come avvenuto nel caso di specie.
Con specifico riguardo alle ipotesi (come nel caso di specie) in cui in concreto il soggetto (che non ha presentato la dichiarazione di assenza di cause ostative) risulti effettivamente in possesso dei prescritti requisiti di moralità, la Sezione è consapevole che la giurisprudenza di questo Consiglio (come rappresentato anche negli scritti difensivi delle parti in causa) ha espresso di recente due antitetici orientamenti: uno, che dando rilievo al soddisfacimento effettivo dell’interesse pubblico sotteso alla disposizione in esame ha ritenuto integrabile in corso di gara le dichiarazioni di assenza di cause ostative alla partecipazione, purché il soggetto (che le aveva omesse) di fatto possedesse i requisiti di moralità (vedi CdS, V, n. 829/2009 e n. 1077/2010 e n. 7957/2010) e l’altro che (per assicurare la necessaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti) ha, invece, escluso del tutto la integrabilità delle dichiarazioni in corso di gara, dando preminente rilievo alla interpretazione testuale e sistematica delle disposizioni relative anche alla verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive, verifica che viene effettuata, oltre che per l’aggiudicazione obbligatoriamente, con procedimento a campione per gli altri partecipanti (vedi CdS, V, n. 3742/2009, nonché n. 6114/2009).
Valutate con ponderazione entrambe le interpretazioni in ordine al contenuto concreto da dare agli oneri imposti dal citato art. 38 alle imprese partecipanti alle gare, questa Sezione ritiene che, pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica, tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti; d’altra parte la stessa lettera della disposizione (art. 38, comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.03.2011 n. 1371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Trasporto rifiuti - Titoli abilitativi - Art 46, comma 1, L. n. 298/1974 - Iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali - Art. 212 d.lgs. n. 152/2006 - Fattispecie - Prevalenza dell’iscrizione sul titolo abilitativo generale.
In materia di trasporto dei rifiuti, disciplinato da una normativa speciale di settore e per il quale è richiesta l’apposita iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, la distinzione tra il trasporto in conto proprio e quello per conto terzi non rileva giacché l'iscrizione all’albo di cui all’art. 212 del D. L.vo n. 152/2006 supera ed assorbe le autorizzazioni di cui alla legge n. 298/1974 (GIUDICE DI PACE di Avellino, sentenza 17.12.2010 n. 3029 - link a www.dirittoambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: La fascia di rispetto cimiteriale pone un vincolo di inedificabilità assoluta, finalizzato alla “tutela di molteplici interessi pubblici, tra cui quelli correlati ad esigenze di natura igienico-sanitaria ed alla salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati a cimitero, rispetto ai quali sono di per sé incompatibili tutte le tipologie di insediamenti abitativi".
L’art. 338, primo comma, del R.D. n. 1265 del 1934 (Testo unico delle leggi sanitarie), applicabile alla presente fattispecie nella versione vigente ratione temporis (ossia prima della modifica del 2002), stabilisce che, con riferimento alle costruzioni vicine ai cimiteri, “é vietato di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri”.
Tale norma pone un vincolo di inedificabilità assoluta, finalizzato alla “tutela di molteplici interessi pubblici, tra cui quelli correlati ad esigenze di natura igienico-sanitaria ed alla salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati a cimitero, rispetto ai quali sono di per sé incompatibili tutte le tipologie di insediamenti abitativi" (Consiglio di Stato, V, 08.09.2008, n. 4256; TAR Lombardia, Milano, IV, 02.04.2010, n. 962).
Appare altresì pacifico che una tale disposizione si applichi in via diretta e senza necessità di intermediazione da parte delle fonti normative locali, ed anzi anche in contrasto con le stesse (cfr. Consiglio di Stato, IV, 27.10.2009, n. 6547) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.09.2010 n. 5656 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il divieto di costruzione di opere ad una determinata distanza dagli argini dei corsi d’acqua, previsto dall’art. 96, lett. f), t.u. 25.07.1904, n. 523, è inderogabile (…).
In tema di tutela dei corpi idrici superficiali, l’art. 133 r.d. n. 368 del 1904, che impone una fascia di rispetto lungo i canali, comprende il divieto di qualunque costruzione, allo scopo di consentire le normali operazioni di ripulitura e di manutenzione, e di impedire le esondazioni delle acque.
Tale previsione è ampia e generale (…) e non consente neppure di dare rilievo alla conformazione del corpo superficiario, e cioè al fatto che esso si presenti con argini o sponde, atteso che, per il rispetto della fascia considerata, è vietata qualsiasi costruzione e persino qualunque deposito di terre o di altre materie, a distanza di metri dieci dal corso d’acqua.
“Il divieto di costruzione di opere ad una determinata distanza dagli argini dei corsi d’acqua, previsto dall’art. 96, lett. f), t.u. 25.07.1904, n. 523, è inderogabile (…).
In tema di tutela dei corpi idrici superficiali, l’art. 133 r.d. n. 368 del 1904, che impone una fascia di rispetto lungo i canali, comprende il divieto di qualunque costruzione, allo scopo di consentire le normali operazioni di ripulitura e di manutenzione, e di impedire le esondazioni delle acque.
Tale previsione è ampia e generale (…) e non consente neppure di dare rilievo alla conformazione del corpo superficiario, e cioè al fatto che esso si presenti con argini o sponde, atteso che, per il rispetto della fascia considerata, è vietata qualsiasi costruzione e persino qualunque deposito di terre o di altre materie, a distanza di metri dieci dal corso d’acqua” (Consiglio di Stato, IV, 23.07.2009, n. 4663) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.09.2010 n. 5656 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia hanno carattere strettamente vincolato, onde l’omessa comunicazione di avviso di avvio del procedimento sanzionatorio non risulta rilevante (…), in quanto in presenza dell’abuso contestato l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso.
In adesione alla costante giurisprudenza, deve essere evidenziato come “i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia hanno carattere strettamente vincolato, onde l’omessa comunicazione di avviso di avvio del procedimento sanzionatorio non risulta rilevante (…), in quanto in presenza dell’abuso contestato l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso” (TAR Toscana, Firenze, III, 11.06.2010, n. 1829).
Ciò anche in ossequio al disposto di cui all’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, laddove si stabilisce che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Trattandosi di norma processuale, la stessa è applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, avendo il legislatore inteso in tal modo far “prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’amministrazione” (Consiglio di Stato, V, 02.02.2010, n. 431) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.09.2010 n. 5656 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di impianti per la telefonia mobile.
In materia di telefonia mobile (articoli 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 259/2003), la giurisprudenza amministrativa ha statuito che:
- ferma l’osservanza dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità fissati dallo Stato a livello nazionale, la normativa è volta a semplificare ed a rendere celere e certo il procedimento per la realizzazione degli impianti (ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 28.02.2006, n. 889);
- a questo fine sono dirette, in particolare, la subordinazione della realizzazione degli impianti al solo procedimento di autorizzazione degli Enti locali, su istanza o denuncia di inizio di attività da parte del richiedente, ai sensi dell’art. 87, che pone una normativa speciale esaustiva dell’esame di diversi profili implicati, incluso quello della compatibilità edilizio-urbanistica dell’intervento, non occorrendo perciò il permesso di costruire di cui agli articoli 3 e 10 del d.P.R. n. 380 del 2001 (ex multis: Cons. Stato, Sez. VI: 17.12.2009, n. 8214; 17.10.2008, 5044; 05.08.2005, n. 4159), e l’assimilazione delle infrastrutture in questione, ad ogni effetto, ad opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3), per cui in assenza di esplicite e chiare disposizioni di segno contrario la realizzazione dell’impianto è compatibile con qualsiasi destinazione urbanistica (ex multis: C.G.A.R.S., 11.05.2009, n. 395; Cons. Stato, Sez. VI, 11.10.2007, n. 5342);
- in questo quadro il potere regolamentare attribuito ai comuni dall’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, per il quale essi “possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”, è espressione della loro autonoma e fondamentale competenza alla disciplina dell’uso del territorio “purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi (cfr. Corte costituzionale 07.10.2003, n. 307 e, in senso conforme, la successiva sentenza 07.11.2003, n. 331)” (Cons. Stato, Sez. VI, 26.07.2005, n. 4000; idem Sez. VI, 17.10.2008, n. 5044);
- con la conseguenza che la subordinazione dell’insediamento degli impianti, da parte del Comune, al perfezionamento a tempo indeterminato di uno strumento pianificatorio produce un ostacolo ingiustificato alla loro realizzazione, in contrasto con la finalità generale della normativa in materia che, come visto, è diretta alla definizione certa e celere del procedimento autorizzatorio avviato su istanza o con denuncia di inizio di attività, e altresì in contrasto con la finalità specifica del potere regolamentare dei comuni stessi, che è quella di disciplinare positivamente l’uso del territorio ma non di pervenire di fatto ad impedire, con il generico rinvio all’esercizio di tale potere, le condizioni per l’attività di telefonia mobile, poiché con ciò verrebbero superati lo scopo e i limiti della potestà conferita (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 25.05.2010 n. 3282 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché l'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione soltanto la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto parzialmente edificato occorra considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area. Tra tali costruzioni vanno dunque inserite anche quelle abusive, purché oggetto di una domanda di condono e dunque, almeno fino alla definizione di tale domanda in senso negativo, non sanzionabili con la demolizione: anche tali manufatti concorrono a determinare una saturazione dell’area, né sembra ragionevole escludere dalla volumetria assentibile quella già sfruttata, sia pure per mezzo di opere abusive successivamente condonate.
E' pacifico in giurisprudenza che “Allorché l'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione soltanto la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto” (CdS, IV, 4647/2008; nello stesso senso anche Tar Sicilia, Catania, I, 1251/2010).
È altresì pacifico che ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto parzialmente edificato occorra considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area. Tra tali costruzioni vanno dunque inserite anche quelle abusive, purché oggetto di una domanda di condono e dunque, almeno fino alla definizione di tale domanda in senso negativo, non sanzionabili con la demolizione: anche tali manufatti concorrono a determinare una saturazione dell’area, né sembra ragionevole escludere dalla volumetria assentibile quella già sfruttata, sia pure per mezzo di opere abusive successivamente condonate (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 19.05.2010 n. 7042 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una Multisala cinematografica può essere ricondotta alla tipologia degli standard urbanistici di cui alla lettera b) dell’art. 3 del DM 02.04.1968 (attrezzature di interesse comune) e, questi invero, in quanto tali, sono per definizione correlati all’interesse territoriale del Comune, compendiando in sé funzioni culturali e ricreative.
La realizzazione di una Multisala cinematografica può essere ricondotta alla tipologia degli standard urbanistici di cui alla lettera b) dell’art. 3 del DM 02.04.1968 (attrezzature di interesse comune) e, questi invero, in quanto tali, sono per definizione correlati all’interesse territoriale del Comune, compendiando in sé funzioni culturali e ricreative (l’art. 1 della legge n. 1213/1965 sulla cinematografia, del resto, ben evidenzia il valore artistico, culturale e di comunicazione sociale del cinema).
Orbene, gli spazi dedicati in una Multisala cinematografica ad attività commerciale per la ristorazione , la ricreazione e la vendita di prodotti, servono ad offrire un servizio ulteriore, rispetto a quello principale, sicché il venir meno di questa, oltre a privare il territorio dello specifico standard (in caso di non funzionamento e per mancato esercizio), perverrebbe al risultato di far scadere il Multisala a semplice “centro commerciale”, con la conseguenza che un siffatto mutamento nelle destinazioni d’uso ammesse è essenziale e rilevante ai fini urbanistici, implicando tale trasformazione il passaggio della struttura dal settore dei servizi e del tempo libero a quello strettamente commerciale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.05.2010 n. 3129 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo cimiteriale rileva come vincolo di inedificabilità assoluta, in quanto le finalità perseguite dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 sono di superiore interesse pubblicistico e rivolte a garantire il decoro di un luogo di culto e ad assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri.
Con la prima censura la deducente osserva che il vincolo cimiteriale non costituisce vincolo di inedificabilità assoluta; aggiunge che a seguito delle modifiche introdotte con l’art. 28, comma 1, lettera b, della legge n. 166/2002, il suddetto vincolo non preclude la costruzione di nuovi edifici e la realizzazione di ampliamenti nella zona sottoposta a vincolo.
Il motivo non può essere condiviso.
L’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, nel testo novellato dall’art. 28 della legge n. 166/2002, ammette l’ampliamento solo nella percentuale massima del dieci per cento.
Gli ampliamenti di maggiore portata sono incompatibili col vincolo cimiteriale, il quale rileva come vincolo di inedificabilità assoluta, in quanto le finalità perseguite dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 sono di superiore interesse pubblicistico e rivolte a garantire il decoro di un luogo di culto e ad assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri (Tar Campania, Napoli, IV, 29/11/2007, n. 15615).
Tale conclusione trova conferma nel primo comma del citato art. 338, che prevede il divieto di costruire entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, e nell’art. 33 della legge n. 47/1985, che esclude la possibilità della sanatoria edilizia laddove il vincolo sia imposto prima dell’esecuzione delle opere da parte del privato.
Risulta infatti che le opere in questione sono state ultimate nel 1983 (documento n. 3 depositato in giudizio dal Comune resistente), mentre l’ampliamento del cimitero del Pino è stato compiuto nel periodo 1979-1981, per cui non è invocabile nemmeno la deroga di cui all’art. 57, comma 4, del D.P.R. n. 285/1990, la quale non ha la funzione di ridurre la distanza minima indicata dal citato art. 338, ma di consentire l’ampliamento del cimitero con riferimento agli edifici preesistenti (Cons. Stato, V, 23/08/2000, n. 4574).
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Con la seconda censura la ricorrente afferma che gli interventi realizzati non costituiscono nuova edificazione, ma ampliamento del preesistente edificio o modifiche che si risolvono nell’introduzione di elementi accessori o pertinenziali, ammessi nella zona di vincolo cimiteriale e tali da ricondurre la fattispecie all’art.32 della legge n. 47/1985.
Il rilievo è infondato.
La descrizione delle opere di cui alla relazione tecnica relativa all’istanza di condono edilizio indica vari interventi di trasformazione e incremento della superficie abitabile, costituiti dalla sopraelevazione di un piano, dalla creazione di locali abitativi, dalla costruzione di un locale ad uso rurale e dalla realizzazione di una loggia e di un terrazzo.
Non si tratta né di meri ampliamenti rispettosi del limite del dieci per cento previsto dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, né della realizzazione di pertinenze o elementi accessori, ma della radicale trasformazione dell’edificio preesistente, reso diverso dalla struttura originaria per volume, sagoma, superficie e connesso carico urbanistico; rileva quindi nell’insieme un’edificazione contraddistinta da ampliamento notevole di superficie, precluso dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 (Tar Campania, Napoli, IV, 29/11/2007, n. 15615).
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Con il terzo motivo l’istante lamenta la mancata acquisizione del parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo (ovvero dell’Azienda sanitaria locale) e della commissione edilizia.
Il rilievo non può essere accolto.
Il caso in esame non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 32 della legge n. 47/1985, ma, trattandosi di intervento successivo alla costruzione del cimitero, nell’ambito di applicazione dell’art. 33 della legge stessa, con la conseguenza che l’esistenza del vincolo è di per sé preclusiva dell’opera oggetto della domanda di condono.
Per la stessa ragione non occorre nemmeno il parere della commissione edilizia, trattandosi di vincolo di inedificabilità assoluta, rispetto ai cui effetti rileva un mero accertamento tecnico della distanza intercorrente tra il cimitero e il fabbricato risultante dagli interventi di trasformazione, e non una valutazione avente margini di discrezionalità (Tar Toscana, III, 12/02/2003, n. 277; idem, II, 06/02/2006, n. 260) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 15.03.2010 n. 660 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La motivazione dello strumento urbanistico può ben essere di tipo generico, desumibile dalla relazione accompagnatoria, laddove è richiesta una puntuale motivazione unicamente per prescrizioni che interessino una singola area ovvero che si discostino da quanto stabilito per zone contermini di analoghe caratteristiche.
Le scelte urbanistiche di carattere generale costituiscono apprezzamenti di merito e, pertanto, sono sottratte al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto, da illogicità ovvero irragionevolezza e, di conseguenza, non necessitano neppure di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione del piano regolatore.
La variante di un piano regolatore che conferisce nuova destinazione ad aree che risultano già urbanisticamente classificate necessita di apposita motivazione solo quando le classificazioni preesistenti siano assistite da specifiche aspettative, in capo ai rispettivi titolari, fondate su atti di contenuto concreto, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto; i medesimi principi possono estendersi al caso di un iter concessorio già iniziato, che ingenera nell'istante un particolare affidamento e si traduce nell'obbligo di motivare espressamente sulle ragioni di opportunità e convenienza che inducono a porre nel nulla il procedimento avviato con l'istanza di concessione.
Gli strumenti urbanistici risultano espressamente esentati dal generale obbligo di motivazione previsto per tutti gli atti amministrativi dall’articolo 3 della legge 241 del 1990; ne consegue che la motivazione dello strumento urbanistico può ben essere di tipo generico, desumibile dalla relazione accompagnatoria, laddove è richiesta una puntuale motivazione unicamente per prescrizioni che interessino una singola area ovvero che si discostino da quanto stabilito per zone contermini di analoghe caratteristiche.
Le scelte urbanistiche di carattere generale costituiscono apprezzamenti di merito e, pertanto, sono sottratte al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto, da illogicità ovvero irragionevolezza e, di conseguenza, non necessitano neppure di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione del piano regolatore (Consiglio di Stato, sez. IV, 11.10.2007, n. 5357).
Le uniche eccezioni individuate dalla giurisprudenza riguardano la necessità di una motivazione specifica -espressione, a sua volta, di un’adeguata istruttoria- in alcune ipotesi particolari: come quella di una variante puntuale che incide in senso sfavorevole su una singola proprietà; quella di una variante, anche generale, che comporta la reiterazione di un vincolo decaduto, oppure travolge le previsioni di un piano di lottizzazione già debitamente approvato e convenzionato, tutte vicende peraltro connotate da una identica caratteristica, e cioè di essere strumenti urbanistici che incidono in modo immediato e diretto su proprietà immobiliari ben individuate, limitandone in modo significativo le possibilità di utilizzo e comprimendone il valore di mercato (TAR Umbria Perugia, 03.07.2008, n. 329).
In un caso specifico, si è precisato che il rilascio della concessione edilizia, anche se non è ex sé circostanza idonea ad impedire all'ente locale, nell'esercizio del potere discrezionale di cui dispone in materia di pianificazione del territorio, di attribuire in sede di variante al piano regolatore generale una diversa destinazione urbanistica all'area interessata dall'intervento edificatorio già assentito, tuttavia impone allo stesso ente un onere di motivazione congrua ed articolata in ordine alla nuova scelta effettuata, atteso che la posizione qualificata di cui è titolare il soggetto al quale era stato rilasciato il permesso di costruire ha determinato in lui un giusto affidamento, che richiede una particolare considerazione (TAR Molise Campobasso, sez. I, 21.11.2007, n. 819).
In altri termini, la variante di un piano regolatore che conferisce nuova destinazione ad aree che risultano già urbanisticamente classificate necessita di apposita motivazione solo quando le classificazioni preesistenti siano assistite da specifiche aspettative, in capo ai rispettivi titolari, fondate su atti di contenuto concreto, come quelle derivanti da un piano di lottizzazione approvato, da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto; i medesimi principi possono estendersi al caso di un iter concessorio già iniziato, che ingenera nell'istante un particolare affidamento e si traduce nell'obbligo di motivare espressamente sulle ragioni di opportunità e convenienza che inducono a porre nel nulla il procedimento avviato con l'istanza di concessione (TAR Umbria Perugia, 03.07.2008, n. 329; TAR Toscana, sez. I, 19.09.2007, n. 2725) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 12.01.2009 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi -consacrati dall’art. 97 della Costituzione- di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.
In concreto, delle misure cautelari adottate deve essere data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.
Gli atti relativi alle offerte presentate dalle singole imprese devono essere adeguatamente conservati in modo da garantire l’inalterabilità del loro contenuto, considerato che, “a tal fine non è sufficiente l’affermazione che gli atti sono stati conservati in luogo sicuro, accessibile solo ai membri della Commissione ma è invece necessario che, ultimate le operazioni di gara, la Commissione precisi le modalità di conservazione delle offerte e dei documenti ad esse allegati e specifichi se le buste contenenti le une e gli altri sono state adeguatamente richiusi”.
Il Collegio -pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.09.2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte, in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi -consacrati dall’art. 97 della Costituzione- di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 06.03.2006, n. 1068).
E non può, del resto, revocarsi in dubbio che “in concreto, delle misure cautelari adottate deve essere data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit.).
“Né vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit. e giurisprudenza ivi richiamata: C.S., IV, n. 1612/2002).
Gli atti relativi alle offerte presentate dalle singole imprese devono essere adeguatamente conservati in modo da garantire l’inalterabilità del loro contenuto, considerato che, “a tal fine non è sufficiente l’affermazione che gli atti sono stati conservati in luogo sicuro, accessibile solo ai membri della Commissione ma è invece necessario che, ultimate le operazioni di gara, la Commissione precisi le modalità di conservazione delle offerte e dei documenti ad esse allegati e specifichi se le buste contenenti le une e gli altri sono state adeguatamente richiusi”.
In ogni caso, all’atto del riesame, l’organo competente “deve dare conto in modo esauriente e dettagliato delle effettive condizioni di conservazione delle singole offerte e specificare se le buste risultano adeguatamente richiuse oppure aperte.” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.02.2000, n. 661) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.03.2008 n. 1219 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla partecipazione delle società miste comunali alle gare di appalto di servizi pubblici indette da altri enti.
La giurisprudenza amministrativa nell'esame della questione relativa alla partecipazione delle società miste comunali alle gare di appalto di servizi pubblici indette da altri enti, si è attestata sul principio in base al quale tali società, pur legittimate in via di principio a svolgere la propria attività anche al fuori del territorio del Comune dal quale sono state costituite, in quanto munite dal legislatore di capacità imprenditoriale, sono pur sempre tenute, per il vincolo genetico funzionale che le lega all'ente di origine, a perseguire finalità di promozione dello sviluppo della comunità locale di emanazione. Il vincolo funzionale che la norma istitutiva ha implicitamente imposto alle imprese miste va confrontato con l'impegno extraterritoriale richiesto in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla attività riferibile alla collettività di riferimento senza apprezzabili utilità per queste ultime.
Si tratta, in definitiva, di verificare che l'impegno da assumere non comporti una distrazione di mezzi e risorse tali da arrecare pregiudizio alla predetta collettività, in sostanza la necessità di una concreta verifica intesa ad accertare se l'impegno extraterritoriale eventualmente non distolga, e in caso positivo in che rilevanza, risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch'essi da valutarsi in relazione all'impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari) per la collettività di riferimento. Tale verifica non può che ritenersi rimessa alle commissioni giudicatrici delle gare quando a queste chiedano di partecipare società miste.
La capacità, in termini di mezzi tecnici e finanziari, della società mista ad assumere, in aggiunta a quelle derivanti dal servizio svolto per l'ente di riferimento, anche il servizio oggetto della specifica gara alla quale chiede di partecipare, attiene alla legittimazione della società a partecipare alla gara ed assume quindi la valenza di un requisito soggettivo che, in quanto tale, deve essere assoggettato a verifica come avviene per altri requisiti soggettivi. La prova di tale requisito soggettivo, secondo i principi stessi della partecipazione alle gare, incombe sull'aspirante (C.G.A.R.S., Sez. giurisdizionale, sentenza 21.03.2007 n. 197 - link a www.dirittodeiservizipubblici).

APPALTI SERVIZI: Sull'illegittimità della previsione in un bando per l'appalto di servizi di progettazione, della prestazione in sede di gara di una cauzione provvisoria e di una cauzione definitiva, oltre alla polizza di responsabilità civile professionale.
E' illegittima la previsione contenuta in un bando di gara relativo ad un appalto-servizio indetto da una regione, avente ad oggetto il servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nella parte in cui prescrive, ai fini dell'ammissione, oltre alla presentazione di una polizza di responsabilità civile e professionale, anche il versamento di una cauzione provvisoria pari al 2% della base d'asta e di una cauzione definitiva del 10% dell'importo contrattuale, in quanto il comma 5 del art. 30 della l. 11.02.1994, n. 109 prescrive l'obbligo in capo al progettista unicamente della presentazione di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento della propria attività.
Il sistema delle garanzie previsto dalla legge non è suscettibile, invero, di interpretazioni estensive e, d'altro canto, l'attività amministrativa deve essere incentrata sul principio di non aggravamento del procedimento; in tal senso, la richiesta della cauzione nei confronti del progettista si risolverebbe in un ulteriore onere economico a carico del progettista medesimo, la cui eventuale responsabilità, invece, si concretizza in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara e riguarda specificamente il risultato ancora da compiersi, la progettazione, nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni nella redazione dei progetti.
La richiesta delle due tipologie di cauzioni, provvisoria e definitiva, in aggiunta alla polizza di cui all'art. 30, comma 5, della legge quadro, determinerebbe, pertanto, un aggravamento degli oneri di accesso alla gara di appalto a carico del progettista del tutto ingiustificato (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.03.2007 n. 1231 - link a www.dirittodesiervizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Su alcune questioni relative all'affidamento di un servizio pubblico a mezzo trattativa privata.
In base ai principio di libera concorrenza, di legalità e di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, l'impresa operante in un settore economico è legittimata ad impugnare il provvedimento con cui l'amministrazione disponga la stipula di un contratto a trattativa privata riferito allo stesso settore e non abbia posto in essere la scelta del contraente con le debite procedure ad evidenza pubblica
Un comune non può motivare l'affidamento di un servizio pubblico a mezzo trattativa privata, facendo riferimento alle pretese ragioni di urgenza gravanti sull'ente pubblico all'indomani della scadenza del contratto col precedente gestore: la scadenza del precedente rapporto, infatti, è un dato ben noto all'Amministrazione, che avrebbe potuto (e dovuto) attivarsi per tempo ai fini dell'individuazione del successivo gestore del servizio (soprattutto nel caso in cui si tratti di un servizio di routine, caratterizzato dalla continuatività e non occasionalità).
La giurisprudenza individua l'elemento distintivo tra concessioni di servizi pubblici ed appalti di pubblici servizi nell'eventuale incidenza dell'onere economico a carico dell'ente pubblico appaltante o concedente. Più in particolare: è elemento tipico dell'appalto di servizi pubblici l'obbligo per la stazione appaltante di corrispondere al gestore del servizio una utilità economica, quale corrispettivo per la fornitura del servizio all'ente stesso o alla comunità da esso rappresentata (per esempio, appalto del servizio di pulizia degli uffici comunali; appalto del servizio pubblico di scuolabus per gli alunni delle scuole elementari). Viceversa, nella concessione di servizio pubblico il concessionario ritrae il proprio guadagno direttamente dal pagamento di una tariffa posta a carico degli utenti del servizio stesso (per esempio, servizio di trasporto urbano affidato a soggetti terzi che gestiscono "a proprio rischio"). In breve, con l'appalto di servizio l'ente pubblico si procura una utilità diretta e ne paga il relativo costo; con la concessione, invece, esso trasla su soggetti terzi (piuttosto che fornirlo in prima persona) la gestione di un servizio, destinato a favore di una platea più o meno ampia di utenti, e consente al gestore di ricavarne un utile attraverso la percezione del corrispettivo pagato dai fruitori.
Anche l'affidamento in concessione di un pubblico servizio non sfugge all'applicazione dei principi comunitari in tema di pubblicità della gara, concorrenzialità e non discriminazione, previsti per la materia degli appalti pubblici, pena la creazione di una "zona franca" che -sotto l'ombra di un diverso nomen iuris- consenta agli enti pubblici di eludere le disposizioni comunitarie in un settore in cui sussistono le medesime esigenze (Tar Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 12.03.2007 n. 461 - link a www.dirittodeiservizipubblici).

APPALTI: Sull'illegittimità di una informativa antimafia basata sul fatto che il coniuge del titolare dell'impresa è imparentato con esponenti della camorra.
La misura interdittiva conseguente ad una informativia antimafia di cui all'art. 4 D.Lgs. n. 490/1994, con la quale si esclude dal mercato dei pubblici appalti l'imprenditore che sia sospettato di legami o condizionamenti mafiosi, ha lo scopo di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa per contrastare un eventuale utilizzo distorto delle risorse pubbliche. Secondo l'indirizzo della giurisprudenza, la informativa non deve dimostrare l'intervenuta infiltrazione, essendo sufficiente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza.
Tuttavia, la stessa giurisprudenza ha più volte ribadito come il delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all'art. 27 Cost. ed alla libertà d'impresa costituzionalmente garantita e, dall'altro, alla efficace repressione della criminalità organizzata, comporta che l'interpretazione della normativa in esame debba essere improntata a necessaria cautela. In definitiva l'esigenza di contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel modo più efficace, e dunque anche nel caso in cui sussistano anche semplici elementi indiziari, non esclude che la determinazione prefettizia (pur se espressione di un ampia discrezionalità) possa essere assoggettata al sindacato giurisdizionale sotto il profilo della sua logicità e dell'accertamento dei fatti rilevanti.
Ciò posto, deve ritenersi che nella fattispecie in esame non sia idonea a sorreggere l'impugnato provvedimento prefettizio la sussistenza di legami di parentela con esponenti di clan camorristici. La circostanza infatti che il titolare della impresa sia imparentato (tramite la moglie) con esponenti della camorra non può essere di per sé prova sufficiente di infiltrazione mafiosa nella gestione dell'impresa ove a tale dato anagrafico non si accompagni una acclarata frequentazione e comunanza di interessi con tali ambienti, di cui non v'è traccia nel provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.03.2007 n. 1056 - link a www.dirittodesiervizipubblici.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia delle Comunità europee la questione se il riconoscimento in capo alle imprese costituite in ATI ad impugnare in via autonoma l'aggiudicazione contrasti con le direttive comunitarie.
La Corte di Giustizia delle Comunità europee deve risolvere la questione se l'art. 1 della direttiva del Consiglio 21.12.1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18.06.1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un'associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d'aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto (cfr. CdS, sez. V, 14/11/2006, n. 6677) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.03.2007 n. 1042 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: 1. Per la proposizione di una impugnativa contro clausole del bando che precludono la partecipazione, non è necessaria la domanda di partecipazione alla gara.
2. Sull'illegittimità di una clausola contenuta in un bando di gara che prescrive che non sono ammesse a partecipare alla procedura le ATI.
1. Non è necessaria la domanda di partecipazione alla gara quale condizione per la proposizione di una impugnativa avverso clausole del bando tali da precludere in maniera assoluta e certa la partecipazione alla gara del soggetto aspirante, poiché detta domanda si risolverebbe in un mero adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, e perciò privo di un'effettiva utilità pratica.
2. La "ratio" dell'istituto del raggruppamento temporaneo di imprese non è soltanto quella di consentire la partecipazione alle gare pubbliche di imprese che, singolarmente considerate, non potrebbero essere ammesse perché carenti dei requisiti economici, tecnici ed organizzativi indispensabili per la partecipazione, ma anche quella ulteriore di poter utilizzare un'opzione operativa di sinergia strategica tra soggetti già capaci di concorrere singolarmente.
Pertanto, è illegittima la prescrizione contenuta nel bando della gara ufficiosa (appalto concorso) indetta da un comune, secondo cui sono ammesse alla partecipazione singole società in possesso delle prescrizioni indicate e non sono ammesse a partecipare le A.T.I. (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 06.03.2007 n. 800 - link a www.dirittodesiervizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Possibile condonare gli immobili all’asta. Il termine per la sanatoria decorre dalla comunicazione della vendita.
Chi acquista un immobile sottoposto a pignoramento può chiedere il condono non appena venga a conoscenza dell’abuso (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 03.03.2007 n. 1366 - link a www.cittadinolex.kataweb.it).

EDILIZIA PRIVATA: Riesame del nulla osta paesaggistico - Tutela paesistico/ambientale e di vincolo della zona - Esercizio dei poteri di riscontro della legittimità - Limiti - Iniziativa istruttoria abnorme - Illegittimità - Sanatoria “ex post” - Compatibilità urbanistica ed edilizia dei lavori - Fattispecie.
In materia di riesame del nulla osta paesaggistico, non è legittima la richiesta da parte della Soprintendenza di conoscere, a mezzo di dichiarazione per atto notorio, di un dato temporale che, costituisce elemento del tutto ininfluente agli effetti dell’esercizio dei poteri di riscontro della legittimità del nulla osta sindacale in raffronto alle disposizioni di tutela paesistico/ambientale e di vincolo della zona. (Nella specie, è stata richiesta la data in cui è stato consumato l’abuso edilizio, pretesa, che assume esclusivo rilievo ai fini del controllo sulla compatibilità urbanistica ed edilizia dei lavori -in base alla successione nel tempo delle disposizioni che consentono la sanatoria “ex post”- riservato all’esclusiva competenza dell’Autorità comunale. Si versa, quindi, a fronte di un’iniziativa istruttoria che non trae serio fondamento in effettive carenze della documentazione annessa al nulla osta paesistico, tali da precludere il controllo di legittimità entro il termine di legge che non può, quindi, considerarsi interrotto per l’esercizio dell’attività istruttoria).
Riesame di legittimità del nulla osta paesistico - Termini di sessanta giorni - Computo - Acquisizioni istruttorie - Procedimento di controllo interorganico.
Ai fini del decorso del termine di sessanta giorni per il riesame di legittimità del nulla osta paesistico rilasciato dall’Amministrazione delegata, è necessario che esso pervenga corredato dagli elementi documentali utili al controllo.
Detto indirizzo trova, conforto nella lettera dell’ art. 82 del d.P.R. 24.07.1977, n. 616 -come integrato dall’art. 1 della legge 08.08.1985, n. 431, e poi riprodotto all’art. 151, comma quarto, del d.lgs. 29.10.1999, n. 490- ove è stabilito che “le regioni danno immediata comunicazione al Ministero per i Beni Culturali e Ambientali delle autorizzazioni rilasciate e trasmettono contestualmente la relativa documentazione”.
La possibilità di disporre acquisizioni istruttorie e del resto evenienza procedimentale peculiare ad ogni procedimento di controllo interorganico e si collega all’esigenza che il controllo medesimo avvenga secondo criteri di serietà e di piena cognizione di ogni elemento rilevante ai fin del giudizio di legittimità dell’atto.
Riesame di legittimità del nulla osta paesistico - Atto autorizzatorio - Carenze di elementi documentali utili all’esercizio del potere di verifica della legittimità - Acquisizioni documentazione integrativa - Effetto interruttivo del termine - Vigore “ex novo” del termine.
In tema di riesame di legittimità del nulla osta paesistico l’Amministrazione delegata, in presenza di eventuali carenze di elementi documentali utili all’esercizio del potere di verifica della legittimità dell’atto autorizzatorio possono disporre acquisizioni e dare ingresso all’attività c.d. istruttoria con effetto interruttivo del termine assegnato per il controllo in base al noto principio “contra non valentem non agit prescriptio”.
Una volta pervenuta alla Soprintendenza la documentazione integrativa indispensabile per il riscontro di legittimità prenderà vigore “ex novo” il termine perentorio per il riesame di secondo grado.
Riesame del nulla osta paesaggistico - Richieste di integrazioni istruttorie - Presupposti - Effettiva necessità.
In materia di riesame del nulla osta paesaggistico, le richieste istruttorie devono, fondarsi su un’effettiva insufficienza del supporto documentale necessario al riesame di legittimità del nulla osta regionale.
Esse devono essere finalizzate all’acquisizione di elementi documentali afferenti al titolo autorizzatorio, così da consentire una corretta, completa ed attenta valutazione della tipologia dell’intervento assentito, in raffronto alla disciplina di tutela dei valori paesaggistici ed ambientali della zona e della stessa conformazione dei luoghi oggetto di modifica (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.03.2007 n. 1019 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sull'obbligo per le ATI, costituite o costituende, di dichiarare sempre e comunque le relative quote di partecipazione prima dell'aggiudicazione.
La legge impone alle a.t.i., costituite o costituende, di dichiarare le quote di partecipazione sempre e comunque prima dell'aggiudicazione. Le fonti del principio si rinvengono nell'art. 13, c. 5-bis, della l. n. 109 del 1994, laddove dispone che: "E' vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all'art. 10, c. 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta". Ed inoltre nell'art. 93, c. 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, laddove dispone che: "Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".
La prima norma testé richiamata, introdotta dall'art. 9 della l. n. 415 del 1998, dopo la caduta del divieto originariamente previsto di costituire associazioni temporanee e consorzi concomitanti o successivi all'aggiudicazione di gara, non prevede espressamente il momento in cui la partecipante è tenuta a dichiarare l'importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipazioni, ossia se sin dall'ammissione alla gara o successivamente all'aggiudicazione.
Tuttavia lascia deporre a favore della necessità della dichiarazione (e del possesso dei requisiti) sin dall'ammissione alla gara il fatto che il legislatore, nel ridisciplinare l'art. 13 richiamato, non abbia modificato il primo comma, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente riaffermando la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione. Infatti aver conservato tale norma anche nell'attuale sistema, dove è possibile costituire raggruppamenti, significa che il legislatore ha ritenuto necessaria la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.03.2007 n. 1001 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Sull'illegittimità di una disposizione regolamentare che impone ai consiglieri comunali di motivare le richieste di accesso agli atti del comune.
Il diritto di accesso del consigliere comunale agli atti del comune assume un connotato tutto particolare, in quanto finalizzato "al pieno ed effettivo svolgimento delle funzioni assegnate al consiglio comunale".
Ne consegue che sul consigliere comunale, pertanto, non grava, né può gravare, alcun onere di motivare le proprie richieste d'informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle ed conoscerle ancorché l'esercizio del diritto in questione si diriga verso atti e documenti relativi a procedimenti ormai conclusi o risalenti ad epoche remote. Diversamente opinando, infatti, la struttura burocratica comunale, da oggetto del controllo riservato al consiglio, si ergerebbe paradossalmente ad "arbitro", per di più, senza alcuna investitura democratica, delle forme di esercizio della potestà pubbliche proprie dell'organo deputato all'individuazione ed al miglior perseguimento dei fini della collettività civica.
L'esistenza e l'"attualità" dell'interesse che sostanzia la speciale actio ad exhibendum devono quindi ritenersi presunte juris et de jure dalla legge, in ragione della natura politica e dei fini generali connessi allo svolgimento del mandato affidato dai cittadini elettori ai componenti del consiglio comunale.
Pertanto, è illegittima una disposizione del regolamento comunale che imponga ai consiglieri comunali di motivare le richieste di accesso agli atti del comune (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.02.2007 n. 929 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - URBANISTICA: Piano di recupero - Delibera consiliare di approvazione - Impugnazione da parte del consigliere comunale - Limiti.
E’ da escludere la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare in sede giurisdizionale le delibere dell’organo di appartenenza per tutto quanto non inerisca alla denuncia di vizi che si sostanzino nella lesione del diritto all’ufficio (ad esempio irritualità della convocazione dell’organo, violazione dell’ordine del giorno, difetto di costituzione del collegio); pertanto, i vizi che investono la deliberazione nei contenuti sostanziali sono sottratti all’azione giurisdizionale dei componenti del collegio, essendo a ciò legittimati solo i soggetti destinatari dell’atto (TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 12.03.2004, n. 640 e TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 28.06.2004, n. 2300) (fattispecie in materia di impugnazione della delibera consiliare di approvazione di un piano di recupero di iniziativa pubblica, adottata con il voto contrario del ricorrente) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 17.02.2007 n. 466 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Regolamenti comunali - Criteri di localizzazione non preclusivi dell’installazione - Legittimità.
Non si pongono in contrasto con l’art. 8 della L. n. 36/2001 le norme regolamentari comunali che introducano vincoli all’installazione di stazioni radio base secondo un criterio di localizzazione non preclusivo dell’installazione stessa, segnatamente ove i vincoli, che non abbiano natura indeterminata e assolutamente discrezionale, non siano tali da pregiudicare l’interesse protetto dalla legislazione nazionale alla realizzazione di reti di telecomunicazione (nella specie, il regolamento comunale non consentiva l’installazione di apparati su edifici scolastici, sanitari, assistenziali, sportivi, vincolati ai sensi della normativa vigente, classificati di interesse storico architettonico, monumentale, di pregio storico, culturale e testimoniale o nel perimetro di 100 metri dagli stessi) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 16.02.2007 n. 303 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Tutela degli interessi paesistici - Interventi edilizi in zona vincolata - Assenza del titolo abilitativo - Condono - Esclusione - Art. 32 D.L. n. 269/2003.
Ai sensi dell'art. 32 del D.L. n. 269/2003, non sono suscettibili di sanatoria, le nuove costruzioni realizzate, in assenza del titolo abilitativo edilizio, in area assoggettata a vincolo imposto a tutela degli interessi paesistici (in tal senso, Cass., Sez. III, 05.04.2005, n. 12577, Ricci; Cass., 01.10.2004, n. 38694. Canu ed altro; Cass., 24.09.2004, n. 37865, Musio).
Tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici - Interventi edilizi di minore rilevanza (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) - Sanatoria - Nulla osta - Necessità.
Nelle aree sottoposte a vincolo di cui all'art. 32 lett. a) del comma 26 della legge n. 47/1985 e s.m. (trattasi anche dei vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici) è possibile ottenere la sanatoria soltanto per gli interventi edilizi di minore rilevanza (corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1: restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria), previo parere favorevole da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo.
Tutela del patrimonio storico artistico o tutela della salute - Titolo abilitativo edilizio in sanatoria - Acquisizione dei pareri - Necessità - T.U. n. 380/2001 - D. Lgs. n 152/2006 - D.Lgs. n. 42/2004.
Ai fini dell'acquisizione dei pareri "si applica quanto previsto dall'art. 20, comma 6, del D.P.R. n. 380/2001" ed "il motivato dissenso espresso da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico - territoriale, ivi inclusa la Soprintendenza competente, alla tutela del patrimonio storico artistico o alla tutela della salute preclude il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria" (comma 4).
Zone paesaggisticamente vincolate - Modificazione dell'assetto del territorio - Artt. 143, 5° c., lett. b, e 149, D.Lgs. n. 42/2004.
Nelle zone paesaggisticamente vincolate è inibita -in assenza dell'autorizzazione già prevista dall'art. 7 della legge n. 1497 dei 1939, le cui procedure di rilascio sono state innovate dalla legge n. 431/1985 e sono attualmente disciplinate dall'art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004- ogni modificazione dell'assetto del territorio, attuata attraverso lavori di qualsiasi genere, non soltanto edilizi, con le deroghe eventualmente individuate dal piano paesaggistico, ex art. 143, 5° comma - lett. b, del D Lgs. n. 42/2004, nonché ad eccezione degli interventi previsti dal successivo art. 149 e consistenti (tra l'altro) nella manutenzione, ordinaria e straordinaria, e nel consolidamento statico o restauro conservativo, purché non alterino Io stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici.
Intervento edilizio mediante D.I.A. (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) su immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale - Interventi - Nulla osta - Necessità - Art. 22, 6° c., T.U.E. n. 380/2001 - D.Lgs. n 152/2006 - D.Lgs. n. 42/2004.
In materia urbanistica, qualora un qualsiasi intervento edilizio da realizzarsi mediante D.I.A. (quali la manutenzione straordinaria, il restauro ed il risanamento conservativo) riguardi immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale [ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio); della legge n. 394/1991 (Legge-quadro sulle aree protette); della legge n. 183/1989 (Norme per il riassetto organizzativo e funzionale della difesa del suolo) e del D.Lgs. n 152/2006 (Norme in materia ambientale)] l'effettuazione delle stesso e subordinata al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative (art. 22, 6° comma, del TU. n. 380/2001).
Costruzioni in zone sismiche - Vincoli in genere - C.d. "zone di rispetto - Art. 32 L. n 47/1985 e s.m..
Con elencazione avente carattere meramente esemplificativo può ricordarsi che l'art. 32 legge n 47/1985 e s.m. inerisce -oltre che ai vincoli paesistici ed ambientali- ai vincoli storici, artistici, architettonici ed archeologici; ai vincoli idrogeologici; ai vincoli previsti per i parchi e le aree naturali protette; ai vincoli derivanti dall'esistenza di usi civici; ai vincoli derivanti dalle c.d. "zone di rispetto" del demanio stradale, ferroviario ed aeroportuale, dei cimiteri; alle prescrizioni imposte per le costruzioni da eseguirsi in zone sismiche; ovvero ad altre limitazioni poste dal D.M. 01.04.1968, n. 1404. (D.L.vo n. 380/2001 Testo Unico edilizia; D.Lgs. n 152/2006 Norme in materia ambientale; D.Lgs. n. 42/2004 Codice dei beni culturali e del paesaggio; L. n. 394/1991 Legge-quadro sulle aree protette).
Aree assoggettate a vincolo paesaggistico-ambientale - Interventi di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo - Rilascio del parere o dell'autorizzazione - Necessità.
L'effettuazione di interventi di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo, da realizzarsi in aree assoggettate a vincolo paesaggistico-ambientale, sono subordinati al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative (si pensi, ad esempio, al notevole impatto che può avere sul paesaggio già il solo rifacimento totale dell'intonacatura e del rivestimento esterno di un edificio qualora ne alteri il precedente aspetto esteriore).
Tuttavia, per l'acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica la conferenza di servizi non è imprescindibilmente obbligatoria.
Condono edilizio - Nuova formulazione normativa - Comportamento omissivo - Valenza di silenzio-rifiuto - Silenzio-assenso - Esclusione - T.U. n. 380/2001 - D.Lgs. n 152/2006 - D.Lgs. n. 42/2004.
La normativa statale sul condono edilizio, per la sua natura straordinaria ed eccezionale, è di stretta interpretazione. Infatti, con la nuova formulazione normativa viene ripudiato l'istituto del silenzio-assenso ed al comportamento omissivo protrattosi oltre 180 giorni dalla richiesta di parere si attribuisce valenza di silenzio-rifiuto tutti i tipi di vincoli.
Opere abusive insanabili - L. n. 47/1985 e s.m..
Ai sensi degli articoli 32 e 33 della legge 28.02.1985, n. 47, le opere abusive non sono suscettibili di sanatoria, qualora: siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;''.
Ordine di demolizione - Funzione - Sanatoria ed estinzione dei reati edilizi - Poteri del Giudice.
In materia di sanatoria ed estinzione dei reati edilizi, sussiste in capo al giudice penale la competenza istituzionale per compiere l'accertamento di conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Di conseguenza, risulta legittima la subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell'opera abusiva [Cass. Sez. III, 17.04.2003, n. 18304, Guido; Sez.III, 07.04.2000, n, 4086, Pagano; Sez. V, 30.09.1498, n. 10309, Licata; Cass. Sezioni Unite 03.02.1997, sentenza n, 714, ric. Luongo.
Cosicché, deve ritenersi definitivamente superata, in materia urbanistica, la visione di un giudice supplente della pubblica Amministrazione, in quanto è il territorio a costituire l'oggetto della tutela posta dalle relative norme penali: non può affermarsi, pertanto, che la legge riserva all'autorità amministrativa ogni tipo di intervento nella materia e, avendo l'ordine di demolizione la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato, ben può trovare applicazione l'art. 165 cod. pen..
Sanatorie amministrative - Sanzionabilità penale.
Solo il legislatore statale può incidere sulla sanzionabilità penale (per tutte v. la sentenza C. Cost. n. 487 del 1989) e che esso, specie in occasione di sanatorie amministrative, dispone di assoluta discrezionalità in materia di estinzione del reato o della pena, odi non procedibilità (C. Cost. sentenze n. 327 del 2000, n. 149 del 1999 e n. 167 del 1989; C. Cost. n. 196/2004).
Illeciti ammessi a sanatoria - Profili esclusivamente penali - Estinzione dei reati edilizi - Effetti.
Il comma 36 dell'art. 32 del D.L. n. 269/2003 ricollega la produzione degli "effetti di cui all'art. 38, comma 2, della legge 28.02.1985, n. 47" (estinzione dei reati edilizi e di quelli già previsti dalle leggi n. 1086/1971 e n. 64/1974) ai soli illeciti ammessi a sanatoria. Il comma 1 del novellato art 32 della legge n. 47/1985 dispone che soltanto "il rilascio del titolo abilitativo edilizio [previo parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla specifica tutela vincolistica n.d.r.] estingue anche il reato per la violazione del vincolo", (Corte Costituzionale n. 196/2004). Conseguentemente, l'art. 39 della legge n. 47/1985, non può essere applicato per le opere che oggettivamente non abbiano i requisiti di condonabilità di cui all'art. 32 del D.L. n. 269/2003.
Condono edilizio - Sospensione del processo - Poteri del giudice - Sospensione in assenza dei presupposti di legge - Effetti.
Il giudice, già prima di sospendere il processo ex art. 44 della legge n. 47/1985, deve effettuare un controllo in ordine alla sussistenza delle condizioni legittimanti l'accesso alla procedura sanante (data di esecuzione delle opere, stato di ultimazione delle stesse secondo la nozione fornita dall'art. 31 della legge n. 47/1985; rispetto dei limiti volumetrici, eventuali esclusioni oggettive della tipologia d'intervento dalla sanatoria; tempestività della presentazione, da parte di soggetti legittimati, di una domanda di sanatoria riferita alle opere abusive contestate nel capo di imputazione), (Cass. Sezioni Unite 24.11.1999, sentenza n. 22, ric. Sadini).
L'ambito di tale potere di controllo è strettamente connesso all'esercizio della giurisdizione penale, perché è il giudice che deve eseguire, in conclusione, l'indispensabile verifica degli elementi di fatto e di diritto della causa estintiva. Trattasi, inoltre, di compiti propri dell'autorità giurisdizionale -conformi al dettato degli artt. 101, 2° comma, 102, 104, 1° comma, e 112 Cost.- che non possono essere demandati neppure con legge ordinaria all'autorità amministrativa in un corretto rapporto delle sfere specifiche di attribuzione.
Nel caso in cui il giudice sospenda il processo (ex arti. 44 o 38 della legge n. 47/1985) in assenza dei presupposti di legge, la sospensione è inesistente ed il corso della sospensione non è interrotto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.02.2007 n. 6431 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Annullamento del nulla osta paesaggistico - Sentenza di annullamento - Diniego di sanatoria edilizia fondato sul decreto soprintendentizio - Caducazione - Esclusione - Invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante.
Il diniego di sanatoria edilizia, ancorché fondato sul decreto soprintendentizio di annullamento del nulla osta paesaggistico, non è caducato dalla sentenza di annullamento di quest’ultimo atto, vertendosi nell'ambito dell'invalidità ad effetto cd. "viziante". La tradizionale distinzione, elaborata in sede giurisprudenziale, tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, si basa sulla diversa intensità che contraddistingue il nesso di presupposizione o di derivazione intercorrente tra l'atto annullato e l'atto successivo. Quando l'atto presupposto entra nel modello legale dell'atto conseguenziale come requisito di esistenza opera l’effetto caducante.
Nel caso dell’invalidità ad effetto viziante, invece, l’atto consequenziale risulta invalido per vizio derivato, ma resta efficace, salva un’apposita ed idonea impugnativa, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. Cons. Stato Sez. V 22/11/1996 n. 1389; TAR Veneto Sez. I 09/05/1996 n. 901, in materia di illegittimità caducante nell’ambito del rapporto endoprocedimentale, o TAR Puglia Sez. I 06/11/2002 n. 4837, Cons. Stato Sez. V 11/02/2002 n. 785, in ipotesi di rapporto di “preordinazione funzionale”).
Così, l’effetto caducante si realizza, tipicamente, per tutti gli atti che, in quello annullato, trovano il loro antecedente necessario, purché non sia frattanto intervenuto un nuovo e diverso atto, il quale, come suo proprio effetto e indipendentemente dall’atto annullato, modifichi irreversibilmente le situazioni giuridiche; in quest’ultimo caso, gli atti, seppur viziati, potranno essere annullati soltanto se tempestivamente gravati; nel primo il ricorrente non ha evidentemente l’onere d’impugnare gli atti consequenziali che in quello annullato trovano il loro antecedente necessario (cfr. C.d.S., V, 24.05.1996, n. 592).
Nel caso di specie, gli atti in questione (annullamento del nulla osta comunale e diniego della concessione in sanatoria) pur collegati nell’ambito del rapporto procedimentale, esprimono una differente valutazione di interessi, e non sussiste quel rapporto strettamente funzionale, tale da far ritenere il rapporto di necessaria presupposizione tra atti, riconducibile al novero della “preordinazione funzionale”.
Invero, il diniego di concessione in sanatoria, seppure fondato sulla presa d’atto dell’annullamento del nulla osta paesaggistico, è espressione di una rinnovata valutazione di interessi da parte della autorità comunale, tale da non poter essere travolto dai vizi del precedente provvedimento (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 12.02.2007 n. 997 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Preavviso di rigetto e controdeduzioni del privato.
Il G.A. piemontese ha stabilito che, ai sensi dell'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, il provvedimento di diniego a fronte di un'istanza del privato deve riportare le ragioni per la cui la P.A. ha ritenuto di non accogliere le deduzioni prodotte dal richiedente in riscontro al cd. "preavviso di rigetto" della sua domanda pretensiva; diversamente, il provvedimento risulta illegittimo.
Le regole in tema di partecipazione al procedimento, infatti, sono finalizzate a consentire al privato una fattiva partecipazione all'istruttoria procedimentale; ciò importa che, ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. b), della stessa legge, l'amministrazione ha l'obbligo di valutare le memorie scritte ed i documenti prodotti dall'interessato, ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento, e di dare conto, nella motivazione del provvedimento finale, delle ragioni che l'hanno indotta a non accogliere quanto rappresentato dal privato.
E, pertanto, illegittimo il provvedimento che non esterni compiutamente e specificamente la motivazione che ha indotto l'amministrazione all'adozione dell'atto pur in presenza di controdeduzioni formalizzate dal destinatario dell'azione amministrativa (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 07.02.2007 n. 505 - link a www.altalex.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI: INFORMAZIONE AMBIENTALE - D.Lgs. n. 195/2005 - Nozione - Dichiarazione in ordine all’interesse all’accesso - Necessità - Esclusione.
Si definisce “informazione ambientale”, di cui al D.Lgs. 195/2005, qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente:
1) lo stato degli elementi dell'ambiente, quali l'aria, l'atmosfera, l'acqua, il suolo, il territorio, i siti naturali, compresi gli igrotopi, le zone costiere e marine, la diversità biologica ed i suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, e, inoltre, le interazioni tra questi elementi;
2) fattori quali le sostanze, l'energia, il rumore, le radiazioni od i rifiuti, anche quelli radioattivi, le emissioni, gli scarichi ed altri rilasci nell'ambiente, che incidono o possono incidere sugli elementi dell'ambiente, individuati al numero 1);
3) le misure, anche amministrative, quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonché le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori dell'ambiente di cui ai numeri 1) e 2), e le misure o le attività finalizzate a proteggere i suddetti elementi;
4) le relazioni sull'attuazione della legislazione ambientale;
5) le analisi costi-benefìci ed altre analisi ed ipotesi economiche, usate nell'àmbito delle misure e delle attività di cui al numero 3);
6) lo stato della salute e della sicurezza umana, compresa la contaminazione della catena alimentare, le condizioni della vita umana, il paesaggio, i siti e gli edifici d'interesse culturale, per quanto influenzabili dallo stato degli elementi dell'ambiente di cui al punto 1) o, attraverso tali elementi, da qualsiasi fattore di cui ai punti 2) e 3).
L’informazione può essere richiesta da qualsiasi persona fisica o ente “senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”, ad ogni Autorità pubblica che ne abbia il possesso “in quanto dalla stessa prodotta o ricevuta o materialmente detenuta” (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 07.02.2007 n. 294 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: INQUINAMENTO ACUSTICO - Attività valutativa ed elaborativa - Istanza generica di accesso agli atti - Limiti - Diniego di accesso - Fattispecie.
Quando l'istanza di accesso agli atti postuli un'attività valutativa ed elaborativa dei dati in possesso dell'amministrazione, è precluso il suo accoglimento, poiché rivela un fine di generale controllo sull'attività amministrativa che non risponde alla finalità per la quale lo specifico strumento in parola può venire azionato, che è solo quella della tutela di un ben specifico interesse (Consiglio Stato, sez. IV, 09.08.2005, n. 4216) (Fattispecie: lesioni da inquinamento acustico, accesso alla documentazione concernente il procedimento avviato dall’ARPA Lazio per il risanamento acustico dell’area. Quanto al procedimento sanzionatorio a carico dell’Impresa in relazione all’inquinamento acustico lamentato, la nota del Comune informava l’interessato che il procedimento era in corso di svolgimento, procedendosi alle verifiche richieste. Pertanto, l’auspicato intervento sanzionatorio si trovava in una fase interlocutoria, destinata all’accertamento dei presupposti legali per l’adozione del provvedimento, quindi, l’Amministrazione non era in condizioni di esibire un documento di natura provvedimentale, che integrava in modo compiuto l’esito delle valutazioni necessarie) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31.01.2007 n. 408 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Installazione di una stazione radio base - Istanza di rilascio del permesso di costruire - Formazione del silenzio assenso ex art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003 - Esclusione.
Una volta inoltrata, in vigenza dell’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003, la domanda di rilascio del permesso di costruire per l’installazione di una stazione radio base, il richiedente non può più avvalersi dell’istituto del silenzio assenso ex art. 87 citato.
Se è vero che l’Amministrazione ha l’obbligo di attenersi ai principi di cui all’art. 97 della Cost. nell’espletamento della propria attività amministrativa, in modo conforme deve agire anche la parte privata, evitando, cioè, di chiedere un determinato provvedimento con l’intento di avvalersi, in caso di negato rilascio, di un altro e ben diverso provvedimento.
Nel caso specifico, quindi, proprio perché era stato espressamente chiesto il permesso di costruire, l’Amministrazione non aveva alcun obbligo di intendere diversamente la domanda.
Regione Marche - L.R. n. 124/2001 - Comuni - Potere di individuare i siti idonei alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile - Sussistenza - Preventivo invito ai gestori a presentare osservazioni - Legittimità del regolamento comunale.
E’ legittimamente adottato un regolamento comunale per l’installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica, posto che, ai sensi della Legge regionale Marche n. 124/2001, ai Comuni è demandata la possibilità di individuare sul proprio territorio i siti più idonei per la localizzazione di nuovi impianti di telefonia mobile; tanto a maggior ragione se (come nella specie) l’individuazione è preceduta dall’espresso invito ai gestori delle reti a comunicare le proprie osservazioni in seno alla procedura di variante al P.R.G. adottata (TAR Marche, Sez. I, sentenza  31.01.2007 n. 28 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Inquinamento idrico - Acque - Nuova attività produttiva nel medesimo impianto - Autorizzazione allo scarico - Mutamento titolare dello scarico - Autonoma autorizzazione - Necessità - Valori limite di emissione - Fattispecie - Art. 45 D. L.vo n. 152/1999 (ora art. 124 D.Lgs. n. 152/2006.
L’insediamento di una nuova attività produttiva nel medesimo capannone facente capo a diversa persona giuridica priva di ogni collegamento con quella precedentemente insediata, seppure avente non dissimile oggetto sociale, impone necessariamente l'acquisizione di autonoma autorizzazione allo scarico da emettersi a seguito di nuova valutazione dell'attività produttiva e delle caratteristiche dello scarico.
Ciò in quanto l'autorizzazione allo scarico ex art. 45 D. Legislativo n. 152/1999 (ora art. 124 del D. Lgs. n. 152/2006) è necessariamente funzionale alle caratteristiche qualitative e quantitative dello scarico, alla indicazione dei mezzi tecnici indicati nel processo produttivo e nei sistemi di scarico nonché all'indicazione dei sistemi di depurazione utilizzati per conseguire il rispetto dei valori limite di emissione (art 46 D. Lgs.vo. 152/1999). Fattispecie: nuovi scarichi di acque reflue industriali, mediante immissione in rete fognaria pubblica. (conferma, Tribunale di Modena sentenza del 03/10/2005).
Inquinamento idrico - Tutela delle acque - Nuovi scarichi di acque reflue industriali, mediante immissione in rete fognaria pubblica - Controlli - Natura - Titolare dell'attività autorizzata - Mutamento del titolare - Autonoma autorizzazione - Necessità - Artt. 59, c. 1° e 45, D.Lgs. n. 152/1999 (ora artt. 137 e 124 D. Lgs. n. 152/2006).
In materia di tutela delle acque, la natura temporanea dell'autorizzazione allo scarico è stabilita anche in funzione di un controllo circa l'affidabilità del relativo destinatario in ordine alla piena osservanza di tali prescrizioni. Sicché, non è indifferente per il legislatore l'identità del soggetto, persona fisica o giuridica, destinatario della autorizzazione allo scarico, che appunto l'art. 45 del D. Lgs. n. 152 (ora art. 124 del D.Lgs. n. 152/2006) prevede che possa essere rilasciata unicamente "al titolare dell'attività da cui origina lo scarico".
Un tale collegamento presuppone il controllo preventivo sulle caratteristiche e sulle qualità soggettive di affidabilità dell'impresa richiedente, a garanzia, già nella fase preliminare del procedimento di autorizzazione, dell'effettiva osservanza, da parte del destinatario di questa, delle prescrizioni imposte dalla legge e dall'autorità amministrativa in materia di scarichi (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.01.2007 n. 2877 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BOSCHI E FORESTE - BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Area boscata - Nozione - Qualifica di bosco - Presupposti - Inclusione negli elenchi - Necessità - Esclusione - Art. 163 D. Lgs. n. 490/1999 - Art. 181 D. Lgs. n. 42/2004.
Il taglio del bosco eseguito con tecnica a raso e non culturale configura il reato dell'articolo 163 d.lgs. n. 490/1999, ora sostituito dall'articolo 181 del D.Lgs. n. 42 della 2004 (Sez. 3 n 18695 dell'11.03.2004, rv 228452).
Un’area boscata è qualificabile dalla presenza effettiva del bosco quando un terreno coperto da vegetazione forestale arborea, associata o meno a quella arbustiva, abbia i requisiti indicati dalla normativa in materia, (ad es. estensione, copertura, ecc). e ciò indipendentemente dal dato che la zona sia riportata come tale in specifici elenchi.
Sicché, ai fini della sottoposizione a vincolo paesaggistico non può assumere una portata riduttiva la nozione di "territorio coperto da bosco".
BOSCHI E FORESTE - BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Nozione di "territorio coperto da bosco" - Zona boscata - Natura.
La nozione di "territorio coperto da bosco", ai fini della sottoposizione a vincolo paesaggistico ai sensi dell'art. 1, lett. g), della legge 08/08/1985 n. 431 e s.m., non può assumere una portata riduttiva (Sez. 3, n. 1551 del 10/04/2000 Rv. 216980), sicché la natura di zona boscata è determinata dalla presenza effettiva di bosco fitto di alto fusto o di bosco rado indipendentemente dal dato che la zona sia riportata come tale dalla Carta tecnica regionale (Sez. 3, n. 17060 del 21/03/2006 Rv. 234318).
BOSCHI E FORESTE - BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Macchia mediterranea - Zona boscata - Tutela.
La macchia mediterranea interessata dalla predominanza, rispetto ai sottostanti cespugli, di alberi di medio fusto o di essenze arbustive di elevato sviluppo -e non avente, quindi, caratteristiche di macchia bassa o rada- rientra nella previsione dell'art. 1, lett. g), della legge 08/08/1985 n. 431 e s.m. (da ultimo Sez. 3, n. 48118 del 04/11/2004 Rv. 230483) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.01.2007 n. 2864 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Zonizzazione - Inserimento nella stessa classe di aree aventi valenza e destinazione diversa - Abitazioni e insediamenti industriali - Irragionevolezza.
Non risulta ragionevole, perché non fondato su una realistica rappresentazione della situazione considerata, un azzonamento acustico che preveda l’inserimento nella stessa classe di aree aventi valenza e destinazione diversa, atteso che, in questo modo, si assoggettano tali aree agli stessi limiti di emissione, pregiudicando le esigenze dei soggetti che operano nel settore industriale, ove lo stesso legislatore ha consentito più elevati livelli di rumorosità in considerazione delle esigenze scaturenti dalla natura dell’attività svolta. (cfr. Tar Milano n. 1231/2004) (nella specie, l’amministrazione comunale aveva creato una macrozona contenente parti del territorio significativamente diverse per destinazione - zone C e D, interessate da insediamenti industriali e da abitazioni - determinandosi ad attribuire, nella medesima macrozona, una duplice, diversa classificazione acustica - II e III -).
Zonizzazione - Divieto di contatto diretto di aree con grado acustico non immediatamente consecutivo - Art. 4 L. n. 447/1995 - Procedimento - Zone cuscinetto - Piani di risanamento acustico.
La creazione di macrozone che comprendano parti del territorio del tutto eterogenee non può essere giustificata dall’esigenza di rispettare il divieto, sancito normativamente dall’art. 4 della L. 447/1995, di contatto diretto di aree aventi grado acustico non immediatamente consecutivo (come può avvenire quando zone urbanisticamente qualificate produttive sono collocate a ridosso di aree residenziali).
In tal caso, infatti, il piano di zonizzazione acustica dovrà prevedere la realizzazione di zone cuscinetto, ovvero, se neppure questo è praticabile, imporre piani di risanamento acustico (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 24.01.2007 n. 187 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Immobile abusivo - Acquisizione al patrimonio comunale - Ordine di demolizione - Interesse a sospendere o paralizzare l'esecuzione - Limiti.
Dopo l'acquisizione del bene al patrimonio comunale, viene di regola comunque meno per il condannato l'interesse a sospendere o paralizzare l'esecuzione dell'ordine di demolizione in quanto nel frattempo è il Comune ad essere divenuto proprietario del bene.
Demolizione del manufatto abusivo - Esecuzione dell'ordine - Domanda di condono edilizio - Presupposti - Verifiche del giudice.
In sede di esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito con la sentenza di condanna, il giudice, al fine di pronunciarsi sulla sospensione dell'esecuzione a seguito dell'avvenuta presentazione della domanda di condono edilizio ex art. 32 del D.L. 30.09.2003 n. 289, convertito con modificazioni in legge 24.11.2003 n. 326, deve accertare l’esistenza delle seguenti condizioni:
a) la tempestività e proponibilità della domanda;
b) la effettiva ultimazione dei lavori entro il termine previsto per l'accesso al condono;
c) il tipo di intervento e le dimensioni volumetriche;
d) la insussistenza di cause di non condonabilità assoluta;
e) l'avvenuto integrale versamento della somma dovuta ai fini dell'oblazione;
f) l'eventuale rilascio di un permesso in sanatoria o la sussistenza di un permesso in sanatoria tacito (Cass. Sez. 3, n. 3992 del 12/12/2003 Rv. 227558) e che, quindi, non può essere disposta in sede di esecuzione la sospensione dell'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna in attesa della definizione della procedura relativa al rilascio della concessione in sanatoria qualora l'opera non rientri tra quelle condonabili (Cass. Sez. 3, n. 49399 del 16/11/2004 Rv. 230798).
Ordine di demolizione accessivo alla condanna principale - Autonomia funzionale - Finalità - Ristoro dell'offesa al territorio.
In materia urbanistica, sussiste l’autonomia funzionale dell'ordine di demolizione accessivo alla condanna principale. Lo stesso persegue la finalità di ristoro dell'offesa al territorio e che le modalità di applicazione e di esecuzione del provvedimento ripristinatorio devono trovare esatta corrispondenza nella situazione lesiva da rimuovere (Cass. S.U. n. 15 del 1996, RV 205336).
Manufatto abusivo - Demolizione - Sanzione - Riesamina in fase esecutiva - Art. 31 D.P.R. n. 380/2001.
La sanzione della demolizione del manufatto abusivo, prevista dall'art. 7 della legge 28.02.1985 n. 47 ed ora sostituito dall'art. 31 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380, è sottratta alla regola del giudicato ed è riesaminabile in fase esecutiva (Cass. Sez. 3, n. 23992 del 16/04/2004 Rv 228691).
Opera abusiva - Ordine di demolizione emesso dal giudice penale - Acquisizione gratuita nel patrimonio indisponibile del comune - Incompatibilità - Esclusione - Deliberazione consiliare - Condizioni.
L'acquisizione gratuita dell'opera abusiva patrimonio indisponibile del comune non è incompatibile con l'ordine di demolizione emesso dal giudice penale ed eseguito dal pubblico ministero, potendosi ravvisare un'ipotesi di incompatibilità soltanto se la deliberazione consiliare abbia statuito di non dover demolire l'opera acquisita ravvisando l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive. (ex plurimis Cass. Sez. 3, n. 37120 del 08/07/2003 Rv. 226321; Cass. Sez. 3, n. 26149 del 09/06/2005 Rv. 231941; Cass. Sez. III, n. 37120 del 11/05/2005 Rv. 232174).
Ordine di demolizione impartito dal giudice penale - Natura - Autonoma funzione ripristinatoria - Art. 31, ultimo c., T.U. n. 380/2001.
L'ordine di demolizione impartito dal giudice penale ai sensi dell'art. 7, ultimo comma, della legge n. 47/1985 (attualmente previsto dell'art. 31, ultimo comma, del T.U. n. 380/2001), assolvendo ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, ha natura di provvedimento accessorio rispetto alla condanna principale e costituisce esplicitazione di un potere sanzionatorio, non residuale o sostitutivo ma autonomo rispetto a quelli dell'autorità amministrativa, attribuito dalla legge al giudice penale (vedi: Cass. sentenza n. 37120/2005; Cass., Sez. Unite, 24.07.1996, n. 15, ric. PM in proc. Monterisi).
Opera abusiva - Ordine demolitorio impartito dal giudice penale - Acquisizione gratuita - Patrimonio indisponibile del comune - Finalità - Consiglio Comunale - Poteri e limiti.
L'acquisizione gratuita, in via amministrativa, è finalizzata essenzialmente alla demolizione, per cui non si ravvisa alcun contrasto con l'ordine demolitorio impartito dal giudice penale, che persegue lo stesso obiettivo: il destinatario di tale ordine, a fronte dell'ingiunzione del P.M., allorquando sia intervenuta l'acquisizione amministrativa a suo danno, non potrà ottemperare all'ingiunzione medesima allorquando il Consiglio Comunale abbia già ravvisato (ovvero sia sul punto di deliberare) l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive.
Ove il Consiglio comunale non abbia deliberato il mantenimento dell'opera, il procedimento sanzionatorio amministrativo (per le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali) ha come sbocco unico ed obbligato la demolizione a spese del responsabile dell'abuso.
Ordine di demolizione - Fase di esecuzione - Provvedimenti concorrenti - Risoluzione - Incompatibilità.
Nella fase di esecuzione dovranno risolversi le questioni riguardanti i rapporti con i provvedimenti concorrenti della pubblica Amministrazione e potrà disporsi la revoca dell'ordine di demolizione (statuizione sanzionatoria giurisdizionale, che, avendo natura amministrativa, non è suscettibile di passare in giudicato) che risulti non compatibile con situazioni di fatto o giuridiche sopravvenute, quali atti amministrativi della competente autorità, che abbia conferito all'immobile altra destinazione o abbia provveduto alla sua sanatoria.
Tale incompatibilità, però, oltre che assoluta, deve essere già esistente ed insanabile e non invece futura e meramente eventuale (Cass., Sez. 3^: 17.12.2001, Musumeci ed altra; 30.03.2000, Ciconte; 14.02.2000, Cucinella; 04.02.2000, Le Grottaglie; 07.03.1994, Iannelli e 7.3.1994, Acquafredda).
Manufatto abusivo - Ordine di demolizione adottato dal giudice penale - Efficacia e limiti - Acquisizione al patrimonio del Comune - T.U. n. 380/2001.
L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, adottato dal giudice penale ai sensi dell'art. 7, ultimo comma, della Legge 28.02.1985, n. 47, (attualmente previsto dell'art. 31, ultimo comma, del T.U. n. 380/2001) conserva efficacia fino a quando la Pubblica Amministrazione rimanga inerte, omettendo sia di ingiungere la demolizione, sia di procedere all'acquisizione di diritto del manufatto al patrimonio del Comune (in questo senso Sez. III, n. 22743 del 15/04/2004 Rv. 228721).
Pertanto, una volta esauritasi la procedura ablatoria con il provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale -provvedimento che costituisce titolo per la successiva immissione in possesso e la trascrizione nei registri immobiliari- il condannato è privato della titolarità e disponibilità del bene stesso e, quindi, viene a trovarsi nella condizione dell'impossibilità di eseguire l'ordine giudiziale di demolizione, se non compiendo un atto di intervento su cosa altrui (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2007 n. 1904 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Concessione edilizia o permesso di costruire - Legittimità del titolo abilitativo - Poteri del giudice penale - Giudicato amministrativo.
Il giudice penale, nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal titolo abilitativo edificatorio (vedi Cass., Sez. Un., 28.11.2001, Salvini).
Deve escludersi che -qualora sussista difformità dell'opera edilizia rispetto a previsioni normative statali o regionali ovvero a prescrizioni degli strumenti urbanistici- il giudice debba comunque concludere per la mancanza di illiceità penale qualora sia stata rilasciata concessione edilizia o permesso di costruire, in quanto detti provvedimenti non sono idonei a definire esaurientemente lo statuto urbanistico ed edilizio dell'opera realizzanda.
Inoltre, deve escludersi che una qualsiasi pronuncia del giudice amministrativo, coinvolgente l'atto amministrativo costituente elemento di fattispecie penalmente rilevante, possa inibire al giudice ordinario la valutazione dei profili di illegittimità dello stesso.
Titolo edilizio illegittimo - Esecuzione di lavori edilizi in assenza di permesso di costruire - Configurazione del reato.
Il reato di esecuzione di lavori edilizi in assenza di permesso di costruire può ravvisarsi anche in presenza di un titolo edilizio illegittimo, (Cass. Sez. III, sentenza del 21.03.2006, ric. Di Mauro), salvo che provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato abbiano espressamente affermato la legittimità della concessione o della autorizzazione edilizia ed il conseguente diritto del cittadino alla realizzazione dell'opera.
Prescrizioni degli strumenti urbanistici - Difformità da disposizioni legislative o regolamentari - Poteri del giudice penale - Elementi di natura extrapenale.
Nel caso di accertata difformità da disposizioni legislative o regolamentari, ovvero dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici, non si configura una non consentita "disapplicazione", da parte del giudice penale dell'atto amministrativo concessorio (Cass., Sez. Un., 12.11,1993, Borgia), in quanto lo stesso giudice, qualora come presupposto o elemento costitutivo di una fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo ovvero l'autorizzazione del comportamento del privato da parte di un organo pubblico, non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica dell'atto o provvedimento amministrativo, ma deve verificare l'integrazione o meno della fattispecie penale, "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo" (vedi Cass., Sez. Un., 28,11.2001, Salvini; nonché Sez. VI, 18.03.1998, n. 3396, Calisse ed altro).
Illegittimità sostanziale di un titolo abilitativo edilizio - Poteri del giudice penale - Art. 5 L. n. 2248/1863, all. E).
Il giudice penale, allorquando accerta profili di illegittimità sostanziale di un titolo abilitativo edilizio, procede ad una identificazione in concreto della fattispecie sanzionata e non pone in essere alcuna "disapplicazione" riconducibile all'art. 5 della legge 20.03.1863, n. 2248, allegato E), né incide, con indebita ingerenza, sulla sfera riservata alla Pubblica Amministrazione, poiché esercita un potere che trova fondamento e giustificazione nella stessa previsione normativa incriminatrice. (Cass., Sez. III, 28.09.2006, sentenza n. 40425, Consiglio).
Non conformità dell'atto amministrativo alla normativa - Sindacato del giudice penale.
La non conformità dell'atto amministrativo alla normativa che ne regola l'emanazione alle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico-edilizia ed alle previsioni degli strumenti urbanistici può essere rilevata non soltanto se l'atto medesimo sia illecito, cioè frutto di attività criminosa, ed a prescindere da eventuali collusioni dolose del soggetto privato interessato con organi dell'amministrazione.
Il sindacato del giudice penale, al contrario, è possibile tanto nelle ipotesi in cui l'emanazione dell'atto sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni previste dalla legge quanto in quelle di mancato rispetto delle norme che regolano l'esercizio del potere.
Costruzione edilizia - Conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici - Potere e limiti del giudice penale.
Il potere del giudice penale di accertare la conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici di una costruzione edilizia trova un limite nei provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato che abbiano espressamente affermato la legittimità della concessione o della autorizzazione edilizia ed il conseguente diritto del cittadino alla realizzazione dell'opera (vedi: Cass., Sez. III, 21.10.2003, n. 34707, Luterano di Scorpianello) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2007 n. 1894 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Distanze legali minime tra costruzioni - Disciplina applicabile ai rapporti tra privati - Art. 9 del D.M., n. 1444/1968 - Esclusione - Disciplina codicistica - Art. 873 segg. cod. civ..
La disciplina delle distanze legali minime tra costruzioni posta dall'art. 9 del D.M., n. 1444/1968 non è applicabile ai rapporti tra privati, trattandosi di disposizione esclusivamente dedicata ai Comuni, i quali sono tenuti al rispetto delle menzionate distanze nella predisposizione degli strumenti urbanistici.
Ne consegue che: a) se lo strumento urbanistico si ponga in contrasto con l'art. 9 del D.M. n 1444/1968, esso può essere finanche disapplicato dal giudice ordinario, che può riconoscere immediata precettività al predetto art. 9, divenuto, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della disposizione disapplicata; b) se lo strumento urbanistico non stabilisca distanze legali minime per le costruzioni in una determinata area, dall'impossibilità di applicazione dell'art, 9 D.M. n. 1444/1968 nei rapporti interprivati discende che alla costruzioni si applica la disciplina codicistica, con possibilità di edificazioni sul confine o in aderenza (artt. 873 segg. cod. civ.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2007 n. 1894 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di bosco - Tutela paesaggistica - Competenze dello Stato e delle Regioni - Lotta contro gli incendi boschivi - Art. 2, c. 6, D.Lgs. n. 227/2001.
La definizione della nozione di bosco ai fini della tutela paesaggistica spetta solo allo Stato, che l'ha esercita attraverso il comma 6, dell'art. 2 del D.Lgs. 18.05.2001 n. 227, mentre spetta alle Regioni stabilire eventualmente un diverso concetto di bosco per i territori di loro appartenenza, solo per fini diversi, attinenti per esempio allo sviluppo dell'agricoltura e delle foreste, alla lotta contro gli incendi boschivi, alla gestione dell'arboricoltura da legno etc..
E' evidente che se le Regioni formulassero una diversa definizione di bosco avente efficacia anche per la individuazione dei territori boschivi protetti dal vincolo paesaggistico finirebbero per interferire sulla estensione della tutela dell'ambiente, che per precisa scelta costituzionale è riservata allo Stato. (Legge costituzionale 18.10.2001 n. 3, che ha modificato la ripartizione delle competenze regionali tra Stato e Regioni).
Individuazione dei territori boschivi protetti dal vincolo paesaggistico - Nozione di bosco.
La nozione di bosco ai fini della individuazione dei territori boschivi protetti dal vincolo paesaggistico è stata definita nel comma 6 dell'art. 2 del D.Lgs. 18.05.2001 n. 227, e coincide con ogni terreno coperto da vegetazione forestale arborea, associata o meno a quella arbustiva, da castagneti, sugherete o da macchia mediterranea, purché avente estensione non inferiore a 2.000 metri quadrati, larghezza media non inferiore a 20 metri e copertura non inferiore al 20 per cento. Inoltre, sono assimilati al bosco i fondi gravati dall'obbligo di rimboschimento per fini di tutela ambientale, nonché le radure e le altre superfici di estensione inferiore a 2.000 metri quadrati che interrompono la continuità del bosco.
INCENDI boschivi - Elaborazione dei piani regionali - Competenza regioni - Limiti.
In materia di incendi boschivi, la legge 21.11.2000 n. 353 (legge quadro in materia di incendi boschivi), affida alle regioni il compito di elaborare piani regionali per la programmazione delle attività di previsione, prevenzione e lotta attiva contro gli incendi boschivi, sulla base di linee guida e direttive deliberate dal Consiglio dei ministri.
Tutela dei boschi - Concetto di bosco - Fattispecie.
Il D.Lgs. 18.05.2001 n. 277, all'art. 2, stabilisce una definizione generale, valevole per ogni normativa che si riferisca ai boschi ed espressamente per la normativa ambientale che tutela i boschi, quale è l'art. 146, comma 1, lett. g), D.Lgs. 490/1999, ora sostituito dall'art. 142 comma 1, lett. g) D.Lgs. 22.01.2004 n. 42.
Tale generale definizione vale sino a che le regioni, per gli stessi fini previsti dalle norme nazionali, non provvedano a definire il concetto di bosco relativamente al territorio di loro competenza, e a meno che le stesse regioni non abbiano diversamente già definito il concetto per gli stessi fini previsti dalle leggi nazionali.
Nella specie, il concetto di bosco definito dal piano regionale della Sardegna approvato allo specifico fine della prevenzione e repressione degli incendi boschivi, non può sostituire la definizione di bosco formulata nel comma 6 dell'art. 2 su riportato valevole al fine della tutela paesaggistica.
Nozione di bosco - Fattispecie giuridica di "bosco" - Giurisprudenza - Art. 2 del D.Lgs. 227/2001.
Nella nozione di bosco rientra sia la vegetazione arborea, sia la macchia mediterranea come tale, indipendentemente dal suo carattere arboreo o arbustivo, sicché non si dovrebbe più distinguere tra "macchia alta", di predominanza arborea, e "macchia bassa", di natura arbustiva.
In tal senso non si può condividere Cass. Sez. III, n. 6011 del 14.12.2001, Martella, rv. 221164 (poi seguita da Cass. Sez. III, n. 48118 del 04.11.2004, Cani, rv. 230483), che ha il merito di aver rigorosamente distinto, secondo criteri botanici, le nozioni di macchia alta, macchia bassa e macchia rada o "gariga", ma anche il difetto di aver del tutto ignorato la definizione da poco formulata dal legislatore con l'art. 2 del D.Lgs. 227/2001. (In relazione a tale definizione, si potrebbe plausibilmente sostenere che dei tre tipi di macchia individuati nella sentenza Martella, solo la "gariga", cioè la scarna coltre vegetale dei suoli più poveri, resti estranea alla nozione legislativa di bosco).
Alla luce dei principi su esposti, del tutto correttamente il giudice del riesame ha ritenuto che nel caso di specie ricorresse la fattispecie giuridica di "bosco", come tale vincolata a fini paesaggistici, atteso che il terreno sul quale era in corso di realizzazione l'intervento de quo era coperto da macchia mediterranea c.d. alta, composta da tipica vegetazione arborea, associata a vegetazione arbustiva (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2007 n. 1874 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Tutela paesaggistica - Intervento edilizio effettuato con permesso di costruire ma in assenza della autorizzazione paesaggistica - Violazione, dell’art. 181 D.Lgs. 22.01.2004 n. 42 - Sussiste - Reato di cui all'art. 44 lett. c) D.P.R. 380/2001, in relazione agli artt. 142 e 146 D.Lgs. 42/2004 - art. 2, comma 6, D.Lgs. 227/2001.
In materia di tutela paesaggistica, deve essere ravvisato il fumus della contravvenzione di cui agli artt. 142 e 146 (rectius di cui all'art. 181 in relazione agli artt. 142 e 146) D.Lgs. 22.01.2004 n. 42 sul rilievo che un intervento edilizio sia stato effettuato in forza di una concessione edilizia (rectius permesso di costruire), ma in assenza della autorizzazione paesaggistica prescritta dal citato art. 146 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2007 n. 1874 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Piano regolatore: in caso di stravolgimento è necessaria la riadozione.
Laddove previsioni di incremento edilizio ed urbanistico siano state drasticamente ridimensionate a seguito della presentazione di alcune “osservazioni” riduttive di carattere generale condivise e fatte proprie dal Comune e, in aggiunta, nella fase di approvazione regionale siano stati apportati ulteriori stralci che hanno in definitiva ridotto la variante dall’iniziale previsione di espansione edilizia, il ridimensionamento operato appare effettivamente consistente ed esso ha operato uno stravolgimento delle originarie scelte dell’Amministrazione, con un radicale cambiamento della filosofia ispiratrice della variante; si tratta di una profonda deviazione, insomma, dai criteri originariamente posti alla base dell’intervento di pianificazione.
In casi di questo genere, peraltro, la modifica in itinere del Piano, sia che intervenga in sede di accoglimento da parte del Comune di osservazioni pervenute, sia che trovi ragione in atti regionali della fase di approvazione, non è rispondente allo schema ed ai limiti di cui agli artt. 9 e 10 della L.U. del 1942, ma ne costituisce deviazione e presuppone dunque la riadozione del piano e la riapertura della fase delle osservazioni.
Se anche poi la modifica a seguito delle osservazioni è nel caso in esame da imputare, sul piano dispositivo, alle determinazioni regionali (qualificando come “mera proposta” quella che il Comune ha inteso dare al recepimento, da parte sua, delle osservazioni stesse e conseguenti modifiche di Piano), ugualmente, ad avviso del Collegio, si è nella specie al di fuori (per il rilievo delle modifiche stesse e considerato che non tutte sono motivate con quelle ragioni di protezione ambientale le quali solamente potrebbero al limite giustificare anche modifiche essenziali del Piano in sede di approvazione) degli ambiti modificativi ammessi in sede regionale.
Quanto agli stralci, va rilevato, in generale, che essi, per la loro rilevanza, ben possono incidere sul piano nella sua interezza determinandone, in violazione dei normali percorsi procedimentali previsti dalla legge, una radicale immutazione, dando luogo, sostanzialmente, ad un piano del tutto diverso da quello adottato. Nella fattispecie all’esame, appunto, stralci e prescrizioni si solo sovrapposti ed il procedimento ne è risultato alfine viziato (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 18.01.2007 n. 45 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Immobile abusivo - Confisca - Inammissibilità - Demolizione - Art. 44, lett. b), D.P.R. n. 380/2001 Testo unico dell'edilizia - L. n. 47/1985 - Art. 240 c. p. - Art. 444 e ss. c.p.p..
Allorché viene contestata l'ipotesi di cui all'articolo 44, lettera b), del D.P.R. n. 380 del 2001, già ipotesi prevista dalla lettera b) dell'articolo 20 della legge n. 47 del 1985, non può essere disposta la confisca, né obbligatoria né facoltativa, ai sensi dell'art. 240 c. p., giacché questa norma generale è derogata dalla disciplina speciale di cui all'art. 31, comma 9 e 9-bis, del D.P.R. citato (già articolo 7 della legge n. 47 del 1985), il quale prevede per i reati di cui all'articolo 44 e per gli interventi di cui all'articolo 22, comma terzo, una sanzione amministrativa ripristinatoria affidata all'autorità comunale (con ordine sindacale di demolizione, salva delibera consiliare di acquisizione gratuita al patrimonio del comune) o in via subordinata all'autorità giurisdizionale (con ordine giudiziale di demolizione, se non contrastante con le determinazioni dell'autorità comunale - Cass. n. 4089 del 2002). Nella specie, il giudice dell'udienza preliminare non avrebbe potuto disporre la confisca del manufatto costruito in violazione dell'art. 44, lett. b), e 64, 65, 71 del Testo unico dell'edilizia. Anzi, pronunciando una sentenza ex art. 444 e ss. c.p.p., che è espressamente equiparata a una decisione di condanna, doveva restituire all'avente diritto il manufatto sequestrato (ex art. 262/4 o ex art. 323/3 c.p.p.) e contestualmente disporne la demolizione, essendo quest'ultima una sanzione amministrativa atipica che il magistrato ha l'obbligo d'irrogare anche se estranea al patteggiamento della pena (cfr per tutte Cass. Sez. Un. 15.05.2002 n. 5777).
Confisca giudiziaria ex art. 240 c.p. - Espropriazione a favore dello Stato - Ratio.
La confisca giudiziaria ex art. 240 c. p., come misura di sicurezza patrimoniale che attua l'espropriazione a favore dello Stato di cose che servirono a commettere un reato o che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo o che sono intrinsecamente criminose, è oggettivamente incompatibile con la disciplina speciale di cui all’art. 7 legge n. 47 del 1985, (con previsione riprodotta nell'art. 31, 9^ comma, del T.U. 06.06.2001, n. 380), che affida invece all'autorità comunale la facoltà di scegliere tra la demolizione e la conservazione del manufatto sequestrato nel patrimonio immobiliare del comune in considerazione di prevalenti interessi pubblici.
Demolizione - Potere giurisdizionale - Giurisprudenza.
Solo il potere giurisdizionale di demolizione, che la stessa disciplina speciale affida in via subordinata al giudice penale, resta coordinato al potere amministrativo spettante al sindaco e al consiglio comunale, sia per espressa disposizione della legge (laddove prevede che il giudice ordina la demolizione "se ancora non sia stata altrimenti eseguita"), sia per consolidata interpretazione giurisprudenziale. (Cfr. Cass. n. 104/1995; Cass. n. 12288/2000; Cass. n. 4089/2002; Cass. n. 45674/2003).
Ordine di ripristino e demolizione - Lottizzazione abusiva - Proscioglimento con formula diversa dall'insussistenza del fatto - Confisca - Obbligatoria.
Nessun coordinamento è previsto dal sistema codicistico tra il potere della pubblica amministrazione del ripristino e l'ordine giurisdizionale di confisca, giacché questo, per espressa disposizione di legge (art. 86 disp. att. c.p.p.), sfocia nella vendita delle cose confiscate e in via subordinata nella loro distruzione.
Vero è che la distruzione può equipararsi sostanzialmente alla demolizione; ma è altrettanto certo che essa, a differenza della demolizione disposta ai sensi dell'art. 31, comma 9 e 9-bis, del T.U. n. 380/2001, resterebbe sottratta all'eventualità di una diversa determinazione da parte dell'autorità che ha la competenza in materia edilizia e urbanistica.
Solo nell'ipotesi di lottizzazione abusiva, la confisca è prevista obbligatoriamente anche in caso di proscioglimento con una formula diversa dall'insussistenza del fatto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.01.2007 n. 591 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni mobile di interesse storico, artistico archeologico - Omessa denuncia all’autorità - Confisca - Annullamento - Restituzione dei beni allo Stato - Onere della prova.
L'annullamento della confisca, in materia beni mobili di interesse storico, artistico archeologico, non comporta, anche l'annullamento dell'ordine di restituzione dei beni allo Stato ed è comunque possibile per la parte ottenere la revoca o la modifica di esso in sede di esecuzione fornendo la dimostrazione della sussistenza delle condizioni che legittimano la detenzione dei beni medesimi.
Ritrovamento o scoperta dei beni di interesse storico, artistico archeologico - Amministrazione statale - Azione di revindica di beni archeologici - Possessore - Onere della prova - L. n. 364/1909.
Nell'azione di revindica di beni archeologici promossa dall'amministrazione statale, il ritrovamento o la scoperta dei beni stessi in data anteriore all'entrata in vigore della L. n. 364 del 1909, non é fatto costitutivo negativo del diritto azionato, ma fatto impeditivo che deve essere provato da chi l'eccepisce: dal complesso delle disposizioni, contenute nel codice civile e nella legislazione speciale, regolante i ritrovamenti e le scoperte archeologiche, ed il relativo regime di appartenenza, si ricava il principio generale della proprietà statale delle cose d'interesse archeologico, e della eccezionalità delle ipotesi di dominio privato sugli stessi oggetti, onde qualora l'amministrazione intenda rientrare in possesso dei beni detenuti da soggetti privati, incombe al possessore l'onere della prova della dedotta scoperta e appropriazione anteriormente all'entrata in vigore della L. n. 364 del 1909, a partire dalla quale le cose ritrovate nel sottosuolo appartengono allo Stato". Cass. Sez. 1 civile, n. 2995 del 10.02.2006).
Codice dei beni culturali d.lgs. n. 42/2004 - Verifica di "culturalità" di un bene - Riconoscimento - Atto di certazione - Disciplina.
In materia di tutela dei beni culturali, anche con riferimento al Codice dei beni culturali, di cui al d.lgs. n. 42/2004, resta il principio fondamentale per cui, fino al compimento della verifica di "culturalità" (qualora questa dovesse avere esito negativo), le cose sono comunque sottoposte alla legislazione di tutela" e che "la verifica concernente i beni di proprietà pubblica, non si estrinseca in una formale "dichiarazione" (art. 13, comma 2, Codice) in quanto il riconoscimento di culturalità non è provvedimento costitutivo, che si basi sull'esercizio della discrezionalità amministrativa, ma solo atto di certazione, che rivela prerogative che il bene possiede per le sue caratteristiche e che, ove l'atto di certazione non sia intervenuto, ciò non significa che il bene sia di proprietà privata, od oggetto di libera apprensione ed usucapione".
Rapporto di continuità normativa tra l’art. 48 della legge 1089/1939 e quelle degli articoli 87 del d.Lvo n. 490/1999 e 90 del d.lvo n. 42/2004 - C.d. successione di leggi nel tempo ex art, 2 cod. pen..
Sussiste un rapporto di continuità normativa tra l’art. 48 della legge 1089/1939 e quelle degli articoli 87 del d.Lvo n. 490/1999 e 90 del d.lvo n. 42/2004 ad essa rispettivamente succedute costituendo queste ultime, per l'oggetto della tutela, la sostanziale riproposizione della norma precedentemente in vigore.
Infatti, gli articoli 87 d.Lvo n. 490/1999 e 90 d.lvo n. 42/2004, pur introducendo il termine di ventiquattro ore per la denuncia della scoperta delle cose immobili o mobili che presentano interesse archeologico, riproducono per il resto in maniera pressoché identica il testo dell'art. 48 della legge 1089/1939 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.01.2007 n. 458 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Natura precaria di una costruzione - Nozione - Destinazione oggettiva della opera - Fattispecie - Reato edilizio - Realizzazione abusiva di una veranda - Demolizione del manufatto.
La natura precaria di una costruzione non dipende dal tipo di materiali usati o dalla tecnica costruttiva o dalla facile rimovibilità della struttura, ma dalla destinazione oggettiva della opera. (Nella specie, è stato ritenuto esistente il reato edilizio ed ordinata la demolizione del manufatto, in relazione all’edificazione abusiva di una veranda, presentata come una struttura volante fatta con un cannucciato ed un telo di limitate dimensioni avente l'unica funzione di riparare dal sole).
Natura precaria di una costruzione - Nozione - Manufatti di assoluta ed evidente precarietà - Permesso di costruire - Necessità - Esclusione.
In materia edilizia, le costruzioni di natura precaria, non necessitino di permesso di costruire i manufatti di assoluta ed evidente precarietà destinati a soddisfare esigenze contingenti, specifiche, cronologicamente delimitate e ad essere rimossi dopo il momentaneo uso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.01.2007 n. 455 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi e mancato rispetto della riserva alle donne nelle commissioni.
Nei concorsi pubblici, la nomina delle commissioni esaminatrici e la verifica dei presupposti legali posseduti dei loro componenti è una scelta che rientra nei poteri discrezionali della pubblica amministrazione.
Inoltre, la norma che prescrive la riserva alle donne di almeno un terzo dei posti nelle commissioni esaminatrici è solo diretta a tutelare la parità dei sessi nell’accesso al pubblico impiego, pertanto il mancato rispetto non discrimina lo svolgimento delle prove concorsuali (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 12.01.2007 n. 149 - link a www.altalex.com).

APPALTI: Sull'illegittimità di una procedura negoziata per la mancata consultazione con tutti gli offerenti prevista dal c. 40 dell'art. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Deve essere annullata l'intera procedura di gara in quanto è illegittimo il procedimento seguito dalla stazione appaltante, la quale dopo aver ha indetto una procedura negoziata, non ha proceduto alla negoziazione con tutti gli offerenti, violando così la disciplina della normativa negoziata, ponendo in essere una procedura anomala, tipica della cd. procedura aperta.
La disciplina della procedura negoziata, dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006, presuppone che si svolga una negoziazione che non può essere riservata al solo concorrente che abbia proposto, sin dall'inizio, il prezzo più basso, ma deve svolgersi tra l'ente aggiudicatore e i vari concorrenti al fine di arrivare alla scelta del prezzo più conveniente per la fornitura del servizio.
La negoziazione con tutti gli offerenti costituisce quindi, un elemento essenziale della procedura negoziata; al riguardo è opportuno precisare che, poiché il c. 40 dell'art. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, usa l'espressione negoziano con uno o più di essi, è anche possibile che la negoziazione avvenga con uno solo degli offerenti, ma ciò può avvenire solo quando una simile possibilità sia stata espressamente prevista nel bando (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 11.01.2007 n. 8 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Esalazioni maleodoranti provenienti da stalle, allevamenti o luoghi simili - Reato di cui all'art. 674 c.p. - Sussistenza - Risarcibilità ex art. 844 c.c. - Fattispecie.
Le esalazioni maleodoranti provenienti da stalle, allevamenti o luoghi simili configurano il reato di cui all'articolo 674 c.p. e non solo un illecito penale risarcibile ex articolo 844 c.c. allorché siano idonee a creare offesa al benessere dei vicini e grave pregiudizio per lo svolgimento della loro attività (Cass n. 678 del 1996 P.M. in proc. Viale; Cass n. 138 del 1995 Composto; 1293 del 1994 Sperotto). Nella specie, dai manufatti destinati all'allevamento di suini e pollame ed ubicati ad una distanza di circa 10 - 20 metri dalle abitazioni, si avvertivano cattivi odori i quali provocavano nei confronti delle persone offese ivi residenti uno stato d'ansia accertato documentalmente, che nonostante, l'avvenuto adeguamento della porcilaia alle prescrizioni vigenti non escludeva la sussistenza del reato proprio perché le emissioni maleodoranti non erano state comunque eliminate.
"Esalazioni" maleodoranti - Superamento del limite della normale tollerabilità - Molestie - Nozione - Fattispecie - Relazione del medico dell'azienda sanitaria e dei sopraluoghi espletati.
Per molestia deve intendersi ogni fatto idoneo a recare fastidio, disagio o disturbo ed in genere qualsiasi fatto idoneo a turbare il modo di vivere quotidiano.
Il superamento del limite della normale tollerabilità costituisce il parametro principale (ma non l'unico) per valutare l'idoneità dell'esalazione maleodorante a recare offesa o molestia e ciò perché le emissioni maleodorante sono vietate nei casi non consentiti dalla legge, la quale contiene una sorta di presunzione di legittimità delle emissione dei fumi che non superino la soglia fissata da leggi speciali.
Nella fattispecie, anche se non è stata espletata alcuna perizia tecnica (ma di ciò non si è doluto il ricorrente, il quale non ha sollevato alcuna specifica doglianza in merito ad un eventuale mancato superamento dei limiti di tollerabilità), si è comunque accertato per mezzo della relazione del medico dell'azienda sanitaria e dei sopraluoghi espletati dagli inquirenti, che si trattava di esalazioni non tollerabili tanto e vero che creavano "una condizione di disagio che culminava nella non vivibilità dell'ambiente" (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.12.2006 n. 42087 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Interesse ad agire dei vicini, sopraelevazione, distanze dei fabbricati.
La situazione giuridica soggettiva azionata dai proprietari di immobili situati nelle immediate vicinanze dell'opera assentita ed ivi residenti, comporta la sussistenza di quella situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell'intervento costruttivo autorizzato richiesta per la titolarità della potestà di impugnativa in materia e al riguardo laddove i ricorrenti facciano valere in primo luogo un interesse giuridicamente protetto di natura urbanistica, quale è quello dell'osservanza delle prescrizioni regolatrici dell'edificazione, non occorre procedere ad alcuna ulteriore indagine al fine di accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall'atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l'impugnazione (vd. ad es. CdS, IV, n. 6467/2005);
La sopraelevazione -per tale intendendosi qualsiasi costruzione che si eleva al di sopra della linea di gronda di un preesistente fabbricato- deve rispettare le distanze legali tra costruzioni stabilite dalla normativa vigente al momento della realizzazione della stessa, poiché comporta sempre un aumento della volumetria preesistente (vd. ad es. TAR Puglia Lecce, n. 565/2006);
Le norme sulle distanze dei fabbricati contenute nel D.M. n. 1444 del 1968, a differenza di quelle sulle distanze dai confini derogabili mediante convenzione tra privati, hanno carattere pubblicistico e inderogabile, in quanto dirette alla tutela di interessi generali in materia urbanistica, sicché l'inderogabile distanza di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti vincola anche i comuni in sede di formazione e di revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con il suddetto limite minimo è illegittima essendo consentito alla p.a. solo la fissazione di distanze superiori (vd. ad es. TAR Liguria, 1027/2005);
Gli strumenti urbanistici locali devono osservare la prescrizione di cui all'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 che prevede la distanza minima inderogabile di mt. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti; pertanto, nel caso di norme contrastanti , il giudice è tenuto ad applicare la disposizione di cui al citato art. 9, in quanto automaticamente inserita nello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima (vd. ad es. Cass. Civile, n. 12741/2006);
In linea di diritto deve escludersi che l'ampliamento di un fabbricato attraverso la sopraelevazione di un piano possa configurarsi alla stregua di una mera ristrutturazione. Infatti ai fini dell'individuazione della tipologia di un intervento edilizio, il concetto di sopraelevazione si differenzia da quello di mero innalzamento, dovendosi considerare che quest'ultimo, specie se modesto ed inidoneo a determinare un incremento volumetrico, può risultare compatibile con la nozione di ristrutturazione, mentre altrettanto non può affermarsi nel caso di una sopraelevazione che sia inscindibilmente connessa all'incremento volumetrico in ragione di un rapporto di causa ed effetto e che sia quindi diretta all'accrescimento della cubatura di un fabbricato (vd. ad es. TAR Piemonte, n. 1603/2003);
Le autorizzazioni paesaggistiche, sebbene abbiano natura di atti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari, debbono essere congruamente motivate in modo che possa essere ricostruito l'iter logico che ha condotto a ritenere le opere autorizzate non lesive dei valori paesistici sottesi all'imposizione del vincolo (vd. ad es. TAR Liguria n. 1408/2005) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 19.12.2006 n. 1711 - link a www.altalex.com).

ESPROPRIAZIONE: Occupazione temporanea e d'urgenza - Procedura accelerata ex art. 3 Legge 1/1978 - Ambito di applicazione - Edilizia agevolata - Esclusione.
La procedura accelerata ex art. 3 Legge 1/78 vigente al momento dei fatti di causa riguarda solo le opere pubbliche e tra queste si devono ricomprendere anche gli interventi di edilizia sovvenzionata in ragione della natura di opere pubbliche rivestita dagli alloggi di edilizia residenziale pubblica, ma non gli interventi di edilizia agevolata, che, al contrario di quelli sovvenzionati, sono eseguiti da soggetti privati e si traducono nella realizzazione di beni di natura privata (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.12.2006 n. 2962 - massima tratta da www.solom.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Atti e comportamenti della P.A. - Danno e pericolo di danno - Assenza di potere autoritativo e discrezionale - Giurisdizione A.G.O..
Il privato proprietario che subisca danno o pericolo di danno per effetto di azioni od omissioni della P.A., contrarie alle regole della diligenza, prudenza e tecnica nella costruzione di un'opera pubblica, deve richiedere tutela al Giudice Ordinario ogniqualvolta l'attività materiale della amministrazione si sostanzi in meri "comportamenti" e non possa ricondursi all'esercizio di un potere autoritativo e discrezionale (nel caso di specie il TAR ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione attesa la domanda di accertamento e conseguente condanna di un Comune a modificare la pendenza degli scarichi dell'acqua piovana a seguito della manutenzione di una strada operata dallo stesso Comune) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.12.2006 n. 2954 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Contratti della P.A. - Appalti - Bando - Termine per la presentazione delle offerte - Ratio.
2. Contratti della P.A. - Appalti - Bando - Termine per la presentazione delle offerte - Derogabilità - Avviso pubblico di preinformazione - Necessità.
1. Il termine minimo di 52 giorni, previsto ex art. 6 D.Lgs. 358/1992, art. 9 D.Lgs. 157/1995 e art. 70 D.Lgs. 163/2006 per la ricezione delle offerte, risponde all'esigenza di consentire ai concorrenti di approntare la documentazione che il bando richiede ai fini della qualificazione alla gara e di formulare un'offerta sufficientemente ponderata e idonea a conseguire l'aggiudicazione.
2. Tale termine può essere suscettibile di deroga da parte delle stazioni appaltanti solo previo apposito procedimento di pubblicazione di un avviso di preinformazione: in mancanza di ciò il bando è illegittimo e deve essere annullato (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.12.2006 n. 2953 - massima tratta da www.solom.it).

APPALTI: 1. Verifica offerte - Mancanza di contestazioni e ammissione dell'offerta - Completezza documentale - Si presume.
2. Verifica offerte - Completezza documentale - Verifica supplementare successiva all'apertura delle buste - Possibilità - Limiti.
1. Poiché il momento rilevante della verifica delle offerte coincide con la formale operazione di apertura delle buste innanzi al seggio di gara, la mancanza di contestazioni al riguardo e l'ammissione dell'offerta ne fa presumere la completezza documentale.
2. A fronte dell'attestazione, contenuta nei verbali di gara, della completezza della documentazione allegata alle offerte, già verificata in seduta pubblica, una successiva verifica dei documenti è possibile, nel contraddittorio dei concorrenti, solo in presenza di determinate condizioni che garantiscano il rigore formale della gara, prima fra tutte l'adeguata conservazione degli atti concernenti le offerte delle diverse imprese secondo modalità di conservazione delle offerte e dei documenti allegati (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.12.2006 n. 2928 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Accumulo dei rifiuti - Nozione - Caratteristiche modalità e tempi.
Le caratteristiche delle modalità e dei tempi d'accumulo dei materiali delineano la nozione normativa di discarica abusiva punibile quando, per effetto di una condotta ripetuta, i rifiuti vengono scaricati in una determinata area, trasformata di fatto in deposito o ricettacolo di rifiuti, sicché rientra nella nozione in parola l'accumulo sul ruolo ripetuto dei rifiuti con tendenziale carattere di definitività, in considerazione delle quantità considerevoli dei rifiuti e dello spazio occupato, a nulla rilevando la circostanza che tale accumulo avvenga sullo stesso terreno in cui è situato l'operatore che in parte li tratta [Cassazione Sezione III n. 7577/1992, Abortivi, RV. 190924].
Rifiuti - Differenza tra abbandono e discarica abusiva - Fattispecie - D. L.vo n. 36/2003 - Art. 6 lett. m. decreto n. 22/1997.
Solo l'abbandono di rifiuti connotato dall'assenza di caratteristiche quantitative e di sistematicità, vale ad escludere la realizzazione o la gestione di una discarica abusiva. Rientra,. in specie, nella definizione di discarica introdotta col decreto legislativo n. 36/2003, la realizzazione di un depositato incontrollato nell'area circostante a una segheria di un ingente quantità di rifiuti prodotti dalla lavorazione del marmo [polveri e fanghi di marmo] raccolti in vasche di decantazione aziendali per oltre un anno.
Né era in atto una legittima operazione preliminare all'attività di gestione, preparatoria al recupero non ricorrendo un deposito temporaneo di rifiuti [art. 6 lett. m. decreto n. 22/1997] "quale raggruppamento dei rifiuti effettuando, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti" nel rispetto di precise condizioni temporanee, quantitative e qualitative.
Rifiuti - Deposito di rifiuti nel luogo diverso da quello in cui sono stati prodotti - Gestione di rifiuti non autorizzata - Presupposti.
Il deposito di rifiuti nel luogo diverso da quello in cui sono stati prodotti è equiparabile giuridicamente all'attività di gestione di rifiuti non autorizzata, prevista come reato dall'art. 51 del d. lgs. 22/1997 (Cass. Sez. III n. 7140, 21.03.2000, Eterno, RV 216977).
In specie, correttamente è stata esclusa la ricorrenza delle condizioni che integrano il concetto normativo di deposito temporaneo di rifiuti poiché risulta che non sono state rispettate la condizioni relative alle cadenze temporali di raccolta e d'avviamento alle operazioni di recupero o di smaltimento; ai termini massimi di durata e alle modalità de deposito stesso.
Quindi, i detentori si sono disfatti degli scarti della lavorazione del marmo effettuando un'attività di smaltimento mediante deposito al suolo di rifiuti per un tempo prolungato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.12.2006 n. 40446 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: Contratti della P.A. - Associazione temporanea di imprese - Ammissione alla gara - Incremento ex art. 3, D.P.R. 34/2000 - Applicazione a tutte le imprese associate - Possibilità - Non sussiste.
In caso di partecipazione di una Ati alla gara per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, va esclusa la possibilità di applicare a tutte le imprese associate l'incremento del quinto della classifica posseduta quando esse non sono qualificate per una classifica pari ad almeno 1/5 dell'importo dei lavori a base di gara, atteso che ex art. 3 D.P.R. 34/2000 l'aumento di 1/5 riguarda non il raggruppamento, ma le imprese in sé considerate, le quali beneficiano dell'aumento a condizione che siano qualificate per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.12.2006 n. 2927 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: 1. Contratti della P.A. - Servizi pubblici - Affidamento in house - E' fattispecie residuale ed eccezionale.
2. Contratti della P.A. - Servizi pubblici - Affidamento in house - Elementi necessari.
1. L'affidamento "in house" è fattispecie residuale ed eccezionale rispetto all'ipotesi normale rappresentata dall'affidamento della concessione di pubblico servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, in ossequio ai princìpi di trasparenza, pubblicità e concorrenza vigenti nella materia.
2. Tre sono gli elementi che devono cumulativamente concorrere per consentire l'eccezionale affidamento in house: il capitale interamente pubblico della Società affidataria; l'esercizio, da parte degli Enti Locali soci, di un controllo sulla Società analogo a quello esercitato sui propri servizi; la realizzazione, da parte della Società, della quota più importante della propria attività con l'Ente o con gli Enti Pubblici che la controllano (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.12.2006 n. 2920 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: 1. Contratti della P.A. - Appalti - Divieto di subappalto - Ambito di applicazione - Categorie OG.
2. Contratti della P.A. - Appalti - Divieto di subappalto - Facoltà della P.A. di subappaltare - Limiti.
1. Il divieto di subappalto di cui all'art. 13, comma 7, Legge 109/1994 si applica alle categorie generali OG in forza del loro essere categorie caratterizzate dalla medesima specializzazione delle categorie speciali OS e quindi una sommatoria di opere speciali.
2. Le amministrazioni possono, tuttavia, contemplare nei bandi di gara la possibilità di subappaltare la categoria generale scorporata, verificando l'operatività del divieto in relazione alla singola categoria di opera speciale in essa compresa; dunque in presenza di più opere speciali il divieto di affidamento in subappalto si applica alle sole opere altamente specializzate, indicate nel bando come scorporabili, le quali abbiano singolarmente valore superiore al 15% dell'importo totale dei lavori, senza bisogno che, qualora vi siano altre categoria altamente specializzate, anche le altre -singolarmente considerate - siano tutte di importo superiore al 15% del valore complessivo dell'intervento (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.12.2006 n. 2912 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: 1. Autorizzazione e concessione - Concessione di servizi pubblici e contratto di appalto di servizi - Criteri distintivi.
2. Autorizzazione e concessione - Concessione di servizi pubblici - Soggetti legittimati al conferimento - Società di persone - Esclusione.
1. Il tratto distintivo delle concessioni di servizi pubblici rispetto agli appalti di servizi consiste nel fatto che, mentre nell'appalto si prevede un corrispettivo pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, nella concessione la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall'autorità pubblica interessata, ma dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del servizio;
2. Ai sensi dell'art. 113 D.Lgs. 267/2000, la gestione delle reti e l'erogazione dei servizi pubblici di rilevanza economica può essere affidato esclusivamente a società di capitali aventi determinate caratteristiche, con esclusione delle società di persone (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.12.2006 n. 2908 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Della motivazione e della partecipazione nei procedimenti sanzionatori edilizi.
Il concetto di disponibilità di cui all'art. 3 della L. n. 241 del 1990 non comporta che l'atto amministrativo richiamato "per relationem" debba essere unito imprescindibilmente al documento, bensì che il documento sia reso disponibile a norma della stessa legge, vale a dire che esso possa essere acquisito utilizzando il procedimento di accesso ai documenti amministrativi.
In sostanza, detto obbligo determina che la motivazione del provvedimento deve essere portata nella sfera di conoscibilità legale del destinatario, sicché nella motivazione "per relazione" è sufficiente che siano espressamente indicati gli estremi dell'atto richiamato, mentre non è necessario che lo stesso sia allegato, dovendo essere messo a disposizione e mostrato su istanza di parte.
La normativa generale sull'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ai possibili destinatari dell'emanando provvedimento, di cui agli art. 7 e ss. della L. n. 241 del 1990, deve trovare applicazione anche nei procedimenti preordinati all'emanazione di provvedimenti di ingiunzione della demolizione di opere edili abusive, laddove il Comune non abbia emesso alcun provvedimento di sospensione dei lavori, suscettibile di assumere una tale natura.
La mancata indicazione di precisi confini ovvero dell'area di sedime che verrebbe acquisita nell'ipotesi di inottemperanza all'ordine di demolizione non costituisce causa di illegittimità dell'ingiunzione a demolire, in quanto tali indicazioni più propriamente si appartengono al successivo atto di accertamento dell'inottemperanza e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 04.12.2006 n. 13652 - link a www.altalex.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Ordinamento degli uffici comunali: esercizio del potere regolamentare. L'esercizio del potere regolamentare comunale in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi non può invadere la sfera di competenza riservata alla contrattazione collettiva.
Lo hanno stabilito i giudici del Tar Lecce per i quali la disposizione regolamentare comunale che istituisce l'area professionale dei professionisti dipendenti, “alla quale appartengono i laureati specialistici di tipo professionale, il cui profilo ... preveda lo svolgimento di mansioni per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione, previo superamento dell'esame di Stato, agli albi speciali previsti dalla legge per i dipendenti comunali”, va ad incidere sulla classificazione del personale dipendente, poiché crea una nuova area professionale cui aggregare il personale stesso in possesso di particolari titoli professionali (laurea ed iscrizione in appositi albi professionali) (TAR Puglia-Lecce, sentenza 02.12.2006 n. 5636 - link a www.altalex.com).

APPALTI: Contratti della P.A. - Appalto in generale - Gara - Ammissione - Soggetto pubblico - Esclusione - Legittimità.
Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, è fatto divieto alle società a capitale interamente pubblico o misto costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici, né in affidamento diretto né con gara, né le stesse possono partecipare ad altre società o enti (il TAR ha dichiarato l'illegittimità dell'aggiudicazione ad un'Azienda Ospedaliera toscana di una gara di appalto bandita dalla Regione Lombardia) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 24.11.2006 n. 2840 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Difetto di motivazione - Carenza d'istruttoria - Illegittimità.
2. Ricorso giurisdizionale - Risarcimento danni - Prova del danno - Necessità.
1. E' illegittimo per difetto di motivazione e carenza di istruttoria il provvedimento che, in violazione degli articoli 3 e 10 Legge 241/1990, non appaia assistito da congrua motivazione e che non tenga adeguatamente conto delle osservazioni presentate dal destinatario del provvedimento stesso.
2. Ai fini dell'ammissibilità dell'azione per risarcimento danni ai sensi dell'art. 35 D.Lgs. 31.03.1998 n. 80, costituisce passaggio necessario la prova da parte dell'interessato dell'esistenza del danno non potendo il Giudice Amministrativo supplire alle lacune probatorie di parte (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.11.2006 n. 2837 - massima tratta da www.solom.it).

APPALTI: 1. Contratti della P.A. - Licitazione privata - Offerte anomale - Giustificazioni - Mera allegazione parere del legale della P.A. e delle osservazioni della controinteressata - Illegittimità.
2. Ricorso giurisdizionale - Risarcimento danni - Annullamento atto amministrativo - Permanenza del potere rinnovatorio della P.A. - Esclude il risarcimento.
1. La valutazione sull'anomalia dell'offerta presentata da un concorrente non può essere ricavata per relationem dalla mera allegazione al provvedimento di aggiudicazione delle giustificazioni fornite dal concorrente stesso e del parere reso dal legale della stazione appaltante.
2. Non vi sono i presupposti per disporre il risarcimento del danno derivante dall'emanazione di un provvedimento illegittimo laddove il suo annullamento lasci spazi all'attività rinnovatoria della Amministrazione e questa sia caratterizzata da margini di discrezionalità (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.11.2006 n. 2180 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contratti della P.A. - Bando di gara - Licitazione privata -Sostituzione tardiva dell'offerta economica - Illegittimità.
Le disposizioni del regolamento per l'amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato contenute nel R.D. 827/1994, richiamate nella lettera di invito di una licitazione privata, che consentono la sostituzione dell'offerta delle imprese partecipanti alla gara oltre la scadenza dei termini per la presentazione dei plichi contenenti le offerte, o persino dopo l'apertura degli stessi, devono ritenersi superate dalla normativa successiva e incompatibili con i princìpi inderogabili della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente e imparziale svolgimento della gara, vigenti in tema di procedure ad evidenza pubblica.
Pertanto la sostituzione dell'offerta economica oltre i termini per la presentazione dei plichi contenenti le offerte ed addirittura dopo l'apertura degli stessi, è illegittima (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.11.2006 n. 2179 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Accesso ai documenti - Presupposti - Interesse qualificato - Nozione.
2. Accesso ai documenti - Presidente Consiglio di Amministrazione di Società per la tutela ambientale - Revoca della carica - Diritto - Sussiste.
1. Ai sensi degli art. 22 e ss. L. 241/1990 il diritto di accesso ai documenti amministrativi formati dalle P.A. o, comunque, utilizzati ai fine dell'attività amministrativa, è riconosciuto in favore di chiunque vi abbia un interesse diretto, concreto e attuale, differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati e corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.
2. Sussiste il diritto di accesso ai documenti amministrativi in capo al Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Società per la tutela ambientale nel caso di proposta di revoca, da parte della Provincia, del medesimo dalla propria carica (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.11.2006 n. 2177 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Interesse all'impugnazione - Bando - Clausole impeditive della partecipazione in via di fatto - Impugnazione immediata - Sussiste.
2. Contratti della P.A. - Appalto di servizi - Settori esclusi - Valutazione delle offerte - Art. 14 d.lgs. n. 164/2000 - Interpretazione.
1. L'interesse, rectius l'onere della immediata impugnazione del bando e della lettera di invito prima dell'aggiudicazione sussiste non solo ove questi contengano clausole escludenti, le quali, richiedendo determinati requisiti per l'ammissione alla procedura che l'impresa interessata non possiede, precluderebbero immediatamente la partecipazione (Cons. St., Ad. Plen. 29.01.2003 n. 1), ma anche ove le modalità stabilite nel bando o nella lettera d'invito per la presentazione dell'offerta siano illogici e non consentano di formulare una proposta logica e razionale.
Ciò in quanto tali previsioni ledono immediatamente la posizione dell'impresa, rendendo difficoltoso o addirittura impedendo la partecipazione alla gara con la formulazione di una corretta proposta contrattuale. Si tratta di un impedimento realizzantesi sul piano di fatto e non di diritto, ma che non per questo è meno incisivo e idoneo ad esplicitare effetti anticoncorrenziali, perché l'impresa che non è in grado di formulare un'offerta ragionevole sarà indotta a non partecipare alla gara (cfr. TAR Milano, Sez. III, 14.10.2005 n. 3793).
2. L'art. 14 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164 non reca indicazioni circa il peso da attribuire ai singoli elementi da prendere in considerazione ai fini della valutazione delle offerte.
La norma di bando che attribuisce maggior peso ponderale al canone, favorendo di conseguenza i concorrenti che formuleranno la migliore offerta economica, a discapito della qualità del servizio e delle finalità sottese alla riforma del settore, appare frutto di ragionevole, e come tale insindacabile, esercizio di discrezionalità (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.11.2006 n. 2168 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Preavviso ex articolo 10-bis deve esser dato in ogni procedimento amministrativo.
In una fattispecie di diniego ad un permesso a costruire, che risulta non essere stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi, ex art. 10-bis, L. 07.08.1990 n. 241, il carattere vincolante dell’adozione dell’atto di diniego non appare sussistente, attesa la complessità delle fattispecie.
In ogni caso, questa Sezione ha più volte ribadito come non vada attribuito carattere dirimente, rispetto all’obbligo di comunicazione ex art. 10-bis, L. 241/1990, sopra citato, all’eventuale natura di atto vincolato del diniego (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 06.11.2006 n. 3674 - link a www.altalex.com).

LAVORI PUBBLICI: Contratto di appalto e profili di responsabilità in capo al committente dei lavori.
In presenza di fatto illecito posto in essere nell’esecuzione di lavori dedotti in un contratto di appalto, il soggetto committente non è esente da responsabilità concorrente con quella dell’impresa appaltante ove risulti che l’appaltatore abbia dovuto eseguire un progetto predisposto dal committente sotto la sua diretta sorveglianza, e che il committente si sia ingerito nella realizzazione dell’opera, riducendo l’autonomia dell’appaltatore (Tribunale Vibo Valentia, sentenza 23.10.2006 n. 669 - link a www.altalex.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Atto vincolato - Motivazione - Rilevanza - Limiti.
2. Calamità naturali - Contributi di ricostruzione - Diniego - Applicazione criteri fissati nella delibera della Giunta Comunale - Difetto di motivazione - Non sussiste.
1. La motivazione per i provvedimenti vincolati rileva solo in relazione al riscontro dei presupposti.
2. In caso di calamità naturali, qualora il provvedimento di diniego di contribuiti risulti motivato solo in relazione al calcolo degli stessi, ma tale calcolo derivi dall'applicazione di criteri fissati nella delibera del Comune, mai impugnata, non può configurarsi difetto di motivazione, dal momento che a seguito di tale delibera la discrezionalità della P.A. deve ritenersi vincolata al calcolo delle somme dovute (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.10.2006 n. 2021 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: 1. Ricorso giurisdizionale - Interesse all'impugnazione - Consigliere provinciale - Vizi procedurali -Impugnazione di delibera consiliare - Limiti.
2. Ricorso giurisdizionale - Interesse all'impugnazione - Consigliere provinciale - Vizi procedurali - Acquiescenza - Inammissibilità riscorso.
1. I consiglieri provinciali di minoranza che, pur avendo rilevato, nel corso di una seduta del Consiglio, vizi procedurali, non si siano valsi degli strumenti interni posti a tutela della loro funzione dalla legge e dal regolamento e che si siano solo astenuti dalla votazione finale, hanno prestato acquiescenza, evidenziando in modo chiaro ed univoco la volontà di accettare implicitamente le eventuali precedenti violazioni procedurali dagli stessi ravvisate.
2. L'acquiescenza, pur avendo natura sostanziale, comporta il riconoscimento della legittimità del precedente operato dell'amministrazione e quindi la rinuncia all'interesse legittimo che il titolare avrebbe potuto far valere, con conseguenti effetti anche sul piano processuale, nel senso dell'illegittimità del ricorso (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.10.2006 n. 2015 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: 1. Interesse all'impugnazione - Comune e Provincia - Consigliere provinciale - Impugnazione di delibera consiliare - Limiti.
2. Competenza e giurisdizione - Contratti di diritto privato della P.A. - Giurisdizione Ordinaria.
1. I consiglieri provinciali non sono legittimati, in quanto tali, ad agire contro la P.A. di appartenenza, in quanto il processo amministrativo non è, di regola, aperto alle controversie tra organi o componenti di uno stesso organo, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive, mentre i conflitti interorganici trovano composizione in via amministrativa.
Infatti, la legittimazione dei componenti di un organo collegiale dell'ente locale ad agire contro lo stesso sussiste solo in caso di vizi propri del subprocedimento di deliberazione, che si concretino in violazioni procedurali direttamente lesive dell'incarico rivestito dal componente dell'organo, ovverosia in violazioni dello jus ad officium (il TAR ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso, per carenza di legittimazione attiva, proposto dai consiglieri di minoranza della Provincia di Milano avverso le delibere con le quali la Giunta, previa definizione delle linee di indirizzo concernenti la riorganizzazione ed il rafforzamento delle partecipazioni della Provincia in alcune Società, ha deliberato di potenziare le partecipazioni azionarie provinciali nella "Serravalle- Milano Tangenziale S.p.A." mediante l'acquisto di nuove azioni della succitata Società da parte dell'ASA S.p.A. - ora ASAM S.p.A., società partecipata al 99% dalla Provincia).
2. Appartengono alla Giurisdizione Ordinaria le controversie nelle quali la P.A. non agisce attraverso atti autoritativi, bensì interviene nella sua qualità di socio di maggioranza di altra Società, atteso che in tale occasione l'azione della P.A. è espressione di posizione giuridiche di diritto societario (il TAR ha ritenuto quindi non rientranti nella sua giurisdizione le controversie concernenti i contratti mediante i quali è stata posta a compimento la complessa operazione di finanziamento dell'acquisito delle azioni della Serravalle da parte di ASAM) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.10.2006 n. 2014 - massima tratta da www.solom.it e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Morti bianche: è responsabile l'imprenditore che non vigila.
Il datore di lavoro che sceglie un professionista come responsabile della sicurezza non si libera delle conseguenze legate alla sua posizione di garanzia se non designa un professionista idoneo, non elabora insieme a questi un piano di sicurezza, non gli mette a disposizione i mezzi per attuarlo, non vigila su tale attuazione (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 04.10.2006 n. 41943 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Clausola di precarietà non applicabile al titolo per l’autorizzazione di antenne.
L’apposizione di una clausola di precarietà in sede di rilascio di una concessione edilizia (clausola peraltro mai richiesta dalla ricorrente) è idonea a costituire motivo di annullamento di una concessione edilizia, solo nel caso in cui sia dimostrato che in assenza di tale clausola l’intervento non era assentibile.
In tutti gli altri casi, l’illegittimità della clausola può condurre al massimo alla eliminazione della stessa, ma non dell’intero provvedimento, rispetto al quale la clausola non costituiva elemento essenziale (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.09.2006 n. 5096 - link a www.altalex.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gara d'appalto e diritto di accesso ai curricula professionali dei concorrenti.
Già in precedenza, questo Consiglio di Stato ha evidenziato che la partecipazione ad una gara comporta, tra l'altro, che l'offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici.
In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l'accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara.
Il bilanciamento tra il diritto di accesso degli interessati e il diritto alla riservatezza dei terzi non è stato rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla legge che, nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi, ha fatto salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Il concetto di difesa degli interessi giuridici assume un carattere generale, comprensivo sia della difesa tecnica processuale, sia della difesa procedimentale.
A tal fine, con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, la difesa degli interessi giuridici del partecipante alla gara, risultato non aggiudicatario, va limitata a quei documenti o parti di essi valutati dall’amministrazione per l’ammissione alla procedura, per la verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione e per la valutazione dell’offerta e l’attribuzione dei punteggi (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.06.2006 n. 3418 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio di una concessione o autorizzazione in sanatoria (accertamento di conformità), ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 (e oggi ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380), è possibile solo quando l’opera realizzata in assenza del preventivo titolo abilitativo risulti conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione della domanda.
Per il procedimento volto al rilascio di concessioni edilizie in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 (ed oggi dell’art. 36 del nuovo T. U. dell’edilizia), nel quale occorre una verifica sulla conformità urbanistica delle opere realizzate in assenza del necessario previo titolo abilitativo, si deve ritenere normalmente necessario il parere della Commissione Edilizia a meno che l’eventuale diniego al rilascio del titolo abilitativo non si fondi su ragioni puramente giuridiche o, come è oggi ammesso, la Commissione Edilizia, sia stata soppressa dal Comune o dichiarata non legittimata ad esprimersi su alcuni determinati tipi di interventi edilizi.
Il rilascio di una concessione o autorizzazione in sanatoria (accertamento di conformità), ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 (e oggi ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), è possibile solo quando l’opera realizzata in assenza del preventivo titolo abilitativo risulti conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione della domanda.
La giurisprudenza che ritiene superfluo il parere della Commissione Edilizia per il rilascio delle concessione in sanatoria, peraltro sul punto oscillante, si riferisce al procedimento di rilascio di concessioni edilizie in sanatoria ai sensi degli articoli 31 e seguenti della legge n. 47 del 1985 (condono edilizio) e cioè a quei casi nei quali non occorre una verifica sulla compatibilità urbanistica delle opere abusive realizzate. La questione si pone in modo diverso invece per il procedimento volto al rilascio di concessioni edilizie in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 (ed oggi dell’art. 36 del nuovo T. U. dell’edilizia) nel quale occorre al contrario proprio una verifica sulla conformità urbanistica delle opere realizzate in assenza del necessario previo titolo abilitativo.
In tale procedimento si deve ritenere normalmente necessario il parere della Commissione Edilizia a meno che l’eventuale diniego al rilascio del titolo abilitativo non si fondi su ragioni puramente giuridiche o, come è oggi ammesso, la Commissione Edilizia, sia stata soppressa dal Comune o dichiarata non legittimata ad esprimersi su alcuni determinati tipi di interventi edilizi (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 13.09.2004 n. 11950 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 22.06.2011

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NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

PUBBLICO IMPIEGO: Le ferie non incidono sul godimento dei permessi mensili per assistere i disabili.
La Direzione Generale per l'Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con l'interpello 17.06.2011 n. 21/2011 sostiene che la fruizione delle ferie non va ad incidere sul godimento dei permessi di cui all’art. 33, L. n. 104/1992 e che quindi non è ammissibile un proporzionamento degli stessi permessi in base ai giorni di ferie fruiti nel medesimo mese.
A seguito di richiesta di interpello avanzata dal NURSIND, in merito alla possibilità di proporzionare i permessi ex art. 33, Legge n. 104/1992 in base ai giorni di ferie usufruite nel mese, la Direzione Generale per l'Attività Ispettiva chiarisce, data la diversa finalità, che i due istituti (ferie e permessi per assistere i disabili) hanno natura totalmente diversa e non sono interscambiabili.
Conseguentemente, conclude la risposta ministeriale, si ritiene che la fruizione delle ferie non vada ad incidere sul godimento dei permessi di cui all’art. 33, Legge n. 104/1992 e pertanto non appare possibile un proporzionamento degli stessi permessi in base ai giorni di ferie fruiti nel medesimo mese (commento tratto da www.ipsoa.it).

NEWS

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Misure urgenti per l’economia: Governo ottiene la fiducia.
Nella seduta odierna (21.06.2011) la Camera con 317 voti a favore e 293 contro ha votato la fiducia posta dal Governo sull'approvazione, senza subemendamenti ed articoli aggiuntivi, del suo emendamento Dis. 1.1 interamente sostitutivo dell'articolo unico del disegno di legge di conversione del decreto-legge 13.05.2011 n. 70 concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia (C. 4357-A) (il cosiddetto "decreto sviluppo").

APPALTI SERVIZI: Ok ai servizi in house o misti. Confermati gli affidamenti coerenti con l'ordinamento Ue.
LE CONDIZIONI - Controllo «analogo» da parte degli enti locali soci e svolgimento della maggior parte dell'attività della società a favore degli stessi.
Il risultato del referendum non tocca le gestioni di servizi pubblici locali esistenti che possono proseguire sino alla scadenza naturale, a condizione che siano coerenti con l'ordinamento comunitario. L'abrogazione dell'articolo 23-bis della legge n. 133/2008 a seguito degli esiti della consultazione del 12-13.06.2011 (quesito numero 1) produce una serie di effetti sul sistema di riferimento per i servizi pubblici locali con rilevanza economica, dei quali i comuni devono tener conto per l'elaborazione di adeguate strategie.
Una delle conseguenze del venir meno della norma è rilevabile nelle motivazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 26.01.2011 (con la quale è stato ritenuto ammissibile il quesito referendario).
La Consulta, facendo riferimento in molti punti alla sua analisi del sistema dei servizi pubblici prodotta con la sentenza n. 325/2010, ha evidenziato che l'articolo 23-bis costituiva normativa più restrittiva rispetto al quadro regolativo comunitario, il quale si pone come normativa diretta a favorire l'assetto concorrenziale minimo e inderogabile del mercato.
L'articolo 86, comma 2, del Trattato Ue, infatti, determina anche per le società partecipate l'essere soggette alle regole della concorrenza.
L'esito di maggior impatto del referendum è senza dubbio la possibilità di proseguire le gestioni esistenti, affidate a società in house o miste, sino alla loro scadenza naturale, poiché la dead line del 31.12.2011 non è più prevista. La rilevanza dell'ordinamento comunitario sancita dalla Corte costituzionale impone tuttavia alle amministrazioni locali di sottoporre a un'accurata revisione tutti gli affidamenti di servizi pubblici in essere, per verificarne la coerenza e tenuta rispetto ai parametri delineati dall'Unione europea per la gestione dei servizi di interesse generale, nonché per stabilire un'adeguata strategia nel medio periodo.
Per gli affidamenti in house sfumano i presupposti di eccezionalità e non è più necessario il parere dell'Agcm, ma devono necessariamente sussistere sia il controllo analogo da parte degli enti locali soci, sia lo svolgimento della maggior parte dell'attività della società a favore degli stessi.
Qualora un'amministrazione intenda costituire una società mista, dovrà comunque attenersi ai principi del partenariato pubblico privato di tipo istituzionale, individuati dalla Commissione Ue nella comunicazione interpretativa C(2007)6661 del 05.02.2008, nella quale stabilisce che il socio privato deve essere scelto con procedura ad evidenza pubblica (gara) ed allo stesso devono essere affidati contestualmente specifici compiti operativi. Anche questo principio è stato assunto nella giurisprudenza nazionale. Le linee-guida della Commissione Ue non individuano peraltro alcuna percentuale di capitale sociale da attribuire al partner privato.
Per questo tipo di organismi risulta possibile l'acquisizione di servizi ulteriori, tuttavia solo partecipando a gara, come la giurisprudenza comunitaria e quella nazionale hanno evidenziato, anche di recente (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 2222 dell'11.04.2011).
L'eliminazione dei vincoli dettati dall'articolo 23-bis in ordine ai modelli gestionali per i servizi pubblici locali permette di ipotizzare soluzioni diverse, tra le quali anche la gestione in economia, quando il servizio sia di modesta entità (come affermato dal Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 552 del 26.01.2011).
Gli effetti dell'abrogazione del l'articolo 23-bis non incidono invece sulle discipline settoriali della distribuzione di gas naturale, della distribuzione di energia elettrica, della gestione delle farmacie comunali e del trasporto ferroviario regionale, espressamente sottratte dalla stessa norma alla sua sfera applicativa ed evidenziate come oggetti esclusi dalla portata del referendum dalla sentenza n. 25/2010 della Corte costituzionale. Pertanto può proseguire il processo di sviluppo delle gare per il gas sulla base della recente determinazione degli ambiti territoriali minimi (articolo Il Sole 24 Ore del 20.06.2011 - link a www.corteconti.it).
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Personale, vincoli a reclutamento e costi.
L'affidamento di servizi pubblici locali a società partecipate mediante il modulo dell'«in house providing» deve essere comunque fondato sui presupposti richiesti dall'ordinamento comunitario. L'abrogazione dell'articolo 23-bis della legge n. 133/2008 a seguito del referendum elimina i presupposti particolari che dovevano guidare le amministrazioni nell'analisi di sostenibilità del particolare modulo, nonché l'intera procedura relativa al parere obbligatorio dell'Agcm.
Tuttavia il nuovo quadro di riferimento deve essere fondato sui parametri affinati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia Ue a partire dalla sentenza Teckal del 1998, come evidenziato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 325/2010.
Secondo la normativa comunitaria, le condizioni che consentono questa soluzione gestionale sono tre e devono sussistere contestualmente: capitale totalmente pubblico, controllo esercitato dall'aggiudicante sull'affidatario di «contenuto analogo» a quello esercitato dall'aggiudicante stesso sui propri uffici; svolgimento della parte più importante dell'attività dell'affidatario in favore dell'aggiudicante.
La Consulta richiama l'orientamento storico della Corte di giustizia Ue, per la quale le condizioni per l'affidamento diretto devono essere interpretate restrittivamente, poiché l'in house providing costituisce un'eccezione rispetto alla regola generale dell'affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. L'eccezione è giustificata dal diritto comunitario sulla base di una valutazione per cui le tre condizioni escludono che l'in house configuri un rapporto contrattuale intersoggettivo (tra amministrazione e società affidataria) distorsivo del confronto concorrenziale, determinando invece una vera e propria relazione organizzativa (sancita come rapporto interorganico).
L'elemento-chiave è individuabile nel controllo analogo, che deve tuttavia essere sostanziato con varie misure (norme statutarie, previsioni nei patti parasociali, disposizioni nel contratto di servizio), combinate in modo tale da permettere all'ente locale di esercitare un'influenza effettiva sui principali processi decisionali della società partecipata alla quale è stato assegnato il servizio pubblico in via diretta.
Rispetto alle gestioni esistenti derivanti da affidamenti teoricamente impostati secondo il modulo in house, le amministrazioni locali sono chiamate a riesaminare gli strumenti di interazione con le affidatarie, al fine di eliminare possibili criticità che potrebbero evidenziarne comunque l'incoerenza con i necessari presupposti fissati in ambito comunitario. La configurazione di una società come gestore di un servizio in base all'in house providing e quindi quale organismo del sistema pubblico allargato ne determina la sottoposizione alle stesse regole organizzative e contabili.
L'abrogazione dell'articolo 23-bis e l'inapplicabilità del Dpr n. 168/2010 non incidono sull'assoggettamento delle società affidatarie dirette di servizi pubblici all'articolo 18 della legge n. 133/2008, con conseguente obbligo di adozione di regole parapubblicistiche per il reclutamento di risorse umane e con il necessario contenimento della spesa per il personale, come più volte evidenziato dalla Corte dei conti.
I presupposti tipici dell'in house corrispondono peraltro ai caratteri identificativi degli organismi di diritto pubblico (personalità giuridica, istituzione finalizzata al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, gestione soggetta al controllo totalitario di amministrazioni pubbliche): pertanto le società affidatarie dirette di servizi pubblici locali secondo tale modulo sono senza dubbio qualificabili come Odp e devono applicare alle loro procedure di acquisto e di appalto le regole del codice dei contratti pubblici (articolo Il Sole 24 Ore del 20.06.2011 - link a www.corteconti.it).
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Tariffe modulate su investimenti e gestione delle reti.
PROFILI OPERATIVI - I contratti di servizio devono tenere conto delle norme «sopravvissute» dell'articolo 113 del Tuel.
Le relazioni tra amministrazioni locali e società affidatarie dei servizi pubblici locali sono regolate da un complesso sistema di norme e devono essere comunque reimpostate per ottimizzare gli investimenti.
L'abrogazione dell'articolo 23-bis della legge n. 133/2008 non ha scalfito l'articolato sistema normativo regolante i rapporti tra amministrazioni pubbliche e società partecipate, formato negli anni da varie leggi di natura finanziaria.
Continuano pertanto a esplicare i loro effetti nei rapporti tra enti locali e società in house o miste l'articolo 13 della legge n. 248/2006 (limiti relativi all'affidamento di servizi strumentali), l'articolo 3, comma 27, della legge n. 244/2007 (verifica della coerenza delle partecipate con le attività istituzionali dell'ente socio), l'articolo 18 della legge n. 133/2008 (regole pubblicistiche per le assunzioni nelle partecipate e limiti alla spesa per il personale). In questo quadro incidono anche le previsioni dell'articolo 6, comma 19 (divieto di ripiano delle perdite delle partecipate) e dell'articolo 14, comma 32 (divieto di costituzione e liquidazione delle società partecipate da Comuni con meno di 30mila abitanti) della legge n. 122/2010.
L'esito positivo del secondo quesito referendario sull'acqua (quesito numero 2) ha determinato l'eliminazione dell'adeguata remunerazione del capitale investito portando all'attenzione il tema della corretta gestione delle reti e dei relativi piani di investimento.
Questi aspetti devono essere oggetto di una dettagliata regolamentazione nei contratti di servizio, non solo per quello idrico, ma per tutte le tipologie di servizi pubblici locali.
I Comuni, in particolare, entrano in gioco su questo versante, poiché sono chiamati a ripensare alle politiche strutturali delle reti e al finanziamento delle stesse, anche in rapporto alle tariffe.
Lo stesso articolo 154 del Dlgs n. 152/2006 al comma 7 prevede che l'eventuale modulazione della tariffa tra i Comuni (appartenenti al medesimo Ato) tiene conto degli investimenti pro capite per residente effettuati dai Comuni medesimi che risultino utili ai fini dell'organizzazione del servizio idrico integrato.
La norma evidenzia quindi la possibilità di intervento attivo degli enti locali sulle reti, con incidenza direttamente valutabile anche sulle tariffe e con conseguente necessità di clausole che regolino la messa a disposizione dei nuovi impianti ai soggetti gestori.
Se le linee di rapporto istituzionale sono ampiamente dettagliate dalla normativa, i profili operativi e di regolazione devono essere ridisciplinati nei contratti di servizio, per i quali valgono le norme "sopravvissute" dell'articolo 113 del Tuel (comma 11) e quelle delle normative speciali (ad esempio l'articolo 151, comma 2 dello stesso Dlgs n. 152/2006, che prevede i dettagliati contenuti della convenzione per il servizio idrico) (articolo Il Sole 24 Ore del 20.06.2011).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

AMBIENTE-ECOLOGIA: L. Prati, La responsabilità soggettiva per inquinamento e bonifica in danno della procedura fallimentare (nota a Trib. Milano n. rg. 10655/2010) (link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: R. Bertuzzi, Rifiuti speciali. Decreto 11.04.2011, n. 82. Regolamento per la gestione degli pneumatici fuori uso (PFU) (link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, La statica e la sicurezza delle costruzioni quali presupposti di esistenza dei titoli abilitativi per l’attività edilizia (primo commento alla sentenza n. 3505 dell'08/06/2011 del Consiglio di Stato) (link a www.lexambiente.it).

APPALTI: A. P. Mazzuccato, L’attestazione di intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva negli appalti pubblici  (link a www.altalex.com).

PUBBLICO IMPIEGO: S. Mattia, Gli incarichi dirigenziali a contratto negli enti locali. I limiti percentuali fissati dalla disciplina statale per gli incarichi a soggetti esterni si applicano anche agli enti locali? Dipende… (link a www.leggioggi.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: A. Quaranta, Bonifica provvisoria a carico del proprietario incolpevole (link a www.ipsoa.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quali sono le date di entrata in funzione del SISTRI dopo la nuova proroga?
Domanda.
Vorrei sapere quali sono, precisamente, le date di scadenza della "fase transitoria" del SISTRI, dato che il D.M. 26.05.2011 riporta delle indicazioni che mi sembrano differenti da quelle diffuse dal Ministero dell'ambiente in un comunicato stampa ufficiale?
Risposta.
Il Decreto 26.05.2011 del MATTM è intitolato "Proroga del termine di cui all'articolo 12, comma 2, del decreto 17.12.2009, recante l'istituzione del sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti" (pubblicato sulla G.U. n. 124 del 30.05.2011) e dispone lo slittamento della fase transitoria "a doppio regime" documentale (adempimenti ambientali "tradizionali" e adempimenti nuovi del SISTRI), periodo che, per l'appunto, è disciplinato dall'art. 12, comma 2, del decreto istitutivo e s.m.i.
La nuova proroga disposta dal D.M. 26.05.2011:
• ha il "fine di consentire ai soggetti obbligati di far fronte alle "rispettive differenziate esigenze di adeguamento operativo necessarie a garantire la piena funzionalità del sistema della tracciabilità SISTRI";
• recupera, per così dire, quel "criterio di gradualità" che aveva caratterizzato le previsioni del MATTM relative all'avvio sia della fase di iscrizione sia di quella dell'operatività del SISTRI, laddove venivano previste date diverse per singoli gruppi di produttori/gestori di rifiuti, a cominciare da quelli di più grandi dimensioni per arrivare, gradualmente, sino alle imprese col numero più piccolo di dipendenti.
Infatti, in proposito, il D.M. 26.05.2011 parla di "tempistiche proporzionate e graduate".
In altre parole, è previsto un avvio a tappe della obbligatorietà del SISTRI e queste sono le date da ritenere corrette, cioè quelle indicate dall'art. 1, comma 1, del D.M. 26.05.2011:
• 1° settembre 2011,
• 1° ottobre 2011,
• 2 novembre 2011,
• 1° dicembre 2011,
• 2 gennaio 2012.
Più precisamente, l'art. 1 (Proroga di termini) del D.M. 26.05.2011 proroga il pieno avvio del SISTRI:
- al 1° settembre 2011 [comma 1]:
a) per i produttori di rifiuti [ex art. 3, comma 1, lettera a) TU SISTRI] che abbiano più di 500 dipendenti,
b) per le imprese e gli enti produttori di rifiuti speciali non pericolosi [ex art. 184, comma 3, lettere c), d) e g), TUA], che hanno più di 500 dipendenti,
c) per le imprese e gli enti che raccolgono o trasportano rifiuti speciali a titolo professionale (c.d. "trasportatori professionali") autorizzati per una quantità annua complessivamente trattata superiore a 3.000 tonnellate;
d) per i soggetti di cui all'art. 3, comma 1, lettere c) e d) del TU SISTRI (stimati in circa 5.000 impianti).
- sempre al 1° settembre 2011 [comma 6]:
- per i soggetti di cui all'art. 3 del TU SISTRI, non menzionati nei commi da 1 a 5 dell'art. 1, D.M. 26.05.2011, nonché per i soggetti di cui all'art. 4 del TU SISTRI.
- al 1° ottobre 2011 [comma 2]:
a) per i produttori di rifiuti [ex art. 3, comma 1, lettera a), TU SISTRI] che abbiano da 251 a 500 dipendenti,
b) per le imprese e gli enti produttori di rifiuti speciali non pericolosi [ex art. 184, comma 3, lettere c), d) e g), TUA] che hanno da 251 a 500 dipendenti,
c) per i Comuni, gli enti e le imprese che gestiscono i rifiuti urbani della regione Campania;
- al 2° novembre 2011 [comma 3]:
a) i produttori di rifiuti [ex art. 3, comma 1, lettera a), TU SISTRI] che abbiano da 51 a 250 dipendenti,
b) le imprese e gli enti produttori di rifiuti speciali non pericolosi [ex art. 184, comma 3, lettere c), d) e g), TUA], che hanno da 51 a 250 dipendenti.
- al 1° dicembre 2011 [comma 4]:
a) i produttori di rifiuti [ex art. 3, comma 1, lettera a), TU SISTRI] che abbiano da 11 a 50 dipendenti,
b) le imprese e gli enti produttori di rifiuti speciali non pericolosi [ex art. 184, comma 3, lettere c), d) e g), TUA], che hanno da 11 a 50 dipendenti,
c) le imprese e gli enti che raccolgono o trasportano rifiuti speciali a titolo professionale (i c.d. "trasportatori professionali") che sono autorizzati per una quantità annua complessivamente trattata fino a 3.000 tonnellate (stimati in un numero di circa 10.000);
- al 2 gennaio 2012 [comma 5]:
- per i produttori di rifiuti [ex art. 3, comma 1, lettera a), TU SISTRI] che abbiano fino a 10 dipendenti (17.06.2011 - commento tratto da www.ipsoa.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Un consorzio può essere definito "stabile" solo se caratterizzato dall'esistenza di una struttura stabile e duratura il cui fine sia quello di operare nel settore dei contratti pubblici.
Il consorzio, per essere ritenuto “stabile” deve:
a) possedere almeno tre consorziati;
b) consorziare imprese che abbiano deciso (attraverso una determinazione assunta dai propri organi deliberativi) di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni;
c) avere una autonoma struttura imprenditoriale tale per cui esso può essere in grado di eseguire direttamente i contratti pubblici allo stesso aggiudicati (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 17.06.2011 n. 1104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - URBANISTICA: E' legittima –proprio al fine di evitare difficoltà insormontabili nei Comuni di medie e piccole dimensioni– l'approvazione dello strumento urbanistico per parti separate, con l’astensione per ciascuna di esse di coloro che in concreto vi abbiano interesse, purché a ciò segua una votazione finale dello strumento nella sua interezza; in tale ipotesi a quest’ultima votazione non si applicano le cause di astensione, dal momento che sui punti specifici oggetto del conflitto di interesse si è già votato senza la partecipazione dell’amministratore in conflitto.
Con riguardo agli effetti dell’obbligo di astensione in sede di votazione dello strumento urbanistico dei consiglieri in posizione di conflitto di interessi ai sensi del citato art. 78, d.lgs. nr. 267 del 2000, questa Sezione si è già espressa nel senso della legittimità –proprio al fine di evitare difficoltà insormontabili nei Comuni di medie e piccole dimensioni– di una approvazione dello strumento urbanistico per parti separate, con l’astensione per ciascuna di esse di coloro che in concreto vi abbiano interesse, purché a ciò segua una votazione finale dello strumento nella sua interezza; si è aggiunto anche che in tale ipotesi a quest’ultima votazione non si applicano le cause di astensione, dal momento che sui punti specifici oggetto del conflitto di interesse si è già votato senza la partecipazione dell’amministratore in conflitto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2004, nr. 4429).
Alla luce di tale orientamento, che il Collegio condivide, risulta legittimo l’operato dell’Amministrazione nel caso di specie, essendosi proceduto a votazioni separate (fra le quali, per quanto qui interessa, quella relativa al suolo in proprietà dell’odierno appellato, nella quale un solo consigliere si astenne) e quindi a votazione finale della variante nella sua globalità, con la regolare partecipazione di tutti gli amministratori che nelle singole votazioni precedenti avevano ritenuto di non partecipare alla deliberazione.
Ne consegue che nemmeno può parlarsi di insussistenza del quorum strutturale di cui all’art. 19 del Regolamento consiliare, atteso che:
a) in nessuna delle votazioni parziali è contestata la sussistenza del detto quorum, essendosi registrata in ciascuna di esse l’astensione di uno o due consiglieri;
b) del pari pacifica è la sussistenza del quorum nella votazione finale, in occasione della quale –come si è visto– nessun consigliere aveva l’obbligo di astenersi.
Le considerazioni che precedono, disvelando l’infondatezza delle censure accolte dal primo giudice, consentono di sorvolare sulle questioni –pure sollevate dall’Amministrazione appellante– in ordine alla sussistenza o meno dell’interesse a ricorrere in capo all’originario istante (ivi compresa quella di un eventuale interesse “strumentale” all’integrale rinnovazione dell’attività pianificatoria, per effetto dell’auspicato travolgimento dell’intero strumento a causa del prospettato vizio procedimentale).
Inoltre, può omettersi anche l’approfondimento dell’ulteriore questione se l’obbligo di astensione ex art. 78, d.lgs. nr. 267 del 2000 comporti anche la necessità di un allontanamento fisico dall’aula dell’amministratore in conflitto di interessi, dal momento che su tale punto il primo giudice si è espresso nel senso dell’insussistenza di tale necessità, con statuizioni non oggetto di impugnazione incidentale da parte dell’odierno appellato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2011 n. 3663 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Per mobbing si intende comunemente una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all’ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo della sua salute psicofisica.
Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono rilevanti la molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; l’evento lesivo della salute psicofisica del dipendente; il nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell’integrità psicofisica del lavoratore; la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio.
In sé, un atto illegittimo o più atti illegittimi di gestione del rapporto in danno del lavoratore non sono sintomatici della presenza di un comportamento mobbizzante, occorrendo che ricorrano tutti gli altri elementi sopra richiamati
Per mobbing si intende comunemente –in assenza di una definizione normativa- una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, complessa, continuata e protratta nel tempo, tenuta nei confronti di un lavoratore nell'ambiente di lavoro, che si manifesta con comportamenti intenzionalmente ostili, reiterati e sistematici, esorbitanti od incongrui rispetto all’ordinaria gestione del rapporto, espressivi di un disegno in realtà finalizzato alla persecuzione o alla vessazione del lavoratore, tale che ne consegua un effetto lesivo della sua salute psicofisica.
Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono, pertanto, rilevanti la molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; l’evento lesivo della salute psicofisica del dipendente; il nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell’integrità psicofisica del lavoratore; la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio.
Nel verificare l’integrazione della fattispecie che si esamina è quindi necessario, anche in ragione della sua indeterminatezza, attendere ad una valutazione complessiva ed unitaria degli episodi lamentati dal lavoratore, da apprezzare per accertare tra l’altro:
- da un lato, l'idoneità offensiva della condotta datoriale (desumibile dalle sue caratteristiche di persecuzione e discriminazione),
- e, dall'altro, la connotazione univocamente emulativa e pretestuosa della condotta.
Ne consegue che la ricorrenza di un'ipotesi di condotta mobbizzante andrà esclusa quante volte la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte (ed accertate nella loro materialità), pur se idonea a palesare, singulatim, elementi od episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere esorbitante ed unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.
E’ in primo luogo necessaria, quindi, la prova dell'esistenza di un sovrastante disegno persecutorio, tale da piegare alla sue finalità i singoli atti cui viene riferito.
D’altra parte, determinati comportamenti non possono essere qualificati come costitutivi di mobbing, ai fini della pronuncia risarcitoria richiesta, se è dimostrato che vi è una ragionevole ed alternativa spiegazione al comportamento datoriale.
In sé, un atto illegittimo o più atti illegittimi di gestione del rapporto in danno del lavoratore non sono sintomatici della presenza di un comportamento mobbizzante, occorrendo che ricorrano tutti gli altri elementi sopra richiamati (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.06.2011 n. 3648 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare: certificazione di qualità solo parziale, niente cauzione ridotta.
Al fine di poter accedere al beneficio della dimidiazione della cauzione provvisoria ex art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, è necessario che sussista una più o meno perfetta corrispondenza tra le lavorazioni certificate e quelle da eseguire.
Viene impugnata l’aggiudicazione di una gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione di un complesso edilizio provinciale da parte della ditta seconda in graduatoria; la controinteressata spiega ricorso incidentale, assumendo, oltre al resto, l’inammissibilità del ricorso principale in quanto la ricorrente (principale) avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto aveva presentato per la partecipazione alla gara una cauzione provvisoria illegittimamente dimidiata nel suo importo.
Il Tribunale amministrativo di Bolzano stabilisce di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. controinteressata, come tale preordinato a paralizzare la possibilità di accoglimento del ricorso principale e delle censure con esso dedotte.
Tra l’altro il deducente incidentale lamenta la violazione dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 avendo la ricorrente principale presentato una cauzione provvisoria dimidiata senza essere in possesso dei requisiti richiesti dalla norma citata.
Il motivo viene condiviso dal Collegio.
Ha infatti rilevato il T.R.G.A. che la facoltà di presentare la cauzione provvisoria in un importo ridotto del cinquanta per cento, come previsto dal comma 7 della norma suindicata, costituisce un beneficio a favore di imprese che offrono garanzie di maggiore affidabilità, in quanto sono in possesso di una capacità certificata nell’esecuzione dell’opera oggetto dell’appalto.
La seconda in graduatoria, a tal fine, ha presentato il certificato di attestazione del sistema di qualità rilasciato da una società specializzata, con il quale viene certificato che il: “… sistema di gestione per la qualità implementato dall’organizzazione è conforme alla norma UNI EN ISO 9011:2008 e alle prescrizioni del documento Sincert RT per le attività: progettazione, installazione e manutenzione di impianti termotecnica”.
Orbene, ha statuito il Collegio tirolese che, se è vero che in astratto la certificazione è conforme all’art. 75, comma 7 del D.Lgs. n. 163 cit., la stessa tuttavia è limitata agli impianti termici, che, a norma del disciplinare di gara costituisce soltanto il 22,14 % dell’importo d’opera.
Logica e buon senso, a suo avviso, suggeriscono che dev’esservi –al fine di poter accedere al beneficio della dimidiazione della cauzione– una più o meno perfetta corrispondenza tra le lavorazioni certificate e quelle da eseguire.
Questa tesi, ha soggiunto il G.A. altoatesino, è stata seguita anche dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (pareri n. 155 e 156 del 09.09.2010) laddove viene puntualizzato che: “nel caso in cui la certificazione identifica espressamente talune tipologie di lavorazioni, la predetta certificazione attesta la capacità organizzativa ed operativa dell’impresa limitatamente alle lavorazioni indicate, per tutte le altre, invece, l’impresa risulta priva della certificazione di qualità”.
Tesi, peraltro, costantemente seguita dalla giurisprudenza amministrativa (da ultimo, si veda TAR Liguria, Sez. II, 24.06.2010, n. 5260).
Poiché secondo il disciplinare di gara la garanzia per la cauzione provvisoria (per un importo di Euro 104.430,80, pari al 2% dell’importo complessivo dei lavori) doveva essere inserita nella busta A relativa alla “documentazione amministrativa” a pena di esclusione, la presentazione di una cauzione per un importo ridotto rispetto a quello prescritto, equivale alla mancata presentazione di tale garanzia e, quindi, ha concluso il T.R.G.A. di Bolzano, a una fattispecie alla quale avrebbe dovuto necessariamente seguire l’esclusione dell’offerta dalla gara della ricorrente principale (commento tratto da www.ipsoa.it - TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 09.06.2011 n. 227 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Scelte di pianificazione urbanistica del Consiglio Comunale.
Le scelte di panificazione fanno parte di una competenza specifica del Consiglio comunale, quale ente esponenziale della comunità, a cui solo spetta la potestà di valutare, nell'esercizio degli ordinari poteri di pianificazione urbanistica, la congruità delle scelte urbanistiche proposte e la loro compatibilità con gli obiettivi fondamentali che l'ente si è dato, o che intenda fissare, per il migliore assetto del territorio comunale (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 21.10.2008, n. 5146).
Per questo, in assenza di plateali e reiterate inadempienze, il giudice amministrativo non può, in sede dello speciale procedimento per il silenzio affidare al Commissario ad acta la definizione di un singolo segmento della pianificazione del territorio comunale interessante il ricorrente in maniera del tutto disgiunto dalle scelte di politica urbanistica, ovvero imporre termini del tutto incongrui in relazione all’importanza e rilevanza sociale dei procedimenti ed all’entità e gravosità degli adempimenti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.06.2011 n. 3490 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: La gara per la tesoreria non è soggetta al «Codice».
La gara per l'affidamento del servizio di tesoreria di un ente locale non è soggetta alla disciplina del Codice dei contratti pubblici (Dlgs 163/2006) e quindi non sussiste l'obbligo per l'aggiudicatario di prestare la cauzione definitiva.
È quanto affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza 06.06.2011 n. 3377, chiarendo che il contratto di tesoreria rientra fra le concessioni di servizi ed evidenziando che la modalità di remunerazione costituisce il tratto distintivo dell'appalto. Così, si avrà concessione quando l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione.
Peraltro, la giurisprudenza interna ha più volte posto l'accento sulla tipologia del rapporto, configurando l'appalto in caso di prestazioni rese in favore dell'amministrazione (rapporto bilaterale), diversamente dalla concessione di servizi che instaura un rapporto tra ente, concessionario e utenti (rapporto trilaterale).
La conclusione cui perviene il Consiglio di Stato si pone senz'altro in linea con la più recente giurisprudenza comunitaria: con la sentenza del 10.03.2011 la Corte di giustizia Ue ha infatti affermato che nella concessione la remunerazione non è garantita dall'amministrazione aggiudicatrice, bensì dagli importi riscossi presso gli utenti del servizio.
Il contratto di tesoreria va quindi qualificato in termini di rapporto concessorio e non di appalto di servizio, come più volte affermato dalla Cassazione con le pronunce 8113/2009, 9648/2001 e 874/1999. Si tratta in sostanza del medesimo rapporto che si configura nel caso di accertamento e riscossione delle entrate locali (Consiglio di Stato, 5566/2010, 4510/2010 e 236/2006). La procedura di gara è pertanto assoggettata al Dlgs 163/2006 solo nei limiti indicati dall'articolo 30, che esclude l'applicabilità del Codice dei contratti alle concessioni di servizi, ma impone comunque il rispetto dei principi generali, prevedendo una gara informale a cui invitare almeno cinque concorrenti e con predeterminazione dei criteri selettivi.
Occorre quindi rispettare i "principi" desumibili dalla normativa sugli appalti, individuati di volta in volta dalla giurisprudenza. Infatti, alcune disposizioni del Dlgs 163/2006, in quanto espressione di principi generali, sono state ritenute applicabili anche alle concessioni: tra queste, l'articolo 83 sulla definizione dei criteri di valutazione delle offerte (Tar Toscana 1710/2008). Altre norme del Dlgs 163/2006 sono state invece ritenute inapplicabili alle concessioni: tra esse, gli articoli 86 e seguenti sull'anomalia dell'offerta (Consiglio di Stato, 1784/2011 e 513/2011) (articolo Il Sole 24 Ore del 20.06.2011 - link a www.corteconti.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti. Impianti mobili di macinatura.
In tema di rifiuti devono ritenersi sicuramente assoggettati al procedimento autorizzatorio di cui all’articolo 208 D.Lv. 152/2006 gli impianti mobili adibiti alla macinatura, vagliatura e deferrizzazione dei materiali inerti prodotti da cantieri edili di demolizione, in quanto non possono essere considerati impianti che effettuano una semplice riduzione volumetrica e separazione di eventuali frazioni estranee, essendo essi impiegati per effettuare un’operazione “di trattamento” il cui principale risultato è quello di permettere ai residui ferrosi “di svolgere un ruolo utile” (in linea anche con la nozione di “recupero” posta dal D.Lgs. 03.12.2010, n. 205, ove viene espressamente previsto che l’elenco delle operazioni di cui all’allegato C del D.Lgs. n. 152/2006 (non è per nulla esaustivo) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 01.06.2011 n. 21859 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni ambientali. Opere nel sottosuolo.
Il reato di cui all’ari. 181, comma 1-bis, del D. L.vo 42/2004 (che si pone come tipica ipotesi di reato di pericolo), si configura anche in caso di lavori realizzati, in difetto di autorizzazione, nel sottosuolo di zone sottoposte a determinati vincoli paesaggistici in quanto la norma in parola vieta l’esecuzione di lavori di qualunque genere su beni paesaggistici, dovendosi ritenere realizzata anche in tali casi una modificazione, anche se non immediatamente visibile, dell’assetto del territorio.
La ratio della norma incriminatrice , quindi, la tutela massima del paesaggio, dovendosi escludere il reato solo nella residuale ipotesi che, nemmeno in via astratta, l’opera realizzata (o in corso di esecuzione) sia idonea a pregiudicare il bene paesaggistico protetto dalla norma (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 01.06.2011 n. 21842 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Variazioni essenziali.
Secondo le disposizioni dell’art. 32, lett. c), del T.U. n. 380/2001, costituiscono variazioni essenziali le “modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza”.
Ne consegue che la modifica della localizzazione dell’edificio integra una variazione essenziale rispetto al progetto qualora si sia in presenza di una traslazione tale da comportare lo spostamento del fabbricato su un’area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista: a detta modifica, pertanto, si connette la necessità di una nuova valutazione del progetto da parte dell’amministrazione concedente, sotto il profilo della sua compatibilità con i parametri urbanistici e con la considerazione dell’area (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.05.2011 n. 21781 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni ambientali. Installazione pannelli solari.
L’installazione di pannelli solari è inequivocabilmente un intervento idoneo ad incidere negativamente sull’assetto paesaggistico e richiede l’autorizzazione dell’ente preposto alla tutela del vincolo (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.05.2011 n. 19328 - link a www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva, nozione, precisazioni.
Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio non solo quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, e comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione) ma anche quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.05.2011 n. 2937 - link a www.altalex.com).

CONSIGLIERI COMUNALI: Per la sfiducia al sindaco basta la motivazione politica.
RICORSO BOCCIATO - Secondo il primo cittadino, era necessaria l'indicazione di circostanze e fatti riconducibili alla sua responsabilità.
È legittima la delibera del Consiglio comunale che ha approvato la mozione di sfiducia al sindaco, motivandola con la diversità di orientamento politico tra il sindaco stesso e la maggioranza consiliare.
Così ha stabilito il TAR Sicilia–Catania, Sez. III, con la sentenza 12.05.2011 n. 1170, la quale ha confermato con ulteriori argomenti le linee giurisprudenziali del Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione siciliana, 28.09.2007, n. 886.
Il caso riguardava un Comune siciliano nel quale, trascorso un anno e mezzo dallo svolgimento della competizione elettorale e dall'insediamento del sindaco, sei consiglieri su 12 avevano depositato una mozione di sfiducia nei confronti del primo cittadino, e il consiglio, con i voti favorevoli di 11 dei 12 consiglieri, aveva approvato tale mozione.
Il sindaco sfiduciato aveva allora proposto ricorso al Tar, affermando che –in base all'articolo 10, comma 2, della legge regionale siciliana 35/1997– la mozione di sfiducia doveva essere «motivata», nel senso che avrebbe dovuto riferirsi a circostanze e fatti effettivamente accaduti ed esistenti, riconducibili a una responsabilità del sindaco stesso.
Ma il Tar non ha accolto questa tesi e ha quindi respinto il ricorso, per le seguenti ragioni:
1) la mozione di sfiducia al sindaco è caratterizzata da una elevatissima discrezionalità, sindacabile soltanto in casi di manifesta illogicità o evidente travisamento dei fatti;
2) l'articolo 10, comma 2, della legge 35/1997 della Regione siciliana prevede sì come condizione di legittimità della mozione di sfiducia al sindaco, che essa sia «motivata», ma non contiene ulteriori precisazioni sulle modalità di questa motivazione;
3) in conseguenza, la motivazione della sfiducia al sindaco può essere non soltanto di tipo politico-giuridico-amministrativo, ma di carattere politico, e può legittimamente basarsi sulla diversità di orientamento politico tra sindaco e maggioranza consiliare.
La sentenza è da condividere. Essa –in riferimento allo specifico caso affrontato– contiene il persuasivo argomento che, in mancanza di una diversa qualificazione legislativa della motivazione, è sufficiente che vi sia una motivazione basata sulla diversità di orientamento politico tra sindaco e maggioranza consiliare.
Va detto, inoltre, che la sentenza si inquadra esattamente anche nei rapporti tra gli organi dell' ente locale. È, infatti, necessario che vi sia sempre una consonanza politica tra il sindaco e il consiglio, tant'è vero che l'approvazione della mozione di sfiducia al sindaco comporta non solo la cessazione della carica di quest'ultimo, ma anche il cosiddetto "effetto Sansone", vale a dire il contemporaneo scioglimento del consiglio (articolo Il Sole 24 Ore del 20.06.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

URBANISTICA: In materia di impugnazione di piani urbanistici, l'ordinamento riconosce una posizione qualificata e differenziata a tutti coloro che si trovino in una situazione di stabile collegamento (residenza, possesso o detenzione di immobili, o altro titolo di qualificata frequentazione) con la zona interessata dall'operazione contestata, specificandosi che detti soggetti sono legittimati all'impugnazione ove possano lamentare una pregiudizievole alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio per effetto della realizzazione dell'intervento controverso.
Il pregiudizio che può conseguire ad un intervento di pianificazione può consistere nella possibile diminuzione di valore del proprio immobile o nella peggiore qualità ambientale: una volta accertata la “vicinitas”, rappresentata dal collegamento territoriale, vanno valutate le implicazioni urbanistiche dell’intervento e le conseguenze prodotte sulla qualità della vita di coloro che per residenza, attività lavorative e simili ragioni, sono in durevole rapporto con la zona interessata dall’intervento.
In punto di diritto, va richiamato il consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in materia di impugnazione di piani urbanistici, l'ordinamento riconosce una posizione qualificata e differenziata a tutti coloro che si trovino in una situazione di stabile collegamento (residenza, possesso o detenzione di immobili, o altro titolo di qualificata frequentazione) con la zona interessata dall'operazione contestata, specificandosi che detti soggetti sono legittimati all'impugnazione ove possano lamentare una pregiudizievole alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio per effetto della realizzazione dell'intervento controverso (cfr. Cons. St., Sez. IV, 10.04.2008, n. 1548).
Come è stato evidenziato, proprio in tema di impugnazione di un P.I.I. (cfr. TAR Lombardia Sez. II, 09.07.2009 n. 4345), il pregiudizio che può conseguire ad un intervento di pianificazione può consistere nella possibile diminuzione di valore del proprio immobile o nella peggiore qualità ambientale: una volta accertata la “vicinitas”, rappresentata dal collegamento territoriale, vanno valutate le implicazioni urbanistiche dell’intervento e le conseguenze prodotte sulla qualità della vita di coloro che per residenza, attività lavorative e simili ragioni, sono in durevole rapporto con la zona interessata dall’intervento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.04.2011 n. 575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La fascia di rispetto cimiteriale prevista dall'art. 338 R.D. 1265 del 1934 persegue una triplice finalità: a) assicurare condizioni di igiene e di salubrità mediante la conservazione di una "cintura sanitaria" intorno allo stesso cimitero, b) garantire la tranquillità e il decoro ai luoghi di sepoltura, c) consentire futuri ampliamenti del cimitero.
Una volta intervenuta la soppressione del cimitero, si apre una fase temporale di quindici anni dall’avvenuta ultima inumazione, all’esito della quale, previo dissodamento del terreno, il sito ove era allocato il cimitero può essere destinato a tale funzione.
Il R.D. 27.7.1934 n. 1265 -T.U. delle leggi sanitarie- all’art. 338 dispone che i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato, vietando la costruzione intorno ai cimiteri di nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.
La medesima norma, in forza delle modifiche da ultimo introdotte dall’art. 28 della L. 01.08.2002 n. 166, prevede la possibilità di deroga da parte del Consiglio comunale, previo parere favorevole della ASL, sino al limite di m. 50, in concorrenza di determinate condizioni.
La giurisprudenza ha rilevato (cfr. ex multis: TAR Brescia, sez. I, 01.12.2009 n. 2381, TAR Toscana Sez. III, 12.07.2010 n. 2446, Cons. St., Sez. V, 14.09.2010 n. 6671) che la fascia di rispetto cimiteriale prevista dall'art. 338 R.D. 1265 del 1934 persegue una triplice finalità: a) assicurare condizioni di igiene e di salubrità mediante la conservazione di una "cintura sanitaria" intorno allo stesso cimitero, b) garantire la tranquillità e il decoro ai luoghi di sepoltura, c) consentire futuri ampliamenti del cimitero.
Va poi rilevato che la procedura di soppressione dei cimiteri risulta disciplinata dagli artt. 96-99 del D.P.R. 10.09.1990 n. 285. In particolare, l’art. 97 dispone (al primo comma) che il terreno di cimitero di cui sia stata deliberata la soppressione non può essere destinato ad altro uso se non siano trascorsi almeno 15 anni dall'ultima inumazione, con la conseguenza che per tale periodo esso rimane sotto la vigilanza dell'autorità comunale e deve essere tenuto in stato di decorosa manutenzione; mentre, una volta che è trascorso tale lasso di tempo, (secondo comma) il terreno del cimitero soppresso, prima di essere destinato ad altro uso, deve essere dissodato per la profondità di metri due al fine di recuperare tutte le ossa che si rinvengono da depositarsi nell'ossario del nuovo cimitero.
L’art. 98 prevede poi la possibilità, per i concessionari di posti per sepolture private nel vecchio cimitero, di ottenere a titolo gratuito, nel nuovo cimitero, un posto corrispondente in superficie a quello precedentemente loro concesso, per il tempo residuo spettante secondo l'originaria concessione, o per la durata di 99 anni nel caso di maggiore durata o di perpetuità della concessione estinta, nonché il gratuito trasporto delle spoglie mortali dal soppresso al nuovo cimitero, da effettuare a cura del Comune.
L’art. 99 infine disciplina la sorte dei monumenti funerari del cimitero soppresso.
Da tale complesso normativo si evince quindi che, una volta intervenuta la soppressione del cimitero, si apre una fase temporale di quindici anni dall’avvenuta ultima inumazione, all’esito della quale, previo dissodamento del terreno, il sito ove era allocato il cimitero può essere destinato a tale funzione (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.04.2011 n. 575 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 20.06.2011

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AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Oggetto: Comunicato alle SOA e alle Stazioni appaltanti su criteri interpretativi per il rilascio della validità delle attestazioni di qualificazione nel periodo transitorio previsto dal D.P.R. n. 207/2010 come modificato dal D.L. n. 70/2011 (comunicato del Presidente del 10.06.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 24 del 13.06.2011, "Criteri e modalità per l’erogazione dei contributi agli enti locali ed agli enti gestori delle aree regionali protette per l’esercizio delle funzioni paesaggistiche loro attribuite (art. 79, comma 1, lett. b), l.r. 12/2005)" (decreto D.S. 08.06.2011 n. 5173).

ENTI LOCALI: G.U. 13.06.2011 n. 135, suppl. ord. n. 144, "Patto di stabilità interno per il triennio 2011-2013 per le Province e i Comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, circolare 06.04.2011 n. 11).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI SERVIZI: G. Guzzo, L’assetto della disciplina SPL di rilevanza economica all’indomani del risultato del referendum abrogativo del 12 e 13.06.2011: riflessioni minime (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L. Bellagamba, La tracciabilità dei flussi finanziari nelle concessioni di lavori pubblici e di servizi, dopo la legge di conversione del D.L. 187/2010: il perseverare dell’Autorità nell’errore di fondo (det. 10/2010) (link a www.linobellagamba.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: V. Paone, Il rapporto tra il reato di gestione illecita di rifiuti e l’inosservanza di modalità operative (nota a Cass. pen. n. 22763/2010) (link a www.lexambiente.it).

ENTI LOCALI - VARI: M. Villani, Tarsu soppressa dal 2010 e 2011 (link a www.filodiritto.com).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fac-simile di Contratto Collettivo Decentrato Integrativo per l'anno 2011 (versione modificabile a piacimento) (CISL-FP di Bergamo, giugno 2011).

PUBBLICO IMPIEGO: L'indennità di disagio negli enti locali (CGIL-FP di Bergamo, nota 15.06.2011).

PUBBLICO IMPIEGO: Comunicato ai pubblici dipendenti (CSA di Roma, comunicato 14.06.2011).

UTILITA'

APPALTI: Procedura Negoziata: definizioni, domande e risposte. Estratto del Convegno sul nuovo Regolamento dei Contratti pubblici.
La procedura negoziata consente alle Stazioni Appaltanti di consultare gli operatori economici da loro scelti e negoziare con uno o più di essi le condizioni dell'appalto.
Essa può essere “previa pubblicazione di bando” o “senza previa comunicazione di bando”.
Ricordiamo brevemente che:
la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara è applicabile:
- quando tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte;
- nel caso di appalti per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione.
la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è applicabile:
- nel caso in cui non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura;
- se il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato il per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi;
- in casi di estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti.
Il Decreto Sviluppo (Decreto Legge 13.05.2011, n. 70) ha innalzato i limiti di importo per l'affidamento degli appalto mediante procedura negoziata (fino alla soglia comunitaria), con l'obbligo di invitare almeno 5 operatori per importi inferiori a 500.000 euro e almeno 10 operatori per importi maggiori di 500.000 euro.
La redazione di BibLus-net propone ai propri lettori un estratto in formato audio-video del seminario di aggiornamento e studio riguardante il nuovo “REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI”, organizzato dall'Ordine degli Ingegneri di Avellino il 16.05.2011, che riporta la relazione del dott. Ugo MONTELLA (Vice Procuratore Generale presso la Corte dei Conti) con domande e risposte sulla Procedura Negoziata.
In particolare, vengono analizzati gli artt. 56, 57 e 122 del D.Lgs 163/2006 e le modifiche apportate dal D.P.R. 207/2010 e dal Decreto Sviluppo e vengono fornite le risposte ai quesiti dei partecipanti (news del 16.06.2011 - link a www.acca.it).

APPALTI: Clausole di tracciabilità: dal 17.06.2011 adeguamento automatico di tutti i contratti.
Come previsto dalla Legge n. 127/2010, dal 17.06.2011 tutti i contratti stipulati prima del 10 settembre 2010, non adeguati volontariamente, saranno automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste Legge n. 136/2010.
In particolare, per questi contratti, le varie stazioni appaltanti dovranno chiedere (entro venerdì) il CIG (Codice Identificativo di Gara) e dovranno effettuare i pagamenti tramite bonifico bancario o postale o altri strumenti tracciabili.
L'AVCP consiglia alle stazioni appaltanti di inviare una comunicazione agli operatori economici per evidenziare l'adeguamento automatico del contratto e comunicare il CIG, dove non fosse già previsto.
Per approfondire la problematica relativa ad adempimenti e procedure si rinviano i lettori all'articolo sulla Tracciabilità dei flussi finanziari.
In allegato si riportano le diverse Determinazioni dell'AVCP (news del 16.06.2011 - link a www.acca.it).

SICUREZZA LAVORO: Documento di Valutazione dei Rischi: redazione e aggiornamento e miglioramento in otto mosse!
Il D.V.R. (Documento di Valutazione dei Rischi) è lo strumento attraverso il quale il Datore di Lavoro effettua “la valutazione globale e documentata di tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori” (D.Lgs. 81/2008), al fine di garantire il miglioramento dei livelli di sicurezza nel tempo.
In particolare, il Datore di Lavoro nel DVR definisce l'organizzazione che ha predisposto per garantire la sicurezza dei Lavoratori.
Tuttavia, si osserva che molto spesso il DVR predisposto in adempimento dell'art. 17 del D.Lgs. 81/2008 ha un eccessivo contenuto formale e non è uno strumento efficace per gestire le varie problematiche della sicurezza dei Lavoratori. Inoltre, nonostante la redazione del DVR sia un obbligo INDELEGABILE, talvolta il datore di lavoro non ne conosce il contenuto.
Lo S.P.I.S.A.L. (Servizio di Prevenzione Igiene e Sicurezza degli Ambienti di Lavoro) USSL 5 ovest vicentino propone 8 punti chiave per la redazione/aggiornamento del DVR. ... (news del 16.06.2011 - link a www.acca.it).

SICUREZZA LAVORO: Otto regole vitali per chi lavora in edilizia. Un interessante vademecum per la sicurezza sui cantieri.
Il SUVA (INAIL svizzero) ha pubblicato un vademecum sulle regole da far seguire in cantiere.
Il documento è indirizzato ai Datori di Lavoro o ai formatori sulla sicurezza e contiene le regole basilari da impartire ai lavoratori, esposte in modo semplice, chiaro e preciso, con illustrazioni, schemi e foto.
Innanzitutto vengono forniti consigli ai Datori di Lavoro su come predisporre la formazione dei lavoratori, come preparare le lezioni, come impartire le regole e come rapportarsi con i propri dipendenti.
Vengono poi analizzate singolarmente otto regole fondamenti, corredate da opportune schede esplicative, consigli e istruzioni da impartire.
Le regole sono:
1- mettere in sicurezza le aperture nel vuoto a partire da un'altezza di 2 m;
2- mettere in sicurezza le aperture nel pavimento;
3- manovrare opportunamente le gru e imbracare opportunamente i carichi;
4- fare uso del ponteggio quando necessario ;
5- controllare il ponteggio ogni giorno;
6- realizzare accessi sicuri a tutti i posti di lavoro;
7- utilizzare i D.P.I.;
8- mettere in sicurezza gli scavi (news del 16.06.2011 - link a www.acca.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quali sono le incombenze se il produttore intende movimentare un rifiuto già registrato sul registro di carico e scarico ma non ancora caricato sull’area registro cronologico SISTRI? (link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Il registro cronologico – SISTRI sostituisce il registro di carico scarico? (link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Chi è responsabile della veridicità dei dati inseriti nel SISTRI? (link a www.ambientelegale.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Merito e professionalità: quali strumenti premiali?
Domanda.
E' possibile per gli Enti Locali assegnare premialità con strumenti ulteriori rispetto a quelli previsti dall'art. 20 del D.Lgs. n. 150/2009?
Risposta.
Si, in quanto se da un lato il comma 3 dell'art. 31 stabilisce che gli Enti Locali, al fine di premiare il merito e la professionalità, utilizzano gli istituti premiali di cui all'art. 20 della Riforma Brunetta, dall'altro si aggiunge "oltre a quanto autonomamente stabilito nei limiti delle risorse disponibili per la contrattazione integrativa".
Quindi, in buona sostanza, qualora in sede di contrattazione decentrata vengano individuate risorse disponibili, se ne può fissare la destinazione ad altre ulteriori forme di premialità rispetto a quelle previste dal citato art. 20 del D.Lgs. 27-10-2009, n. 150 (13.06.2011 - commento tratto da www.ipsoa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI SERVIZI: Prime osservazioni sull’affidamento dei servizi pubblici locali e sulla tariffa del servizio idrico integrato in esito al referendum abrogativo del 12 e 13.06.2011 (ANCI, nota interpretativa 14.06.2011).

ENTI LOCALI: Oggetto: Applicazione dell'art. 9 D.L. 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, nella L. 30.07.2010, n. 122, recante "Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, circolare 15.04.2011 n. 12).

COMPETENZE PROFESSIONALI: Oggetto: Competenze professionali (Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti Industriali Laureati, circolare 14.04.2011 n. 22/2011).

COMPETENZE PROFESSIONALI: Oggetto: competenza perito termotecnico per la progettazione di un impianto di smaltimento acque nere e meteoriche di un piano di lottizzazione residenziale (Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti Industriali Laureati, nota 14.01.2011 n. 196 di prot.).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: Niente politica estera per i comuni. Al bando promozioni, fiere, scambi e aiuti alle imprese. Per la Corte conti gli enti non hanno competenza in materia. E scatta il danno erariale.
I comuni non possono svolgere attività di «politica estera», consistenti in svariate iniziative di promozione all'estero delle attività imprenditoriali locali, come fiere, scambi internazionali e aiuti alle imprese.
Lo chiarisce la Corte dei Conti, Sez. I giurisdizionale centrale, sentenza 28.07.2008 n. 346, che ha condannato amministratori e funzionari che hanno dato materialmente corso alle attività oggetto della censura. Per altro, la sentenza della sezione centrale ha riformato la pronuncia del giudice di primo grado, secondo il quale non si erano verificate le condizioni per accertare il danno erariale, perché la legge non vieterebbe espressamente una funzione di promozione all'estero in capo ai comuni.
Tale assunto, tuttavia, viene approfonditamente contestato dalla sezione centrale, a seguito di una compiuta analisi del riparto normativo delle competenze in materia di politica estera e di promozione commerciale e di immagine.
La sezione mette correttamente in evidenza come sia erroneo analizzare la legittimità delle azioni amministrative sulla semplice base della constatazione dell'assenza di espliciti divieti. L'ordinamento giuridico è un insieme coerente e complesso: se, nonostante, manchi un divieto espresso, in capo a un ente, a svolgere una certa attività, ma, contestualmente, l'ordinamento quella stessa attività l'assegni alle competenze di altro ente, tale assegnazione costituisce un limite invalicabile.
Ciò è quanto avviene nel campo della promozione all'estero. Risulta assolutamente chiaro a chiunque che tale materia, rientrante nella complessa politica estera, appartenga in esclusiva allo stato. Per altro, limitate funzioni di rilievo internazionale possono essere svolte anche dalle regioni, in base al dpr 31.03.1994, «Atto di indirizzo e coordinamento in materia di attività all'estero delle regioni e delle province autonome», il quale, tuttavia impone alle amministrazioni regionali di coordinarsi strettamente con lo stato, per non contrastare con gli indirizzi di politica internazionale.
Il citato decreto non assegna alcuna competenza in materia ai comuni; né tale attribuzione di competenze emerge dalla legge n. 59/1997 o dal dlgs 112/1998, i quali, al contrario, prevedono l'assegnazione in via esclusiva alle sole regioni di funzioni attinenti la promozione delle imprese.
Insomma, il sistema del «policentrismo istituzionale» o federalismo, secondo la magistratura contabile, non può essere intese che ciascun soggetto istituzionale che lo compone sia libero di svolgere qualsiasi iniziativa, al di fuori di regole di ripartizione delle competenze: ciò determinerebbe, infatti, l'impossibilità del controllo delle politiche di finanza pubblica.
Dall'esame delle norme regolanti la materia della politica e della promozione all'estero, dunque, secondo la sezione centrale emerge senza ombra di dubbi che gli enti locali, in particolare i comuni non dispongono di alcuna competenza a svolgere attività all'estero o, comunque, aventi carattere internazionale. Ciò per la semplice ragione che tali attività per il loro rilievo, non possono essere gestite in modo efficiente al livello comunale: la corretta applicazione del principio di sussidiarietà verticale impone che tali funzioni siano svolte al massimo livello organizzativo pubblico, lo stato.
La sussistenza, allora, di un chiaro sistema normativo implica la colpa grave di amministratori, funzionari e segretari comunali, che hanno materialmente attivato una pluralità di viaggi all'esterno non utili per fini pubblici apprezzabili. Nei quali, per altro, rileva la sentenza, sono state attivate spese per mance, pay-tv, addebitate al comune, senza che da esse potesse cogliersi alcuna possibile utilità per la comunità amministrata, per altro ulteriormente danneggiata dalla circostanza che importanti energie e risorse lavorative, utilizzate per le attività all'estero, sono state distolte dagli ordinari compiti propri del comune (articolo ItaliaOggi dell'08.08.2008).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: La colpa grave non è assicurabile. L’ente locale non può estendere la copertura dei danni. La Corte conti Lombardia bacchetta il sindaco di Erba: la polizza fa scattare il danno erariale.
Agli enti locali è permesso sottoscrivere un contratto assicurativo che preveda il risarcimento all’amministrazione dei danni causati dagli amministratori o dai dipendenti con colpa lieve.
In nessun caso è permesso all’ente stesso di assicurare i danni causati dagli stessi con colpa grave, posto che in tal caso il premio eventualmente pagato non risponde ad alcun pubblico interesse e costituisce danno erariale per il dirigente che ha sottoscritto la polizza.
Altresì non è possibile per l’ente integrare una copertura assicurativa danni per colpa lieve con una clausola che estenda la responsabilità per colpa grave, con il pagamento della relativa quota di premio a carico del contraente. In tale ultimo caso, l’amministratore o il dipendente potrà concludere separati contratti per coprire la colpa grave in maniera del tutto autonoma e con oneri a proprio carico.
Le interessanti conclusioni sopra riportare pervengono da un rilevante parere che la sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia ha reso in questi giorni (parere 22.07.2008 n. 57) sulla vexata quaestio della legittimità dell’assicurazione degli amministratori e dipendenti, con onere a carico del bilancio comunale, per coprire i danni commessi.
Qui si tratta della possibilità, ventilata dal sindaco di Erba, di assicurare amministratori e dipendenti per la colpa lieve e di prevede, nello stesso contratto, una clausola di estensione anche per la colpa grave, con pagamento relativo di premio esclusivamente a carico dei contraenti.
Innanzitutto, bisogna ricordare che la scorsa Finanziaria, all’articolo 3, comma 59, ha disposto la nullità del contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati
allo stato o a enti pubblici.
Una mano pesante, quella legislatore, previsto che l’amministratore che ponga in essere un simile contratto (e il beneficiario della copertura assicurativa) siano tenuti a rimborsare, quale vero e proprio danno erariale, una somma pari a dieci volte l’ammontare del premio relativo.
Una disposizione che viene fuori da un filone giurisprudenziale che ormai si è consolidato (su tutte, Corte conti Sicilia n. 3471/2005), secondo cui stipulare un contratto che «copre» il danno erariale (e pertanto quando è stata acclarata la colpa grave) non può che definirsi esso erariale, quanto «del tutto privo di sinallagma con la p.a. e non rispondente ad alcun pubblico interesse».
Ora, rimane la possibilità che a carico dell’ente restino le conseguenze di fatti causativi di danno posti in essere da amministratori e dipendenti senza dolo o colpa grave. Per tali tipologie è possibile ricorrere a una copertura assicurativa a carico dell’erario, in cui l’assicurato e il beneficiario sia l’ente locale stesso.
È questa una forma ammissibile di tutela dai danni che altrimenti rimarrebbero a totale carico delle stesse amministrazioni locali e, giustamente, il premio relativo è posto a carico della p.a., in quanto soggetto garantito dall’assicurazione.
Non è invece possibile, ha ammesso il collegio, inserire in un contratto assicurativo per «colpa lieve», una clausola estensiva che copra anche la colpa grave, anche quando l’onere sia a carico degli amministratori e dei dipendenti. A prima vista, ciò non sembrerebbe contrastare con il divieto posto dalla finanziaria 2008, ma è pur vero che tale clausola, in cui contraente e beneficiario dell’assicurazione è l’amministratore o il dipendente, «non troverebbe giustificazione nella polizza assicurativa conclusa dal comune», non trovando ragion d’essere nel contratto concluso dal comune.
Se gli amministratori o i dipendenti, ha concluso la Corte, vogliono tutelarsi dai danni commessi per colpa grave, potranno concludere, con oneri a proprio carico, «separati contratti che l’impresa assicuratrice intenda autonomamente proporgli».
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I PUNTI DEL PARERE
• La legge finanziaria 2008 ha posto un divieto assoluto a stipulare contratti di assicurazione, con oneri a carico della p.a., che coprano il rischio di danni commessi con colpa grave;
• È tuttavia possibile stipulare contratti di assicurazione che tutelino l’amministrazione dai danni commessi con colpa lieve, i cui oneri sono da imputare al bilancio della stessa p.a.;
• Non è invece ammissibile l’inclusione in contratti a copertura di danni da colpa lieve, di una clausola estensiva alla colpa grave, ancorché il relativo premio sia a carico del contraente. I soggetti, siano essi amministratori o dipendenti, che intendano tutelarsi in tal modo, potranno sottoscrivere separati contratti, con oneri a proprio carico (articolo ItaliaOggi dell'08.08.2008).

PUBBLICO IMPIEGO: Per i dipendenti pubblici vige, nel nostro ordinamento giuridico, il principio immanente di onnicomprensività del trattamento economico per cui non è possibile remunerare il dipendente con compensi extra-ordinem per compiti rientranti nelle mansioni dell'Ufficio ricoperto. Alla luce del quadro normativo sopra delineato si evince, senza alcuna ombra di dubbio, che il pubblico dipendente, compreso quello in servizio nel territorio regionale, non può essere in alcun modo ricompensato extra-retribuzione per lo svolgimento di mansioni riguardanti l'Ufficio ricoperto e che allo stesso, salvo i casi espressamente previsti da apposite disposizioni, non possono essere conferiti incarichi libero-professionali.
La ratio del divieto di conferire incarichi libero-professionali ai dipendenti pubblici, al di fuori delle ipotesi espressamente previste, discende dal principio di esclusività che li lega all'Ente datore di lavoro, e consiste nell'evitare commistioni di qualsiasi tipo tra interessi pubblici e privati che potrebbero minare il principio costituzionale di imparzialità dell'azione amministrativa; ciò è anche conseguenza della incompatibilità logica, prima che giuridica, tra lo svolgimento della libera professione ed il rapporto di pubblico impiego, tradizionalmente richiedente, come sopra delineato, una esclusività della prestazione lavorativa in favore dell'amministrazione di appartenenza, non esigibile da chi svolge anche una libera professione.
Deve ravvisarsi in capo all'odierno convenuto il requisito soggettivo della colpa grave, considerata la chiarezza del quadro normativo di riferimento che, stante la particolare posizione apicale ricoperta dall'ing. ... nell'ambito dell'apparato burocratico del Comune di Gela, non avrebbe potuto essere in alcun modo ignorata.
Il conferimento degli incarichi libero-professionali ai dipendenti del Comune di Gela ha costituito, pertanto, un danno erariale in quanto avvenuto contra legem, non rilevando in alcun modo che l'ente locale avrebbe ottenuto un risparmio di spesa per non avere fatto ricorso a professionisti esterni, considerato che, prescindendo da ogni ulteriore circostanza, l'effettuazione di una spesa in violazione di chiara e puntuale normativa non può trovare alcuna giustificazione da parte di una pubblica amministrazione.
... considerato che ai predetti dipendenti è stato conferito un incarico libero professionale al di fuori delle mansioni d'ufficio, ritenuto fonte di illecito erariale, è necessario esaminare innanzi tutto la relativa normativa.
L'art. 60 del d.p.r. n. 3/1957, in materia di disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, prevedeva espressamente il divieto per i pubblici dipendenti di eserciate “il commercio, l'industria, né alcuna professione”.
L'art. 58 del decreto legislativo n. 29/1993, trasfuso successivamente nell'art. 53 del decreto legislativo n. 165/2001, riguardante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, i cui principi desumibili dall'art. 2 della legge n. 421/1992 e dall'art. 11 co. 4° della legge n. 59/1997 costituiscono per le regioni a statuto speciale norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica, ha esteso a tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità previste dall'art. 60 del d.p.r. n. 3/1957, fatte salve le eccezioni previste per i dipendenti a tempo parziale: “le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri d'ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati dalla legge o da altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati ... in ogni caso il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza … sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
La legge regionale n. 21/1985, come modificata dalla legge regionale n. 10/1993, ha stabilito:
- all'art. 5, che la progettazione può essere affidata agli Uffici tecnici, con indicazione dei criteri per l'incentivazione economica dei rispettivi dipendenti, previa adozione di apposito regolamento, come quello adottato con la delibera della Giunta Municipale di Gela n. 158 del 23.10.1995, nonché a professionisti esterni, disciplinando con un proprio regolamento le modalità per i conferimenti degli incarichi di progettazione e di direzione dei lavori; inoltre, ai sensi dell'ultimo comma del citato articolo, ha previsto che gli enti non possono avvalersi, come professionisti esterni, di dipendenti di uffici tecnici di altri enti pubblici, ancorché autorizzati dall'ente di appartenenza, con la conseguenza che a maggior ragione tale incarico non può essere conferito con contratto libero-professionale a propri dipendenti al di fuori delle ipotesi permesse;
- agli artt. 8, 9 e 19, che possono essere attribuiti gli incarichi di ingegnere-capo, collaudatore tecnico-amministrativo, di collaudatore statico anche a funzionari dipendenti, secondo le modalità indicate con decreto dell'assessore regionale per i lavori pubblici che dovrà fissare anche “il compenso massimo complessivo per ciascun biennio percepibile dai funzionari regionali”.
L'art. 17 della legge n. 109/1994, in materia di lavori pubblici, trasfuso successivamente nell'art. 90 del Codice dei lavori pubblici, i cui principi ai sensi dell'art. 1 costituiscono norme fondamentali di riforma economico sociale per le regioni a statuto speciale, prevede che l'attività di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, la direzione dei lavori, nonché gli incarichi di supporto tecnico-amministrativo, sia affidata agli uffici tecnici delle stazioni appaltanti, con gli incentivi previsti dal successivo art. 18, o a soggetti che esercitano professionalmente la relativa attività e che non possono identificarsi in generale, tranne espresse eccezioni normative, con coloro che hanno la qualità di pubblici dipendenti (cfr. art. 17 co. 8°: “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti nei vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”); le forme di incentivazione per il personale dell'amministrazione appaltante, stabilito in una percentuale dell'importo posto a base di gara, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, tra il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori: modalità e criteri di ripartizione sono previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'Amministrazione appaltante; in detta percentuale devono essere inseriti anche gli oneri riflessi, come sancito dall'art. 3 co. 29° della legge n. 350/2003 riguardante i compensi erogati dagli enti locali e come disposto con interpretazione autentica dall'art. 1 co. 207° della legge n. 266/2005.
L'art. 2 co. 3° della legge regionale n. 23/1998 ha recepito, comunque, l'art. 6 della legge n. 127/1997 e successive modifiche e integrazioni, il cui co. 13° ha sostituito l'art. 18 co. 1° della citata legge n. 109/1994; a sua volta il suddetto art. 6 della legge n. 127/1997 è stato modificato dall'art. 2 co. 18° della legge n. 191/1998 e, successivamente, dall'art. 13 co. 4° della legge n. 144/1999.
Il Comune di Gela ha adottato il relativo regolamento con delibera della Giunta Municipale n. 238 del 12.11.2002.
L'art. 13 co. 4° della legge n. 144/1999 ha abrogato l'art. 62 co. 4° e 5°del regio decreto n. 2537/1925 che prevedeva la possibilità, per le sole amministrazioni dello Stato, di liquidare ai propri funzionari i corrispettivi per le prestazioni compiute per enti pubblici o aventi finalità di pubblico interesse con una riduzione non inferiore ad un terzo né superiore alla metà delle tariffe professionali; sul punto è necessario puntualizzare che l'art. 21 della legge n. 734/1973 prevedeva che i compensi previsti dal suddetto art. 62 avrebbero dovuto essere versati “al bilancio dello Stato in conto entrate eventuali del Tesoro” e che “nessun corrispettivo è dovuto agli interessati per l'attività professionale dagli stessi eventualmente svolta quali dipendenti o in rappresentanza dello Stato eccettuato il compenso per lavoro straordinario per l'attività svolta oltre il normale orario di lavoro anche in eccedenza ai limiti orari previsti dalle norme in materia, e l'indennità di missione per i servizi resi fuori sede”.
In ultimo sulla materia de qua, l'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con atto di regolazione datato 08.11.1999, ha definito l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici come “attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione” ed ha ribadito il divieto per i dipendenti pubblici a tempo pieno di assumere incarichi da parte delle pubbliche amministrazioni in qualità di liberi professionisti e la possibilità per i dipendenti part-time di ricevere incarichi di progettazione esterna, purché previa procedura concorsuale e con le limitazioni territoriali di cui all'art. 18, comma 2-ter della legge n. 104/1994.
Aggiungasi che per i dipendenti pubblici vige, nel nostro ordinamento giuridico, il principio immanente di onnicomprensività del trattamento economico per cui non è possibile remunerare il dipendente con compensi extra-ordinem per compiti rientranti nelle mansioni dell'Ufficio ricoperto (ex plurimis Consiglio di Stato, Sezione V, 09.09.1999 n. 1027 e Sezione VI, 05.05.1995 n. 419; Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, 04.01.1995 n. 94; Corte dei Conti, Sezione Campania 18.11.1991 n. 3 e 08.11.1994 n. 54, Sezione Puglia 10.05.1994 n. 43; nonché Sezione II Centrale d'Appello 30.10.2000 n. 327 e 13.03.2001 n. 115 e Sezione III Centrale d'Appello n. 179/2006).
Alla luce del quadro normativo sopra delineato si evince, senza alcuna ombra di dubbio, che il pubblico dipendente, compreso quello in servizio nel territorio regionale, non può essere in alcun modo ricompensato extra-retribuzione per lo svolgimento di mansioni riguardanti l'Ufficio ricoperto e che allo stesso, salvo i casi espressamente previsti da apposite disposizioni, non possono essere conferiti incarichi libero-professionali.
Ciò posto, l'ing. ... con la determina n. 162 del 05.08.1999 (segr. n. 839 del 15.09.1999) ha conferito, per la realizzazione di 700 loculi nel cimitero di Farello, incarichi libero-professionali agli ingg. ... e ..., quali coordinatori per l'esecuzione, e all'arch. ..., quale collaudatore statico in corso d'opera, per mansioni non rientranti nei compiti d'istituto, e remunerati secondo tariffa professionale abbattuta del 20%, ai sensi dell'art. 4 co. 12-bis della legge n. 155/1989, giusta la determina dirigenziale n. 277 del 17.11.1999 (seg. n. 1227 del 18.11.1999).
Innanzitutto, è palese la contraddizione nella quale cade l'ing. ... circa l'obbligo dei suddetti dipendenti di svolgere i compiti attribuiti al di fuori dell'orario di servizio, considerato che è irragionevole il solo supporre, anche alla luce del comune buon senso, che il funzionamento di un cantiere edile possa essere subordinato all'orario di lavoro a tempo pieno di un pubblico dipendente.
Aggiungasi che nessuna norma dell'ordinamento statale, né di quello regionale autorizzava l'ing. ... a conferire tali incarichi libero-professionali ai dipendenti di cui sopra, né gli stessi potevano dirsi autorizzati dall'Ente di appartenenza, considerato che la Giunta Municipale (delibera n. 186/1999) non aveva approvato il relativo regolamento predisposto dall'ing. ... per il conferimento di incarichi professionali ai dipendenti.
Del resto, la ratio del divieto di conferire incarichi libero-professionali ai dipendenti pubblici, al di fuori delle ipotesi espressamente previste, discende dal principio di esclusività che li lega all'Ente datore di lavoro, e consiste nell'evitare commistioni di qualsiasi tipo tra interessi pubblici e privati che potrebbero minare il principio costituzionale di imparzialità dell'azione amministrativa; ciò è anche conseguenza della incompatibilità logica, prima che giuridica, tra lo svolgimento della libera professione ed il rapporto di pubblico impiego, tradizionalmente richiedente, come sopra delineato, una esclusività della prestazione lavorativa in favore dell'amministrazione di appartenenza, non esigibile da chi svolge anche una libera professione.
In ultimo, non risulta in alcun modo dimostrato che i compiti attribuiti esulassero dalle mansioni d'ufficio degli interessati, già coinvolti a diverso titolo nella realizzazione dell'opera pubblica di cui sopra, e che non potessero essere svolti dall'ordinaria organizzazione burocratica dell'ente appaltante.
In conclusione, deve ravvisarsi in capo all'odierno convenuto il requisito soggettivo della colpa grave, considerata la chiarezza del quadro normativo di riferimento che, stante la particolare posizione apicale ricoperta dall'ing. ... nell'ambito dell'apparato burocratico del Comune di Gela, non avrebbe potuto essere in alcun modo ignorata; aggiungasi che la proposta di delibera n. 186 del 24.06.1999 dallo stesso inoltrata per il conferimento di incarichi professionali a professionisti dipendenti non è stata approvata dalla Giunta Municipale, considerato il parere negativo del segretario generale che non ha ritenuto legittimo il conferimento di suddetti incarichi, e le cui argomentazioni sono state ribadite nel verbale della riunione del 21.07.1999.
Il Collegio ritiene che la nota dell'A.N.C.I. datata 08.06.1999 non possa acquisire efficacia esimente, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa in quanto la stessa reca una data anteriore alla mancata approvazione da parte della G.M. della proposta di delibera n. 186 del 24.06.1999 e alla riunione del 21.07.1999.
Il conferimento degli incarichi libero-professionali ai dipendenti del Comune di Gela ha costituito, pertanto, un danno erariale in quanto avvenuto contra legem, non rilevando in alcun modo che l'ente locale avrebbe ottenuto un risparmio di spesa per non avere fatto ricorso a professionisti esterni, considerato che, prescindendo da ogni ulteriore circostanza, l'effettuazione di una spesa in violazione di chiara e puntuale normativa non può trovare alcuna giustificazione da parte di una pubblica amministrazione (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Sicilia, sentenza 26.03.2007 n. 801 - link a www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: L'esclusività del rapporto di lavoro del pubblico dipendente con l'ente di appartenenza ha costituito un caposaldo storico del pubblico impiego, in tempi relativamente recenti mitigato dalle norme che hanno previsto e disciplinato la possibilità di espletare attività lavorative ulteriori, rispetto a quella propria di pubblico dipendente (v., in particolare, art. 1, comma 56/65 della l. n° 62/1996 e relative circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri n° 3 e n° 6 del 1997, pure considerate da parte attrice) .
Ora, la inosservanza di siffatte norme, da parte del pubblico dipendente, se sul piano estrinseco e formale dei doveri di servizio violati può anche indurre all'adozione di sanzioni disciplinari e se, sul piano più strettamente laburista, può anche costituire “giusta causa di recesso” da parte dell'ente datore di lavoro (ex art. 1, comma 61, della citata l. n° 662/1996), sul piano erariale, invece, è certamente fonte di danno, quante volte il dipendente continua a percepire -per effetto di detta violazione- la retribuzione del rapporto di lavoro a “tempo pieno”, in luogo della retribuzione del rapporto di lavoro “a tempo parziale”, effettivamente spettategli.
E' evidente che la violazione del dovere di esclusività lavorativa e, quindi, delle norme sul part-time, incide sull'equilibrato esplicarsi del rapporto sinallagmatico tra le prestazioni lavorative del pubblico dipendente e le prestazioni retributive dell'ente datore di lavoro, con negative ricadute per quest'ultimo, che continua ad erogare una retribuzione (piena) non più giustificata dalle prestazioni lavorative (a tempo parziale) del primo.
... la Procura ha invitato l'odierno convenuto a dedurre, ai sensi dell'art. 5 della l n° 19/1994, contestandogli:
a) di “aver svolto direttamente ed autonomamente attività lavorative professionali a scopo di lucro, in qualità di geometra, risultati incompatibili con il suo status di dipendente pubblico”, ai sensi dell'art. 1, comma 60, della l. 662/1996 e dell'art. 53 del DLvo n° 165/2001;
b) di essere stato “socio accomandante dal 28/09/2000 al 22/02/2002 presso l'impresa di servizi Studio ... (figlia del geometra comunale), in violazione dei precitati articoli”;
c) di avere instaurato, dall'01/12/1999 al 31/09/2000 e senza esserne preventivamente autorizzato, “un rapporto di collaborazione con la ... SRL a scopo di lucro, in maniera non occasionale e non temporanea, per la vendita di contratti di assicurazione della “Baierische”, ancora in violazione dei ripetuti articoli, come illustrate dalle circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Funz. Pubblica n° 3 e n° 6 del 1997, e di aver poi proseguito “tale attività sotto la copertura dello Studio ... , dall'01/10/2000”;
d) di essersi assentato dal servizio negli ultimi cinque anni per periodi di tempo frequenti e prolungati, accumulando (svariati) giorni di assenza dal lavoro a causa di malattia, (e di avere) durante tali assenze svolto attività lavorativa in proprio come geometra, ovvero stipulato contratti della Baierische, ovvero ancora svolto viaggi a scopo turistico o partecipato a convegni e meeting e viaggi di formazione organizzati dalla holding Star Service International SRL.
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L'esclusività del rapporto di lavoro del pubblico dipendente con l'ente di appartenenza, in realtà, ha costituito un caposaldo storico del pubblico impiego, in tempi relativamente recenti mitigato dalle norme che hanno previsto e disciplinato la possibilità di espletare attività lavorative ulteriori, rispetto a quella propria di pubblico dipendente (v., in particolare, art. 1, comma 56/65 della l. n° 62/1996 e relative circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri n° 3 e n° 6 del 1997, pure considerate da parte attrice) .
Ora, la inosservanza di siffatte norme, da parte del pubblico dipendente, se sul piano estrinseco e formale dei doveri di servizio violati può anche indurre all'adozione di sanzioni disciplinari e se, sul piano più strettamente laburista, può anche costituire “giusta causa di recesso” da parte dell'ente datore di lavoro (ex art. 1, comma 61, della citata l. n° 662/1996), sul piano erariale, invece, è certamente fonte di danno, quante volte -come nel caso di specie- il dipendente continua a percepire -per effetto di detta violazione- la retribuzione del rapporto di lavoro a “tempo pieno”, in luogo della retribuzione del rapporto di lavoro “a tempo parziale”, effettivamente spettategli.
E' evidente, infatti, che la violazione del dovere di esclusività lavorativa e, quindi, delle norme sul part-time, incide sull'equilibrato esplicarsi del rapporto sinallagmatico tra le prestazioni lavorative del pubblico dipendente e le prestazioni retributive dell'ente datore di lavoro, con negative ricadute per quest'ultimo, che continua ad erogare una retribuzione (piena) non più giustificata dalle prestazioni lavorative (a tempo parziale) del primo.
In questo contesto, quindi, appare del tutto corretta l'impostazione data in citazione da parte attrice al danno in questione, così come appare del tutto corretto il criterio seguito da parte attrice medesima per la determinazione del danno stesso.
A tal ultimo riguardo, infatti, evidenti ragioni di garanzia hanno, anzitutto, indotto a fissare l'entità del part-time -nel caso- nel limite “non superiore al 50% di quello a tempo pieno”, di cui all'art. 1, comma 56, della l. n° 662/1996”; limite, questo, che oltretutto è anche quello (l'unico) che consente di espletare attività che richiedo l'iscrizione ad albi professionali, come quella di geometra, pure in concreto espletata dal ... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Umbria, sentenza 09.01.2004 n. 2 - link a www.giustizia-amminisrativa.it).

NEWS

VARI: Effetti normativi conseguenti agli esiti del referendum del 12-13.06.2011.
In seguito all'esito delle consultazioni referendarie numerose sono le norme abrogate in materia di:
a) Energia nucleare;
b) Servizi Pubblici di rilevanza economica;
c) Tariffa del servizio idrico integrato.
A) ENERGIA NUCLEARE.
Il D.L. 31.03.2011, n. 34, convertito dalla Legge n. 75/2011, ha sancito l’abrogazione della normativa inerente il ritorno alla produzione di energia nucleare prevedendo, però, una moratoria al fine di acquisire ulteriori evidenze scientifiche sui profili relativi alla sicurezza nucleare. Il quesito referendario, così come riformulato con D.P.R. del 9 giugno 2011, abroga il comma 1 e il comma 8 dell’articolo 5 che disponevano la moratoria sul nucleare e l’adozione della Strategia energetica nazionale.
Resta esclusa dalla portata del referendum la disciplina sullo stoccaggio del combustibile irraggiato e dei rifiuti radioattivi, nonché dei sistemi per il deposito definitivo dei materiali e rifiuti radioattivi. Proseguirà pertanto l’iter legislativo previsto dal D.Lgs. n. 31/2010 per la localizzazione, costruzione ed esercizio del Parco tecnologico e del Deposito nazionale per i rifiuti radioattivi.
B) SERVIZI PUBBLICI LOCALI DI RILEVANZA ECONOMICA.
L’esito del voto referendario ha comportato l’abrogazione della disciplina inerente l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica introdotta recentemente dall’articolo 23-bis del D.L. n. 112/2008 così come convertito dalla legge 133/2008.
Si ricorda che tale normativa comprendeva, tra i settori oggetto di riforma, quello del servizio idrico, quello dei trasporti pubblici locali, quello dello smaltimento dei rifiuti urbani e tutti i servizi pubblici aventi rilevanza economica ad esclusione dei settori della distribuzione di gas naturale e di energia elettrica, il cui mercato è già liberalizzato, del trasporto ferroviario regionale e quello della gestione delle farmacie comunali. Nelle Regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e di Bolzano sono esclusi anche i contratti di servizio in materia di trasporto pubblico locale su gomma.
L’esito del referendum comporta quindi il ripristino dell’articolo 113 “gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” di cui al D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), il quale consente all’ente pubblico di optare liberamente tra le tre differenti modalità di affidamento di un servizio pubblico a rilevanza economica:
– a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
– a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
– a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
Si evidenzia che, in base ai dati pubblicati dalla Commissione nazionale per la vigilanza sui servizi idrici (oggi Agenzia Nazionale di Vigilanza sulle Risorse Idriche) nel Rapporto annuale sullo stato dei servizi idrici, delle 92 Autorità d’ambito previste sono 69 quelle che hanno effettuato gli affidamenti per un totale di 114 affidamenti societari di cui:
- 57 sono stati effettuati a favore di società pubbliche;
- 7 società private;
- 23 società mista con partner selezionato;
- 9 società mista con partner finanziario quotato in borsa;
- più 18 casi non specificati.
Le concessioni in essere termineranno pertanto alla scadenza prevista dal contratto di servizio non essendo più in vigore l’obbligo, per l’ente pubblico gestore, di indire apposita gara.
In particolar modo per il settore del trasporto pubblico locale su gomma, l’esito del referendum comporta il ripristino della disciplina settoriale dettata dal D.Lgs. n. 422/1997, centrata sulle gare ad evidenza pubblica, unitamente, però alle deroghe successivamente consentite dall'art. 61 della legge n. 99/2009. Tale legge, richiamando il Regolamento europeo 1370/2007, ha introdotto la possibilità di procedere all'affidamento dei servizi con modalità "in house" diretta per servizi di entità minore e per servizi ferroviari, prevedendo un periodo transitorio di 10 anni per rispettare la normativa (2009-2019).
C) TARIFFA DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO.
Il referendum comporta l’abrogazione di parte dell’articolo 154 del D.Lgs. 152/2006 recante “Norme in materia ambientale”. Nello specifico viene previsto che nel determinare il corrispettivo tariffario del servizio idrico integrato, i gestori del servizio non debbano tenere più conto del criterio dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito. Restano in vigore gli altri criteri:
- qualità della risorsa idrica, del servizio, delle opere e degli adeguamenti necessari;
- entità dei costi di gestione delle opere e delle aree di salvaguardia;
- recupero della quota parte dei costi di funzionamento dell’Autorità d’ambito;
- copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio.
L’effetto dell’abrogazione della norma è quindi quello di ridurre la profittabilità del settore, in quanto non sarà più concessa la remunerazione del 7% del capitale investito medio netto prevista a copertura degli oneri finanziari e fiscali della gestione (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com).

EDILIZIA PRIVATA: Sportello Unico attività produttive. Comuni, obbligo di telematica. Commissariamento per chi non si attiva entro il 30/09/2011.
Acceleratore premuto sullo sportello unico delle imprese. Se il Comune non provvede a fornire alle Camere di commercio i dati necessari affinché lo Sportello unico per le attività produttive possa essere attivato dalla Camera di commercio, il Prefetto può nominare un commissario ad acta.
È questo quanto hanno proposto le commissioni permanenti bilancio, tesoro e programmazione e finanze nel ddl di conversione del decreto legge Sviluppo (si veda ItaliaOggi di ieri), entrato in vigore lo scorso 13 maggio (dl 70/2011).
Lo Sportello, comunemente chiamato Suap, formalmente istituito più di dieci anni fa con il dlgs 112/1998, ma di fatto mai decollato in quanto non obbligatorio, ha subito un'accelerazione con il dl 112/2008 che aveva idealmente previsto, con l'articolo 38, l'«impresa in un giorno» di cui lo Suap doveva rappresentare il naturale strumento per la sua realizzazione.
Da allora, grazie anche al dlgs 59/2010 di recepimento della direttiva Servizi, la strada è stata in discesa fino a quando con il dpr n. 160/2010, pubblicato nella GU del 30.09.2010, (la data di pubblicazione è importante perché a questa fanno riferimento i diversi step previsti per la sua attuazione) sono state dettate le disposizioni di dettaglio di questo strumento di semplificazione ed il 29 marzo avrebbe dovuto, nelle intenzioni del legislatore, rappresentare la data di svolta. Ciò in quanto da tale data le Scia, segnalazione certificata d'inizio attività, avrebbero dovuto essere trasmesse soltanto con modalità telematica o ai comuni che avevano ottenuto l'accreditamento dal ministero dello sviluppo economico o dalla Camera di commercio se l'amministrazione comunale territorialmente competente fosse rimasta inattiva.
Sta di fatto che pochi giorni prima della scadenza del 29 marzo scorso una circolare a firma congiunta dei responsabili degli uffici legislativi del ministero della semplificazione e dello sviluppo economico aveva informato gli enti interessati che tutto poteva continuare come prima, nel senso che le Scia potevano continuare a essere presentate in forma cartacea. Ciò in quanto gli enti locali avevano difficoltà a informatizzarsi.
Dalla lettura dell'articolato normativo che le commissioni parlamentari hanno licenziato, emerge ora che il Commissario ad acta nominato dal Prefetto avrà il compito di fornire alle camere di commercio gli elementi necessari all'intervento sostitutivo, che sarà peraltro limitato, perché sarà il Comune interessato a concludere il procedimento relativo all'esercizio dell'attività di impresa in quanto non c'è stato trasferimento di funzione. Di conseguenza, i comuni dovranno comunque disporre dei requisiti per il procedimento telematico previsto espressamente dal Codice dell'Amministrazione digitale (dlgs 235/2010).
La disposizione che prevede la nomina del Commissario ad acta perché le Camere di commercio possano essere messe nella condizione di operare in sostituzione dei comuni inadempienti, non lascia spazi di sorta a ulteriori rinvii, in vista della prossima scadenza di fine settembre. Da tale data, infatti, non soltanto le Scia ma anche tutte le domande relative all'esercizio dell'attività di impresa dovranno essere inoltrate telematicamente. Ciò in quanto in base alla normativa vigente (art. 38 del dl 112/2008), gli Suap devono essere l'unico punto d'accesso per le pratiche amministrative relative allo svolgimento dell'attività imprenditoriale.
In altre parole tutte le comunicazioni, comprese le Scia, devono transitare attraverso questo canale telematico ai sensi dell'art. 5 del dpr 160/2010 e, successivamente, le richieste di autorizzazione ai sensi dell'articolo 7 del medesimo decreto (articolo ItaliaOggi del 17.06.2011).

ENTI LOCALI: Patto, scocca l'ora X. Rgs: termine di 45 giorni dalla pubblicazione in G.U.. Prospetti da inviare via web al Mef.
Patto di stabilità alla resa dei conti. Dopo aver conosciuto ufficialmente (con la pubblicazione in G.U. del dpcm 23.03.2011) l'ammontare degli sconti utilizzabili, solo per quest'anno, dai comuni sopra i 5 mila abitanti e dalle province, per gli enti locali soggetti al Patto è giunto il momento di iniziare a compilare i prospetti che certificano il rispetto degli obiettivi programmatici e che andranno trasmessi esclusivamente via web (attraverso il portale www.pattostabilita.rgs.tesoro.it) alla Ragioneria generale dello stato.
I prospetti sono contenuti in un decreto del ministero dell'economia e delle finanze datato 7 giugno che, dopo aver ricevuto parere favorevole dalla Conferenza stato-città e autonomie locali il 31 maggio scorso, è stato anticipato ieri sul sito internet del dipartimento guidato da Mario Canzio, in attesa che venga pubblicato in Gazzetta Ufficiale. E sarà proprio dalla pubblicazione in G.U. che inizierà a decorrere il termine di 45 giorni per la trasmissione.
Una scadenza che gli enti locali dovranno assolutamente rispettare se non vorranno essere considerati (così come previsto dalla legge di stabilità 2011) inadempienti al Patto.
Il decreto del Mef fissa un timing particolare solo per comuni e province che abbiano rideterminato i propri obiettivi sfruttando i margini di flessibilità offerti dal patto regionalizzato. Dovranno trasmettere i prospetti entro 15 giorni dalla rideterminazione degli obiettivi.
Dopo aver ancora una volta messo in guardia le amministrazioni che chi non provvederà a inviare i prospetti «nei modi e nei tempi indicati» sarà considerato inadempiente al Patto, il decreto avverte anche che, terminato l'anno di riferimento, non sarà più consentito variare le voci che vanno a comporre l'obiettivo per l'anno in corso.
Pertanto, eventuali acquisizioni, rettifiche o variazioni potranno essere apportate esclusivamente tramite web e non oltre il 31.12.2011.
Infine, la Ragioneria dello stato rassicura gli enti che, qualora dovessero sopravvenire ulteriori novità normative volte a modificare le regole di calcolo degli obiettivi, gli allegati al decreto con i prospetti saranno aggiornati dandone comunicazione alla Conferenza stato-città-autonomie locali, all'Anci e all'Upi (articolo ItaliaOggi del 17.06.2011).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Le commissioni rispecchino gli equilibri consiliari.
Un consigliere comunale, nominato membro di tre commissioni consiliari in rappresentanza di uno dei gruppi di minoranza, è fuoriuscito da tale gruppo per andare a costituire, sempre in quota allo schieramento politico di minoranza, un gruppo misto di minoranza unipersonale; inoltre, per effetto di una specifica previsione regolamentare, è decaduto dalla carica di componente in tutte le commissioni. Il gruppo di appartenenza originaria è legittimato a designare un proprio nuovo rappresentante nelle commissioni?
In base a quanto disposto dall'art. 38, comma 6, del dlgs n. 267/2000, le commissioni consiliari, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dall'apposito regolamento comunale con l'inderogabile limite, posto dal legislatore, del rispetto del criterio proporzionale nella composizione. Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio devono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse sia riprodotto il peso numerico e di voto.
Il Tar Lazio, con sentenza sez. staccata di Latina, 24/07/2004, n. 649, ha precisato che la previsione legislativa del criterio proporzionale «serve ad assicurare l'apporto delle idee e della volontà della minoranza consiliare, in applicazione del criterio di governo democratico degli enti locali, alle deliberazioni da assumersi dalle stesse commissioni».
Sebbene il legislatore non abbia precisato come debba essere applicato tale criterio di proporzionalità, è da ritenersi che spetti al regolamento, cui sono demandate le determinazioni dei poteri delle commissioni nonché la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori, stabilire i meccanismi idonei a garantirne il rispetto.
Nel caso di specie, se il regolamento del consiglio comunale prevede che la designazione dei consiglieri incaricati di far parte delle commissioni consiliari in rappresentanza dei singoli gruppi presenti nel consiglio, così come la determinazione numerica dei commissari, è demandata alla conferenza dei capigruppo, «mantenendo il rapporto esistente in consiglio tra maggioranza e minoranza» e garantendo che i gruppi siano complessivamente rappresentati in rapporto proporzionale alla propria consistenza, gli eventuali mutamenti in corso di consiliatura nel rapporto tra maggioranza e minoranza consiliare, ovvero nella consistenza numerica dei gruppi, dovrebbero implicare una revisione, a cura della conferenza dei capigruppo, degli assetti preesistenti nelle commissioni consiliari, al fine di ripristinare il rispetto di tali criteri.
L'ipotesi del distacco di uno o più consiglieri dal gruppo di appartenenza originaria per aderire o formare altro gruppo va, quindi, inquadrata nell'ambito di un riequilibrio generale degli assetti presenti nelle commissioni, e non già di mera sostituzione degli stessi (articolo ItaliaOggi del 17.06.2011).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Scioglimento consigli.
In caso di scioglimento dei consigli di due dei comuni costituenti un'unione di comuni, la rappresentanza in seno agli organi assembleari dell'ente comunitario spetta ai commissari straordinari oppure ai consiglieri, in virtù della «prorogatio» di funzioni?
L'art. 141, comma 5, del Testo unico 267/2000, dispone che «i consiglieri cessati dalla carica per effetto dello scioglimento continuano ad esercitare, fino alla nomina dei successori, gli incarichi esterni loro eventualmente attribuiti».
Sulla questione, in vigenza dell'art. 39 della legge n. 142/1990, il cui contenuto è stato trasfuso nella citata disposizione, si è pronunciato il Consiglio di stato con il parere n. 666 del 10/07/2000 della prima sezione, il quale, sebbene riferito alla rappresentanza in seno alla comunità montana dei comuni a gestione commissariale, può essere senz'altro esteso alle unioni di comuni, configurandosi le comunità montane come una particolare espressione delle unioni stesse.
L'Alto consesso ha sottolineato che la norma sulla permanenza in carica dei consiglieri deve intendersi come espressiva di un principio di carattere generale: pertanto andrà interpretata nel senso che la permanenza del consigliere nell'incarico fino alla nomina del successore costituisce la regola, mentre la decadenza costituisce l'eccezione, come nell'ipotesi di scioglimento per infiltrazione mafiosa, di cui all'art. 143 del Tuel. Secondo il medesimo orientamento, lo scioglimento del consiglio, in assenza di una previsione di legge o di statuto, non incide sul mandato elettivo di secondo grado, che «resterà pieno iure esercitato sino alla nomina dei nuovi rappresentanti».
È stato, inoltre, chiarito che gli incarichi esterni, dai quali i consiglieri comunali non decadono per effetto dello scioglimento del consiglio, sono essenzialmente quelli relativi agli organismi ed enti di natura associativa o consortile, cui sono ricondotte le comunità montane e le unioni di comuni. Considerata l'attualità del parere del Consiglio di stato, non si ravvisano, pertanto, motivi per discostarsi dall'orientamento espresso (articolo ItaliaOggi del 17.06.2011).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Progressioni, obiettivo risparmio. Sulle verticali riduzione della spesa. Caos sulle orizzontali. L'attesa circolare Rgs sugli effetti del dl 78 rischia di creare più di un problema agli enti locali.
Progressioni orizzontali effettuate negli anni 2011, 2012 e 2013 valide solo a fini giuridici ma non economici. Progressioni verticali (oggi di carriera) valide ai soli fini giuridici solo se attivate prima dell'entrata in vigore del dlgs 150/2009 (avvenuta il 15/11/2009).
La circolare 15.04.2011 n. 12 della ragioneria generale dello stato sull'applicazione dell'articolo 9 del dl 78/2010, convertito in legge 122/2010 cerca di fare chiarezza sul comma 21 dell'articolo medesimo, sposando in parte posizioni espresse dalla Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, ma risulta fuorviante, in particolare per il comparto enti locali.
Progressioni orizzontali. L'istituto consiste nella possibilità di attribuire ad un dipendente pubblico, a parità di mansioni e profilo professionale, senza alcuna promozione, dunque, a mansioni e qualifiche superiori, un incremento economico, su basi selettive. Esse sono state variamente disciplinate dai contratti nazionali collettivi ed oggi trovano regolamentazione nell'articolo 23 del dlgs 150/2009, che le qualifica espressamente «progressioni economiche».
La stessa denominazione legislativa dell'istituto, di per sé rivela come le progressioni economiche non abbiano alcun effetto giuridico, poiché ne comportano solo di economici. L'interpretazione fornita dalla circolare 12/2011, dunque, si rivela oggettivamente contraria alla legge. Del resto, l'articolo 9, comma 21, della manovra estiva 2010 si riferisce molto chiaramente al diverso istituto delle progressioni di carriera, disciplinato dall'articolo 24 del dlgs 150/2009, che sostituisce le abolite progressioni verticali.
È vero che l'articolo 21 parla di progressioni di carriera «comunque denominate», ma non si può correttamente ritenere che le progressioni economiche siano equivalenti a quelle di carriera, pur essendo diversamente «denominate»: sono proprio cosa totalmente diversa.
In alcuni comparti pubblici, alla posizione economica corrisponde anche una certa posizione giuridica: ascendendo la prima, si modifica e migliora, dunque anche il trattamento giuridico. Solo in questi casi può valere quanto afferma la circolare 12/2011, quando indica «le progressioni di carriera comunque denominate del personale non contrattualizzato nonché le progressioni di carriera comunque denominate e i passaggi tra le aree del personale contrattualizzato disposte negli anni 2011, 2012 e 2013 abbiano effetto, per i predetti anni, ai soli fini giuridici. Ad esempio, il computo ai fini giuridici rimane salvaguardato nel caso di progressione alla posizione superiore per la quale sia prescritta una determinata anzianità per un ulteriore avanzamento di qualifica/posizione, fermo restando che vanno comunque esclusi effetti economici anteriormente al 1° gennaio 2014».
Nel comparto regioni enti locali ciò risulta del tutto impossibile. Infatti, l'articolo 5, comma 1, del Ccnl 31/03/1999 è sul punto chiarissimo: «All'interno di ciascuna categoria è prevista una progressione economica che si realizza mediante la previsione, dopo il trattamento tabellare iniziale, di successivi incrementi economici secondo la disciplina dell'art. 13».
Dunque, non possono esservi effetti esclusivamente giuridici, per la semplice ragione che non esistono. Per altro, non si vedrebbe come gli organi di revisione potrebbero accettare procedure di progressione che andrebbero ad impegnare le risorse stabili nel 2014, non potendo conoscere la consistenza delle risorse a quella data.
Progressioni verticali. In merito alle progressioni verticali la Ragioneria generale legge l'articolo 9, comma 21, della manovra 2010 nel senso che «la limitazione degli effetti nei casi di passaggi tra le aree è circoscritta alle sole procedure, eventualmente ancora in corso, svolte anteriormente all'entrata in vigore dell'articolo 24 del decreto legislativo n. 150/2009 il quale ha equiparato i suddetti passaggi alle assunzioni ordinarie (fatta salva la riserva di posti) anche in termini procedurali oltre che di copertura finanziaria dell'onere conseguente».
In questo modo, la circolare limita le conseguenze di risparmio dell'articolo 9, comma 21, alle sole progressioni verticali indette prima della vigenza della riforma-Brunetta, salvaguardando, di conseguenza, le progressioni di carriera vere e proprie, previste dall'articolo 24 del dlgs 150/2009, effettuate successivamente.
Dunque, secondo la Ragioneria, laddove un dipendente pubblico venisse assunto nella quota di riserva nell'ambito di procedure concorsuali pubbliche, ai sensi degli articoli 24 del dlgs 150/2009 e 52, comma 1-bis, del dlgs 165/2001, otterrebbe non solo i benefici giuridici dell'ascensione ad una qualifica o categoria superiore, ma anche quelli economici senza dover attendere il 2014. In questo caso, l'interpretazione suggerita corregge l'evidente vizio di illegittimità costituzionale dell'articolo 9, comma 21, ma si pone in chiarissimo contrasto con esso (articolo ItaliaOggi del 17.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: SISTEMA CASA QUALITÀ: il nuovo sistema unico di Certificazione della qualità edilizia residenziale.
“Sistema Casa Qualità”, un nuovo sistema di certificazione volontaria con l’obiettivo di indurre un cambiamento culturale nell’edilizia: i costruttori dovrebbero realizzare edifici di qualità certificata, mentre i Comuni e le Regioni, dovrebbero prevedere agevolazioni di varia natura (premi volumetrici, sconti sull’ICI, etc.).
Questo il nuovo disegno di legge approvato dalla Camera e passato al Senato.
La certificazione valuterà i consumi energetici, considerando una serie di parametri quali l'isolamento, l'esposizione, l'orientamento, l'ombreggiamento, la ventilazione e l'utilizzo di fonti energetiche rinnovabili.
La classificazione avverrà assegnando una lettera decrescente in base alla qualità dell'edificio, in analogia con quanto avviene per la certificazione energetica, con la quale dovrà esserci corrispondenza.
Si tratta, quindi, di un sistema di certificazione che si pone l'obiettivo non solo di migliorare la qualità ambientale, attraverso il ridimensionamento dell'impatto che l'edilizia ha sull'ambiente, ma anche il benessere psicofisico di chi gli edifici li abita (news del 16.06.2011 - link a www.acca.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi, affidamenti diretti fino a 40.000 euro. Certificazioni da inviare alla banca dati contratti pubblici in 30 giorni.
Affidamenti diretti di servizi e forniture possibili fino a 40.000 euro; certificazioni delle prestazioni volte da trasmettere alla Banca dati dei contratti pubblici entro 30 giorni, affidamento in subappalto dei lavori della categoria prevalente fino al 20% in caso di trattativa privata; procedure ristretta con scelta degli offerenti anche per servizi e forniture, possibilità per i contraenti generali di utilizzare i requisiti anche per i lavori subappaltati e affidati a terzi, esclusione della disciplina sull'accordo bonario per i contratti affidati a contraente generale, trattativa privata per gli appalti nel settore dei beni culturali fino a un milione di euro. Confermati il divieto di riserve su progetti validati e il limite del 20% alle varianti.
Sono questi alcuni dei principali effetti derivanti dall'esame e dell'approvazione, in commissione bilancio e finanze
della Camera, degli emendamenti relativi all'articolo 4 del disegno di legge di conversione del decreto legge 70/2011 (il cosiddetto decreto per lo sviluppo), che contiene diverse modifiche al Codice degli appalti pubblici.
Fra le novità approvate in commissione si segnala la modifica all'articolo 62 del Codice che ammette la possibilità di utilizzare la cosiddetta «forcella» nelle procedure ristrette in caso di appalti di servizi e forniture (il cosiddetto passaggio dalla «long list» alla «short list» con una predeterminazione del numero dei soggetti da invitare a presentare offerta), possibilità al momento prevista solo per i lavori.
E' stato poi approvato un emendamento della Lega Nord che porta da 20.000 a 40.000 euro il limite per procedere ad affidamenti diretti di incarichi di servizi e forniture da parte del Responsabile del procedimento (non è stato invece approvato l'innalzamento della soglia dei 100.000 euro —fino a 193.000 euro— per le trattative private con bando relative agli incarichi di progettazione).
Nell'emendamento del relatore approvato in commissione sono contenute anche alcune modifiche relative alla disciplina del contraente generale: l'inapplicabilità dell'articolo 240 (accordo bonario) e la possibilità, per i contraenti generali, di utilizzare i lavori subappaltati o affidati a terzi per la qualificazione SOA Viene inoltre previsto il limite del 20% per i subappalti dei lavori della categoria prevalente in caso di affidamento dell'appalto a trattativa privata (con o senza bando).
Passa a un milione (da 500.000 euro) il limite per gli affidamenti a trattativa privata nel settore dei beni culturali, che nel decreto legge era stato portato a un milione e mezzo (articolo ItaliaOggi del 16.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Scatti di carriera con aumenti solo dal 2014.
La Ragioneria dello Stato sdogana la circolare 15.04.2011 n. 12 sugli scatti dei dipendenti pubblici: soltanto dal primo gennaio 2014 le progressioni potranno produrre gli effetti economici ma senza il beneficio della retroattività.
La circolare dedicata in particolare all'applicazione dell'articolo 9 del Dl 78/2010, con particolare riferimento ai commi 1, 2-bis e 4.
Secondo la Ragioneria, il trattamento ordinariamente spettante per l'anno 2010 è composto dal trattamento fondamentale (lo stipendio base, la tredicesima e la Ria) e dal «trattamento accessorio aventi carattere fisso e continuativo» in cui far confluire l'indennità di amministrazione per lo stato, l'indennità di comparto per gli enti locali, la retribuzione di posizione e le «indennità pensionabili», espressioni non molto felice, considerando che, da11996, anche tutto il salario accessorio è utile ai fini del calcolo della pensione. Non rientrano nel tetto lo straordinario, le maggiorazioni orarie e le indennità di turno.
Per il calcolo, si deve far riferimento al concetto di ordinarietà, e quindi non rilevano i congedi, i permessi non retribuiti e le aspettative. Il limite del 3,20% interessa solo i non dirigenti degli enti locali e i dipendenti della sanità ... (articolo Il Sole 24 Ore del 16.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI: Appalti, niente ribassi sul costo del lavoro. Approvato un emendamento dei democratici che blocca gli «sconti» anche per la sicurezza.
Il costo del lavoro non può più essere oggetto di ribassi in tutti gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
A sorpresa, con un emendamento al decreto sviluppo presentato da Cesare Damiano (Pd) e approvato dalle commissioni Bilancio e Finanze della Camera gli appalti perdono una delle voci di costo finora manovrabili in fase di offerta.
L'emendamento prevede che l'offerta migliore deve essere individuata dalla stazione appaltante «al netto delle ... (articolo Il Sole 24 Ore del 16.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

SEGRETARI COMUNALI: Segretari, rimborsi double face. Sì ai pagamenti. Commisurati a 1/5 del prezzo della benzina.
Le limitazioni imposte dal legislatore alla spesa per missioni del personale pubblico, contenute all'articolo 6, comma 12, della manovra correttiva dei conti pubblici 2010, non disapplicano le norme contrattuali in materia di rimborsi spese per i segretari comunali cosiddetti a scavalco , contenute all'art. 45, comma 2 ... (articolo ItaliaOggi del 15.06.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: EFFETTI COLLATERALI DEL REFERENDUM/ Il politico ritrova posto nella municipalizzata.
I politici locali possono tornare nelle partecipate. Cancellato il divieto per sindaci e assessori di far parte dei consigli di amministrazione.
Le migliaia di sindaci, presidenti di Provincia, assessori e consiglieri che hanno dovuto dire addio all'incarico dopo le elezioni di maggio hanno una seconda chance: per loro si riaprono le porte dei consigli di amministrazione delle società partecipate dalle amministrazioni locali.
All'indomani di un maxi-turno elettorale, che ha coinvolto il 15% degli enti locali italiani, non è un risultato da poco: tra spoil system e mandati in scadenza naturale, si possono stimare 1.500-2mila posti in palio nei prossimi mesi solo nelle società, all'interno di una partita che in tutti i Comuni e le Province vale oltre 11.500 posti (ce ne sono altri 7mila nei consorzi).
A offrire una seconda opportunità agli ex politici sono i 25,9 milioni di «sì» vergati domenica e lunedì dagli italiani sul primo quesito referendario, che era intitolato alla «privatizzazione dell'acqua» ma in realtà chiedeva l'abolizione dell'intera disciplina recente dei servizi pubblici locali: con la "semi-riforma" del 2008 e la riscrittura del decreto Ronchi nel 2009, il referendum ha buttato a mare anche tutti i regolamenti attuativi, compreso quello che provava a impedire agli ex politici di ricollocarsi nei consigli di amministrazione delle partecipate. Esclusi l'energia e le farmacie, che con un'interpretazione generosa erano stati esonerati dalle nuove regole, tutti gli altri settori vedono riaprirsi a sorpresa una strada ormai considerata chiusa. Non che la nuova griglia delle incompatibilità fosse un esempio di particolare severità.
Arrivata solo nel settembre 2010, con due anni di ritardo sul calendario previsto che aveva «salvato» i rinnovi legati alle amministrative 2009 e 2010, il regolamento era stato oggetto di un braccio di ferro infinito e di continue riscritture, ma almeno provava ad arginare la prassi del "riciclaggio" societario di ex politici. La regola finale era semplice: qualsiasi amministratore locale, in giunta o in consiglio, in maggioranza o in opposizione (per evitare spinte nella carriera favorite da un rovescio elettorale che porta l'ex minoranza a gestire l'ente), avrebbe dovuto fermarsi per almeno tre anni prima di ambire a una poltrona in consiglio di amministrazione.
La stessa regola, poi doveva applicarsi a chi avesse ricoperto un incarico in una delle 337 Unioni che raggruppano 1.708 Comuni italiani (più di un quinto del totale) e chiudeva le porte dei cda per ... (articolo Il Sole 24 Ore del 15.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sforbiciata su permessi e congedi. Il periodo concesso ai genitori non può andare oltre i tre anni.
Piccola stretta su congedi e permessi dal lavoro. Il prolungamento del congedo parentale fino a tre anni, previsto a favore dei genitori di bambino con disabilità, comprende anche il congedo ordinario (fino a 10 mesi). Pertanto, complessivamente, il periodo di congedo non pub durare oltre tre anni, includendo sia il congedo parentale ordinario (fino a 10 mesi) che il periodo di prolungamento.
E' questa una delle novità del decreto legislativo di riordino della disciplina in materia di congedi, aspettative e permessi dei lavoratori del settore pubblico e privato, approvato in via definitiva dal consiglio dei ministri il 09.06.2011, in attuazione dell'articolo 23 della legge n. 183/2010 (collegato lavoro).
Congedo di maternità. La disciplina vigente (articolo 16 del Tu. maternità) prevede l'obbligo, perla lavoratrice, di astenersi dal lavoro nel periodo di cinque mesi che va dai due mesi precedenti la data presunta del parto e i tre mesi successivi al parto.
Ferma restando questa durata complessiva dell'astensione obbligatoria (di cinque mesi), la lavoratrice ha facoltà di posticipare il periodo cominciando ad assentarsi dal mese precedente la data presunta del parto per proseguirlo, così, fino ai quattro mesi successivi (è la cosiddetta flessibilità, disciplinata dall'articolo 20 del T.u. maternità), a condizione che cib non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro.
Durante l'astensione obbligatoria (ora: congedo di maternità) la lavoratrice ha diritto a un'indennità, a carico dell'lnps, pari all'80% della retribuzione media giornaliera.
Integrando direttamente la normativa del Tu. maternità (le modifiche sono apportate all'articolo 20), il decreto di riordino prevede che, nel caso di interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza successiva al 180  giorno dall'inizio della gestazione, nonché in caso di decesso del bambino alla nascita o durante il congedo di maternità, le lavoratrici hanno facoltà di riprendere in qualunque momento l'attività lavorativa, dando un preavviso di dieci giorni al datore di lavoro, a condizione che il medico specialista ... (articolo ItaliaOggi del 13.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Dirigenti con più poteri. Funzioni disciplinari allargate a una serie di infrazioni minori.
Nel quadro di una riforma organica della disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, introdotta con il Dlgs 150 del 27.10.2009 (il cosiddetto decreto Brunetta), anche la normativa riguardante i procedimenti e le sanzioni disciplinari ... (articolo Il Sole 24 Ore del 13.06.2011 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Le clausole di tracciabilità entrano in tutti i contratti. Integrazione automatica da venerdì prossimo.
A partire da venerdì 17.06.2011, data di scadenza del periodo transitorio, i contratti sorti prima del 07.09.2010, che non siano stati adeguati volontariamente dalle parti, sono automaticamente integrati (secondo l'articolo 1374 del Codice civile) con le clausole di tracciabilità previste dall'articolo 3, commi 8 e 9, della legge 136/2010 e diventano soggetti ai relativi obblighi; ciò a condizione, ovviamente, che essi siano ancora produttivi di effetti.
Per questi contratti, le oltre 28mila stazioni appaltanti dovranno chiedere, entro il termine del periodo transitorio, il Cig (numero identificativo di gara). I pagamenti andranno effettuati tramite bonifico bancario o postale o altro strumento tracciabile, transitare su conti correnti dedicati, riportare il Cig e, ove necessario, il Cup (codice unico di progetto). Il meccanismo dell'inserzione automatica pone fine all'incertezza che aveva accompagnato la versione iniziale della normativa, semplificando gli oneri per le stazioni appaltanti e per gli operatori privati. Conseguentemente, le stazioni appaltanti sono sollevate anche dall'obbligo di controllare l'inserimento delle clausole nei contratti della filiera.
L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici consiglia alle stazioni appaltanti di inviare una comunicazione agli operatori economici per evidenziare l'adeguamento automatico del contratto e comunicare il Cig, ove non fosse già previsto (determinazione 10/2010).
Intanto per gli operatori restano alcuni dubbi, per esempio sul pagamento delle utenze dalla stazione appaltante, sull'estensione degli obblighi di tracciabilità alle operazioni dove la controparte è la banca tesoriere, sull'applicazione della tracciabilità ai contratti di swap. Fra le difficoltà spunta anche quella legata alla tassazione dei contratti sopra i 40mila euro, i cui importi vanno pagati quadrimestralmente con bollettino Mav. Nel primo anno di applicazione le stazioni appaltanti devono trovare la copertura finanziaria degli oneri straordinari conseguenti alla regolarizzazione dei vecchi contratti sottoscritti prima del 07.09.2010.
L'appesantimento dei nuovi obblighi emerge anche dal comunicato sull'impennata delle richieste telefoniche all'Autorità (da circa 7mila a 60mila contatti mensili) e sull'incremento dell'attività, per cui da novembre 2010 ad aprile 2011 sono stati assegnati circa 1,5 milioni di Cig ai soli fini della tracciabilità. L'Autorità ha già disciplinato procedure semplificate per l'acquisizione del Cig e la possibilità di effettuare un unico adempimento per un dato intervallo temporale con i carnet di Cig.
Queste semplificazioni si applicano ai contratti di lavori fino a 40mila euro e ai contratti di servizi e forniture sotto i 20mila euro (affidati ai sensi dell'articolo 125 del codice dei contratti o mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando) nonché ai contratti esclusi in tutto o in parte dall'applicazione del codice (articolo Il Sole 24 Ore del 13.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ragioneria generale. Monitoraggio degli ispettori dalle violazioni del patto ai compensi a pioggia. I dieci errori più gravi delle amministrazioni.
La Ragioneria generale ha appena pubblicato i risultati della propria attività ispettiva negli enti locali. Dal massimario 2010, è utile trarre il decalogo degli errori più gravi incontrati diffusamente dagli ispettori, per mettere in luce i punti deboli che rimangono nell'attività degli enti.
- Affidamento appalti. Si aggirano i vincoli dettati dal codice degli appalti, attraverso il frazionamento dell'importo: in questo modo gli enti stanno al di sotto della soglia per il conferimento di incarichi di progettazione con i vincoli comunitari e di quelle per i lavori in economia e in amministrazione diretta.
- Anagrafe delle prestazioni. Molte amministrazioni non comunicano al dipartimento della Funzione pubblica le informazioni sugli incarichi conferiti a soggetti esterni (generalità, oggetto, compenso, durata) né quelli conferiti a dipendenti pubblici e ai propri dipendenti.
- Attivazione di nuovi servizi. La parte variabile del fondo per la contrattazione decentrata viene incrementata per l'attivazione di nuovi servizi e/o il loro miglioramento senza che essi siano progettati preventivamente, che determinano risultati tangibili per i cittadini, che la misura degli aumenti sia determinata oggettivamente, ripetendo l'incremento negli anni senza accertare il raggiungimento dell'obiettivo.
- Conferimento degli incarichi di collaborazione. Non si rispettano i vincoli dettati dall'articolo 7, comma 6, del Dlgs 165/2001: l'ente non ha adottato un piano, è stato violato il tetto di spesa, non è stata accertata la mancanza di analoghe professionalità all'interno dell'ente, il compenso non è stato determinato con criteri oggettivi, i collaboratori non sono stati scelti con criteri selettivi, è mancata la pubblicità sul sito internet.
- Indebitamento. Viene violato il principio costituzionale per cui l'indebitamento è consentito solamente per il finanziamento delle spese per gli investimenti. In particolare, si qualificano come tali altre spese.
- Indennità agli amministratori. Sono erogati compensi illegittimi agli amministratori per la remunerazione delle riunioni svolte dalla conferenza dei capigruppo consiliari, l'illegittimo innalzamento e/o la mancata decurtazione delle indennità di carica e gettoni di presenza, il mancato accertamento della presenza e della durata delle riunioni delle commissioni consiliari.
- Onnicomprensività del trattamento accessorio. I dirigenti e, anche se in misura minore, i titolari di posizione organizzativa, ricevono compensi in violazione del principio della onnicomprensività delle indennità di posizione e di risultato: gettoni per le commissioni di concorso e di gara, remunerazione di incarichi ulteriori.
- Produttività. Questo compenso non può essere erogato sulla base di criteri automatici o "a pioggia", quali ad esempio la presenza e l'inquadramento, ma in modo selettivo sulla base di una valutazione effettuata dai dirigenti, dopo che sia stato accertato dal nucleo il raggiungimento degli obiettivi assegnati ed a condizione che questi, assegnati preventivamente, determinino un apprezzabile miglioramento dei normali standard.
- Riduzione del fondo. Il fondo per la contrattazione decentrata deve essere decurtato del salario accessorio in godimento da parte del personale Ata trasferito al ministero della Pubblica istruzione. Gli oneri per il reinquadramento dei vigili e degli operai vanno tolti dal fondo. E così vanno tolte le risorse in godimento da parte del personale cessato per esternalizzazione del servizio.
- Tetto alla spesa del personale e alle assunzioni. Occorre rispettare il tetto alla spesa del personale dell'anno precedente negli enti soggetti al patto e del 2004 in quelli non soggetti al patto. Le assunzioni a tempo indeterminato possono essere effettuate nei vincoli dettati dalle finanziarie e non dagli enti che non hanno rispettato il patto. Le assunzioni flessibili non possono essere prorogate più di una volta e in modo da superare il tetto di tre anni e devono essere adeguatamente motivate (articolo Il Sole 24 Ore del 13.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

SEGRETARI COMUNALI: Rimborsi auto «ultra-light» ai segretari in convenzione.
I segretari in convenzione possono continuare a utilizzare il mezzo proprio, ma il rimborso non può avvenire tramite le tariffe Aci. L'Unità di missione del ministero dell'Interno ha stabilito, infatti, che potrà essere riconosciuto esclusivamente il rimborso pari a un quinto del costo della benzina verde per chilometro. Un apposito parere (nota 17.05.2011 n. 25402 di prot.) è stato acquisito dalla Ragioneria generale dello Stato. Come per i dipendenti, i dubbi nascevano dalla manovra estiva 2010 (articolo 6, comma 12, del Dl n. 78) che ha reso impossibile l'uso del mezzo proprio per recarsi nei luoghi di missione e trasferta. Nell'ultimo anno sono intervenute più volte le interpretazioni della Corte dei conti. Le conclusioni sono state inserite nelle Deliberazioni n. 8, 9 e 21 del 2011 delle Sezioni riunite.
Ma per i segretari comunali c'era una questione aggiuntiva. Infatti, negli enti locali di minori dimensioni, è ormai consuetudine stipulare apposite convenzioni per avvalersi di tale figura professionale suddividendo in tal modo anche le spese. Gli spostamenti del segretario tra una sede e l'altra sono quindi all'ordine del giorno. Anche in questo caso è scesa la scure? La risposta era giunta dalle Sezioni riunite nella Delibera n. 9/2011: le limitazioni al trattamento di missione non comportano l'inefficacia del l'articolo 45, comma 2 del Ccnl del 16.05.2001 per i segretari comunali e provinciali inerente il rimborso delle spese sostenute dal segretario titolare di sede di segreteria convenzionata. Nulla veniva detto sulla quantificazione del rimborso.
La Ragioneria generale, nella nota 21.04.2011 n. 54055 fatta propria dall'Unità di missione, aggiunge qualche paletto. Le amministrazioni in convenzione potranno continuare a rimborsare l'utilizzo del mezzo proprio da parte del segretario, esclusivamente nell'importo di un quinto del costo della benzina verde per ogni chilometro. Non potrà essere riconosciuto alcun indennizzo per i tragitti abitazione-luogo di lavoro e viceversa.
Questo permetterà agli enti di risparmiare importi fino a 20 centesimi di euro a km, ma molto dipenderà dal mezzo di proprietà del segretario. Per le reggenze e le supplenze, sia a tempo pieno che a scavalco, il risparmio sarà totale in quanto non sarà possibile erogare alcun rimborso (articolo Il Sole 24 Ore del 13.06.2011 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Sempre necessario il passaggio in consiglio.
Secondo il calendario fissato dal Dl sviluppo, dopo il 12 luglio –cioè 60 giorni dopo l'entrata in vigore del Dl 70/2011– e in attesa delle discipline regionali, il permesso di costruire in deroga è lo strumento per riqualificare le aree dismesse.
È bene anzitutto ricordare che l'articolo 14 del Dpr 380/2001 (permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici) è rilasciato esclusivamente per edifici e impianti pubblici o di interesse pubblico, previa deliberazione del consiglio comunale. Inoltre, la deroga, nel rispetto delle norme igieniche, sanitarie e di sicurezza, può riguardare solo i limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati dettati dalle norme di attuazione degli strumenti urbanistici generali ed esecutivi, fermo restando in ogni caso il rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 del Dm 1444/1968, in tema di standard minimi per servizi, densità edilizie massime e distanze inderogabili.
Molto opportunamente, dunque, il decreto sviluppo ritiene da un lato che la riqualificazione delle aree urbane costituisca una finalità di interesse pubblico (diversamente l'istituto della deroga non sarebbe utilizzabile), mentre, dall'altro, estende il campo d'azione della deroga anche al mutamento di destinazione d'uso. Sotto quest'ultimo profilo, il principale ostacolo al recupero delle aree dismesse è proprio rappresentato dalla perdurante destinazione produttiva ad esse sovente riconosciuta dal piano regolatore, che inibisce l'insediamento di altre funzioni urbane (come il commercio, la residenza e gli uffici) aventi valore sufficiente a sostenere i costi di bonifica e di trasformazione.
Purtroppo però il procedimento della deroga edilizia non è particolarmente spedito, richiedendo pur sempre una apposita delibera del consiglio comunale.
Non è quindi sufficiente la firma del dirigente sul permesso di costruire né, tanto meno, la presentazione di una Superdia (nei casi residuali in cui il titolo esiste ancora) o di una Scia.
Neppure è possibile che il permesso di costruire possa formarsi per silenzio-assenso secondo le previsioni del Dl 70/2011, valide solo per i progetti conformi (dunque non in deroga) alla disciplina urbanistica ed edilizia applicabile.
Il procedimento in deroga resta comunque assai più veloce di quello della variante urbanistica, che impone due delibere consiliari e, in molte Regioni, la ratifica della provincia o della giunta regionale.
Un'ultima notazione. Il decreto precisa che il cambio d'uso possa avvenire solo verso destinazioni «compatibili o complementari». La norma parrebbe intendere semplicemente che le nuove destinazioni debbano essere coerenti con il contesto urbano in cui si dovranno inserire, secondo una valutazione discrezionale delegata al consiglio comunale (ovviamente sulla scorta delle indicazioni progettuali e dell'istruttoria degli uffici) (articolo Il Sole 24 Ore del 13.06.2011).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Gli strumenti del Dl sviluppo in attesa delle leggi decentrate. La deroga rende più facile il recupero aree dismesse.
Obiettivo recupero: il decreto sviluppo (Dl 78/2011), nel semplificare le procedure relative all'attività edilizie e alla trasformazione del territorio, mira anche a favorire il recupero delle aree dismesse attraverso il riconoscimento di incentivi e semplificazioni procedurali. L'articolo 5 del decreto (comma 9 e seguenti), punta sulla razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente attraverso il recupero di aree urbane degradate ed edifici non residenziali dismessi.
Le aree urbane dismesse e il loro recupero rappresentano un problema sempre più attuale e di non facile soluzione, dal momento che la recente crisi economica e la chiusura di stabilimenti produttivi ha determinato il sorgere di nuove are industriali dismesse oltre a quelle già dismesse a inizio anni 90. Problemi ambientali e urbanistici, intreccio di disposizioni non sempre coordinate, tempi incerti, costi potenzialmenti maggiori rispetto ai nuovi sviluppi sono tutte incognite che gravano sul progetto. E questo vale in particolare per la bonifica e il ripristino ambientale, che possono rappresentare un onere eccessivo per gli investitori.
Non sono mancati in passato tentativi legislativi volti a favorire il recupero delle ex aree industriali –come ad esempio l'articolo 252-bis del Dlgs 152/2006– ma questi tentativi si sono rivelati poco efficaci in quanto, pur prevedendo norme ad hoc, risultavano spesso troppo rigidi (conferma della destinazione produttiva delle aree) ed economicamente poco allettanti per gli operatori privati (costi di bonifica interamente a carico della proprietà).
Il Dl sviluppo, invece, sembra compiere un passo in più, in quanto chiede alle regioni di emanare specifiche leggi che incentivino il recupero delle aree industriali dismesse attraverso il riconoscimento di premi volumetrici, trasferimento di volumetrie e inserimento di nuove destinazioni d'uso con interventi di demolizione e ricostruzione. Secondo il calendario fissato dalla norma, le regioni hanno 60 giorni per emanare le leggi specifiche (periodo di tempo sicuramente troppo breve perché venga rispettato), dopodiché –decorso tale termine– i privati avranno comunque facoltà di procedere al cambio d'uso delle proprie aree attraverso un premesso a costruire in deroga allo strumento urbanistico, previsto dall'articolo 14 del Dpr 380/2001, che potrà essere usato anche per effettuare il cambio d'uso, ma dovrà comunque garantire il rispetto delle norme ambientali. Il che significa, nel caso delle aree industriali dismesse, che dovranno essere programmate le opportune verifiche ambientali e le eventuali bonifiche.
La norma nazionale –fermo restando il fatto che l'iter di conversione del Dl è ancora in corso– traccia una cornice entro cui potranno muoversi i legislatori locali. Non erano mancati, in passato tentativi di alcune Regioni, come la Lombardia, che avevano cercato di incentivare il recupero delle aree dismesse anche attraverso la previsione di una definizione di area dismessa (legge regionale 1/2007) o il riconoscimento di strumenti e incentivi economici –quali lo scomputo di parte dei costi di bonifica dagli oneri di urbanizzazione (legge 10/2009)– che potessero effettivamente favorire gli interventi di recupero su tali aree, ma una previsione di legge a livello nazionale è un passo in più.
Due punti, infine, andrebbero migliorati: la nozione di «area dismessa» e l'introduzione di un coordinamento tra l'iter edilizio e urbanistico e quello ambientale di bonifica, così che le due procedure (le due anime del medesimo intervento) vengano coordinate come tempi, approvazioni e certificazioni (articolo Il Sole 24 Ore del 13.06.2011).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Sussiste l'obbligo di rendere la dichiarazione di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, anche in capo ai soggetti dotati di un ruolo decisionale all'interno della società, al di là della qualificazione formale dei poteri loro attribuiti.
L'art. 38, lett. b), c) e m-ter, del d.lgs. n. 163/2006, va interpretato alla luce del più sostanziale indirizzo orientamento attento all' effettività del rapporto amministrativo, nonché all'affidabilità di chi in esso agisce nell'interesse e per conto del concorrente, secondo cui, la dichiarazione relativa all'insussistenza di cause di esclusione deve essere resa anche dai procuratori speciali, al di là della loro qualifica formale, in virtù dei poteri ad essi in concreto conferiti. Ciò in quanto, la ratio legis è di escludere, dalla partecipazione alla gara, le società in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti dotati di un ruolo decisionale e gestionale significativo.
Il fondamento della disposizione consiste infatti nell'assicurare preventivamente la piena affidabilità morale dell'impresa che ambisce all'esecuzione dell'opera pubblica: affidabilità che, ridotta al rango soggettivo in ragione della personalità della responsabilità penale, va garantita e dichiarata anche per quanti, in concreto, risultino svolgere una reale funzione di amministrazione dell'impresa ed esercitarne i tipici poteri di gestione; a maggior ragione quando, come nel caso di specie, tali soggetti si mostrino capaci di reali poteri gestori nei confronti dell'amministrazione pubblica; diversamente, la ratio legis verrebbe elusa e dunque vanificata.
A tal fine, peraltro, rileva anche considerare l'attribuzione del potere di partecipare a pubblici appalti e formulare le relative offerte, come avvenuto nella fattispecie in esame (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 15.06.2011 n. 3655 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Informativa antimafia: la stazione appaltante non è tenuta a comunicare l'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione.
L'amministrazione è esonerata dall'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7, l. 07.08.1990 n. 241, relativamente all'informativa antimafia ed al successivo provvedimento di revoca un'aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (in termini C. Stato sent. n. 1148 del 02/09/2009, ove è richiamata copiosa giurisprudenza e precisamente Consiglio Stato, sez. VI, 07.11.2006, n. 6555; conf. anche Cons. Stato, sez. IV, 11.02.1999, n. 150; sez. V 28.02.2006, n. 851) (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 13.06.2011 n. 1470 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Informativa antimafia: può legittimamente fondarsi su fatti e vicende aventi valore meramente sintomatico ed indiziario.
Il Prefetto non deve basarsi su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.
L’informativa prefettizia pertanto può legittimamente fondarsi su fatti e vicende aventi valore meramente sintomatico ed indiziario, data la peculiare finalità rivestita di prevenire infiltrazioni mafiose e criminali nel tessuto economico imprenditoriale, anche a prescindere dal concreto accertamento in sede penale di reati specifici (TAR Lazio sez. 1^ di Roma, sent. n. 6487/2008).
Al fine però di evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e di salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono ritenersi sufficienti semplici sospetti o mere congetture prive di riscontro fattuale, in assenza di individuati elementi di fatto obiettivamente sintomatici di concrete connessioni con la criminalità. La valutazione rimessa all’autorità prefettizia nella esternazione della richiesta informativa antimafia costituisce espressione di discrezionalità tecnica, che esclude la possibilità per il giudice di esplicare un sindacato pieno e assoluto, ma non impedisce di formulare un giudizio di logica e di congruità delle informazioni assunte o alle deduzioni che sono state tratte (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 13.06.2011 n. 1469 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Incarichi di progettazione sotto soglia: l'ente appaltante non ha l'obbligo di pubblicare il bando di gara.
Non sussiste la violazione delle norme relative alle procedure ad evidenza pubblica, trattandosi di appalto sotto soglia comunitaria riguardante incarichi di progettazione, per cui l’Ente non era obbligato alla pubblicazione del bando di gara.
Difatti, nonostante il bando contenga erroneamente il richiamo all’art. 124 del codice dei contrati, trattandosi di incarico di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro, trova applicazione l’art. 91, 2° comma, cod. contr. che così dispone: “Gli incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 (100.000 euro) possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) e h) dell'articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei.” (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 13.06.2011 n. 1464 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nessuna segnalazione all'Authority nel caso di buona fede dell'impresa che abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente.
Nel caso di buona fede dell'impresa che abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell'impresa dalla gara, quali la segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (TAR Trentino Alto Adige Trento, 09.02.2011, n. 34): nel caso specifico, era evidente l’assenza di condotte contrarie alla buona fede concorsuale e/o fraudolente, non essendovi state dichiarazioni mendaci nell'ambito della verifica dei requisiti, di guisa che non avrebbero comunque potuto essere adottate le contestate sanzioni (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 13.06.2011 n. 1460 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Sussiste la giurisdizione del g.o. in tema di revoca di contributi per fatto imputabile al beneficiario.
Nell’ipotesi di revoca di contributi per fatto imputabile al beneficiario, riconosce in ogni caso la giurisdizione del Giudice ordinario.
In particolare, nella fase procedimentale successiva all'attribuzione del contributo, il beneficiario risulta titolare di un diritto soggettivo avente ad oggetto la concreta erogazione delle somme disposte con tale finanziamento, con conseguente attribuzione della relativa giurisdizione al G.O. per le controversie relative al pagamento degli importi dovuti ovvero riconducibili ai provvedimenti di decadenza o di risoluzione con i quali la p.a. abbia ritirato la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, agli obblighi impostigli dalla legge o dalla convenzione posta a fondamento del rapporto di finanziamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 03.06.2010, n. 3501; ma anche questo TAR Catania, sez. IV, 16.12.2010, n. 4744).
Viceversa, solo quando nella stessa fase procedimentale la p.a. si determini nel senso di non erogare il finanziamento già accordato, provvedendo, in sede di autotutela, ad annullare il predetto provvedimento per vizi di legittimità ovvero a revocarlo per contrasto originario con l'interesse pubblico, il beneficiario può vantare una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio di detti poteri, con conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del G.A. (cfr. giurisprudenza già richiamata).
In definitiva, sussiste la giurisdizione ordinaria tutte le volte in cui il provvedimento impugnato -a prescindere dal nomen juris adoperato (annullamento, revoca, decadenza, risoluzione)- sia basato sull'asserito inadempimento da parte del concessionario agli obblighi impostigli dalla legge o assunti a fronte della concessione del contributo (massima tratta da www.dirittodegliappaltipubblici.it -  TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 13.06.2011 n. 1459 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'art. 90 del d.lgs. 163/2006 consente lo svolgimento della progettazione di opere pubbliche mediante affidamento delle stesse ad una società in house della stazione appaltante.
L'art. 90, c. 1, del d.lgs. n. 163/2006 prevede che, se non affidate a professionisti, le attività relative alla progettazione di opere pubbliche e quelle relative alla direzione lavori, devono essere espletate dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti, oppure dagli uffici consortili di progettazione e direzione dei lavori o dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge.
Nel concetto di stazione appaltante, va ricompresa anche l'eventuale società in house, poiché quest'ultima non si configura quale soggetto esterno all'amministrazione medesima ma, analogamente ai suoi uffici interni, ne rappresenta una parte integrante, sia pure giuridicamente separata.
La forma societaria è uno strumento che l'Amministrazione ha scelto per l'espletamento delle proprie attività in materia di realizzazione di opere pubbliche, ritenendo che possano più agevolmente essere portate a compimento mediante strumenti civilistici; ma sulla società medesima il Comune esercita un controllo penetrante, il quale esclude che essa possa operare autonomamente.
Le attività di progettazione svolte rientrano, pertanto, nell'ambito di previsione dell'art. 90, c. 1, lett. a), d.lgs. 163/2006, in quanto l'ufficio tecnico della società opera unicamente a favore dell'affidante e sotto il suo diretto controllo, e ciò esclude che nella fattispecie si sia realizzato un affidamento esterno da parte della stazione appaltante in spregio alle norme codicistiche, tanto più che la società di cui si discute è a sua volta è tenuta ad affidare tramite gara la progettazione delle stesse (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 13.06.2011 n. 1041 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell'esclusione di un concorrente da una gara, per incompletezza della dichiarazione relativa all'insussistenza di cause di esclusione ai sensi dell'art. 38, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti).
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara, adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia reso una dichiarazione incompleta, in ordine alle cause di esclusione previste dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, riguardanti tutti i soggetti tenuti per legge ad assolvere a tale obbligo.
Nel caso di specie, l'ATI concorrente ha omesso di rendere la suddetta dichiarazione con riferimento al Presidente del C.d.A. In ordine alle dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione alle pubbliche gare ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza amministrativa non appare univoca, propendendo talora, per una tesi "sostanzialistica", secondo cui l'esclusione dalla gara può avvenire non tanto per la mancata allegazione della attestazione sull'esistenza di condanne penali per i soggetti indicati, quanto in caso di effettiva esistenza di tali condanne; talaltra, la giurisprudenza privilegia il dato formale della omessa allegazione della dichiarazione.
Peraltro, anche secondo quella giurisprudenza che ha recepito il concetto, di derivazione penalistica, del cd. "falso innocuo", l'omessa dichiarazione in ordine all'esistenza di condanne penali non integra, di per sé, causa di esclusione, salvo espressa previsione del bando, in tal senso. Nel caso di specie, la mancata presentazione di una delle dichiarazioni richieste era sanzionata dal bando con l'esclusione del concorrente (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 13.06.2011 n. 1026 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

VARI: E' illegittimo l'utilizzo della insegna costituita dalla croce di colore verde da parte delle parafarmacie.
L'art. 5 del d.lgs. n. 153 del 2009, prevede che "al fine di consentire ai cittadini un'immediata identificazione delle farmacie operanti nell'ambito del Servizio sanitario nazionale, l'uso della denominazione: "farmacia" e della croce di colore verde, su qualsiasi supporto cartaceo, elettronico o di altro tipo, è riservato alle farmacie aperte al pubblico e alle farmacie ospedaliere". La norma contempla, pertanto, il diritto di utilizzo della insegna in esame soltanto alle farmacie. Ne consegue che è illegittimo l'utilizzo della medesima insegna da parte delle parafarmacie.
Inoltre, il Comune ha l'obbligo di vietare tale impiego e dunque di ordinare la rimozione sia in ragione del dovere di vigilanza nella fase di attuazione dell'autorizzazione rilasciata all'esercizio della relativa attività sia in ragione del dovere di reprimere tutte le forme di abusivismo nell'utilizzo di impianti pubblicitari (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 13.06.2011 n. 900 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve considerarsi illegittimo il regolamento comunale che stabilisca le zone del territorio in cui possono essere installati gli impianti radio base di telefonia cellulare e le distanze che gli stessi devono avere dalle civili abitazioni o dalle aree sensibili. Agli enti locali, infatti, spetta solo regolamentare l'installazione dei suddetti impianti da un punto di vista urbanistico e territoriale, dando rilievo a particolari accorgimenti edilizi che possano ridurre ulteriormente l'esposizione alle onde elettromagnetiche.
Ai fini della determinazione della potenza dell'impianto di telecomunicazione, occorre tenere in considerazione solo quella del singolo impianto e non anche quella di altri impianti eventualmente esistenti sul medesimo traliccio.
Il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dalla giurisprudenza secondo cui “è illegittimo un regolamento comunale che stabilisce in quali zone del territorio possono essere installati gli impianti radio base di telefonia cellulare e quali distanze devono avere dalle abitazioni o dalle aree sensibili. I comuni possono solo regolamentare le installazioni delle stazioni radio base sotto il profilo urbanistico e territoriale, non potendo neppure regolamentare l'individuazione dei siti idonei all'installazione. I comuni possono esercitare in materia una potestà regolamentare del tutto sussidiaria, che concerne esclusivamente i profili urbanistici e territoriali (con esclusione dell'individuazione dei siti) e l'eventuale indicazione di ulteriori, particolari accorgimenti edilizi che possano utilmente concorrere alla minimizzazione dell'esposizione” (così TAR Sicilia Catania, sez. III, 29.01.2002, n. 140, successivamente ripresa da TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 05.12.2006, n. 1573, di analogo contenuto).
Come già affermato da questo Tribunale nella sentenza n. 16 del 12.01.2007, quindi, è illegittimo il regolamento che esplicitamente estenda i vincoli stabiliti unicamente per impianti di potenza superiore -i quali possono essere realizzati solo previa individuazione dei siti per la localizzazione- anche alle SRB di potenza inferiore a 300W. Per quest’ultime la disciplina è dettata direttamente dalla legge regionale che ne consente la realizzazione in tutto il territorio comunale, salvo gli espliciti divieti di cui alla medesima legge regionale.
Come già affermato dalla giurisprudenza, ai fini della determinazione della potenza dell’impianto si deve considerare solo quella del singolo impianto e non anche quella degli altri impianti eventualmente esistenti sul medesimo traliccio (cfr la sentenza TAR Milano, 10.04.2002, n. 3713, con cui si è esclusa la sommatoria delle potenze di due stazioni presenti sul medesimo traliccio). In tal caso si deve valutare singolarmente l’impianto, fatto salvo l’aspetto dei contributi di campo elettromagnetico, che, nel caso in esame sono stati ritenuti rispettosi degli stretti parametri di legge da parte dell’ARPA (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 13.06.2011 n. 899  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamento senza gara - Proroga dei contratti affidati con gara - Equiparazione - Limiti entro cui è consentita la proroga.
All’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare d un affidamento senza gara. (Consiglio Stato , sez. VI, 16.02.2010, n. 850).
RIFIUTI - Servizio di raccolta e trasporto rifiuti - Richiesta di proroga - Affidataria - Rifiuto - Ordinanza contingibile e urgente diretta ad assicurare la continuità del servizio - Affidamento per effetto di provvedimento extra ordinem - Non costituisce impedimento alla partecipazione ad altre gare.
In tema di servizio raccolta e trasporto rifiuti, allorché in prossimità della scadenza della proroga il Comune contatti la società attuale affidataria del servizio al fine di acquisire la disponibilità ad un'ulteriore proroga del servizio, alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto, nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l'affidamento mediante pubblica gara del nuovo servizio, e l'affidataria declini la proposta di ulteriore proroga, alla luce del disposto di cui all'art. 23-bis, d.l. n. 112 del 2008, onde evitare il pregiudizio derivante dall'impedimento alla partecipazione ad altre gare, è legittima l'ordinanza contingibile ed urgente assunta dal Sindaco ai sensi dell'art. 50, d.lg. n. 267 del 2000, al fine di assicurare comunque la continuità del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualità di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni; in tal caso l'avvenuto affidamento del servizio alla società per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell'affidamento in corso, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l'eventuale partecipazione ad altre gare (cfr. TAR Veneto, sez. I, 09.07.2010 n. 2906).
Divieto ex art. 23-bis della L. n. 133/2008 - Società private - Applicabilità.
Il divieto previsto all’art. 23-bis, comma 9, L. n. 133/2008 non prevede alcuna delimitazione soggettiva e si presta ad essere applicata in termini generali, a tutela del principio concorrenziale fra gli operatori del mercato pubblici e privati.
Non può pertanto condividersi la tesi secondo cui la norma sarebbe riferibile esclusivamente alle società in house providing e non anche alle imprese private (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 11.06.2011 n. 556 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Quando il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine essa è da equiparare ad un affidamento senza gara.
All’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare d un affidamento senza gara (Consiglio Stato, sez. VI, 16.02.2010, n. 850).
Diverso sarebbe stato se lo svolgimento del servizio fosse stato svolto in forza di provvedimento autoritativo (ordinanza contingibile ed urgente, per il periodo strettamente necessario all'espletamento della gara a regime), in quanto "in tema di servizio raccolta e trasporto rifiuti, allorché in prossimità della scadenza della proroga il Comune contatti la società attuale affidataria del servizio al fine di acquisire la disponibilità ad un'ulteriore proroga del servizio (nella specie: per altri sei mesi), alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto, nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l'affidamento mediante pubblica gara del nuovo servizio, e l'affidataria declini la proposta di ulteriore proroga, alla luce del disposto di cui all'art. 23-bis, d.l. n. 112 del 2008, onde evitare il pregiudizio derivante (attese le interpretazioni giurisprudenziali rese sul punto) dall'impedimento alla partecipazione ad altre gare, è legittima l'ordinanza contingibile ed urgente assunta dal Sindaco ai sensi dell'art. 50, d.lgs. n. 267 del 2000, al fine di assicurare comunque la continuità del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualità di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni; in tal caso l'avvenuto affidamento del servizio alla società per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell'affidamento in corso, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l'eventuale partecipazione ad altre gare” (cfr. TAR Veneto, sez. I, 09.07.2010 n. 2906) (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 11.06.2011 n. 556 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'illegittimità dell'operato di una Commissione di gara, che abbia introdotto nuovi e diversi parametri di valutazione, in contrasto con il dettato normativo di cui all'art. 83, c. 4, del d.lgs. n. 163/2006.
E' illegittimo l'operato di una Commissione di gara che, in ordine all'attribuzione dei punteggi indicati nel bando, abbia introdotto, pur qualificandoli come criteri motivazionali, nuovi e diversi parametri di valutazione, con relativi elementi ponderali, in quanto ciò costituisce violazione dell'art. 83, come novellato dal d.lgs. n. 152/2008, il quale, in ossequio ai principi di trasparenza imposti dalla sovraordinata normativa comunitaria, ha abrogato la disposizione che assegnava alla Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, la fissazione, in via generale, dei criteri motivazionali cui attenersi, in sede di attribuzione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.
In altri termini, il legislatore, con la previsione dell'art. 83 c. 4, del d.lgs. n. 163/2006 come novellato dal predetto decreto, ha effettuato una scelta finalizzata a ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo l'imparzialità delle valutazioni a tutela della "par condicio" tra i concorrenti, i quali sono messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara.
La gestione dei servizi oggetto del contratto, va determinata e resa nota ai potenziali concorrenti, già al momento della produzione delle loro offerte, e ciò al fine di evitare il pericolo che la Commissione possa orientare, a proprio piacimento ed a posteriori, l'attribuzione di un punteggio determinante e, quindi, l'esito della gara (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 10.06.2011 n. 1035 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: L'omessa menzione di condanne penali non gravi, ovvero di violazioni contributive non gravi o non definitivamente accertate, non integra un'ipotesi di falsa dichiarazione e, quindi, causa di esclusione.
L'omessa menzione di condanne penali non gravi, ovvero di violazioni contributive non gravi o non definitivamente accertate, non integra, di per sé, un'ipotesi di falsa dichiarazione e, quindi, causa di esclusione, atteso che, nel caso in esame, il bando di gara non impone ai partecipanti di manifestare qualsivoglia condanna e violazione contributiva, ma solo quelli connotati dal requisito di gravità.
Pertanto, si configura illegittimo un eventuale provvedimento di esclusione, basato sul solo fatto dell'omissione formale. Il giudizio sul connotato, di gravità richiesto dall'art. art. 38, c. 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, impone una concreta valutazione da parte dell'amministrazione procedente, rivolta alla verifica dell'effettiva incidenza della condanna penale sul vincolo fiduciario da instaurare; pertanto, non è sufficiente un semplice richiamo al tipo di reato ed alla sua attinenza alla materia dell'appalto.
Peraltro, nella fattispecie in esame, non sussiste alcuna violazione contributiva definitivamente accertata, al momento della presentazione della domanda, essendo stati esibiti d.u.r.c. successivi alla stessa, attestanti la regolarità contributiva, e non appalesandosi il superamento delle "soglie" di gravità, in ordine alla rilevanza delle violazioni contributive, indicate nel D.M. 25/10/2007 (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 10.06.2011 n. 889 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impianti radiomobili, vincoli di localizzazione limitati.
E' consentito alle Regioni ed ai Comuni, ciascuno per la sua competenza, introdurre criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile. Sono considerati criteri localizzativi legittimi i divieti di installazione su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido, siccome riferiti a specifici edifici, mentre vanno ritenute limitazioni alla localizzazione (vietate) i criteri distanziali generici ed eterogenei.
Secondo il quadro emergente della giurisprudenza costituzionale, è consentito alle regioni ed ai comuni, ciascuno per la sua competenza, introdurre criteri localizzativi degli impianti de quibus, nell'ambito della funzione di definizione degli "obiettivi di qualità", consistenti in criteri localizzativi, di cui all'art. 3, comma 1, lettera d, ed all'art. 8, comma 1, lettera e, e comma 6 della legge quadro, mentre non è consentito introdurre limitazioni alla localizzazione ( conf.: Corte Cost.: 07.10. 2003 n. 307; 07.11.2003, n. 331; 28.03.2006, n. 129).
Coerentemente, vanno considerati criteri localizzativi (legittimi, ancorché espressi "in negativo") i divieti di installazione su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido, siccome riferiti a specifici edifici, mentre vanno ritenute limitazioni alla localizzazione (vietate) i criteri distanziali generici ed eterogenei, quali la prescrizione di distanze minime, da rispettare nell'installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all'esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi.
Ritiene, quindi, il Collegio, alla stregua dei superiori principi che il Comune potrebbe dotarsi di un Piano o di un Regolamento di localizzazione degli impianti di telefonia mobile, ex art. 8, comma 6, L. n. 36/2001 e art. 5 L.R. n. 30/2000, purché finalizzato a consentire il completamento della rete cellulare e l'efficace copertura di tale servizio su tutto il territorio comunale e non a porre inammissibili limitazioni di localizzazione.
Invero, alla stregua dei superiori principi, nella specie, il Comune non poteva giustificare il parere negativo della procedura edilizia decisa con la nota gravata, in contrasto proprio con le esigenze di speditezza propria di tale settore, che oggi hanno trovato testuale riscontro negli artt. 87 e 87-bis del D.Lgs n. 259 del 2003 (ex plurimis cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. II, 9816/2007, TAR Campania, Sez. VII, 29.05.2006, n. 6199; TAR Abruzzo, 15.06.2006, n. 420; TAR Puglia, Sez. Lecce, 03.11.2006, n. 5142).
Va, infine, precisato che detto arresto procedimentale non poteva neppure essere giustificato in riferimento alle esigenze di tutela della salute della popolazione del Comune (di cui, comunque, non vi è traccia nel corpo motivazionale del provvedimento impugnato), atteso che, ai sensi dell'art. 4 della legge 22.02.2001 n. 36, la materia della salute pubblica inerente all'esposizione ai campi elettromagnetici è riservata alla competenza dello Stato e non del comune (cfr.: Cons. Stato, Sez. VI, 20.12.2002 n. 7274).
Invero, nella specie, le accertate violazioni di legge e discrasie rispetto al paradigma procedimentale previsto dalla legge si traducono anche in un deficit motivazionale ed istruttorio, considerato, in particolare che, nella specie, era intervenuta la nota prot. n. 842/NIR-R/10 del 03.06.2010 dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (A.R.P.A.C.A.L.), attestante la conformità della D.I.A. e la compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità di cui alla legge 22.02.2001 n. 36 e D.C.P.M 08.07.2003 (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Calabria-Catanzaro, sentenza 10.06.2011 n. 822 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Esproprio di terreni agricoli non coltivati e di fondi inedificabili: é illegittimo il valore agrario.
Con sentenza 10.06.2011 n. 181, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l'articolo 5-bis, comma 4, del d.l. 11.07.1992 n. 333, convertito con legge 08.08.1992, n. 359, nonché, in via conseguenziale, l'articolo 40, commi 2 e 3, del D.P.R. 08.06.2001, n. 327 (Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità).
La Corte ha affermato che -per le aree agricole non coltivate e per quelle inedificabili- "il valore agrario, previsto di fatto in via automatica, potrebbe non rivelarsi un ^serio ristoro^", con conseguente violazione dell'articolo 117 della Costituzione.
E’ vero, afferma la Corte, che il legislatore "non ha il dovere di commisurare integralmente l’indennità di espropriazione al valore di mercato del bene ablato e che non sempre è garantita dalla CEDU una riparazione integrale". Tuttavia, "proprio l’esigenza di effettuare una valutazione di congruità dell’indennizzo espropriativo, determinato applicando eventuali meccanismi di correzione sul valore di mercato, impone che quest’ultimo sia assunto quale termine di riferimento dal legislatore (sentenza n. 1165 del 1988), in guisa da garantire il “giusto equilibrio” tra l’interesse generale e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali degli individui".
Diverso é il caso delle aree non edificabili ma coltivate, trattate nel comma 1 del D.P.R. 327/2001, per le quali la mancanza del riferimento al ^valore agricolo medio^ e il riferimento alle colture effettivamente praticate sul fondo consentono, ad avviso della Corte, una interpretazione della norma costituzionalmente orientata, peraltro demandata ai giudici ordinari.
Per le prime, dunque, é atteso l'intervento del legislatore, che non potrà non muovere, sia pure con gli opportuni correttivi, dal valore venale, ossia di mercato, fissato dall'articolo 37 del T.U. (tratto e link a http://studiospallino.blogspot.com).

APPALTI: La stazione appaltante ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una gara più gravosi rispetto a quelli previsti dalla legge.
Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, la stazione appaltante ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi rispetto a quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all'importanza del servizio da affidare.
Detto potere costituisce attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, e può tradursi anche in una richiesta relativa alla dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell'appalto, nonché alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale; pertanto, in tali casi, il sindacato del G.A. deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 09.06.2011 n. 859 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Stazione appaltante - Fissazione di requisiti più gravosi di quelli previsti dalla legge - Principi di imparzialità e buon andamento - Discrezionalità.
La stazione appaltante ha il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare.
Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, può tradursi anche nella richiesta di dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicché il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.10.2004 n. 6972; Id., sez. V, 31.12.2003 n. 9305; deliberazione A.V.C.P. n. 61 del 27.02.2007) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 09.06.2011 n. 859 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione - Presupposto - Preesistenza di un fabbricato da ristrutturare - Ricostruzione su ruderi - Nuova opera.
Il concetto di ristrutturazione postula necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, ossia di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura.
Di conseguenza, la ricostruzione su ruderi o su un edificio già da tempo demolito, anche se soltanto in parte, costituisce una nuova opera e, come tale, è soggetta alle comuni regole edilizie e paesistico-ambientali vigenti al momento della riedificazione (C.d.S. sez. IV 13.10.2010 n. 7476, C.d.S. sez. IV 15.09.2006 n. 5375).
Ciò che contraddistingue la c.d. ricostruzione di ruderi è la circostanza che in tal caso la demolizione del fabbricato preesistente avviene per ragioni assolutamente autonome ed indipendenti dalla volontà di effettuare un intervento di ristrutturazione (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 09.06.2011 n. 847 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Piani di recupero - Finalità - Nuove costruzioni - Ammissibilità - Condizioni. A norma dell'art. 27 della L. 457/1978 i Piani di Recupero sono finalizzati non già al recupero di centri storici o di quartieri, ma al recupero del patrimonio edilizio "esistente".
In coerenza con ciò l'art. 31 della L. 457/1978 prevede che sono ammissibili, sul "patrimonio edilizio esistente", gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, le opere e modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali di edifici, le opere necessarie per realizzare ed integrare servizi igienico-sanitari e tecnologici, gli interventi di restauro e risanamento conservativo, gli interventi di ristrutturazione edilizia, e gli interventi di ristrutturazione urbanistica: eventuali nuove costruzioni sono dunque ammissibili solo ove il Piano di Recupero, in conformità allo strumento urbanistico generale, persegua la finalità di attuare una ristrutturazione urbanistica (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 09.06.2011 n. 847 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Fascia di rispetto stradale - Art. 9 L. n. 729/1961 - Finalità - Divieto assoluto di edificare - Verifica in concreto dei rischi per la circolazione stradale - Necessità - Esclusione.
Il divieto di costruire a una certa distanza dal nastro autostrdale, imposto dall'art. 9 l. n. 729/1961 e dal d.m. Lavori Pubblici 01.04.1968, non può essere inteso restrittivamente, e cioè come previsto al solo scopo di prevenire l'esistenza di ostacoli materiali emergenti dal suolo e suscettibilità di costituire, per la prossimità alla sede stradale, pregiudizio alla sicurezza del traffico e alla incolumità delle persone, in quanto è correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile, all'occorrenza, dal concessionario per l'esecuzione dei lavori, per l'impianto dei cantieri, per il deposito dei materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza limitazioni connesse alla presenza di costruzioni.
Pertanto, il vincolo in questione, traducendosi in un divieto assoluto di costruire, rende legalmente inedificabili le aree site in fascia di rispetto stradale o autostradale, indipendentemente dalle caratteristiche dell'opera realizzata e dalla necessità di accertamento in concreto dei connessi rischi per la circolazione stradale (Cass. civ., sez. II, 03.11.2010 n. 22422; Cons. Stato, sez. IV, 14.04.2010 n. 2076).
Fascia di rispetto autostradale - Divieto di costruire a distanza inferiore a 25 metri - Art. 9, c. 1 L. n. 729/1961 - Vigenza - Autostrade costruite successivamente all’entrata in vigore della legge.
Il divieto di costruire di ampliare edifici o manufatti di qualsiasi specie, a distanza inferiore a 25 m. dal limite della zona di occupazione dell'autostrada, di cui all'art. 9, 1° comma, l. 24.07.1961, n. 729, opera soltanto per le autostrade la cui costruzione è avvenuta dopo l'entrata in vigore della legge medesima, oppure alle autostrade la cui costruzione è stata già concessa anteriormente a tale data.
È la stessa lettera della legge ad implicare tale conclusione, laddove fa riferimento alle autostrade e ai relativi accessi, previsti sulla base di progetti regolarmente approvati: tanto basta a rendere inapplicabile la nuova normativa ad autostrade già edificate in base al generale principio della irretroattività sancito dall'art. 11 delle preleggi (Consiglio di Stato sez. IV, 29.04. 2002 n. 2277) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.06.2011 n. 3498 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sono soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo le procedure che consentono il passaggio da un'area inferiore a quella superiore.
Sulla scorta dell’insegnamento della Corte costituzionale (sent. n. 1 del 1999), e poi della Corte di Cassazione (SS.UU. 15.10.2003 n. 15403), il Consiglio di Stato afferma costantemente che le procedure che consentono il passaggio da un'area inferiore a quella superiore integrino un vero e proprio concorso, tali essendo anche le procedure che vengono denominate selettive, qualunque sia l'oggetto delle prove che i candidati sono chiamati a sostenere, con la conseguenza che le relative controversie sono soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo (Sez. V, 06.07.2010, n. 4313) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2011 n. 3484 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il rapporto di pubblico impiego in contrasto con le norme imperative che regolano le assunzioni è nullo ma rileva come rapporto di mero fatto.
Ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 97, Cost., “…Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediate concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”: affinché possa dirsi esistente (o possa chiedersi la declaratoria di sussistenza di un rapporto di pubblico impiego), l’interessato deve aver utilmente partecipato ad un pubblico concorso, oppure deve sussistere una specifica norma di legge in applicazione della quale la p.a. abbia provveduto all’assunzione, e non rileva, per costante giurisprudenza anche di questo Consiglio di Stato, lo svolgimento di mansioni di fatto anche in presenza dei c.d. elementi rivelatori (cfr. C.S., sez. V, dec. 09.10.2007 n. 5262).
Com’è stato ribadito da questo Consiglio di Stato, “Il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego, costituito in contrasto con le norme imperative che disciplinano le assunzioni della pubblica amministrazione, è nullo ma rileva come rapporto di mero fatto, per il quale, ai fini retributivi e previdenziali, deve trovare applicazione l'art. 2126, c.c.; infatti, gli effetti derivanti dalla predetta norma civilistica sono connessi alle prestazioni lavorative di fatto, che sono tali proprio in quanto gli atti in base ai quali le prestazioni stesse sono state svolte sono affetti da nullità per contrasto con norme imperative” (cfr. C.S., sez. V, dec. 09.10.2007 n. 5262).
Ed ancora, “Quando il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sia sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionavano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell'amministrazione (nella specie, quelle di cui agli art. 18, l. n. 808 del 1977, ed art. 123, d.P.R. n. 382 del 1980), il rapporto stesso viene comunque a rilevare come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l'art. 2126, c.c., salvo che la nullità derivi dalla illiceità dell'oggetto o della causa”. (cfr. C.S., sez. VI, dec. 04.09.2007 n. 4620) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2011 n. 3474 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È sufficiente la mera presentazione di domande di condono per rendere improcedibili i giudizi relativi a pregressi provvedimenti sanzionatori di opere ritenute abusive dall’amministrazione comunale.
Sulla base di un consolidato orientamento giurisdizionale, che il Collegio ritiene di condividere, è sufficiente la mera presentazione di domande di condono per rendere improcedibili i giudizi relativi a pregressi provvedimenti sanzionatori di opere ritenute abusive da parte della competente amministrazione comunale.
La presentazione della suddetta istanza impone infatti al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, sicché gli atti, repressivi dell'abuso, in precedenza adottati perdono efficacia, perché la proposizione dell’istanza stessa può condurre o ad un suo accoglimento (con connesso rilascio della concessione edilizia in sanatoria e superamento degli atti sanzionatori impugnati), oppure alla reiezione l’istanza e la P.A. è, allora, tenuta, in base all’art. 40, comma 1, della l. n. 47/1985 e s.m.i., al completo riesame della fattispecie, assumendo, ove del caso, nuovi, e questa volta definitivi, provvedimenti sanzionatori che troveranno esecuzione, ovvero saranno oggetto di autonoma impugnazione (Consiglio Stato, Sezione V, 19.02.1997, n. 165; Sezione VI, 07.05.2009, n. 2833 e 26.03.2010, n. 1750) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2011 n. 3460 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Può agire per l'annullamento di una concessione edilizia il proprietario di un'area vicina che faccia valere il pregiudizio derivante dalla illegittima alterazione dell'ambiente circostante.
Va riconosciuto l'interesse ad agire per l'annullamento di una concessione edilizia al proprietario di un'area sita nelle immediate vicinanze della progettata costruzione, che faccia valere il pregiudizio a lui derivante dalla illegittima alterazione dell'ambiente circostante, senza necessità della specifica dimostrazione di un danno particolare.
Sono titolari di una posizione qualificata e differenziata ad impugnare i provvedimenti relativi alla costruzione di un’opera come quella di specie solo i soggetti residenti in immobili siti nella zona in cui la costruzione è permessa e coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con la stessa. La sussistenza delle anzidette circostanze è idonea quindi a radicare in detti soggetti una posizione di interesse differenziata rispetto a quella posseduta dal “quisque de populo” (Consiglio Stato, sez. IV, 30.11.2009, n. 7490), purché sussista anche un concreto pregiudizio anche solo potenziale, che potrebbe derivare dalla costruzione, della cui esistenza deve essere fornita la prova da parte di coloro che vogliono far valere la illegittimità dei provvedimenti autorizzativi della nuova opera.
Quindi, pur essendo il requisito della “vicinitas” insufficiente a provare, da solo, l'interesse concreto ed attuale a ricorrere dell'interessato, la giurisprudenza non ha tuttavia dubitato che esso interesse sia sempre sussistente nei casi in cui siffatta concreta lesione sia a prima vista ricavabile dalla stessa “vicinitas”, alla costruzione di un’opera, per essere preclusa la vista e l'aria goduta dalle parti deducenti la lesione, come nella fattispecie in esame.
Va, infatti, riconosciuto l'interesse ad agire per l'annullamento di una concessione edilizia al proprietario di un'area sita nelle immediate vicinanze della progettata costruzione, che faccia valere il pregiudizio a lui derivante dalla illegittima alterazione dell'ambiente circostante, senza necessità della specifica dimostrazione di un danno particolare (Consiglio Stato, sez. V, 20.06.1987, n. 403).
Nel caso che occupa non può dubitarsi che la costruzione di una palestra, sia pure in materiale leggero e trasparente, nelle adiacenze degli immobili dei ricorrenti in primo grado, avrebbe sicuramente comportato una limitazione della visuale di cui essi godevano, non esistendo materiali perfettamente trasparenti tali da eliminare totalmente essa limitazione e costituendo comunque la erigenda palestra una struttura edilizia atta ad immutare il preesistente paesaggio libero da costruzioni (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2011 n. 3458 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La piena conoscenza dell'attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via meramente presuntiva ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame.
Non può dedursi la assoluta e piena conoscenza di un provvedimento, da parte di chi ha interesse ad impugnarlo, dal solo fatto che dello stesso sia venuto a conoscenza un altro soggetto, anche se legato al primo da determinati rapporti, ivi compreso l'avvocato difensore.
La piena conoscenza dell'attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via meramente presuntiva ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame (CdS sez. IV, 15.05.2008 n. 2236; 18.12.2008 n. 6365).
In base al generalissimo principio, secondo cui la conoscenza dell’atto, ai fini del decorso del termine per la sua impugnazione, deve essere, oltre che piena (con riferimento alla sua esistenza e lesività), anche personale (e quindi formarsi in capo al diretto interessato), non può dedursi la assoluta e piena conoscenza di un provvedimento, da parte di chi ha interesse ad impugnarlo, dal solo fatto che dello stesso sia venuto a conoscenza un altro soggetto, anche se legato al primo da determinati rapporti, ivi compreso l'avvocato difensore.
Invero, alla stregua di consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi, la conoscenza di un atto da parte del legale non può fornire né prova piena della completa conoscenza dell’atto stesso anche da parte del soggetto interessato, né presunzione assoluta di conoscenza della parte (C.d.S., Sez. IV, 10.04.2008 n. 1556) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.06.2011 n. 3458 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'eventuale erronea determinazione degli oneri connessi al rilascio della concessione edilizia non determina l'illegittimità della concessione stessa.
L'eventuale erronea determinazione degli oneri connessi al rilascio della concessione edilizia non determina l'illegittimità della concessione stessa, e non giustifica quindi la pretesa al suo annullamento giurisdizionale, in quanto il procedimento di determinazione del contributo di urbanizzazione è diverso e autonomo rispetto al procedimento di rilascio della relativa concessione di costruzione, sia perché persegue finalità sue proprie, sia perché si conclude con un provvedimento diverso da quello concessivo del titolo a costruire (Consiglio Stato, sez. IV, 31.01.1995, n. 37).
Anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo T.U sull’edilizia, la giurisprudenza ha ribadito che il procedimento di rilascio del permesso di costruire e quello di determinazione dei contributi continuano ad avere natura distinta ed autonoma, pur essendo necessaria la determinazione del contributo di costruzione prima del rilascio della concessione edilizia (C.d.S sez. IV, 11.05.2007, n. 2325).
Da ciò consegue che il pagamento può intervenire successivamente, anche a rate, e l’erronea determinazione della somma dovuta per oneri non incide sulla legittimità della concessione edilizia e sul diritto dell’Amministrazione di richiedere eventuali conguagli o sul diritto dell’interessato di chiedere la restituzione di quanto eventualmente pagato in eccesso (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 08.06.2011 n. 550 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’escluso dalla gara di appalto non ha titolo per impugnare il bando.
In capo a chi sia stato escluso da una gara con atto non impugnato, non sussiste un interesse al ricorso avverso gli atti della medesima selezione, neppure nella declinazione mediata dell’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara.
Ritiene il Collegio che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, in capo a chi sia stato escluso da una gara con atto non impugnato, non sussiste un interesse al ricorso avverso gli atti della medesima selezione, neppure nella declinazione mediata dell’interesse strumentale alla rinnovazione della intera gara.
Tali conclusioni sono conformi, oltre che alla prevalente giurisprudenza amministrativa di epoca più risalente, con la recente sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 07.04.2011, n. 4 che ha ribadito l’orientamento per cui l’esclusione da una gara d’appalto pone l’ escluso in posizione di fatto non diversa dal non partecipante, perché non fa sorgere il titolo su cui si fonda la legittimazione al ricorso.
Non può essere pertanto condivisa la prospettazione della società appellante, secondo cui attraverso la impugnazione del solo bando la stessa ha titolo per far valere soltanto il suo interesse strumentale alla ripetizione delle operazioni di gara (cioè indipendentemente dal possesso di un idoneo titolo partecipativo). Una posizione legittimante all’impugnazione del bando può sussistere solo in capo a chi abbia titolo a partecipare alla gara.
L’eccezione a questa regola riguarda i requisiti richiesti dalla clausola del bando su cui si appunta l’impugnazione; ma non si configura in capo a chi, come l’odierna appellante, pretenderebbe travolgere l’intera gara per pretesa illegittimità del bando, tralasciando di esser stata definitivamente esclusa dalla gara per difetto di requisiti partecipativi diversi da quelli sui quali si appunta l’impugnazione della lex specialis, ovvero per omissioni nella domanda di partecipazione.
In tali casi è evidente il difetto di legittimazione al ricorso del soggetto escluso (che non contesti la propria esclusione), se si considera il dato di base che il processo amministrativo non è un astratto strumento di ripristino della legalità violata indipendentemente da una posizione che configuri un concreto ed effettivo titolo per agire in giustizia.
Nemmeno rileva che l’odierna società appellante, prevedendo di restare esclusa dalla gara a causa della carenza del requisito di capacità tecnica, abbia prodotto la domanda di partecipazione con riconosciuta superficialità (donde le carenze documentali a base della sua esclusione). A rilevare in senso ostativo è il dato oggettivo della carenza di titolo partecipativo in capo alla ricorrente, a causa della sua esclusione dalla gara per fatti e circostanze rimaste inoppugnate, data la mancata proposizione di specifico gravame (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.06.2011 n. 3422 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Differenze retributive per mansioni superiori nel pubblico impiego.
Nell'assetto normativo anteriore all'entrata in vigore dell'art. 15 d.lgs. 29.10.1998, n. 387, lo svolgimento da parte dei dipendenti pubblici di mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica di inquadramento, pur se protratte nel tempo e conferite con atto formale, non dà luogo al diritto del lavoratore a percepire le differenze retributive ed è giuridicamente irrilevante, salvo che tali effetti derivino da un'espressa previsione normativa e salvo in ogni caso il diritto alle differenze retributive per il periodo successivo all'entrata in vigore della richiamata disposizione.
Secondo un consolidato orientamento, da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi, nell'assetto normativo anteriore all'entrata in vigore dell'art. 15 d.lgs. 29.10.1998, n. 387, lo svolgimento da parte dei dipendenti pubblici di mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica di inquadramento, pur se protratte nel tempo e conferite con atto formale, non dà luogo al diritto del lavoratore a percepire le differenze retributive ed è giuridicamente irrilevante, salvo che tali effetti derivino da un'espressa previsione normativa e salvo in ogni caso il diritto alle differenze retributive per il periodo successivo all'entrata in vigore della richiamata disposizione (Cons. Stato, IV, 30.06.2010, n. 4165; IV, 26.03.2010, n. 1775; VI, 05.02.2010, n. 532).
Non vi sono ragioni pertanto per non aderire, anche nel caso in esame, alla consolidata valutazione giurisprudenziale (di recente, in questi sensi, Cons. Stato, VI, 24.01.2011 n. 467) secondo cui gli interessi sottostanti al rapporto tra amministrazione e dipendente pubblico, anche se di natura economica, sono indisponibili e derivano da disposizioni di rango primario, per loro natura non derogabili dalla mera volontà delle parti, e dunque caratterizzate da una stringente corrispondenza tra qualifica del dipendente, assetto organizzativo in cui le mansioni vanno svolte e retribuzione (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 18.11.1999, n. 22, che ha ribadito l'irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego, salvo che per espressa previsione normativa; e che il principio di corrispondenza di retribuzione a qualità e quantità del lavoro prestato, di cui all'art. 36 Cost., concorre con altri principi di pari rilevanza, come quello dell'art. 98 Cost., che esclude nel pubblico impiego la riduzione alla logica di scambio, e soprattutto quello dell'art. 97 Cost., vale a dire con i principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione e - in combinato con l'art. 28 Cost. - di rigida determinazione di competenze, attribuzioni e responsabilità dei funzionari; nonché di esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.06.2011 n. 3417 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Procedimento disciplinare nel pubblico impiego.
La valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all'applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l'evidente sproporzionalità e il travisamento.
Le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all'amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l'infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità (l'amministrazione dispone, infatti, di un ampio potere discrezionale nell'apprezzare autonomamente le varie ipotesi disciplinari, con una valutazione insindacabile nel merito da parte del giudice amministrativo).
In sede di procedimento disciplinare nei confronti di pubblici dipendenti, la valutazione circa la gravità dei fatti commessi ai fini dell'irrogazione di una sanzione disciplinare è estrinsecazione di discrezionalità amministrativa ed in quanto tale è insindacabile dal giudice amministrativo, salvo che in ipotesi di eccesso di potere nelle sue varie articolazioni di natura sintomatica, fra cui l'evidente sproporzionalità della misura disciplinare adottata rispetto alla gravità dei fatti accertati.
Il Collegio rammenta il consolidato orientamento -peraltro ben tenuto presente dal giudice di prime cure e dal quale la Sezione non intende discostarsi- secondo cui “la valutazione in ordine alla gravità dei fatti addebitati in relazione all'applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità, la manifesta irragionevolezza, l'evidente sproporzionalità e il travisamento.” (ex multis, si veda Consiglio Stato, sez. IV, 31.05.2007, n. 2830).
La Sezione, in particolare, ha di recente affermato che “le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all'amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l'infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità (l'amministrazione dispone, infatti, di un ampio potere discrezionale nell'apprezzare autonomamente le varie ipotesi disciplinari, con una valutazione insindacabile nel merito da parte del giudice amministrativo)”. (Consiglio Stato, sez. VI, 22.03.2007, n. 1350).
“In sede di procedimento disciplinare nei confronti di pubblici dipendenti, la valutazione circa la gravità dei fatti commessi ai fini dell'irrogazione di una sanzione disciplinare è estrinsecazione di discrezionalità amministrativa ed in quanto tale è insindacabile dal giudice amministrativo, salvo che in ipotesi di eccesso di potere nelle sue varie articolazioni di natura sintomatica, fra cui l'evidente sproporzionalità della misura disciplinare adottata rispetto alla gravità dei fatti accertati.” (Consiglio Stato, sez. IV, 16.10.2009, n. 6353) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.06.2011 n. 3414 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sussistenza dell’onere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera d’invito.
Le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.
In merito alla sussistenza dell'onere di immediata impugnazione del bando o della lettera d'invito, il Collegio non può che richiamare l'ormai consolidata giurisprudenza, maturata a partire dalla decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003, per la quale, ricollegandosi l'onere di impugnazione ad una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale dell'atto, esso sussiste solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione.
Di conseguenza, le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.06.2011 n. 3413 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: D.M. n. 1444/1968 - Forza vincolante - Integrazione del regime delle distanze di cui all’art. 872 c.c. - Previsioni di P.R.G. difformi - Illegittimità - Disapplicazione.
Il d.m. 02.04.1968 n. 1444 -emanato in virtù dell'art. 41-quinquies l. n. 1150 del 1942 introdotto a sua volta dall'art. 17 l. 06.08.1967 n. 765 (c.d. L. Ponte)- ripete dal rango di fonte primaria della norma delegante la forza di legge, suscettibile di integrare con efficacia precettiva il regime delle distanze dalle costruzioni di cui all'art. 872 c.c.: la regola della distanza di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti vincola pertanto anche i comuni in sede di formazione e di revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l'anzidetto limite minimo è illegittima e va disapplicata, essendo consentita alle amministrazioni locali solo la fissazione di distanze superiori (TAR Lombardia Brescia, sez. I, 30.08.2007, n. 832).
D.M. n. 1444/1968 - Pareti finestrate - Nozione.
Per "pareti finestrate", ai sensi dell'art. 9 d.m. 02.04.1968 n. 1444 e di tutti quei regolamenti edilizi locali che ad esso si richiamano, devono intendersi, non (soltanto) le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l'esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce) (Corte d’Appello Catania, 22.11.2003) e considerato altresì che basta che sia finestrata anche una sola delle due pareti (TAR Toscana, Sez. III, 04.12.2001, n. 1734; TAR Piemonte, 10/10/2008 n. 2565) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 07.06.2011 n. 1419 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sostituzione ope legis delle N.T.A di un Comune e nozione di pareti finestrate.
Il TAR Milano, Sez. IV, con sentenza 07.06.2011 n. 1419, in conformità a quanto espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2749/2011, ha dichiarato l’illegittimità di una concessione edilizia rilasciata sulla base di norme tecniche di attuazione che, trovandosi in contrasto con la previsione contenuta nell’articolo 9 del D.M. 1444/1968 del Comune, dovevano ritenersi sostituite ope legis dalle disposizioni del decreto ministeriale.
La sentenza in commento è stata pronunciata in seguito ad un ricorso con il quale veniva contestata la legittimità di una concessione edilizia che in attuazione delle N.T.A. (Norme tecniche di attuazione) del Comune aveva consentito, in contrasto con le disposizioni contenute nell’articolo 9 del D.M., la costruzione di un’autorimessa ad una distanza di cinque metri dal fabbricato dei ricorrenti.
Sul punto i giudici milanesi hanno chiarito come “La giurisprudenza ha costantemente affermato che il d.m. 02.04.1968 n. 1444 –emanato in virtù dell’art. 41-quinquies l. n. 1150 del 1942 introdotto a sua volta dall’art. 17 l. 06.08.1967 n. 765 (c.d. L. Ponte)– ripete dal rango di fonte primaria della norma delegante la forza di legge, suscettibile di integrare con efficacia precettiva il regime delle distanze dalle costruzioni di cui all’art. 872 c.c.: la regola della distanza di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti vincola anche i comuni in sede di formazione e di revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l’anzidetto limite minimo è illegittima e va disapplicata, essendo consentita alle amministrazioni locali solo la fissazione di distanze superiori (TAR Lombardia Brescia, sez. I, 30.08.2007, n. 832)”.
Sulla nozione di pareti finestrate i giudici del TAR Milano, richiamando quanto statuito in precedenti sentenze sia dal giudice amministrativo che civile, hanno precisato come con tale definizione si devono intendere non soltanto le pareti munite di “vedute”, ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce) e considerato altresì che basta che sia finestrata anche un sola delle due pareti.
In attuazione di tali principi i giudici hanno dunque dichiarato l’illegittimità della concessione, disapplicando le regole poste dalle N.T.A., in quanto contrastanti con la previsione dell’articolo 9 del d.m. 1444/1968 (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO DELL’ENERGIA - Utilizzo delle fonti rinnovabili - Pubblico interesse e pubblica utilità - Protocollo di Kyoto.
L'utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (art. 12, comma 1, del D.Lgs. 387/2003), anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, la promozione, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l'ambiente costituisce un impegno internazionale assunto dall'Italia con la sottoscrizione del cosiddetto “Protocollo di Kyoto” dell'11.12.1997 (ratificato con legge n. 120 del 2002).
DIRITTO DELL’ENERGIA - Impianti eolici - Attività d’impresa liberalizzata - Autorizzazione unica - Conferenza di servizi - Partecipazione del Comune - Interesse alla corretta localizzazione urbanistica.
La realizzazione e gestione di impianti eolici rientra tra le attività di impresa liberalizzate, che, a scopo di semplificazione burocratica ed in ossequio ai principi comunitari, viene sottoposta, previa conferenza di servizi, ad un’autorizzazione unica, che costituisce anche titolo per la costruzione dell'impianto, e, quindi, è anche sostitutiva del permesso di costruire, poiché il Comune può far valere il proprio interesse, ambientale ed urbanistico, ad una corretta localizzazione urbanistica del parco eolico e alla sua conformità edilizia, nell'ambito della suddetta conferenza di servizi (Cons. Stato, Sez. III par. 14.10.2008 n. 2849).
DIRITTO DELL’ENERGIA - “Moratoria eolica” - Contrarietà ai principi di cui alla dir. 2001/77/CE.
La "moratoria eolica” si pone in contrasto con i principi stabiliti dalla disciplina comunitaria in materia e, in particolare, della già citata Direttiva 27.09.2001, 2001/77/CE, che ha individuato, tra gli obiettivi che gli Stati membri sono chiamati a conseguire, quello di "ridurre gli ostacoli normativi all'aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili", quello di "razionalizzare e accelerare le procedure all'opportuno livello amministrativo", quello di "garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili" nonché con lo spirito di “favor” per gli impianti di tale tipologia, che traspare, da tutta la normativa comunitaria ed internazionale in materia.
DIRITTO DELL’ENERGIA - Procedimento unico ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 - Termine di 180 gg. - Principio fondamentale della materia vincolante per le Regioni.
La previsione di un termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento unico, volto al rilascio di un'autorizzazione unica (delineato dall'art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387), costituisce un principio fondamentale della materia - in quanto ispirata alle regole della semplificazione e della celerità amministrativa - vincolante per le Regioni nella materia di legislazione concorrente di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia, cui è da ascrivere la realizzazione e gestione degli impianti di energia da fonte eolica (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 22-02-2010, n. 1020) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 07.06.2011 n. 805 - link a www.ambientediritto.it).

SICUREZZA LAVORO: Chi ne risponde penalmente se il piano antincendio risulta inefficace?
Il dirigente dell'azienda deve garantire la presenza in sede di personale qualificato, in grado di attuare il piano antincendio per far fronte all'emergenza dovuta al propagarsi di fiamme.
E' quanto stabilito dalla quarta sezione penale della Corte di Cassazione con la sentenza 06.06.2011 n. 22334.
La vicenda esaminata dalla Corte di Cassazione riguarda la morte di tre turisti ospiti di un albergo romano a causa di un incendio provocato da due ospiti dell'hotel cittadine americane. In particolare, le donne avevano svuotato inavvertitamente un posacenere nel cestino portarifiuti e, alla vista delle prime fiamme, erano fuggite senza dare l'allarme.
I responsabili dell'hotel sono stati condannati per non aver predisposto un adeguato piano antincendio e che prevedesse sempre la presenza in hotel di personale addestrato per affrontare l'emergenza.
Tale compito spettava infatti alla direttrice che, in quanto dirigente, era responsabile del coordinamento della squadra antincendio e aveva il dovere di predisporre dei turni per la rotazione di personale qualificato. Il piano di emergenza era stato redatto e prevedeva la costituzione di una squadra di emergenza antincendio composta da 24 persone munite di apposito patentino. Il caposquadra era il direttore dell'albergo e in sua assenza un vice.
Nella notte in cui accaddero i fatti non era in servizio nessun dei componenti della squadra, ma solo il portiere e un facchino. Pertanto, il piano era stato disatteso, impedendo di fronteggiare tempestivamente ed adeguatamente all'incendio.
Pertanto il titolare di una struttura ricettiva è tenuto a garantire sempre l'incolumità fisica degli utenti mediante una idonea organizzazione dell'attività di vigilanza rispettando così oltre alle regole legali anche quelle imposte dalla comune prudenza (commento tratto e link a www.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non vi sono controinteressati cui notificare l’impugnativa di una ordinanza di demolizione.
Nell’impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'Amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso. Ciò perché la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
Ritiene il Collegio di dover innanzitutto richiamare, sotto un profilo generale, il condivisibile avviso giurisprudenziale alla stregua del quale nell’impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all'Amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso.
Ciò perché la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
Va da sé, inoltre, che il riconoscimento di una posizione di controinteressato non opera in relazione ad esigenze processuali, ma deve essere condotto sulla scorta del cosiddetto elemento "sostanziale", cioè sulla base dell’individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente, ovvero del cosiddetto elemento "formale", cioè sulla base della indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione.
Traslando tali principi in materia edilizia -ed in particolare con riguardo a provvedimenti di natura repressiva di illecito edilizio, come quelli di cui si discute- consegue che i proprietari confinanti dell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo del quale è stata ordinata la demolizione dall’Autorità competente, quali sono i sigg. Cozzi e Ferrara, non rivestono la posizione giuridica di controinteressati nel giudizio instaurato per l'annullamento del provvedimento demolitorio (cfr. tra le ultime, TAR Molise 12.03.2009, n. 79 e la giurisprudenza ivi richiamata) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.06.2011 n. 3380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: L’affidamento del servizio di tesoreria non impone la prestazione della cauzione definitiva.
In questa pronuncia decisa dalla quinta sezione del Consiglio di Stato il ricorrente contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui ritiene che l’affidamento del servizio di tesoreria abbia natura di concessione e non di appalto e, di conseguenza, afferma l’insussistenza dell’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui all’art. 75 del D.Lgs 163/2006.
I giudici d’appello, rigettando questa tesi, spiegano che il 2° comma dell’art. 30 del D.Lgs n. 163/2006, nel definire la concessione di servizi, precisa che la stessa si caratterizza per il fatto che “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, pur potendo, essere previsto anche un prezzo “qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico–finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”.
Non diversamente, le direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 definiscono la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Alla stregua di quanto sopra, poi, ricordano i giudici di Palazzo Spada, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa o provvedi mentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato (cfr. Sez. VI 15.05.2002, n. 2634).
Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Così, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.
E tale assunto, è stato più volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, la quale ha ribadito che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15.10.2009, C–196/08), mentre in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l’operazione rappresenta un appalto di servizi (Corte Giustizia CE, Sez. III, 10.09.2009, C–206/08).
Premesso ciò, non c’è dubbio la gara in commento, secondo i giudici di Palazzo Spada, rientri tra quelle in cui “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, e, per ciò solo, tra le concessioni di servizi, ai sensi dell’art. 30, 2° comma, del D.Lgs 163/2006: infatti, la normativa citata “non significa che il concessionario non può trarre alcuna utilità economicamente apprezzabile dallo svolgimento del servizio (se così fosse, ben difficilmente si troverebbero concorrenti per le gare di tesoreria) ma solo che la gara non deve prevedere un prezzo che remuneri il servizio, a carico della Stazione Appaltante; in altre parole, la concessione di servizi prevede il trasferimento in capo al concessionario della responsabilità della gestione, da intendersi come assunzione del rischio, che dipende direttamente dai proventi che il concessionario può trarre dalla utilizzazione economica de l servizio”.
In questo senso, del resto, si è espressa anche la Corte di Cassazione, con la decisione n. 8113/1909, ove viene precisato che “come reiteratamente affermato da queste Sezioni Unite (sentenze n. 13453/1991, n. 874/1999, n. 9648/2001) il contratto di tesoreria … va qualificato in termini di rapporto concessorio, e non di appalto di servizi … avendo ad oggetto la gestione del servizio di tesoreria comunale implicante, ai sensi del T.U. della Legge Comunale e Provinciale, approvato con R.D. 03.03.1934, n. 383, art. 325, il conferimento di funzioni pubblicistiche quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati e prospetti di pagamento, nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti in bilancio”.
L’affidamento del servizio di tesoreria, pertanto, concludono gli stessi giudici, si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75 (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.06.2011 n. 3377 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Appalto o concessione di servizi, una questione di rischi.
Il Consiglio di Stato torna nuovamente a chiarire quale sia la differenza esistente tra la concessione e l'appalto di servizi; i giudici amministrativi nell'analizzare una questione prospettata a seguito di un ricorso delineano il quadro di differenziazione che si ritiene utile portare, con il presente commento, all'attenzione dei soggetti che si trovano ad applicare con quotidianità, le disposizioni contenute nel D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (cd. Codice degli Appalti pubblici).
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 06.06.2011 n. 3377, torna nuovamente a chiarire, in materia di appalti pubblici, quale sia la differenza esistente tra la concessione e l’appalto di servizi; i giudici amministrativi nell’analizzare una questione prospettata a seguito di un ricorso delineano il quadro di differenziazione che si ritiene utile portare, con il presente commento, all’attenzione dei soggetti che si trovano ad applicare con quotidianità, le disposizioni contenute nel D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (cd. Codice degli Appalti pubblici).
La questione.
La vicenda trae origine a seguito del fatto che un ente locale autorizzava con delibera l’avvio della procedura di gara per l’affidamento del servizio di tesoreria, per il periodo 01.01.2010-31.12.2014; alla gara partecipavano due importanti banche.
A seguito della valutazione dell’offerta presentata, seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ente locale affidava il servizio di tesoreria in via provvisoria ad una delle due banche.
La banca che non si era aggiudicata il servizio ricorreva al TAR che però respingeva il ricorso.
Avverso la decisione dei giudici amministrativi di primo grado la banca ricorreva al Consiglio di Stato.
L’analisi dei Giudici del Consiglio di Stato.
Per i giudici di Palazzo Spada l’appello della banca è da ritenersi infondato. Tra i diversi gravami proposti dalla banca ricorrente , quello che riveste particolare rilevanza è la differenziazione rilevata in merito all’istituto della concessione e dell’appalto di servizi negli appalti pubblici. In particolare la banca ricorrente censura la sentenza del TAR impugnata, laddove ha ritenuto che l’affidamento del servizio di tesoreria abbia natura di concessione e non di appalto, ed ha di conseguenza affermato l’insussistenza dell’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui all’art. 75 del D. Lgs 163/2006.
Tale affermazione per il Consiglio di Stato non può essere condivisa.
Il comma 2°, dell’art. 30 del D. Lgs n. 163/2006 e s.m.i., nel definire la concessione di servizi, precisa che la stessa si caratterizza per il fatto che “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, pur potendo, essere previsto anche un prezzo “qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico–finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”.
Le direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 definiscono la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Anche l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato.
Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Per i giudici di Palazzo Spada si ha concessione quando l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si ha appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.
Nel caso in esame è evidente che la gara oggetto del ricorso rientra tra quelle in cui “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, e per ciò solo, tra le concessioni di servizi, ai sensi dell’art. 30, comma 2°, del D.Lgs 163/2006.
Conclusioni.
Per i giudici del Consiglio di Stato l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75 del citato D.Lgs. 163/2006 (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Autenticazione della firma digitale nella gara di appalto.
Come ha correttamente rilevato il Tar, dalla legge di gara, e segnatamente dal punto 8 del disciplinare, che elenca le cause di esclusione, si evince che è causa di esclusione l’ipotesi di “cauzione provvisoria non presentata con le modalità di cui all’articolo 2 punto 5 del presente disciplinare, ed in particolare non autenticata con firma digitale da Notaio o da Pubblico Ufficiale”.
Ora, se è vero, in astratto, che nel caso di specie la cauzione recava firma digitale autenticata, è anche vero che, in concreto, l’autenticazione della firma digitale non è pervenuta alla stazione appaltante entro il termine perentorio per la presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta.
Ai fini della gara, rileva pertanto che agli atti di gara vi era una firma digitale non autenticata, che integra la citata causa di esclusione, restando irrilevante il fatto storico che la firma era stata autenticata e l’autentica non trasmessa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.06.2011 n. 3365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non è consentita la produzione, dopo la scadenza dei termini fissati dal bando, di documenti essenziali, richiesti a pena di esclusione: la stazione appaltante non può formulare una richiesta di integrazione documentale, qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera d’invito a pena di esclusione.
Ai sensi dell’art. 46, codice appalti, la stazione appaltante invita i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni.
La norma contempla il c.d. potere di soccorso della stazione appaltante, che si articola in una duplice possibilità che può essere accordata ai concorrenti:
- il completamento della documentazione;
- il chiarimento in ordine al contenuto della documentazione già presentata.
La norma è considerata di stretta interpretazione quanto all’ambito dell’integrazione documentale, in quanto, pur essendo essa ispirata al principio della massima partecipazione, tale principio va coordinato con quello di par condicio tra i concorrenti e con le esigenze di celerità dell’azione amministrativa.
Pertanto non è consentita la produzione, dopo la scadenza dei termini fissati dal bando, di documenti essenziali, richiesti a pena di esclusione: la stazione appaltante non può formulare una richiesta di integrazione documentale, qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera d’invito a pena di esclusione [Cons. St., sez. III, 19.04.2011 n. 2387; Cons. St., sez. V, 02.08.2010 n. 5084; Cons. St., sez. V, 16.07.2007 n. 4027; Cons. St., sez. IV, 10.05.2007 n. 2254; Cons. St., sez. V, 30.05.2006 n. 3280] (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.06.2011 n. 3365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Avuto riguardo allo scopo dell’autenticazione della firma, ad avviso del Collegio è proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l’autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione.
La previsione del requisito dell’autentica della sottoscrizione della cauzione, da parte della lex specialis di gara, non viola, pertanto, il principio di proporzionalità recato dall’art. 74, co. 5, codice appalti.
Questo Consesso si è già pronunciato nei medesimi termini in analoga vicenda, relativa a prescrizione del bando di gara di pubblico appalto che prevedeva l’autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione, statuendo che costituisce interesse pubblico l’esatta individuazione del soggetto che presta la garanzia a corredo dell’offerta; sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l’amministrazione perché determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 c.c., impedendo il successivo disconoscimento della stessa.
La clausola del disciplinare che richieda l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale ma deve ritenersi legittima perché finalizzata alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia.
Con il terzo motivo di appello si ribadisce la censura di illegittimità del bando e del capitolato, che prevedono un requisito, l’autentica di firma, non previsto dall’art. 75 codice appalti, così aggravando il procedimento in modo irragionevole. L’autentica sarebbe irragionevolmente prescritta solo per la polizza assicurativa e non anche per la fideiussione rilasciata da banca o altro intermediario finanziario autorizzato.
Il mezzo è infondato.
Giova anzitutto rilevare che dalla lettura del bando e del capitolato si evince con chiarezza che l’autenticazione della firma digitale è richiesto per qualsivoglia tipo di cauzione provvisoria, sia essa fideiussione bancaria o polizza assicurativa.
Non vi è pertanto la lamentata irragionevole disparità di trattamento tra i diversi tipi di cauzione.
Quanto poi al dedotto contrasto della legge di gara con l’art. 75 codice appalti, lo stesso, ad avviso del Collegio, non sussiste.
E’ vero che l’art. 75, codice appalti, non prescrive, formalmente, l’autenticazione della sottoscrizione apposta alla cauzione.
Ma, a ben vedere, l’art. 75 nemmeno si occupa della sottoscrizione della cauzione.
E’ evidente che la disciplina trova necessario completamento nella disciplina apprestata dall’ordinamento in ordine alla sottoscrizione di atti e dichiarazioni diretti ad una pubblica amministrazione.
Ai sensi dell’art. 38, co. 2 e 3, d.P.R. n. 445/2000, nel testo vigente ratione temporis: “2. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide:
a) se sottoscritte mediante la firma digitale, basata su di un certificato qualificato, rilasciato da un certificatore accreditato, e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura;
b) ovvero quando l'autore è identificato dal sistema informatico con l'uso della carta d'identità elettronica o della carta nazionale dei servizi.
3. Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo. Le istanze e la copia fotostatica del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all'articolo 15, comma 2 della legge 15.03.1997, n. 59 (oggi art. 25, d.lgs. n. 82/2005)”.
Mentre il co. 2 si occupa di istanze e dichiarazioni inviate per via telematica, il co. 2 si occupa di istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre alla p.a. nelle gare di appalto.
Nel caso di specie, la dichiarazione del garante, non è né una istanza, né una dichiarazione sostitutiva di atto notorio.
Va ascritta al genus delle “dichiarazioni” che sono valide, se inviate per via telematica, se sottoscritte mediante firma digitale (art. 38, co. 2, d.P.R. n. 445/2000, nel testo vigente ratione temporis, nonché, attualmente, art. 65, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 82/2005).
Non si richiede, invece, anche che la firma digitale sia autenticata.
L’autenticazione della firma digitale era invece prescritta per le istanze dirette alla p.a. per via telematica nei pubblici appalti, e dunque per la domanda di partecipazione e per l’offerta, come si desume dall’art. 38, co. 3, d.P.R. n. 445/2000, che rinvia al regolamento di cui all’art. 15, co. 2, l. n. 59/1997, regolamento oggi sostituito, in parte qua, dall’art. 25, d.lgs. n. 82/2005.
Tuttavia, rispetto all’art. 38, d.P.R. n. 445/2000, il codice appalti si pone come legge successiva e specifica, e tale codice:
a) quanto alle offerte trasmesse per via telematica, richiede soltanto la firma digitale, non anche la firma digitale autenticata (art. 77, co. 6, lett. b), codice appalti);
b) quanto alle cauzioni, non si occupa di sottoscrizione e sua autenticazione.
D’altro canto, il d.lgs. n. 82/2005, nell’occuparsi di firma elettronica, firma digitale, firma elettronica autenticata, ne indica le caratteristiche tecniche, ma non anche i presupposti di utilizzo.
Si deve allora pervenire ad una prima conclusione, ed è che in base alle norme primarie, per le istanze e dichiarazioni rese nelle gare di appalto, è sufficiente la firma digitale, non occorrendo anche la firma digitale autenticata.
Si pone allora l’ulteriore questione se la prescrizione imposta autonomamente dal bando, rispetto alla legge, della firma digitale autenticata, sia o meno legittima alla luce del principio di proporzionalità.
Sulla scorta della normativa applicabile al caso di specie ratione temporis, svoltosi prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011 che ha introdotto il principio di tassatività normativa delle cause di esclusione dalle gare di appalto (art. 4, co. 1, lett. n), d.l. n. 70/2011 e art. 46, co. 1-bis, codice appalti, come novellato dall’art. 4, co. 2, d.l. n. 70/2011), si deve ritenere che le cause di esclusione dalle gare di appalto non sono collegabili solo all’inosservanza di prescrizioni direttamente previste dalla legge o dal regolamento.
Infatti l’art. 74, co. 5, codice appalti, dispone che le stazioni appaltanti, oltre agli elementi essenziali di cui all’art. 74, co. 2, richiedono anche gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.
Si tratta allora di stabilire se la prescrizione dell’autenticazione sia o meno proporzionata.
Lo scopo dell’autenticazione della firma digitale è di conferire alla sottoscrizione digitale della scrittura privata il valore giuridico di sottoscrizione legalmente considerata come riconosciuta, valore giuridico che per legge è attribuito alla sottoscrizione autenticata (artt. 2702 e 2703 c.c.).
Tanto, al fine della piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi ha sottoscritto la scrittura privata, piena prova che si ha se colui contro cui è prodotta la scrittura privata ne riconosce la sottoscrizione o se la sottoscrizione è legalmente considerata come riconosciuta (art. 2702 c.c.).
E, invero, ai sensi dell’art. 25, co. 1, d.lgs. n. 82/2005, si ha per riconosciuta, ai sensi dell'articolo 2703 del codice civile, la firma elettronica o qualsiasi altro tipo di firma avanzata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
L’autenticazione della sottoscrizione attribuisce certezza alla provenienza della dichiarazione e ne impedisce il disconoscimento da parte del suo autore.
Avuto riguardo allo scopo dell’autenticazione della firma, ad avviso del Collegio è proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l’autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione.
La previsione del requisito dell’autentica della sottoscrizione della cauzione, da parte della lex specialis di gara, non viola, pertanto, il principio di proporzionalità recato dall’art. 74, co. 5, codice appalti.
Questo Consesso si è già pronunciato nei medesimi termini in analoga vicenda, relativa a prescrizione del bando di gara di pubblico appalto che prevedeva l’autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione, statuendo che costituisce interesse pubblico l’esatta individuazione del soggetto che presta la garanzia a corredo dell’offerta; sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l’amministrazione perché determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 c.c., impedendo il successivo disconoscimento della stessa [Cons. St., sez. III, 19.04.2011 n. 2387].
Sempre secondo l’appena citato precedente, la clausola del disciplinare che richieda l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale ma deve ritenersi legittima perché finalizzata alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.06.2011 n. 3365 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La violazione degli obblighi di pubblicazione e comunicazione relativi al risultato della procedura di aggiudicazione, non determina l'illegittimità delle pregresse fasi procedimentali di scelta del contraente.
La violazione degli obblighi di pubblicazione e comunicazione dell'avviso riguardante il risultato della procedura di aggiudicazione, secondo quanto stabilito dall'art. 65 del d.lgs. n. 163/2006, non determina l'illegittimità delle pregresse fasi procedimentali di scelta del contraente e non coinvolge, quindi, le situazioni soggettive di un'impresa ricorrente agli effetti di un diverso esito della gara, ciò in base al principio che eventuali vizi della fase di comunicazione e di integrazione dell'efficacia del provvedimento non esplicano effetto invalidante del contenuto del provvedimento medesimo.
Ciò in quanto, in materia di appalti per la fornitura del servizio di contenuti per televideo, come nel caso di specie, resta esclusa l'applicazione delle norme dettate dal codice degli appalti, salvo il rispetto, secondo quanto stabilito dall'art. 27 del d.lgs. n. 163/2006, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità, nonché dell' obbligo di invito ad almeno cinque concorrenti.
Pertanto, la procedura di affidamento non deve essere pedissequamente conformata alle fasi procedimentali quali stabilite e cadenzate dall'art. 11 del medesimo decreto e, segnatamente, alla distinzione sul piano formale ivi prevista fra le fasi di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.06.2011 n. 3357 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive, demolizione senza motivazioni solenni.
Presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l'ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso, essendo ''in re ipsa'' l'interesse pubblico alla sua rimozione.
In caso di abuso edilizio “l'ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l'abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l'adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un'opera abusiva, l'autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell'amministrazione in relazione al provvedere” (TAR Lazio Roma, sez. I, 19.07.2006, n. 6021).
Infatti “l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all'indicazione dei presupposti di fatto e all'individuazione e qualificazione degli abusi edilizi” (TAR Marche Ancona, sez. I, 12.10.2006, n. 824) ed, ancora, “presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l'ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l'eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l'ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall'ultimazione dell'opera avendo l'inerzia dell'amministrazione creato un qualche affidamento nel privato” (Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2006 n. 3270).
Quanto all’avvenuta presentazione ad opera dell’istante di un’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001 (in data 30.12.2009), essa non dispiega efficacia alcuna in punto di legittimità dell’atto impugnato, emanato anteriormente.
Peraltro, la difesa di parte istante non ha dedotto di aver provveduto alla tempestiva impugnazione del provvedimento di diniego, espresso o tacito, della richiesta sanatoria, né ha allegato l’avvenuto rilascio del titolo in sanatoria che, all’opposto, avrebbe determinato l’improcedibilità del presente gravame per sopravvenuta carenza di interesse (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 03.06.2011 n. 2961 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Vietato diffondere il ''cellulare'' altrui.
Commette il reato di cui all'articolo 167 del T.U. della privacy chi diffonda indebitamente il numero di utenza cellulare altrui.
Con un'interessante decisione, la Corte di Cassazione adotta un'interpretazione estensiva della disciplina di tutela della privacy, giustamente estesa, dal punto di vista sanzionatorio, a tutti coloro i quali apprendano e indebitamente diffondano dati sensibili altrui, violandone così le esigenze di riservatezza.
La Corte ha infatti affermato che “chiunque”, quindi anche un soggetto privato in sé considerato, e non solo chi svolga un compito “istituzionale” di depositario della tenuta dei “dati sensibili” e delle loro modalità di utilizzazione all’esterno, può essere chiamato a rispondere del reato di cui all’articolo 167 del decreto legislativo 30.06.2003 n. 196, se ed in quanto dia indebita diffusione di un “dato sensibile” appartenente ad altro soggetto.
Infatti, si è osservato, il divieto di diffusione di dati sensibili altrui riguarda tutti indistintamente i soggetti entrati in possesso dei dati, i quali sono tenuti a rispettare sacralmente la privacy altrui, al fine di assicurare un corretto trattamento di quei dati senza arbitrii o pericolose intrusioni.
Sul punto, il giudice di legittimità ha così precisato che il concetto di “trattamento” preso in considerazione dalla norma incriminatrice, alla luce di quanto dettagliato nell’articolo 4 dello stesso decreto legislativo n. 196 del 2003, va inteso in senso ampio, estendendosi non solo alla raccolta dei dati sensibili, ma anche e soprattutto alla loro diffusione indebita senza il consenso dell’interessato, essendo in proposito irrilevante che tali dati siano stati acquisiti casualmente o no.
Proprio da queste premesse, nella specie, il reato di cui all’articolo 167 citato è stato ravvisato nei confronti di un soggetto che, avendo appreso il numero dell’utenza cellulare personale, quindi un “dato sensibile”, di altro soggetto con cui stava dialogando on-line, l’aveva poi indebitamente diffuso attraverso una chat line pubblica, compromettendo le esigenze di riservatezza del dato che la norma incriminatrice intende salvaguardare.
La Corte, a supporto della propria decisone, ha anche apprezzato che la condotta incriminata rientrava nel paradigma del reato di cui all’articolo 167, in quanto produttiva di danno, elemento infatti preso in considerazione dal legislatore che lo ricollega all’elemento soggettivo del reato inteso quale dolo specifico (“al fine di recare ad altri un danno”): ciò che doveva ravvisarsi nella diffusione in ambito generalizzato di un numero di un’utenza cellulare personale, per sua intrinseca natura riservato, giacché solitamente negli elenchi telefonici pubblici diffusi dalle società telefoniche figura solo il numero telefonico pubblicabile e mai quello di un’utenza cellulare a meno che il suo titolare non vi abbia consentito.
In termini, v. anche Cassazione, Sezione III, 23.10.2008, M., che ha ritenuto di far rientrare tra i dati personali la cui indebita diffusione è sanzionata dall’articolo 167 del decreto legislativo n. 196 del 2003 anche il numero dell’apparecchio cellulare: cosicché, nella fattispecie, l’indebita diffusione è stata ravvisata a carico di un soggetto che aveva diffuso l’utenza cellulare della persona offesa aprendo una casella di posta elettronica sia pure con indirizzo di fantasia (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 01.06.2011 n. 21839).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO DELL’ENERGIA - Autorizzazione ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 - Conferenza di servizi - Mancata partecipazione della Soprintendenza - Provvedimento negativo in ordine alla compatibilità paesaggistica assunto al di fuori della conferenza - Illegittimità - Artt. 14-ter, c. 3-bis e 14-quater L. n. 241/1990.
La mancata partecipazione della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici alla conferenza di servizi convocata per l’esame dell’istanza di rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 è circostanza di per sé sufficiente ad inficiare la legittimità del provvedimento negativo reso -al di fuori della conferenza- dall’organo statale periferico in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera proposta (cfr. TAR Molise nn. 98/2011 e 109/2011, TAR Sicilia Palermo, I, 02.02.2010, n. 1297 e 20.01.2010, n. 578, nonché C.G.A.R.S. ordinanza 14.10.2009, n. 1032 e 11.04.2008, n. 295).
Tale considerazione è avvalorata dal contenuto degli articoli 14-ter, comma 3-bis, e 14-quater, primo comma, della legge n. 241 del 1990 nel testo risultante dalle modifiche introdotte con il Decreto Legge n. 78 del 31.05.2010 (TAR Molise, Sez. I, sentenza 01.06.2011 n. 314 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di una veranda con conseguente aumento di volumetria - Ristrutturazione edilizia.
La realizzazione di una veranda cui consegua un aumento di volumetria deve essere qualificata, ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, come ristrutturazione edilizia in quanto essa comporta, in conseguenza dell'aumento di volumetria correlata, la realizzazione di un organismo diverso dal precedente per struttura e destinazione (TAR Lazio Roma, sez. I, 01.09.2010, n. 32098) (TAR Molise, Sez. I, sentenza 01.06.2011 n. 310 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Ordine di rimozione - Proprietario del fondo - Responsabilità oggettiva - Esclusione - Dimostrazione dell’imputabilità soggettiva della condotta - Istruttoria - Art. 192 d.lgs. n. 152/2006.
L’ordine di rimozione dei rifiuti presenti sul fondo può essere rivolto al proprietario (o al titolare di diritti reali o personali di godimento) solo quando ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito, per avere cioè posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva, con conseguente illegittimità degli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua mera qualità ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione, dell’imputabilità soggettiva della condotta (Cons. Stato, V, 25.01.2005, n. 136).
Tale orientamento è stato confermato anche con riferimento al disposto di cui all’art. 192 del d. lgs. 152/2006 (cfr. Cons. Stato, V, 25.08.2008, n. 4061 e Cons. Stato, V, 19.03.2009, n. 1612).
RIFIUTI - Ordine di rimozione - Preventiva comunicazione - Necessità - Art. 192 d.lgs. n. 152/2006.
La cogenza del principio di necessaria preventiva comunicazione di avvio del procedimento è ribadita dal disposto di cui all’art. 192 del d. lgs. 152/2006, che condiziona la perseguibilità del proprietario e dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, alla verifica della imputabilità della condotta a titolo di “dolo o colpa in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo” (Cons. Stato, Sez. V, n. 4061/2008) (TAR Molise, Sez. I, sentenza 01.06.2011 n. 302 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La condotta biasimevole ma isolata del datore non configura il mobbing.
Il mobbing si realizza quando è riconoscibile una azione aggressiva cosciente e volontaria, protratta nel tempo, finalizzata a mettere uno o più lavoratori in una condizione di forte disagio col fine dell’espulsione dal contesto lavorativo o della sottomissione al potere direttivo. Occorre pertanto che la condotta del datore di lavoro si concretizzi in sistematici e reiterati comportamenti ostili da cui può derivare l’effetto lesivo dell’equilibrio psico-fisico del lavoratore.
Con la sentenza 31.05.2011 n. 12048 Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ha escluso che possano essere ricondotti ad una azione di mobbing alcuni episodi, comunque marginali ed isolati, riconducibili ad un comportamento scorretto del datore di lavoro ma non connotati da un carattere persecutorio nei confronti del dipendente.
Questi i fatti.
La lavoratrice denuncia un comportamento del datore di lavoro lesivo della sua dignità e decoro personale (lancio dello stipendio sul tavolo, consegna della retribuzione sotto forma di monetine) sostenendo che questi fatti rientrano nella fattispecie di mobbing pur in difetto di un disegno persecutorio finalizzato a espellere il dipendente e chiede, quindi la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno biologico, del danno alla vita di relazione e del danno morale.
La richiesta è stata respinta sia dal Tribunale -che ha ritenuto non fosse emersa la prova del comportamento persecutorio- sia dalla Corte di Appello che ha confermato la sentenza di primo grado. Avverso tali decisioni la lavoratrice ha presentato ricorso in Cassazione lamentando una omessa valutazione degli episodi posti a fondamento della domanda e la falsa applicazione dell’articolo 2087 del codice civile.
In particolare, la ricorrente ha posto il quesito di diritto teso a conoscere se possa riconoscersi la violazione della personalità morale del lavoratore in conseguenza di uno o più atti lesivi della dignità e del decoro professionale del lavoratore stesso, anche in mancanza di un disegno persecutorio finalizzato ad espellere il dipendente.
La decisione della Suprema corte.
La Corte di cassazione, con la sentenza n. 12048/2011 in esame, ritiene il ricorso infondato. Ribadisce la Corte che per mobbing si intende “una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del lavoratore nell’ambiente di lavoro, che si risolve in sistematici e reiterati comportamenti ostili che finiscono per assumere forme di prevaricazione o di persecuzione psicologica, da cui può conseguire la mortificazione morale e l’emarginazione del dipendente, con effetto lesivo del suo equilibrio fisio-psichico e del complesso della sua personalità”.
Già con la sentenza n. 3785/2009 la Cassazione ha sancito che ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono da ritenere rilevanti i seguenti elementi:
a) la molteplicità dei comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche liciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio;
b) l'evento lesivo della salute o della personalità del dipendente;
c) il nesso eziologico tra la condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico e il pregiudizio all'integrità psico-fisica del lavoratore;
d) la prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio.
Non c'è una responsabilità oggettiva del datore.
Con la stessa sentenza, la Suprema Corte ha altresì affermato che l’articolo 2087 del codice civile non configura una ipotesi di responsabilità oggettiva a carico del datore di lavoro, con la conseguenza di ritenerlo responsabile ogni volta che il lavoratore abbia subito un danno nell'esecuzione della prestazione lavorativa, occorrendo invece che l'evento sia pur sempre riferibile a sua colpa, per violazione di obblighi di comportamento, concretamente individuati, imposti da norme di legge e di regolamento o contrattuali ovvero suggeriti dalla tecnica e dall'esperienza, il cui accertamento costituisce un giudizio di fatto riservato al giudice di merito, non sindacabile in sede di legittimità se logicamente e congruamente motivato.
Con riferimento ai fatti in causa, pertanto, ritiene la Corte di cassazione che la Corte territoriale abbia correttamente considerato l’insieme dei comportamenti datoriali, dedotti dalla ricorrente come lesivi, escludendone ogni intento persecutorio. La valutazione di fatto di tali comportamenti è devoluta al giudice di merito, in quanto tale non censurabile quando sia adeguatamente motivata e non appaia, nelle sue risultante contradditoria.
Il giudice di legittimità non può riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale, bensì egli deve controllare la correttezza giuridica e la coerenza logico-formale delle argomentazioni svolte dal giudice di merito. Nel caso specifico, detto giudice, valutate tutte le circostanza rappresentate in giudizio ha ritenuto potersi escludere che fosse stata raggiunta la prova di un atteggiamento emarginante, discriminatorio o persecutorio nei confronti della lavoratrice, tale da raffigurare la fattispecie del mobbing (commento tratto e link a www.diritto24.ilsole24ore.com).

ESPROPRIAZIONE: Occupazione appropriativa, la P.A. restituisca!
Nel caso in cui le condizioni di fatto riscontrate deponessero nel senso di un sopraggiunto difetto di interesse della PA a perseguire l’obiettivo originariamente considerato meritevole di soddisfacimento, non vi sarebbe alcun motivo ostativo all’accoglimento della domanda di restituzione del terreno occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, domanda basata sulla richiesta di applicazione delle disposizioni vigenti in tema di risarcimento del danno.
Il Tribunale Superiore delle Acque, pur senza entrare in specifici dettagli circa la cronologia degli eventi, ha affermato, come dato certo, che le opere in questione non erano ancora terminate, né erano all’epoca della decisione destinate al pubblico interesse per cui furono predisposte e progettate ma ha tuttavia ritenuto del tutto irrilevante tale aspetto, e ciò in ragione dell’avvenuta irreversibile trasformazione di parte delle aree legittimamente occupate, attestata sia dal consulente tecnico di ufficio che dal consulente di parte.
Orbene non è dubbio che, alla luce dei consolidati principi vigenti in materia, l’affermata irreversibile (parziale) trasformazione del fondo abbia determinato l’acquisto della proprietà del bene nei limiti della parte trasformata) da parte della Pubblica Amministrazione che aveva dato corso al processo espropriativo.
Peraltro da detta premessa non discende automaticamente (come ha viceversa ritenuto il Tribunale Superiore delle Acque) il rigetto della domanda restitutoria a suo tempo formulata dalla ricorrente.
Ed infatti la ricorrente, invocando la restituzione del bene oggetto del procedimento espropriativo, ha sostanzialmente esercitato, nella sua qualità di danneggiato, la richiesta di reintegrazione in forma specifica del pregiudizio subito, con ciò esercitando il diritto riconosciuto dall’art. 2058, primo comma, c.c.
E’ ben vero che in tali ipotesi (quelle cioè in cui, a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, sia intervenuta l’irreversibile trasformazione del fonda) l’eventuale domanda di risarcimento in forma specifica formulata dal proprietario del terreno interessato è ordinariamente destinata ad un esito negativo, dovendo trovare prioritario soddisfacimento l’interesse posto a base della realizzazione dell’opera pubblica.
Tuttavia nel caso in cui (come viene rappresentato in quello oggetto di esame) le condizioni di fatto riscontrate deponessero nel senso di un sopraggiunto difetto di interesse della Pubblica Amministrazione a perseguire l’obiettivo originariamente considerato meritevole di soddisfacimento, non vi sarebbe alcun motivo ostativo all’accoglimento della domanda di restituzione del terreno occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, domanda come detto basata sulla richiesta di applicazione delle disposizioni vigenti in tema di risarcimento del danno.
D’altra parte tale conclusione (quella cioè della necessità di una verifica in ordine al collegamento effettivo fra i lavori di trasformazione compiuti e la realizzazione dell’opera programmata) risulta in sintonia con principi già affermati dal legislatore in tema di espropriazione e dalla giurisprudenza di questa Corte.
In tema di retrocessione, infatti, è stato previsto che, una volta trascorso il termine per l’esecuzione dell’opera pubblica, gli espropriati possono richiedere la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e la condanna dell’espropriante alla restituzione dei beni precedentemente acquisiti (art. 63 l. 2359/1865 è stato analogamente previsto identico diritto dell’espropriato nel caso in cui il fondo non abbia dell’espropriato nei caso in cui il fondo non abbia ricevuto (sia pure in parte) la destinazione impressa nel progetto originario (artt. 60 e 61 l. 2359/1865); anche con più recente normativa è stato riconosciuto all’espropriato il diritto di chiedere la decadenza dalla dichiarazione di pubblica utilità e la restituzione del fondo nel caso di mancata realizzazione dell’opera nel termine di dieci anni dall’esecuzione dell’espropriazione (art. 46 D.P.R. 08.06.2001, n. 327).
E pure la giurisprudenza di questa Corte, come detto, si è costantemente espressa nel senso ora indicato, ribadendo inoltre, con recente decisione in tema di elementi ostativi alla restituzione dei terreni oggetto di espropriazione al proprietario, ove non risultante la loro conformazione alla programmazione originaria dell’opera.
Conclusivamente, devono essere accolti il quarto ed il quinto motivo dì ricorso con assorbimento degli altri, la sentenza impugnata va conseguentemente cassata, con rinvio al Tribunale Superiore delle Acque pubbliche diversa composizione, per una nuova delibazione in ordine all’istanza di restituzione del terreno oggetto di giudizio proposta dalla ricorrente, sulla base del principio secondo cui il sollecitato riconoscimento del relativo diritto può essere negato quando, oltre all’accertata irreversibilità della trasformazione delle aree occupate, risulti la permanenza e l’attualità dell’interesse della Pubblica Amministrazione alla realizzazione e alla utilizzazione delle opere programmate (commento tratto da www.ipsoa.it - Sentenza Corte di Cassazione, civile, sentenza 31.05.2011 n. 11963).

URBANISTICA: All'interno delle convenzioni di urbanizzazione prevale il profilo della libera negoziazione. Sebbene sia innegabile che la convenzione di lottizzazione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenti un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all'incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, all'interno delle convenzioni di urbanizzazione prevale il profilo della libera negoziazione. Infatti, si è affermato che, sebbene sia innegabile che la convenzione di lottizzazione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenti un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all'incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 01.04.2011, n. 2040; Consiglio di Stato, sez. IV, 28.07.2005, n. 4015; Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2003, n. 33).
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La società ricorrente fa riferimento al disposto dell'art. 1379 c.c. che limita gli effetti del divieto di alienare stabilito con contratto, prevedendo che tale divieto ha effetto solo tra le parti e non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde ad un apprezzabile interesse di una delle parti.
Circa la portata di tale norma è stato osservato che, con riguardo alle condizioni di validità -limite temporale di durata e rispondenza ad apprezzabile interesse di una parte- del divieto convenzionale di alienare, la stessa si applica, essendo espressione di un principio di portata generale, anche a pattuizioni che, come quelle contenenti un vincolo di destinazione, se pur non puntualmente riconducibili al paradigma del divieto di alienazione, comportino comunque limitazioni altrettanto incisive del diritto di proprietà (cfr. Cass. Civ. civ., sez. II, 17.11.1999, n. 12769; Cass. Sez. I, 11.04.1990 n. 3082).
Pertanto, ad avviso del Collegio, non vi è dubbio che tale disposizione avrebbe potuto essere, in linea di principio, applicata al caso di specie, ma nondimeno ritiene che non ne ricorrano i presupposti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 31.05.2011 n. 920 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L'intervenuta inefficacia di un pregresso vincolo urbanistico di destinazione a pubblico servizio di una determinata area prevista da un piano particolareggiato, comporta la restituzione della stessa alla precedente destinazione urbanistica recata dal P.R.G.; mentre nel caso in cui il vincolo a contenuto espropriativo sia previsto direttamente dal Piano regolatore, la mancata attuazione dello stesso nel termine di cinque anni dalla sua approvazione, comporta la successiva qualificazione dell'area vincolata come zona bianca, soggetta alla disciplina stabilita dell'art. 4, ultimo comma, della legge n. 10/1977, sino all'adozione di nuove prescrizioni di zona da parte dell'Amministrazione comunale.
Ritiene il Collegio, in adesione all'orientamento della giurisprudenza amministrativa, che l'intervenuta inefficacia di un pregresso vincolo urbanistico di destinazione a pubblico servizio di una determinata area prevista da un piano particolareggiato, comporta la restituzione della stessa alla precedente destinazione urbanistica recata dal P.R.G.; mentre nel caso in cui il vincolo a contenuto espropriativo sia previsto direttamente dal Piano regolatore, la mancata attuazione dello stesso nel termine di cinque anni dalla sua approvazione, comporta la successiva qualificazione dell'area vincolata come zona bianca, soggetta alla disciplina stabilita dell'art. 4, ultimo comma, della legge n. 10/1977, sino all'adozione di nuove prescrizioni di zona da parte dell'Amministrazione comunale (cfr. TAR Marche, 17.01.2008, n. 8; TAR Calabria, Catanzaro, 02.03.2004, n. 517; TAR Lazio, Roma, II, 11.09.2000, n. 7000) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 31.05.2011 n. 919 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Commissione di gara - Valutazione delle offerte - Attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica - Condizioni.
Con riferimento alle gare d’appalto, nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia talmente analitica da delimitare il giudizio delle commissioni nell'ambito di un minimo ed un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (CdS sez. V 03.12.2010 n. 8410) (TAR Marche, sentenza 28.05.2011 n. 430 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Nomina dei commissari di gara esterni alla P.A..
La nomina di un soggetto esterno alla stazione appaltante quale componente della commissione di una gara pubblica deve avvenire nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 84 del D.lgs. 163/2006.
La sentenza 27.05.2011 n. 4810 del TAR Roma-Roma, Sez. II-ter, ha infatti stabilito che nel caso in cui una pubblica amministrazione decida di nominare un soggetto esterno quale componente di una commissione di gara, tale nomina non può prescindere dalle previsioni dell’art. 84, comma 8, del D.lgs. 163/2006, secondo il quale la scelta del commissario esterno deve essere effettuata nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali.
Nel caso di specie, relativo all’affidamento del servizio di trasporto scolastico di un comune laziale era stato impugnato l’atto di nomina di un commissario esterno, un avvocato, esperto in appalti pubblici.
La nomina di questo commissario era infatti avvenuta prescindendo dalle disposizioni del codice.
I giudici di Palazzo Spada, stabiliscono sul punto che “L'art. 84 del codice dei contratti pubblici prevede, infatti, al comma 8, che, nel caso in cui la stazione appaltante ricorra a professionisti esterni, la scelta debba essere effettuata nell'ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite agli ordini professionali. Tale precetto non è stato osservato nel caso in esame, risultando in atti che la scelta, come professionista esterno, (…), nella qualità di esperto in appalti, è stata effettuata senza la preventiva richiesta all’Ordine degli avvocati di una rosa di candidati e la conseguente formazione di un apposito elenco al quale attingere.”
Su quale debba essere l’esatta interpretazione delle disposizioni in esame, i giudici stabiliscono in particolare che: “…..tali disposizioni, recanti norme sulle funzioni, sulla composizione e sulla modalità di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi nell'ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, pur disciplinando aspetti della procedura di scelta del contraente, sono preordinate a fini diversi rispetto a quelli di garanzia della concorrenzialità, in quanto gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono all'organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara.”
In generale è tuttavia necessario affermare che le norme del codice dei contratti e tutte quelle disposizioni che impongono il rispetto dei principi della trasparenza, della concorrenzialità e del necessario accesso al libero mercato, rappresentano il recepimento di principi riconosciuti e affermati in sede comunitaria, rispetto ai quali l’ordinamento italiano, in un ottica di adeguamento agli altri ordinamenti europei, non può prescindere (commento tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi necessari ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti non rientrano nel concetto di manutenzione straordinaria né in quello di ristrutturazione edilizia, bensì in quello di manutenzione ordinaria, così come definito dall’art. 3, lett. a, del D.P.R. 380/2001.
Gli interventi necessari ad integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti non rientrano nel concetto di manutenzione straordinaria né in quello di ristrutturazione edilizia, bensì in quello di manutenzione ordinaria, così come definito sia dall’art. 20, lett. a, della L.R. 71/1978, sia dall’art. 3, lett. a, del D.P.R. 380/2001.
E’ stato affermato sul punto che “L'elemento ontologico qualificante dell'attività di manutenzione ordinaria fa sì che gli elementi da rinnovare, integrare e mantenere in efficienza possono anche risultare diversi da quelli oggetto di intervento, con il limite che il nuovo elemento non risulti né tipologicamente né funzionalmente diverso dal precedente, non potendosi dare origine ad un "quid novi” (C. di S., IV, 3555/2005) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 27.05.2011 n. 1344 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'eventuale impossibilità di demolire per motivi di statica dell’edifico (conforme) è motivo per evitare l’applicazione delle sanzioni coattive previste dal seguito della procedura di sanzione dell’abuso edilizio in caso di inottemperanza (demolizione d’ufficio ed acquisizione gratuita dell’opera con area di sedime).
La eventuale impossibilità di demolire per motivi di statica dell’edifico non inficia in alcun modo l’ordine di demolizione, ma può al più –qualora effettivamente provata- costituire motivo per evitare l’applicazione delle sanzioni coattive previste dal seguito della procedura di sanzione dell’abuso edilizio in caso di inottemperanza (demolizione d’ufficio ed acquisizione gratuita dell’opera con area di sedime) (in senso conforme Tar Campania, Napoli, sez. VII, n. 1624 del 28.03.2008) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 27.05.2011 n. 792 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa, nel caso di titolo edilizio relativo ad un fabbricato unico, esclude la possibilità di annullamento parziale dello stesso, poiché una simile statuizione è ammissibile solo se nel provvedimento siano individuabili autonome statuizioni.
L’annullamento parziale del permesso di costruire, pertanto, può aversi solo quando l'opera autorizzata sia scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti e concessioni; nel caso contrario, dovrà semmai essere il Comune ad eseguire il giudicato d'annullamento rilasciando, a richiesta del privato, un nuovo permesso emendato dai vizi per i quali il precedente era stato annullato.
Occorre domandarsi, al riguardo, se l’accertamento di un’illegittimità che, in relazione alle caratteristiche complessive dell’opera, non presenta rilievo preminente, determini l’annullamento del titolo abilitativo nella sua interezza ovvero limitatamente alle parti dell’edificio riscontrate irregolari.
La più recente giurisprudenza dei giudici di prime cure (pronunciandosi in materia di annullamento d’ufficio da parte della competente amministrazione, ma i termini della questione non sembrano mutare nel caso in cui l’effetto demolitorio derivi dalla pronuncia del giudice), facendo applicazione del principio di proporzionalità, ammette la possibilità di un annullamento parziale del titolo edilizio (TAR Abruzzo, Pescara, 11.03.2010, n. 173).
Pare maggiormente persuasivo, però, il tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa che, nel caso di titolo edilizio relativo ad un fabbricato unico, esclude la possibilità di annullamento parziale dello stesso, poiché una simile statuizione è ammissibile solo se nel provvedimento siano individuabili autonome statuizioni (Cons. Stato, sez. V, 22.05.2006, n. 2960).
L’annullamento parziale del permesso di costruire, pertanto, può aversi solo quando l'opera autorizzata sia scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti e concessioni; nel caso contrario, dovrà semmai essere il Comune ad eseguire il giudicato d'annullamento rilasciando, a richiesta del privato, un nuovo permesso emendato dai vizi per i quali il precedente era stato annullato (Cons. Stato, sez. V, 11.10.2005, n. 5495) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 27.05.2011 n. 554 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ambiente in genere. Legittimazione associazioni ambientaliste.
Le associazioni ambientaliste sono legittimate a costituirsi pane civile quando perseguono un interesse non caratterizzato da un mero collegamento con quello pubblico, bensì concretizzatosi in una realtà storica di cui il sodalizio ha fatto il proprio scopo: in tal caso l’interesse all’ambiente cessa di essere diffuso e diviene soggettivizzato e personificato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.05.2011 n. 21016 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riferimento alla decadenza del permesso di costruire con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, l'effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in termini generali ed astratti ma con una valutazione di carattere concreto, che contenga uno specifico e puntuale riferimento all'entità delle opere ed all'intervento edificatorio programmato ed autorizzato considerato nel suo complesso.
Secondo quanto disposto dall’art. 15, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001: “Il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio”.
Invero, come chiarito in giurisprudenza, l'effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in termini generali ed astratti ma con una valutazione di carattere concreto, che contenga uno specifico e puntuale riferimento all'entità delle opere ed all'intervento edificatorio programmato ed autorizzato considerato nel suo complesso (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 15.07.2008, n. 3527; TAR Toscana, Sezione III, 17.11.2008, n. 2533; TAR Lazio, Latina, Sezione I, 12.11.2008, n. 1587) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 26.05.2011 n. 2856 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della legittimità della procedura di realizzazione di un parcheggio pertinenziale nel rispetto dell’art. 9 l. n. 122 del 1989, non è indispensabile che il numero dei proprietari di immobili, siti nelle vicinanze del realizzando parcheggio, sia individuato prima della costruzione di questo e che, quindi, il vincolo pertinenziale debba preesistere, richiedendosi solo che detto vincolo venga previsto e, poi, effettivamente costituito e trascritto nelle forme prescritte.
L’art. 9 l. 24.03.1989 n. 122, che consente la realizzazione di parcheggi nel sottosuolo o nei locali siti al piano terreno anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi, ha inteso consentire esclusivamente la realizzazione di parcheggi pertinenziali (i parcheggi devono essere al servizio dell’unità immobiliare, anche se adibiti ad un uso diverso da quello residenziale come accade, ad esempio, per gli immobili ad uso commerciale: i parcheggi, in tale ipotesi, non possono essere realizzati derogando alla disciplina urbanistica per essere a servizio di coloro che accedono all’esercizio commerciale).
In materia di realizzazione di interrati da destinare a garage non va ignorato che l’art. 9 della L. 24.03.1989 n. 122 dispone che “i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”. La norma non pone cioè alcun tetto massimo per quanto riguarda l’estensione dei locali realizzati nel sottosuolo aventi la destinazione di parcheggi pertinenziali dell’abitazione, ed anzi ne ammette la realizzabilità generalizzata, anche in deroga agli strumenti pianificatori”.
“Ai fini della legittimità della procedura di realizzazione di un parcheggio pertinenziale nel rispetto dell’art. 9 l. n. 122 del 1989, non è indispensabile che il numero dei proprietari di immobili, siti nelle vicinanze del realizzando parcheggio, sia individuato prima della costruzione di questo e che, quindi, il vincolo pertinenziale debba preesistere, richiedendosi solo che detto vincolo venga previsto e, poi, effettivamente costituito e trascritto nelle forme prescritte” (TAR Abruzzo Pescara, 12.04.2006, n. 247).
Per ciò che concerne, inoltre, la possibilità di realizzare parcheggi anche in relazione ad immobili non destinati ad uso abitativo, si consideri l’ulteriore indirizzo giurisprudenziale, espresso nella seguente massima: “L’art. 9 l. 24.03.1989 n. 122, che consente la realizzazione di parcheggi nel sottosuolo o nei locali siti al piano terreno anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi, ha inteso consentire esclusivamente la realizzazione di parcheggi pertinenziali (i parcheggi devono essere al servizio dell’unità immobiliare, anche se adibiti ad un uso diverso da quello residenziale come accade, ad esempio, per gli immobili ad uso commerciale: i parcheggi, in tale ipotesi, non possono essere realizzati derogando alla disciplina urbanistica per essere a servizio di coloro che accedono all’esercizio commerciale)” (Consiglio Stato, sez. VI, 17.02.2003, n. 844).
Il verificatore ha osservato del resto, nella sua relazione, che, riguardo all’estensione dei parcheggi pertinenziali realizzati nel sottosuolo, ai sensi dell’art. 9 della l. 122/1989, non vi era limite massimo, citando la decisione del TAR Trentino Alto Adige, Trento, 24.02.2003, n. 90 (nella cui parte motiva può leggersi, in effetti, quanto segue: “In materia di realizzazione di interrati da destinare a garage non va ignorato che l’art. 9 della L. 24.03.1989 n. 122 dispone che “i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”. La norma non pone cioè alcun tetto massimo per quanto riguarda l’estensione dei locali realizzati nel sottosuolo aventi la destinazione di parcheggi pertinenziali dell’abitazione, ed anzi ne ammette la realizzabilità generalizzata, anche in deroga agli strumenti pianificatori”) (TAR Calabria-Salerno, Sez. II, sentenza 26.05.2011 n. 1008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’art. 2, comma 1, l. 19.11.1968 n. 1187, che ha fissato entro il limite temporale del quinquennio l’efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione od a vincoli che comportino l’inedificabilità, si riferisce ai vincoli che producano una pressoché totale ablazione del diritto di proprietà, essendo tanto intensi da annullare o ridurre notevolmente il valore degli immobili cui si riferiscono, ivi compresa l’ipotesi di imposizione temporanea di inedificabilità fino all’entrata in vigore dei piani particolareggiati, per la cui redazione non sia fissato alcun termine finale certo.
Alla luce dell’orientamento espresso dal Consiglio Stato, sez. IV, 24.03.2009, n. 1765: “L’art. 2, comma 1, l. 19.11.1968 n. 1187, che ha fissato entro il limite temporale del quinquennio l’efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione od a vincoli che comportino l’inedificabilità, si riferisce ai vincoli che producano una pressoché totale ablazione del diritto di proprietà, essendo tanto intensi da annullare o ridurre notevolmente il valore degli immobili cui si riferiscono, ivi compresa l’ipotesi di imposizione temporanea di inedificabilità fino all’entrata in vigore dei piani particolareggiati, per la cui redazione non sia fissato alcun termine finale certo” (TAR Calabria-Salerno, Sez. II, sentenza 26.05.2011 n. 1008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Differentemente del provvedimento sanzionatorio, è da ritenersi discrezionale il provvedimento adottato in sede di autotutela, con il quale l’amministrazione comunale vieta lo svolgimento di attività edilizie iniziate a seguito della presentazione di una dia e ordina l’eliminazione degli effetti già prodotti in conseguenza del mancato esercizio dei poteri inibitori; pertanto, l’amministrazione comunale è tenuta, da un lato, a valutare gli interessi in conflitto, anche tenendo conto dell’affidamento ingeneratosi in capo al denunciante, e dall’altro, a motivare in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, non coincidente con il mero ripristino della legalità violata.
A differenza del provvedimento sanzionatorio, è da ritenersi discrezionale il provvedimento adottato in sede di autotutela, con il quale l’amministrazione comunale vieta lo svolgimento di attività edilizie iniziate a seguito della presentazione di una dia e ordina l’eliminazione degli effetti già prodotti in conseguenza del mancato esercizio dei poteri inibitori; pertanto, l’amministrazione comunale è tenuta, da un lato, a valutare gli interessi in conflitto, anche tenendo conto dell’affidamento ingeneratosi in capo al denunciante, e dall’altro, a motivare in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, non coincidente con il mero ripristino della legalità violata (TAR Lombardia Milano, sez. II, 17.06.2009, n. 4066) (TAR Calabria-Salerno, Sez. II, sentenza 26.05.2011 n. 1008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' vero che, in base al T.U. n. 380/2001, la ristrutturazione edilizia può consistere nella demolizione e ricostruzione di un edificio, ma questo ha rilievo solo dal punto di vista edilizio. Ai fini dell’applicazione delle norme del Codice della Strada, invece, la demolizione e fedele ricostruzione è assimilata ad una nuova costruzione (art. 26, commi 2 e 3, DPR n. 495/1992). Questo obbedisce all’esigenza di rimuovere con il tempo situazioni di pericolo che preesistevano all’introduzione delle fasce di rispetto.
E' vero che, in base al T.U. n. 380/2001, la ristrutturazione edilizia può consistere nella demolizione e ricostruzione di un edificio, ma questo ha rilievo solo dal punto di vista edilizio. Ai fini dell’applicazione delle norme del Codice della Strada, invece, la demolizione e fedele ricostruzione è assimilata ad una nuova costruzione (art. 26, commi 2 e 3, DPR n. 495/1992).
Questo obbedisce all’esigenza di rimuovere con il tempo situazioni di pericolo che preesistevano all’introduzione delle fasce di rispetto (TAR Marche, sentenza 26.05.2011 n. 361 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Se un provvedimento è fondato su più motivazioni, la validità anche di una sola delle argomentazioni poste autonomamente a base del provvedimento stesso è sufficiente, di per sé, a sorreggerne il contenuto.
Se un provvedimento è fondato su più motivazioni, la validità anche di una sola delle argomentazioni poste autonomamente a base del provvedimento stesso è sufficiente, di per sé, a sorreggerne il contenuto (si veda, in questo senso, da ultimo e per tutti: C.S. n. 828/2010; TAR Basilicata n. 111/2011 e TAR Toscana 336/2011) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 26.05.2011 n. 258 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO: Sulla questione della necessità o meno di acquisire l’assenso del Condominio, nel caso in cui un condòmino chieda un titolo edilizio per realizzare opere sulle parti comuni di un edificio, sono state espresse in giurisprudenza opinioni diverse.
Sulla questione della necessità o meno di acquisire l’assenso del Condominio, nel caso in cui un condomino chieda un titolo edilizio per realizzare opere sulle parti comuni di un edificio, sono state espresse in giurisprudenza opinioni diverse.
In generale si è infatti sostenuto che nessun assenso deve essere richiesto dal Comune, posto che il condomino possiede una propria legittimazione a richiedere il titolo, e che lo stesso viene, in ogni caso, rilasciato “con salvezza dei diritti dei terzi”. Si è altresì affermato che i problemi dell’uso delle parti comuni di un edificio costituiscono questione squisitamente civilistica, di cui il Comune non ha ragione di interessarsi.
Tale (peraltro, in linea general, condivisibile) giurisprudenza ha comunque evidenziato che la regola soffre talora di eccezioni, dovute alle peculiarità con cui le singole fattispecie si presentano.
In particolare, C.S. n. 437/2009 ha stabilito che, quando un condomino abbia realizzato (come nel presente caso) un abuso su aree comuni “l’Amministrazione debba chiedere all’istante, in applicazione delle norme generali in tema di rilascio della concessione edilizia, di provare di avere la disponibilità piena dell’area interessata all’abuso e, quindi, di provare, quanto meno per fatti concludenti ma comunque in modo positivo, l’assenso degli altri comproprietari”.
Allo stesso modo, Tar Liguria n. 192/2010 (che richiama anche C.S. n. 1654/2007) ha ritenuto che “ciò che rileva è che i lavori edilizi de quibus debbono eseguirsi (anche) su parti comuni del fabbricato e non riguardino opere connesse all’uso normale della cosa comune”; in tal caso, l’Amministrazione comunale è tenuta, “ai fini del rilascio della relativa concessione, a richiedere il consenso di tutti i proprietari”.
In fattispecie molto simile si è espresso anche TAR Calabria-Reggio, con la recente decisione n. 343/2011, aderendo all’orientamento interpretativo secondo cui nel procedimento di rilascio dei titoli edilizi, “l’Amministrazione ha il potere ed il dovere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile interessato dal progetto … per cui, in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari (quali le opere edilizie interessanti porzioni condominiali comuni), è legittimo esigere il consenso degli stessi o pretendere la produzione della dichiarazione di assenso dell’amministrazione condominiale anche nelle ipotesi di autorizzazioni in sanatoria, in quanto il contitolare del bene può essere estraneo all’abuso ed avere un interesse contrario alla sanatoria di opere che potrebbero risolversi in danno del medesimo”.
Le suesposte argomentazioni, che il Collegio condivide, hanno ancora maggior rilievo nel caso di specie, considerato che alcuni condomini dapprima e, in seguito, il Condominio stesso si sono inseriti nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione a sanatoria di cui trattasi, manifestando il proprio dissenso alle opere che, secondo la loro prospettazione, incidevano negativamente sul diritto di uso delle parti comuni che spetta a ciascun condomino, ponendo in luce in particolare come -segnatamente le canne fumarie- inducessero limiti all’uso individuale. Secondo TAR Campania-Napoli n. 26817/2010, sussiste un vero e proprio obbligo per l’Amministrazione di verificare “la legittimazione ad effettuare l'intervento, soprattutto quando vi sia stata in sede procedimentale un’espressa opposizione da parte di terzi condomini”.
Nello stesso senso è anche C.S. n. 1537/2010, che esplicitamente dichiara che, in caso contrario, “l'Amministrazione finirebbe per legittimare una sostanziale appropriazione di spazi condominiali da parte del singolo condomino, in presenza di una possibile volontà contraria degli altri, i quali potrebbero essere, al contrario, interessati all’eliminazione dell’abuso”.
La posizione contraria manifestata dal Condominio risulta inoltre ulteriormente rafforzata dalla decisione del Tribunale di Trieste del 24.09.2008, che ha rigettato la domanda presentata dei ricorrenti avverso la delibera dell’assemblea condominiale che negava l’assenso ai lavori, avendo ritenuto che tale deliberazione “non abbia inciso su diritti della proprietà privata essendo l’uso particolare e più intenso del bene comune da parte del condomino (e la relativa indagine in merito all’eventuale compressione quantitativa o qualitativa del pari utilizzo, attuale o potenziale, di tutti i comproprietari) questione di ordine condominiale, disciplinata proprio dalle norme che regolano i rapporti tra proprietà individuali e beni condominiali”.
Né rileva, ai nostri fini, il richiamo alla decisione n. 11/2006 del Consiglio di Stato, che ha bensì ammesso la possibilità del singolo condomino di installare una canna fumaria (come nel presente caso, al servizio di un ristorante) lungo un muro condominiale, anche senza l’assenso del Condominio, “purchè non impedisca agli altri condomini l’uso del muro comune e non ne alteri la normale destinazione”, che è invece proprio quanto è avvenuto nel nostro caso.
In queste condizioni -presenza di esplicito e motivato dissenso del Condominio, unito alla decisione del Giudice Ordinario che ha ravvisato la correttezza della delibera assembleare che negava l’assenso ai lavori- legittimamente, ad avviso del Collegio, il Comune ha negato la richiesta sanatoria delle opere abusivamente realizzate (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 26.05.2011 n. 258 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il "servizio di prelievo, trasporto, trattamento e/o smaltimento dei rifiuti prodotti dall'impianto di depurazione delle acque reflue", non è qualificabile quale servizio pubblico locale.
Il "servizio di prelievo, trasporto, trattamento e/o smaltimento dei rifiuti prodotti dall'impianto di depurazione delle acque reflue", non è qualificabile quale servizio pubblico locale, e conseguentemente, non è soggetto alla disciplina dettata dall'art. 23-bis D.L. n. 112/2008, costituendo invece attività rimessa alle libere dinamiche di mercato.
L'ambito di operatività del citato art. 23-bis riguarda, infatti, l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nell'intento di garantire, da una parte, la più ampia diffusione dei principi di concorrenza e, dall'altra, un'adeguata tutela degli utenti, sicché non trova applicazione laddove il servizio dedotto in contratto non sia qualificabile come servizio pubblico locale (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 1306 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatti abusivi - Provvedimenti di concessione in sanatoria - Impugnazione da parte di terzi - Termine - Decorrenza - Individuazione.
Ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, da parte di terzi, di provvedimenti di concessione in sanatoria di manufatti abusivi, occorre avere esclusivo riguardo alla data di scadenza della pubblicazione del provvedimento a sanatoria - da effettuarsi in forza dell'art. 20, t.u. in materia edilizia di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 e dell'art. 21, l. n. 1034 del 06.12.1971 (applicabili anche a tale tipo di titolo abilitativo), in quanto qui già compiutamente nota la lesione materiale subita, che peraltro continua a costituire, anch'essa, necessitato presupposto per l'impugnativa (TAR Campania Napoli, sez. VII, 06.05.2005, n. 5552; TAR Puglia Lecce, sez. III, 21.05.2009 n. 1200) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 971 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le modificazioni del prospetto dell’immobile (modifica della disposizione delle finestre e delle porte-finestre) assumono rilevanza paesaggistica proprio perché incidenti sull’aspetto esterno dell’immobile e, quindi, potenzialmente idonee a determinare una modificazione dell’impatto del manufatto sull’ambiente circostante.
La Sezione deve innanzitutto rilevare come la previsione dell’art. 146 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio) sottoponga ad autorizzazione paesaggistica tutti gli interventi che possano determinare <<modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione>>; appare pertanto di tutta evidenza come le modificazioni del prospetto dell’immobile in questione realizzate dalla ricorrente (modifica della disposizione delle finestre e delle porte-finestre) assumano rilevanza, ai fini della previsione in questione, proprio perché incidenti sull’aspetto esterno dell’immobile e, quindi, potenzialmente idonee a determinare una modificazione dell’impatto del manufatto sull’ambiente circostante (a questo proposito, è, infatti, irrilevante il fatto che il vincolo ricada sull’area e non sull’immobile, trattandosi di valutare proprio gli effetti che le modificazioni del manufatto possono determinare sull’assetto paesaggistico complessivo dell’area e quindi sul bene soggetto a tutela) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 969 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: VIA - Soggetto che intende realizzare un intervento con effetti rilevanti sull’ambiente - Art. 22, c. 3, d.lgs. n. 152/2006 - Elaborazione di uno Studio di Impatto - Valutazione soggettiva preliminare - Successiva valutazione della competente PA - Autonomia di giudizio.
Ai sensi dell’art. 22, c. 3, d.lgs. n. 152/2006 e dell’allegato VII al codice stesso, il soggetto che intende realizzare un determinato intervento con effetti rilevanti sull’ambiente deve elaborare uno studio di impatto con il quale non solo descrivere il relativo progetto ma anche compiere una prima valutazione -sebbene soggettivamente rimessa alle proprie personali (ma pur sempre tecniche) considerazioni- in ordine agli impatti che il medesimo intervento è idoneo ad arrecare sulle principali matrici ambientali.
Valutazione preliminare cui seguirà poi quella della competente PA che dovrà essere condotta in piena autonomia di giudizio secondo i consueti canoni della discrezionalità tecnica. Pertanto, nella elaborazione del SIA non basta limitarsi a segnalare la sussistenza di un determinato fenomeno con potenziali effetti sull’ambiente, dovendosi altresì valutare -almeno in prima battuta- le relative conseguenze in termini di impatto negativo.
VIA - Assoggettabilità a VIA - Presupposto - Possibili effetti negativi e significativi sull’ambiente.
L’assoggettabilità a VIA è subordinata alla presenza di possibili (dunque non certi) effetti negativi e significativi sull'ambiente (cfr. art. 19, comma 4, del decreto legislativo n. 152 del 2006).
VIA - Integrazioni sostanziali del SIA - Riattivazione del procedimento di VIA - Meccanismi partecipativi ex art. 24 d.lgs. n. 152/2006.
A fronte di integrazioni sostanziali dello studio di impatto ambientale, deve ritenersi necessari ala riattivazione del procedimento VIA, se non altro per garantire il pieno rispetto dei meccanismi partecipativi di cui all’art. 24 del codice ambiente (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 25.05.2011 n. 957 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esecuzione di opere edilizie che incidano sulla struttura di un edificio preesistente e ne comportino il mutamento di destinazione d’uso va qualificata come ristrutturazione edilizia non già come manutenzione straordinaria o risanamento conservativo, tale dovendosi considerare anche il caso in cui il risultato dell’intervento di variazione dell’edificio preesistente consista nella realizzazione di nuove unità abitative.
Per costante giurisprudenza, l’esecuzione di opere edilizie che incidano sulla struttura di un edificio preesistente e ne comportino il mutamento di destinazione d’uso va qualificata come ristrutturazione edilizia non già come manutenzione straordinaria o risanamento conservativo (v. TAR Liguria, Sez. I, 08.02.2006 n. 103), tale dovendosi considerare anche il caso in cui il risultato dell’intervento di variazione dell’edificio preesistente consista nella realizzazione di nuove unità abitative (v. TAR Liguria, Sez. I, 18.09.2003 n. 1024).
Con specifico riferimento, poi, all’ipotesi della trasformazione, con opere, di una cantina in abitazione –che a differenza della prima (di natura pertinenziale) si identifica come unità immobiliare autonoma–, è stato rilevato che ciò determina l’aumento del numero delle unità immobiliari, integrando una vera e propria ristrutturazione edilizia (v. TAR Toscana, Sez. III, 20.01.2009 n. 32), e quindi richiede il permesso di costruire, al pari di ogni mutamento di destinazione d’uso del piano interrato da cantina ad abitazione realizzata con opere che generano in tal modo un aggravio del carico urbanistico (v. TAR Lazio, Sez. I, 18.01.2011 n. 381; Sez. II, 08.04.2010 n. 5889).
Ne desume il Collegio che l’intervento oggetto della presente controversia, per consistere –attraverso l’eliminazione di alcune pareti divisorie e l’apertura e chiusura di porte e accessi– nella trasformazione di locali originariamente destinati a cantina in un’unità abitativa autonoma, è stato correttamente qualificato dall’Amministrazione comunale come una ristrutturazione edilizia senza titolo abilitativo. Dal che il fondato richiamo all’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001 (“Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità”) e alle misure repressive ivi previste, in piena conformità, del resto, alla disciplina fissata in ambito regionale dall’art. 26, comma 5, della legge reg. n. 31 del 2002 (“Il mutamento di destinazione d’uso con opere è soggetto al titolo abilitativo previsto per l’intervento edilizio al quale è connesso”).
Né vi osta la circostanza che l’abuso risale agli anni Cinquanta e che all’epoca il mutamento d’uso meramente “funzionale” sarebbe stata attività libera, quindi sottratta alla previa acquisizione di un titolo edilizio. Innanzitutto, non si tratta di variazione di destinazione d’uso senza opere, in quanto una significativa modifica dei locali è intervenuta.
Inoltre, come documentato dall’Amministrazione locale, all’epoca di realizzazione dell’abuso vigeva il regolamento edilizio comunale n. 11 del 09.11.1929, il cui art. 12 (richiamato anche nella licenza comunale n. 473/1953) disponeva che “…chiunque intenda intraprendere nuove fabbriche o apportare modificazioni alle già esistenti … o variare opere già approvate … deve farne preventiva denuncia all’autorità comunale accompagnata dai disegni e progetti …”, sicché la trasformazione in alloggio dei locali ad uso cantina, per comportare una variazione dell’intervento inizialmente assentito, avrebbe richiesto l’espletamento della procedura prevista dalla norma regolamentare, quale condizione per la regolare effettuazione dei lavori inerenti la nuova unità abitativa; è irrilevante, d’altra parte, che di tale previsione normativa non vi sia traccia negli atti impugnati, essendo notorio che la mancata o erronea indicazione delle norme di legge su cui si fonda il provvedimento amministrativo non costituisce ex se ragione di invalidità dell’atto (v., ex multis, TAR Campania, Napoli, 26.07.2002 n. 4412), potendo al più trattarsi di mera irregolarità, che non influisce in alcun caso sul contenuto del provvedimento quale definito dal giudice, il quale, qualificando i fatti e individuando le norme applicabili, non integra la motivazione del provvedimento portato al suo esame, ma applica il principio iura novit curia (v. Cons. Stato, Sez. VI, 03.04.2009 n. 2083) (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 25.05.2011 n. 154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è quello vigente al momento dell’irrogazione della sanzione non già quello in vigore all’epoca di realizzazione dell’abuso, e ciò in ragione della natura ripristinatoria della sanzione, non ascrivibile al genus delle pene afflittive –cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività–, onde soccorre il principio generale tempus regit actum per l’individuazione della disciplina cui deve attenersi l’Amministrazione comunale che accerti l’abuso.
L’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede uno specifico apprezzamento delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
E’ pur vero che la normativa dell’epoca non si occupava delle conseguenze dell’abuso, tuttavia il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è quello vigente al momento dell’irrogazione della sanzione non già quello in vigore all’epoca di realizzazione dell’abuso, e ciò in ragione della natura ripristinatoria della sanzione, non ascrivibile al genus delle pene afflittive –cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività–, onde soccorre il principio generale tempus regit actum per l’individuazione della disciplina cui deve attenersi l’Amministrazione comunale che accerti l’abuso (v. TAR Liguria, Sez. I, 21.04.2009 n. 779).
Quanto alla lamentata assenza di motivazione a proposito di un ordine di ripristino dello stato dei luoghi intervenuto a notevolissima distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso –con conseguente necessità di valutazione dell’affidamento ingenerato e della buona fede del privato e di comparazione dell’interesse pubblico con gli altri interessi in tal modo sacrificati–, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede uno specifico apprezzamento delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11.01.2011 n. 79) (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 25.05.2011 n. 154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Lite temeraria, l'accollo delle spese può diventare punitivo.
Il giudice di pace quando rigetta un ricorso stradale infondato può condannare l'automobilista anche al pagamento delle spese vive sostenute dal comune per presentarsi in udienza pur senza avvocato.
Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, Sez. II civile, con la sentenza 24.05.2011 n. 11389.
Un automobilista incorso in un banale divieto di sosta accertato da un ausiliario del traffico capitolino ha proposto ricorso al giudice di pace ottenendo il rigetto dell'istanza e la conseguente condanna al pagamento delle spese sostenute dal comune per la vertenza determinate in 100 euro.
Contro questa decisione l'interessato ha proposto censure alla corte di cassazione ottenendo un ulteriore aggravio economico della sua vicenda sanzionatoria.
Il collegio ha infatti rigettato la doglianza dell'automobilista che riteneva eccessivo l'importo fissato dal gdp per il ristoro delle spese vive sostenute dal comune che si era presentato in giudizio con un funzionario delegato, senza avvocato.
E ha anche condannato lo sfortunato utente stradale al pagamento di tutte le ulteriori spese.
E' ben vero che l'autorità amministrativa che sta in giudizio con un proprio funzionario, senza patrocinio, non può ottenere la condanna dell'opponente, anche se soccombente, al pagamento degli onorari da avvocato.
In tal caso spetterà però legittimamente al comune il rimborso delle spese, diverse da quelle generali, affrontate per la causa ed evidenziate in apposita nota.
In buona sostanza se il comune evidenzia bene con una nota le spese di cancelleria e quelle impiegate per la materiale realizzazione del deposito della comparsa di costituzione e risposta, il giudice di pace ha ampia discrezionalità nella valutazione dell'importo dovuto dal temerario trasgressore (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per la costruzione e l'esercizio di impianti fotovoltaici per i quali non è necessaria alcuna autorizzazione è sufficiente la dichiarazione di inizio attività.
Nella pronuncia in trattazione la società ricorrente, che esercita attività agricola, lamenta che il Comune in causa abbia rilasciato, al proprietario di un’area vicina a quelle di sua proprietà, un permesso di costruire per la realizzazione di un campo fotovoltaico a terra con relativa cabina elettrica di trasformazione.
Il ricorrente sostiene che il Comune sarebbe incompetente al rilascio del provvedimento, in quanto l’articolo 7-bis, della l.r. 1/2004 (come modificata dalla l.r. 5/2008), coerentemente a quanto consentito dall’articolo 12, comma 3, del d.lgs. 387/2003, stabilisce che l’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili <>. Nel ritenere non condivisibile tale ricostruzione i giudici del Tribunale amministrativo di Perugia ricordano che ai sensi dell’articolo 12, comma 3, del d.lgs. 387/2003 (nella formulazione risultante dalla legge 244/2007) <>.
La formulazione dell’articolo 12, spiegano i giudici umbri, è poco chiara e lascia aperta la questione della competenza, oltre che del procedimento, applicabili nelle ipotesi in cui, non essendo previsto il rilascio di “alcuna autorizzazione” (“altra”, rispetto a quelle richieste dalla generale disciplina urbanistico-edilizia -salva l’applicazione della d.i.a. al di sotto delle soglie di capacità di generazione richiamate dalla tabella A- o dalle specifiche discipline di settore, a tutela dell’ambiente, del patrimonio culturale, etc.), non occorre seguire la disciplina della autorizzazione unica.
Soccorre la disciplina del d.m. 19.02.2007 n. 25336. Secondo l’articolo 5, comma 7, di tale d.m. <>; nell’ambito di una disciplina complessivamente rivolta a tal fine, il predetto comma 7 appare estraneo all’oggetto definito dall’articolo 7, e (peraltro, insieme al comma 8, concernente i presupposti per la sottoposizione del progetto alla valutazione di impatto ambientale, ed al comma 9, concernente la compatibilità con la destinazione urbanistica di zona) appare estraneo anche all’oggetto dell’articolo 5 (<>).
Tuttavia, si tratta di una disciplina che colma un vuoto, e che non risulta coinvolta nella presente impugnazione. Ora, se la formulazione dell’articolo 5, comma 7, del d.m. 19.02.2007 ha un senso, questo non può che consistere nello stabilire che, qualora fosse necessaria l’acquisizione di un solo provvedimento autorizzativo (nel caso in esame, in assenza di vincoli territoriali, il permesso di costruire comunale), detto titolo sostituisse l’autorizzazione unica di competenza regionale o (in forza dell’articolo 7-bis, della l.r. 1/2004) provinciale.
I giudici perugini aggiungono, in conclusione, che la disciplina statale è destinata a cambiare a breve anche a livello legislativo, in forza dell’attuazione della delega di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d) della legge 96/2010, per il recepimento delle Direttive 2011/77/CE e 2003/30/CE (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - TAR Umbria, sentenza 23.05.2011 n. 145 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cessione a terzi di manufatto abusivo.
L’esecuzione di un sequestro o di un ordine di demolizione di un immobile abusivamente realizzato non è preclusa dall’intervenuta cessione a terzi del manufatto, operando la demolizione nei confronti di chiunque abbia la disponibilità di un manufatto che continui ad arrecare pregiudizio al territorio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.05.2011 n. 19736 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzione strada.
Per la costruzione, l’allargamento o la modificazione di una strada, anche qualora l’allargamento o la modificazione avvengano su una precedente pista o strada, è necessario il permesso di costruire, trattandosi di una trasformazione edilizia del territorio e quando poi la costruzione o l’allargamento o la modificazione di una strada avvengono in zona paesisticamente vincolata, occorre anche l’autorizzazione paesistica, poiché viene posta in essere una trasformazione ambientale, che rende indispensabile l’intervento e la valutazione delle autorità preposte al controllo del paesaggio sotto i diversi profili urbanistico e paesaggistico ambientale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.05.2011 n. 19568 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi, rilevanza circolari.
La circolare interpretativa è atto interno alla pubblica amministrazione che si risolve in un mero ausilio interpretativo e non esplica alcun effetto vincolante non solo per il giudice penale, ma anche per gli stessi destinatari poiché non può comunque porsi in contrasto con l’evidenza del dato normativo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.05.2011 n. 19330 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Spontanea demolizione abuso edilizio in zona vincolata.
La spontanea demolizione dell’intervento abusivo in zona vincolata effettuata prima che venga disposta d'ufficio dall'autorità amministrativa e, comunque, prima che intervenga la condanna, comporta l’estinzione del solo reato paesaggistico di cui al comma 1 dell’articolo 181 D.Lgs. 42/2004 ma non produce alcun effetto estintivo delle violazioni edilizie eventualmente concorrenti, pur potendo essere oggetto di valutazione da parte del giudice penale per la determinazione della pena e relativamente alla mancanza di un danno penalmente rilevante o alla buona fede dell’imputato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.05.2011 n. 19317 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Attività edilizia libera.
La particolare disciplina dell’attività edilizia libera, contemplata dall’articolo 6 D.P.R. 380/2001 come modificato dall’articolo 5, comma secondo Legge 73/2010, non è applicabile agli interventi che, pur rientrando nelle categorie menzionate da tale disposizione, siano in contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.05.2011 n. 19316 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sui limiti dell’attività edilizia ‘libera’ dopo la L. n. 73/2010.
DISCIPLINA DELL’ATTIVITA’ EDILIZIA PRIVATA – INTERVENTI NON SOGGETTI A TITOLI ABILITATIVI EX ART. 6 D.P.R. N. 380/2001 – MODIFICHE INTRODOTTE DALLA L. N. 73/2010 – NON CONTRASTO CON TUTTA LA NORMATIVA DI SETTORE COMUNQUE INCIDENTE SULL’ATTIVITA’ EDILIZIA – NECESSARIETA’.
Il peculiare regime di cui all’art. 6, D.P.R. n. 380/2001, che consente l’esecuzione di alcune tipologie di opere di scarso impatto territoriale senza il previo ottenimento di un particolare titolo abilitativo, è stato profondamente modificato ad opera della L. n. 73/2010.
Sono infatti esplicitamente indicati alcuni limiti comunque imposti alla legittima realizzazione di tali interventi, enunciati in maniera non tassativa ma esemplificativa. Con la conseguenza che deve ritenersi richiesto il rispetto di tutta la normativa di settore, ancorché non menzionata, che abbia comunque rilevanza nell’ambito dell’attività edilizia.
Dovranno pertanto essere esclusi dall’applicazione di tale particolare regime di favore tutti gli interventi eseguiti in contrasto con le disposizioni precettive degli strumenti urbanistici comunali ed in violazione delle altre disposizioni menzionate. Può quindi affermarsi, in definitiva, il principio secondo il quale la particolare disciplina dell’attività edilizia libera, contemplata dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 6 come modificato dalla L. n. 73 del 2010, art. 5, comma 2, non è applicabile agli interventi che, pur rientrando nelle categorie menzionate da tale disposizione, siano in contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.05.2011 n. 19316 - commento tratto e link a www.amministrazioneincammino.luiss.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sportello unico.
Lo Sportello Unico per l’edilizia previsto dall’articolo 5 del D.P.R. 380/2001 (testo unico per l’edilizia) ha unicamente finalità di semplificazione procedimentale ed organizzativa, con la conseguenza che la mancata istituzione da parte dell’amministrazione comunale non ha alcuna incidenza sul regime autorizzatorio dell’attività edilizia e non esonera, pertanto, dal conseguimento dei necessari titoli abilitativi (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.05.2011 n. 19315 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: PUBBLICITÀ E TRASPARENZA DELLE OPERAZIONI DI GARA: LA SEZIONE QUINTA RIMETTE LA QUESTIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA.
A breve distanza di tempo, la questione relativa alla pubblicità delle sedute di gara nelle procedure ad evidenza pubblica torna d’attualità, per effetto della pronuncia da parte della Sez. V del Consiglio di Stato dell’ordinanza 17.05.2011 n. 2987, qui segnalata.
Un’impresa che aveva partecipato ad una procedura per l’affidamento di un appalto relativo ad impianti di preselezione e bio-stabilizzazione a servizio del sistema di smaltimento di rifiuti solidi urbani aveva impugnato gli atti del procedimento prospettando, fra l’altro, la violazione degli obblighi generali di trasparenza che gravano sull’Amministrazione, derivante dall’omessa pubblicità della seduta in cui la Commissione aveva proceduto all’apertura delle buste contenenti gli elementi costitutivi dell’offerta tecnica, al fine di verificarne la completezza della documentazione.
Il TAR Sardegna–Cagliari, Sez. I, con sentenza n. 2299 del 2010 accoglieva tale censura affermando che il criterio della pubblicità delle sedute, nel corso delle quali la Commissione procede ai necessari adempimenti preordinati alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dal lex specialis, è indefettibile, in quanto espressione, sia pure indiretta, del principio d’imparzialità di rilevanza costituzionale, posto a presidio degli interessi, sia pubblici, sia privati, alla possibilità di verificare la correttezza dell’attività amministrativa ad evidenza pubblica.
In questa prospettiva, il TAR riteneva che l’obbligo di pubblicità delle sedute di gara si dovesse estendere anche alla fase di valutazione delle offerte tecniche, limitatamente alla fase di apertura delle buste, con la conseguenza che il mancato rispetto di tale norma principio aveva inevitabilmente inficiato la legittimità della procedura.
Negli appelli promossi avverso tale sentenza, le parti soccombenti in primo grado contestavano la correttezza della motivazione resa sul punto richiamando i precedenti giurisprudenziali, anche del Consiglio di Stato, secondo il quale non sarebbe necessaria (e, anzi sarebbe preclusa) la possibilità di procedere in seduta pubblica all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica.
La Sezione Quinta, nell’ordinanza di rimessione oggetto di segnalazione ricostruisce sinteticamente i due diversi indirizzi invalsi in materia, rilevando come sussiste un primo orientamento, più radicale, in virtù del quale l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarderebbe esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (cfr. Sezione V, 13.10.2010 n. 7470; 16.08.2010 n. 5722; 13.07.2010 n. 4520; 14.10.2009 n. 6311; 04.03.2008 n. 901; 100.01.2007 n. 45; Sez. IV, 05.04.2003 n. 1787).
Nell’ordinanza di rimessione si richiama anche il secondo indirizzo giurisprudenziale, minoritario, a tenore del quale l’obbligo di pubblicità deve intendersi esteso anche agli adempimenti relativi alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica (cfr. Sezione V, 23.11.2010 n. 8155; 28.10.2008 n. 5386; Sezione VI, 22.04.2008 n. 1856; Sezione IV, 18.10.2007 n. 5217).
La Sezione rimettente non sembra propendere per uno dei due orientamenti in particolare, preoccupandosi piuttosto di mettere in evidenza i limiti connessi ad entrambi gli indirizzi appena richiamati.
Ed invero, quanto al primo orientamento, tendente a restringere la portata applicativa dell’obbligo di pubblicità delle sedute, osserva il Consiglio di Stato come “la necessità che la fase di valutazione delle offerte tecniche si svolga in seduta riservata non implica affatto che anche la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, attività materiale logicamente distinta ed in pratica agevolmente separabile da quella –necessariamente riservata– di valutazione, si svolga in seduta riservata, e quindi in deroga ai princìpi di trasparenza e di pubblicità”. Conseguentemente, la Sezione conclude sul punto non ravvisando “ragioni ostative a che le commissioni di gara procedano all’apertura delle buste in seduta pubblica, per poi procedere in seduta riservata alla valutazione delle relative offerte tecniche”.
Con riferimento al secondo orientamento, volto a dilatare l’obbligo di pubblicità delle sedute di gara, le perplessità manifestate attengono piuttosto alla constatazione che, di regola, “la mera constatazione dell’integrità delle buste, infatti, non soddisfa che in modo parziale le esigenze di trasparenza e pubblicità: essa non consente, infatti, ai concorrenti presenti di prendere contezza dei documenti recanti le offerte tecniche, così come avviene per i documenti amministrativi e per le offerte economiche”. In altri termini, un’indagine relativa al solo dato esteriore della busta contenente l’offerta tecnica, non accompagnata da una “ricognizione pubblica del contenuto documentale delle offerte”, non costituirebbe sufficiente ed adeguata garanzia rispetto al “pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti”.
E’ interessante notare, peraltro, come la Sezione Quinta abbia espressamente respinto l’argomento difensivo contrario alla tesi dell’estensione dell’obbligo di pubblicità delle sedute, fondato sul dettato dell’art. 13, co. 2, lett. c) e co. 3, del d.lgs. n. 163 del 2006. Come noto tali disposizioni prevedono il differimento del diritto d’accesso agli atti delle procedure di gara concernenti anche i verbali della gara.
A tal proposito, il Collegio ha affermato come tale differimento debba intendersi come riferito alle sole ipotesi di “accesso esoprocedimentale (art. 22, legge n. 241/1990)”, ossia proposto da soggetto che non abbia partecipato alla gara, e non anche in quelle di ”accesso endoprocedimentale (art. 10, legge n. 241/1990, e s.m.i.)”, ossia proposto su istanza di altro operatore economico partecipante alla procedura (commento tratto da www.amministrazioneincammino.luiss.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: ACQUA - RIFIUTI - Fanghi biologici - Regione - Adozione di misure interdittive al di fuori dei casi previsti dall’art. 4 del d.lgs. n. 99/92 - Illegittimità.
Non compete alla Regione l’adozione di misure interdittive all’utilizzazione dei fanghi biologici in agricoltura al di fuori dei casi espressamente previsti dal legislatore mediante il disposto dell’art. 4 del d.lgs. n. 99/1992, dovendo, invece, l’amministrazione limitarsi all’esplicazione dei poteri previsti dall’art. 6 dello stesso d.lgs., fra i quali è ricompresa la possibilità di adottare mere limitazioni nel rispetto dei presupposti espressamente previsti dalla disposizione normativa.
ACQUA - RIFIUTI - Fanghi biologici - Art. 127 d.lgs. n. 152/2006 - Assenza di particolare potenzialità inquinanti - Riutilizzo.
Ai sensi dell’art. 127 del d.lgs. n. 152/2006, i fanghi biologici devono essere riutilizzati ogni qualvolta il loro reimpiego risulti appropriato, ipotesi che ricorre certamente nei casi in cui non emerga una particolare potenzialità inquinante.
ACQUA - RIFIUTI - Fanghi biologici - Art. 101, c. 10, d.lgs. n. 152/2006 - Stipula di accordi di programma - Recupero dei fanghi di depurazione.
L’art. 101, comma 10, del codice dell’ambiente prevede la possibilità da parte delle autorità competenti di stipulare accordi di programma con i soggetti economici interessati, al fine di favorire il recupero dei fanghi da depurazione e di fissare limiti in deroga alla disciplina generale, nel rispetto comunque delle norme comunitarie e delle misure necessarie al conseguimento degli obiettivi di qualità.
Risulta, infatti, quanto più opportuna in materia ambientale l’utilizzazione del modulo convenzionale che, sulla scia dell’art. 11 della legge generale sul procedimento amministrativo, permetta l’esplicazione della potestà pubblica secondo modalità flessibili, in relazione alle complesse situazioni che la stessa si trova ad affrontare in tale ambito di attività ed in considerazione della particolare rilevanza degli interessi pubblici alla stessa sottesi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.05.2011 n. 1262 - link a www.ambientediritto.it).

ESPROPRIAZIONE: L’acquisizione senza titolo di suoli privati per pubblica utilità comporta sempre la necessità di risarcire anche il danno da occupazione illegittima.
ESPROPRIAZIONE PER P.U. – INVALIDITA’ PROCEDURA – UTILIZZAZIONE E TRASFORMAZIONE SENZA TITOLO – DIRITTO DEL PROPRIETARIO DEL SUOLO AL RISARCIMENTO DEI DANNI SUBITI – COMPRENDE L’AUTONOMA SORTE DI DANNO DA OCCUPAZIONE ILLEGITTIMA.
L’utilizzazione senza titolo di un bene di proprietà privata comporta, normalmente, due distinti danni, i quali vanno entrambi risarciti, anche alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU), relativi alla necessaria integrità del ristori del pregiudizio derivante da attività illecita dell’amministrazione
Il primo attiene alla perdita (definitiva) della proprietà, che avviene nel momento in cui è adottato il provvedimento di cui all’articolo 43 del testo unico (norma dichiarata costituzionalmente illegittima con sentenza C. Cost. 293/2010) o quando, come nella specie, il privato “rinuncia” alla proprietà.
Il secondo danno riguarda la mancata utilizzazione del bene (o del suo corrispondente valore monetario) per il periodo compreso tra l’inizio della occupazione senza titolo e la perdita della proprietà.
Tale seconda voce di danno deve essere risarcita in modo pieno e completo, ma, ovviamente, senza determinare duplicazioni o sovrapposizioni con il ristoro già insito nel risarcimento calcolato sulla perdita del bene, opportunamente rivalutato (massima tratta atto da www.amministrazioneincammino.luiss.it - C.G.A.R.S., sentenza 02.05.2011 n. 351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Per il Giudice salentino la “specificazione” ex art. 940 c.c. è una ragionevole via d’uscita dopo la declaratoria d’illegittimità costituzionale della c.d. “acquisizione sanante”.
ESPROPRIAZIONE PER P.U. – INVALIDITA’ DELLA PROCEDURA – SORTE DELL’OPERA PUBBLICA REALIZZATA SUL SUOLO NON LEGITTIMAMENTE ACQUISITO – RICOSTRUZIONE DISCIPLINA APPLICABILE DOPO DECLARATORIA ILLEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE ART. 43 D.P.R. 327/2001 – ACQUISIZIONE A TITOLO ORIGINARIO DEL SUOLO PER SUA “SPECIFICAZIONE” NELL’OPERA PUBBLICA AI SENSI DELL’ART. 940 C.C. – CONSEGUENZE.
Dopo la declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’istituto della c.d. “acquisizione sanante”, di cui all’art. 43 D.P.R. n. 327/2001, per consolidare l’effetto acquisitivo del suolo alla mano pubblica, indotto dalla sua ormai irreversibile trasformazione, può utilizzarsi un’applicazione estensiva del principio codificato dall’art. 940 c.c., che riconnette l’acquisto a titolo originario della cosa mobile, quale risultante dalla “specificazione” di un diverso bene.
Per effetto della specificazione del fondo la proprietà dell’opera pubblica viene acquistata, a titolo originario, dall’ente specificatore nel momento in cui l’opera di specificazione è completata, cioè si è avuta la specificazione; questo non in conseguenza di un illecito ma di un istituto che affonda le sue radici nel diritto romano e costituisce un fatto che dà diritto ad un indennizzo non un illecito che dà diritto al risarcimento del danno. Sull’acquisto non influisce quanto può essere ritenuto o meno dal giudice, sicché le norme che disciplinano il fenomeno sono “precise e prevedibili”, rispettano le indicazioni del giudice di Strasburgo.
Le stesse sono anche “accessibili“: quando l’opera è stata realizzata in violazione dei termini fissati, la richiesta indennitaria può essere avanzata nel termine di dieci anni dalla verificazione del fatto; se invece l’opera è stata realizzata a seguito di una procedura successivamente annullata il termine prescrizionale decorre, ex art. 2935 c.c., dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, cioè da quando è passata in giudicato la pronuncia che ha annullato gli atti della procedura (commento tratto da www.amministrazioneincammino.luiss.it - TAR Puglia–Lecce, Sez. I, sentenza 27.04.2011 n. 743 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il lavoro straordinario svolto nel corso dell’attività di missione può essere remunerato solo nella parte eccedente il normale orario di lavoro ma con esclusione dei tempi necessari per recarsi presso la sede di trasferta e per ritornare presso quella di servizio, che sono già remunerati con il trattamento di missione.
Il diritto al compenso per lavoro straordinario può essere riconosciuto solo in presenza di preventiva e formale autorizzazione. Questa ha lo scopo precipuo di controllare, nel rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, la sussistenza di effettive ragioni di interesse pubblico alla prestazione e di risorse finanziarie a tal fine destinate. In circostanza straordinarie l’autorizzazione può intervenire ex post, a sanatoria, quando lo svolgimento della prestazione sia dovuto ad eccezionali ed improcrastinabili esigenze di servizio, ma comunque non può mai essere esclusa.
La sussistenza di autorizzazione implicita è stata eccezionalmente riconosciuta in casi od eventi straordinari in cui la prestazione sia avvenuta nell’ambito di specifiche ed individuate attività cui il dipendente doveva obbligatoriamente partecipare ovvero nel caso di un servizio indispensabile che l’amministrazione era obbligata a garantire trattandosi di compiti irrinunciabili di assistenza.
Il lavoro straordinario svolto nel corso dell’attività di missione può essere remunerato solo nella parte eccedente il normale orario di lavoro ma con esclusione dei tempi necessari per recarsi presso la sede di trasferta e per ritornare presso quella di servizio, che sono già remunerati con il trattamento di missione.
Inoltre, “secondo consolidati principi (ex multis Cons. St. Sez. V n. 844/2009; Sez. IV n. 2282/2007), il diritto al compenso per lavoro straordinario può essere riconosciuto solo in presenza di preventiva e formale autorizzazione. Questa ha lo scopo precipuo di controllare, nel rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, la sussistenza di effettive ragioni di interesse pubblico alla prestazione e di risorse finanziarie a tal fine destinate.
In circostanza straordinarie l’autorizzazione può intervenire ex post, a sanatoria, quando lo svolgimento della prestazione sia dovuto ad eccezionali ed improcrastinabili esigenze di servizio, ma comunque non può mai essere esclusa.
La sussistenza di autorizzazione implicita è stata eccezionalmente riconosciuta in casi od eventi straordinari in cui la prestazione sia avvenuta nell’ambito di specifiche ed individuate attività cui il dipendente doveva obbligatoriamente partecipare ovvero nel caso di un servizio indispensabile che l’amministrazione era obbligata a garantire trattandosi di compiti irrinunciabili di assistenza (Cons. St. Sez. V, n. 3503/2001).
Nel caso in esame, nessun principio di prova è stato addotto relativamente alla presenza di autorizzazione alla prestazioni di lavoro straordinario, sia preventiva che a sanatoria, né sono stati documentati eventi che, a causa della loro straordinarietà, possano ricondursi alla fattispecie dell’autorizzazione implicita.” (C.S. n. 1370/2010) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2011 n. 2400 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Bonifica dei siti inquinanti. Competenza della Provincia sulle misure per la messa in sicurezza di emergenza. Legittimità di un ordine in materia adottato dopo che è trascorso infruttuosamente il termine per l’emissione del parere del Comune interessato.
L’art. 252 del d.lgs. 03.04.2006 n. 152, in relazione ai siti inquinati di interesse nazionale, devolve al Ministero dell’Ambiente la sola competenza in merito alle procedure di bonifica, lasciando, invece, inalterata la competenza della Provincia, desumibile dall’art. 244 dello stesso d.lgs., ad ordinare l’adozione delle misure ritenute, in via provvisoria, necessarie per la messa in sicurezza di emergenza, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente del sito di competenza statale (Ha osservato in particolare la sentenza in rassegna che, sul piano letterale, la tesi trova riscontro nell’art. 252, il quale, nel rinviare all’art. 242, devolve al ministero dell’Ambiente la sola competenza in relazione a procedure di bonifica, in relazione ai siti di interesse nazionale, senza però menzionare i provvedimenti espressamente attribuiti alla competenza provinciale dall’art. 244).
L’art. 244 del d.lgs. n. 152/2006, il quale prevede che, la Provincia, "dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell'evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo" va letto nel senso che la Provincia ha il potere di ordinare al responsabile dell’inquinamento l’adozione di quelle misure, preventive e di messa in sicurezza d’emergenza, che il responsabile stesso, ai sensi dell’art. 242, commi 1 e 2, avrebbe già dovuto adottare di sua iniziativa. Tale competenza provinciale permane anche in presenza di un sito di interesse nazionale.
Il provvedimento adottato dalla Provincia ai sensi dell’art. 244 d.lgs. n. 152/2006 ha natura e presupposti diversi rispetto al provvedimento, di competenza ministeriale, che ordina le misure di bonifica e che presuppone, ai sensi dell’art. 242, l’analisi di caratterizzazione. Si tratta, infatti, di un provvedimento di natura provvisoria, volto a porre rimedio ad una situazione di emergenza mediante misure di messa in sicurezza provvisorie, in attesa del definitivo accertamento, da parte del Ministero, dei presupposti per disporre le misure definitive di bonifica e messa in sicurezza permanente.
E’ legittimo il provvedimento con il quale una Provincia, dopo aver chiesto al Comune di espletare le opportune valutazioni prescritte dall’art. 244, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, entro un dato termine che è trascorso infruttuosamente, ha provveduto autonomamente, atteso che l’art. 244 cit. usa l’espressione "sentito il Comune" e non già "acquisito il parere del Comune" (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.04.2011 n. 2249 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Selezione interna integralmente riservata al personale dipendente a tempo indeterminato del Comune.
E’ illegittima la determinazione dirigenziale con la quale è stato approvato il bando di selezione interna per progressione verticale relativa a posti di Commissario di Polizia Municipale cat. D3 (posizione economica D3) interamente riservata al personale dipendente a tempo indeterminato del Comune, atteso che tale determinazione confligge con il principio del pubblico concorso enunciato dall’articolo 97 della Costituzione e dall’articolo 35 del D.lgs 165/2001; quest’ultimo strumento, infatti, costituisce la regola per l’ammissione ai pubblici impieghi, mentre la selezione esclusivamente interna rappresenta solo un’eccezione a cui ricorrere in presenza di speciali ragioni, nel caso in questione non ricorrenti (1).
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(1) Nella motivazione della sentenza in rassegna si rileva, tra l’altro, che costituisce un principio generale dell’ordinamento, di rilevo costituzionale, quello per cui «l’area delle eccezioni» al concorso deve essere «delimitata in modo rigoroso» (Corte Cost., sentenza n. 363 del 2006) e che le deroghe sono legittime solo in presenza di «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» idonee a giustificarle (Corte Cost., sentenza n. 81 del 2006).
Non può, infatti, ritenersi sufficiente, a tal fine, la semplice circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato la propria attività presso l’amministrazione (Corte Cost., sentenza 11.02.2011 n. 42; Corte Cost., sentenza 15.12.2010 n. 354; Corte Cost., sentenza n. 205 del 2006), né basta la «personale aspettativa degli aspiranti» ad una progressione di carriera.
Occorrono invece particolari ragioni giustificatrici, ricollegabili alla peculiarità delle funzioni che il personale da reclutare è chiamato a svolgere, in particolare relativamente all’esigenza di consolidare specifiche esperienze professionali maturate all’interno dell’amministrazione e non acquisibili all’esterno, le quali facciano ritenere che la deroga al principio del concorso pubblico sia essa stessa funzionale alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione.
La natura comparativa e aperta della procedura è, pertanto, elemento essenziale del concorso pubblico. Procedure selettive riservate, che riducano irragionevolmente o escludano la possibilità di accesso dall’esterno, violano il «carattere pubblico» del concorso (Corte Cost., sentenza 13.05.2010 n. 169; Corte Cost., sentenza n. 34 del 2004), e, conseguentemente, i principi di imparzialità e buon andamento, che esso assicura.
Tali principi di rilievo costituzionale sono stati recepiti dal legislatore ordinario che all’articolo 35 del D.lgs 165 del 2001, applicabile agli enti locali in virtù dell’esplicito richiamo di cui all’articolo 88 del D.lgs 267 del 2000, ha previsto che le procedure selettive devono garantire in misura adeguata l’accesso dall’esterno.
Del resto anche l’articolo 91 del citato D.lgs 267 del 2000 prevede esplicitamente la possibilità di effettuare concorsi interamente riservati al personale dipendente, solo in relazione a particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all'interno dell'ente.
Sul principio v. da ult. Corte cost., sentenza 18.02.2011, n. 52 ed ivi ult. riferimenti (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 12.04.2011 n. 343 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ricorso giurisdizionale avverso una deliberazione del Consiglio comunale recante indirizzo al Sindaco ed alla Giunta comunale per l’introduzione e l’integrazione nel territorio comunale di zone a traffico limitato.
L’atto di indirizzo è in genere un atto di natura programmatica proveniente dall’organo competente ad esprimere la volontà "politica" dell’ente di riferimento, che si traduce nell’indicazione di obiettivi, priorità, criteri all’attività dell’organo cui è diretto, al fine di orientarne l’azione, senza produrre effetti giuridici direttamente vincolanti se non per quest’ultimo.
E’ inammissibile, per difetto di lesività del provvedimento impugnato, il ricorso avverso una deliberazione del Consiglio comunale recante indirizzo al Sindaco ed alla Giunta Comunale per l’introduzione e l’integrazione di zone a traffico limitato, nonché per l’introduzione di una zona a traffico limitato con accesso subordinato al pagamento di una tariffa cosidetta ECOPASS; infatti, l'art. 7, comma 9, del D.Lgs. 30.04.1992, n. 285, attribuisce espressamente alla Giunta il compito di procedere all'istituzione ed all'individuazione della Zona a Traffico Limitato, con la conseguenza la suddetta deliberazione del Consiglio comunale, non rientrando in alcuno degli atti di indirizzo tassativamente elencati dall’art. 42, D.Lgs. n. 267 del 2000 (TUEL), lascia impregiudicata, persino nell’an, la sfera discrezionale dell’esecutivo locale (ovviamente sul piano della validità giuridica dell’azione), configurandosi non quale presupposto necessario e vincolante nell’ambito di un procedimento complesso che necessita del previo indirizzo consiliare, ma come mera esortazione, sebbene analiticamente concepita ed espressa, all’adozione di decisioni di governo che competono in via esclusiva alla Giunta; con l’ulteriore conseguenza del difetto di lesività della delibera consiliare e dell’inammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso la stessa (massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 07.04.2011 n. 264 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: RIPARTO DI COMPETENZE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI.
Sono incostituzionali le disposizioni normative, contenute nella legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 11/2009, come modificate dalla legge n. 12/2010, laddove: a) prevedono che, qualora si applichi il criterio del prezzo più basso, si darà corso, in ogni caso, all'applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale; b) non prevedono l'applicazione delle forme di pubblicità stabilite dall'articolo 122 del Codice; c) prevedono che la procedura selettiva, per l'affidamento dei servizi di progettazione, debba svolgersi tra tre e non tra almeno cinque soggetti.
E' quanto stabilito dalla Corte Costituzionale, con la sentenza 07.04.2011 n. 114, nella quale viene confermata la competenza statuale, cioè la disciplina del Codice (D.Lgs n. 163/2006) in materia di contratti pubblici.
I giudici costituzionali ricordano, preliminarmente, che, ai sensi dell'articolo 4 della legge costituzionale n. 1/1963, la potestà legislativa primaria regionale deve essere esercitata in armonia con la Costituzione, con i principi generali dell'ordinamento giuridico della Repubblica, con le norme fondamentali delle riforme economico-sociali e con gli obblighi internazionali dello Stato. Ora, non vi è dubbio che le disposizioni contenute nel citato Codice dei contratti pubblici, in tema di tutela della concorrenza e di ordinamento civile, devono essere ascritte, per il loro proprio contenuto d'ordine generale, all'area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell'Italia all'Unione europea.
Al riguardo, la Consulta ricorda che proprio le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano devono rispettare quelle norme del Codice, che attengono, da un lato, alla scelta del contraente (alle procedure di affidamento) e, dall'altro, al perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione (Corte Cost. n. 45/2010). Di conseguenza, sia le Regioni che le Province autonome devono rispettare due distinte tipologie di principi, che si pongono come ovvio limite alla loro potestà legislativa. Precisamente:
a) i principi della tutela della concorrenza, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie e, dunque, le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo;
b) i principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anche quelli afferenti la disciplina di istituti e rapporti privatistici relativi, soprattutto, alle fasi di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, che devono essere uniformi sull'intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza.
Venendo alla concreta vicenda, occorre rilevare che l'Avvocatura dello Stato aveva censurato, davanti alla Corte costituzionale, le disposizioni della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 11/2009, come modificate dalla legge n. 12/2010, prevedenti quanto segue:
1) la possibilità di affidare appalti di lavori sino ad un milione di euro, mediante ricerca di mercato, volta ad individuare operatori economici in possesso dei necessari requisiti di qualificazione, con invito ad almeno 15 soggetti;
2) l'obbligo, in caso di appalti di lavori sino ad un milione di euro, di procedere all'esclusione automatica delle offerte anomale, qualora si applichi il criterio del prezzo più basso;
3) la pubblicazione di esiti di gare per appalti di lavori sino ad un milione di euro solo sull'albo pretorio della stazione appaltante, con contestuale comunicazione all'Osservatorio regionale (invece di: pubblicazione G.U. serie speciale dei contratti pubblici + pubblicazione albo pretorio Ente appaltante + pubblicazione sul sito dell'Osservatorio e sul sito del Ministero delle Infrastrutture + pubblicazione, per estratto, su un quotidiano nazionale ed uno locale);
4) possibilità di affidare servizi di ingegneria-architettura di importo pari od inferiore ad euro 50.000,00, mediante procedura selettiva basata sul solo esame dei curricula di tre soggetti.
Ora, la Corte costituzionale, sulla base delle predette coordinate interpretative, procede alle seguenti decisioni:
- La censura sub 1) non viene accolta, in ragione della genericità dei motivi di doglianza, fondati su non dettagliati richiami alle norme codicistiche, senza congrua indicazione delle asserite difformità.
- La censura sub 2) viene accolta, in quanto la disposizione regionale illegittimamente introduce una disciplina, in tema di offerte anomale, diversa da quella nazionale, idonea ad incidere negativamente sul livello della concorrenza, che deve essere garantito agli imprenditori operanti nel mercato.
- Anche la censura sub 3) viene accolta, in quanto le ridotte forme di pubblicità ledono i minimi livelli di concorrenza, in quanto l'adozione di adeguate misure di pubblicità costituisce un elemento imprescindibile a garanzia della massima conoscenza e della conseguente partecipazione alle procedure di gara.
- Infine, viene accolta la censura sub 4), in quanto la riduzione degli operatori economici, ammessi a partecipare alla procedura selettiva, comporta una diversità di disciplina, rispetto a quella statale, idonea ad incidere negativamente sul livello complessivo di tutela della concorrenza nel particolare segmento di mercato preso in considerazione.
Come ben si vede, la Corte costituzionale interviene, con decisione e puntiglio, a censurare le reali discrasie della normativa regionale, rispetto a quella codicistica, sulla base, primariamente, della necessità di fornire congrua tutela ai primari principi della concorrenza. Principi, che possono essere garantiti in modo pieno e su tutto il territorio nazionale, solo attraverso il rispetto della disciplina del Codice, cioè la disciplina statuale (tratto dalla newsletter di www.centrostudimarangoni.it).

APPALTI SERVIZI: ILLUMINAZIONE VOTIVA.
E' del tutto pacifico in giurisprudenza che l'illuminazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato rappresenti oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica perché richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un'attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore. Ai sensi dell'articolo 30 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006), la disciplina sull'anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi, a meno che non sia stato previsto in sede di disciplinare di gara.
E' quanto affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 24.03.2011 n. 1784.
Ora, al di là della conferma di un chiaro indirizzo giurisprudenziale in tema di tendenziale inapplicabilità dell'istituto dell'offerta anomala in sede di concessione di servizi, ciò che preme evidenziare è che, ancora una volta, i giudici amministrativi pongono in essere un'analisi dell'illuminazione votiva ancora largamente insoddisfacente. Invero, proprio l'inizio dell'anno in corso ha registrato un inatteso e controverso mutamento del tradizionale orientamento, che può essere così sintetizzato:
a) Fino al 2010, quasi senza eccezioni, la giurisprudenza amministrativa inquadrava l'illuminazione votiva nell'alveo dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, con conseguente applicazione della recente disciplina in materia, rappresentata dall'articolo 23-bis della legge n. 133/2008 e dal regolamento attuativo, approvato con Dpr n. 168/2010 (CdS, sez. V, sentenze n. 1600 e 6049; Tar Lombardia, sez. Brescia II, n. 1509/2009; Tar Calabria, sez. Catanzaro I, n. 2.20/2010).
b) Con la sorprendente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 26.01.2011, n. 552, si è consumato il primo revirement: E' stato affermato che è legittima la scelta del Comune di gestire direttamente il servizio di illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l'impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l'esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica. Ciò, ovviamente, implica l'innovativa connotazione di servizio pubblico locale privo di rilevanza economica.
c) Tale cambiamento di posizione viene confermato dalla successiva sentenza del Tar Lazio, sez. Roma II, 04.02.2011, n. 1.077, ove viene espressamente affermato che, in ragione dei ridotti margini di profitto, non può dubitarsi che il servizio di illuminazione votiva sia privo di rilevanza economica.
d) Con la successiva sentenza Tar Lombardia, sez. Milano I, 11.02.2001, si ritorna alla vecchia tesi dell'illuminazione votiva quale servizio pubblico locale a rilevanza economica.
I movimenti sussultori della giurisprudenza, a ben vedere, non sembrano essersi arrestati con la sentenza in esame.
Infatti, se è vero che il CdS conferma la vecchia tesi della rilevanza economica, è parimenti vero che pone in essere, al contempo, un'operazione ermeneutica assolutamente non chiara, laddove, per giustificare l'inapplicabilità della verifica dell'anomalia delle offerte, fa riferimento alla concessione di servizi. Ora, tale riferimento, chiaro ed espresso, non può che significare che l'illuminazione votiva è una concessione di servizi, quale disciplinata dall'articolo 30 del Codice dei contratti. Tuttavia, la concessione di servizi è un istituto non equivalente ai servizi pubblici locali a rilevanza economica! Questo è il punto centrale della questione ed anche il profilo di maggior interesse della sentenza in esame, nel senso che non è chiaro se il CdS confonda i due istituti, non rilevando fra i due alcuna differenza, o se ritenga che l'illuminazione votiva abbia una natura promiscua (un po' di concessione di servizi ed un po' di servizio pubblico locale a rilevanza economica!).
Scartata la seconda ipotesi, per la sua naturale improponibilità, occorre porre attenzione alle differenze sussistenti fra i due richiamati istituti, diversità, come appare, denegate dal Consiglio di Stato.
In linea generale, deve essere osservato che concessione di servizi e servizio pubblico locale a rilevanza economica presentano le seguenti differenze:
a) Differenze di sede di disciplina: la concessione di servizi è regolamentata dall'articolo 30 del Codice; il servizio pubblico locale a rilevanza economica dall'articolo 23-bis della legge n. 133/2008 e dal Dpr n. 168/2010.
b) Differenze di presupposti applicativi: il servizio pubblico locale esige la sussistenza, ai sensi del comma 1°, dell'articolo 112, del D.Lgs n. 267/2000, di un'attività che abbia per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Tale impegnativo presupposto manca del tutto nella concessione di servizi!
c) Differenze in merito alla proprietà delle reti ed impianti ed alla loro gestione separata. Infatti, il comma 5°, dell'articolo 23-bis, della L. n. 133/2008, stabilisce che ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati.
Se analizziamo attentamente tale disposizione normativa, ci accorgeremo che sono evidenti le diversità con l'illuminazione votiva. Ed, infatti:
- La proprietà pubblica delle reti ed impianti costituisce un totem insuperabile per i servizi pubblici locali, i cui affidamenti non possono prescinderne. Viceversa, gli impianti dell'illuminazione votiva diventano di proprietà comunale solo al termine della concessione;
- Non esiste, nel settore dell'illuminazione votiva, alcuna possibilità di separare l'erogazione del servizio dalla gestione delle reti;
- Ancor di più, non è pensabile, per l'illuminazione votiva, una gestione delle reti e degli impianti da parte dei privati, per la banale ed ovvia ragione che gli impianti sono realizzati dal privato concessionario, da lui gestiti e, solo al termine della concessione, vengono conferiti in proprietà al Comune.
Ora, oltre a queste chiare differenze, occorre tener conto di un recente parere dell'Autorità di Vigilanza (n. 28 del 09.02.2011), ove, in relazione ad una fattispecie di affidamento in gestione di sei asili nido comunali di infanzia, comprensivo di manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili concessi in uso gratuito, è stata posta in essere un'interessante analisi del complessivo articolo 30 del Codice, che disciplina la concessione di servizi.
L'AVCP afferma che il predetto articolo distingue testualmente, come possibile oggetto di concessione, tra servizi a terzi (comma 5°) e diritti speciali o esclusivi ad esercitare un'attività di servizio pubblico (comma 6°). In altri termini, ad avviso dell'Autorità di Vigilanza, occorre distinguere due casi:
1) Il caso, in cui un'autorità cede ad un terzo il diritto di svolgere una determinata attività economica.
2) Altro caso è, invece, costituito dalla cessione, in favore di un soggetto privato, di diritti speciali o esclusivi ad esercitare un'attività di servizio pubblico. In tale evenienza, l'attività si colora di particolari connotati pubblicistici, in quanto costituisce adempimento di una specifica missione di interesse pubblico.
Dunque, ad avviso dell'Autorità, la fattispecie sub 1) costituisce la versione più pura di concessione di servizi a terzi, in quanto, a differenza della concessione di servizio pubblico, non contempla mai la corresponsione, da parte della Pubblica amministrazione, di un prezzo a favore del concessionario. Infatti, il 2° comma dell'articolo 30 del Codice stabilisce che la remunerazione del concessionario si fonda in toto sulla gestione del servizio (tipologia pura o calda di concessione di servizi, secondo l'AVCP). Viceversa, la fattispecie sub 2) si riferisce al secondo capoverso del predetto 2° comma, cioè a quella che l'Autorità definisce come concessione di servizio pubblico (o fredda), in cui la Pubblica amministrazione compensa l'operatore economico con un prezzo al fine di mantenere le tariffe al di sotto di un certo livello o garantire lo standard qualitativo del servizio politicamente desiderato.
Dunque, secondo l'analisi dell'Autorità di Vigilanza, la concessione di servizio pubblico si connota peculiarmente per la presenza di un prezzo, che viene corrisposto dall'ente pubblico in favore del privato. Ciò, in conseguenza di ragioni politico-amministrative: qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare (art. 30, comma 2°).
Orbene, non può sfuggire, anche in base ad un'analisi non particolarmente approfondita, che l'illuminazione votiva non contempla mai e poi mai la corresponsione dell'illustrato prezzo dall'ente pubblico in favore dell'operatore privato vincitore della gara. Anzi, come dimostrato dalla concreta vicenda esaminata dal Consiglio di Stato, avviene precisamente il contrario: è l'operatore privato, che conferisce alla Pubblica amministrazione un canone!
Ciò dovrebbe dimostrare, ancora una volta, che l'attività di illuminazione votiva non può essere inquadrata nell'alveo dei servizi pubblici locali, indipendentemente dalla rilevanza economica dell'attività medesima. L'attività di illuminazione votiva non manifesta, per le ragioni sin qui dette, alcuna contiguità con i servizi pubblici locali, ma, come correttamente rilevato dall'Autorità di Vigilanza (parere n. 21097/08/UAG del 15.04.2008), oscilla fra la concessione di servizi e la concessione di lavori pubblici (tratto dalla newsletter di www.centrostudimarangoni.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA.
Il principio di pubblicità, che risponde all'esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara, opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all'aggiudicazione si pervenga attraverso un'attività di tipo procedimentale, ancorché semplificata e, quindi, anche in relazione ai cottimi fiduciari.
E' quanto affermato dal TAR Sardegna, Sez. I, con la sentenza 10.03.2011 n. 212, ove viene consolidato l'orientamento favorevole ad una generale applicabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara, indipendentemente dalla prescelta tipologia di individuazione del miglior contraente.
Dunque, il cottimo fiduciario, quale procedura negoziata in economia, risulta disciplinato dalle disposizioni normative, contenute nell'articolo 125 medesimo, e dai principi regolanti l'affidamento e l'esecuzione del contratto, previsti dall'articolo 2 del Codice. Ora, fra questi principi, vi è pure quello di pubblicità. Tuttavia, come si anticipava, non risulta del tutto pacifico se, relativamente al cottimo fiduciario, tale principio comporti pure la pubblicità delle sedute di gara, cioè la loro non riservatezza.
In altri termini, si discute se il principio in questione imponga la pubblicità delle sedute di gara di cottimo fiduciario, al pari delle altre procedure di scelta del contraente. Secondo un primo orientamento, le sedute di cottimo possono svolgersi anche in modo riservato:
- Il principio di pubblicità delle gare non si estende alla procedura avente ad oggetto l'acquisizione di forniture in economia ed in cottimo fiduciario, non essendo l'osservanza di tale principio previsto per essa dall'articolo 125, del codice dei contratti pubblici (Tar Piemonte, sez. II, n. 2243/2009).
- Versandosi in tema di cottimo fiduciario, l'invocato principio di pubblicità delle gare non si estende alla procedura avente ad oggetto l'acquisizione di forniture in economia, non essendo l'osservanza di tale principio previsto dall'art. 125 del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 (Tar Friuli, n. 716/2010).
Ad avviso di tale orientamento, assume importanza il fatto che l'articolo 125, che disciplina le procedure in economia ed il cottimo fiduciario, non contempla il principio di pubblicità. In tal modo, si sottovaluta completamente il rinvio, che lo stesso comma 14° dell'articolo 125 compie ai principi desumibili dal codice e dal regolamento. Una lettura indubbiamente restrittiva, che appare preoccupata solo di valorizzare al massimo le caratteristiche di semplificazione del cottimo, dimenticando, in modo non convincente, il rinvio ai principi.
Viceversa, secondo un altro indirizzo, proprio l'assetto dei principi generali, cui anche le procedure in economia debbono inspirarsi, implica la doverosa pubblicità delle sedute di gara: Contrariamente a quanto la resistente amministrazione mostra di ritenere il principio di pubblicità delle sedute, che risponde all'esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara, opera, anche nei riguardi del cottimo fiduciario ed indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda (Tar Sardegna, sez. I, n. 85/2011).
Ciò comporta che la fase di apertura dei plichi, contenenti la documentazione amministrativa e la verifica della medesima, nonché quella di apertura delle buste con le offerte economiche, devono sempre avvenire in seduta pubblica, così da assicurare a tutti i partecipanti la possibilità di assistere alle relative operazioni, a tutela del corretto svolgimento della procedura. In precedenza, la pubblicità delle sedute era stata statuita anche dal Consiglio di Stato (sez. V, n. 8006/2010), il quale aveva rilevato che le procedure per l'aggiudicazione di contratti con la P.A., compresa la trattativa privata, debbono rispettare i principi di trasparenza e di adeguata pubblicità.
Il Tar Sardegna, nella pronuncia in esame, aderisce a tale secondo orientamento, sulla base del seguente e convincente percorso argomentativo:
a) Il cottimo fiduciario, ai sensi della richiamata normativa, ha natura di procedura negoziata.
b) Il Dpr n. 384/2001 (regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia), cui fa riferimento la difesa dell'impresa controinteressata, nulla dispone in ordine alle modalità di svolgimento delle sedute di gara, per cui non è idoneo a sorreggere un'interpretazione restrittiva della portata applicativa del principio di pubblicità.
c) Diversamente opinando, peraltro, il regolamento sarebbe da disapplicare, in quanto contrastante con un principio operante a livello di norma primaria (art. 2, Codice).
d) Contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, nessun rilievo può essere attribuito al fatto che l'allegato IX-A al Codice dei contratti pubblici individui le persone ammesse ad assistere all'apertura delle offerte solo con riguardo alle procedure aperte.
e) Infatti, il principio di pubblicità esplica una valenza generale ed opera, anche in quanto diretto a garantire la trasparenza, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all'aggiudicazione si pervenga attraverso un'attività di tipo procedimentale, ancorché semplificata e, quindi, anche in relazione ai cottimi fiduciari.
Il secondo indirizzo, cui aderisce la sentenza in esame, appare sicuramente più convincente, oltre che per le ragioni ora illustrate, anche per due precise considerazioni. In primo luogo, deve essere osservato che il principio di pubblicità delle sedute di gara trova applicazione anche nei settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica): Sussiste la necessità dell'obbligo di seduta pubblica anche nei settori speciali, come da ultimo più volte affermato (TAR Lombardia, Sez. I, 23.09.2009 n. 4801, TAR Lombardia, Sez. I 13.10.2008 n. 4757), atteso che le medesime istanze poste a fondamento del principio di trasparenza, che hanno indotto la stazione appaltante all'apertura in seduta pubblica della documentazione amministrativa, debbano, a maggior ragione, trovare applicazione anche in sede di apertura dell'offerta economica (Ord. Tar Lombardia, sez. Milano, 30.09.2010, n. 1061). Quindi, se il principio trova applicazione anche nei settori speciali, contrassegnati da rilevanti peculiarità anche di disciplina, non si comprende perché non debba trovare cittadinanza in relazione al cottimo fiduciario, ricompreso nei settori ordinari.
In secondo luogo, occorre tener conto anche dell'oramai imminente disciplina regolamentare (Dpr n. 207/2010, entrante in vigore l'08.06.2011). Infatti, il comma 2°, dell'articolo 120, ricompreso nella Parte II, disciplinante i settori ordinari, stabilisce che “in una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede all'assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall'articolo 121 (calcolo della soglia di anomalia)".
Appare ben chiaro che la seduta pubblica si impone sempre, a prescindere dalla tipologia di gara, mentre la seduta riservata viene confinata alla sola fase di valutazione delle offerte tecniche (tratto dalla newsletter di www.centrostudimarangoni.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: 1. Inquinamento acustico - Potere di ordinanza ex art. 9 L. n. 447/1995 - Maggiore ampiezza rispetto alla previsione generale di cui all'art. 54 d.lgs. n. 267/2000 - Accertamenti tecnici effettuati dall'ARPA - Minaccia per la salute pubblica.
2. Inquinamento acustico - Ordinanza ex art. 9 L. n. 447/1995 - Competenza del Sindaco.
1. L'art. 9 L. n. 447/1995 attribuisce al Sindaco poteri di intervento richiesto da urgente necessità di tutela della salute pubblica in senso più ampio che non laddove si dovesse ricorrere ai normali poteri di cui all'art. 54 D.lgs. 267/2000.
L'uso del potere di ordinanza contingibile ed urgente, delineato dall'art. 9 cit., deve pertanto ritenersi sempre ammesso laddove gli accertamenti tecnici all'uopo effettuati dalle competenti Agenzie Regionali di Protezione Ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest'ultimo -ontologicamente (per esplicita previsione dell'art. 2 della stessa Legge n. 447/1995)- rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la Legge quadro sull'inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo "ordinario" che consenta di ottenere il risultato dell'immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti.
2. Le ordinanze ex art. 9 L. n. 447/1995, in materia di inquinamento acustico, sono attribuite alla competenza del Sindaco (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 31.01.2011 n. 288 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  1. Contributi e oneri concessori - Mutamenti di destinazione d'uso - Necessità.
2. Contributi e oneri concessori - Previsione di distinte sottocategorie di destinazioni d'uso con diversi importi dei contributi concessori - Legittimità.
1. La necessità di corrispondere i contributi concessori anche per i mutamenti di destinazione d'uso è principio enucleabile dall'art. 10, ultimo comma, della Legge n. 10 del 1977, al fine di evitare che, quando la nuova tipologia assegnata all'immobile avrebbe comportato all'origine un più oneroso regime contributivo urbanistico, attraverso la modifica della destinazione il contributo possa essere evaso in tutto o in parte a vantaggio del richiedente e, di contro, con l'aggravio urbanistico già valutato in sede di fissazione di quel regime contributivo.
2. Deve ritenersi legittima la suddivisione delle categorie di destinazione d'uso in più sottocategorie o sottofunzioni, con diversa onerosità dal punto di vista dei contributi di costruzione, laddove ciò sia giustificato da significative diversità del carico urbanistico implicato dall'una o dall'altra di esse, tale da giustificare diverse modulazioni di calcolo del contributo concessorio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 26.01.2011 n. 240 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Acqua e corsi d'acqua - Vincolo di rispetto fluviale - Art. 39 L.r. Lombardia n. 51/1975 - Opere edilizie preordinate all'esercizio dell'agricoltura - Esclusione dal vincolo - Disciplina urbanistica comunale - Previsione di norme più restrittive - Legittimità.
L'art. 39 della L.R. Lombardia 15.04.1975, n. 51, nella parte in cui esclude le opere edilizie preordinate all'esercizio dell'agricoltura, dal vincolo di rispetto fluviale stabilito dalla legge, non costituisce un limite alla successiva potestà urbanistica comunale.
Il vincolo legale temporaneo introdotto dalla legge regionale non costituisce infatti oggetto necessario della successiva disciplina urbanistica comunale, la quale resta libera di dettare norme diverse, anche più restrittive, come si desume dalla previsione dello scopo "di migliorare le condizioni di tutela del patrimonio naturale e paesaggistico" e dalla previsione che la disciplina urbanistica deve obbligatoriamente ridefinire le condizioni del vincolo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 26.01.2011 n. 239 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Responsabilità della pubblica amministrazione - Presupposto colpa - Illegittimità dell'atto - Sufficienza.
Non è richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della P.A., potendo limitarsi ad invocare l'illegittimità dell'atto quale indice presuntivo di colpa.
Spetta all'Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 19.01.2011 n. 138 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Istanza di condono successiva all'ordinanza di demolizione - Impugnazione - Improcedibilità.
La presentazione di una istanza di condono edilizio successivamente all'ordinanza di demolizione del manufatto abusivo produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione del medesimo ordine di demolizione, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, provocato dall'istanza di condono, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.01.2011 n. 133 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Espropriazione - Ex art. 43 del D.P.R. 327/2001 - Intervenuta illegittimità costituzionale - Rileva.
E' accolto il ricorso avverso il decreto con il quale il Dirigente del Servizio Valutazioni Immobiliari ed Espropri del Comune di Milano ha disposto l'acquisizione, ai sensi dell'art. 43 del D.P.R. 08.06.2001 n. 327, al patrimonio del Comune di Milano dell'immobile di proprietà dei ricorrenti. Si tratta in particolare dell'acquisizione al patrimonio indisponibile dell'Ente di un'area di proprietà delle ricorrenti ex art. 43 che la Corte Costituzionale ha successivamente dichiarato l'illegittimità costituzionale del citato art. 43 in quanto ritenuto in contrasto con l'art. 76 della Costituzione.
Per giurisprudenza costante del giudice amministrativo -inaugurata con la fondamentale pronuncia dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato 08.04.1963 n. 8- la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma che disciplina il potere esercitato dall'amministrazione rende il provvedimento adottato in applicazione di quella norma non già nullo o inesistente ma illegittimo.
La giurisprudenza -al fine di confutare una tesi autorevolmente sostenuta, secondo la quale l'atto emanato sulla base di una norma dichiarata incostituzionale va considerato nullo perlomeno quando la norma stessa è quella che non si limita a disciplinare le modalità di esercizio, ma fonda il potere amministrativo,- ha affermato, da un lato, che il potere esercitato dall'amministrazione si radica pur sempre su una disposizione legislativa vigente al momento dell'adozione del provvedimento, e quindi efficace in quel momento (ancorché illegittima per contrasto a Costituzione); e, da altro lato, che fra provvedimento amministrativo e norma che ne costituisce il presupposto legislativo non intercorre un legame di stretta interdipendenza paragonabile a quello che si instaura fra atto endoprocedimentale e provvedimento finale, ma che al contrario i due atti godono di un certo grado di autonomia che permette al provvedimento di continuare ad esistere nonostante l'intervenuta inefficacia della legge contraria a Costituzione.
Per conseguenza l'atto amministrativo, una volta intervenuta la pronuncia della Corte Costituzionale, continua a produrre i propri effetti sino a che non venga rimosso dall'ordinamento attraverso l'esercizio del potere amministrativo di autotutela ovvero attraverso una sentenza di annullamento emessa dal giudice amministrativo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 29.12.2010 n. 7741 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Reiterazione vincoli urbanistici - Motivazione - Necessità interesse pubblico.
Se non è richiesto che la motivazione della reiterazione dei vincoli urbanistici a contenuto di esproprio sia specifica in relazione alla destinazione di zone delle singole aree, è comunque necessario che essa evidenzi la sussistenza della attualità e della persistenza delle esigenze urbanistiche in quel senso. È necessario evidenziare l'attualità dell'interesse pubblico da soddisfare, in quanto si tratta di atti che incidono sulla sfera di un proprietario che già per cinque anni è stato titolare di un bene suscettibile di dichiarazione di pubblica utilità e successivamente di esproprio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.12.2010 n. 7707 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Piano regolatore generale - Impugnare la delibera di adozione - Facoltativo.
2. Disciplina urbanistica - Vincolo espropriativo - Dovere di motivazione - Non sussiste - Reiterazione sull'area - Difetto di motivazione - Non sussiste.
3. Piano regolatore - Partecipazione alla formazione.
4. Piano regolatore - Varianti - Approvazione - Contestazione sulle prescrizioni - Generica.
5. Piano regolatore - Variante - Piano di servizi - Non necessita.
6. Piano regolatore - Piano finanziario - Espropriazioni .
1. E' respinto il ricorso avverso la deliberazione del Consiglio comunale di adozione del piano regolatore e della Giunta regionale di approvazione con prescrizioni dello stesso piano.
Per costante giurisprudenza, l'impugnazione della delibera di adozione del piano regolatore, qualora sia immediatamente lesiva, costituisce solo una facoltà, in quanto i vizi ad essa riferibili possono essere dedotti in sede di impugnazione della deliberazione: anche i vizi riferibili ad atti intermedi, come la valutazione delle controdeduzioni, possono essere -per giurisprudenza consolidata- dedotti in sede di impugnativa del provvedimento finale di approvazione (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. II, 29.01.2009, n. 989).
2. Infondato è anche il motivo sul difetto di motivazione circa la reiterazione sull' area di proprietà dei ricorrenti: emerge che le aree di cui si tratta sono sottoposte ad una disciplina che non consiste nell'assoggettamento ad un vincolo espropriativo, con conseguente insussistenza di un dovere di puntuale motivazione, atteso che la nuova disciplina urbanistica, posta in essere con gli atti impugnati, non ha comportato alcune reiterazione di vincoli espropriativi.
In particolare, l'individuazione, in sede di pianificazione urbanistica, delle aree soggette a tale regime non comporta alcuna reiterazione di vincoli espropriativi e non impone un particolare onere motivazionale.
3. Sull'inosservanza delle formalità di carattere informativo previste dalla l.r. n. 1/2010 per assicurare la partecipazione della cittadinanza, nonché della regione e della provincia al processo di formazione del piano regolatore, si ribadisce che le formalità pubblicitarie previste dal comma 14, lett. a), si collocano nella fase preliminare di redazione del piano, anzi precedono l'avvio del procedimento di formazione dello strumento urbanistico; si tratta dunque di adempimenti che non possono pretendersi laddove questa fase sia già esaurita. In tema di formazione del piano regolatore generale, l'art. 8 della l. n. 1150/1942 identifica il momento iniziale del procedimento con la deliberazione con la quale il consiglio comunale decide di procedere alla formazione del piano e alla nomina dei progettisti.
4. E' generica la contestazione sulle prescrizioni apposte dalla regione in sede di approvazione della variante, e infatti il ricorrente non ne identifica alcuna che riguardi specificamente la situazione giuridica soggettiva di cui è titolare, a tutela della quale agisce in questa sede e che arrechi alla medesima un vulnus specifico privandolo di una qualche utilità o aspettativa: non è dato comprendere quale lesione ne sia derivata al ricorrente, posto che nessuna delle prescrizioni apposte dalla regione è riferibile alla situazione delle proprie aree.
5. Sulla variante adottata dopo l'entrata in vigore della l.r. n. 1/2001, che prevede il piano di servizi, si ribadisce che la stessa non doveva essere obbligatoriamente corredata dal piano servizi, secondo quanto già evidenziato dal Tribunale su analoga questione (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. II, 29.01.2009, n. 989, nonché Tar Lombardia Milano, sez. II, 15.07.2008 n. 2921).
Infatti, il piano dei servizi è previsto dall'art. 22 della l.r. n. 51/1975 (disciplina urbanistica del territorio regionale), nel testo sostituito dall'art. 7 della l. r. n. 1/2001 (norme per la dotazione di aree per attrezzature pubbliche e di uso pubblico).
6. Il piano finanziario di cui all'art. 30 della l.r. urbanistica (cioè la relazione previsionale di massima delle spese occorrenti) non deve riferirsi indiscriminatamente a tutte le espropriazioni, bensì solo a quelle fondate sull'art. 18 della l. n. 1150/1942, cioè agli immobili (aree inedificate o costruzioni) da espropriare "entro le zone di espansione dell'aggregato urbano di cui al n. 2 dell'art. 7" (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, 16.05.2007 n. 4139 e n. 4141, nonché 31.05.2007, n. 4737).
In ogni caso, la relazione economico-finanziaria richiesta dall'art. 30 non costituisce elemento essenziale del piano regolatore generale, potendo sopravvenire in un momento successivo, allorché il Comune deliberi l'espropriazione delle aree private interessate dal vincolo (Consiglio di Stato, sez. IV, 18.10.2002) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 21.12.2010 n. 7636 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Piano regolatore generale - Adozione - Impugnazione - Facoltà.
La delibera di adozione del Piano regolatore generale [o di una sua variante] può formare oggetto di immediata impugnazione, ma ciò non costituisce un onere ma una semplice facoltà, con la conseguenza che il suo mancato esercizio non comporta alcuna preclusione circa l'impugnazione della successiva approvazione del piano. Quindi, la conoscenza dell'atto di adozione comunale non è idonea a far decorrere il termine per l'impugnazione nei confronti del ricorrente (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 20.12.2010 n. 7623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Legittimità e illegittimità - Violazioni -Annullamento in s.g - Art. 21-octies L. 241/1990 - Limiti.
Ai sensi dell'art. 21-octies della Legge n. 241 del 1990, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 20.12.2010 n. 7622 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cambio di destinazione senza opere - Non determina mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale.
A seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 73/1991, per principio generale, il semplice cambio di destinazione attuato senza opere non costituisce mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 14.12.2010 n. 7562 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Inquinamento acustico - Zonizzazione acustica e urbanistica - Corrispondenza - Esclusione.
Non esiste piena corrispondenza tra zonizzazione urbanistica ed acustica: la finalità principale del Piano di zonizzazione acustica è infatti quella della tutela della salute umana in relazione all'inquinamento acustico e deve pertanto ritenersi differente dagli scopi propri della pianificazione urbanistica, con la conseguenza che la classificazione ai fini urbanistici non deve corrispondere pienamente con quella acustica (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 13.12.2010 n. 7545 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Concessione edilizia - Costruzione - Modifica dello stato dei luoghi.
La nozione di costruzione, ai fini del rilascio della concessione edilizia, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico - edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere muraria; infatti è irrilevante che le dette opere siano realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, laddove comportino la trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.12.2010 n. 7497 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere condonabili - Criterio del completamento funzionale dell'opera.
In tema di ultimazione delle opere condonabili, gli articoli 31, comma 2 e 43, comma 5 della Legge n. 47/1985 dettano -in alternativa al criterio della esecuzione al rustico e completamento della copertura dell'edificio- il criterio del completamento funzionale dell'opera, secondo il quale, per i mutamenti di destinazione d'uso di edifici non residenziali, è condonabile la struttura in cui le opere, pur se non perfette fin nelle finiture, possono dirsi individuabili nei loro elementi strutturali con le caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere la funzione cui sono destinate, in quanto i lavori di completamento di un edificio abusivamente iniziato, non preclusivi della sanatoria, sono quelli che servono a rendere funzionale il rustico di per sé già ultimato, senza intervenire sulla conformazione strutturale del manufatto, che deve rimanere intatto nella sua originaria consistenza.
Non possono, diversamente, considerarsi opere di completamento funzionale quelle che si traducono nella creazione di un quid novi rispetto alla consistenza strutturale e tipologica del manufatto già realizzato e che attribuiscono una diversa caratterizzazione funzionale allo stesso (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.12.2010 n. 7497 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Piano regolatore - Motivazione dettagliata delle scelte urbanistiche - Non sempre necessaria.
2. Piano regolatore - Area agricola - Utilizzo culture tipiche - Non necessario.
1. L'obbligo di una più puntuale motivazione delle scelte urbanistiche adottate dall'Amministrazione sussiste solo in specifiche evenienze, quali il superamento degli standards minimi, l'esistenza in favore del privato di giudicati favorevoli ovvero la presenza di accordi con l'Ente locale, quali le convenzioni di lottizzazione.
Tali ipotesi non ricorrono nel caso in cui non esiste alcun atto o provvedimento dell'Amministrazione comunale dal quale si possa ragionevolmente desumersi l'esistenza in favore dei ricorrenti di un affidamento qualificato.
2. La destinazione a zona agricola di una determinata area non presuppone necessariamente che essa sia utilizzata per culture tipiche o possegga le caratteristiche per una simile utilizzazione, trattandosi di una scelta, tipicamente e ampiamente discrezionale, con la quale l'Amministrazione comunale ben può avere l'interesse a tutelare e salvaguardare il paesaggio o a conservare valori naturalistici ovvero a decongestionare o contenere l'espansione dell'aggregato urbano (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 25.11.2010 n. 7362 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI:  Controversie in materia di appalto pubblico - Giurisdizione.
Ai fini del riparto della giurisdizione tra g.o. e g.a., rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il "petitum" sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, (Cassazione civile, sez. un., 25.06.2010 n. 15323), ne consegue che, qualora il petitum sostanziale azionato sia una domanda diretta ad accertare la corretta esecuzione del contratto di appalto, l'illegittimità dell'atto di risoluzione e la persistente vigenza delle obbligazioni reciprocamente assunte, l'oggetto della controversia, concentrandosi inequivocamente sulla disposta risoluzione del contratto, rientra nella sfera di cognizione del giudice ordinario.
È pacifica, infatti, l'appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie in tema di appalto pubblico, aventi ad oggetto la risoluzione del contratto con l'appaltatore e l'accertamento del diritto di quest'ultimo a proseguire il rapporto con l'Amministrazione committente, ancorché l'atto rescissorio della P.A. sia rivestito dalla forma dell'atto amministrativo, perché è al giudice ordinario che spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative (ex plurimis, TAR Campania Napoli, sez. VII, 05.06.2009 n. 3110; TAR Abruzzo Pescara, sez. I, 14.07.2009 n. 511; Consiglio Stato, sez. V, 17.10.2008 n. 5071; Consiglio Stato, sez. V, 28.12.2006 n. 8070) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 24.11.2010 n. 7346 - link a www.giustizia-amministrativa.it).