AGGIORNAMENTO AL 29.12.2008

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UTILITA'

LAVORI PUBBLICI: La programmazione delle opere pubbliche - Il concorso di progettazione (link a www.awn.it).

dossier ATTI AMMINISTRATIVI

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Silenzio inadempimento dell'amministrazione - Non consuma il potere di provvedere tardivamente.
2. Ricorso avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione - Sopraggiunto provvedimento favorevole - Cessazione della materia del contendere.
1. Per giurisprudenza pacifica, il silenzio-inadempimento formatosi su di un'istanza del privato non consuma il potere dell'amministrazione che può pronunciarsi sulla stessa anche tardivamente; ciò è del resto confermato dall'art. 21-bis della l. 1034/1971.
2. L'eventuale provvedimento favorevole sopravvenuto durante la pendenza del ricorso avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione, in quanto pienamente satisfattivo delle ragioni del privato, determina la cessazione della materia del contendere (nel caso di specie tale effetto non si è verificato essendo intervenuto durante la pendenza del giudizio un provvedimento interlocutorio negativo non avente carattere satisfattivo) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 07.10.2008 n. 4720).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Provvedimento amministrativo - Omessa indicazione dell'autorità cui ricorrere - Ipotesi di mera irregolarità.
2. Procedimento amministrativo - Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ex art. 10-bis l. n. 241/1990 - Applicabilità ai procedimenti avviati d'ufficio e su istanza di parte.
3. Procedimento amministrativo - Mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza - Deroghe - Non tassative.
4. Procedimento amministrativo - Mancata comunicazioni dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza - Non produce l'illegittimità del provvedimento finale ove la violazione non abbia inciso sulla legittimità sostanziale dell'atto.
1. L'omessa indicazione nel provvedimento amministrativo dell'autorità cui è possibile proporre ricorso, in violazione di quanto previsto dall'art. 3 della l. 241/1990, costituisce una ipotesi di mera irregolarità e non di illegittimità dell'atto. Secondo la giurisprudenza tale violazione può rilevare ai soli fini del rispetto del termine per impugnare e, quindi, della tempestività del ricorso, nel senso di giustificare l'errore in cui fosse eventualmente incorso il ricorrente (cfr. ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 506/2008).
2. L'istituto di cui all'art. 10-bis della l. n. 241/1990, che impone all'amministrazione di comunicare preventivamente i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato, ha una valenza di natura procedimentale riconosciuta dall'ordinamento sia nelle ipotesi di procedimenti avviati d'ufficio, sia nelle ipotesi di procedimenti avviati su istanza di parte.
3. Le deroghe stabilite dall'art. 10-bis all'applicabilità di tale istituto (procedure concorsuali e procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali) non hanno carattere di tassatività (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, n. 71/2008).
4. L'eventuale violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990 non produce l'illegittimità del provvedimento finale nel caso in cui risulti, ai sensi dell'art. 21-octies della l. n. 241/1990 (norma che ha operato il depotenziamento dei vizi formali del procedimento) che la violazione di tale adempimento non abbia inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento. Ciò è tanto più vero laddove, come nel caso di specie, le motivazioni ostative all'accoglimento dell'istanza sono state diffusamente esposte nel provvedimento finale e la parte interessata non ha dimostrato in giudizio la loro illegittimità (cfr. TAR Toscana, sez. III, n. 1013/2007) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 11.09.2008 n. 4050).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Procedimento amministrativo - Conferenza di servizi - Attività in più sedute cui possono partecipare più soggetti della medesima Amministrazione - Ammissibilità - Decisione conclusiva - Parere del rappresentante cd. "vestito" di ogni Amministrazione - Necessità - Sussiste.
2. Procedimento amministrativo - Conferenza di servizi - Autonomia dell'Amministrazione nella scelta del proprio rappresentante - Sussiste.
1. La conferenza di servizi può svolgere la propria attività in più sedute, a cui possono partecipare più soggetti della medesima Amministrazione, ma ciò che rileva ai fini della decisione conclusiva è che il parere attribuibile all'Amministrazione venga reso dal rappresentante c.d. "vestito" di ogni Amministrazione
2. L'Amministrazione ha autonomia nella scelta del proprio rappresentante in sede di conferenza di servizi (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4035 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier CONSIGLIERI COMUNALI

INCARICHI PROFESSIONALI: Il comune può affidare un incarico al consigliere.
Un consigliere comunale deve essere configurato come «soggetto esterno» al comune e può essere legittimamente affidatario da quest'ultimo di un incarico professionale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.12.2008 n. 5928 - link a www.infopoint.it).

URBANISTICA: Pianificazione urbanistica comunale - Obbligo di astensione dei consiglieri portatori di interessi personali - Violazione - Art. 78 D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 - Annullabilità dello strumento urbanistico - Non sussiste - Annullabilità delle parti correlate agli specifici interessi dei consiglieri comunali - Sussiste.
Se è pur vero che secondo un consolidato orientamento degli organi di giustizia amministrativa i consiglieri comunali che siano portatori di interessi personali che possano determinare posizioni di conflittualità in ordine alle decisioni da assumere sono tenuti ad astenersi dalle relative deliberazioni e ad allontanarsi dall'aula, e ciò anche nell'ipotesi di parentela con l'amministratore di una persona giuridica, deve pur tuttavia evidenziarsi che sulla questione relativa all'obbligo di astensione in sede di pianificazione urbanistica è intervenuta nelle more del giudizio la L. 03.08.1999, n. 265, che all'art. 19 (oggi trasfuso nell'art. 78 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267), ha legislativamente tipicizzato le conseguenze della violazione di tale obbligo di astensione nell'ipotesi di provvedimenti di carattere generale quali i piani urbanistici, individuandole non nell'annullamento in toto dello strumento urbanistico, ma nell'annullamento delle sole parti dello strumento urbanistico che costituiscono oggetto di correlazione con gli specifici interessi dei consiglieri comunali (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.09.2008 n. 4275 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier D.I.A.

EDILIZIA PRIVATA: 1. Denuncia di inizio attività - Scadenza del termine - Potere comunale di vigilanza, sanzione ed autotutela - Persiste.
2. Denuncia di inizio attività - Scadenza del termine - Potere comunale di vigilanza, sanzione ed autotutela - Persiste - Presupposti e ratio.
3. Denuncia di inizio attività - Scadenza del termine - Potere inibitorio ex art. 42, comma 9 L.R. 12/2005 - Non sussiste - Potere comunali di vigilanza, sanzione ed autotutela - Persiste.
1. In materia di D.I.A., benché alla scadenza del termine previsto dalla legge per le verifiche di competenza della P.A. non si formi un provvedimento autorizzativo tacito, residua comunque in capo all'Amministrazione il potere di vigilanza edilizia, soggetto ai principi ed alle forme dell'autotutela.
2. Ai sensi dell'art. 21-nonies L. 241/1990, il potere di autotutela va esercitato "sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati": l'applicazione di tali principi trova una parziale deroga in materia edilizia, atteso che il potere di vigilanza edilizia di cui all'art. 27 D.P.R. 380/2001, attribuisce al potere in questione il carattere della vincolatezza ed il suo esercizio è pertanto doveroso, con la conseguenza che l'interesse pubblico al suo esercizio è da ritenere in re ipsa, senza bisogno di una sua esplicitazione ulteriore o di comparazione con gli interessi del privato (le conclusioni alle quali giunge il TAR con la sentenza massimata si pongono in contrasto con il decisum della sentenza n. 5162 del 17.10.2008 che aveva affermato un principio di tenore opposto).
3. Non può ritenersi leso l'affidamento che sorge dalla scadenza del termine di 30 giorni previsto per l'esercizio del potere di controllo della D.I.A., in quanto esso consiste nel ragionevole affidamento che, decorso il termine previsto, la P.A. non eserciti più il potere inibitorio previsto dall'art. 42, comma 9, L.R. 12/2005 e non può avere per oggetto il successivo potere di vigilanza edilizia esercitato in concreto dall'Amministrazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.10.2008 n. 5224 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Denuncia di inizio attività - Scadenza del termine - Potere comunale di vigilanza, sanzione ed autotutela - Persiste.
2. Denuncia di inizio attività - Scadenza del termine - Potere comunale di vigilanza, sanzione ed autotutela - Persiste - Presupposti e ratio.
1. In materia di D.I.A., benché alla scadenza del termine previsto dalla legge per le verifiche di competenza della P.A. non si formi un provvedimento autorizzativo tacito, residua comunque in capo all'Amministrazione il potere di vigilanza edilizia, soggetto ai principi ed alle forme dell'autotutela.
2. Ai sensi dell'art. 21-nonies L. 241/1990, il potere di autotutela va esercitato "sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati".
L'annullamento d'ufficio rientra nell'esercizio del potere di autotutela che è espressione della discrezionalità dell'amministrazione. Il suo esercizio richiede la valutazione di elementi ulteriori rispetto alla mera illegittimità dell'atto da eliminare e non è sufficiente il puro e semplice ripristino della legalità, occorrendo dar conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo edilizio e procedere alla comparazione tra tale interesse e l'entità del sacrificio imposto all'interesse privato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.10.2008 n. 5162).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'impugnazione della d.i.a. da parte di terzi.
Secondo un orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la presentazione della d.i.a. è finalizzata alla formazione di un atto implicitamente provvedimentale di tacito assenso, che -perciostesso- è direttamente impugnabile dai terzi interessati innanzi al Giudice Amministrativo (C.S., VI^, 05.04.2007 n. 1550) (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 03.10.2008 n. 8750 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier SOTTOTETTI

EDILIZIA PRIVATA: Recupero sottotetto - Possibilità di modificare altezze di colmo e di gronda e linee di pendenza delle falde - Sussiste - Limiti.
Ex art. 2 L.R. 15/1996, come modificato dall'art. 6 L.R. 22/1999, le modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde possono essere realizzate solo nei limiti di altezza massima degli edifici posti dallo strumento urbanistico ed unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all'art. 1, comma 6: con la conseguenza che non si può ritenere che il recupero possa essere effettuato in deroga a tali limiti né che la modifica delle altezze di colmo e di gronda non comporti, per volontà del legislatore, modifica dell'altezza dell'edificio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.10.2008 n. 5224 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier VINCOLO PAESAGGISTICO ED ESAME IMPATTO PAESISTICO

EDILIZIA PRIVATA: 1. Illecito paesaggistico - Presentazione della domanda di autorizzazione paesaggistica in sanatoria per gli "abusi minori" di cui all'art. 167, comma 4 del D.Lgs. n. 42/2004 e s.m.i. - In caso di accertamento favorevole della compatibilità paesaggistica, applicazione della sola sanzione pecuniaria.
2. Reati in materia paesaggistica - Introduzione all'art. 181, comma 1-ter, del D.Lgs. n. 42/2004 e s.m.i. di una forma di sanatoria penale subordinata al previo accertamento di compatibilità paesaggistica di cui all'art. 167 D.Lgs. 42/2004 per gli interventi cd. minori previsti in quest'ultimo articolo - Applicabilità delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'art. 167 D.Lgs. 42/2004 - Sussiste.
3. Reati in materia paesaggistica - Accertamento di compatibilità paesaggistica - Rilievo estintivo sul processo penale nel caso di delitto di cui all'art. 181, comma 1-bis, D.Lgs. n. 42/2004 - Non sussiste - Possibilità per l'Amministrazione di rilasciare la sanatoria anche nel caso di ipotesi di illecito paesaggistico di cui all'art. 181 comma 1-bis del citato D.Lgs. - Sussiste.
4. Reati in materia paesaggistica - Presentazione di domanda di accertamento paesaggistico ai sensi dell'art. 181 comma 1-quater D.Lgs. n. 42/2004 - Valenza anche ai fini dell'art. 167 del predetto D.Lgs..
1. In materia di illecito paesaggistico l'art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004, come modificato dal D.Lgs. n. 157/2006, consente per i cd. "abusi minori" indicati nel comma 4 (ossia i lavori che non abbiano determinato creazione di superfici utili o di volumi, aumento di quelli legittimamente realizzati, o l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica o gli interventi di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria), la presentazione da parte dell'avente titolo di una domanda di autorizzazione paesaggistica in sanatoria. L'Autorità preposta alla tutela del vincolo, acquisito il previo parere vincolante della Soprintendenza, si pronuncia sulla compatibilità paesaggistica dell'intervento che, in caso di accertamento favorevole, comporta la inapplicabilità della sanzione ripristinatoria e la sola applicazione della misura pecuniaria.
2. All'art. 181, comma 1-ter, del D.Lgs. n. 42/2004 e s.m.i. è stata introdotta una forma di "sanatoria penale" in ambito sanzionatorio paesaggistico, subordinata al previo accertamento di compatibilità paesaggistica da parte dell'autorità amministrativa per le tre ipotesi di interventi minori previsti dall'art. 167 del citato D.Lgs. n. 42/2004, ferme restando le sanzioni amministrative pecuniarie previste da quest'ultimo articolo.
3. Stando al tenore letterale delle disposizioni contenute nell'art 181, comma 1-ter, che richiama solo il comma 1 del predetto articolo e non anche il comma 1-bis, l'accertamento di compatibilità paesaggistica non dovrebbe avere alcun rilievo estintivo sul processo penale nel caso in cui l'illecito paesaggistico integri il delitto di cui al comma 1-bis, né d'altro canto, è precluso all'Amministrazione, in quest'ultima ipotesi, il rilascio della sanatoria qualora ne sussistano i presupposti, di modo che, sebbene evitata la riduzione in pristino, restano tuttavia applicabili le sanzioni penali di cui al comma 1-bis dell'art. 181 D.Lgs. n. 42/2004 e s.m.i..
4. La domanda di accertamento paesaggistico presentata ai sensi dell'art. 181, comma 1-quater, del D.Lgs. n. 42/2004 si intende presentata anche ai fini dell'art. 167 del predetto D.Lgs. allo scopo di escludere la sanzione demolitoria. Ne consegue che l'Amministrazione a fronte dell'istanza di sanatoria è chiamata a valutare la riconducibilità dell'intervento all'ipotesi di sanatoria e se ritiene che le opere abusive siano riconducibili ad una delle tre ipotesi di cui al citato art. 167 comma IV, previo parere vincolante della Soprintendenza, deve rilasciare l'autorizzazione paesistica postuma in sanatoria, provvedimento che potrà poi avere effetti anche sul piano penale, escludendo l'applicazione dell'art. 181 comma 1 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4037 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Zona soggetta a vincolo paesaggistico - Autorizzazione paesistica in sanatoria - Art. 167, D.Lgs. n. 42/2004 - Obbligo per l'Amministrazione di esaminare la domanda - Sussiste anche se la realizzazione dell'opera ha rilevanza penale ex art. 181, comma 1-bis, D.Lgs. n. 42/2004.
In base all'art. 167, D.Lgs. n. 42/2004, l'Amministrazione deve limitarsi all'esame sulla compatibilità dell'opera con i valori paesaggistici, dal momento che la valutazione dell'impatto paesaggistico non muta in relazione al fatto che essa sia svolta ante operam o post operam. Non può sottrarsi all'esame della domanda di conformità sull'assunto che l'opera possa avere rilevanza penale ed essere ricondotta nella ipotesi delittuosa di cui all'art. 181, comma 1-bis, D.Lgs. n. 42/2004 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CORTE DEI CONTI

PUBBLICO IMPIEGO: Parere richiesto dal Comune di Treviso in ordine all’ampiezza temporale della retroattività dell’art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005 in materia di compensi incentivanti la progettazione interna e sulla natura di norma di interpretazione autentica dell’art. 1, comma 208, della legge n. 266/2005 in materia di compensi professionali agli avvocati interni (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Veneto, parere 05.12.2008 n. 179 - link a www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parere richiesto dal Comune di Abano Terme (PD) in ordine all'introduzione di forme incentivanti atte a favorire la cessione di aree comunali destinate all'edilizia residenziale pubblica (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Veneto, parere 05.12.2008 n. 178 - link a www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Abbiategrasso (MI) in ordine alla compatibilità con l’attuale contesto normativo della stipulazione di un contratto di leasing finanziario per la realizzazione di opere pubbliche di particolare rilievo sociale (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 13.11.2008 n. 87 - link a www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: Parere da parte del Comune di Pozzonovo (PD) in ordine alla possibilità di sostenere integralmente gli oneri manutentivi di strade vicinali di pubblico transito (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Veneto, parere 07.11.2008 n. 140 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Comune di Rossano Veneto (VI) - Parere in merito alla misura delle indennità di funzione di sindaco e assessori a seguito dell'entrata in vigore del DL 112/2008 convertito in legge 133/2008 (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Veneto, parere 24.10.2008 n. 130 - link a www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Comune di Treviso - Parere sul soggetto obbligato al pagamento della tassa annuale di iscrizione all’albo professionale (in particolare all’elenco speciale annesso all’albo degli avvocati) di un dipendente (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Veneto, parere 24.10.2008 n. 128 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Castelleone (Cr) in merito “alla possibilità, nella vigenza dell’art. 76 del D.L. 112/2008, convertito nella legge n. 133/2008 di trasferimenti di personale di comuni aderenti ad una Unione per l’espletamento di funzioni che vengono ad esse trasferite ovvero se sia possibile l’assunzione di nuovo personale” (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 22.10.2008 n. 81 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Fenegrò (Co) in merito “alla copertura di posto vacante da inserire nell’Area Tecnica, al fine di poter assicurare un servizio adeguato alla cittadinanza ed all’Amministrazione, in relazione all’aumentata spese del personale negli anni 2006, 2007 e 2008 (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 22.10.2008 n. 80 - link a www.corteconti.it).

APPALTI SERVIZI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Roncello (Mi) in merito “alle modalità di stipula della convenzione per l’affidamento in house, in favore di una società per azioni a capitale totalmente pubblico partecipata dal Comune, di servizi quali la gestione integrata del verde pubblico, se tale convenzione debba essere stipulata nella forma pubblica amministrativa o se sia sufficiente la scrittura privata e la necessità di assoggettare la convenzione all’applicazione dei diritti di segreteria e di rogito di cui alla legge 08/06/1962 n. 604” (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 20.10.2008 n. 78 - link a www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Carbonara al Ticino (Pv) in merito “se l’intervento diretto del Comune nella realizzazione delle opere di urbanizzazione, determinato da ragioni di necessità ed urgenza, deciso nelle more della definizione del contenzioso tributario, possa configurare un danno di natura economica alle casse comunali” (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 17.10.2008 n. 77 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Rovellasca (Co) in merito “all’erogazione di un contributo straordinario in conto capitale ad una scuola materna privata allo scopo di concorrere alla copertura parziale dei costi di costruzione” (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 16.10.2008 n. 75 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Veniano (Co) in merito “al divieto di deliberare aumenti dei tributi, addizionali ed aliquote, fino alla definizione del nuovo patto di stabilità interno, in funzione dell’attuazione del federalismo fiscale” (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 16.10.2008 n. 74 - link a www.corteconti.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Parere richiesto dalla Regione Piemonte in materia di incarichi esterni (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Piemonte, parere 14.10.2008 n. 27 - link a www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parere richiesto dalla Provincia di Cuneo in materia di stabilizzazione (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Piemonte, parere 14.10.2008 n. 25 - link a www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Palosco (Bg) se “la conversione di un C.F.L. possa essere considerato una nuova assunzione dall’esterno e se si possa procedere ad una progressione verticale nel rispetto delle enunciazioni della Corte Costituzionale e dell’art. 97 della Costituzione” (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 13.10.2008 n. 71 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Muggiò (Mi) in merito “agli elementi distintivi che caratterizzano gli interventi manutentivi sui beni del patrimonio comunale, ai fini della classificazione nell’ambito della manutenzione ordinaria e di quella straordinaria e se esiste una discrezionalità nella valutazione dei casi che si collocano al confine tra i due tipi di manutenzione (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 01.10.2008 n. 70 - link a www.corteconti.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Milleproroghe: Tutela paesaggio, Architetti, “bene la proroga, ma c’è ancora molto lavoro da fare per la tutela del paesaggio italiano”.
Non possiamo che esprimere la nostra più viva soddisfazione per la decisione adottata oggi dal Governo di far slittare di sei mesi la norma –inserita nel Decreto Legislativo 63/2008 dello scorso aprile - che prevedeva il passaggio alle Regioni –ma di fatto alle Sovrintendenze- sottraendole ai Comuni, delle competenze in materia di autorizzazione paesaggistica ... (comunicato stampa 18.12.2008 - link a www.awn.it).

AUTORITA' CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Si rileva come questa Autorità si sia già espressa in precedenti occasioni (si vedano parere n. 172 del 05.06.2008 e n. 11 del 11.01.2008), sostenendo che la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo alla commissione di gara, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento.
Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, la commissione di gara è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa stazione appaltante si è autovincolata al momento della pubblicazione del bando di gara
Nel caso di specie, il disciplinare di gara, al punto 7, relativo al rilascio della cauzione provvisoria, prevede, peraltro in maniera inequivoca, che “nel caso di produzione di fidejussione assicurativa la firma dell’Assicuratore deve essere autenticata da Notaio” ed al successivo punto 8, ultima parte, dispone espressamente che “l’incompletezza della documentazione richiesta è motivo di esclusione dalla gara”. Alla luce del sopracitato disposto contenuto nella documentazione di gara, si ritiene che la Commissione di gara abbia ben operato nel disporre l’esclusione della coop. DOG PARK a r.l.. Ne consegue che tale motivo di esclusione sia da considerarsi assorbente rispetto alle ulteriori censure, riportate in narrativa, contestate alla cooperativa partecipante alla gara in esame.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla procedura di gara della coop. DOG PARK a r.l. è conforme a quanto previsto, a pena di esclusione, dal punto 7 del disciplinare di gara (parere 09.10.2008 n. 222 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Ritenuto in diritto:
Dall’esame della documentazione di gara, ed in ossequio al principio, a cui si è già uniformato l’Autorità in una questione analoga (deliberazione n. 65/2007), secondo il quale al fine di individuare e definire l’oggetto dell’appalto occorre fare riferimento agli effettivi contenuti sostanziali degli atti di gara, si ritiene che la fattispecie in esame sia da configurarsi quale appalto pubblico di fornitura e servizi.
Difatti, l’art. 1 del Capitolato Speciale d’Appalto descrive l’appalto in esame come “la fornitura chiavi in mano di impianto di compostaggio a biocontainer mobili comprensivo di attrezzature a corredo, per il compostaggio di scarti organici provenienti dalla raccolta differenziata alla fonte nel territorio del Comune di Misterbianco (CT)” e prevede che “la fornitura e l’installazione dovranno avvenire presso la sede del realizzando impianto di compostaggio, contrada “Cubba” del Comune di Misterbianco”.
Nei successivi articoli del Capitolato Speciale viene, altresì, precisato, che:
- nella fornitura chiavi in mano s’intende compresa anche “l’interfaccia con le opere edili” (art. 2 –prestazioni accessorie);
- che l’appaltatore, per il periodo di garanzia minimo di un anno, è obbligato alla “manutenzione gratuita delle opere difettose, alla sostituzione dei materiali … ed alla riparazione di tutti i guasti e le degradazioni che si verificassero” nonché ad assicurare “la disponibilità delle parti di ricambio e d’usura per l’impianto della stessa fornito per un periodo di almeno 5 anni dopo il collaudo finale” (art. 17.2 – Periodo di garanzia e di gratuita manutenzione);
- che “l’impianto di compostaggio a biocontainer mobili comprensivo di attrezzature a corredo dovrà essere fornito dalla ditta “chiavi in mano”, montato e perfettamente funzionante” (art. 21 – Elenco delle attrezzature e principali caratteristiche).
A ciò si aggiunga che il citato articolo 2 del Capitolato Speciale d’Appalto, rubricato “prestazioni accessorie” prevede che nella fornitura chiavi in mano s’intendono compresi, oltre alla già citata “interfaccia con le opere edili”, anche: l’assistenza durante il periodo di garanzia finalizzata al mantenimento delle attrezzature nel rispetto di modi e tempi indicati in sede di offerta; la formazione del personale addetto all’utilizzo delle forniture appaltate per il tempo necessario a rendere idoneo detto personale alla corretta gestione della fornitura; il periodo di istruzione del personale dovrà essere non inferiore a giorni venti successivi al verbale di inizio funzionamento; e l’assistenza tecnica post-collaudo.
Ne consegue, pertanto, che la stazione appaltante non poteva richiedere, per l’affidamento dell’appalto in questione, l’attestazione SOA per la cat. OS 14, costituendo, la stessa, condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, esclusivamente ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.
In ordine alle ulteriori obiezioni mosse dall’istante al bando di gara in esame, l’Autorità non dispone di elementi tali da consentirle di valutare le ragioni addotte a sostegno di quanto assunto.
Ci si limita unicamente a rilevare, in linea generale che, quanto ai requisiti di partecipazione, costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino, comunque, il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito e che, quindi, non vadano ingiustificatamente a limitare la platea dei possibili concorrenti (Cons. Stato, sez. VI, n. 3655/2008; Cons. Stato, sez. V, n. 7139/2005).
Quanto all’oggetto di una fornitura, si evidenzia, invece, che le stazioni appaltanti devono attenersi al disposto di cui all’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, il cui comma 13 prevede che “le specifiche tecniche non possono non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o una produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”.
Dall’esame degli atti di gara, va, infine, fatta un’ultima considerazione in ordine ai requisiti di partecipazione ed ai criteri di valutazione indicati dalla S.A. rispettivamente nel Bando di gara e nel Capitolato Speciale di Appalto. Questa Autorità si è più volte occupata di tale questione (deliberazione n. 30 e 209/2007 e parere n. 37/2008) precisando che la S.A. non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. Detta confusione, infatti, come evidenziato dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 01.03.2007, si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale.
Nel caso di specie, la stazione appaltante:
- ha previsto, nell’individuare, nel Capitolato Speciale di Appalto, i criteri di valutazione dell’offerta, un punteggio alla presentazione di “Elenchi riguardanti le principali forniture effettuate negli ultimi tre anni d impianti con caratteristiche identiche a quelle oggetto della gara ….. (punti 10 max)” (b.1 soluzioni tecniche), nonché ai “risultati delle analisi e dei rilievi per impianti effettuati dalla Ditta concorrente presso enti di ricerca (punti 15 max)” (b.2 prestazioni qualitative), criteri, peraltro, richiesti nel bando di gara anche quali requisiti soggettivi di partecipazione (punti 11.4.1 e 11.4.2).
- ha prescritto, tra “requisiti di capacità tecnica” indicati nel bando di gara, la presentazione di un “esaustivo manuale/i operativo/i idoneo/i ad informare ed aggiornare il personale addetto all’uso delle attrezzature costituenti l’impianto di compostaggio” (punto 11.4.8 – requisiti partecipazione), peraltro, richiesto nel Capitolato speciale di Appalto quale criterio di valutazione dell’offerta (b.2 prestazioni qualitative).
Ne consegue, pertanto, che la stazione appaltante ha introdotto una commistione tra requisiti soggettivi di capacità tecnica dell’impresa e i criteri di valutazione dell’offerta.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene che:
- la fattispecie in esame sia da configurarsi quale appalto pubblico di fornitura e servizi.
- le stazioni appaltanti possono individuare requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento più restrittivi di quelli previsti dalla legge nel rispetto del principio della concorrenza;
- le stazioni appaltanti non possono imporre l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati, in violazione dell’art. 68, comma 13, del D.Lgs n. 163/2006;
- i requisiti soggettivi di capacità tecnica richiesti nel bando di gara e i criteri di valutazione dell’offerta contenuti nel Capitolato Speciale di Appalto si pongono in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria (parere 09.10.2008 n. 221 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
La corretta interpretazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m. è stata più volte oggetto di pronuncia da parte di questa Autorità, la quale ha chiarito (determinazione n. 29/2002 e deliberazioni n. 27/2004, n. 241/2003, n. 182/2003) che l’obbligo di possedere il requisito di qualità sussiste soltanto quando l’importo dei lavori che il concorrente intende assumere richieda una classifica di qualificazione per la quale il possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 sia già divenuto obbligatorio, ossia a partire dalla classifica III e, quindi, per importi superiori a euro 516.457,00.
Nel caso di specie l’importo dei lavori che i concorrenti sono chiamati ad eseguire (pari a euro 340.692,74) risulta inferiore a euro 516.457,00, per cui detti lavori possono essere eseguiti anche da imprese in possesso di qualificazioni in classifiche inferiori alla III, per le quali il Regolamento prevede l’esenzione dall’obbligo di possedere la certificazione ISO.
Proprio in ragione di tale previsione regolamentare, come già precisato nella deliberazione n. 190 del 14.06.2007 (PREC139/07), si deve ritenere che la S.A. non possa richiedere, quale requisito di ammissione alla gara, il possesso della qualità aziendale ad imprese che, come l’istante, vi partecipano con una classifica di qualificazione inferiore alla III.
Conseguentemente l’esclusione disposta dal Comune di Volla nei confronti dell’impresa Di Filippo Giuseppe per mancato possesso della certificazione ISO è da ritenersi illegittima.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non è conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che ha escluso dalla gara l’impresa Di Filippo Giuseppe, in possesso di una classifica di qualificazione inferiore alla III, a causa del mancato possesso della certificazione ISO, illegittimamente richiesta dal bando quale requisito di partecipazione alla gara per l’esecuzione di lavori di importo inferiore alla III classifica (parere 25.09.2008 n. 220 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Ai sensi delle vigenti disposizioni in materia di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori di importo superiore a euro 150.000, nonché a garantire la stazione appaltante in ordine all’affidabilità dell’impresa certificata.
Ed invero, l’art. 1 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m. prevede che quanto attestato dalla SOA è necessario e sufficiente a certificare la capacità tecnica ed economico-finanziaria ed in tal senso è inequivoco il disposto di cui al quarto comma della disposizione in esame, laddove si stabilisce che “le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente titolo”.
Ne consegue, nel caso di specie, che il possesso da parte dell’impresa Guadadiello Paolo dell’attestazione SOA in corso di validità per la categoria OG2 classifica I, come richiesto dal bando, è sufficiente ad accreditare, in capo alla stessa, tutti i requisiti relativi alla capacità tecnica, compresi i requisiti di direzione tecnica di cui all’art. 26, comma 3, del D.P.R. n. 34/2000, il cui possesso non può essere messo in discussione dalla stazione appaltante, cui non competono ulteriori verifiche documentali.
La citata disposizione regolamentare, inoltre, consente che il direttore tecnico sia lo stesso titolare dell’impresa, senza fare eccezioni per specifiche categorie e classifiche, per cui tale circostanza è da ritenersi ammissibile anche per la categoria OG2 e per la qualificazione in classifiche inferiori alla IV, come nel caso in esame.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che è conforme alle disposizioni vigenti in materia di qualificazione l’operato della stazione appaltante che ha disposto l’aggiudicazione provvisoria nei confronti dell’impresa Guadadiello Paolo dopo aver accertato il possesso di attestazione SOA in corso di validità per la categoria prevalente OG2 classifica I, richiesta nel bando, e l’assenza di annotazioni nel casellario informatico a carico dell’impresa medesima, non competendo alla stazione appaltante ulteriori verifiche (parere 25.09.2008 n. 219 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Della problematica oggetto del caso in esame questa Autorità si è già occupata più volte (si vedano deliberazione n. 116 del 18.12.2006; deliberazione n. 126 del 09.05.2007).
Nel caso di specie il punto 5, lett. d) del Capitolato speciale prevede testualmente che “per i raggruppamenti temporanei la cauzione dovrà essere emessa a nome del soggetto capogruppo, e dovrà recare la dicitura che la garanzia è presentata dal mandatario, su mandato irrevocabile, in nome e per conto di tutti i mandanti, con responsabilità solidale. Per i raggruppamenti costituendi, la fideiussione dovrà essere rilasciata per i singoli componenti del raggruppamento stesso”. Dalla lettura della citata clausola appare chiaro come la stazione appaltante abbia inteso distinguere, per maggiore garanzia, due modalità di presentare la fideiussione bancaria, subordinatamente al tipo di raggruppamento, a seconda che lo stesso sia già costituito, ovvero ancora da costituire.
Evidentemente, da quanto emerso dall’istruttoria, l’istante nel preparare la propria offerta, nonché la propria fideiussione bancaria, ha erroneamente applicato la previsione succitata del capitolato, predisponendo una fideiussione bancaria le cui caratteristiche (la sottoscrizione della sola capogruppo; la dicitura relativa al mandato irrevocabile del mandatario) coincidono con quelle previste per i soli raggruppamenti temporanei già costituiti e non per quelli costituendi per i quali, viceversa, viene chiaramente indicato l’obbligo di fornire la fideiussione per i singoli componenti del raggruppamento.
La commissione di gara ha, pertanto, correttamente escluso l’istante poiché, come è espressamente indicato nel verbale di gara “manca la polizza fidejussoria rilasciata a favore della mandante, in osservanza del punto 5/d del C.S.A.”.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene che l’esclusione della Leonardo Business Consulting S.r.l. mandataria del costituendo Raggruppamento temporaneo di imprese con Igeam S.r.l. (mandante) è conforme alla lex specialis di gara (parere 25.09.2008 n. 218 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Nel caso di specie, trova applicazione la disciplina prevista dalla Deliberazione di questa Autorità del 10.01.2007, concernente l’ammontare delle contribuzioni dovute all’Autorità, ai sensi dell’art. 1, comma 65 e 67, della legge n. 266/2005, poiché il bando di gara in questione –relativo ad un appalto di fornitura– è stato pubblicato sulla G.U.R.I. in data 19.03.2007.
Tale disciplina consentiva al solo partecipante ad un appalto di lavori di calcolare la contribuzione dovuta in ragione del singolo lotto per cui presentava l’offerta (si vedano le Istruzioni relative alla suddetta deliberazione – risposta D11 ai quesiti frequenti). Tale obbligo è stato esteso anche ai partecipanti ad una procedura di affidamento di forniture e servizi solo con la successiva Deliberazione dell’Autorità del 24.01.2008, riferita alla contribuzione per l’anno 2008, il cui art. 3, comma 4, dispone espressamente che “gli operatori economici che partecipano ad uno o più lotti devono versare il contributo per ogni singolo lotto in ragione del relativo importo”.
Ne consegue, pertanto, che l’istante avrebbe dovuto versare il contributo in relazione all’importo complessivo dell’appalto e non del singolo lotto al quale ha partecipato.
Deve, altresì, osservarsi, come la clausola b7) della lettera invito, relativa all’obbligo del versamento in favore dell’Autorità, sia alquanto generica e non sufficientemente chiara, poiché avrebbe dovuto riportare l’importo del contributo da versare, in considerazione sia del fatto che la lettera invito conteneva un importo a base d’asta di euro 630.000,00, diverso da quello indicato presuntivamente nel bando di gara, e sia dell’ulteriore circostanza che il bando era suddiviso in lotti.
Pertanto, come l’Autorità ha più volte espresso –da ultimo con parere n. 34 del 31.01.2008- nell’ipotesi in cui le disposizioni del bando di gara siano in grado di indurre l’operatore economico in errore nella formulazione dell’offerta, è possibile per la Commissione di gara consentire la integrazione della documentazione.
Ciò posto, nel caso in esame, la Commissione di gara avrebbe dovuto richiedere all’impresa soc. Toshiba Medical System S.r.l. una integrazione dell’importo del contributo, al fine di favorire la più ampia partecipazione alla procedura di gara.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene di comunicare alle Parti interessate che l’esclusione dell’istante dalla gara non sia conforme al principio di favor partecipationis (parere 25.09.2008 n. 217 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
L’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, al primo comma, annovera tra i mezzi probatori che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro capacità economica e finanziaria, tra gli altri, anche “idonee dichiarazioni bancarie”. In caso di scelta di detta opzione, il comma quattro del suddetto articolo specifica che il requisito deve essere comprovato con dichiarazione di “almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. 01.09.1993, n. 385”.
Discende, pertanto, alla luce della citata normativa, come anche evidenziato dal giudice amministrativo in sede di appello in una fattispecie analoga alla presente (si veda C. di Stato, sez. IV, 07.04.2008 n. 1485), che la presentazione di una sola attestazione bancaria venga a determinare la carenza di un requisito essenziale espressamente previsto dal legislatore.
A rafforzare il sopra riportato dettato normativo, interviene, nella fattispecie in esame, la previsione contenuta nella lex specialis di gara che prevedeva chiaramente tra le condizioni minime di carattere economico necessarie per la partecipazione alla gara al punto 5) lett. e) “il possesso di almeno 2 (due) referenze bancarie, trasmesse in originale, rilasciate da istituti bancari o intermediari autorizzati”. Il possesso di tale requisito viene considerato essenziale pena la non ammissione dell’offerta come previsto dall’art. 9, lett. d) del bando di gara in accordo al quale “l’offerta non sarà ammessa alla gara nel caso che manchi o risulti incompleto o irregolare anche uno solo dei documenti richiesti”.
Orbene sulla base delle previsioni della lex specialis di gara, nonché della normativa vigente sopra menzionata, l’offerta della ditta Autoservizi Santandrea Giovanni & Figli snc. non poteva essere ammessa in quanto non presentava i requisiti essenziali previsti dal bando di gara, non potendo una attestazione di capacità finanziaria rilasciata da un revisore dei conti essere equiparata ad una referenza bancaria.
In merito all’integrazione documentale richiesta dalla commissione di gara alla ditta Autoservizi Rovaris S.r.l., si rileva come questa Autorità non possa esprimersi, non avendo ricevuto in istruttoria documentazione relativa alla detta referenza bancaria presentata in sede di offerta. In ogni caso invita la stazione appaltante a verificare l’idoneità e completezza della suddetta referenza bancaria alla luce di quanto espressamente disposto dal sopra riportato art. 9, lett. d) del bando di gara in accordo al quale “l’offerta non sarà ammessa alla gara nel caso che manchi o risulti incompleto o irregolare anche uno solo dei documenti richiesti”.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene che:
- la presentazione di una sola attestazione bancaria determini la carenza di un requisito essenziale espressamente previsto dalla lex specialis di gara nonché dalla normativa vigente che comporta, pertanto, l’esclusione dell’offerta presentata Santandrea Giovanni & Figli snc.;
- l’offerta presentata dalla Autoservizi Rovaris S.r.l. potrebbe essere altrettanto esclusa, laddove la stazione appaltante considerasse la referenza bancaria presentata dalla società incompleta e, pertanto, in contrasto con quanto prescritto dal succitato art. 9, lett. d) del bando di gara (parere 17.09.2008 n. 216 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Occorre innanzitutto ricordare un consolidato indirizzo giurisprudenziale (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 21.05.2004 n. 3297), richiamato anche nei pareri n. 11 del 16.01.2008 e n. 172 del 05.06.2008, secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento.
Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla procedura in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.
Nel caso di specie, la lex specialis stabiliva perentoriamente ed in modo non equivoco che “Il giorno della visita programmata il rappresentante dell’impresa indicato in fase di prenotazione dovrà presentarsi, puntuale alle ore 11.45, all’entrata della sala auditorium del Liceo Galilei, via Ceresina n. 17 - Selvazzano Dentro (PD)” (pag. 8 del bando) e precisava, altresì, “che a coloro i quali si presentano in ritardo (ossia oltre le ore 12.00) non viene consentito di effettuare né la presa visione né il sopralluogo” (pag. 9 del bando). Conseguentemente, la stazione appaltante, constatato il ritardo dell’impresa Pantarei s.r.l., era tenuta a dare esecuzione alle suddette tassative prescrizioni del bando di gara.
Inoltre, tenuto conto che Caselle di Selvazzano risulta essere una frazione di Selvazzano Dentro, entrambi in Provincia di Padova, si rileva che, usando l’ordinaria diligenza nella ricerca della via Ceresina e del civico n. 17 indicati nel bando, l’impresa istante non poteva non arrivare all’edificio scolastico presso il quale effettuare la presa visione ed il sopralluogo.
Né può essere invocato “l’intenso traffico locale” quale causa di forza maggiore in grado di giustificare il ritardo, atteso che eventuali cause di forza maggiore possono rilevare se consistono in eventi eccezionali che impediscono in modo assoluto l’adempimento, circostanza questa smentita dal dato di fatto, segnalato dalla stazione appaltante in sede istruttoria, che il procuratore speciale dell’impresa Pantarei s.r.l. è stato l’unico soggetto a presentarsi in ritardo.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che è conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che, in coerenza con le tassative prescrizioni del bando di gara, non ha consentito di effettuare la presa visione ed il sopralluogo al procuratore speciale dell’impresa Pantarei s.r.l., presentatosi in ritardo rispetto all’orario chiaramente previsto nella lex specialis (parere 17.09.2008 n. 215 - link a massimario.avlp.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: 1. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Edifici preesistenti - Si computano.
2. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Vicende private connesse alla disponibilità di area edificabile - Irrilevanza.
3. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Regime edilizio applicabile - Criterio.
4. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Asservimento de facto - Configurabilità - Ratio.
5. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Metodo di computo.
1. Nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore, sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti in quanto il PRG, nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non all'edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area.
2. Le vicende relative alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già "consumato" la volumetria disponibile (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 1402/1999); pertanto, se un'area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area rimane invariata e quella residua, tenuto conto dell'originaria costruzione, resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della diversa quota d'acquisto (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3777/2005), -alvo eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3637/2000)-, a nulla rilevando che l'edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 4117/2006).
3. Per calcolare l'entità dell'asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole all'epoca dell'edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 5928/2001).
4. L'area la cui potenzialità edificatoria sia già stata saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l'area da edificare (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 5039/2004), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di edificabilità, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 4117/2006).
5. La verifica dell'edificabilità di una parte di lotto inedificato deve derivare per sottrazione della predetta potenzialità diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica area, oppure di quella condonata (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.10.2008 n. 5223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Atto amministrativo - Competenza - Piani territoriali ed urbanistici e programmi di attuazione - E' devoluta al Consiglio.
2. Atto amministrativo - Vizio di incompetenza - Effetti - Rimessione alla Autorità competente - Esame di ulteriori doglianze - Possibilità - Non sussiste.
1. L'art. 42, comma II, lett. b), D.Lgs. 267/2000, devolve alla competenza del Consiglio l'approvazione dei piani territoriali ed urbanistici ed ai programmi di attuazione, ivi compresi i pareri da rilasciare in tale materia: la formulazione letterale della norma non consente né di distinguere tra funzione di pianificazione in senso stretto e funzione di attuazione della pianificazione, né di attribuire al Consiglio gli atti della prima categoria ed alla Giunta quelli della seconda, poiché anche l'adozione dei pareri in materia di pianificazione è esplicitamente devoluta dall'art. 42 alla competenza del Consiglio (nel caso di specie il TAR ha affermato che spetta al Consiglio Provinciale e non alla Giunta esprimere il parere di compatibilità del P.G.T).
2. La fondatezza della censura di incompetenza determina unicamente la remissione dell'affare all'Autorità indicata come competente, ex art. 36 L. 1034/1971, ed impedisce l'esame delle ulteriori doglianze, che altrimenti finirebbe per risolversi in un giudizio anticipato sui futuri provvedimenti dell'organo riconosciuto come competente ed in un vincolo anomalo sulla riedizione del potere (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 2427/2007) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.10.2008 n. 5219 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Atto di programmazione generale - Adozione - Necessità di specifica motivazione delle scelte operate dall'Amministrazione - Non sussiste - Limiti.
2. Atto di programmazione generale - Adozione - Necessità di specifica motivazione delle scelte operate dall'Amministrazione - Non sussiste - Limiti- Fattispecie.
1. La regola secondo cui gli atti di pianificazione generale non richiedono una motivazione specificamente riferita alle singole aree non può intendersi come esonero assoluto dall'obbligo di motivare, ma si giustifica in tanto in quanto una motivazione sia rinvenibile nei criteri generali di impostazione del piano, ai quali sia in qualche modo riconducibile la classificazione ed il regime dei singoli fondi (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 259/2005; sent. n. 605/1998), criteri generali che trovano la loro sede naturale nelle relazioni tecniche illustrative che generalmente accompagnano i piani territoriali ed urbanistici e le rispettive varianti, ovvero in altro documento che, sia pure a grandi linee e per zone più o meno estese, renda ragione delle scelte ispiratrici di fondo dell'atto pianificatorio.
2. L'enunciazione dei criteri generali è necessaria allorquando l'Amministrazione ritenga di apportare modifiche ad una regime già definito (nel caso in questione, con legge), e per giunta definito in termini tali da suscitare aspettative di sfruttamento edilizio dei suoli, suscettibili di innescare o favorire -com'è accaduto nella fattispecie- iniziative di acquisto preordinate alla futura utilizzazione commerciale dell'area (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.10.2008 n. 5213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Parere Commissione edilizia - Atto endoprocedimentale - Inidoneità a ledere interessi legittimi - Impugnativa - Inammissibilità.
2. Edificabilità - Prescrizioni e vincoli - Normativa previgente - Irrilevanza.
1. Il parere della commissione edilizia è atto endoprocedimentale insuscettibile, ancorché esternato, di impugnazione autonoma: ciò a maggior ragione quando il parere venga comunicato non per chiudere il procedimento, ma per acquisire memorie, osservazioni, documenti, cioè all'espresso fine di instaurare con l'interessato il doveroso contraddittorio procedimentale.
2. La situazione urbanistica delle aree e le condizioni della loro edificabilità sono disciplinate dagli strumenti urbanistici vigenti (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 5928/2001; sent. n. 749/2000), posto che eventuali limitazioni volumetriche apposte in epoca passata devono ritenersi superate dalle nuove previsioni urbanistiche (massima tratta da www.solom.it - massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.10.2008 n. 5156 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio ex D.L. 269/2003 - D.I.A. o domanda in sanatoria presentata prima della formazione del silenzio assenso sull'istanza di condono - Accoglibilità - Non sussiste.
La D.I.A. o la domanda in sanatoria presentata prima della formazione del silenzio assenso sull'istanza di condono, non può per ciò stesso essere accolta, non essendo ammissibili modifiche di un fabbricato abusivo prima della sua regolarizzazione attraverso la sanatoria (cfr. TAR Veneto, sent. n. 49/2007 e sent. n. 2300/2008) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.10.2008 n. 5154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Zona agricola - Permesso di costruire - Rilascio - Normativa - Ratio.
2. Zona agricola - Permesso di costruire - Rilascio - Azienda Agricola - Esistenza - Interpretazione.
1. La ratio delle disposizioni che regolano il rilascio del permesso di costruire nelle zone agricole è quella di far sì che l'edificazione in tali zone venga accordata solo all'imprenditore agricolo e per la sola realizzazione di opere funzionali alla conduzione del fondo o comunque strumentali all'attività produttiva. Tale funzionalità all'attività agricola è dunque il parametro base con cui interpretare l'obbligo del Sindaco di verificare l'effettiva esistenza ed il funzionamento dell'azienda agricola.
2. L'accertamento da parte del Sindaco dell'effettiva esistenza e funzionamento dell'attività agricola di cui all'art. 3 della legge regionale n. 93/1980, le cui disposizioni sono oggi confluite nell'art. 60 della legge regionale n. 12/2005 deve soffermarsi sull'effettiva destinazione funzionale dei manufatti progettati all'attività di produzione agricola, indipendentemente dalla preesistenza sull'area di un'azienda agricola, essendo sufficiente l'esistenza dell'azienda agricola sia pure agli inizi (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.10.2008 n. 5151).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive - Ordinanza di demolizione - Comunicazione di avvio del procedimento - Necessità - Limiti.
La comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, ex art. 7 Legge 241/1990, è necessaria anche per i procedimenti di demolizione di opere abusive e in generale per l'adozione di atti vincolati, nel caso in cui la partecipazione del privato agli accertamenti di fatto che precedono tale tipo di atti sia proficua, potendo il soggetto destinatario dell'azione amministrativa far rilevare circostanze ed elementi tali da indurre la P.A. a recedere dall'emanazione di provvedimenti restrittivi (il TAR ha così modificato il suo costante orientamento giurisprudenziale secondo cui non era necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento prima dell'emanazione dell'ordinanza di demolizione) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.10.2008 n. 5150).

APPALTI: Partecipazione alla gara - Modifica unilaterale da parte di un concorrente delle condizioni di espletamento del servizio - Violazione del principio della parità di trattamento dei concorrenti - Esclusione dalla gara - Richiesta preventiva di chiarimenti alla stazione appaltante - Onere del partecipante.
La modifica unilaterale dei valori base previsti dalla stazione appaltante -sul presupposto della loro erroneità- con riferimento al numero di giorni su cui calcolare il monte ore e la frequenza delle pulizie, vale ad inficiare l'offerta del concorrente determinandone la difformità rispetto all'imperatività delle regole di gara e nell'insieme revocandone in dubbio la serietà e l'affidabilità. Siffatta modifica, peraltro, non incide solamente sul rapporto tra l'impresa concorrente e la stazione appaltante minandone la fiducia ed ingenerando confusione, ma lede anche il principio della parità di trattamento tra tutti i partecipanti alla procedura di gara. Al cospetto di presunti o reali errori commessi a suo tempo nella redazione delle regole di gara, è appena il caso di osservare come sarebbe stato onere del concorrente chiedere per tempo chiarimenti alla stazione appaltante ovvero impugnare la legge di gara nelle parti ritenute affette da vizi, piuttosto che procedere unilateralmente alla modifica dei valori base disattendendo così le prescrizioni di gara (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 13.10.2008 n. 4745 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Variante al P.R.G. - Mancata tempestiva impugnazione di delibera di adozione di variante immediatamente lesiva - Impugnazione dell'applicazione della relativa misura di salvaguardia - Irrecevibilità per tardività - Sussistenza.
2. Variante al P.R.G. - Osservazioni dei privati - Delibera sulle osservazioni - Natura - Atto endoprocedimentale - Autonoma impugnabilità - Non sussiste.
1. Le varianti agli strumenti urbanistici, nella parte in cui definiscono il regime delle singole aree, sono immediatamente lesive e suscettibili di impugnazione immediata, da proporre nel termine di decadenza, il cui decorso non è differibile al momento (eventuale) in cui venga applicata la misura di salvaguardia su una richiesta di concessione edilizia contrastante con il piano adottato; è pertanto irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso una misura di salvaguardia assunta dal Comune su una richiesta di concessione edilizia contrastante col piano adottato.
2. In materia di varianti al PRG, la delibera con cui il Comune si pronuncia sulle osservazioni dei privati, avendo natura di atto infraprocedimentale, è impugnabile solo col provvedimento di approvazione del piano (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.10.2008 n. 4719 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Atto amministrativo - Atto meramente confermativo - Impugnabilità - In caso di mancata impugnazione provvedimento negativo originario - Inammissibilità - Fattispecie.
E' inammissibile il ricorso proposto avverso l'ordinanza di demolizione di manufatto abusivo qualora essa sia reiterativa di un ordine di demolizione già impartito dalla P.A. al precedente proprietario e rimasto inoppugnato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.10.2008 n. 4702 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Impugnazione di previsioni dello strumento urbanistico - Interesse al ricorso - Necessità di dimostrare un collegamento tra le previsioni che riguardano il ricorrente e quelle contestate - Sussiste - Necessità di dimostrare la rilevanza, per il ricorrente, della futura rinnovazione parziale dello strumento urbanistico - Sussiste.
Il ricorrente, per dimostrare il proprio interesse all'impugnazione dello strumento urbanistico, deve dedurre in qualche modo che le previsioni urbanistiche che lo riguardino siano collegate a quelle da lui contestate ed in quale modo sia rilevante, per la sfera giuridica del ricorrente, la futura rinnovazione parziale della programmazione del territorio comunale. In mancanza di specifiche deduzioni sul punto, la censura deve dichiararsi inammissibile per difetto di interesse (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.09.2008 n. 4275 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA 1. Ripartizione del territorio in zone omogenee - Standard urbanistici e non limite alla pianificazione del Comune - Sussiste - Zone urbanistiche miste o speciali - Legittimità - D.M n. 1444/1968 - Inapplicabilità.
2. Ripartizione del territorio in zone omogenee - Attività discrezionale che può incidere su precedenti difformi destinazioni - Legittimità - Limiti.
3. Revoca dell'adozione di un PRG e sua riadozione prima dell'approvazione da parte della Regione - Ammissibilità - Sussiste.
4. Interesse alla conservazione della destinazione urbanistica della zona - Soggetti che vantino un affidamento indotto da accordi o convenzioni- Sussiste - Modifica della destinazione urbanistica della zona - Obbligo di motivazione - Sussiste.
1. La ripartizione del territorio in zone omogenee è voluta dalla legge urbanistica in funzione degli standard urbanistici e non come limite all'attività pianificatoria del Comune, il quale resta libero di imprimere alle varie parti del suo territorio comunale la destinazione urbanistica che ritiene più confacente ai bisogni della propria collettività. È legittima, pertanto, la previsione di zone urbanistiche "miste" o "speciali" che non possono essere assimilate ad alcuna zona territoriale omogenea edificabile di cui al D.M. 1444/1968 e, dunque, non ricadono sotto la sua applicazione, giacché sono anzi concepite in funzione del suo superamento e del riequilibrio della sperequazione che esso comporta.
2. I provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà.
3. L'amministrazione comunale ha il potere di adottare varianti alle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e può anche provvedere a revocare l'adozione di un piano regolatore ed alla sua riadozione prima che sia approvato dalla Regione.
4. L'interesse legittimo alla conservazione della destinazione urbanistica della zona è riconosciuto solo ai proprietari che vantino un affidamento qualificato meritevole di tutela alla conservazione della destinazione di zona del fondo. Tale posizione differenziata e qualificata sussiste nei casi di aspettative indotte da convenzioni di lottizzazione, da altri accordi urbanistici conclusi tra l'amministrazione e l'interessato o da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio rifiuto su domande intese ad ottenere il rilascio del titolo a costruire. In presenza di tali requisiti l'amministrazione ha un onere di motivazione specifica che deve comprendere l'indicazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano il mutamento della qualificazione urbanistica della specifica zona interessata (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.09.2008 n. 4108).

URBANISTICA: 1. Piano regolatore approvato - Impugnazione - La Regione è parte necessaria del giudizio.
2. Piano regolatore - Potere comunale di revocare l'adozione prima dell'approvazione regionale - Sussiste - Dovere di riadozione del piano - Sussiste in presenza di mutamento essenziale del suo contenuto.
3. Piano regolatore - Deliberazione regionale di approvazione - Facoltà della Regione di non motivare le ragioni di rigetto delle osservazioni dei privati assunte in conformità delle controdeduzioni comunali - Sussiste - Difetto di motivazione - Non sussiste.
4. Piano regolatore - Deliberazione regionale di approvazione che condivide le controdeduzioni comunali - Mancanza di nuova valutazione regionale espressa su tutte le osservazioni presentate dai privati - Difetto di istruttoria - Non sussiste.
5. Piano regolatore - Osservazioni dei privati - Hanno natura collaborativa - Limitabilità del potere comunale o regionale di apportare le modifiche ritenute necessarie al piano adottato - Non sussiste.
6. Piano regolatore - Facoltà di dettare norme a tutela dell'ambiente, con il solo limite del rispetto dei vincoli esistenti - Sussiste.
1. In caso di impugnazione di un piano regolatore approvato è parte necessaria del giudizio, oltre al Comune, anche la Regione, in quanto l'attribuzione ad essa del potere di approvazione degli strumenti comunali urbanistici (previa, ove occorra, loro contestuale modificazione), deve configurarsi quale attribuzione del potere, non di controllo, ma di concorso alla costituzione della fattispecie complessa congiuntamente agli organi comunali, con la conseguenza che ne condivide la posizione di contraddittore necessario nel giudizio amministrativo di impugnazione del provvedimento programmatorio urbanistico.
2. Sussiste il potere dell'amministrazione comunale di revocare l'adozione di un piano regolatore prima che esso sia stato approvato dalla Regione. A sua volta la riadozione del piano regolatore è, in alcuni casi, addirittura doverosa, ogni volta che le modifiche apportate dal Comune d'ufficio, o su richiesta della regione, abbiano determinato un mutamento essenziale del suo contenuto, traducendosi in un nuovo progetto di piano.
3. Il potere di valutazione della Regione, in sede di approvazione del piano regolatore generale, comprende anche la possibilità di non motivare le ragioni di rigetto delle osservazioni dei privati, assunte in conformità delle controdeduzioni del Comune. In tal caso, infatti, la deliberazione risulta sufficientemente motivata con il rinvio alle controdeduzioni dell'amministrazione comunale, ai sensi dell'art. 3 della L. 241/1990, secondo il quale le ragioni della decisione possono risultare da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa. Ne consegue che non può ritenersi viziata da difetto di motivazione la deliberazione di approvazione del piano regolatore che non abbia motivato in ordine alla decisione adottata dal Comune in sede di controdeduzioni all'osservazione presentata dalla ricorrente.
4. Nel caso in cui il Comune abbia preso in considerazione le osservazioni del privato ed abbia controdedotto alle medesime con apposita deliberazione, la Regione può fare semplice riferimento alle controdeduzioni del Comune, nel caso in cui ritenga di condividerle. Deve quindi ritenersi che la mancanza di una nuova valutazione espressa di tutte le osservazioni presentate dai privati non possa considerarsi un indice di difetto di istruttoria.
5. Le osservazioni hanno natura collaborativa in quanto hanno la funzione di permettere ai cittadini di formulare proposte per una migliore realizzazione dell'interesse generale. Non costituiscono un rimedio in senso proprio che possa limitare il potere del Comune o della Regione di apportare le modifiche ritenute necessarie al piano adottato.
6. I piani regolatori possano dettare norme a tutela dell'ambiente, con il solo limite del rispetto dei vincoli esistenti  (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.09.2008 n. 4106 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Annullamento in autotutela di una concessione edilizia rilasciata molti anni prima - Obbligo di motivazione circa l'interesse pubblico - Sussiste.
In caso di annullamento in autotutela di una concessione edilizia rilasciata molti anni prima, il provvedimento di autotutela richiede una puntuale motivazione circa l'interesse pubblico perseguito in relazione al sacrificio imposto agli interessati, nell'ottica di un bilanciamento di interessi che deve connotare gli atti di ritiro allorché gli stessi intervengano dopo un lungo lasso di tempo dall'emanazione dell'atto che ne forma oggetto e quest'ultimo abbia suscitato nei privati un ragionevole affidamento (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.09.2008 n. 4105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Piano regolatore - Spazi a verde - Realizzabilità di attrezzature di servizio ed impianti sportivi con parametri urbanistico-edilizi - Natura conformativa del vincolo - Sussiste - Natura espropriativa del vincolo - Non sussiste.
Ove le norme tecniche comunali prevedano che negli spazi a verde possono essere realizzate, anche ad iniziativa privata, attrezzature di servizio ed impianti sportivi anche coperti con parametri urbanistico-edilizi risultanti dalle esigenze funzionali e dalle norme specifiche di cui alle leggi o regolamenti che disciplinano gli impianti sportivi ed i parcheggi interrati, al vincolo in questione deve riconoscersi natura conformativa e non espropriativa in quanto le previsioni di piano sono inidonee -come tali- a determinarne una radicale inutilizzabilità, ovvero il sostanziale svuotamento del relativo contenuto. Al proprietario, infatti, è comunque riconosciuta la possibilità di realizzare egli stesso gli interventi di servizio resi possibili dalla previsione di piano, sia pure con le limitazioni previste in relazione alla destinazione dell'intervento, con la conseguenza che il vincolo è equiparabile ai vincoli a verde pubblico attrezzato, di natura conformativa (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.09.2008 n. 4104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Partecipazione ad una gara - Autocertificazione con indicazione delle condanne penali - Omessa indicazione di una condanna per un reato ormai estinto - Esclusione dalla gara.
L'omessa indicazione, nell'ambito di un'autocertificazione, di una sentenza di condanna si atteggia come autocertificazione non veritiera cui consegue l'esclusione dalla gara (Tar Lombardia, I, n. 5754/2007). Sotto tale aspetto appare opportuno anche ricordare che il Consiglio di Stato (sez. V, 06.06.2002, n. 3183, cfr. CdS n. 3466/2004), a tal proposito, parla correttamente di dichiarazione non veritiera giungendo alla conclusione che, perciò solo, occorre procedere all'esclusione, cioè senza valutare il reato scoperto e non dichiarato. Invero, come sempre affermato dal Consiglio di Stato, la mancata dichiarazione, da parte dell'imprenditore, della esistenza di condanne penali a suo carico, costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla sua moralità professionale (sez. V, 18.09.2003, n. 5320). La possibilità di presentare la dichiarazione sostitutiva, costituisce un atto di fiducia nei confronti del concorrente al quale, in cambio dell'oneroso reperimento ex ante di tutta la documentazione, viene consentito, sotto la sua responsabilità, di dichiarare la sussistenza dei requisiti richiesti. Il sistema richiede quindi la massima serietà ed onestà da parte del concorrente nel redigere l'autocertificazione e conseguentemente il fatto di rendere una dichiarazione incompleta (nel caso di specie mancata indicazione di una condanna penale per un reato ormai estinto), non può che far legittimamente dubitare della moralità professionale del dichiarante. E' questa la ragione per cui, in caso di dichiarazione non veritiera, la sanzione della esclusione dalla gara diventa conseguenza necessaria (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 15.09.2008 n. 4062).

URBANISTICA: 1. Atti di pianificazione - Art. 7, L. n. 241/1990 - Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento - Non sussiste.
2. D.M. n. 1444/1968 - Prescrizioni su altezze e distanze - Facoltà comunale di deroga - Sussiste in sede di pianificazione attuativa e di sua variante.
1. L'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non vale per gli atti di pianificazione, soggetti a procedure di approvazione che garantiscono la partecipazione di tutti gli interessati.
2. La libertà del Comune di stabilire altezze e distanze in deroga al decreto ministeriale n. 1444/1968 sussiste tanto in sede di pianificazione attuativa, quanto in sede di variante del piano attuativo originario (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.09.2008 n. 4056 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Frontista del terreno interessato dal permesso di costruire - Nozione di "vicinitas" - Sussiste - Diritto all'accesso agli atti relativi al permesso di costruire - Sussiste.
Sussiste in capo al frontista del terreno interessato dal permesso di costruire quel rapporto di "vicinitas" che gli consente di richiedere l'accesso agli atti relativi al detto permesso di costruire, in quanto titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata collegata ai documenti ai quali è chiesto l'accesso, differenziandosi la sua posizione da quella di un "quisque de populo" che agisce solo per motivi di curiosità o di generico controllo sociale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.09.2008 n. 4054).

EDILIZIA PRIVATA: E' subordinata al rilascio di concessione edilizia ogni opera che non sia temporanea e contingente - Natura precaria dell'opera - Temporaneità della destinazione dell'opera - Non sussiste - Uso temporaneo e precario per fini specifici - Sussiste.
Sono subordinati al rilascio di concessione edilizia non solo i manufatti tradizionalmente compresi nelle attività murarie, ma anche le opere di ogni genere con le quali si intervenga sul suolo o nel suolo, senza che abbia rilevanza giuridica il mezzo tecnico con cui sia stata assicurata la stabilità del manufatto, che può, essere infisso o anche appoggiato al suolo, in quanto la stabilità non va confusa con l'irremovibilità della struttura o con la perpetuità della funzione ad essa assegnata, ma si estrinseca nella oggettiva destinazione dell'opera a soddisfare bisogni non provvisori, ossia nell'attitudine ad una utilizzazione che non abbia il carattere della precarietà, cioè non sia temporanea e contingente. La natura precaria di un manufatto, quindi, non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione dell'opera come attribuitale dal costruttore, ma deve risultare dalla intrinseca destinazione materiale della stessa ad un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4047 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Piani per gli insediamenti produttivi (P.I.P.) - Natura e funzione - Differenze rispetto ai piani particolareggiati.
2. Approvazione di un P.I.P. - Proprietari delle aree ricadenti nel P.I.P. - Alternativa tra l'esecuzione diretta degli insediamenti produttivi previsti o la sottomissione all'espropriazione.
3. P.I.P. - Eccezionalità dello strumento urbanistico -Imposizione al proprietario delle aree ricomprese nel P.I.P. di un sacrificio di eguaglianza e del diritto di proprietà a fronte di un interesse generale che dovrà essere oggetto di specifica istruttoria.
4. P.I.P. - Ragioni di interesse pubblico sottese all'adozione di un P.I.P. - Necessità di adeguata specificazione - Sussiste.
5. P.I.P. - Art. 27 L. n. 865/1971 - Possibilità per il Comune di prevedere la destinazione delle aree anche per la creazione di attrezzature di servizio all'attività produttiva - Sussiste purché si tratti di attrezzature pertinenti agli interessi produttivi perseguiti.
6. Localizzazione di insediamenti industriali di interesse sovralocale - Rimessa all'adozione ed all'approvazione da parte di enti sovralocali.
1. Il P.I.P. dal punto di vista urbanistico è equivalente al piano particolareggiato poiché entrambi gli strumenti attuano e specificano le prescrizioni del P.R.G.: in particolare il P.I.P. ha la funzione di garantire un ordinato sviluppo urbanistico della zona nella quale dovranno sorgere nuovi insediamenti produttivi o troveranno migliore allocazione quelli esistenti. I piani speciali di zona, tra i quali rientra anche il P.I.P., hanno funzioni ed effetti che vanno ben oltre la semplice disciplina dell'uso del territorio, trattandosi di programmi di espropriazione di vaste aree del territorio, nonché strumenti dell'intervento pubblico nell'iniziativa economica, mentre il piano particolareggiato ha una mera funzione attuativa delle prescrizioni del P.R.G. configurandosi come strumento urbanistico a carattere generale e privo di funzione programmatica.
2. La normativa concernente i P.I.P. consente, in sostanza, ai Comuni di imporre lo sfruttamento del territorio per finalità di sviluppo produttivo, vincolando a ciò il diritto di proprietà con esiti ordinariamente preclusi alle normali prescrizioni pianificatorie: infatti, l'approvazione di un P.I.P. mette i proprietari delle aree in esso ricadenti di fronte all'alternativa tra l'esecuzione diretta degli insediamenti produttivi ivi previsti o la sottomissione all'espropriazione.
3. Il P.I.P. è uno strumento eccezionale attraverso il quale si realizza un trasferimento di ricchezza dal proprietario espropriato all'assegnatario con il sacrificio del principio di eguaglianza, nonché del diritto di proprietà costituzionalmente tutelato, sacrificio che potrà essere imposto solo a fronte di un interesse generale, ex art. 42, comma 3, della Costituzione, la cui sussistenza dovrà formare oggetto di specifica istruttoria da parte del Comune. Ne discende, dunque, che l'ente locale dovrà motivare in modo specifico ed a pena di nullità l'adozione del P.I.P. sia sotto il profilo dell'an che del quantum, a maggior ragione quando sia adottato anche in variante.
4. Le ragioni di pubblico interesse specifico che spingono l'amministrazione ad adottare un P.I.P. devono essere adeguatamente specificate con particolare riferimento alla tipologia di attività che si intendono insediare con tale strumento, alle finalità di promozione dell'attività d'impresa perseguite, ai benefici economici e sociali particolari che l'amministrazione si prefigge da tale strumento. Né tali ragioni ed interessi pubblici possono ridursi alla semplice localizzazione di attività economiche ed all'urbanizzazione primaria e secondaria che sono finalità perseguibili con gli ordinari strumenti urbanistici e nell'ambito di una dialettica ordinaria con i proprietari delle aree.
5. Ai sensi dell'art. 27 L. n. 865/1971 il Comune utilizza le aree espropriate per al realizzazione di impianti produttivi di carattere industriale, artigianale, commerciale e turistico e, nell'ambito di tale destinazione obbligatoria, il Comune può prevedere la destinazione delle aree anche alla creazione delle attrezzature di servizio all'attività produttiva che devono essere pertinenti, specifiche ed adeguate agli interessi perseguiti soprattutto nel caso in cui si tratti di localizzazioni che perseguono interessi sovralocali.
6. La localizzazione di insediamenti industriali di interesse sovralocale è rimessa all'adozione di pianificazioni settoriali predisposte ed approvate da enti sovracomunali con effetti, di regola, anche di variante ai piani regolatori (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4046 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Giustizia amministrativa - Ricorso avverso ordinanza di demolizione opera abusiva- Presentazione sanatoria dell'opera abusiva - Improcedibilità del ricorso - Sussiste.
2. Vincolo di rispetto stradale - Vincolo di inedificabilità assoluta - Sussiste - Vincoli di rispetto stradale che rientrano nell'art. 32 della L. n. 47/1985 - Vincoli ex art. 32, comma 2, lett. c), della L. n. 47/1985 a condizione che siano stati imposti dopo l'esecuzione delle opere abusive - Sussiste.
3. Concessione edilizia in sanatoria - Specialità del procedimento - Obbligo del parere della commissione edilizia - Non sussiste.
1. La presentazione della domanda di sanatoria fa venire meno l'interesse alla decisione sul ricorso contro l'ordinanza di demolizione dell'abuso, considerato che, da un lato, il rilascio della concessione in sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso e, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare con apposito ricorso l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta.
2. IL vincolo di rispetto stradale costituisce vincolo di inedificabilità assoluta che rientra nelle previsioni dell'art. 33 L. n. 47/1985 applicabile al condono in base all'art. 32, comma 25, del D.L. n. 269/2003, e gli unici vincoli di rispetto stradale che rientrano nella disciplina dell'art. 32 della L. n. 47/1985 sono quelli indicati al comma 2, lettera c), a condizione che siano stati imposti dopo l'esecuzione delle opere abusive.
3. Ai fini del rilascio della concessione edilizia in sanatoria non è obbligatorio, al più facoltativo, il parere della commissione edilizia e ciò in considerazione della specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio di concessione edilizia (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Vincolo di inedificabilità relativo alla fascia di rispetto stradale - Natura conformativa e non espropriativa - Sussiste - Scadenza temporale del vincolo - Non sussiste.
Il vincolo di inedificabilità relativo alla "fascia di rispetto stradale" non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, in quanto riguarda una generalità di beni e di soggetti ed ha una funzione di salvaguardia della circolazione indipendentemente dalla eventuale instaurazione di procedure espropriative; esso, quindi, non è soggetto a scadenze temporali (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Destinazioni urbanistiche - Zona per servizi alla produzione - Previsione di attrezzature a servizio degli insediamenti produttivi con carattere di servizio pubblico - Vincolo pre-espropriativo - Non sussiste.
La destinazione a zona per servizi alla produzione non impone un vincolo pre-espropriativo, ma una destinazione di zona, che non preclude la possibilità edificatoria al privato, ove si preveda la realizzazione di attrezzature, a servizio degli insediamenti produttivi, che dovranno mantenere il carattere di servizio pubblico attraverso una convenzione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4044 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Volumi tecnici - Definizione.
2. Volumi tecnici - Creazione di volumi tecnici - Consentita purché tali impianti non possano essere, per esigenze tecniche di funzionalità degli stessi, inglobati nel corpo della costruzione.
3. Sottotetti con altezza tale da poter essere suscettibili di abitazione o di assolvere a funzioni complementari - Possibilità di annoverarli tra i volumi tecnici - Non sussiste - Computabilità ai fini dei calcoli di altezze, cubatura e distanze - Sussiste.
1. In materia edilizia vanno considerati volumi tecnici quelli che per funzione e dimensione si pongono rispetto alla costruzione come elementi tecnici essenziali per l'utilizzazione della stessa e non ricomprendono, quindi, quelli suscettibili di assolvere solo a funzioni complementari. Per qualificare un volume come tecnico, quindi, si fa riferimento alle parti di edificio destinate a comprendere gli impianti tecnici che, per la loro funzionalità, non possono essere contenuti entro i limiti previsti dalla legge.
2. Dal momento che è consentito non computare lo spazio occupato dagli impianti tecnici, può essere assentita la creazione di tali volumi, purché strettamente necessari a contenere ed a consentire l'accesso agli impianti tecnici indispensabili per assicurare il comfort abitativo degli edifici, che non possano, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti, essere inglobati nel corpo della costruzione.
3. I sottotetti quando sono di altezza tale da poter essere suscettibili d'abitazione o di assolvere a funzioni complementari, devono essere computati ad ogni effetto sia ai fini della cubatura autorizzabile sia ai fini del calcolo dell'altezza e delle distanze ragguagliate all'altezza, non potendo essere annoverati tra i volumi tecnici (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4043 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Art. 7 della L. n. 47/1985 - Ingiunzione alla demolizione e atto di acquisizione al patrimonio comunale - Atti distinti e presupposti diversi - Sussiste.
2. Acquisizione gratuita al patrimonio comunale - Natura ricognitiva - Sussiste.
3. Acquisizione gratuita al patrimonio comunale parziale - Ammissibilità.
1. La legge n. 47 del 1985 ha distinto, nell'ambito dell'art. 7, i due atti, di ingiunzione e acquisitivo, basando il primo sul presupposto dell'abuso, con il contenuto proprio della contestazione della trasgressione e dell'ordine di demolizione, e il secondo sulla verifica di inottemperanza al primo. Requisiti dell'ingiunzione di demolizione sono perciò l'esistenza della condizione che la rende vincolata, cioè l'accertata esecuzione di opere abusive, e il conseguente ordine di demolizione e non anche la specificazione puntuale della portata delle sanzioni, richiamate nell'atto quanto alla tipologia preordinata dalla legge, ma recante con successivo, eventuale provvedimento, pertanto la specifica indicazione delle opere e dell'area che verrà acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza non deve essere definita nell'ingiunzione a demolire.
2. L'acquisizione delle opere e delle relative aree di sedime al patrimonio comunale ha carattere meramente ricognitivo verificandosi l'acquisizione come effetto automatico dell'inottemperanza dell'ingiunzione di demolizione.
3. L'acquisizione gratuita non è di per sé preclusa in casi di abusi che riguardino solo una parte di un edificio, infatti, in caso di abuso non riguardante l'intero immobile può essere solo parziale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4041).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Concessione edilizia - Termine per l'impugnazione da parte di terzi - Decorre dalla piena ed effettiva conoscenza del provvedimento - Onere della prova - Incombe alla parte che eccepisce la tardività.
2. Concessione edilizia - Decorrenza del termine per l'impugnazione - Necessità di effettiva conoscenza del provvedimento - Sussiste - Non si ha con l'inizio dei lavori ma con il loro completamento - Mera conoscenza dell'iniziativa in corso - È sufficiente se viene provata la conoscenza anticipata o si deducono censure di assoluta inedificabilità dell'area o analoghe.
3. Concessione edilizia - Decorrenza del termine per l'impugnazione - Conoscenza del provvedimento lesivo da parte del legale rappresentante del soggetto leso - Non vale come effettiva conoscenza del provvedimento stesso da parte del rappresentato, salvo che il legale rappresentante agisca in sede amministrativa e su specifico incarico dell'interessato.
4. Concessione edilizia - Impugnazione - Condominio - Accesso agli atti in vista di una tutela giudiziaria - Riguarda la difesa del diritto di proprietà uti singuli da parte dei condomini.
5. Concessione edilizia - Impugnazione - Legittimazione - Sussiste in capo al proprietario di immobile sito nella zona interessata alla costruzione o ad essa stabilmente collegato - Obbligo di dimostrare un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale - Non sussiste.
1. Il termine per l'impugnazione della concessione edilizia da parte dei terzi, che assumano di aver subito pregiudizio dalla costruzione assentita, decorre dalla piena ed effettiva conoscenza del provvedimento, intendendosi tale conoscenza come un fatto la cui prova rigorosa incombe alla parte che eccepisce la tardività.
2. Ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi, l'effettiva conoscenza dell'atto si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, con la conseguenza che in mancanza di altri ed in equivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori ma con il loro completamento a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell'area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso.
3. La conoscenza del provvedimento lesivo da parte del legale rappresentante del soggetto leso non può valere come effettiva conoscenza del provvedimento stesso da parte del soggetto rappresentato, salvo che il legale rappresentante agisca in sede amministrativa e su specifico incarico dell'interessato ("in nome e per conto"), in tal caso dovendosi ritenere che la doglianza avanzata in sede amministrativa faccia direttamente capo al medesimo delegante, secondo i normali principi della rappresentanza.
4. L'accesso agli atti in vista di una tutela giudiziaria nei confronti di abusi edilizi posti in essere da proprietari confinanti è una questione che riguarda la difesa del diritto di proprietà uti singuli da parte dei condomini.
5. Ai fini del riconoscimento della legittimazione ad impugnare una concessione edilizia, è sufficiente l'elemento della vicinitas, dovendosi riconoscere la legittimazione al proprietario di un immobile sito nella zona interessata alla costruzione, o a chi si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona stessa, senza che sia necessario dimostrare ulteriormente la sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4039).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Richiesta di permesso di costruire, anche in sanatoria, di opere realizzate su parti comuni - Consenso di tutti i comproprietari - Opere ex art. 1102 c.c. - Necessità.
2. Rilascio del permesso di costruire - Obbligo di verifica da parte della Amministrazione di posizioni di opposizione al rilascio - Sussiste.
3. Avviso di avvio del procedimento relativo a istanze di rilascio di concessione edilizia - Obbligo di comunicazione al proprietario del terreno confinante - Non sussiste.
1. La richiesta di permesso di costruire, anche in sanatoria, di opere realizzate su parti comuni dell'edificio necessita del consenso di tutti i comproprietari quando si tratta di interventi di cui all'art. 1102 c.c.
2. In sede di rilascio del permesso di costruire, l'Amministrazione è comunque tenuta a verificare la posizione di avente diritto e quindi la legittimazione del richiedente e l'esistenza di una chiara opposizione da parte dei comproprietari.
3. L'avviso di avvio del procedimento relativo a istanze di rilascio di concessione edilizia non va inviata al proprietario di un terreno confinante a quello interessato dal procedimento, atteso che nel procedimento di rilascio di concessione edilizia, gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio, sono di tale varietà, ampiezza ed eterogeneità, da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che potrebbero riceverne nocumento (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4038).

URBANISTICA: 1. PIR - Applicazione art. 5, comma 16-ter della L.R. n. 14/1999 - Non sussiste.
2. Periodo transitorio di approvazione del PGT - Carattere speciale del potere di modifica dello strumento urbanistico vigente - Sussiste - Elencazione di cui all'art. 25 della L.R. n. 12/2005 - Tassatività - Sussiste - PIR - Esclusione.
1. L'art. 5, comma 16-ter della L.R. n. 14/1999 disciplina un procedimento speciale, previsto per gli strumenti di programmazione negoziata, di rilevanza regionale, tra cui non può essere incluso il PIR, disciplinato da propria legge speciale.
2. Nel periodo transitorio di approvazione del PGT, la volontà del Legislatore è quella di limitare le variazioni agli strumenti urbanistici vigenti, permettendo solo l'approvazione di atti di programmazione negoziata, di progetti in variante ex art. 5 DPR 445/1998 e di varianti ex L.R. n. 23/1997, e stante il carattere speciale del potere di modifica dello strumento urbanistico vigente in un periodo transitorio, l'elencazione di cui all'art. 25 della L.R. n. 12/2005 deve ritenersi tassativa e pertanto in essa non è incluso il PIR.
(massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 10.09.2008 n. 4035 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Abuso edilizio - Ordinanza di demolizione - Obbligo di motivazione circa l'interesse pubblico alla demolizione - Non sussiste - Tutela dell'affidamento fondato su un abuso - Non sussiste.
2. Abuso edilizio - Ordinanza di demolizione - Affidamento - Obbligo di motivazione per decorso del tempo - Non sussiste - Natura vincolata del potere sanzionatorio-repressivo degli abusi edilizi - Sussiste.
1. La motivazione dell'ordinanza di demolizione non deve essere sorretta da alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre la sanzione della demolizione, poiché l'abuso non può giustificare alcun legittimo affidamento del contravventore a veder conservata una situazione di fatto illegittima.
2. La tesi giurisprudenziale, secondo cui vi è l'obbligo dell'Amministrazione di motivare circa le ragioni di pubblico interesse alla demolizione se, per il lungo lasso di tempo trascorso, si sia formato nel privato contravventore, a causa dell'inerzia mantenuta dai pubblici poteri, un affidamento sulla legittimità dell'opera, non è confortata dalla sussistenza di alcuna espressa previsione normativa in tale senso. Al contrario, a siffatta interpretazione sembrano ostare la natura rigidamente vincolata del potere sanzionatorio-repressivo degli abusi edilizi, nonché il dato giuridico per cui la sanzione demolitoria, più che a punire il responsabile dell'abuso, è volta a ripristinare la situazione antecedente alla violazione, ponendo un rimedio ai fenomeni di compromissione del territorio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.09.2008 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parcheggi pertinenziali - Natura di opere di urbanizzazione primaria - Sussiste - Costo di costruzione - Non dovuto - Legittimità.
I parcheggi pertinenziali, siano essi realizzati contestualmente all'immobile, sia successivamente, hanno comunque natura di opere di urbanizzazione primaria ex art. 9, lett. f), L. n. 10/1977 e, quindi, sono esonerati dal pagamento del costo di costruzione in base alla legge Tognoli e succ. mod. ed int. (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.09.2008 n. 4024 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non necessità del permesso di costruire per la realizzazione di una struttura lignea metallica in profilati leggeri insistenti sulla superficie di circa mq. 25, costituita da ritti equidistanti sovrapposti al muretto parapetto e da orditura orizzontale poggiante e saldata costituita da traversini, avente la funzione di sostegno di tenda amovibile e di piante rampicanti, con altezza dal piano di calpestio di circa mt. 2,40.
Gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 21.08.2008 n. 9953 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 24.12.2008

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UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, Necessita aggiornare il costo di costruzione entro il 31.12.2008 i cui effetti esplicheranno efficacia a decorrere dall'01.01.2009: ecco il fac-simile di determinazione (file 1 - file 2).

dossier ATTI AMMINISTRATIVI

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla non necessità della puntuale confutazione, nel provvedimento finale, delle argomentazioni difensive della parte privata.
L'obbligo di prendere in considerazione gli scritti defensionali dell'interessato ai sensi ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990 non comporta la necessità di una puntuale confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, e, nella specie, detto obbligo deve ritenersi soddisfatto perché la motivazione del provvedimento finale rende nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione della P.A. alle deduzioni difensive del privato e ne attesta la relativa consapevolezza. (da ultimo Tar Piemonte Torino, Sez. I, 20/04/2007, n.1730; Cons. Stato, sez. VI, 11.04.2006, n. 1999; 16.03.2006, n. 1397; Tar Milano, sez. I, 03.02.2006, n. 207) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 17.12.2008 n. 2895 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier CONSIGLIERI COMUNALI

ATTI AMMINISTRATIVI: Il consigliere comunale non può, servendosi del baluardo del mandato politico, porre in essere strategie ostruzionistiche o di paralisi dell’attività amministrativa con istanze che, a causa della loro continuità e numerosità, determinino un aggravio notevole del lavoro negli uffici ai quali sono rivolte e che determinino un sindacato generale sull’attività dell’amministrazione.
La circostanza che il Testo Unico sugli Enti Locali abbia riconosciuto la particolare forma di accesso costituita dall’accesso del consigliere comunale per l’esercizio del mandato di cui è attributario non può portare allo stravolgimento dei principi generali in materia di accesso ai documenti e non può comportare che, attraverso uno strumento dettato dal legislatore per il corretto svolgimento dei rapporti cittadino–pubblica amministrazione, il primo, servendosi del baluardo del mandato politico, ponga in essere strategie ostruzionistiche o di paralisi dell’attività amministrativa con istanze che a causa della loro continuità e numerosità determinino un aggravio notevole del lavoro negli uffici ai quali sono rivolte e determinino un sindacato generale sull’attività dell’amministrazione oramai vietato dall’art. 24, comma 3, della L. n. 241 del 1990.
E soprattutto la particolare disposizione del Testo Unico degli Enti Locali va coordinata con la modifica introdotta all’art. 22 della L. n. 241 del 1990, dalla L. n. 15 del 2005, di tal che anche il consigliere comunale deve essere portatore di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento per il quale richiede l’accesso.
I consiglieri comunali ricorrenti non dimostrano in alcun modo quale sia l’interesse diretto, concreto ed attuale ad ottenere i documenti che più oltre si vanno ad analizzare e per i quali è stato negato il rilascio delle copie, mentre è stato consentito il cd. accesso debole tramite la visione degli atti e la circostanza che le istanze di accesso agli atti sono state 31 nel corso dei mesi di luglio ed agosto 2008 rende pure evidente l’ulteriore profilo di infondatezza delle loro pretese, cui sopra accennato per violazione dell’art. 24, comma 3 della L. n. 241 del 1990 e s.m.i.
Infatti la numerosità delle istanze, che tendono ad ottenere la documentazione di tutti i settori dell’Amministrazione appare più rivolta a compiere un sindacato generalizzato dell’attività degli organi decidenti, deliberanti e amministrativi dell’Ente che non all’esercizio del mandato politico finalizzato ad un organico progetto conoscitivo in relazione a singole problematiche che di volta in volta l’elettorato, di cui sono espressione i consiglieri comunali, porti alla loro attenzione. E ciò risulta più evidente riprendendo l’oggetto delle richieste di accesso, come di seguito riprodotte proprio per dimostrare l’assunto posto in evidenza dal TAR, laddove ad esempio non è dato comprendere la motivazione della richiesta di ottenere la copia di “tutte le determinazioni assunte dall’Ufficio di ragioneria dall'01.05.2008 al 31.05.2008” e dal “01.06.2008 al 30.06.2008 con la copia del registro cronologico delle determinazioni e del registro generale delle determinazioni” oppure volta ad ottenere “tutte le determinazioni del Settore Lavori pubblici dall'01.05.2008 al 31.05.2008” e dell’Area Urbanistica “dalL'01.05.2008 al 31.05.2008”.
Come è dato rilevare, dunque, dall’elenco sopra riportato (ndr: riprodotto in sentenza) e che peraltro riproduce soltanto alcune delle richieste effettuate dai ricorrenti, quelle per le quali vi sarebbe stata la sola visione o il diniego, la quantità e l’assenza di specificità di alcune delle istanze porta a ritenere che esse siano rivolte ad un controllo generalizzato dell’attività di tutti i settori del Comune e non per l’effettuazione del mandato politico (TAR Reggio Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 27.11.2008 n. 1535 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier VINCOLO PAESAGGISTICO ED ESAME IMPATTO PAESISTICO

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione paesaggistica in sanatoria: ratio e limiti normativi.
La vigente normativa sull’autorizzazione paesistica risultante dal combinato dell’art. 146, comma 12, e dell’art. 167, comma 4, del D.lgs. 42/2004 è particolarmente severa, in quanto esclude la sanatoria ambientale per le opere non preventivamente assentite, con l’eccezione di alcune fattispecie marginali. La finalità della norma è di costituire un più solido deterrente contro gli abusi dei privati.
Il regime previgente, che affidava all’amministrazione la scelta tra la remissione in pristino e il pagamento di un risarcimento ambientale (da individuare nel maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito dal trasgressore), riconosceva un certo rilievo al fatto compiuto alterando i rapporti di forza tra la parte pubblica e quella privata a favore di quest’ultima. Il regime attuale invece fa prevalere l’interesse pubblico a un’utilizzazione controllata (e quindi preventivamente assentita) del territorio caratterizzato da valori o fragilità ambientali. Si può quindi verificare nelle fattispecie concrete un’asimmetria tra la situazione urbanistico-edilizia (che potrebbe ammettere la sanatoria ordinaria mediante la verifica di conformità dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001) e la situazione ambientale (dove la mancanza formale dell’autorizzazione paesistica rappresenta un ostacolo insormontabile alla sanatoria).
La norma attualmente vigente presuppone tuttavia che nella fattispecie concreta si confrontino unicamente l’interesse pubblico all’utilizzazione controllata del territorio e l’interesse del privato alla sanatoria. Verificandosi questa condizione, che dà forma alla fattispecie tipica, prevale il suddetto interesse pubblico e lo stato dei luoghi deve essere ripristinato. La situazione è però diversa se la sanatoria corrisponde anche a un differente e ulteriore interesse pubblico, che si affianca a quello privato. Questa ipotesi può verificarsi quando dall’attività edilizia oggetto di sanatoria derivi, direttamente o indirettamente, in via convenzionale, per atto unilaterale d’obbligo o sulla base di una previsione dello strumento urbanistico, un vantaggio ambientale. Tale vantaggio può avere molteplici contenuti purché sia apprezzabile in modo distinto rispetto alla semplice modificazione dello stato dei luoghi apportata dal privato.
Una copertura metallica elevata contestualmente a un muro di recinzione dotato di soprastante struttura metallica di appoggio per la suddetta copertura –adiacente a una preesistente struttura–, pur costituendo un abuso e pur avendo invaso una fascia di rispetto fluviale, si configura come un insieme di opere che per le loro caratteristiche devono essere qualificate come ampliamento di superfici utili e volumi esistenti. Si tratta quindi di un abuso che fuoriesce dai casi nominati in cui l’art. 167, comma 4, del d.lgs. 42/2004 (come sostituito dall'art. 27 del D.lgs. 24.03.2006, n. 157) consente l’autorizzazione paesistica in sanatoria in deroga al divieto di cui all’art. 146, comma 12, del D.lgs. 42/2004, ma nel quale, se il privato è disposto ad assumere oneri specifici per migliorare la situazione ambientale, è possibile superare il rigido rapporto di anteriorità tra l’autorizzazione paesistica e l’attività edificatoria (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 19.03.2008 n. 317 - link a www.altalex.com).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 52 del 22.12.2008, "Pubblicazione ai sensi dell'art. 5 del Regolamento Regionale 21.01.2000, n. 1, dell'elenco dei «Tecnici competenti in acustica ambientale» riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 25 novembre 2008, in attuazione dell'art. 2, commi 6 e 7 della legge 26.10.1995, n. 447, della deliberazione 17.05.2006, n. 8/2561 e del decreto 30.05.2006, n. 5985" (comunicato regionale 10.12.2008 n. 221 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 52 del 22.12.2008, "Determinazioni in ordine all'applicazione dei «criteri ed indirizzi relativi ai contenuti paesaggistici dei piani territoriali di coordinamento provinciale» di cui alla d.g.r. n. 6421/2007 (art. 15, comma 6, l.r. n. 12/2005; l.r. n. 4/2008)" (deliberazione G.R. 12.12.2008 n. 8662 -  link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 52 del 22.12.2008, "Atto di indirizzo alle province per il rilascio delle autorizzazioni in merito alle attività di miscelazione dei rifiuti" (deliberazione G.R. 03.12.2008 n. 8571 - link a www.infopoint.it).

ENTI LOCALI: G.U. 22.12.208 n. 298, suppl. ord. n. 282/L, "Misure urgenti in materia di semplificazione normativa" (D.L. 22.12.2008 n. 200).

APPALTI: G.U. 22.12.2008 n. 298 "Testo del decreto-legge 23.10.2008, n. 162 coordinato con la legge di conversione 22.12.2008, n. 201 recante: «Interventi urgenti in materia di adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione, di sostegno ai settori dell’autotrasporto, dell’agricoltura e della pesca professionale, nonché di finanziamento delle opere per il G8 e definizione degli adempimenti tributari per le regioni Marche ed Umbria, colpite dagli eventi sismici del 1997»".
N.B. è stato ripristinato l'incentivo sulla progettazione pari al 2% di cui al codice dei contratti pubblici (leggi l'art. 1, comma 10-quater).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, Aree rurali, chi edifica deve finanziare il verde (link a www.regione.lombardia.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, Le nuove norme sul risparmio energetico nell'edilizia - W. Fumagalli, Le disposizioni statali e regionali, quali vanno applicate? (AL n. 11/2008).

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, Lombardia, Le nuove norme regionali sulle attività economiche (AL n. 08-09/2008).

ENTI LOCALI: F. Luongo, Pagare la depurazione che non c’è: la Corte Costituzionale cancella l’anomalia per violazione dell’Art. 3 della Costituzione (link a www.altalex.com).

ESPROPRIAZIONE: P. Carpentieri, Edilizia ed espropriazione: novità e criticità - L’espropriazione dei beni culturali (con particolare riferimento ai parchi archeologici) (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: F. Delfino, L’ESPROPRIAZIONE PER LA REALIZZAZIONE DI OPERE DESTINATE ALLA DIFESA MILITARE (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: G. Abbamonte, L'evoluzione della disciplina in materia di edilizia ed espropriazione e le principali problematiche giurisprudenziali (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: P. L. Portaluri, Note sulla semplificazione per silentium (con qualche complicazione) (link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Il verbale di aggiudicazione provvisoria è atto dotato di autonoma rilevanza per cui è autonomamente impugnabile nei termini decadenziali decorrenti dalla sua conoscenza.
Il verbale di aggiudicazione provvisoria è atto dotato di autonoma rilevanza per cui -essendo idoneo a ledere direttamente la sfera giuridica degli interessati- è autonomamente impugnabile nei termini decadenziali decorrenti dalla sua conoscenza, mentre il successivo provvedimento di approvazione degli atti di gara assolve ad una funzione meramente confermativa e conclusiva, sul piano formale, del procedimento (cfr. sentenze Sezione 23/05/2005 n. 554; 15/07/2005 n. 760; TAR Sicilia Palermo, sez. III – 06/06/2007 n. 1592; Consiglio di Stato, sez. V – 17/12/2001 n. 6253).
Secondo il principio dell'invalidità derivata, la determinazione di aggiudicazione definitiva costituisce un atto meramente consequenziale destinato a venir meno con l'annullamento del verbale di aggiudicazione provvisoria: la caducazione dell'atto "a monte" che costituisce il presupposto unico e determinante colpisce e travolge automaticamente le determinazioni "a valle" anche in assenza di apposita pronuncia in merito, e dunque non può essere affermata l'esigenza della necessaria impugnazione degli atti sopravvenuti, pur se lesivi (Consiglio di Stato, sez. V – 30/04/2003 n. 2245) (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 26.11.2008 n. 1689 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDONO EDILIZIO: Il proprietario confinante con un immobile nel quale è stato realizzato un abuso edilizio, ha un interesse alla conclusione del procedimento di condono relativo all’immobile stesso.
In linea di principio, l’interesse a dolersi dell’omesso coinvolgimento (ndr: dei terzi confinanti) nel procedimento di rilascio del titolo edilizio non assurge a dignità giuridica rilevante per l’ordinamento: sostenere infatti che il procedimento instaurato per il rilascio del permesso di costruire o del titolo in sanatoria veda come indispensabili controinteressati coloro che nell’ambito territoriale si trovano in una situazione di stabile collegamento con la zona coinvolta dall’intervento significa, da un lato, ampliare al di fuori di ogni ragionevole controllo la platea dei soggetti terzi potenzialmente implicati nella vicenda edificatoria; dall’altro, incentivare l’abuso del “diritto partecipativo” finalizzato ad impedire l’espansione dell’altrui sfera giuridica.
Del resto la giurisprudenza ha costantemente escluso l’obbligo per l’Ente locale di avvertire previamente i confinanti del rilascio di una concessione edilizia a terzi, e ciò in quanto non vi è identità tra le posizioni di coloro che sono legittimati ad impugnare il provvedimento finale e di coloro che possono intervenire ovvero hanno titolo a ricevere la notizia di avvio del procedimento: quando è proposta una domanda di concessione edilizia, il vicino del richiedente può intervenire nel corso del relativo procedimento e può impugnare il provvedimento che accolga l’istanza, ma non ha titolo a ricevere l’avviso dell’avvio del procedimento, che non è previsto dalla normativa edilizia e comporterebbe un aggravio in violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa (Consiglio di Stato, sez. VI – 15/09/1999 n. 1197; TAR Toscana, sez. III – 31/05/2005 n. 2689).
I rilievi suesposti non escludono però che in peculiari fattispecie concrete la posizione del terzo nell’altrui procedimento assuma una consistenza qualificata e differenziata, in quanto si trovi esposto in modo evidente a pregiudizi che possono scaturire dal rilascio del provvedimento.
È proprio il caso, ad esempio, del confinante che dall’esito positivo del procedimento avviato dal suo vicino sia destinato a subire conseguenze lesive prevedibili nella propria sfera giuridica (TAR Puglia Bari, sez. II – 05/07/ 2004 n. 2844): tale situazione lo legittima a prendere parte all’iter amministrativo e ad interloquire in merito alle valutazioni che l’amministrazione dovrà compiere per accertare la sussistenza o meno dei presupposti normativamente richiesti ai fini del rilascio del titolo.
Ciò è avvenuto proprio nella fattispecie che si esamina, ove la ricorrente è stata coinvolta nel primo procedimento diretto al rilascio dell’autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso in deroga alle distanze dai confini. La sua posizione, evidenziata anche dai ricorsi promossi in sede giurisdizionale, avrebbe dovuto indurre l’amministrazione comunale a renderla edotta dell’avvio del procedimento di condono, dagli esiti potenzialmente pregiudizievoli nei suoi confronti.
Del resto la giurisprudenza ha statuito che il proprietario confinante con un immobile nel quale è stato realizzato un abuso edilizio, ha un interesse alla conclusione del procedimento di condono relativo all’immobile stesso entro i termini previsti dalla legge, ed è pertanto legittimato ad impugnare in sede giurisdizionale il silenzio-rifiuto formatosi sulle istanze con le quali ha chiesto al Comune di definire le pratiche di condono edilizio relative all’immobile medesimo (Consiglio di Stato, sez. VI – 20/07/2006 n. 4609; TAR Liguria, sez. I – 16/5/2007 n. 785).
Non può infine condividersi l’assunto del Comune, che ha invocato l’art. 21-octies della L. 241/1990, dato che nella specie l’onere di provare che il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato incombe all’autorità emanante e non al privato, come evidenziato nella seconda parte della disposizione la quale richiede che di tale connotato del provvedimento l’amministrazione dia specifica dimostrazione in giudizio (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 26.11.2008 n. 1687 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDONO EDILIZIO: Sul rilascio di un condono edilizio in deroga alle norme igienico-sanitarie.
Con riguardo ai rapporti tra il condono edilizio e i requisiti igienico sanitari, va premesso che l’art. 32, comma 25, del D.L. 269/2003 conv. in L. 326/2003 richiama le disposizioni di cui ai capi IV e V della L. 47/1985, rendendole applicabili alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31/03/2003. In particolare l’art. 35, comma 20, della L. 47/1985 dispone che “A seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica, … e di prevenzione degli incendi e degli infortuni”.
La Corte costituzionale, investita della questione di legittimità della disposizione, con la pronuncia 18/07/1996 n. 256 ha statuito che “La deroga non riguarda, infatti, i requisiti richiesti da disposizioni legislative, e deve, pertanto escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità pur nella più semplice forma disciplinata dal D.P.R. n. 425 del 1994 a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all'art. 221 del R.D. n. 1265 del 1934 (rectius, di cui all'art. 4 del D.P.R. n. 425 del 1994), ma, altresì, quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica, quali quelle a tutela delle acque dall'inquinamento, quelle sul consumo energetico, ecc.”. Ha concluso la Corte evidenziando che “Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità di edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari (in maggior parte regolamenti comunali)”.
La giurisprudenza ha di conseguenza condiviso l’indirizzo per il quale il rilascio della concessione edilizia in sanatoria può legittimamente avvenire in deroga a norme di natura regolamentare e non anche quando siano carenti le condizioni di salubrità prescritte da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio –per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio– non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 15/04/2004 n. 2140; sentenza Sezione 02/08/2002 n. 1105).
Si è così affermato che il condono edilizio risultante dalla disciplina di cui al capo IV della L. 47/1985 riguarda in modo specifico gli abusi di carattere urbanistico-edilizio, avendo per oggetto le opere non legittimate da concessione edilizia o da autorizzazione a costruire: ebbene, il rilascio di un certificato di abitabilità o agibilità che autorizzi l’uso abitativo di unità immobiliari in carenza di condizioni di salubrità prescritte da fonti di livello primario è contraddetto anche da considerazioni di ordine logico, tanto più determinanti in quanto il carattere eccezionale e derogatorio della disciplina del condono non ne consente alcun ampliamento in sede interpretativa, e soprattutto non consente ricostruzioni che avrebbero riflessi sul piano della legittimità costituzionale, in quanto incidenti sul fondamentale principio della protezione della salute sancito dall’art. 32 della Costituzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 13/04/1999 n. 414; TAR Lombardia Milano, sez. II – 23/01/2008 n. 158; TAR Veneto, sez. II – 11/02/2005 n. 650).
Nel caso che ci occupa, la deroga ha investito una disposizione –racchiusa nel regolamento locale di igiene– che fissa in via generale in 50 metri il limite minimo di distanza degli allevamenti dalle case abitate da terzi.
Se in astratto le norme regolamentari di carattere igienico-sanitario non costituiscono un ostacolo invalicabile al rilascio del provvedimento di condono e del successivo certificato di abitabilità/agibilità, è desumibile dai principi giurisprudenziali sopra citati e dalla pronuncia della Corte costituzionale l’obbligo di dare specifico conto delle ragioni sottese alla deroga, evidenziando in modo puntuale e circostanziato l’assenza di rischi per il diritto inviolabile alla salute.
Ritiene il Collegio che la riduzione della distanza minima che deve separare un allevamento bovino da una civile abitazione destinata all’uso residenziale deve essere accompagnata dalla verifica dell’adozione degli accorgimenti indispensabili che consentono di abbattere o ridurre al minimo le molestie, qualificabili queste ultime come situazioni di disturbo della tranquillità e della quiete, con impatto negativo sulle normali attività della persona e sulla vivibilità in generale. E’ ad esempio noto che le stalle non provocano soltanto la diffusione di odori sgradevoli (anche per la presenza di liquami e deiezioni organiche) ma costituiscono fonti di sviluppo di mosche, zanzare, topi, insetti e parassiti infestanti (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 26.11.2008 n. 1687 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nuove costruzioni: distanza da ferrovie, metropolitane, tramvie e funicolari.
In materia di distanze dalle linee ferroviarie -ai fini di polizia, sicurezza e regolarità del loro esercizio- il d.p.r. n. 753 del 1980 all’art. 49 (al primo comma) ha previsto per le costruzioni lungo i tracciati delle linee ferroviarie una distanza minima di 30 metri dal limite di occupazione della più vicina rotaia, precisando (al secondo comma) che tale limite si applica “solo alle ferrovie, con esclusione degli altri servizi di pubblico trasporto assimilabili ai sensi del terzo comma dell’art. 1”.
L’art. 51 del d.p.r. n. 753 del 1980 fissa, per le costruzioni “lungo i tracciati delle tramvie, ferrovie metropolitane e funicolari terrestri su rotaia”, la diversa distanza minima di 6 metri dalla più vicina rotaia, pur aumentabile all’occorrenza a 2 metri dal ciglio degli sterri o dal piede dei rilevati e comunque in modo tale da rendere libera la visuale per la sicurezza della circolazione nei tratti curvilinei (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.09.2008 n. 4591 - link a www.altalex.com).

AGGIORNAMENTO AL 22.12.2008

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UTILITA'

APPALTI: Gli appalti pubblici dopo il D.Lgs. n. 152/2008: slide (link a www.centrostudimarangoni.it).

APPALTI: DURC, DUVRI e regolarità contributiva: i controlli  (link a www.centrostudimarangoni.it):
- slide;
- esempio DUVRI.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, 5° suppl. straord. al n. 51 del 19.12.2008 (link a www.infopoint.it):
- "Modalità per l'accesso ai contributi in conto interessi per la realizzazione di impianti sportivi di uso pubblico (art. 4, comma 1, lett. d), 3, 4, e art. 10, comma 1, lett. a) e 3, l.r. n. 26/2002" (deliberazione G.R. 12.11.2008 n. 8397);
- "«Approvazione bando anno 2008 per l'accesso ai contributi in conto interessi per la realizzazione di impianti sportivi di uso pubblico», rettificato dal d.d.u.o. n. 14542 del 09.12.2008" (testo coordinato del d.d.u.o. 20.11.2008 n. 13440).

AMBIENTE-ECOLOGIA:   G.U. 18.12.2008 n. 295 "Revoca della deliberazione 29 luglio 2008, recante criteri e requisiti per l’iscrizione all’Albo nella categoria 1 per lo svolgimento dell’attività di gestione dei centri di raccolta di rifiuti" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, deliberazione 25.11.2008).

ENTI LOCALI:   G.U. 18.12.2008 n. 295, suppl. ord. n. 279, "Rilevazione delle deleghe per le ritenute del contributo sindacale ai fini della misurazione della rappresentatività sindacale ai sensi dell’articolo 43 del decreto legislativo n. 165 del 30 marzo 2001. Richiesta dati al 31 dicembre 2008" (ARAN, circolare 31.10.2008 n. 9415).

AMBIENTE-ECOLOGIA:   G.U. 17.12.2008 n. 294, suppl. ord. n. 278, "Approvazione del modello unico di dichiarazione ambientale per l’anno 2009" (D.P.C.M. 02.12.2008).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 15.12.2008, "Determinazioni in merito alla salvaguardia delle infrastrutture per la mobilità e dei territori interessati (art. 102-bis, l.r. 12/2005)" (deliberazione G.R. 03.12.2008 n. 8579 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 15.12.2008, "Semplificazione amministrativa in attuazione della legge regionale 02.02.2007 n. 1, art. 5 - Semplificazione di procedimenti per l'avvio di attività economiche - 3° provvedimento" (deliberazione G.R. 03.12.2008 n. 8547 - link a www.infopoint.it).

NEWS

LAVORI PUBBLICI: Nuovo bando finanziamenti impianti sportivi anno 2008-2009 - Termine di presentazione delle domande 30.06.2009 (www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI: Contributi per la gestione associata di funzioni e servizi comunali (link a www.regione.lombardia.it).

VARI: Pc da rottamare: indicazioni dal Garante della Privacy (www.governo.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: A. Barbiero, Proroga, rinnovo e rinnovabilità contratti (link a www.albertobarbiero.net).

APPALTI: L. Bellagamba, Anomalia delle offerte: la questione se le giustificazioni preventive debbano necessariamente riguardare il 100% delle voci di prezzo (link a www.linobellagamba.it).

EDILIZIA PRIVATA: Note e commenti al Decreto del Ministero dello Sviluppo economico 22.01.2008, n. 37 - Regolamento recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all’interno degli edifici.
La nota analizza il Decreto Ministeriale del 22.01.2008 n. 37 il Ministro dello sviluppo economico che ha riorganizzato la disciplina relativa alle “attività di installazione degli impianti all’interno degli edifici” (link a www.centrostudicni.it).

APPALTI: La valutazione dell'offerta economica ... (link a www.mediagraphic.it).

AUTORITA' CONTRATTI PUBBLICI

LAVORI PUBBLICI: Dichiarazione di "buon esito" contenuta nel certificato di esecuzione dei lavori (art. 22, comma 7, del D.P.R. n. 34/2000).
IL CONSIGLIO ritiene che:
1) la facoltà di non apporre sul certificato dei lavori la dichiarazione di "buon esito" costituisce una indubbia prerogativa della stazione appaltante; tuttavia, il corretto esercizio di detta facoltà presuppone I'adozione di una serie di misure e provvedimenti tra loro consequenziali, ben definiti dalla normativa vigente, finalizzati a registrare il grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'impresa, allorché tale inadempimento comprometta la buona riuscita dei lavori;
2) l'attestazione di "buon esito" prevista dall'art. 22, comma 7, secondo periodo, del D.P.R. n. 34l2000, resa dagli organi preposti alla tutela dei beni soggetti alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali, in esito all'esecuzione di lavori su tali beni, ha la finalità di garantire la necessaria selezione delle imprese che intendono partecipare alle procedure di appalto per le quali e richiesto il possesso della qualificazione nelle categorie OG 2, OS 2 e OS 25. Pertanto, il rilascio di detta attestazione da parte dell'organo preposto alla tutela -relativamente ad un procedimento d'appalto gestito da altri soggetti- non implica responsabilità di altro genere, le quali restano in capo al soggetto appaltante (determinazione 08.10.2008 n. 6 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
E’ principio noto che la lettera di invito si ponga in rapporto di accessorietà con il bando, potendo solo specificarne le prescrizioni, con conseguente prevalenza, in caso di contrasto, del bando rispetto alla lettera di invito. Di regola, pertanto, la lettera di invito può indicare in aggiunta ulteriori clausole disciplinanti la gara e prescrizioni e adempimenti aggiuntivi che non debbono, in ogni caso, violare la par condicio dei concorrenti, risultando difformi da quanto previsto nel bando di gara.
Questa Autorità ha avuto in passato già modo di osservare (Deliberazione n. 98 del 29.03.2007), anche in linea con quanto chiarito dalla più recente giurisprudenza amministrativa, come il carattere complementare riconosciuto, in via generale, alle disposizioni contenute nei singoli atti di gara “non può condurre, nel caso di contrasto tra di esse, all’inefficacia della clausola contenuta nel bando atteso che questo costituisce la fonte primaria e madre delle altre disposizioni che possono, pertanto, avere un contenuto integrativo ma mai sostitutivo del primo” (TAR Lazio, sez. III-quater, 22/02/2007 n. 1609). E ancora il giudice amministrativo ha osservato come “in assenza di contraddizioni lessicali o logiche il bando e il disciplinare, ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti costituenti la lex specialis di gara” (TAR Campania sez. I sent. n. 3141/2006).
Nel caso di specie, il bando di gara prevedeva al punto III.1.1, disciplinante i requisiti di partecipazione economico – finanziari, l’obbligo di presentare una “cauzione provvisoria nella misura prevista dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006”. Tale requisito, indicato chiaramente nel bando di gara è vincolante per i partecipanti e per la stessa stazione appaltante che, pertanto, non può disapplicarlo, bensì è tenuta a darvi puntuale e incondizionata esecuzione. Di conseguenza, anche alla luce dei precedenti indirizzi espressi da questa Autorità e dal giudice amministrativo, i partecipanti erano a conoscenza, sin dalla pubblicazione del bando dell’obbligo, per poter prendere regolarmente parte alla procedura, di prestare la cauzione provvisoria. Del resto, deve osservarsi come tale requisito sia conforme a quanto disposto dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, che lo prevede quale requisito di partecipazione, stante la sua funzione di garantire all’amministrazione l’affidabilità e serietà dell’offerta presentata.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene che la mancata presentazione della cauzione provvisoria da parte della Biblion s.c. risulta non essere conforme alla lex specialis di gara e alla normativa vigente di settore (parere 17.09.2008 n. 214 - link a massimario.avlp.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Se l'amministrazione indica, in un bando consegnato ad un concorrente, un termine di scadenza delle offerte diverso da quello risultante dal bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale, l'offerta presentata «in ritardo» rimane comunque valida.
L’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che deve informare l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che un errore imputabile all’amministrazione possa ridondare a carico degli amministrati. Tali principi, affermati dalla giurisprudenza amministrativa proprio in relazione a gare di appalto (Cfr: Sez. V, 21.06.2007, n. 3384; Sez. VI, 17.10.2006, n. 6190) sono aderenti alla fattispecie in esame nella quale l’errore in cui è caduto il Monte dei Paschi di Siena è imputabile esclusivamente all’Azienda.
Né in un caso come quello in esame può addossarsi all’interessato l’onere di controllare, se non con ordinaria diligenza, se la copia del bando consegnatagli, su richiesta ed in via ufficiale, proprio dall’ufficio dell’amministrazione che si occupa delle gare, sia conforme a quello che è stato pubblicato sulla G.U.R.I. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.12.2008 n. 6316 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla portata del parere di regolarità tecnica relativamente alle deliberazioni di Giunta ovvero di Consiglio Comunale.
I pareri di regolarità tecnica previsti dall’art. 49 D. Lvo 267/2000 tendono ad assicurare la completezza della istruttoria, ed in tal senso devono essere considerati pareri che attestano la legittimità del procedimento limitatamente, appunto, alla mera regolarità della istruttoria. Essi devono inoltre considerarsi funzionali ad individuare i soggetti responsabili, sul piano contabile e amministrativo, in solido con i componenti del’organo politico deliberante (in tal senso si veda Tar Campania Napoli, III, n. 7878/2007; Tar Reggio Calabria 1072/2007): per tale ragione non limitano in alcun modo la potestà decisionale dell’organo politico (oltre alle sentenze citate, si veda anche C.d.S. V, n. 680/1998) e non costituiscono requisito di legittimità delle delibere da esso adottate.
Ciò premesso, é evidente che ove pure dovesse ritenersi che il parere di regolarità allegato ad una delibera di Giunta sia stato reso da un soggetto che si trovava, rispetto all’oggetto del parere, in conflitto di interessi, ciò non varrebbe a determinare la illegittimità della delibera medesima (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 17.12.2008 n. 2892 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Sull'interpretazione dell'art. 24 della direttiva 93/37/CEE sulle cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto pubblico di lavori.
Misure nazionali che stabiliscono un'incompatibilità tra il settore dei lavori pubblici e quello dei mezzi di informazione.
L'art. 24, primo comma, della direttiva del Consiglio 14.06.1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13.10.1997, 97/52/CE, deve essere interpretato nel senso che esso elenca, in modo tassativo, le cause fondate su considerazioni oggettive di natura professionale, che possono giustificare l'esclusione di un imprenditore dalla partecipazione ad un appalto pubblico di lavori. Tuttavia, tale direttiva non osta a che uno Stato membro preveda altre misure di esclusione dirette a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza, purché siffatte misure non eccedano quanto necessario per raggiungere tale obiettivo.
Il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che, perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, stabilisce una presunzione assoluta d'incompatibilità tra lo status di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un'impresa che opera nel settore dei mezzi di informazione e quello di proprietario, socio, azionista principale o dirigente di un'impresa cui venga affidata dallo Stato o da una persona giuridica del settore pubblico in senso lato l'esecuzione di appalti di lavori, di forniture o di servizi (Corte di giustizia europea, Grande Sezione, sentenza 16.12.2008 n. C-213/07 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rinnovabilità dei contratti e "proroga estesa".
Qualora una stazione appaltante abbia inserito nel capitolato di gara una clausola di rinnovo opzionale del contratto per 24 mesi, è rilevabile come nella specie più di un rinnovo in senso stretto si sia prevista in realtà una proroga del contratto (spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto) e come in ogni caso tale proroga opzionale sia stata inserita nell'oggetto della gara e anche su essa vi è stato il confronto concorrenziale; ne discende che la proroga citata non contrasta con il principio comunitario che vieta alle amministrazioni (in modo diretto o indiretto) di attribuire, senza procedura di gara, un appalto di servizi e forniture.
D'altra parte è lo stesso codice dei contratti (D.Lgs. 12.04.2006 n. 163) che implicitamente (ma univocamente) ammette il rinnovo del contratto laddove all'art. 29, comma 1°, prevede che "che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici (...) tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto" (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 25.11.2008 n. 3637 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).
In merito si veda anche il commento di A. Barbiero: Il TAR Veneto individua una nuova fattispecie: l’estensione del contratto originario (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Commissioni di gara: no a magistrati in quiescenza e professori fuori elenco.
Il rinvio del primo comma dell’art. 84 al “regolamento” non autorizza a subordinare a quest’ultimo l’operatività della normativa in parola, giacché tale rinvio si riferisce testualmente non già alla composizione delle commissioni giudicatrici, dettagliatamente ed esaustivamente posta dai commi successivi, ma alla disciplina delle modalità secondo le quali la commissione deve operare.
Tenuto conto della chiara lettera dell’art. 84, è evidente che non vi è spazio per chiamare a far parte della commissione di gara per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi un magistrato ordinario in quiescenza, ancorché in ipotesi particolarmente esperto nel peculiare settore di cui trattasi, dal momento che tale categoria non è contemplata dalla norma stessa. Quanto alla presenza di un docente universitario, (ancorché in ipotesi di indiscussa esperienza di questi nel medesimo settore) non può non osservarsi che la scelta non è stata effettuata in base ad un elenco formato come prescritto.
Non rileva che l’elenco dei professori universitari non sia presente nell’Amministrazione, posto che essa ben avrebbe potuto provvedere a richiedere preventivamente alle facoltà (e agli ordini professionali) le “rose di candidati” da cui trarlo pur in sede di prima applicazione del menzionato codice, la cui ritardata entrata in vigore rispetto all’ordinaria vacatio legis (art. 257, co. 1) appare evidentemente preordinata proprio a consentire alle amministrazioni aggiudicatici di disporre di un adeguato lasso di tempo per conformarsi alle nuove disposizioni (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.06.2008 n. 2629 - link a www.altalex.com).

APPALTI: I criteri di aggiudicazione si stabiliscono nel bando e nel capitolato.
Benché formalmente il giudice del rinvio limitati la sua questione all’interpretazione di norme comunitarie e norme nazionali, ciò non osta a che la Corte fornisca al giudice nazionale tutti gli elementi interpretativi di diritto comunitario che possano consentirgli di dirimere la controversia sottopostagli, a prescindere dal fatto che vi abbia fatto o meno riferimento nel formulare la sua questione.
Se è vero la direttiva 92/50 non esclude, in teoria, che l’accertamento dell’idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto possano avvenire contemporaneamente, ciò nondimeno tali operazioni costituiscono due operazioni distinte e sono disciplinate da norme diverse. L’accertamento dell’idoneità degli offerenti viene di fatto effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità ai criteri di idoneità economica, finanziaria e tecnica; per contro, l’aggiudicazione dell’appalto si fonda sui criteri del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Di conseguenza, sono esclusi come «criteri di aggiudicazione» criteri che non siano diretti ad identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto di cui trattasi.
Poiché la direttiva prevede che, qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, le amministrazioni enunciano, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente dell’importanza loro attribuita, essa richiede che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte (Corte di Giustizia UE, Sez. I, sentenza 24.01.2008 n. C-532/06 - link a www.altalex.com).

AGGIORNAMENTO AL 15.12.2008

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dossier RIFIUTI E BONIFICHE

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti. Responsabilità del legale rappresentante dell’impresa produttrice.
Deve ritenersi sussistente la responsabilità del legale rappresentante dell'impresa edile produttrice di rifiuti, tenuto a vigilare che propri dipendenti o altri sottoposti o delegati osservino le norme ambientalistiche in tema di formazione di un deposito incontrollato in assenza delle prescritte autorizzazioni (fattispecie relativa a terre da scavo contaminate da blocchi di asfalto) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.11.2008 n. 42535 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti, Bonifica e ripristino ambientale di area oggetto di discarica abusiva.
1. È legittima l’ordinanza del Sindaco di effettuazione di interventi di bonifica e ripristino ambientale dell’area di discarica abusiva che richiami, a fondamento dell’ordine, sia l’articolo 17 del decreto legislativo 22/1997 (in ragione dell’esistenza di un pericolo concreto ed attuale di superamento dei limiti di contaminazione con riferimento al D.M. 471/1999), sia gli artt. 50 e 54 del decreto legislativo 267/2000, che attribuiscono al Sindaco il potere di emanare provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; in proposito non può revocarsi in dubbio come la normativa applicata ed applicabile all’epoca dei fatti (in disparte il vigente artt. 240 e ss. del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, inapplicabile ratione temporis) sia quella tipica e nominata specificamente prevista dal d.lgs. 22/1997, a prescindere dall’ininfluente richiamo effettuato anche alle norme sulle ordinanze necessitate; queste ultime postulano infatti poteri sindacali atipici ed innominati, da attivare in via provvisoria ed urgente solo quando altri Organi deputati alla gestione ordinaria della vicenda non siano in grado di funzionare con pienezza e nell’immediatezza: circostanza quest’ultima che ovviamente non può ricorrere, in presenza di un intervento del Comune specificamente modulato sugli astratti contenuti del decreto legislativo 22/1997, ragion per cui resta strumentale ed infondata la presunta equivocità ermeneutica lamentata in ordine alla qualificazione giuridica dell’ordinanza impugnata (cfr. sul punto Tar Veneto, I sez., n. 2174 del 25.05.2005). Né ovviamente può determinarsi alcuna conseguenza viziante dal fatto che il comune abbia ricompreso nelle premesse del provvedimento una potestà straordinaria e suppletiva che nella specie non ricorre (in presenza di quella tipica e nominata effettivamente azionata e di cui pure si è dato conto), trattandosi di una mera irregolarità incapace di interagire sulla legittimità del provvedimento stesso.
2. L’ordinanza che determina gli interventi di bonifica e messa in sicurezza non è illegittima solo perché li pone a carico di una parte soltanto dei soggetti astrattamente responsabili secondo le prescrizioni di legge; ciò in quanto le disposizioni applicabili non stabiliscono affatto un simile onere per l’Amministrazione competente, giacché si riferiscono genericamente ai responsabili, e mostrano comunque di assegnare rilievo prevalente all’interesse generale alla realizzazione degli interventi; d’altro canto, ciascun responsabile ha titolo ad agire in regresso per il parziale recupero delle spese affrontate nei confronti degli altri soggetti, la cui condotta ha concorso a cagionare, ovvero ad aggravare, la contaminazione ambientale (Tar Veneto n. 2174/2005). Peraltro, anche sotto un profilo logico oltreché giuridico, la non integrale completezza della platea dei responsabili non potrebbe certamente essere un paradossale pretesto di illegittimità del provvedimento da parte degli altri destinatari correttamente individuati (TAR Abruzzo-L'Aquila, Sez. I, sentenza 13.11.2008 n. 1216 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Discarica e abbandono (responsabilità del possessore del fondo).
Non sono configurabili i reati di realizzazione o esercizio di discarica abusiva e di abbandono incontrollato di rifiuti rispetto alla condotta di chi, avendo la disponibilità di un'area sulla quale altri abbiano abbandonato rifiuti si limiti a non attivarsi affinché questi ultimi vengano rimossi, purché non risulti accertato il concorso, a qualunque titolo, del possessore del fondo con gli autori del fatto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2008 n. 41838 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Veicoli fuori uso.
L'attività di raccolta di veicoli fuori uso, in assenza di autorizzazione configura il reato di cui all'art. 256, comma 1, D.L.vo 152/2006) poiché gli stessi (veicoli) costituiscono rifiuti ai sensi della disciplina attualmente in vigore, ex artt. 183, 256, primo comma, D.L.vo 152/2006 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2008 n. 41835 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Materie fecali.
Ai sensi dell'attuale normativa di cui all'art. 185, comma 1, lett. c), D.L.vo 152/2006 si applica la disciplina attinente ai rifiuti anche nei confronti di materie fecali proveniente da allevamenti di animali, quando le stesse non sono riutilizzabili nelle attività agricole (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2008 n. 41831 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Discarica abusiva.
Integra il reato di realizzazione di una discarica abusiva l'accumulo di rifiuti che per le loro caratteristiche (natura, quantità, eterogeneità, dislocazione sul terreno ...) non risultino raccolti per ricevere nei tempi previsti una o più destinazioni conformi alla legge, e comportino il degrado dell'area su sui insistono; tale condotta, inoltre, può concernere, ovviamente sulla base di presupposti specifici, anche per i casi di accumulo di rifiuti in area collocata all'interno dello stabilimento produttivo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.11.2008 n. 41351 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti. Terre e rocce da scavo.
La disciplina delle terre e delle rocce di scavo trova specifica regolamentazione nell'art. 186 del DLvo 152/2006, così come sostituito dal DLvo n. 4/2008, e dunque, ai sensi del comma 5 della disposizione citata, le stesse sono sottoposte alle disposizioni in materia di rifiuti solo qualora non utilizzate nel rispetto delle condizioni indicate nell'articolo medesimo.
A tale proposito non appare sufficiente per ipotizzare il reato la mera circostanza che esse vengano utilizzate per il riempimento di una cava (modalità questa già espressamente ricondotta nell'originaria versione dell'art. 186, comma 5, nel concetto di effettivo utilizzo), né la attività di frammentazione può essere di per se stessa intesa come trasformazione preliminare ai sensi dell'articolo 186, comma 1, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, così come attualmente modificato dal DLvo n. 4/2008, in quanto l'attività di macinatura delle terre e rocce da scavo non determina di per se stessa alcuna alterazione dei requisiti merceologici e di qualità ambientale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.11.2008 n. 41331 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: AGRICOLTURA - RIFIUTI - Utilizzazione agronomica effluenti da allevamento - C.d. fertirrigazione - Norma derogatoria - Ambito di applicazione - Lett. n) art. 2 D.Lgs. 152/1999 poi D.Lgs. 03.04.2006 n. 152, in seguito corretto e integrato prima dal D.Lgs. 08.11.2006 n. 284 e poi dal D.Lgs. 16.01.2008 n. 4.
In tema di fertirrigazione, sono sottratti alla disciplina dei rifiuti gli effluenti se impiegati nell’effettiva utilizzazione agronomica, in qualunque modo questa avvenga:
- per scarico diretto degli effluenti liquidi tramite condotta;
- per scarico indiretto attraverso deposito temporaneo in vasche impermeabili e successivo trasporto nel terreno di applicazione tramite autocisterna o altro mezzo;
- mediante spandimento sulla superficie del terreno;
- mediante iniezione del terreno; attraverso interramento;
- attraverso mescolatura con gli strati superficiali del terreno (per riprendere le modalità di applicazione al terreno indicate nella lett. n) dell'art. 2 D.Lgs. 152/1999 poi D.Lgs. 03.04.2006 n. 152, in seguito corretto e integrato prima dal D.Lgs. 08.11.2006 n. 284 e poi dal D.Lgs. 16.01.2008 n. 4).
Inoltre, l’utilizzazione agronomica contemplata nella norma derogatoria può riguardare sia acque reflue liquide o semiliquide, comunque convogliabili tramite condotta, sia materiali palabili e comunque non convogliabili, come sono gli effluenti di allevamento costituiti da una miscela di lettiera e di deiezioni animali.
AGRICOLTURA - RIFIUTI - Utilizzazione agronomica c.d. fertirrigazione - Norme regolamentari e tecniche - Copertura regolamentare - L. n. 319/1976 - Artt. 38 e 62, c. 8, D.Lgs. 152/1999.
Per effetto dell'art. 62, comma 8, del D.Lgs. 152/1999, fino alla adozione delle specifiche normative secondarie previste, restano in vigore le norme regolamentari e tecniche emanate ai sensi della abrogata legge 10.05.1976 n. 319; e che, in particolare, per effetto dell'art. 62, comma 10, dello stesso decreto legislativo, "fino alla emanazione della disciplina regionale di cui all'art. 38 D.Lgs. 152/1999, le attività di utilizzazione agronomica sono effettuate secondo le disposizioni regionali vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto". Sicché, non è condivisibile la tesi che non ritiene applicabile la deroga introdotta dall'art. 38, sul rilievo che non sono stati emanati il decreto ministeriale di attuazione e le norme regionali connesse (Cass. Sez. III, n. 42201 dell'08.11.2006, dep. 22.12.2006, P.M. in proc. Della Valentina, rv. 235412, nonché Cass. Sez. III, n. 37405, del 24.06.2005, dep. 14.10.2005, Burigotto). In quanto, grazie al combinato disposto di queste norme transitorie, quindi, resta assicurata la "copertura regolamentare" dell'art. 38, anche in mancanza del decreto ministeriale di attuazione e delle conseguenti norme tecniche regionali.
AGRICOLTURA - RIFIUTI - Effluenti di allevamento - Utilizzazione agronomica - Modalità di utilizzo - C.d. della fertirrigazione.
Per "utilizzazione agronomica", ai sensi D.Lgs. 11.05.1999 n. 152, art. 2, lett. n-bis), poi D.Lgs. 3.4.2006 n. 152, in seguito corretto e integrato prima dal D.Lgs. 08.11.2006 n. 284 e poi dal D.Lgs. 16.01.2008 n. 4), si intende "la gestione di effluenti di allevamento, di acque di vegetazione residuate dalla lavorazione delle olive ovvero di acque reflue provenienti da aziende agricole e piccole aziende agroalimentari, dalla loro produzione all'applicazione al terreno, finalizzata all'utilizzo delle sostanze nutritive ed ammendanti nei medesimi contenute ovvero al loro utilizzo irriguo o fertirriguo". Mentre, per "applicazione al terreno", ai sensi della lett. n) del medesimo art. 2, si intende l'apporto di materiali al terreno mediante spandimento o mescolamento con gli strati superficiali, iniezione nel terreno o interramento.
Inoltre, secondo la lett. s) del ripetuto art. 2, gli "effluenti di allevamento" sono le deiezioni del bestiame o una miscela di lettiera e di deiezione di bestiame, anche sotto forma di prodotto trasformato. Come tali, questi effluenti, se raccolti separatamente e trattati fuori sito, rientrano tra i rifiuti disciplinati dal D.Lgs. 05.02.1997 n. 22, classificati come CER 02 10 06, il quale comprende "feci animali, urine e letame (comprese le lettiere usate), effluenti, raccolti separatamente e trattati fuori sito". Invero, la raccolta separata e il trattamento fuori del sito di produzione indicano la volontà del produttore o detentore di disfarsi delle sostanze, secondo la definizione di rifiuto formulata nell'art. 6, lett. a) dello stesso decreto legislativo n. 22/1997.
Tuttavia, ai sensi dell'art. 38 del D.Lgs. 11.05.1999 n. 152, gli effluenti di allevamento sono sottratti alla disciplina dei rifiuti se utilizzati nella pratica agricola c.d. della fertirrigazione. Questa norma, dispone che l'utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento (come delle acque di vegetazione e delle acque reflue agricole) è soggetta solo a comunicazione all'autorità competente (comma 1); e assegna alle regioni il compito di disciplinare le attività di utilizzazione agronomica sulla base dei criteri e delle norme tecniche generali adottati con decreto del ministro delle politiche agricole e forestali (comma 2).
AGRICOLTURA - RIFIUTI - Corretta portata della deroga ex art. 38 D.Lgs. 152/1999 (poi D.Lgs. n. 152/2006, in seguito corretto e integrato prima dal D.Lgs. n. 284/2006 e poi dal D.Lgs. n. 4/2008) - Disciplina di cui al D.Lgs. n. 22/1997 ora D.Lgs. n. 152/2006 e sm..
La deroga prevista dall’art. 38 D.Lgs. 152/1999 poi D.Lgs. 03.04.2006 n. 152, in seguito corretto e integrato prima dal D.Lgs. 08.11.2006 n. 284 e poi dal D.Lgs. 16.01.2008 n. 4, ha un proprio autonomo fondamento, nel senso che non dipende dalla deroga prevista dalla predetta lett. c) dell'art. 8 D.lgs. 22/1997, rispetto alla quale ha diversa e più ampia portata. Infatti, secondo la formulazione testuale delle disposizioni legislative, la deroga di cui all'art. 38 non è limitata ai rifiuti agricoli e tanto meno alle materie fecali e alle altre sostanze naturali non pericolose di cui all'art. 8, ma si estende anche alle miscele di lettiere e di deiezioni animali. Inoltre, non è corretta la conclusione, che, per escludere la sottrazione alla disciplina sui rifiuti di una utilizzazione agronomica di effluenti di allevamento, hanno utilizzato l'argomento -per se stesso esatto in relazione all'art. 8- secondo cui "la esclusione delle materie fecali dalla disciplina di cui al D.Lgs. 05.02.1997 n. 22, prevista dall'art. 8 lett. c), opera a condizione che le stesse provengano da attività agricola e che siano riutilizzate nella stessa attività agricola".
Infine, non appare sostenibile neppure una tesi restrittiva, secondo cui la deroga prevista dall'art. 38 andrebbe limitata soltanto alla fase finale della utilizzazione agronomica degli effluenti zootecnici, cioè alla fase di applicazione sul terreno, mentre per le fasi precedenti del deposito in vasca impermeabilizzata e del trasporto a mezzo autobotte continuerebbe ad applicarsi la disciplina sui rifiuti, e in particolare quella che prescrive limiti qualitativi, quantitativi e temporali al deposito temporaneo, e che impone l'autorizzazione e l'obbligo dei formulari di identificazione dei rifiuti per il trasporto dei medesimi. Una simile tesi, infatti, e chiaramente incompatibile con l'ampia nozione di utilizzazione agronomica adottata dal legislatore (con la citata lett. n bis) dell'art. 2 D.Lgs. 152/1999 poi D.Lgs. 03.04.2006 n. 152 e s.m.), che comprende tutte le fasi della sua gestione, da quella della "produzione" a quella della "applicazione al terreno", incluse perciò le fasi intermedie del deposito e del trasporto.
AGRICOLTURA - RIFIUTI - Effluenti di allevamento - C.d. fertirrigazione - Qualifica di rifiuto - Esclusione - Presupposti - Modalità di utilizzo - Giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Gli effluenti di allevamento possono sfuggire alla qualifica di rifiuti, se vengono utilizzati in modo certo, nello stesso processo produttivo e senza trasformazione preliminare, come fertilizzanti dei terreni nel contesto di una pratica legale di spargimento su terreni ben identificati, e se il loro stoccaggio è limitato alle esigenze delle operazioni di spargimento. Ha inoltre significativamente aggiunto che il fatto che tali effluenti non siano utilizzati sui terreni che appartengono allo stesso stabilimento agricolo che li ha prodotti, ma per il fabbisogno di altri operatori economici, e irrilevante al riguardo. (Corte di Giustizia sez. III, dell'08.09.2005 causa C-416/02 della Commissione contro Regno di Spagna; e nella causa C-12/03 sempre della Commissione contro il Regno di Spagna).
AGRICOLTURA - RIFIUTI - Utilizzazione agronomica - Diritto transitorio e nuova disciplina.
In tema di diritto transitorio, riguardante l’utilizzazione agronomica, la nuova disciplina, D.Lgs. 03.04.2006 n. 152, in seguito corretto e integrato prima dal D.Lgs. 08.11.2006 n. 284 e poi dal D.Lgs. 16.01.2008 n. 4, si pone in perfetta continuità normativa con la disciplina precedente. Pertanto, va ribadito l’orientamento, secondo cui al fine di escludere l'applicabilità della normativa sui rifiuti in caso di utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento occorre che tale utilizzazione avvenga nel rispetto delle condizioni indicate dal D.M. 07.04.2006 (Cass. Sez. III, n. 9104 del 15.01.2008, P.G. in proc. Manunta). Per cui, l’utilizzazione agronomica e sempre soggetta alla previa comunicazione all'autorità competente, ferma restando la competenza delle regioni per disciplinare i tempi e le modalità della comunicazione, per emanare norme tecniche in ordine alle operazioni di utilizzazione agronomica, nonché per definire i criteri e le procedure di controllo, sulla base del prescritto decreto ministeriale di attuazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.10.2008 n. 38411 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - AGRICOLTURA - Attività agricola - Letame - Disciplina applicabile - Art. 185, comma 1. lett. c) D.Lgs. 152/2006 - Presupposti - Fattispecie.
Ai sensi dell'art. 185, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 03.04.2006 n. 152, l'esclusione delle materie fecali dalla disciplina sui rifiuti, contenuta nella parte quarta dello stesso decreto legislativo, opera a condizione che dette materie provengano da attività agricola e che siano riutilizzate nella stessa attività agricola. La giurisprudenza è costante in tal senso sulla base della omologa norma oggi abrogata di cui all'art. 8, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 05.02.1997 n. 22 (v. Cass. Sez. III, n. 8890 del 10.02.2005, Gios; Cass. Sez. III, n. 37405 del 24.06.2005, Burigotto). Nella specie il letame depositato in un lagone, composto da materiale fecale palabile, rientra nella categoria riutilizzabile per la fertirrigazione, mentre il "liquame", cioè il materiale non palabile derivante da miscela di feci e urine animali, non poteva essere riutilizzato per la fertirrigazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.10.2008 n. 37560 - link a www.ambientediritto.it).

dossier RUDERI

EDILIZIA PRIVATA: Risanamento conservativo di rudere (inammissibilità).
In presenza di un rudere, non si può parlare di risanamento conservativo o di ristrutturazione, in quanto tali interventi presuppongono un organismo dotato di muri perimetrali,strutture orizzontali e copertura. Invero, in materia edilizia, anche in base alle nuove disposizioni contenute nel d. P.R. 06.06.2001 n. 380, costituisce nuova costruzione l'intervento di ricostruzione di un rudere, in quanto il risanamento conservativo ed in genere gli interventi di ristrutturazione con o senza demolizioni devono essere contestualizzati temporalmente nell'ambito di un intervento unitario volto nel suo complesso alla conservazione di un edificio che deve essere ancora esistente e strutturalmente identificabile al momento dell'inizio dei lavori (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.11.2008 n. 42521 - link a www.lexambiente.it).

dossier RUMORE

AMBIENTE-ECOLOGIA: Inquinamento acustico - Insediamenti produttivi - Rumori ed esalazioni - Disciplina civilistica - Disciplina urbanistica - Violazione dei limiti - Prova.
La nocività di rumori ed esalazioni provenienti da insediamenti produttivi va intesa in una doppia accezione: sul piano dei rapporti tra fondi vicini, essa è il limite alla normale tollerabilità delle esalazioni dal fondo del vicino (ex art. 844 cod.civ.); sul piano urbanistico, costituisce il limite qualitativo e tipologico delle attività insediabili. Rileva dunque nei rapporti civili tra fondi, nella prima accezione; e come elemento urbanistico nel secondo dei casi. In entrambe le ipotesi, tuttavia, la sua violazione va comprovata: se tale violazione viene invocata ai fini della disciplina urbanistica, ossia si lamenta che il tipo di impianto essendo ordinariamente preordinato all’esalazione di immissioni nocive, è incompatibile con la destinazione di zona, allora va offerta la prova della sussistenza strutturale di esalazioni nell’attività produttiva. Laddove la prova in esame viene offerta, invece, come sussistenza di occasionali immissioni, magari derivanti da una natura delle lavorazioni dell’impianto differente da quelle per il quale l’impianto è stato autorizzato, allora si rientra nella ordinaria ipotesi di tutela di cui all’art. 844 cod.civ. e, in tal caso, non è la concessione edilizia ad essere illegittima, ma l’attività in sé, così come condotta, con ogni conseguenza, sul piano civile e penale della tutela (TAR Sisilia-Catania, Sez.I, sentenza 10.11.2008 n. 2069 - link a www.ambientediritto.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: PGT: salvaguardia territori interessati da infrastrutture per la mobilità - Approvati i criteri applicativi dell'art. 102-bis l.r. 12/2005 con dGR VIII/8578 del 03.12.2008.
La Giunta Regionale ha deliberato i criteri applicativi dell'art. 102-bis della l.r. 12/2005 "Legge per il governo del territorio", introdotto dalla l.r. 4/2008.
I criteri integrano le "Modalità per la pianificazione comunale", approvate dalla Giunta con la dgr n. VIII/1681 del 29.12.2005 (link a www.regione.lombardia.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

INCARICHI PROGETTAZIONE: Raggruppamenti temporanei di professionisti e requisiti di partecipazione (nota a TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 28.07.2008 n. 3091) (link a www.lavatellilatorraca.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Gestione dei rifiuti - Sanzioni amministrative - Rassegna di giurisprudenza (link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: S. Maglia e M. Giannini, La gestione dei rifiuti prodotti dalle industrie estrattive alla luce del D.Lgs. n. 117/2008: prima lettura (link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G. Amendola, Superamento dei limiti tabellari e scarichi industriali. La prima sentenza di cassazione dopo il testo unico ambientale (link a www.industrieambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: F. Medri, VEICOLI ABBANDONATI O FUORI USO – RIFLESSI OPERATIVI (link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: L. Fanizzi, ACQUE METEORICHE E DI PRIMA PIOGGIA: UNO SGUARDO APPROFONDITO ALLA NORMATIVA NAZIONALE (link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: R. Mastracci, Classificazione dei rifiuti all'italiana (link a www.industrieambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Albanese, Provvedimenti contingibili e urgenti ex art. 54, comma 2, del D.Lgs. 267 del 2000 e impianti radioelettrici (link a www.lexambiente.it).

GIURISPRUDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: I pubblici dipendenti non possono svolgere incarichi retribuiti rientranti nelle proprie mansioni d'ufficio.
Vige nell’ordinamento il principio di onnicomprensività del trattamento economico, per cui non è possibile remunerare il dipendente con compensi ulteriori per lo svolgimento di compiti rientranti nelle mansioni dell'ufficio ricoperto ed è pertanto vietato agli enti di corrispondere compensi aggiuntivi per attività d'istituto (ex plurimis cfr. Corte dei Conti, Sez. Sicilia, 26.03.2007, n. 801; Consiglio Stato, Sez. V, 02.10.2002, n. 5163; Consiglio di stato, Sez. V, 29.09.1999 , n. 1200; Consiglio Stato, Sez. V, 02.11.1998, n. 1571; id. 09.09.1999, n. 1027; Consiglio di Stato, VI, 05.03.1997, n. 363; id. Sez. VI, 05.05.1995, n. 419; Cons. Stato, V Sez., 25.10.1989 n. 678).
Peraltro, le norme di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 62 del R.D. 23.10.1925, n. 2537, che tale facoltà prevedevano in favore dei dipendenti delle amministrazioni dello Stato, sono state espressamente abrogate dall'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109, nel testo modificato dall'art. 13 della legge 17.05.1999, n. 144 (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.11.2008 n. 3589 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione soppalco.
La realizzazione di un soppalco all'interno di una preesistente abitazione necessita del preventivo rilascio del permesso di costruire (o della DIA alternativa al permesso) atteso che l'art. 10, comma primo, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 assoggetta a permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione edilizia che portano ad un organismo in tutto o in parte diverso dal precedente, senza la necessità che concorrano tutte le condizioni previste nello stesso articolo (modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti, delle superfici) in quanto queste sono alternative, come ricavasi dall'uso della disgiuntiva nel citato testo normativo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.11.2008 n. 42539 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque. Acque reflue industriali (nozione).
Rientrano tra le acque reflue industriali quelle che possiedono qualità, necessariamente legate alla composizione chimica-fisica, diverse da quelle proprie delle acque metaboliche e domestiche (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.11.2008 n. 42529 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque. Reflui da allevamento
Si deve ritenere, pertanto, oramai sanzionato solo in via amministrativa, ai sensi dell'art. 133, comma 2, del D.Lgs. n. 152/2006, lo scarico senza autorizzazione degli effluenti di allevamento e l'unica eccezione rimane quella -richiamata ad excludendum dal comma 7 dell'art. 101- dell'art. 112 del D.Lgs. n. 152/2006, che regola la "utilizzazione agronomica" come definita dall'art. 74, letto p), dello stesso testo normativo [utilizzazione, quest'ultima, che continua a mantenere rilevanza penale, ex art. 137, comma 14, nelle ipotesi in cui avvenga al di fuori dei casi e delle procedure previsti). Anche la Tabella 6 dell'Allegato 5 alla parte terza del D.Lgs. n. 152/2006 è stata implicitamente abrogata per effetto della modifica dell'art. 101, settimo comma, lett. b) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.11.2008 n. 41845 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione e poteri del Consiglio comunale.
In base all'art. 7 della legge n. 47 del 1985 (ora art. 31 T.U.) il Consiglio comunale può dichiarare legittimamente la prevalenza di interessi pubblici ostativi alla demolizione alle seguenti condizioni:
1) assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici e, nell'ipotesi di costruzione in zona vincolata,assenza di contrasto con interessi ambientali: in quest'ultimo caso l'assenza di contrasto deve essere accertata dall'amministrazione preposta alla tutela del vincolo;
2) adozione di una formale deliberazione del consiglio con cui si dichiari formalmente la sussistenza di entrambi i presupposti;
3) la dichiarazione di contrasto della demolizione con prevalenti interessi pubblici, quali ad esempio la destinazione del manufatto abusivo ad edificio pubblico, ecc..
Inoltre, l'incompatibilità dell'esecuzione dell'ordinanza di demolizione con la delibera consiliare presuppone che questa sia attuale e non meramente eventuale, perché non è consentito fermare l'esecuzione penale per tempi imprevedibili senza la concreta l'esistenza di una delibera consiliare avente i requisiti anzidetti, giacché l'ordinamento non può attendere sine die l'adozione di una possibile quanto eventuale deliberazione.
Solo a partire dall'adozione della delibera è preclusa al giudice la potestà di disporre la demolizione del manufatto o di subordinare il beneficio della sospensione condizionale della pena alla demolizione e solo a partire da tale momento l'inottemperanza dell'ingiunto all'ordine di demolizione impartito dall'autorità giudiziaria è giustificata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.11.2008 n. 41339 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Revoca o sospensione dell'ordine di demolizione.
In tema di reati edilizi, ai fini della revoca o sospensione dell'ordine di demolizione delle opere abusive (previsto dall'art. 31, comma 9, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380) in presenza di una istanza di condono o di sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, il giudice dell'esecuzione investito della questione è tenuto ad una attenta disamina dei possibili esiti e dei tempi di definizione della procedura ed, in particolare:
a) ad accertare il possibile risultato del1'istanza e se esistano cause ostative al suo accoglimento;
b) nel caso di insussistenza di tali cause, a valutare i tempi di definizione del procedimento amministrativo e sospendere l'esecuzione solo in prospettiva di un rapido esaurimento dello stesso.
Spetta all'interessato dimostrare l'imminenza della decisione non essendo il giudice dell'esecuzione tenuto a svolgere indagini sul punto o a sospendere sine die il procedimento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.11.2008 n. 41338 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Inizio lavori.
Il disvalore penale del costruito non va valutato sul risultato finale perché, per la configurazione del reato d'abuso edilizio, è irrilevante che la costruzione sia stata completata in ogni sua parte essendo sufficiente il solo inizio delle opere e delle relative attività prodromi che. Infatti si configura l’inizio di lavori di costruzione ogni volta che le opere intraprese, di qualsiasi tipo esse siano e quale che sia la loro entità, manifestino oggettivamente un'effettiva volontà di realizzare un manufatto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.10.2008 n. 40045 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio - Versamento dell'integrale oblazione - Declaratoria di estinzione dei reati - Controlli - Competenza - Autorità giudiziaria.
In tema di condono edilizio, i controlli demandati all'autorità giudiziaria, ai fini della declaratoria di estinzione dei reati per intervenuto versamento dell'integrale oblazione dovuta, riguardano:
- l'ultimazione dell'opera entro il 31.03.2003;
- le modalità di determinazione dell'oblazione dovuta (per verificare se si sia operato in modo non veritiero e palesemente doloso) e l'integrale versamento da parte di un soggetto legittimato;
- l'accertamento della dolosa infedeltà della domanda in relazione ad altri elementi (la sussistenza di vincoli d'inedificabilità assoluta o relativa taciuti dall'istante);
- la verifica della sottoposizione a vincoli della zona o dell'opera.
Compete, quindi, al giudice penale il potere di accertamento di tutti gli elementi della fattispecie estintiva, fra i quali vi è l'osservanza del limite temporale e di quello volumetrico costituenti parametri stabiliti dal legislatore per la definizione dell'ambito di operatività del condono edilizio.
Condono edilizio - C.d. sanatoria "amministrativa" - Limiti - Ricorrenza degli elementi per il rilascio - Verifica del giudice penale.
Il controllo sulla ricorrenza degli elementi necessari al rilascio del condono edilizio non costituisce esercizio di una potestà riservata alla P.A., cui competono tutti gli accertamenti relativi alla sanatoria "amministrativa", spettando al giudice penale il potere-dovere di espletare ogni accertamento per stabilire l'applicabilità della causa di estinzione del reato, sicché, quando risulti che le opere edilizie abusive non siano state ultimate entro il termine stabilito e che vi sia stato un aumento della volumetria superiore del 30% della costruzione originaria, l'imputato non può beneficiare del condono edilizio. Nel suddetto ambito, il superamento dei limiti di tempo e di volume, che non sono propri della normativa urbanistica, stabiliti per la definizione agevolata delle violazioni edilizie esclude che il condono possa trovare applicazione anche nell'ipotesi in cui la P. A. dichiari congrua l'oblazione e rilasci la concessione in sanatoria (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.10.2008 n. 40019 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi e responsabilità del proprietario.
Il principio della responsabilità penale comporta che un soggetto può essere ritenuto concorrente nel reato solo se ha dato un contributo causale, a livello ideativo preparatorio o esecutivo, alla commissione del fatto criminoso o anche se ha dato un apporto causale qualificato di ordine psicologico alla commissione del fatto; un contributo che deve tradursi nell'avere istigato altri a commettere il reato o nell'avere assicurato un proprio aiuto o sostegno e, quindi, nell'avere determinato o rafforzato l'altrui proposito criminoso. Non basta, quindi, per configurare una partecipazione nel reato la mera adesione al progetto criminoso, il semplice consenso o la sola approvazione che non si risolvano in un contributo materiale alla realizzazione del fatto.
Pertanto, il proprietario risponde dei reati edilizi non in quanto tale ma solo se abbia la disponibilità dell'immobile e abbia dato incarico dei lavori o li abbia eseguiti personalmente, mentre, se l'incarico sia stato dato da altro proprietario o da altro detentore, non può essere ritenuto responsabile dell'abuso anche se abbia espresso adesione alla realizzazione dell'opera. Inoltre, un soggetto, per il mero fatto di essere proprietario dell'area, non ha dovere di controllo dalla cui violazione derivi responsabilità penale per la costruzione abusiva (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.10.2008 n. 40019 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Costruzione abusiva - Responsabilità del proprietario - Elementi per la configurabilità.
Il principio della responsabilità penale comporta che un soggetto può essere ritenuto concorrente nel reato solo se ha dato un contributo causale, a livello ideativo preparatorio o esecutivo, alla commissione del fatto criminoso o anche se ha dato un apporto causale qualificato di ordine psicologico alla commissione del fatto; un contributo che deve tradursi nell'avere istigato altri a commettere il reato o nell'avere assicurato un proprio aiuto o sostegno e, quindi, nell'avere determinato o rafforzato l'altrui proposito criminoso. Non basta, quindi, per configurare una partecipazione nel reato la mera adesione al progetto criminoso, il semplice consenso o la sola approvazione che non si risolvano in un contributo materiale alla realizzazione del fatto.
Pertanto il proprietario, risponde dei reati edilizi non in quanto tale, ma solo se abbia la disponibilità dell'immobile e abbia dato incarico dei lavori o li abbia eseguiti personalmente, mentre, se l'incarico sia stato data da altro proprietario o da altro detentore, non può essere ritenuto responsabile dell'abuso anche se abbia espresso adesione alla realizzazione dell'opera. Inoltre, un soggetto, per il mero fatto di essere proprietario dell'area, non ha dovere di controllo dalla cui violazione derivi responsabilità penale per la costruzione abusiva [Cassazione Sez. III 24.11.1988 n. 11373] (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.10.2008 n. 40019 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere precarie.
Non costituisce "opera precaria e soggetta a facile demolizione" né pertinenza una tettoia costituita da una struttura di metallo con sovrastante tetto di copertura avente un'altezza di metri tre ed un'ampiezza di metri 47,00, di cui mq. 23,00 accorpati, mediante demolizione di muri portanti, ad attiguo immobile adibito ad esercizio commerciale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.10.2008 n. 40018 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati edilizi - Responsabilità del coniuge - Presupposti - Fattispecie: rilascio del titolo abilitativo a conviventi - Effetti giuridici.
La responsabilità penale del coniuge in regime di comunione di beni, nei reati edilizi è connessa al manufatto sul quale l'abuso è stato effettuato è può dedursi da indizi precisi e concordanti, quali la qualità di coniuge del committente, il regime patrimoniale dei coniugi, lo svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, la richiesta di provvedimenti abilitativi in sanatoria, la presenza in loco all'atto dell'accertamento (cfr. Cass. Sez. Un. 27/3-15/05/2008 n. 19602, Micciullo). Nella specie, pur avendo la Corte territoriale erroneamente affermato che i coniugi erano in regime di comunione di beni, è stato, tuttavia, accertato in fatto che gli stessi erano conviventi e che, soprattutto, il titolo abilitativo era stato rilasciato "in favore della ditta avente entrambi i conviventi": il che rendeva evidente come entrambi fossero richiedenti del titolo e committenti dei lavori (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.10.2008 n. 40014 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Responsabilità del coniuge.
In tema di responsabilità penale del coniuge in regime di comunione di beni, in tema di reati edilizi, la responsabilità relativa al manufatto sul quale l'abuso è stato effettuato può dedursi da indizi precisi e concordanti, quali la qualità di coniuge del committente, il regime patrimoniale dei coniugi, lo svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, la richiesta di provvedimenti abilitativi in sanatoria, la presenza in loco all'atto dell'accertamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.10.2008 n. 40014 - link a www.lexambiente.it).

LAVORI PUBBLICI: In tema di responsabilità dei dirigenti dell'ufficio tecnico per mancata manutenzione opera pubblica (Corte dei Conti, Sez. I centrale d'appello, sentenza 24.10.2008 n. 452 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' legittima la rideterminazione degli oo.uu. nel caso di mutamento della destinazione d'uso da residenza a studio professionale.
Premesso che nel caso di mutamento della destinazione d'uso gli oneri sono dovuti solo nel caso di maggiore incidenza del carico urbanistico e limitatamente alla differenza, va precisato che nel caso in esame i ricorrenti hanno mutato la destinazione d'uso senza opere edilizie di locali di proprietà da residenza a studio dentistico e a studio medico.
A tale proposito va osservato che il principio del supplemento del contributo urbanistico nel caso di cambio di destinazione d'uso ai sensi dell'art. 10, ultimo comma, della legge n. 10/1977 trova applicazione allorché si realizzi una destinazione d'uso compresa in una classe contributiva diversa e più onerosa della precedente, ossia tale che, se la concessione fosse stata richiesta fin dall'origine per la nuova destinazione, avrebbe comportato un diverso e meno favorevole regime contributivo urbanistico (cfr. Cons. Stato – Sez. V^ - n. 198 del 16.03.1987).
La disposta rideterminazione dei suddetti contributi discende dal fatto del mutamento della destinazione d'uso di alcuni locali da residenza a studio dentistico e a studio medico, per cui legittimamente il Comune ha proceduto in tal senso, atteso che il pagamento del contributo per oneri concessori va corrisposto allorché sia ravvisabile, a seguito dell'intervento edilizio, un aumento del carico urbanistico, con conseguente mutamento degli standard (cfr. TAR Lazio – Sez. II^ - n. 54 del 04.01.2005) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 22.10.2008 n. 3257 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Ambiente in genere. Ordinanza contingibile e urgente a tutela dell'igiene e della salute pubblica.
È legittima l’ordinanza contingibile e urgente con la quale il Sindaco, sulla base di sopralluoghi effettuati dall’Azienda sanitaria locale all’interno di una ex-macelleria, dai quali emergeva la presenza di “una situazione di degrado, con residui di materiali, rifiuti vari, bruciati ed accantonati, nonché ricettacolo di animali vari”, con conseguenti esalazioni moleste, ha ordinato la rimozione del manufatto fatiscente e la bonifica dell’area di sedime. Ed invero, pur convenendosi che il ricorso agli straordinari poteri di adozione di ordinanze contingibili ed urgenti presupponga l’esistenza di una situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica che va preventivamente verificata, non vi è motivo per escludere che nella specie la situazione di emergenza sia dipesa da un prolungato stato di abbandono e che, pertanto, lo stato di pericolo si sia venuto a creare trascorso un certo lasso di tempo dall’evento calamitoso.
Peraltro, lo strumento in esame può essere utilizzato anche per evitare che un danno si verifichi o che –come nel caso in esame– si aggravi, prevalendo comunque l’esigenza di dare tutela all’interesse pubblico esposto a lesione. Nel caso concreto, non possono ritenersi sproporzionate le misure adottate dal Sindaco per far fronte alla situazione di pericolo determinatasi per l’ambiente e la salute pubblica; tanto più che il manufatto, di cui ragionevolmente si chiede la rimozione, non è più da lungo tempo adibito all’esercizio dell’attività commerciale e la relativa area di sedime è di proprietà comunale (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 21.10.2008 n. 2347 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sagoma di un edificio - Elementi di identificazione - Modificazione sagoma - Conseguenze.
In materia urbanistica, la modificazione dell’altezza, anche di un vano, di un edifico comporta una mutamento dell'intera sagoma. Per sagoma s’identifica il perimetro dell'immobile inteso sia in senso verticale sia orizzontale, in quanto concerne il contorno che l'edificio assume. Inoltre, anche l'aumento d'altezza del sottotetto può comportare una modificazione di destinazione perché suscettibile di trasformare in unità abitale un vano tecnico non abitabile (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.10.2008 n. 38408 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rustico - Condono edilizio - Applicabilità della sanatoria - Completamento dell’immobile - Completamento di tutte le strutture essenziali - Necessità - Art. 31 c. 2° L. n. 47/1985.
A norma dell'articolo 31 comma secondo della legge n 47 del 1985, richiamato dalla normativa sul condono edilizio, ai fini dell'applicabilità della sanatoria, si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura. Un immobile si considera ultimato al rustico dopo il completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali vanno ricompresse le tamponature esterne, posto che queste determinano l'isolamento dell'immobile dall'intemperie e configurano l'opera nella sua volumetria (Cass. 26119 del 2004).
Condono edilizio - Applicabilità - Causa di estinzione del reato - Potere di accertamento - Giudice penale - Competenza - Potestà riservata alla P.A. - Esclusione - C.d. sanatoria "amministrativa".
In tema di condono edilizio, compete al giudice penale il potere di accertamento di tutti gli elementi della fattispecie estintiva, fra i quali vi è l'osservanza del limite temporale e di quello volumetrico costituenti parametri stabiliti dal legislatore per la definizione dell'ambito di operatività del condono medesimo. Il controllo sulla loro ricorrenza non costituisce esercizio di una potestà riservata alla P.A. (alla quale competono tutti gli accertamenti relativi alla sanatoria "amministrativa"), spettando al giudice penale il potere-dovere di espletare ogni accertamento per stabilire l'applicabilità della causa di estinzione del reato (Cass. n. 5031/2000; Cass. n. 5376/1998: Cass. n. 9680/1996) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.10.2008 n. 38408 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Mappe catastali - Valore probatorio - Limiti.
Le mappe catastali costituiscono un sistema secondario e sussidiario rispetto all'insieme degli elementi acquisiti attraverso l'indagine istruttoria (tant'è che te risultanze di esse possono assumere rilevanza probatoria solo se espressamente richiamate nell’atto di acquisto o se non contraddette da specifiche determinazioni negoziali delle parti), (Cass. civ. sez. 3 n. 711 dei 26.01.1998; Cass. civ. sez. 2 n. 6885 del 03.07.1999; n. 9091 del 24.08.1991). Sicché, le risultanze catastali non possono avere, di per sé, decisivo valore probatorio per l'ovvia considerazione che non vi è alcuna certezza in ordine alla correttezza della indicazione. E' ben possibile, invero, che siffatta indicazione risulti ab origine frutto di errore o che abbia subito modificazioni in relazione alle successive vicende del bene (alienazione parziale o acquisto di terreno contiguo), pur non essendo state queste oggetto di tempestiva e corretta annotazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.10.2008 n. 38044 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Acquisizione manufatto al patrimonio comunale.
In materia edilizia, la acquisizione al patrimonio comunale del manufatto abusivo richiede, oltre alla intervenuta scadenza del termine di legge di giorni novanta finalizzato a che il contravventore ottemperi all'ordine di demolizione, la notifica al medesimo dell'accertamento dell'inottemperanza, giacché solo con tale ultima formalità l'ente pubblico acquisisce il titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari  (in applicazione di tale principio la Corte ha annullato con rinvio la decisione del giudice di merito con cui era stata respinta la richiesta di revoca del provvedimento di restituzione dell'immobile in favore dell'ente territoriale) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.06.2008 n. 25196 - link a www.lexambiente.it).

AGGIORNAMENTO AL 12.12.2008

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UTILITA'

APPALTI: Dossier - Offerta economicamente più vantaggiosa (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Terre e rocce da scavo: indirizzi operativi.
La Provincia di Bergamo ha approvato un documento che intende fornire, in particolare ai Comuni, indirizzi operativi (modulistica) ai fini dell'applicazione della suddetta normativa in attesa che Enti superiori (Ministero dell'Ambiente o Regione Lombardia) emanino disposizioni tecnico/amministrative specifiche in materia (link a www.provincia.bergamo.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Relazione tematica "LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - DIRITTI ED OBBLIGHI DEL DATORE E DEL PRESTATORE DI LAVORO - TUTELA DELLE CONDIZIONI DI LAVORO - Condotta idonea a determinare una condizione di "mobbing" del lavoratore – Mobbing verticale e mobbing orizzontale - Responsabilità" (link a www.cortedicassazione.it).

GURI - GUUE - BURL ( e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. ord. al n. 50 del 10.12.2008, "Testo unico delle leggi regionali in materia di agricoltura, foreste, pesca e sviluppo rurale" (L.R. 05.12.2008 n. 31 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 06.12.2008 n. 286 "Interventi in materia di tutela e valorizzazione dell’architettura rurale" (Ministero per i Beni e le Attività Culturali, direttiva 30.10.2008).

ENTI LOCALI: G.U. 06.12.2008 n. 286 "Testo del decreto-legge 07.10.2008, n. 154, coordinato con la legge di conversione 04.12.2008, n. 189, recante: «Disposizioni urgenti per il contenimento della spesa sanitaria e in materia di regolazioni contabili con le autonomie locali»".

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 49 del 01.12.2008, "Disposizioni per l'esercizio, il controllo, la manutenzione e l'ispezione degli impianti termici nel territorio regionale" (deliberazione G.R. 05.11.2008 n. 8355 - link a www.infopoint.it).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, 3° suppl. straord. al n. 48 del 27.11.2008, "Schema di convenzione tipo per la realizzazione e gestione di interventi destinati a servizi abitativi a canone convenzionato (art. 2, comma 2, l.r. n. 14/2007)" (deliberazione G.R. 19.11.2008 n. 8456 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 26.11.2008 n. 277, suppl. ord. n. 259, "Determinazione del costo orario del lavoro per i lavoratori dei dipendenti da imprese e società esercenti servizi ambientali" (Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali, D.M. 28.10.2008).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U.U.E. 22.11.2008 n. L 312 "DIRETTIVA 2008/98/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 19.11.2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive" (link a http://eur-lex.europa.eu).

EDILIZIA PRIVATA: Barriere architettoniche - l.r. n. 6/1989 - interventi in adattabilità sui edifici costruiti/ristrutturati dopo l'11.08.1989 - Circolare adattabilità 20.10.2008 (link a www.oopp.regione.lombardia.it).

QUESITI

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, l'interpretazione autentica circa la portata del termine "ristrutturazione edilizia" di cui all'art. 27, comma 1, lett. d), della L.R. n. 12/2005 in relazione alla possibilità -o meno- di demolire/ricostruire sullo stesso sedime (Regione Lombardia, Direzione Generale Territorio e Urbanistica, nota 01.12.2008 n. 23187 di prot.).

NEWS

AMBIENTE-ECOLOGIA: Nuove regole per smaltire pile e batterie.
Entra in vigore il 18 dicembre prossimo -dopo essere stato approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri del 19.11.2008- il decreto legislativo n. 188 del 20.11.2008 che recepisce la direttiva europea 2006/ 66/CE sulla produzione e il riciclo di pile e accumulatori, che abroga la direttiva 91/157/CEE.
Il provvedimento -attraverso la definizione di un sistema di regole per la gestione delle pile e degli accumulatori e dei relativi rifiuti- si propone di ridurre al minimo la produzione di rifiuti derivanti dalla dismissione di pile ed accumulatori, favorendo la raccolta dei rifiuti al fine del loro reimpiego, del riciclo o del recupero, contribuendo in tal modo alla tutela, alla salvaguardia e al miglioramento della qualità dell’ambiente.
Il sistema è improntato in maniera quasi esclusiva sulla responsabilità dei produttori di pile e di accumulatori ai quali si chiede di sovvenzionare tutte le operazioni, dall’informazione ai cittadini, alla raccolta differenziata dei rifiuti, nonché di finanziare la realizzazione di sistemi di trattamento e di riciclaggio dei rifiuti di pile e di accumulatori. Sono dunque i produttori che d’ora in poi debbono farsi carico in maniera globale di tutti gli oneri inerenti la raccolta, il trattamento ed il riciclaggio delle pile e degli accumulatori siano essi portatili, industriali o di veicoli, in qualunque momento immessi sul mercato.
La direttiva prevede disposizioni che disciplinano la raccolta, il ritiro e la produzione di tutti i tipi di pile, fissando obiettivi che devono essere raggiunti a livello nazionale (link a www.governo.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI SERVIZI: C. Volpe, IN HOUSE PROVIDING, CORTE DI GIUSTIZIA, CONSIGLIO DI STATO E LEGISLATORE NAZIONALE. UN CASO DI CONVERGENZE PARALLELE? (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: A. Barbiero, Note sulle problematiche relative all’applicazione dell’art. 23-bis della legge n. 133/2008 (link a www.albertobarbiero.net).

AMBIENTE-ECOLOGIA: R. Bertuzzi, Nuove modalità di smaltimento per le cartucce toner (link a www.tuttoambiente.it).

GIURISPRUDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sull'interpretazione dell'art. 212, commi 5, 18 e 20 del D.L.vo n. 152/2006 relativo all'iscrizione all'albo dei gestori ambientali secondo le procedure ordinarie.
Alla luce della disciplina recata dall'art. 212 (Albo nazionale gestori ambientali) del D.L.vo 03.04.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) commi 5, 8 e 20 si evince che chi risulta iscritto all'Albo dei gestori ambientali secondo le procedure ordinarie può effettuare attività di raccolta e trasporto di rifiuti sottoposti alle procedure semplificate, senza dover effettuare la comunicazione di cui al c. 18 dello stesso articolo, e quindi senza dover iscriversi secondo la procedura semplificata, purché i rifiuti siano effettivamente avviati al recupero ed al riciclaggio ed i rifiuti avviati alle operazioni suddette siano della stessa categoria, classe e tipologia di rifiuti per i quali le imprese sono iscritte secondo la procedura ordinaria (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.12.2008 n. 6064 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla legittimità dell'esclusione da una gara di un RTI per aver omesso di indicare nell'offerta le parti e i servizi di competenza dei singoli componenti del raggruppamento.
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto a causa della mancata indicazione nell'offerta delle parti e dei servizi di competenza dei singoli componenti del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), secondo il disposto dell'art. 37, c. 4, del d. lvo n. 163 del 2006.
L'obbligo di specificazione di ciascuna impresa associata circa le parti del servizio da eseguire da ciascun componente si applica sia ai raggruppamenti di tipo verticale sia a quelli di tipo orizzontale, indipendentemente dal carattere omogeneo o disomogeneo dell'appalto, in forza del dato letterale dell'art. 37, c. 4, del d. lvo n. 163 del 2006 (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 04.12.2008 n. 11006 - link a www.dirittodeiservizpubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quando la traslazione di un edificio è classificabile quale "variazione essenziale".
Il Collegio ritiene di condividere l’interpretazione affermatasi nella giurisprudenza di primo grado della disposizione di cui all’art. 32, lettera c), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, secondo cui costituiscono “variazioni essenziali” rispetto al progetto approvato le “modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza”.
Tale disposizione viene comunemente intesa nel senso che la modifica della “localizzazione” dell’edificio assurge al livello di “variazione essenziale” allorché si sia in presenza di una traslazione non parziale, ma tale da comportare lo spostamento del fabbricato su un’area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista; ciò viene giustificato con la considerazione che tale modifica comporta una nuova valutazione del progetto da parte dell’Amministrazione concedente, sotto il profilo della sua compatibilità con i parametri urbanistici e con la considerazione dell’area.
Ciò non può non valere anche nel caso di specie, laddove l’intervento, originariamente assentito come mera ristrutturazione, unica tipologia in fatto compatibile con la destinazione urbanistica dell’area, a seguito della variante richiesta veniva ad assumere, secondo il condivisibile orientamento del Comune, le caratteristiche di un vero e proprio intervento di nuova costruzione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.11.2008 n. 5743 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il contratto di avvalimento ex art. 49 del decreto legislativo 163 del 2006.
Il contratto di avvalimento contemplato dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale -e nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti ai sensi dell’art. 1322 c.c. nella qui assodata meritevolezza degli interessi perseguiti- l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa (cfr. art. 2555 c.c.).
Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi (cfr. al riguardo Cass. Sez. II, 27.05.1982 n. 3233, riferita sempre allo schema negoziale del mandato): anche se va opportunamente soggiunto che l’assodata atipicità del contratto in esame non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, e che –per l’appunto– la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto a’ sensi dell’art. 1709 c.c.
Di per sé, l’art. 49, comma 2, lett. d), del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara: conclusione, questa indotta del resto dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, laddove testualmente dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.
Ai fini della gara, in caso di avvalimento dei requisiti altrui, rileva esclusivamente la prova seria ed attuale che è fornita in ordine alla futura disponibilità dei requisiti, ossia non al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ma al momento della stipula del contratto con la stazione appaltante, posto che "una diversa opzione ermeneutica che pretendesse l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell’effetto utile, nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione" (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 06.11.2008 n. 3451 - link a www.giurdanella.it).

AGGIORNAMENTO AL 09.12.2008

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dossier AFFIDAMENTO IN HOUSE

APPALTI SERVIZI: Sull'illegittimità dell'affidamento in house ad una fondazione lirico-sinfonica del servizio di gestione di un teatro per mancanza dei requisiti legittimanti l'affidamento diretto di un servizio pubblico locale.
E' illegittima la deliberazione del comune di Bari che ha affidato in house, previa trattativa privata, alla fondazione Petruzzelli l'utilizzo gratuito del teatro e la gestione dei servizi teatrali per la durata di tre anni per mancanza dei requisiti legittimanti l'affidamento diretto di un servizio pubblico.
L'utilizzo gratuito del teatro e la gestione dei servizi teatrali non è definibile come un servizio privo di rilevanza economica; al contrario, attraverso la gestione del servizio, nel caso di specie, è statutariamente previsto che la fondazione persegua l'obiettivo imprenditoriale, non può, dunque, trovare applicazione l'art. 113-bis del d.lgs. n. 267 del 2000, che consente l'affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero a fondazioni costituite o partecipate dall'ente locale.
Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica si applica invece l'art. 113 del medesimo d.lvo che consente, "nel rispetto della normativa dell'Unione Europea", il conferimento della titolarità del servizio a società a capitale interamente pubblico. L'affidamento diretto del servizio da parte dell'ente pubblico, peraltro, è legittimo solo a determinate condizioni, in parte specificate dallo stesso art. 113, in parte di derivazione comunitari.
Nel caso di specie, non sussiste la condizione dell'immediato controllo da parte dell'ente pubblico sull'attività e le decisioni della fondazione, tale da poter configurare quest'ultima quale organo dell'amministrazione e, quindi, da legittimare l'affidamento in house, infatti, l'art. 13 dello statuto della fondazione Petruzzelli stabilisce espressamente che il presidente, e il consiglio d'amministrazione (organi decisionali dell'ente e di designazione pubblica: il presidente è il sindaco di Bari) non rispondono a coloro che li hanno designati, e non li rappresentano, inoltre, sono la stessa legge istitutiva delle fondazioni lirico-sinfoniche (d.lgs. n. 367 del 1996) e quella specifica per la fondazione Petruzzelli che prevedono ed anzi impongono "in ogni caso" la partecipazione di soggetti privati, con conseguente inconfigurabilità, anche per tale via, dei presupposti per tale particolare modulo operativo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 25.11.2008 n. 5781 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: E' legittima la scelta di un comune di associarsi ad una società cooperativa intercomunale al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico senza previa gara d'appalto, purché rispetti i requisiti dell'in house.
Gli artt. 43 CE e 49 CE, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalità nonché l'obbligo di trasparenza che ne discende non ostano a che un'autorità pubblica assegni, senza bandire una gara d'appalto, una concessione di servizi pubblici a una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, dal momento che dette autorità pubbliche esercitano su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società in parola svolge la parte essenziale della sua attività con dette autorità pubbliche.
Nel caso in cui le decisioni relative alle attività di una società cooperativa intercomunale detenuta esclusivamente da autorità pubbliche sono adottate da organi statutari di detta società composti di rappresentanti delle autorità pubbliche associate, il controllo esercitato su tali decisioni dalle autorità pubbliche in parola può essere considerato tale da consentire loro di esercitare sulla società di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercitano sui propri servizi.
Qualora un'autorità pubblica si associ ad una società cooperativa intercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate a detta società esercitano su quest'ultima, per poter essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, può essere esercitato congiuntamente dalle stesse, deliberando, eventualmente, a maggioranza (Corte di giustizia europea, Sez. III, sentenza 13.11.2008 n. C-324/07 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

dossier ATTI AMMINISTRATIVI

ATTI AMMINISTRATIVI: Partecipazione procedimentale: illegittima la revoca del finanziamento senza comunicazione di avvio del procedimento.
E' illegittimo il provvedimento revocatorio di un contributo finanziario, il quale sia stato adottato senza la previa comunicazione di avvio del procedimento (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 27.11.2008 n. 10810 - link a www.eius.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Diritto di accesso: niente riservatezza per gli autori di segnalazioni e denunce.
Nell'ordinamento delineato dalla l. 241/1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di segnalazioni, esposti o denunce che -fondatamente o meno- possano costituire le basi per l'avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio nei suoi confronti, non potendo l'Amministrazione procedente opporre all'interessato esigenze di riservatezza (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 29.10.2008 n. 1469 - link a www.eius.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ordinanze contingibili e urgenti: caso di stazioni radio base.
L'ordinanza sindacale di cui all'art. 54, comma 2, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 costituisce un provvedimento di carattere straordinario, che l'Amministrazione può adottare, in assenza di altri rimedi specifici, a tutela della pubblica incolumità e sulla base di una puntuale motivazione.
Le motivazioni che hanno portato all’adozione di un provvedimento urgente non possono essere vaghe e debbono evidenziare puntualmente la concreta sussistenza di una situazione di pericolo.
L'ordinanza sindacale di cui all'art. 54, comma 2, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 costituisce un provvedimento di carattere straordinario che non può essere adottata sulla base del semplice malcontento di parte della popolazione locale alla realizzazione della installazione di una stazione radio base per telefonia (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 06.10.2008 n. 1820 - link a www.altalex.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: Potere di ordinanza del Sindaco - Limitazioni - Presupposti - Caratteri.
Il potere di ordinanza del sindaco è soggetto a precise limitazioni: di materia, in quanto l'intervento deve avere ad oggetto interessi connessi alla sanità, all'igiene, all'edilizia ed alla polizia locale; e di scopo, atteso che dette ordinanze possono essere emanate al particolare fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini (cfr. TAR Basilicata Potenza, 13/09/2005 n. 767). Inoltre, le stesse presuppongono l'esistenza di una situazione eccezionale, che richiede un intervento immediato (carattere dell'urgenza), e non fronteggiabile attraverso l'utilizzo degli strumenti ordinari (carattere della contingibilità), di cui può disporre normalmente l'autorità amministrativa (cfr. C.d.S., sez. IV, 13/10/2003 n. 6169; TAR Sicilia Palermo, sez. III, 13/09/2005 n. 1537; TAR Lazio Roma, sez. II, 29/03/2004 n. 2922, TAR Toscana Firenze, sez. I, 23/02/2000 n. 323).
E' bene infine precisare che tale tipologia di provvedimenti possiede altresì il carattere della atipicità: il loro contenuto sostanziale non è predeterminato dalla legge, dovendo essi modellarsi alle diverse realtà di fatto per le quali occorre provvedere; in ciò derogando ad un principio generale di diritto che vuole che gli atti amministrativi siano tipici e nominati.
Ovviamente, ove i presupposti testé illustrati non ricorrano, non si potrà che concludere per la illegittimità del provvedimento adottato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 31.07.2008 n. 3124 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Comunicazione di avvio del procedimento - Irrogazione di sanzioni - Va osservato.
Secondo la costante giurisprudenza, l'obbligo, per l'Amministrazione, di dare comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ai soggetti, per i quali il provvedimento conclusivo produce effetti diretti, ha carattere di principio fondamentale, e va osservato anche qualora si tratti di irrogare sanzioni, giacché il procedimento sanzionatorio non presenta, di per sé, caratteristiche di urgenza tali da compromettere, con l'avviso di avvio, l'interesse pubblico perseguito (cfr., ex multis, TAR Liguria, Sez. I, 26.04.2006, n. 405; C.d.S., Sez. IV, 15.11.2004, n. 7405) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 08.07.2008 n. 2901 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Attività vincolata della p.a. - Tutela dell'interesse privato - Tutela dell'interesse pubblico - Verifica della finalità perseguita dalla norma.
2. Medico impegnato nell'attività formativa retribuito con fondi pubblici - Dedizione nel contempo ad altre attività professionali - Non può ammettersi - Sostituzione temporanea e per cortesia operata a favore di un collega, non equiparabile alle ipotesi per cui la normativa prevede l'esclusione dalla frequenza del corso.
La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. A.P. 24.05.2007, n. 8) ha chiarito che l'acclarata natura vincolata dell'attività demandata alla P.A. non comporta, in maniera automatica, la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente precipitato processuale in punto di giurisdizione.
Si deve, infatti, distinguere, anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all'Amministrazione per la tutela in via primaria dell'interesse del privato e quelle, viceversa, che la medesima Amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell'interesse pubblico.
In particolare, anche a fronte di attività connotate dall'assenza in capo alla P.A. di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della situazione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l'attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l'interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo il rango di interesse legittimo (C.d.S., A.P., n. 8/2007, cit.) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 04.07.2008 n. 2866 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Responsabile del procedimento - Comunicazione ex art. 38, co. 2, L.R. 12/2005 lombarda - Tassatività - Non sussiste.
Il termine di 10 giorni previsto dall'art. 38, co. 2, L.R. 12/2005 per la comunicazione del nome del responsabile del procedimento non è tassativo e il mancato rispetto dello stesso non ha alcuna conseguenza sul seguito della procedura. Il ritardo nella comunicazione del nome del responsabile del procedimento potrebbe contribuire a determinare un allungamento della durata complessiva della procedura stabilita dal comma 3 dell'art. 38 della LR 12/2005 (circostanza sanzionabile mediante risarcimento del danno qualora l'attesa arrechi pregiudizio) ma da solo non è significativo e non compromette gli atti successivi dell'amministrazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.06.2008 n. 653 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso - Esposto - Opposizione del denunciante ex art. 3 DPR 184/2006 - Diritto di anonimato - Non prevale.
L'opposizione del denunciante interpellato ex art. 3 DPR 184/2006 non è idonea a fondare un diritto di anonimato prevalente sul diritto di accesso. L'esposto una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione costituisce un documento che ha rilievo amministrativo, come presupposto di attività ispettiva o di interventi in autotutela. Di conseguenza il denunciante perde il controllo sulla propria denuncia, la quale diventa un elemento nella disponibilità dell'amministrazione. Tutti coloro che intendano curare o difendere i propri interessi giuridici nei confronti dell'uso amministrativo dell'esposto hanno quindi titolo all'accesso ex art. 24 comma 7 della legge 241/1990. I dati inseriti nell'esposto possono essere sottratti all'accesso negli stessi limiti in cui sono tutelate le informazioni aventi contenuto sensibile. Tra queste informazioni non rientra di per sé il nome del denunciante, che anzi è un elemento utile a chi effettua l'accesso sia per verificare la genuinità dell'esposto sia per comprendere il senso dell'attività amministrativa svolta successivamente. La soluzione è però diversa quando nell'esposto siano contenuti dati sensibili relativi al denunciante. In questo caso spetta all'amministrazione che detiene il documento scegliere se schermare i dati sensibili oppure il nome del denunciante. La decisione deve essere assunta tenendo conto dell'interesse esplicitato nella richiesta di accesso e del rapporto di strumentalità tra la parte del documento resa accessibile e la difesa del suddetto interesse. L'amministrazione è comunque tenuta a fornire al richiedente una chiara spiegazione delle schermature effettuate (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.06.2008 n. 641 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso - Esame - Gratuità - Rilascio copie - Rimborso costo di riproduzione - diritti di ricerca e misura - Ragionevolezza e proporzionalità - Necessità - Introduzione di soglie minime di contribuzione - E' illegittima - Spese di riproduzione - Conformità a prezzi medi di mercato - Necessità - Profitti - Non sono ammessi.
L'art. 25, co. 1, L. 241/1990 stabilisce che l'esame dei documenti è gratuito mentre il rilascio di copie (ferme restando le disposizioni fiscali in materia di bollo) è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione e ai diritti di ricerca e visura. La norma deve essere letta nel senso che i diritti di ricerca e visura (genericamente i diritti di segreteria) possono essere applicati sia in caso di semplice esame sia in caso di estrazione di copie perché l'attività di ricerca della documentazione da parte degli uffici e la messa a disposizione della stessa sono identiche in entrambe le situazioni (il richiedente può in effetti decidere di estrarre copia dopo aver visionato la documentazione). L'amministrazione non può tuttavia imporre diritti svincolati dai criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Nel caso di ordinarie ricerche di atti chiaramente indicati o agevolmente individuabili l'importo che può essere applicato è inevitabilmente modesto, anche per non trasformare l'onere economico in un ostacolo all'esercizio del diritto di accesso o in una misura deterrente. Non è poi possibile duplicare i diritti attraverso la voce delle spese. Su questo punto la norma è chiara nel consentire soltanto il recupero delle spese di riproduzione (normalmente le fotocopie), il che vincola l'amministrazione a commisurare l'importo alla quantità di copie richiesta, senza la possibilità di introdurre delle soglie minime. Anche in questo caso occorre poi tenere in considerazione i criteri di ragionevolezza e proporzionalità, e dunque la somma richiesta non potrà eccedere i prezzi medi praticati sul mercato (escluso l'utile, in quanto l'amministrazione non può ricavare profitto dai soggetti che esercitano il diritto di accesso) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.06.2008 n. 640 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti - "Situazione giuridicamente rilevante" - Diritto all'accesso - Sussiste.
La nozione di "situazione giuridicamente rilevante", art. 22, l. n. 241/1990, è più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa. E' legittimato all'accesso chiunque possa provare che gli atti procedimentali oggetto di ostensione abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica, considerata l'autonomia del diritto di accesso, da intendere come interesse ad un bene della vita distinto dalla situazione legittimante all'impugnazione dell'atto (v. C.d.S., Sez. VI, 27.10.2006, n. 6440) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.06.2008 n. 1960 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier D.I.A.

EDILIZIA PRIVATA:  DIA - Presentazione - Categorie di soggetti - Legittimità.
Ai fini della presentazione della DIA, la L.r. n. 12/2005 individua oltre al proprietario altre categorie di soggetti: coloro che dispongono di un diritto reale diverso dalla proprietà che conferisca il potere di modificare l'immobile attraverso interventi edilizi; quanti dispongono di un diritto di natura personale da cui derivino aspettative edificatorie. La promessa di vendita, e in generale il preliminare di compravendita, costituiscono titoli idonei salvo clausola con divieto espresso che riservi al promettente venditore la facoltà di definire le questioni edilizie in attesa del contratto definitivo. (CDS sez. VI, n. 7847/2004) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 19.07.2008 n. 830 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

VARI: Il fisco per il lavoratore dipendente e le agevolazioni sugli straordinari (link a www.agenziaentrate.it).

GURI - BUUE - BURL ( e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U.U.E. 06.12.2008 n. L 328 "DIRETTIVA 2008/99/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 19.11.2008 sulla tutela penale dell’ambiente" (link a http://eur-lex.europa.eu).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 03.12.2008 n. 283, suppl. ord. n. 268/L, "Attuazione della direttiva 2006/66/CE concernente pile, accumulatori e relativi rifiuti e che abroga la direttiva 91/157/CEE" (D.Lgs. 20.11.2008 n. 188).

ENTI LOCALI: G.U. 29.11.2008 n. 280, suppl. ord. n. 263/L, "Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale" (D.L. 29.11.2008 n. 185).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 12.11.2008 n. 265 "Semplificazione degli adempimenti amministrativi di cui all’articolo 195, comma 2, lettera s-bis) del decreto legislativo n. 152/2006, in materia di raccolta e trasporto di specifiche tipologie di rifiuti" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, D.M. 22.10.2008).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 11.11.2008 n. 264 "Determinazione, per il periodo 1 gennaio 2007-31 dicembre 2007, della misura del tasso di interesse di mora da applicare ai sensi e per gli effetti dell’articolo 30 del Capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici approvato con decreto 19 aprile 2000, n. 145" (D.M. 24.10.2008).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI: Parere all'ANCI in merito all'art. 36, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 come modificato dall’art. 49 del decreto legge 25.06.2008, n. 112, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 06.08.2008, n. 133. Applicazione della disposizione alle scuole gestite dalle autonomie locali (parere UPPA 26.11.2008 n. 56 - link a www.innovazionepa.gov.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parere al Comune di Palombara Sabina in merito all'art. 76 del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133. Dotazioni organiche ed assunzioni (parere UPPA 10.11.2008 n. 55 - link a www.innovazionepa.gov.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parere al Comune di Afragola in merito al conferimento di incarico dirigenziale ai sensi dell'art. 110 del d.lgs. 267 del 2000 (parere UPPA 04.11.2008 n. 54 - link a www.innovazionepa.gov.it).

PUBBLICO IMPIEGO: D.L. n. 112 del 2008 convertito in L. n. 133/2008 - Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria" – art. 72 – "Personale dipendente prossimo al compimento dei limiti di età per il collocamento a riposo" (circolare 20.10.2008 n. 10 - link a www.innovazionepa.gov.it).

NEWS

VARI: Bonus famiglia, scaricabili da Internet le istanze per la richiesta.
Scatta l'operazione "bonus famiglia". Oggi il direttore delle Entrate ha firmato il provvedimento di approvazione dei modelli, e relative istruzioni, per la richiesta al sostituto d'imposta o all'agenzia delle Entrate del beneficio straordinario per le famiglie, i lavoratori, i pensionati e le persone non autosufficienti (link a www.agenziaentrate.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: L. Olmi, L’istituto dell’avvalimento alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici (link a www.altalex.com).

ENTI LOCALI: F. Morelli, I nuovi poteri attribuiti ai sindaci in materia di sicurezza urbana (Legge 24.07.2008 n. 125) (link a www.altalex.com).

APPALTI: LA SICUREZZA NEGLI APPALTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE (link a www.mediagraphic.it).

CONDOMINIO: G. Cascella, Diritto di non utilizzare le parti comuni in condominio: il riscaldamento centralizzato (link a www.filodiritto.com).

EDILIZIA PRIVATA: A. Barbiero,  Lavori a scomputo OO.UU. - Note generali e riferimenti interpretativi in ordine all’affidamento di lavori per la realizzazione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione in base alle novità introdotte dal d.lgs. n. 152/2008 (link a www.albertobarbiero.net).

EDILIZIA PRIVATA: A. Barbiero, Criticità lavori a scomputo - Note sulle problematiche derivanti dall’applicazione della normativa in materia di affidamento dei lavori a scomputo di oneri di urbanizzazione (alla luce delle innovazioni prodotte dal d.lgs. n. 152/2008 (link a www.albertobarbiero.net).

EDILIZIA PRIVATA: A. Barbiero, Percorsi operativi per affidamento lavori a scomputo OO.UU. - Affidamento dei lavori per la realizzazione di opere per lo scomputo di oneri di urbanizzazione: schemi operativi (link a www.albertobarbiero.net).

APPALTI SERVIZI: I. Brugnettini e G. Nicoletti, Le problematiche legate al riconoscimento del "canone" nelle concessioni del servizio di distribuzione gas all'Ente Locale concedente da parte dei Gestori in ottemperanza a quanto previsto nella Finanziaria 2008 (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: M. Nico, Opera pubblica e lotti funzionali, stop alla trattativa privata (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: N. Durante, Gli effetti giuridici dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, nell’evoluzione della giurisprudenza e del diritto, interno e comunitario (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: P. Finelli, Il conferimento di incarichi di collaborazione autonoma (link a www.lexitalia.it).

AUTORITA' CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici (determinazione 08.10.2008 n. 5 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI SERVIZI: Ritenuto in diritto:
1. Con il presente precontenzioso sono state portate all’attenzione dell’Autorità, nel corso dell’istruttoria, una serie di problematiche che possono essere solo in parte oggetto di parere come di seguito motivato.
In via preliminare, occorre chiarire la sussistenza della competenza di questa Autorità nella questione de quo, dal momento che, come descritto in fatto, la stessa è stata contestata da Airport Elite S.r.l. secondo il quale non sarebbe applicabile alla procedura indetta da GESAP S.p.A. il Codice dei Contratti, e di conseguenza l’art. 6, co. 7, lett. n), del D.Lgs. n. 163/2006, poiché non si tratterebbe di un appalto di servizi, bensì di un affidamento di una subconcessione di un bene demaniale e di un servizio di ristorazione.
Orbene la procedura attivata nel caso di specie, è stata correttamente dal Bando di gara e dal Disciplinare di gara qualificata come “sub-concessione di aree nell’ambito dell’aeroporto Falcone e Borsellino di Palermo per lo svolgimento dell’attività di ristorazione e di altri servizi”. Pertanto, con la procedura in esame, GESAP S.p.A., titolare della concessione di esercizio delle attività aeroportuali (e come tale rientrante nella categoria dei “soggetti aggiudicatori” individuati dall’art. 3, comma 29 del D.Lgs. n. 163/2006 definiti quali i “soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti”) intende affidare in sub-concessione lo svolgimento del menzionato servizio, mettendo a disposizione –secondo le regole fissate nel disciplinare di gara- l’area dove svolgere detta attività di servizio.
Trattandosi di sub-concessione, trova applicazione l’art. 30 del D.Lgs. n. 12.04.2006 n. 163 che, al comma 3, chiaramente stabilisce –nonostante il disposto di cui al comma primo che prevede la non applicazione del Codice dei contratti alle concessioni di servizi- che “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale…“. D’altra parte il rispetto del principio di trasparenza, di proporzionalità, di parità di trattamento e degli art. da 28 a 30 e da 43 a 55 del Trattato dell’Unione Europea nelle procedure per gli affidamenti di concessioni e sub-concessioni è stato in più occasioni affermato dalla giurisprudenza italiana (Cons. di Stato, Ad. Plenaria, 03.03.2008, n. 1) e dalla Corte di giustizia (si vedano CG 07.12.2000 in C-324/98 e 13.10.2003 in C. 458/2003, Parking Brixen) nonché dalla comunicazione interpretativa della Commissione su appalti e concessioni in diritto comunitario del 29.04.2000.
Per quanto sopra, dal combinato disposto del citato art. 30, comma 3 e dell’art. 6, comma 5, ai sensi del quale “L’Autorità vigila (…) nei limiti stabiliti dal presente codice, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del presente codice, al fine di garantire l’osservanza dei principi di cui all’articolo 2 e, segnatamente, il rispetto dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, e di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara”, discende la competenza di questa Autorità ad esaminare la questione presentata, al fine di assicurare il rispetto dei principi summenzionati.
In ordine alla censura formale relativa all’avvenuto ampliamento del petitum oggetto dell’istanza di parere ed all’irritualità della presentazione del promemoria in merito all’applicabilità della L. n. 248/2006, si osserva come tutti i documenti presentati nel corso dell’istruttoria sono stati posti a conoscenza dei controinteressati, nel rispetto del principio del contraddittorio.
Inoltre tra le caratteristiche peculiari che contraddistinguono lo strumento del c.d. “precontenzioso”, di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. 163/2006, vi sono la flessibilità e l’agilità di tale procedura di componimento, per la quale non sono richiesti particolari formalismi.
2. Venendo al merito delle questioni prospettate, occorre sin d’ora precisare come la problematica sollevata da Autogrill S.p.A. in ordine alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può essere trattata dal momento che, come già espresso nel parere di questa Autorità n. 169/2008, nel giudizio sull’anomalia, è solo la stazione appaltante che può e deve svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, senza potersi ammettere in alcun caso una sostituzione/supplenza nell’esercizio di tale suo potere discrezionale di valutazione. Gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che resta prerogativa di esclusiva competenza della stazione appaltante e, in particolare, della commissione giudicatrice.
Orbene, la problematica che verrà in questa sede esaminata riguarda l’eccepita partecipazione della Airport Elite S.r.l. in quanto si porrebbe, secondo l’istante, in violazione con la normativa vigente di settore.
Preliminarmente si fa presente come non sia possibile condividere quanto eccepito da Airport Elite S.r.l. in merito alla non applicabilità del D.L. n. 223/2006 poiché recessivo innanzi alla normativa speciale di cui al D.M. 12.11.1997 n. 521 rubricato “Regolamento recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all’art. 10, comma 13 della L. n. 537/1993, con cui è stata disposta la costituzione di società di capitali per la gestione dei servizi e infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato”, adottato in attuazione dell’art. 10, comma 13 della legge finanziaria 1994 (24.12.1993 n. 537) e recante la disciplina delle società di gestione aeroportuale, dal momento che la stessa sembra essere destinata alle società di gestione aeroportuale e non all’operatore economico, quale è Airport Elite S.r.l., che prende parte a gare per l’affidamento di servizi da svolgersi all’interno dell’area aeroportuale.
Per quanto attiene alla sostenuta applicabilità dell’articolo 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 come convertito dalla legge 04.08.2006 n. 248 (cosiddetto Decreto Bersani), è opportuno riportare lo stesso che prevede quanto segue “le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti”.
Questa Autorità si è già occupata di alcune problematiche legate all’applicazione della L. n. 248/2006, segnalando come essa vieti l’attività extra moenia delle società partecipate da enti locali, al fine di porre un freno all’incidenza che la loro composizione può comportare sull’assetto del mercato, minando quindi la libera concorrenza, in ragione del fatto che detti soggetti godono sovente di asimmetrie informative di notevoli dimensioni, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente, a mezzo l’apporto di risorse pubbliche, il rischio d’impresa.
In particolare, con la deliberazione n. 135/2007 l’Autorità ha esteso il divieto di svolgere attività extra moenia anche alle ipotesi in cui la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette, rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Infatti, nelle società c.d. di terzo grado, ovvero quelle società che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono state costituite per soddisfare esigenze strumentali alle amministrazioni pubbliche medesime, poiché l’assunzione del rischio avviene con una quota di capitale pubblico, possono integrarsi meccanismi potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti. Pertanto, anche le società indirettamente partecipate da Enti Locali, non possono concorrere, ai sensi dell’articolo 13, comma 1 della legge n. 248/2006, agli appalti banditi da amministrazioni diverse da quelle che ne detengono il capitale.
Tale orientamento dell’Autorità, successivamente confermato da taluni giudici amministrativi (TAR Veneto, sez. I, 31.03.2008 n. 788; TAR, sez. I, 31.01.2007 n. 140), per cui le disposizioni limitative di cui si tratta sono state ritenute applicabili anche alle società indirettamente partecipate da enti pubblici, trova il proprio fondamento nell’intento di tutelare l’interesse pubblico e, allo stesso tempo, rafforzare e garantire il libero gioco della concorrenza, assicurando, così, una effettiva parità tra tutti gli operatori economici.
Come è stato osservato anche dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato, con parere n. 322 del 25.09.2007, la disposizione della L. n. 248/2006 trova la propria ragione giustificatrice anche nella necessità di intervenire su un fenomeno -la proliferazione di società pubbliche o miste- che è considerato una delle cause dell’incremento della spesa pubblica da parte degli enti locali. E, difatti, l’art. 13 del “Decreto Bersani” è significativamente rubricato non solo con riferimento alla tutela della concorrenza ma anche alla “riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali”. E ciò nell’ambito della più ampia tematica del contenimento e della razionalizzazione dei costi connessi in maniera diretta e indiretta all’esercizio dell’attività pubblica in genere. In questa prospettiva, del resto, si è mosso il legislatore con le successive leggi finanziarie per il 2007 (L. n. 296 del 2006) che ha previsto, a titolo esemplificativo, il tetto massimo al compenso del presidente e dei componenti del consiglio di amministrazione delle società interamente partecipate da comuni e province, nonché limiti nel caso di società miste, ovvero la fissazione del numero massimo dei componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate totalmente dagli enti locali.
Da ultimo, il legislatore, con la Finanziaria 2008 (art. 3, comma 27, L. 24.12.2007, n. 244), ha previsto che “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza”.
Con la sopra citata disposizione, il legislatore ha esteso l’originario divieto posto alle amministrazioni locali e regionali, dal D.L. n. 223/2006 a tutte le società pubbliche, rafforzando, così, l’orientamento restrittivo del raggio d’azione delle società partecipate dalle amministrazioni regionali e locali, fatta eccezione per i servizi di interesse generale, confermando, pertanto, quanto espresso da questa Autorità.
3. La fattispecie de qua deve essere, dunque, esaminata tenendo in conto la ricognizione normativa ed interpretativa sopra svolta e alla luce, quindi, della ratio che ha ispirato il legislatore nell’adottare le citate norme e dell’evoluzione dell’ordinamento in atto.
Come descritto innanzi, Airport Elite S.r.l. è una società partecipata nella misura dell’86,50% da SAVE S.p.A. società concessionaria dell’Aeroporto di Venezia Marco Polo S.p.A. e, per il restante 13,50%, dalla società La Serenissima Investimenti S.r.l.. La SAVE S.p.A. è, a sua volta, partecipata dal Comune di Venezia in misura pari al 14,63%, dalla Provincia di Venezia in misura pari al 14,45% e dal Comune di Treviso in misura pari al 2,09%. Inoltre, la Serenissima Investimenti S.r.l. è interamente controllata dalla Società Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A. nel cui capitale sociale figurano: la Provincia di Vicenza (8,86%), la Provincia di Padova (5,47%), la Provincia di Brescia (5,14%), la Provincia di Verona (4,81%), il Comune di Milano (4,75%), il Comune di Verona (4,55%), il Comune di Padova (3,85%), la Provincia di Bergamo (2,84%), il Comune di Bergamo (2,45%), oltre alle Camere di Commercio di Bergamo, Brescia, Vicenza, Padova e Venezia.
Si è in presenza, pertanto, di una società in cui la partecipazione pubblica è notevole e significativa, connotata dalla presenza di soggetti strettamente collegati al territorio, soggetti, peraltro, deputati ad altri, e più generali, fini.
Di una tale conformazione della società, l’Autorità, alla stregua di quanto in altre sue pronunce già rilevato (Deliberazione n. 135 del 09.05.2007 e parere n. 92 del 20.03.2008) vuole farsi particolarmente carico dal momento che una partecipazione pubblica, così conformata e qualificata, connota il soggetto che viene in rilievo e ne limita la possibilità di partecipare ad altre procedure di gara.
Anche la tendenza dell’ordinamento, in questo momento [cfr. il dibattito in sede legislativa a proposito di servizi pubblici locali], conferma l’evoluzione normativa innanzi riportata ed essa appare ispirata ad uno sfavor per le società partecipate da enti pubblici per i fini a questi consentiti e che non abilitano, pertanto, le società ad attività volte ad altri scopi. Una partecipazione che si indirizzasse a tali diverse finalità, snaturerebbe, infatti, il libero mercato che deve vedere protagonisti, anzitutto, se non esclusivamente, imprenditori, sia pubblici che privati.
Ed è alla stregua di una tale tendenza dell’ordinamento -in armonia, per di più, con i principi comunitari ed in merito alla quale appare conferente richiamare, altresì, la recente sentenza della Corte Costituzionale 01.08.2008, n. 326- che l’Autorità ritiene di dover scegliere, anche nell’esplicazione della particolare funzione che le viene riconosciuta dall’art. 6, comma 5, del Codice dei Contratti, una soluzione interpretativa della fattispecie con la quale si afferma che un peculiare apporto di capitale di enti pubblici a società, come quello sopra evidenziato, è di ostacolo per la partecipazione delle stesse alle procedure di gara.
In tal modo, la soluzione dell’Autorità si pone nel solco delle sue precedenti pronunzie, tutte volte a favorire un mercato in cui l’imprenditorialità sia espressione di una libera iniziativa economica, la quale, come è noto, può essere anche pubblica, ma non è tale se sorge per fini istituzionali e si estende, poi, ad altre attività con i primi del tutto non collegate.
Nel caso di specie, è evidente che Airport Elite S.r.l. è partecipata da società sorte per fini collegati alla territorialità degli enti che erogano le relative risorse e non appare, pertanto, conforme ai principi di un sano mercato che essa partecipi a gare che vanno al di là di questi fini.
In questi sensi, depone, come si è detto, una tendenza legislativa in atto ed una interpretazione la più lata possibile, nel libero mercato, dei principi innanzi richiamati della libera concorrenza e della parità di trattamento di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.
In questi sensi, pertanto, pur nella limitata portata della funzione che nel caso di specie si deve esplicare, l’Autorità decide.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene che:
- è solo la stazione appaltante il soggetto legittimato a svolgere il giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, senza potersi ammettere in alcun caso una sostituzione/supplenza dell’Autorità nell’esercizio di tale potere discrezionale di valutazione;
- la partecipazione della Airport Elite S.r.l. alla gara per l’affidamento in subconcessione in esclusiva delle aree esistenti e da realizzare all’interno dell’aerostazione di Palermo “Falcone e Borsellino” destinate allo svolgimento dell’attività di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande, non risulta conforme, in quanto indirettamente partecipata da Enti pubblici territoriali, ai principi della libera concorrenza, della parità di trattamento di cui agli artt. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 (parere 31.07.2008 n. 213 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI SERVIZI: Ritenuto in diritto:
Come anche rilevato dai soggetti coinvolti nell’istruttoria, in passato era già stato sottoposto all’attenzione di questa Autorità la possibilità per la Sinergie S.p.A. di prendere parte ad una gara bandita da un’amministrazione diversa da quelle che ne detengono il capitale. In particolare, il caso riguardava l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti tecnologici delle sedi dell’Agenzia Veneta per i Pagamenti in Agricoltura (AVEPA). In quella occasione con la deliberazione n. 135 del 09.05.2007 l’Autorità aveva esteso il divieto previsto dall’articolo 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 (cosiddetto Decreto Bersani), come convertito dalla legge 04.08.2006 n. 248, di svolgere attività extra moenia anche alle ipotesi in cui la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta, come nel caso di Sinergie S.p.A., al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette, rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Le società miste/pubbliche che svolgono in outsourcing attività di pertinenza delle amministrazioni locali, secondo quanto evidenziato dall'Autorità, minano la libera concorrenza, godendo di asimmetrie informative di notevoli dimensioni, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente il rischio d’impresa.
Tale orientamento dell’Autorità, successivamente confermato dal giudice amministrativo (si vedano TAR Veneto, sez. I, ordinanza n. 451 del 04.07.2007; TAR Veneto, sez. I, 31.03.2008 n. 788) trova il proprio fondamento nell’intento di tutelare l’interesse pubblico e, allo stesso tempo, rafforzare e garantire il libero gioco della concorrenza, assicurando, così, una effettiva parità tra tutti gli operatori economici.
Per quanto attiene al servizio oggetto dell’affidamento del Comune di Portogruaro, si rileva come esso, riguardando la gestione integrata — calore pulizie degli edifici scolastici e pubblici di proprietà o in uso del Comune stesso, non sembra possa qualiflcarsi come “servizio pubblico”, in quanto le prestazioni previste dal Capitolato di gara, sono dirette unicamente al Comune, che ne usufruisce alla stregua di qualsiasi altro soggetto, e non alla collettività. Inoltre la natura stessa del “servizio calore”, non costituisce una produzione di beni o attività rivolti a fini sociali e di promozione economica, non potendo rinvenirsi, nella pura e semplice gestione del calore per gli edifici comunali, alcuna finalità sociale e promozionale. L’attività, pertanto, essendo rivolta alla pubblica amministrazione e non al pubblico, non viene a costituire un servizio pubblico locale, oggetto di esclusione dall’applicazione del dell’articolo 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006, il quale prevede che “le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività ditali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti. non possono svolgere prestazioni a favore di soggetti pubblici o privati. né in affidamento diretto con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti”.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene che la partecipazione della società Sinergie S.p.A. nella procedura di gara in esame non è conforme a quanto disposto dall’articolo 13, comma 1, deI D.L. n. 223/2006, come convertito dalla legge 04.08.2006 n. 248 (parere 31.07.2008 n. 212 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
La procedura in esame riguarda l’affidamento della concessione del servizio di illuminazione votiva regolato, come previsto dal punto 2 del bando di gara, dall’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. I richiami ad altri articoli del Codice del Contratto costituiscono, pertanto, meri riferimenti procedurali. Il punto 5) a.1) del disciplinare di gara prevede tra i requisiti di capacità economico–finanziaria la produzione di “Idonee dichiarazioni bancarie mediante produzione di dichiarazioni di due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 01.09.1993 n. 385”.
La citata disposizione risulta chiara ed esplicita nel prevedere che, ai fini della prova dell’affidabilità dei concorrenti sotto il profilo della capacità economica e finanziaria, debbano essere fornite idonee dichiarazioni bancarie, così come disposto dal D.Lgs. n. 163/2006 che, all’art. 42, include le “idonee dichiarazioni bancarie” tra i documenti atti a dimostrare la capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti. D’altro canto, il particolare rigore che ha ispirato la norma contenuta nel bando si spiega con la essenzialità del documento, che rappresenta uno dei modi mediante il quale le amministrazioni appaltanti possono valutare l’affidabilità dei concorrenti particolarmente negli appalti di servizi (cfr., Cons. Stato, sez. V, 12.04.2005, n. 1632, secondo cui è legittimo il bando di gara il quale stabilisce che unitamente alla domanda i candidati dovranno produrre, a pena di non ammissione alla gara, referenze bancarie di almeno un istituto di credito, costituendo ciò un elemento essenziale). Pertanto, nel caso di specie, correttamente ha operato la Commissione di gara escludendo le ditte che hanno presentato una sola dichiarazione bancaria, ovvero un documento da cui non era possibile ricavare la natura di referenza bancaria.
Per quanto concerne la dimostrazione della capacità tecnico–professionale, la dichiarazione di aver espletato i servizi di illuminazione votiva cimiteriale per pubbliche amministrazioni, per almeno cinque anni nell’ultimo decennio, può considerarsi fornita dalla Sirio S.r.l. con l’avvenuto deposito del contratto di cessione del ramo d’azienda della Astro System S.r.l. la quale, cedendo i propri contratti manutentivi relativi ad un periodo superiore a cinque anni (elencati nell’allegato B del contratto depositato), permette così a Sirio S.r.l. di sommare il periodo di esercizio del servizio già dimostrato dalla medesima società.
Il problema che si pone e che la Commissione di gara può agilmente risolvere attraverso una richiesta di chiarimenti, è se i contratti elencati all’allegato B si riferiscano o meno alla manutenzione di illuminazione votiva cimiteriale per le pubbliche amministrazioni, così come disposto dal bando di gara. Una volta che la Commissione di gara avrà appurato che i contratti di che trattasi hanno ad oggetto l’illuminazione votiva cimiteriale, coincidente, pertanto, con l’oggetto della gara, la ditta Sirio S.r.l. potrà essere riammessa alla procedura.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene che:
- la disposta esclusione da parte della Commissione di gara delle imprese che non sono state in grado di produrre idonee dichiarazioni bancarie, così come previsto dalla lex specialis di gara, risulta essere conforme alla normativa vigente di settore;
- la produzione da parte della Sirio S.r.l. dell’elenco dei contratti manutentivi della Astro System S.r.l., previa verifica dell’oggetto degli stessi, nei quali è subentrata a seguito della cessione del ramo d’azienda, sia idonea a dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnico professionale richiesti dal bando di gara (parere 31.07.2008 n. 211 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI SERVIZI: Ritenuto in diritto:
L’art. 8 del D.M. 28.04.1998, n. 406, recante il Regolamento sulla disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano gestione di rifiuti, individua le diverse categorie di attività di gestione dei rifiuti. In particolare, il comma 1, lettera a) indica nella categoria 1, “l’attività di raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati”.
Il successivo art. 9, suddivide la categoria 1 in classi, a seconda della popolazione complessivamente servita: la classe f) si riferisce alla popolazione inferiore a 5.000 abitanti.
L’iscrizione all’Albo nazionale, categoria 1, autorizza l’esercizio all’attività di raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati, mentre la successiva suddivisione in classi ripartisce l’esercizio di detta attività a seconda del numero degli abitanti.
Il possesso dell’iscrizione per ciascuna delle classi di cui alla categoria 1, comporta la possibilità per l’impresa iscritta di svolgere una pluralità di servizi riconducibili alla stessa categoria, a condizione che ogni singolo contratto d’appalto sia stipulato con un Comune avente popolazione non superiore a 5000 abitanti.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene di rappresentare alle Parti interessate che l’operato del Comune di Filogaso è conforme alla normativa vigente di settore (parere 31.07.2008 n. 210 - link a massimario.avlp.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI SERVIZI: Sono qualificabili come servizio pubblico locale le attività di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti.
Sull'impossibilità di partecipare ad una gara per l'affidamento di un pubblico servizio una società che alla data di presentazione dell'offerta era titolare di un affidamento diretto in proroga presso un Comune.
Le attività di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani sono qualificabili come servizio pubblico, in quanto le prestazioni richieste al privato gestore sono rivolte non già a vantaggio dell'amministrazione, ma in modo generalizzato a favore della collettività locale secondo caratteri di universalità, continuità ed uniformità. Né a conclusioni diverse si deve pervenire per il fatto che l'onere di remunerare l'attività svolta dal privato è assunto direttamente dall'amministrazione. E' infatti noto che per l'erogazione del servizio R.S.U. i Comuni sono tenuti ad istituire la tariffa da praticare ai cittadini -nuclei familiari ed imprese- secondo criteri omogenei e con l'obbligo di provvedere all'integrale copertura dei costi. Se è dunque vero che il compenso del gestore è erogato periodicamente dal Comune, è altrettanto vero che il costo del servizio è ripartito tra gli utenti secondo parametri predeterminati, come ad es. l'estensione dell'unità abitativa e il numero dei componenti del nucleo familiare. La giurisprudenza, inoltre, ha affermato che il servizio pubblico è quello che consente al Comune di realizzare fini sociali e di promuovere lo sviluppo civile della comunità locale ai sensi dell'art. 112 del D. Lgs. 267/2000, in quanto preordinato a soddisfare i bisogni della cittadinanza indifferenziata. Tale è indubbiamente il servizio di igiene urbana, il quale richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi e personale da destinare ad un'attività economica suscettibile, quanto meno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore.
Deve essere esclusa da una gara per l'affidamento di un pubblico servizio (nel caso di specie, per l'affidamento del servizio di igiene urbana) una società che alla data di presentazione dell'offerta era titolare di un affidamento diretto in proroga presso un Comune, in violazione dell'art. 113 c. 6 del D. Lgs. 267/2000, che inibisce la partecipazione alle gare a quelle imprese che gestiscono, a qualunque titolo, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, in quanto la preclusione si applica anche alle società che gestiscono servizi per effetto di rinnovi o di proroghe di contratti scaduti disposti dall'Ente pubblico appaltante.
Non può inoltre essere applicata, la deroga al divieto in oggetto, per cui lo stesso non sarebbe operativo per le "prime gare" aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. In sostanza la deroga in questione riguarda solo quei precedenti gestori che - dopo la cessazione di una precedente concessione rilasciata dallo stesso Comune con procedure diverse dall'evidenza pubblica - risultano essere titolari di altre concessioni affidate allo stesso modo e che rendono operativo il divieto di cui all'art. 113 c. 6 D. Lgs. 267/2000. In tal caso il legislatore offre loro la possibilità, in deroga al divieto indicato, di partecipare alla prima gara per l'affidamento del servizio di cui erano gestori per affidamento diretto, evitando così di trovarsi del tutto improvvisamente espulsi dal mercato. La ricorrente era risultata aggiudicataria del servizio in seguito ad una procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune e tale circostanza è sufficiente per escludere l'applicazione della deroga (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 26.11.2008 n. 1689 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Se il bando non stabilisce diversamente, il fatturato "degli ultimi tre anni" è quello degli ultimi tre esercizi finanziari.
In materia di contratti della Pubblica Amministrazione, qualora il bando di gara, nell'individuare i criteri di valutazione dell'offerta tecnica, faccia riferimento al "fatturato raggiunto negli ultimi tre anni", questo dev'essere inteso nel senso non già degli ultimi tre anni solari, bensì degli ultimi tre esercizi finanziari (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 25.11.2008 n. 5808 - link a www.eius.it).

APPALTI: Deve essere esclusa da una gara l'impresa che abbia indicato il prezzo della propria offerta solo in cifre e non anche in lettere.
L'indicazione da parte della ditta partecipante ad un appalto del prezzo espresso solo in cifre e non anche in lettere comporta la nullità della domanda di partecipazione, atteso che l'indicazione in lettere non riveste una valenza puramente formale, essendo essa destinata non soltanto a discriminare fra le offerte dei concorrenti nella fase dell'aggiudicazione, ma anche a produrre i suoi effetti per tutta la durata del rapporto fra aggiudicatario ed amministrazione, concorrendo a dirimere qualsiasi controversia possa insorgere in merito ai prezzi offerti delle singole voci di cui si compone l'oggetto dell'appalto e quindi essendo finalizzata alla certezza dell'offerta nel corso dell'intera durata del rapporto. La mancanza dell'indicazione del prezzo in lettere è, pertanto, una violazione di carattere sostanziale e non meramente formale che comporta l'esclusione per i concorrenti che non avessero seguito detta prescrizione, e ciò anche nel caso in cui nella lex specialis di gara non via sia una clausola che lo preveda (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 20.11.2008 n. 10474 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sull'illegittimità dell'affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società mista.
E' illegittimo l'affidamento diretto e senza gara di un servizio pubblico ad una società mista, alla luce della nota normativa interna e comunitaria, (essendo all'uopo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria del soggetto affidatario), a nulla rilevando che il socio privato sia stato scelto tramite procedura a evidenza pubblica, posto che la scelta con gara del socio, effettuata al momento della costituzione della società, non fa venir meno la necessità di svolgere una pubblica gara per il singolo servizio (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 07.11.2008 n. 579 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ENTI LOCALI: E' nullo il contratto di locazione stipulato dal Comune senza una previa procedura di gara.
E' affetto da nullità il contratto di locazione stipulato da un ente pubblico senza il previo esperimento di una procedura di gara (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 05.11.2008 n. 878 - link a www.eius.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sul licenziamento per giusta causa per falsa timbratura del cartellino.
Farsi timbrare il cartellino di ingresso, rilevatore della presenza, da parte di un altro lavoratore comporta il licenziamento per giusta causa (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 30.10.2008 n. 26239 - link a www.altalex.com).

APPALTI: Illegittimo il bando di gara che attribuisce un punteggio ai requisiti soggettivi dei partecipanti.
E' illegittimo il bando di gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il quale preveda la valutazione non già di elementi rigorosamente oggettivi riferiti all'offerta, bensì di elementi soggettivi riferiti ai proponenti, operando in tal modo una inammissibile commistione tra la fase della selezione dei partecipanti alla gara e quella della valutazione delle offerte (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 22.10.2008 n. 9057 - link a www.eius.it).

RISARCIBILITA' DANNI: Responsabilità della P.A.: non basta la mera illegittimità del provvedimento per far scattare la colpa dell'Amministrazione.
Ai fini della sussistenza della responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all'annullamento giurisdizionale di un provvedimento illegittimo, è necessario che ricorra una violazione grave commessa nell'ambito di circostanze di fatto e di riferimenti normativi e giuridici tali da rivelare negligenza ed imperizia nell'assunzione del provvedimento stesso, dovendosi per contro escludere tale responsabilità allorquando l'indagine presupposta riveli la sussistenza degli estremi dell'errore scusabile per la presenza di incertezza del dato normativo o di contrasti giurisprudenziali o di complessità della situazione di fatto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.10.2008 n. 5124 - link a www.eius.it).

APPALTI: Paga i danni l'Amministrazione che nomina una commissione di gara priva della necessaria competenza tecnica.
In materia di contratti pubblici, la nomina, da parte dell'Amministrazione procedente, di una commissione di gara sostanzialmente priva di competenza tecnica dà luogo ad una ipotesi di illecito extracontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, costituendo quell'atto una colpevole inosservanza dei doveri di prudenza e di diligenza che formano il tessuto insostituibile di una azione amministrativa responsabile e consapevole dell'adeguato perseguimento del pubblico interesse nella scelta del contraente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.10.2008 n. 5100 - link a www.eius.it).

EDILIZIA PRIVATA: Destinazione d’uso da commerciale a direzionale: norme applicabili e titolo.
In materia edilizia, le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d'uso tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico e, qualora debbano essere realizzati nei centri storici, anche nel caso in cui comportino mutamento di destinazione d'uso all'interno di una categoria omogenea.
La norma di cui al D.M. 02.04.1968, art. 5, comma 1, n. 2, unifica gli insediamenti di carattere commerciale a quelli di carattere direzionale al solo esclusivo fine di determinare i cd. servizi di residenza (rapporti tra spazi coperti e spazi pubblici da destinare alle attività collettive, a verde pubblico e a parcheggio), ferma restando, tuttavia, l’autonomia funzionale tra le due categorie edilizie.
Nel procedimento di denuncia di inizio di attività, disciplinato dall'art. 23 T.U. 06.06.2001 n. 380, la scadenza del termine perentorio di trenta giorni preclude all'Autorità comunale competente l'esercizio del suo potere di controllo a fini inibitori (previsto dal comma 6, in relazione al comma 1), ma non impedisce l'esercizio del suo ordinario potere sanzionatorio-repressivo per ogni trasformazione edilizia contrastante con la disciplina urbanistica. Rimane pertanto impregiudicato il potere-dovere del Comune e dell'Autorità giudiziaria di intervenire sul piano sanzionatorio nel caso in cui l'intervento realizzato a seguito della presentazione della denuncia di inizio di attività, risulti sottoposto a permesso di costruire (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 06.10.2008 n. 1822 - link a www.altalex.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Mansione superiore, svolgimento, pubblico impiego privatizzato, conseguenze.
Nell'ambito del rapporto di lavoro del pubblico impiego privatizzato, lo svolgimento di fatto di mansioni superiori comporta, in favore del pubblico dipendente, il diritto alla corresponsione del trattamento retributivo corrispondente alla mansione di livello superiore effettivamente svolta; tuttavia, ciò non è possibile laddove manchi una valida pianta organica, la quale costituisce requisito cardine per il riconoscimento delle cd. mansioni superiori (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.09.2008 n. 4385 - link a www.altalex.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Mansioni superiori nella p.a. e differenze retributive.
Come è stato più volte affermato in giurisprudenza la disciplina legale del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (desunta principalmente dall'art. 97 Cost., secondo la lettura che ne ha dato ripetutamente la Corte Costituzionale, del quale sono attuazione il D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 52), non consente inquadramenti automatici del personale, in base al profilo professionale posseduto o alle mansioni svolte. Ed inoltre, nel caso di passaggio da una area di inquadramento ad altra superiore (nella specie da C a D) è richiesto, di norma, una procedura concorsuale pubblica con garanzia di adeguato accesso dall'esterno (cfr. in tali sensi Cass. civ., 09.05.2006, n. 10628, Cass. civ., 25.10.2004, n. 20692, sempre in relazione al principio secondo cui nell'ambito della cd. contrattualizzazione o privatizzazione dei rapporti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni l'esercizio di fatto di mansioni diverse da quelle della qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore).
Nella giurisprudenza è stato anche ripetutamente affermato che in materia di pubblico impiego privatizzato l'esercizio e la temporanea assegnazione a mansioni proprie di una qualifica superiore, sebbene non faccia acquisire il diritto, come detto, al conseguimento della superiore qualifica, legittima però la rivendicazione delle differenze retributive.
Al riguardo si è precisato come, ai sensi del D.Lgs. 03.02.1993, n. 29, art. 56, comma 6, (nel testo sostituito dal D.Lgs. 31.03.1998, n. 80, art. 25, così come successivamente modificato dal D.Lgs. 29.10.1998, n. 387, art. 15) debba essere retribuito l'espletamento di mansioni superiori alla qualifica, in ossequio al principio della retribuzione proporzionata e sufficiente ex art. 36 Cost. (come affermato, in particolare con riferimento alla disciplina del personale sanitario, da Corte Cost. n. 57 del 1989, Corte Cost. n. 296 del 1990 e Corte Cost. n. 101 del 1995); norma la cui applicazione non comporta però un rigido automatismo di spettanza al pubblico dipendente del trattamento economico esattamente corrispondente alle mansioni superiori espletate (come precisato da Corte Cost. n. 115 del 2003), risultando legittima anche la corresponsione di un compenso aggiuntivo rispetto alla qualifica di appartenenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.09.2008 n. 4346 - link a www.altalex.com).

APPALTI: Contratti pubblici nella soglia dell’economia: principi e norme applicabili.
La disciplina normativa del tipo di procedura del cottimo fiduciario di cui all’art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, “procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamenti a terzi” (comma 4), è data dal “rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici” (comma 11): si tratta di una procedura negoziata la quale, pur procedimentalizzata, non richiede tuttavia il necessario rispetto dello specifico assetto disciplinare predisposto dal Codice dei contratti pubblici per le procedure aperte e ristrette, com’è peraltro reso evidente dal richiamo al rispetto dei “principi”, cioè dei contenuti valoristici sostanziali della trasparenza, parità di trattamento ecc. senza tuttavia il necessario ossequio di tutti i passaggi procedurali in cui tali principi si inverano nelle procedure concorsuali ordinarie.
In punto di inapplicabilità ad una procedura di acquisti in economia sotto soglia dello specifico contenuto disciplinare delle singole norme previste per le procedure ordinarie di affidamento, l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, nel prevedere la predeterminazione dei criteri di valutazione e del relativo valore ponderale, si riferisce al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa applicato alle gare ordinarie, senza che se ne possa inferire l’automatica applicabilità anche ad una procedura in economia come quella in esame.
Nel caso in cui un Regolamento per le spese in economia preveda che l’aggiudicazione debba seguire alla ditta che abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, deve ritenersi che ciò voglia dire dar rilievo al “rapporto qualità e prezzo”: simile circostanza richiede, quindi, una motivazione che tenga conto di entrambe le citate componenti, senza che sia però richiesto il necessario rispetto delle forme proprie dell’art. 83 cit., pena l’integrale assimilazione di una procedura in economia ad una ordinaria procedura di affidamento (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 11.09.2008 n. 1989 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio - Affidamento - Interessi pubblici di natura urbanistica e paesaggistica - Tempi di decadimento.
Sotto il profilo dell'affidamento si deve escludere che la presenza in passato di coperture precarie legittimi la realizzazione di una tettoia stabile con le caratteristiche impattanti descritte sopra al punto. Gli interessi pubblici di natura urbanistica e paesaggistica hanno tempi di decadimento molto elevati e normalmente si possono considerare recessivi solo quando la situazione dei luoghi in cui si colloca l'edificazione abusiva abbia subito una trasformazione tale da rendere ormai inutile e obsoleta la disciplina originaria (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 27.08.2008 n. 905 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Piano di lottizzazione - Effetti sulla proprietà privata - Finalità.
L'approvazione del piano di lottizzazione e la stipula della relativa convenzione hanno un effetto conformativo della proprietà privata sia relativamente all'utilizzazione delle aree sia per quanto riguarda i confini delle stesse. È connaturata al piano di lottizzazione una finalità perequativa che presuppone uno scambio tra il privato e l'amministrazione: il privato acquista in via definitiva alcune facoltà edificatorie e cede porzioni della sua proprietà a favore dell'uso collettivo. Le facoltà edificatorie non sono più collegate alla proprietà originaria ma alla proprietà rimodellata dai confini interni ed esterni del piano di lottizzazione, secondo lo schema stabilito nel progetto a garanzia dell'ordinata trasformazione del territorio. Di conseguenza nel caso di contrasto tra le mappe catastali e le planimetrie del piano di lottizzazione prevalgono queste ultime, sia perché le prime costituiscono un criterio soltanto sussidiario ai sensi dell'art. 950 cc. sia soprattutto perché la trasformazione della proprietà determinata dalla lottizzazione è definitiva e non consente la reviviscenza di diritti dominicali in contrasto con il nuovo ordine urbanistico (v. TAR Brescia 19.12.2007 n. 1359) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 20.08.2008 n. 863 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' perentorio il termine di cui all’art. 48, c. 2, D.lgs 163/2006.
E' legittimo il provvedimento di revoca, in autotutela, dell’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica motivato con riferimento all’omessa presentazione, da parte dell’aggiudicatario, dei documenti finalizzati alla stipula del contratto di appalto nel termine di 10 giorni previsto ex art. 48, comma 2, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163, avendo detto termine natura perentoria (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 14.08.2008 n. 1971 - link a www.altalex.com).

APPALTI: 1. Aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva - Mancata impugnazione aggiudicazione definitiva - Improcedibilità del ricorso contro l'aggiudicazione provvisoria per sopravvenuta carenza di interesse .
2. Conoscenza completa del provvedimento - Termini di impugnazione - Conoscenza dei tratti essenziali.
3. Questione della pregiudiziale amministrativa.
4. Qualificazione del danno subito dall'interessato in caso di mancato annullamento del provvedimento lesivo; aspetto che va ad incidere sulla tipologia di pronuncia che il giudice deve emettere in relazione alla domanda di risarcimento.
1. Il partecipante ad una gara d'appalto indetta dalla pubblica amministrazione, il quale intenda contestare in sede giurisdizionale l'esito della stessa, ha la facoltà di impugnare sin da subito il provvedimento di aggiudicazione provvisoria; tuttavia, tale facoltà non lo esonera dal proporre ricorso avverso l'atto di aggiudicazione definitiva, giacché tale ultimo non costituisce una conseguenza indefettibile del primo, pur costituendo l'atto finale del medesimo procedimento (cfr C.d.S., sez. VI, 29/11/2004 n. 7802; TAR Liguria, sez. I, 29/04/2005 n. 562). Da ciò il corollario che la mancata impugnazione di esso determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso rivolto contro l'aggiudicazione provvisoria, atteso che l'eventuale annullamento di quest'ultima non arrecherebbe ormai alcun concreto vantaggio al ricorrente, il cui interesse sarebbe irrimediabilmente pregiudicato dal provvedimento sopraggiunto e non contestato (cfr. C.d.S., sez. IV, 21/04/2008 n. 1773).
2. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio intende aderire, affinché possa iniziare la decorrenza dei termini di impugnazione degli atti amministrativi, non è necessario che l'interessato abbia la conoscenza completa del provvedimento, essendo invece sufficiente che egli ne conosca i tratti essenziali, e precisamente: l'autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo, e la portata lesiva (cfr. C.d.S., sez. IV, 12/05/2008 n. 2815; id., 10/04/2008 n. 1541; id., 04/02/2008 n. 305).
3. In merito alla nota questione della pregiudiziale amministrativa -concernente la possibilità di esaminare ed accogliere la domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno, proposta per la mancata aggiudicazione dell'appalto, nonostante l'atto lesivo dell'interesse legittimo sia ancora in vita in quanto non annullato (tuttora al centro di un ampio dibattito che vede contrapposte la tesi dell'autonomia, secondo la quale il risarcimento può essere accordato anche senza l'annullamento del provvedimento lesivo, e la tesi della pregiudizialità, secondo la quale il ristoro del danno subito non può prescindere da detto annullamento (prima tesi abbracciata dal giudice ordinario (cfr. Cass. Civ., sez. un. 13/06/2006 n. 13559; id., 13/06/2006 n. 13660); seconda tesi trova finora il favore della prevalente giurisprudenza del giudice amministrativo (cfr. C.d.S., ad. plen, 23/10/2007 n. 12; id. 30/08/2005 n. 8; id., 26/06/2003 n. 4; C.d.S., sez. VI, 18/06/2002 n. 3338)- il Collegio intende uniformarsi alla tesi della pregiudizialità.
4. In merito alla qualificazione del danno subito dall'interessato, il mancato annullamento del provvedimento amministrativo lesivo, e dunque la sua persistente vigenza, da un lato non impedisce al giudice amministrativo di conoscere la domanda di risarcimento danni sollevata dal privato, ma dall'altro incide sulla valutazione di accoglibilità della stessa, impedendo di qualificare come ingiusto il danno subito dall'interessato.
Pertanto la domanda di risarcimento danni a seguito del mancato annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio deve essere respinta in quanto infondata (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 04.08.2008 n. 3218 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Sugli effetti del piano regolatore sopravvenuto su un piano attuativo precedentemente approvato..
Il TAR Lombardia–Milano si pronuncia circa gli effetti dell’adozione e dell’approvazione di un nuovo piano regolatore nei confronti dei piani di lottizzazione già approvati.
I giudici lombardi, preliminarmente, ricordano che la giurisprudenza ha assunto due diversi indirizzi:
1) Il primo orientamento, considerato prevalente, attribuisce al piano regolatore sopravvenuto, contrastante con la convenzione di lottizzazione, natura di provvedimento di secondo grado con cui l'amministrazione manifesta, anche non esplicitamente, l'intenzione di recedere dalla precedente convenzione di lottizzazione ( ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 14.01.2002, n. 173, secondo cui "una variante al piano regolatore che muti la destinazione di parti di aree interessate da una lottizzazione equivale ad una revoca unilaterale della convenzione").
Ciò comporta che "a tutela delle legittime aspettative dei proprietari, la relativa delibera va motivata specificamente con la valutazione comparativa tra l'interesse pubblico alla nuova destinazione e la situazione soggettiva del privato, anche prefigurando se esistano possibilità di conseguire l'obiettivo di pubblico interesse con soluzioni alternative, capaci di escludere o di contenere la lesione dell'affidamento suscitato dalla lottizzazione" (Cons. Stato, sez. VI, 14.01.2002, n. 173; in tal senso anche Cons. Stato, sez. IV, 26.05.2003, n. 2827).
2) L’altro orientamento (Cons. Stato, sez. IV, 04.12.2007, n. 6170), invece, ritiene che i rapporti tra piano di lottizzazione e P.R.G. sopravvenuto siano disciplinati dall’art. 17, primo comma, della legge n. 1150 del 1942, secondo il quale, "decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso".
“Da tale norma sarebbe possibile desumere un ulteriore principio riguardante il caso in cui le previsioni di un sopravvenuto piano regolatore generale vadano a ‘sovrapporsi’ su quelle del precedente piano attuativo. L’Autorità urbanistica può modificare le specifiche prescrizioni dello strumento attuativo, in base a una motivata valutazione dello stato dei luoghi e delle posizioni venutesi a consolidare e su cui si va ad incidere.”
“Se tale modifica è effettuata con una variante speciale, nulla quaestio: prevalgono le prescrizioni disposte con la variante al piano regolatore, approvata proprio per incidere su quelle desumibili dallo strumento attuativo. Nel caso di approvazione di una variante generale al piano regolatore generale, o vi è un espresso e specifico richiamo alle prescrizioni del precedente strumento attuativo su cui si intenda incidere, oppure – in assenza di tale richiamo – tale approvazione è irrilevante per la perdurante efficacia delle prescrizioni del piano attuativo.”
Dopo aver effettuato l’excursus de quo, il Collegio aderisce all’orientamento prevalente e, pertanto, sostiene che la nuova pianificazione generale dell’area in contrasto totale o parziale con la lottizzazione precedente comporta la revoca implicita della convenzione di lottizzazione, con la conseguenza che il titolo edilizio rilasciato dopo l’adozione del nuovo piano ed in contrasto con le nuove previsioni urbanistiche è illegittimo (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.07.2008 n. 2882 - link a www.altalex.com).

APPALTI: 1. Prescrizioni contenute nel disciplinare di gara - Portata vincolante - Inosservanza di una regola di gara - Sanzione - Disamina della legittimità della gara.
2. Favor partecipationis - Clausole del bando prive di chiarezza - Interpretazione nel senso della partecipazione del maggior numero di concorrenti.
1. La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara richiede che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura; quindi, qualora il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la p.a. è tenuta a dare precisa e incondizionata esecuzione a tale previsione. Tuttavia, perché tali principi possano trovare applicazione, risulta necessario che la previsione dell'esclusione sia univocamente riferita alla violazione della prescrizione considerata, in quanto quando l'inosservanza di una regola di gara sia sprovvista di sanzione, o quando quest'ultima non si riveli chiaramente riferibile a quella, deve escludersi qualsiasi obbligo, discendente dal bando, di esclusione dell'offerta irregolare e la disamina della legittimità della gara andrà condotta in coerenza con l'esegesi della clausola violata.
2. Il principio di ascendenza comunitaria del favor partecipationis mira a tutelare l'interesse dell'Amministrazione al più ampio confronto concorrenziale; esso comporta che, nel caso in cui le clausole contenute nel bando di gara o avviso di selezione risultino prive della necessaria chiarezza, occorre preferire, fra le diverse interpretazioni possibili, quella che sia in grado di assicurare la partecipazione alla procedura comparativa del maggior numero di concorrenti, senza introdurre discriminazioni limitative le quali non trovino riscontro in specifiche cause di esclusione chiaramente previste dalla legge o che, comunque, non trovino sostegno in una seria ratio giustificativa.
Il principio non è certo un dovere assoluto ed incondizionato posto a carico della commissione di gara. In particolare, anche il rispetto delle prescrizioni di carattere meramente formale previste dal bando di una gara d'appalto assume una rilevanza inderogabile quando esse siano dirette a garantire la parità tra i concorrenti o siano previste ai fini del proficuo svolgimento della gara stessa; inoltre, la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni e della documentazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 04.07.2008 n. 2870 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di sospensione dei lavori - Natura Transitoria - Conseguenze.
Le ordinanze di sospensione dei lavori disciplinate dal DPR 380/2001 possono, per espressa previsione dell'art. 27, esplicare la propria efficacia per il periodo massimo di 45 giorni. Il terzo comma di tale articolo prevede, infatti, che la sospensione dei lavori "ha effetto fino all'adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro quarantacinque giorni dall'ordine di sospensione dei lavori.".
La natura ex lege transitoria di tale ordinanza determina il venir meno di ogni interesse ad una pronuncia sulla legittimità di tale ordinanza a seguito dell'inutile decorso del termine di quarantacinque giorni dalla sua adozione, ovvero se, nell'arco di tale periodo di tempo, l'Amministrazione abbia adottato altri provvedimenti sui quali deve ritenersi perciò traslato l'interesse stesso della ricorrente (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 01.07.2008 n. 2837 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio - Carattere della precarietà - Rapida amovibilità e tipo di ancoraggio - Non rileva - Stabile utilizzazione - Rileva.
Il carattere precario di una costruzione non va desunto dalla sua facile e rapida amovibilità né dal tipo di ancoraggio al suolo, bensì dalla stabile utilizzazione e in generale dalla sua obiettiva destinazione a soddisfare esigenze durevoli nel tempo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 20.06.2008 n. 707 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ascensore - Manutenzione straordinaria - Oneri di urbanizzazione - Non sono dovuti.
Ai fini della definizione degli oneri di urbanizzazione e del contributo sul costo di costruzione, va qualificato come manutenzione straordinaria, con conseguente esonero dagli oneri, l'intervento edilizio finalizzato all'inserimento di un ascensore, trattandosi di un'innovazione tecnologica compatibile con il concetto di manutenzione straordinaria di cui all'art. 31, co. 1, lett. b), L. 457/1978, ora codificato a livello locale dall'art. 27, co. 1, lett. b), L.R. 12/2005. L'adeguamento tecnologico (in particolare quando è finalizzato all'eliminazione di barriere architettoniche) costituisce, infatti, una normale evoluzione degli edifici e non comporta sotto il profilo giuridico alcuna soluzione di continuità rispetto alla condizione precedente (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.06.2008 n. 705 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cancelli e recinzioni - Jus excludendi alios - Compressione - Superiori interessi pubblici - Bilanciamento - Necessità - Motivazione - Necessità.
L'amministrazione comunale, alla luce dell'art. 42 Cost. e dell'art. 841 c.c., non può comprimere -al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge- il pieno godimento della proprietà privata e l'esercizio delle facoltà dominicali tra le quali rientra lo jus escludendi alios; la posa di una cancello da parte del proprietario non ha di per sé il fine di imprimere all'area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche, essendo solo diretta a far valere lo ius excludendi alios che costituisce contenuto tipico del diritto di proprietà: anche la presenza di un vincolo di P.R.G. non può incidere di per sé negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell'art. 841 c.c., la descritta facoltà è legittimamente sacrificabile soltanto quando ricorrono le condizioni previste dall'ordinamento in funzione di superiori interessi pubblici, delle quali va dato conto nella motivazione attraverso il loro bilanciamento con le opposte ragioni di cui sono portatori i soggetti privati coinvolti (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.06.2008 n. 670 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Verbale di aggiudicazione - Annullamento - Effetti - Pronuncia costitutiva del cessato effetto - Non necessità - Rinnovo della procedura - Necessità - Contratto già stipulato - E' travolto.
L'annullamento giurisdizionale del verbale di aggiudicazione comporta che nessun effetto può essere riconosciuto al provvedimento invalido (ed agli atti presupposti ad evidenza pubblica su cui era fondato) fin dal momento del suo venire in essere e ai diritti soggettivi dallo stesso attribuiti in quanto sorti da un atto non conforme alle condizioni prescritte dalla legge per la sua operatività.
L'annullamento del verbale di aggiudicazione, infatti, pone nel nulla l'intero effetto-vicenda derivato dall'aggiudicazione senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell'amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc, travolto dall'annullamento giurisdizionale. Detto altrimenti, l'avvenuta stipula del contratto non è di ostacolo al rinnovo della procedura, perché il contratto stesso va riguardato tamquam non esset, senza necessità di promuovere un'azione ulteriore per sentirlo dichiarare e di attendere i tempi relativi (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.06.2008 n. 661 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzione - Nozione - Parcheggio non asfaltato - Sussistenza.
La trasformazione di un'ampia area (5.470 mq.) in parcheggio per automezzi ricade nel concetto di costruzione anche se il risultato è ottenuto mediante l'uso di ghiaia e materiale di risulta e non attraverso l'asfaltatura. Il minor impatto del primo metodo e la più agevole reversibilità della trasformazione del suolo non cancellano né la funzione stabile e duratura della nuova destinazione urbanistica né l'effettiva e completa sottrazione dell'area alla precedente destinazione agricola (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.06.2008 n. 650 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Aspettativa per motivi di famiglia - Nozione - Continuatività - Non è necessaria.
L'aspettativa per motivi di famiglia è delineata dall'art. 69 DPR 3/1957 come un istituto al quale i dipendenti possono attingere per avere del tempo a disposizione da dedicare alla cura dei familiari. La concessione dell'aspettativa ha natura discrezionale, in quanto l'amministrazione può dare priorità alle esigenze di servizio e negare o differire il beneficio oppure graduarlo nella durata in modo da renderlo compatibile con l'attività istituzionale. Al di fuori di questi limiti l'aspettativa è però rimessa alle scelte dei dipendenti, i quali si basano sulle esigenze familiari e sulla previsione della compatibilità tra queste e le diverse forme dell'attività di servizio. Non vi sono quindi ragioni per ritenere che l'aspettativa debba svolgersi in modo continuativo fino alla ripresa dell'attività didattica. Salva la possibilità per gli accordi collettivi di stabilire diverse modalità di calcolo della durata (peraltro nel presente giudizio non sono richiamate norme di origine contrattuale) occorre applicare l'istituto dell'aspettativa secondo i principi desumibili dall'art. 69 del DPR 3/1957, ossia rimettendo ai dipendenti la scelta delle giornate di aspettativa una volta accertato che negli stessi periodi non vi sono concomitanti e prevalenti esigenze di servizio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.06.2008 n. 649 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Localizzazione opera - Potere discrezionale - Necessità motivazione - Limite.
La localizzazione di un'opera, quale ad esempio un impianto industriale, attiene senz'altro al merito delle scelte amministrative in materia urbanistica, per sua natura non censurabile se non nei limiti in cui la scelta risulta essere affetta da incongruenze tali da apparire viziata per eccesso di potere: circostanza che deve essere esclusa nel caso in cui si tratti di ampliamento di una struttura adibita alla medesima utilizzazione e, quindi di per sé razionalmente previsto in aderenza all'impianto esistente, anche in assenza di una particolare motivazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 11.06.2008 n. 1966 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Appalti pubblici - Direttive comunitarie - Principi generali.
2. Appalti pubblici - Conferimento incarico - Redazione piano di illuminazione.
1. Anche se il valore di un appalto oggetto di una gara non raggiunge la soglia di applicazione delle direttive comunitarie, le autorità aggiudicatrici che stipulano un appalto sono comunque tenute al rispetto dei principi generali del diritto comunitario come il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza che ne discende.
2. La scelta del candidato doveva essere accompagnata da una congrua motivazione in relazione agli specifici criteri di valutazione qualitativa. Pertanto a vistosa carenza di motivazione inficia la validità del provvedimento di determinazione del responsabile impugnato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 10.06.2008 n. 1962 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Imprenditore agricolo - Esenzione oneri di concessione - Strettamente personale - Eredi - Intrasmissibilità.
Il regime di favore collegato alla posizione di imprenditore agricolo a titolo principale è strettamente personale e non si trasmette agli eredi se questi ultimi non siano a loro volta imprenditori agricoli allo stesso titolo. L'esenzione dagli oneri di concessione ha il proprio fondamento nella presenza di un'azienda agricola per una durata minima di 10 anni. Entro questo limite temporale la normativa sopra richiamata impone che l'uso residenziale dell'edificio sia strumentale allo svolgimento di attività agricola professionale, e dunque i soggetti che a qualunque titolo si succedono nella proprietà del bene devono garantire questa condizione. Se il nuovo proprietario non è in grado di assicurare la continuità del suddetto collegamento tra l'edificio e l'attività agricola professionale si riespandono le esigenze di natura urbanistica che richiedono un bilanciamento in termini economici tra l'utilità derivante dall'edificazione e il peso che il nuovo edificio aggiunge al territorio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 03.06.2008 n. 595 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Distanze tra edifici agricoli e zone residenziali o produttive - Limiti - Proporzionalità della distanza minima - Derogabilità in concreto.
Il potere di fissare delle distanze tra gli edifici agricoli e le zone produttive o residenziali (espressamente previsto dall'art. 1, co. 3, L.R. 93/1980 ma non riprodotto nella LR 12/2005) soddisfa l'interesse pubblico alla creazione di un filtro verde vicino alle infrastrutture agricole ma è sottoposto a un duplice limite, quello della proporzionalità della distanza minima rispetto all'impatto di tali infrastrutture e quello della derogabilità della misura sulla base di valutazioni legate alla situazione concreta. Pertanto una disposizione delle NTA non può essere intesa come un ostacolo assoluto al rilascio di un permesso di costruire ma come una misura di riferimento da mettere in relazione da un lato con le indicazioni di natura ambientale del PTCP e dall'altro con il contenuto specifico del progetto presentato dal privato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 03.06.2008 n. 594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla legittimità di affidamento di un incarico esterno ad un dipendente comunale.
E’ legittimo il conferimento da parte dell'amministrazione comunale dell’incarico di direzione lavori e simili a tecnici appartenenti all'ufficio tecnico dell'ente stesso (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 23.04.2008 n. 3011 - link a www.altalex.com).

APPALTI: Sulla necessaria cauzione provvisoria da parte di un R.T.I..
E' legittima l'esclusione da una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese che ha presentato la polizza fideiussoria necessaria per la cauzione provvisoria -in base all’art 75 del Codice De Lise- intestata solo alla impresa capogruppo e mandataria e non anche a tutte le imprese che intendono raggrupparsi.
Infatti, la necessità dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti scaturisce dall'esigenza di coprire i rischi relativi ai casi in cui l'inadempimento sia riconducibile a queste ultime e, conseguentemente, dall’esigenza di evitare che la stazione appaltante si trovi priva di adeguata garanzia nell'ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara -ivi compresa la sottoscrizione del contratto- sia addebitabile ad una o più imprese mandanti.
Pertanto, il difetto di garanzia di queste ultime determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione di esclusione, atteso che la prestazione di idonea cauzione provvisoria è da considerarsi adempimento essenziale (TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza 21.04.2008 n. 252 - link a www.altalex.com).

URBANISTICA: Piani di recupero: quali limiti alle vicende modificative?
Il piano di recupero è notoriamente, sotto il profilo giuridico, uno strumento urbanistico sostanzialmente attuativo delle scelte urbanistiche primarie contenute nel piano regolatore generale ed è, quindi, equivalente al piano particolareggiato, così che in sede di sua modifica non possono essere introdotti, logicamente oltre che giuridicamente, vincoli nuovi ed ulteriori rispetto a quelli esistenti nello strumento urbanistico generale in vigore, neppure quanto tale modifica trovi la sua giustificazione in una richiesta del privato.
In via generale, gli interessi ambientali, storici e culturali ben possono confluire nella disciplina urbanistica in quanto effettivamente e direttamente incidenti sul territorio e –in virtù del potere dell’amministrazione comunale di valutare in sede di esercizio della funzione urbanistica anche tali rilevanti interessi storico– possono perciò trovare adeguata sistemazione e tutela nello strumento urbanistico generale; tuttavia, detti interessi debbono essere rintracciabili nello strumento urbanistico generale e non possono essere, quindi, invocati in sede di esame della richiesta di variazione (non essenziale) di un piano di recupero (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.03.2008 n. 922 - link a www.altalex.com).

COMPETENZE PROFESSIONALI: Il Geometra non può firmare Piani Attuativi.
Le disposizioni contenute nel R.D. 11.02.1929 n. 274 stabiliscono che il Geometra ha, per quanto concerne la progettazione, direzione e vigilanza in materia edilizia, competenza per “costruzioni rurali e di edifici di uso d’industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato che non richiedono particolari operazioni di calcolo...”, nonché per “modeste costruzioni civili”.
La giurisprudenza ha precisato, in proposito, che le indicate attività professionali non possono che restare limitate alle specifiche previsioni normative, che non implicano alcuna possibilità di estensione, anche in considerazione di motivi di ordine pubblico e di tutela della sicurezza collettiva. E’ stato affermato, più in particolare, che resta preclusa al Geometra la realizzazione di un complesso di opere che richieda una visione di insieme, che ponga problemi di carattere organizzatorio (Cons. St., Sez. V, n. 25 del 13.01.1999; n. 3 del 03.01.1992).
E’ facile osservare come nelle disposizioni su citate non sia ravvisabile alcuna indicazione che faccia riferimento a strumenti di programmazione urbanistica, mentre è pacifico che la redazione di un piano di lottizzazione costituisce attività che chiaramente richiede una competenza programmatoria in tale settore, anche se si limita l’attività a opere di modesta entità, e nonostante che la stessa sia posta in attuazione delle previsioni dello strumento urbanistico generale.
In effetti, come già affermato da questa Sezione, la redazione di un tale strumento concerne indubbiamente la realizzazione di un complesso di opere che richiede una visione di insieme e pone problemi di carattere programmatorio che indubbiamente postulano valutazioni complessive che non rientrano nella competenza professionale del Geometra, così come definita dall’art. 16 del r.d. 11.02.1929 n. 274 (Cons. St., Sez. IV, n. 765 del 09.11.1989) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.09.2001 n. 4620 - link a www.giustizia-amministrativa.it).