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AGGIORNAMENTI PREGRESSI mese di LUGLIO 2008

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AGGIORNAMENTO AL 31.07.2008

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dossier CONSIGLIERI COMUNALI

ATTI AMMINISTRATIVI: Sull'impugnazione degli atti da parte del Consigliere Comunale.
La legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare dinanzi al g.a. le deliberazioni dello stesso Consiglio comunale non può ritenersi astrattamente limitata ai soli casi in cui vengano formalmente in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio e quindi su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere ma anche con riferimento all'impugnazione di delibere destinate ad avere ricadute particolarmente significative non solo sulla consistenza patrimoniale dell’ente territoriale ma anche sulla storia e sulle radici culturali dell’intera comunità in esso rappresentata; in tal caso, infatti, non viene contestato il contenuto intrinseco della predetta deliberazione, ma la mancata conoscenza di documenti essenziali, anche di natura endoprocedimentale, ai fini della compiuta consapevolezza della proposta su cui il consigliere si accinge ad esprimere il suo voto: consapevolezza la cui mancanza condiziona negativamente le prerogative del soggetto chiamato ad approvarla. 
Nel caso di specie è documentato in atti, e non è contestato, che il ricorrente abbia ricevuto la documentazione richiesta soltanto il giorno stesso dell’adunanza del Consiglio comunale, così disponendo di poche ore, o addirittura, di pochi minuti per prendere visione di atti di cospicua rilevanza e di difficile complessiva ricostruibilità.
Il rispetto dei tempi regolamentari in punto di messa a disposizione dei documenti afferenti agli argomenti posti all’ordine del giorno, che assume particolare pregnanza in vista di deliberazioni destinate ad incidere pesantemente sull’assetto storico–culturale e patrimoniale della comunità territoriale, come nel caso degli atti di disposizione in discorso, si atteggia quale requisito essenziale ed imprescindibile ai fini del rispetto delle prerogative dei componenti dell’organo deputato istituzionalmente ad operare il controllo sull’operato dell’esecutivo comunale. Diversamente opinando si finisce con lo snaturare la funzione del consigliere comunale relegandola a quella di acritico e ignaro ratificatore di decisioni assunte aliunde così svuotando di contenuto il suo ruolo istituzionale e riducendolo ad un vuoto simulacro.
Non ignora il Collegio che siffatto principio può essere strumentalmente e distorsivamente invocato a fini meramente ostruzionistici: tuttavia la pur consapevole previsione di siffatta possibilità, comunque suscettibile di adeguati correttivi, non può esimere dal predicare il rispetto di regole di condotta poste a presidio della legalità dell’azione amministrativa nel suo complesso (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 10.07.2008 n. 1724).

ATTI AMMINISTRATIVI: I Consiglieri Comunali non possono richiedere copia dei tabulati telefonici.
Questo Consiglio ha chiarito che:
a) il diritto di accesso del consigliere comunale non riguarda soltanto le competenze amministrative del Consiglio comunale ma, essendo riferito all’espletamento del mandato, investe l’esercizio del munus di cui egli è investito in tutte le sue potenziali implicazioni al fine di una compiuta valutazione della correttezza e dell’efficacia dell’operato dell’Amministrazione comunale (Sez. V, 21.02.1994, n. 119);
b) il consigliere che esercita tale diritto non è tenuto a specificare i motivi della richiesta “né gli organi burocratici dell’ente hanno titolo per richiederli perché, in caso contrario, questi ultimi sarebbero arbitri di stabilire l’estensione del controllo sul loro operato” (Sez. V, 07.05.1996, n. 528);
c) le due norme citate, infine, “si integrano a vicenda nell’intento di assicurare ai consiglieri comunali la possibilità di prendere visione dei provvedimenti adottati dall’ente e degli atti preparatori in essi richiamati nonché di avere dall’ente tutte le informazioni che siano utili all’espletamento del mandato, senza alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, dal momento che essi pure sono vincolati all’osservanza del segreto nei casi specificati dalla legge.
Tale facoltà va ora integrata con le disposizioni sul diritto di accesso recate dal capo quinto della legge n. 241/1990, in cui è prevista espressamente la possibilità di ottenere copia dei documenti” (Sez. V, 20.02.2000, n. 940; cfr. anche Sez. V, 06.12.1999, n. 2045).
Su tale normativa si è anche pronunciato il Garante per la protezione dei dati personali (il 20.05.1998) affermando, in particolare, che:
a) la legge n. 675 del 1996 non ha apportato modifiche al citato articolo 31, comma 5, della legge n. 142 del 1990, “in quanto il principio di trasparenza affermato da tale disposizione è compatibile con le nuove norme in materia di protezione dei dati personali (art. 43, comma 2)”, e dovendosi considerare il suddetto articolo 31 “una delle disposizioni che secondo l’articolo 27 della legge n. 675 del 1996 permettono di trattare dati ed informazioni per il perseguimento di finalità istituzionali”;
b) tale generale diritto di accesso del consigliere comunale, da esercitarsi riguardo ai dati effettivamente utili per l’esercizio del mandato e ai fini di questo, deve essere coordinato con altre norme vigenti, come quelle che tutelano il segreto delle indagini penali o la segretezza della corrispondenza e delle comunicazioni, nonché rispettando il dovere di segreto “nei casi espressamente determinati dalla legge”, e “i divieti di divulgazione dei dati personali (si pensi ad esempio all’art. 23, comma 4, della legge n. 675 del 1996, che vieta, salvo casi specifici, la diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute)”.
Secondo la normativa dunque al consigliere comunale spetta una “ampia e qualificata posizione di pretesa all’informazione ratione officii” (C. di S. Sez. V, 08.09.1994, n. 976), rispetto alla quale non gli sono opponibili profili di riservatezza a condizione che i documenti e le informazioni richiesti siano pertinenti all’esercizio del mandato (non essendo altrimenti utili per il suo espletamento), e che egli se ne avvalga a tale fine, e fermi restando gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali stabiliti dalla normativa.
Per documenti e informazioni pertinenti all’esercizio del mandato si devono intendere quelli idonei a chiarire la correttezza ed efficacia dell’attività dell’Amministrazione, anche riguardo alla sua coerenza con l’indirizzo politico amministrativo approvato, e perciò i documenti recanti notizie e dati sull’andamento dell’attività amministrativa che l’Amministrazione abbia formato o comunque debba detenere. Rientrano fra questi, in primo luogo e di conseguenza, quelli relativi a posizioni e fatti riguardanti rapporti attivati dall’Amministrazione con altri soggetti per lo svolgimento della sua attività.
Non possono essere richiesti all’Amministrazione, da parte dei Consiglieri Comunali, i tabulati telefonici poiché, prescindendo in questa sede da ogni altro profilo, si tratta in ogni caso di documenti non formati né detenuti dall’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.09.2000 n. 5109 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier SCOMPUTO OO.UU.

EDILIZIA PRIVATA: Una volta sottoscritta la convenzione urbanistica, il convenzionato non può eccepire che le opere di urbanizzazione da realizzare sono di importo maggiore rispetto a quanto dovuto per oo.uu.1^ e oo.uu.2^.
Nel sistema risultante dal combinato disposto dell’art. 28, quarto comma n. 1), della legge 17.08.1942, n. 1150 e dagli artt. 3 e 5 della legge 28.01.1977, n. 10, non è rinvenibile un principio che dia titolo al soggetto che ha stipulato una convenzione urbanistica con il Comune di non corrispondere al medesimo (in denaro, in aree cedute o in opere di urbanizzazione realizzate), beni di valore complessivamente superiore a quanto dovuto per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria ai sensi dell’art. 10 della legge n. 10 del 1977 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10.06.1998, n. 807, con riferimento a convenzione di lottizzazione; Tar Lombardia, Milano, 10.05.2000, n. 3180; id. 25.06.2001, n. 4523) e, conseguentemente, in virtù della convenzione, il privato è obbligato ad eseguire puntualmente tutte le prestazioni ivi assunte, a nulla rilevando che queste possano eccedere originariamente o successivamente gli oneri di urbanizzazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 10.01.2003, n. 33) (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 25.07.2005 n. 784 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla possibilità di scomputo, o meno, degli oneri di urbanizzazione.
Per quanto riguarda gli oneri di urbanizzazione si deve osservare che la possibilità di sostituire le somme dovute a tale titolo con la realizzazione diretta delle opere (ndr: di urbanizzazione) costituisce una facoltà per il titolare della concessione (ora permesso di costruire) che deve essere peraltro accettata dall’amministrazione: è infatti solo con la stipula di apposito atto convenzionale che vengono determinate esattamente le opere di urbanizzazione che il privato si impegna a realizzare con la conseguente esatta determinazione degli eventuali altri oneri concessori monetari dovuti.
In mancanza di tale accordo viceversa il soggetto che ha ottenuto il rilascio di una concessione edilizia è tenuto al pagamento integrale degli oneri concessori (correlati all’urbanizzazione ed al costo di costruzione) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 13.09.2004 n. 11949 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla possibilità in capo al concessionario di scomputare, o meno, la realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Il soggetto interessato può –previa convenzione con il Comune (ovvero –come prescrive l’art. 11, comma 1 della legge 28.01.1977, n. 10, ora sostituito dall’art. 16 del T.U., emanato con D.P.R. n. 380/2001– “con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune”)– realizzare in tutto o in parte le opere di urbanizzazione, sia primarie che secondarie, a scomputo dei relativi oneri; quando anche, tuttavia, modalità e garanzie non siano state previamente concordate con il Comune stesso, la prevalente giurisprudenza ritiene che il concessionario abbia diritto allo scomputo, previa valutazione comunale della entità e della effettiva utilizzazione delle opere realizzate, ovvero della idoneità delle medesime a soddisfare le necessità del nuovo insediamento (in tal senso cfr. Cons. St., sez. V, 26.06.1994, n. 716; Cons. St., sez. IV, 07.06.1977, n. 578; Cons. Giust. Amm. Sic., 30.06.1995, n. 245; TAR Calabria, Catanzaro, 24.07.1997, n. 526 e 24.10.1996, n. 797; TAR Toscana, 21.10.1985, n. 849; TAR Lombardia, Milano, 02.10.1982, n. 924).
Il diritto sopra enunciato, dunque, non implica una pretesa indiscriminata allo scomputo del valore di qualsiasi opera di urbanizzazione, volontariamente eseguita dal concessionario al di fuori di un preventivo accordo con il Comune, ma esclude che il medesimo Comune possa –senza adeguata motivazione e con oggettivo, indebito arricchimento– porre a servizio della collettività e dello stesso concessionario opere da quest’ultimo eseguite, senza che il relativo valore venga scomputato dalla prestazione patrimoniale imposta, di tipo causale -ovvero, finalizzata appunto alla predisposizione di infrastrutture- corrispondente agli oneri di urbanizzazione (cfr., per il principio, Cons. St., sez. V, n. 716/1994 cit. e 29.09.1999, n. 1209; TAR Emilia Romagna, Parma, 07.04.1998, n. 149 e TAR E.R., Bologna, 13.11.1986, n. 597; TAR Veneto, 26.06.1993, n. 522; TAR Lombardia, Milano, 20.05.1998, n. 1036; TAR Marche, 28.04.1995, n. 182) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 22.07.2003 n. 6570 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

AMBIENTE-ECOLOGIA: AA.VV., Le ultime modifiche al Testo Unico ambientale (D.Lgs. n. 152/2006) (link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: AA.VV., Il codice dei beni culturali e del paesaggio, pianificazione territoriale e nuovi condoni (link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. Ramacci, Prime note sul nuovo condono edilizio (del 2004) e "recupero" degli indirizzi giurisprudenziali (link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: G. Noviello - R. Rossi - V. Triggiani, Disciplina urbanistica: procedure autorizzative, controlli ed impianto sanzionatorio alla luce del T.U. d.p.r. 380/2001 (link a www.lexambiente.it).

G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, 2° suppl. straord. al n. 31 del 29.07.2008, "Direzione Centrale Programmazione Integrata - Approvazione degli schemi di dichiarazione e dei relativi allegati in attuazione della d.g.r. del 02.04.2008 n. 6919 «Semplificazione amministrativa in attuazione della l.r. 02.02.2007, n. 1, art. 5 - Semplificazione dei procedimenti ed eliminazione di certificati per l'avvio di attività economiche - 2° provvedimento»" (decreto D.C. 16.07.2008 n. 7813 - link a www.infopoint.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: L. Spina, Ancora novità sul tema dell'installazione e della sicurezza degli impianti - Il decreto legge 112/2008 abolisce l'articolo 13 del decreto ministeriale n. 37/2008, che prevedeva l'obbligo di regolamentare contrattualmente la garanzia dell'alienante sulla conformità degli impianti (link a www.filodiritto.com).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: E’ legittima la scelta della p.a. in una gara per l’affidamento di servizi assicurativi di inserire la c.d. "clausola broker" in quanto rispettosa dei limiti funzionali della logicità e ragionevolezza,.
Sulla necessità della prova di resistenza nel caso di impugnazione di una clausola del bando inibitoria della partecipazione alla gara.
L’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti per consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti. L'amministrazione appaltante, invero, nel bando di gara può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Pertanto, nel caso di specie, relativo ad una procedura aperta per l’affidamento di servizi assicurativi, la scelta dell'Amministrazione di inserire la c.d. "clausola broker", costituente una vera e propria barriera alla partecipazione a procedure consimili da parte di un mero agente assicurativo, è pienamente rispettosa dei limiti funzionali della logicità e ragionevolezza, della sua pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito e dell'assenza di contraddittorietà interna, e non arreca alcun pregiudizio ai principi di imparzialità e di par condicio, in quanto non restringe, oltre lo stretto indispensabile ed oltre le esigenze organizzative dettate dalla specificità del servizio (si tratta di gara di rilevanza nazionale, per l’espletamento pluriennale di servizi assicurativi, e di importo considerevole), la platea dei potenziali concorrenti, ampio essendo il ventaglio delle Compagnie assicurative in grado di partecipare direttamente alla gara.
Allorché un bando di gara rechi una clausola direttamente inibitoria della partecipazione, lo stesso può essere impugnato senza neppure dare corso all’impugnativa della successiva aggiudicazione, ma, non di meno, il ricorrente deve, in tal caso, quanto meno affermare di essere in possesso degli altri requisiti di partecipazione per cui –eliminata, a seguito dell’eventuale accoglimento del ricorso, la clausola preclusiva della partecipazione in concreto impugnata- difettando ogni dimostrazione o anche semplice affermazione in tal senso, manca la necessaria prova di resistenza che deve accompagnare la proposizione del gravame (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.07.2008 n. 3655 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'inedificabilità assoluta, non derogabile, nella fascia di rispetto cimiteriale.
L’art. 338 del r.d. 1265/34 (t.u. delle leggi sanitarie) prevede il divieto di costruire intorno ai cimiteri edifici entro il raggio di 200 mt., disponendo che il contravventore debba demolire l’edificio o la parte di nuova costruzione, salvi i provvedimenti d’ufficio in caso di inadempienza.
Trattasi di divieto assoluto, come più volte ha avuto modo di affermare la giurisprudenza amministrativa che ha evidenziato come il vincolo di inedificabilità in questione abbia finalità non solo urbanistico edilizie, ma anche di tutela dell’igiene e della sicurezza pubblica (CdS Sez. IV n. 4259/2007; n. 1185/2007). Va puntualizzato che è assolutamente consolidata la giurisprudenza del CdS nell’affermare che il vincolo in questione non consenta l’allocazione sia di edifici che di opere incompatibili col vincolo medesimo in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione ed alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale. Anche la giurisprudenza della Cassazione si espressa in termini analoghi a quelli sopra riferiti, ravvisando nel vincolo cimiteriale un caso tipico di inedificabilità legale, vale a dire inderogabile divieto di qualsivoglia interevento modificativo dello stato dei luoghi, fatta eccezione per l’esercizio dell’agricoltura e per l’eventuale ampliamento delle strutture cimiteriali preesistenti (Cass. Civ. Sez. I 23.06.2004 n. 11669).
In conseguente applicazione dei principi dianzi riportati, è costante poi l’orientamento degli organi della giustizia amministrativa (ex multis CdS sez. IV, 12.03.2007 n. 1185) per cui, qualora realizzato nell’area in questione un manufatto abusivo, viene precluso il rilascio della concessione in sanatoria, senza necessità di compiere ulteriori accertamenti in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 23.07.2008 n. 1836 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non è necessaria una stretta corrispondenza tra le attività indicate dalla società sull'atto costitutivo e quelle oggetto di contratti pubblici, in quanto è sufficiente che le attività siano adeguate al tipo di servizio o di fornitura richiesto.
Il procedimento per la scelta del privato contraente, da parte delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, deve mirare alla selezione dell'impresa che, in un giudizio condotto sulla scorta dei requisiti posseduti e di altri prefissati elementi di valutazione, appaia quella in grado di assicurare il miglior risultato per la parte appaltante. Ancorare, perciò, l'esito di una tale scelta ad un adempimento formale desunto da una non univoca disposizione della legge o del bando, significherebbe sacrificare quello scopo ad una infruttuosa applicazione di regole formali ed incoerenti con lo scopo prefissato. Il che, in altri termini, vuol dire come non sia necessaria una stretta corrispondenza, sul piano terminologico, tra le attività indicate dalla società sull'atto costitutivo e quelle oggetto di contratti pubblici, in quanto è sufficiente che le attività siano adeguate al tipo di servizio o di fornitura richiesto.
Nel caso di specie, quantomeno in astratto, i servizi richiesti dall'amministrazione, che sotto il profilo materiale si riducono alla fornitura, installazione e manutenzione di tabelloni per la pubblicità elettorale, possono rientrare nell'oggetto sociale dichiarato dall'impresa, che non solo prevede l’allestimento di seggi elettorali, nel cui ambito rientrano anche i tabelloni per l’affissione delle liste, ma anche la lavorazione di legno ed alluminio. Per cui spettava alla ricorrente di chiarire, con una puntuale esternazione delle regioni poste a sostegno della propria tesi, in cosa concretamente consistesse l'asserita incompatibilità (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.06.2008 n. 3094 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

dossier SPORTELLO UNICO ATTIVITA' PRODUTTIVE

EDILIZIA PRIVATA: Sulla prevalenza del procedimento sportello unico sulla normativa regionale.
La specifica disciplina sul procedimento previsto dall’art. 5 del d.p.r. n. 447 del 1998 prevale sulle disposizioni della legge regionale, sulle modalità di pubblicazione della delibera riguardante la variante del piano regolatore.
Infatti, il medesimo art. 5 ha disciplinato un procedimento semplificato volto alla più rapida produzione degli effetti, con una finalità acceleratoria che non consente la congiunta applicazione delle norme derogatorie (di cui al d.P.R. n. 447 del 1998) e di quelle ordinariamente previste dalla legislazione regionale per le varianti agli strumenti urbanistici.
Del resto, neppure si può ritenere che i termini da rispettare, per l’adozione di una variante in sede di Conferenza di servizi, in ordine alle modalità di pubblicazione siano cumulativamente quello di 45 giorni, previsto dalla legge regionale, e quello di 20 giorni, previsto per la pubblicazione dell’avviso di convocazione della conferenza dei servizi (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.04.2008 n. 1496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Sullo sportello unico delle attività produttive.
L’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998, n. 447, dispone che ove il progetto sia in contrasto (come è palese nel caso di specie) con lo strumento urbanistico, ma sia conforme con la normativa ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro, il responsabile del procedimento possa convocare una conferenza di servizi per le conseguenti decisioni, che costituiscono proposta di variante allo strumento urbanistico e sulle quali si pronuncia il consiglio comunale.
Ora, questo Tribunale con sentenza 20.05.2004, n. 453, ha già avuto modo di interpretare tale normativa, ed ha in merito chiarito, per la parte che qui interessa, che nell’ipotesi di ampliamento di un insediamento produttivo, ove il progetto presentato sia in contrasto con lo strumento urbanistico o comunque richieda una sua variazione, il responsabile del procedimento, in base al disposto degli artt. 1 e 5 del D.P.R. 20.10.1998 n. 447, recante il regolamento per la semplificazione dei procedimenti di localizzazione degli impianti produttivi, può convocare una conferenza di servizi per la variazione dello strumento urbanistico; tale necessità di variare lo strumento urbanistico non deve però contenere una specifica motivazione in ordine alla insufficienza di altre aree disponibili nella zona, ma deve essere valutata in relazione al progetto presentato, cioè tenendo conto della circostanza che trattasi di un progetto di ampliamento di un insediamento produttivo già operante, sicché l’area da destinare all’ampliamento della relativa attività non può essere rinvenuta altrove, ma deve evidentemente trovarsi in stabile e diretto collegamento con quella dell’insediamento principale e da ampliare.
Tale D.P.R. 20.10.1998 n. 447 esprime, invero, un “favor” verso la realizzazione, la ristrutturazione ovvero l'ampliamento degli impianti industriali ed a tale scopo ha delineato un procedimento semplificato -che si risolve in un procedimento che, attraverso la conferenza di servizi indetta dal responsabile del procedimento, porta alla formazione di una proposta di variante sulla quale il Consiglio comunale si pronuncia "definitivamente"- per giungere alla rapida realizzazione di tali iniziative, anche quando esse siano in contrasto con gli strumenti urbanistici in vigore, purché lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 11.01.2007 n. 1644).
Questo Tribunale con sentenza 01.09.2004, n. 772, ha, inoltre, già chiarito che l’esito della Conferenza dei Servizi che costituisce –ai sensi del comma 2 dell’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998 n. 447– proposta di variante dello strumento urbanistico su cui è chiamato a pronunciarsi definitivamente il Consiglio comunale, poiché fa salva la fase partecipativa, prescrivendo che debba tenersi conto delle osservazioni, proposte ed opposizioni formulate dagli interessati, deve essere pubblicato non per trenta giorni, ma per quarantacinque giorni consecutivi così come prescritto dall’art. 10, comma 1, della l. Regione Abruzzo 12.04.1983, n. 18.
Mentre è stato ulteriormente chiarito che tale proposta di variazione della strumento urbanistico assunta dalla Conferenza dei servizi non è certamente vincolante per il consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno a tale proposta (da ultimo, Cons. St. sez. IV, 19.10.2007 n. 5471), in quanto la determinazione della Conferenza dei servizi rappresenta un peculiare atto di impulso (proposta) dell’autonomo procedimento (di natura esclusivamente urbanistica) volto alla variazione del vigente piano regolatore, rientrante nelle normali ed esclusive attribuzioni dell’ente locale
In definitiva, la natura e gli effetti della variante al P.R.G. prevista per la realizzazione di insediamenti produttivi dall’art. 5 del D.P.R. n. 447/1998, come modificato dal D.P.R. n. 440/2000, sono identici a quelli della variante urbanistica ordinaria: ambedue sono cioè destinate ad incidere sull’assetto del territorio, dettando una disciplina nuova e diversa da quella in vigore. La differenza radicale riguarda la modalità specifica di inizio del procedimento di variazione dello strumento urbanistico: nel caso dell’art. 5 citato, la proposta di variazione è collegata alla presentazione, da parte di un privato, di un progetto che ottenga il parere favorevole della conferenza dei servizi, appositamente convocata; nell’ipotesi ordinaria, la proposta di variazione dello strumento urbanistico è affidata alla iniziativa della Amministrazione comunale. Nell’ambito di tale procedimento il Consiglio comunale ha, pertanto, la piena titolarità del potere di valutare la proposta di variante, esprimendosi con adeguata motivazione (Cons. St, sez. VI, sentenza 25.06.2007 n. 3593).
Con la predetta sentenza n. 772 questa Sezione ha, inoltre, precisato che la variazione dello strumento urbanistico che sia stata proposta in applicazione dell’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998, n. 447, non deve corrispondere a sopravvenute esigenze generali di carattere urbanistico, bensì a particolari esigenze di realizzazione, ampliamento, ristrutturazione e riconversione di impianti produttivi, anche laddove la variante riguardi una sola area per un singolo impianto; né occorre che la relativa deliberazione di variante di detto strumento si dia carico di adeguatamente esternare le ragioni che inducano il consiglio comunale a variare la destinazione dell’area oggetto d’intervento, ben potendo tali ragioni rinvenirsi nella conforme proposta scaturita dalla conferenza dei servizi.
In estrema sintesi, deve rilevarsi che, nel disporre la variazione dello strumento urbanistico in applicazione dell’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998, n. 447, ove si tratti di insediare un nuovo impianto produttivo occorre verificare se nel Comune vi siano o meno altre aree sufficienti, mentre ove si tratti di ampliare un impianto produttivo esistente non occorre tale verifica, in quanto l’ampliamento deve evidentemente trovarsi in stabile e diretto collegamento con quella dell’insediamento principale da ampliare. Peraltro -come questa stessa Sezione ha ulteriormente chiarito con sentenza 04.11.2004, n. 878- la variazione della destinazione urbanistica dell’area, in quanto atto discrezionale di specifica competenza del consiglio comunale, deve essere sorretta da una adeguata motivazione, che può, peraltro, rinvenirsi anche negli atti del procedimento ed, in particolare, nella conforme proposta scaturita dalla conferenza dei servizi (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.11.2007 n. 875 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla convocazione della conferenza dei servizi dello sportello unico.
L’art. 5 del dPR n. 447/1998, non consente di ipotizzare, a fronte della richiesta del privato di realizzare o ampliare, ristrutturare o riconvertire un impianto industriale, alcuna abdicazione del Comune dalla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l’approvazione della variante pressoché obbligatoria (C.d.S. sez. IV n. 2170/2006).
Ed invero, il responsabile del procedimento, “può” e non “deve” convocare la conferenza di servizi mediante la quale si addiviene a detta adozione (TAR Lombardia-Milano n. 3819 - 26.09.2002).
Devono in ogni caso sussistere le condizioni previste dallo stesso art. 5 citato perché si possa procedere alla Conferenza di servizi tra le quali v’è senz’altro, per esplicita previsione della norma in esame, l’assenza di localizzazione degli impianti produttivi nel territorio del Comune.
L’obiettivo delle innovative disposizioni all’esame è stato quello di incentivare e facilitare l’attività produttiva in un momento in cui essa è attraversata da una crisi di competitività, ma non già quello di sacrificare a tale esigenza anche i “valori” e gli obiettivi della pianificazione urbanistica vigente  (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.06.2007 n. 3772 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'ampliamento di un capannone esistente in variante al P.R.G..
Considerato che la variante urbanistica semplificata, contemplata dall'art. 5 del dpr 20.10.1998 n. 447, è istituto del tutto eccezionale e derogatorio, con la conseguente necessità di interpretazione restrittiva della norma stessa, la possibilità di prescindere, nell’ipotesi di ampliamento di un preesistente impianto produttivo, dalla verifica se lo strumento urbanistico generale comunale individui o meno aree (adeguate) destinate alla tipologia di impianto produttivo da realizzare, deve essere ragionevolmente limitata (in forza dei consueti ortodossi canoni ermeneutici) ai soli casi in cui l’impianto principale da ampliare sia già operante nella medesima tipologia produttiva, e (quindi) con la preesistenza in loco dei corrispondenti standards urbanistici speciali, cioè delle aree destinate a servizi di pubblica utilità in misura rapportata a quella delle aree già destinate alla peculiare attività produttiva.
In altri termini, alle sole fattispecie nelle quali non si determini soluzione di continuità nel ciclo produttivo dell’immobile (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.06.2007 n. 2594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla conferenza dei servizi dello sportello unico per le attività produttive.
Il concetto di inidoneità di un’area, in relazione al progetto presentato, non coincide però con quello di insufficienza delle aree destinate all’insediamento dell’impianto produttivo, di cui al comma 1 del DPR n. 447/1998. Il primo implica un accertamento concreto della realizzabilità di un progetto in una determinata area produttiva, mentre il secondo richiede una verifica delle aree che lo strumento urbanistico individua come destinate all’insediamento di impianti produttivi, che, qualora dovessero risultare insufficienti, legittimano la convocazione della conferenza dei servizi.
Il responsabile del procedimento deve, quindi, procedere alla convocazione della conferenza dei servizi dopo avere motivatamente riscontrato la presenza del secondo presupposto di cui al comma 1 dell’art. 5 del DPR n. 447/1998, il cui accertamento non può essere fatto con riferimento al progetto presentato (come avvenuto nella specie), ma assumendo come parametro lo strumento urbanistico e le relative destinazioni (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 25.06.2007 n. 3593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul significato dell’espressione aree "insufficienti rispetto al progetto presentato" contenuta nel comma 2, dell’art. 5, del D.P.R. n. 447/1998.
L'art. 5 del DPR n. 440/2000 dispone che qualora venga presentato un progetto per una nuova attività produttiva in contrasto con il piano regolatore, il responsabile del procedimento è tenuto a rigettare l’istanza (art. 5, comma 1, D.P.R. n. 447/1998).
L’art. 5, oltre al rigetto, che costituisce l’ipotesi ordinaria, prevede anche l’ipotesi eccezionale, che consiste nell’avviare le procedure per la formazione di una variante urbanistica, conseguente all’approvazione del progetto, con decisione da assumere mediante l’indizione di una conferenza di servizi.
Questa ipotesi essendo eccezionale e di natura derogatoria alle procedure ordinarie non ammette applicazioni estensive o analogiche, richiedendo peraltro una adeguata motivazione.
Pertanto il ricorso a tale procedura è ammesso solo alle tassative condizioni previste dall’art. 5, comma 2, del D.P.R. n. 447/1998, che sono le seguenti:
1) il progetto presentato deve essere conforme alle norme ambientali, sanitarie e di sicurezza del lavoro;
2) lo strumento urbanistico:
A. deve essere caratterizzato dalla mancanza di aree da destinare all’insediamento di impianti produttivi, con classificazione di zona idonea al tipo di richiesta presentata;
B. oppure le aree previste dal medesimo strumento urbanistico devono risultare insufficienti in relazione al progetto presentato;
3) della conferenza deve essere dato pubblico avviso in quanto ogni soggetto portatore di interessi pubblici, privati o diffusi, cui possa derivare pregiudizio dalla realizzazione dell’impianto, deve poter intervenire alla conferenza dei servizi presentando osservazioni che la conferenza è tenuta a valutare.
La sussistenza di tali presupposti deve essere verificata dal responsabile del procedimento antecedentemente alla convocazione della conferenza di servizi; inoltre la sussistenza di tutte queste condizioni deve altresì risultare dalla motivazione della convocazione della conferenza, in quanto è sulla base di tutti i requisiti di legge che il responsabile del procedimento potrà "motivatamente" procedere all’avvio della procedura di formazione della variante urbanistica prevista dell’art. 5 del DPR n. 447/1998.
E’ opportuno anche precisare il significato dell’espressione aree "insufficienti rispetto al progetto presentato" contenuta nel comma 2, dell’art. 5, del D.P.R. n. 447/1998.
Si ritiene che, con l’espressione anzidetta, il regolamento statale intenda riferirsi alle situazioni in cui non sia possibile per un’impresa insediarsi in un determinato Comune perché mancano del tutto aree a destinazione produttiva, o perchè queste non consentono quel determinato tipo di insediamento a causa della insufficiente dimensione, o comunque per la presenza di parametri, limitazioni, indici che producono un effetto impeditivo di carattere equivalente; vi è infine insufficienza di aree anche nelle ipotesi in cui le aree a destinazione produttiva siano inidonee da un punto di vista qualitativo (es. attività che richiedono particolari infrastrutture; rimessaggio di cantieri navali che richiedono il facile accesso al mare; la necessità, per il tipo di attività, della vicinanza di strutture ferroviarie ecc.).
Appare evidente che per aree "disponibili", dal punto di vista urbanistico, ci si debba riferire alla disponibilità effettiva; rientrano quindi in tale nozione anche le aree contenute in piani attuativi approvati e realizzati solo parzialmente.
La verifica circa la sussistenza del requisito della insufficienza delle aree non è necessaria nei soli casi di interventi consistenti nell’ampliamento, nella cessazione/riattivazione o nella ristrutturazione dell’attività produttiva.
Occorre anche precisare che nelle ipotesi di riconversione deve essere adottata una maggiore cautela se il cambio di attività produttiva comporta anche una radicale modifica rispetto alle attività produttive preesistenti nell’area, determinando cambiamenti che possono avere rilevanti ripercussioni sul contesto urbanistico esistente.
In tali casi si rende necessaria una attenta valutazione sull’impatto che tale attività può determinare sul territorio prima dell’indizione della conferenza di servizi per la formazione della variante urbanistica.
Inoltre, poiché il regolamento sullo sportello unico trova la propria "ratio" nell’esigenza di semplificare e accelerare i procedimenti amministrativi relativi alle attività produttive, e a tale scopo introduce procedure speciali che derogano alle procedure ordinarie, è evidente che l’impatto urbanistico consentito dall’approvazione di varianti conseguenti alla presentazione di progetti deve essere circoscritto al solo intervento da realizzare e alla sola durata dello stesso.
Conseguentemente si determina una nuova zonizzazione oltre che nell’ipotesi in cui sia approvata una variante ai sensi dell’art. 2 del D.P.R. n. 447/1998, nella sola ipotesi di intervento consistente nella realizzazione di un nuovo impianto (intervento indicato al punto 1.2) che determina una "zonizzazione" del territorio diversa dalla preesistente limitatamente all’area interessata. Mentre negli altri casi (ristrutturazione di cui al punto 1.3; ampliamento di cui al punto 1.4; cessazione/riattivazione di cui al punto 1.5; riconversione di cui al punto 1.6; opere interne di cui al punto 1.7) non si determina alcuna nuova zonizzazione, ma si ha variazione del piano regolatore generale nella misura minima necessaria a consentire l’attuazione dell’intervento medesimo.
Sul punto la giurisprudenza ha affermato che “Ai fini dell’applicabilità dell’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998, n. 447 (il quale ha la finalità di favorire gli insediamenti produttivi, consentendo l’adozione di varianti allo strumento urbanistico dopo aver accertato che, all’interno del territorio comunale, non esistono altre aree idonee e compatibili con il progetto proposto) è irrilevante che sia stato avviato il procedimento di adozione della variante relativo alle zone PIP, con cui sarebbero state individuate zone di tipo misto, ove non sia stato dimostrato che, a seguito della conclusione del procedimento di variante, si creino delle zone idonee per l’insediamento richiesto (nella specie si trattava della realizzazione di un centro commerciale).
Costituisce inoltre onere del richiedente provare l’inesistenza e la insufficienza di aree libere e disponibili nel territorio comunale, e la variazione dello strumento urbanistico proposta in applicazione dell’art. 5 non deve corrispondere a sopravvenute esigenze generali di carattere urbanistico, bensì a particolari esigenze di realizzazione, ampliamento, ristrutturazione e riconversione di impianti produttivi, anche laddove la variante riguardi una sola area per un singolo impianto, così come è irrilevante l’esistenza nella zona di impianti preesistenti, dello stesso genere o di genere diverso.” (Tar Puglia, sez. Lecce, sez. I, n. 1601/2005) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 07.02.2007 n. 329 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla convocazione della conferenza dei servizi per l'approvazione di un progetto in variante al P.R.G..
Condizioni imprescindibili per l’avvio del procedimento attraverso la convocazione della conferenza sono da un lato la conformità del progetto alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e della sicurezza del lavoro; dall’altro l’impossibilità di reperire nello strumento esistente aree idonee all’iniziativa produttiva.
E’ del tutto evidente, infatti, che qualora risultino disponibili nel Piano altre aree convenienti per la allocazione dell’intervento produttivo, vengano meno le esigenze promozionali alla base della disciplina derogatoria, la quale dunque –come efficacemente evidenziato dalla Regione– ha natura eccezionale e non costituisce in alcun modo strumento ordinario di modifica dell’assetto urbanistico, azionabile in base alle soggettive preferenze e convenienze dell’imprenditore.
In ogni caso, quando sussistono i detti presupposti l’Amministrazione ha non l’obbligo, ma la facoltà, di avviare, sulla scorta di una congrua motivazione, l’iter semplificato per l’introduzione della variante, come si deduce sia da rilievi testuali (il responsabile può motivatamente) sia da considerazioni di tipo sistematico.
Sotto il profilo da ultimo richiamato è da osservare infatti che, pur ispirandosi la disciplina in rassegna a evidenti criteri di favore per l’insediamento di attività produttive, tale ratio economico-sociale non può essere spinta –come insegna Corte cost. n. 206 del 2001 la quale ha in sostanza reintrodotto l’obbligo dell’assenso regionale alla variante, prima non previsto- sino a sovvertire il ruolo fondamentale che rispettivamente spetta al comune e alla regione nell’ambito del giusto procedimento in materia urbanistica.
Ne consegue, a giudizio del Collegio, che la conferenza non deve essere sempre e comunque convocata qualora il progetto proposto non contrasti con divieti specifici ambientali e sanitari, poiché –ragionando in tal modo– il comune finisce per essere espropriato dei suoi poteri discrezionali di programmazione e di governo dell’ordinato sviluppo del territorio.
In altri termini, si deve affermare da un lato che la determinazione comunale di non avviare il procedimento è di per sé pienamente consentita dall’ordinamento di settore, il quale configura l’utilizzo di una procedura pur sempre derogatoria come meramente facoltativo da parte dell’ente locale; dall’altro che, nel merito, tale determinazione costituisce il frutto dell’esercizio di un potere discrezionale e quindi può legittimamente fondare –anche indipendentemente da precisi divieti ambientali- su valutazioni di ordine generale, purché razionalmente ed equilibratamente rapportate, in relazione alla natura ed entità dell’intervento, all’esigenza di evitare la compromissione di valori paesaggistici, urbanistici o comunque inerenti la tutela dell’assetto del territorio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.03.2006 n. 1038 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La procedura semplificata di variante urbanistica di cui all’art. 5 del dpr 447/1998 è utilizzabile solo per progetti di impianti produttivi la cui localizzazione pone esclusivamente un problema di conformità urbanistica alla pianificazione comunale.
Il Collegio ha più volte precisato, nel delimitare l’area di operatività dello strumento disciplinato dall’art. 5 del dpr 447/1998, che la cd variante urbanistica semplificata, introdotta nel panorama ordinamentale con il varo appunto del regolamento 447/1998, è istituto del tutto eccezionale. Essa comporta, infatti, una consistente deroga al modello ordinario di approvazione di una variazione allo strumento urbanistico, in funzione anticipatoria e sostitutiva delle capacità previsionali delle esigenze di sviluppo del territorio, in attuazione dell’interesse pubblico di assecondare con prontezza insediamenti produttivi. Detto istituto persegue coerentemente la finalità di agevolare le dinamiche imprenditoriali -e tra queste, particolarmente la scelta dei siti ove svolgere attività di produzione di beni o servizi- in una chiara ottica di semplificazione, come si evince dalla genesi del regolamento 447/1998. Il regolamento in questione, recante norme in tema di sportello unico per le attività produttive, introduce una profonda semplificazione procedimentale tale da ricondurre tutti i procedimenti settoriali relativi alle autorizzazioni per gli impianti produttivi ad un unico procedimento con un unico titolare in veste interfacciale per l’impresa.
Lo strumento derogatorio previsto dall’art. 5 del dpr 447/1998 rappresenta il volano giuridico di realizzazione di impianti produttivi che non troverebbero agevole collocazione in alcuna pianificazione di settore proprio in ragione delle dimensioni considerevoli che possono caratterizzarli. L’ospitabilità di progetti produttivi riposa, pertanto, proprio sulla possibilità di utilizzare una variante che costituisce, in questa chiave di lettura del fenomeno, valvola di sicurezza di iniziative imprenditoriali foriere di sviluppo economico per una collettività. Tuttavia, la natura del citato art. 5 di norma di carattere eccezionale, sia sotto il profilo procedimentale (essendo prevista una approvazione abbreviata o semplificata della variante urbanistica), sia sul versante della tipologia di insediamenti per mezzo di essa allocabili in un territorio (circoscritta ad impianti produttivi di beni e servizi) comporta una interpretazione applicativa ristretta a quanto espressamente previsto (o ad esso facilmente riconducibile), che non può estendersi a situazioni ulteriori e diverse da quelle contemplate dal legislatore.
La procedura semplificata di variante urbanistica di cui all’art. 5 del dpr 447/1998 è utilizzabile solo per progetti di impianti produttivi la cui localizzazione pone esclusivamente un problema di conformità urbanistica alla pianificazione comunale, ma non può essere legittimamente attivata quando la variante risolve non tanto una questione di conformità urbanistica di un insediamento oggetto di discipline pianificatorie, quanto piuttosto, principalmente e direttamente, questioni di pianificazione commerciale ultracomunali (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 28.10.2005 n. 4657 - sentenza link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 28.07.2008

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dossier BOX

EDILIZIA PRIVATA: I box in deroga (legge Tognoli) sono quantificabili nel limite di 1 mq ogni 10 mc., computanto anche parcheggi già esistenti.
I parcheggi pertinenziali di edifici preesistenti, realizzabili nel sottosuolo degli immobili anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti ai sensi dell'articolo 9 della legge n. 122 del 1989, sono solo quelli vòlti ad adeguare la struttura alle finalità della legge n. 122 citata (che sono quelle di garantire uno standard minimo per parcheggi pari a mq 1 ogni mc. 10) o comunque al maggiore standard previsto per la zona di riferimento dalla normativa urbanistica, tenendo a tal fine conto della dotazione di parcheggi già esistente (TAR Lombardia-Brescia, ordinanza 20.04.2001 n. 303).

EDILIZIA PRIVATA: La deroga della legge Tognoli si applica ad edifici preesistenti all'anno 1989.
L'art. 9 della legge 24.03.1989 n. 122 (c.d. "legge Tognoli"), nel consentire, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno ed anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, si applica solo all'ipotesi di fabbricati già esistenti e non può riguardare le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali provvede, invece, il precedente art. 2, comma 2, che –nel sostituire l’art. 41-sexies della L.U. n. 1150/1942- stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq. per ogni 10 mc. di costruzione (Sez. V, 03.06.1996, n. 621) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.10.2000 n. 5676 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier SCOMPUTO OO.UU.

EDILIZIA PRIVATA: Sullo scomputo indifferenziato degli oo.uu. 1^ e oo.uu. 2^.
In caso di realizzazione diretta da parte del concessionario delle opere di urbanizzazione primaria, sussiste il diritto allo scomputo dei costi sostenuti sia per le opere di urbanizzazione primaria che per quelli relativi alle opere di urbanizzazione secondaria, non sussistendo al riguardo alcuna distinzione fra le anzidette categorie (cfr sentenza di questo TAR 11.03.2004 n. 679 e sentenza n. 3181 sempre dell’anno 2004).
In applicazione del suillustrato principio, le somme dovute a titolo di urbanizzazione secondaria possono essere (in presenza di un’eccedenza delle spese per opere di urbanizzazione primaria) scomputate dalla quantificazione del valore delle opere complessivamente realizzate (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 06.02.2008 n. 110 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di opere di urbanizzazione 1^ in luogo del versamento degli oo.uu. 1^ è una facoltà in capo al concessionario.
Una volta sottoscritta la convenzione per la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione 1^, a scomputo della quota oneri dovuta, i contenuti non sono modificabili.
E’ giurisprudenza costante che l’art. 16, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 (che ha riprodotto l’art. 11, comma 1, della legge n. 10/1977 e che corrisponde sostanzialmente anche all’art. 26, comma 11, della legge regionale n. 52/1999 come modificato con la legge regionale n. 43/2003) consente al privato di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione in alternativa al pagamento dei connessi oneri (con possibilità quindi di ottenerne poi lo scomputo da quanto deve pagare a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria), ma tale facoltà ha effetto soltanto se la proposta del privato sia accettata dal Comune secondo le modalità e le garanzie dettate dal medesimo e con conseguente acquisizione delle opere al patrimonio indisponibile del comune.
Gli oneri di urbanizzazione (che unitamente al costo di costruzione sono gli elementi della onerosità) sono stati previsti dal legislatore a carico del costruttore, quale prestazione patrimoniale, a titolo di partecipazione di costui al costo delle opere di urbanizzazione connesse alle esigenze della collettività che scaturiscono dagli interventi di edificazione e dal maggior carico urbanistico che si realizza nella zona in ordine all’aumento della necessaria dotazione dei servizi (rete viaria, fognature, ecc.); esigenze, queste, cui prioritariamente doveva provvedere il comune appunto con questi proventi (art. 12 della legge n. 10/1977, norma non più riprodotta nella normativa successiva in ossequio al principio dell’autonomia degli enti locali ).
Detti oneri prescindono dall’esistenza o meno delle opere di urbanizzazione e vengono determinati indipendentemente sia dall’utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare siffatte opere (Cons. di Stato, V, n. 462/1977). Infatti, ai sensi dell’art. 16, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001 (e della normativa precedente), essi sono stabiliti dai comuni secondo tabelle parametriche definite dalla regione per classi di comuni (ampiezza e andamento demografico, caratteristiche geografiche, destinazioni di zona, limiti e rapporti minimi inderogabili di cui al d.m. n. 1444 del 02.04.1968). I commi 7, 7-bis e 8 dello stesso art. 16 recano un elenco tassativo delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria cui sono connessi i relativi oneri. Essi sono dovuti anche in caso di modifica della destinazione d’uso dell’immobile, quando sia necessaria la concessione edilizia (ora: permesso di costruire), indipendentemente dalla realizzazione di nuove opere edilizie (Cons. di Stato, V, n. 529/1977).
La società ricorrente –che non può vantare un “diritto” allo scomputo, dal momento che la legge configura la facoltà di esecuzione diretta con possibilità di scomputo nei soli limiti accettati dalla controparte pubblica- era perfettamente consapevole che al momento della sottoscrizione della convenzione con il Comune dovevano essere precisati tutti i relativi obblighi, perché è in quel momento che si realizza l’incontro delle volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale; ed anche se alcuni contenuti dell’accordo sono proposti dall’Amministrazione in termini non modificabili dal privato, ciò non esclude che la parte privata che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto e senza apporvi nessuna riserva, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata (Cons. di Stato n. 33/2003) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 14.09.2004 n. 3782 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lo scomputo delle opere di urbanizzazione 1^ è una facoltà in capo al concessionario sempre che sia accettata dal Comune.
Per quanto riguarda gli oneri di urbanizzazione si deve osservare che la possibilità di sostituire le somme dovute a tale titolo con la realizzazione diretta delle opere costituisce una facoltà per il titolare della concessione (ora permesso di costruire) che deve essere peraltro accettata dall’amministrazione: è infatti solo con la stipula di apposito atto convenzionale che vengono determinate esattamente le opere di urbanizzazione che il privato si impegna a realizzare con la conseguente esatta determinazione degli eventuali altri oneri concessori monetari dovuti.
In mancanza di tale accordo viceversa il soggetto che ha ottenuto il rilascio di una concessione edilizia è tenuto al pagamento integrale degli oneri concessori (correlati all’urbanizzazione ed al costo di costruzione) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 13.09.2004 n. 11949 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lo scomputo delle opere di urbanizzazione 1^ da realizzare direttamente (se di importo maggiore alla somma da versare al Comune) riguardano anche la somma da versare quale oo.uu. 2^.
Con riguardo allo scomputo delle spese sostenute per le opere di urbanizzazione primaria il Collegio ritiene in primo luogo, in adesione a quanto più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Toscana sentenza 23.10.1985 n. 868, confermata da Cons. Stato V Sez. 04.12.1989 n. 806; T.A.R. Toscana III Sez. 17.12.1999 n. 743, Cons. Stato V Sez. 12.10.1990 n. 716) che lo scomputo, totale o parziale, della quota di contributo dovuta in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione debba essere effettuato senza alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
L'art. 11 della L. 28.01.1977, n. 10 ammette, infatti, lo scomputo totale o parziale della quota di contributo dovuta in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione senza operare alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Una diversa interpretazione produrrebbe l'effetto, certamente contrario alla volontà del legislatore (che, nell'introdurre i contributi di urbanizzazione, ha inteso obbligare i concessionari edilizi a partecipare agli oneri relativi alle trasformazioni urbanistiche ed edilizie dei territori comunali ma non ha voluto provocare un ingiustificato arricchimento dei Comuni), di trasferire gratuitamente alle Amministrazioni la quota di valore delle opere realizzate in una categoria senza tener conto degli oneri globali gravanti sul concessionario.
In termini ancor più semplici, ad avviso del Collegio, la mancata distinzione nella sede legislativa specifica (l'art. 11) delle due categorie di opere, vieta all'interprete di introdurre una siffatta distinzione (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.03.2004 n. 679 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sullo scomputo delle opere di urbanizzazione 1^.
Come più volte evidenziato dalla dottrina e della giurisprudenza, lo sgravio contributivo di cui trattasi pretende il concorso di due presupposti, e cioè uno oggettivo, ovvero l’ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale (nel senso che deve trattarsi di opere che, quantunque non destinate direttamente a scopi propri della P.A., siano comunque idonee a soddisfare i bisogni della collettività, anche se realizzate e gestite da privati), e l’altro soggettivo, ovvero l’esecuzione delle opere da parte di Enti istituzionalmente competenti, vale a dire da parte di soggetti cui sia demandata in via istituzionale la realizzazione di opere di interesse generale (cfr. C.G.A.R.S. 20.07.1999, n. 369; Cons. Stato, V, 06.12.1999, n. 2061), ovvero da parte di privati concessionari dell’Ente pubblico (cfr. Cons. Stato, V, 07.09.1995, n. 1280), purché le opere siano inerenti all’esercizio del rapporto concessorio. Il Comune è, peraltro, tenuto ad accertare d’ufficio tali presupposti indipendentemente dalla domanda del privato, non prevista dalla legge. Il fine dell’applicazione della norma, fondata dunque sul presupposto oggettivo della natura delle opere e su quello soggettivo della qualità dell’ente realizzatore, è chiaramente quello di assicurare una “ricaduta” del beneficio dello sgravio a vantaggio della collettività: nel senso che la gratuità della concessione si traduce in un abbattimento dei costi, a cui corrisponde, in definitiva, un minore aggravio di oneri per il contribuente. E’ stato chiarito che le opere per cui può ipotizzarsi lo sgravio dagli oneri concessori devono avere carattere direttamente satisfattivo dell’interesse della collettività, di per sé –poiché destinate ad uso pubblico o collettivo– o in quanto strumentali rispetto ad opere del genere anzidetto, o comunque perché immediatamente collegate con le funzioni di pubblico servizio espletate dall’Ente (cfr. Cons. Stato, V, 08.06.1998, n. 777). Il beneficio della gratuità della concessione deriva non tanto dalla natura pubblica o privata dell’Ente che ha realizzato l’opera, quanto piuttosto dall’interesse perseguito, ponendosi l’accento sul connotato “generale” di tale interesse; quindi, il beneficiario può essere anche un soggetto non pubblico, purché però sia un “ente istituzionalmente competente” (cfr. Cons. Stato, V, 20.07.1999, n. 849). Esso non spetta, pertanto, a soggetti privati per gli immobili ove esercitino una mera attività lucrativa di impresa, indipendentemente dalla rilevanza sociale dell’attività stessa (cfr. Cons. Stato, V, 21.01.1997, n. 69). Al fine dell’individuazione dell’anzidetto requisito di ordine soggettivo, la giurisprudenza richiede, di norma, quanto meno il possesso della qualità di concessionario, operante per conto di un Ente pubblico (Cons. Stato, V, 07.09.1995, n. 1280, cit.).  Nel recente panorama giurisprudenziale, il beneficio è stato negato:
- ad una società per azioni relativamente alla concessione di ampliamento della clinica gestita dalla stessa (Cons. stato, V, 16.01.1992, n. 46);
- all’impresa che, senza alcun collegamento di concessione da parte di un ente pubblico, svolga un’attività assistenziale, in quanto l’agevolazione in parola implica, come accennato, il possesso del requisito non solo oggettivo (impianti, attrezzature, opere pubbliche o di interesse generale), ma pure soggettivo (ente pubblico o soggetto concessionario di pubblico servizio o di opere pubbliche : cfr. Cons Stato, V, 10.05.1999, n. 536);
- alle cooperative edilizie, in quanto curano in primo luogo l’interesse dei soci;
- al privato che realizza impianti sportivi, anche se la loro utilizzazione è oggetto di convenzione con il Comune;
- per la realizzazione di uffici direzionali di un’azienda creditizia;
- per la costruzione di scuole non previste tra le opere di urbanizzazione dallo strumento urbanistico;
- alla società concessionaria del servizio distributivo del gas, per la costruzione di una nuova sede (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 18.03.1999, n. 217);
- (caso particolarmente interessante e conferente) per le opere realizzate da un privato, su proprietà e con capitali privati, pur se in vista di un contratto di locazione con la P.A. (cfr. TAR Lombardia, II, 01.07.1997, n. 1074; TAR Puglia, I, 01.09.1999, n. 1018).
E’ stato però d’altra parte precisato che “realizzatore” dell’opera deve intendersi non soltanto chi provvede materialmente all’edificazione, ma anche il soggetto cui l’opera è riferibile dal punto di vista sia progettuale che della destinazione finale (Cons. Stato, V, 08.06.1998, n. 777, cit.).
Il legislatore richiede che le opere –ammesse allo sgravio contributivo- siano “realizzate” dagli enti istituzionalmente competenti, con conseguente necessità che sussista un ben preciso vincolo relazionale tra il soggetto abilitato ad operare nell’interesse pubblico ed il materiale esecutore della costruzione: la giurisprudenza prevalente ha identificato tale vincolo nella concessione di costruzione di opera pubblica o in altre analoghe figure organizzatorie (Cons. Stato, V, 19.05.1998, n. 617; 07.09.1995, n. 1280; 13.12.1993, n. 1280; 20.11.1989, n. 752). Deve cioè trattarsi di attività compiuta da un concessionario, o più in generale da un soggetto che curi istituzionalmente (è dunque questo l’elemento chiave) la realizzazione di opere d'interesse generale per il perseguimento delle specifiche finalità cui le opere stesse sono destinate; in tal senso non ricade nell'esenzione dal contributo l'opera costruita da un imprenditore per la propria attività d'impresa, considerato che il fine dell'esenzione è quello di evitare una contribuzione intimamente contraddittoria (quale sarebbe quella per opere costruite a carico della collettività) e non quella di esonerare gli imprenditori dai costi d'impresa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.12.2002 n. 6618 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sullo scomputo anche degli oo.uu. 2^ qualora le opere di urbanizzazione 1^ siano di importo maggiore alla somma tra oo.uu. 1^ e 2^.
Ai sensi dell'art. 11, L. 10/1977, lo scomputo totale o parziale della quota di contributo dovuta in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione deve essere effettuato senza alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.12.1989 n. 805 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sullo scomputo anche degli oo.uu. 2^ qualora le opere di urbanizzazione 1^ siano di importo maggiore alla somma tra oo.uu. 1^ e 2^.
In sede di determinazione degli oneri per urbanizzazione secondaria a cui il concessionario sia obbligato, va scomputato il valore delle opere di urbanizzazione primaria eseguite dal concessionario medesimo in eccedenza al dovuto sulla base delle aliquote tabellari (TAR Toscana, sentenza 16.04.1984 n. 209 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

PUBBLICO IMPIEGO: I vantaggi fiscali della previdenza complementare (link a www.agenziaentrate.it).

G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, 4° suppl. straord. al n. 30 del 25.07.2008:
- "Schede delle iniziative FRISL 2008/2010 «Miglioramento della mobilità stradale e sicurezza» e «Eliminazione barriere architettoniche»" (deliberazione G.R. 11.07.2008 n. 7599 - link a www.infopoint.it).
- "Direzione Centrale Programmazione Integrata - Modalità per l'accesso ai contributi FRISL 2008/2010 iniziative: «Miglioramento della mobilità stradale e sicurezza» e «Eliminazione barriere architettoniche» (Fondo Ricostituzione Infrastrutture Sociali Lombardia) (l.r. 33/1991)" (circolare regionale 14.07.2008 n. 12 - link a www.infopoint.it).

APPALTI: G.U. 18.03.2008 n. 66, suppl. ord. n. 64, "Ripubblicazione del testo del decreto-legge 31.12.2007, n. 248, coordinato con la legge di conversione 28.02.2008, n. 31, recante: «Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria», corredato delle relative note".

ENTI LOCALI: G.U. 14.03.2008 n. 63 "Modalità di attuazione dell’articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 18.01.2008 n. 40).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 12.03.2008 n. 61 "Regolamento concernente l’attuazione dell’articolo 11-quaterdecies, comma 13, lettera a) della legge n. 248 del 02.12.2005, recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all’interno degli edifici" (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 22.01.2008 n. 37).

ENTI LOCALI: G.U. 06.03.2008 n. 56, suppl. ord. n. 54/L, "Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. (Legge comunitaria 2007)" (L. 25.02.2008 n. 34).

ENTI LOCALI: G.U. 29.02.2008 n. 51, suppl. ord. n. 47/L, "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31.12.2007, n. 248, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria" (L. 28.02.2008 n. 31).

ENTI LOCALI: G.U. 22.02.2008 n. 45 "Regolamento concernente i criteri e le modalità per l’affidamento in locazione ad uso abitativo dei beni immobili appartenenti al Fondo edifici di culto" (D.P.R. 08.12.2007 n. 276).

PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 18.02.2008 n. 41 "Principi di valutazione dei comportamenti nelle pubbliche amministrazioni responsabilità disciplinare" (Ministero per le Riforme e le Innovazioni nella Pubblica Amministrazione, direttiva 06.12.2007 n. 8).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 11.02.2008 n. 35 "Regolamento recante norme per l’individuazione dei criteri, modalità e procedure per la verifica dei certificati dei lavori pubblici e delle fatture utilizzati ai fini delle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (1° luglio 2006)" (Ministero delle Infrastrutture, decreto 21.12.2007 n. 272).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 04.02.2008 n. 29, suppl. ord. n. 30, "Approvazione delle nuove norme tecniche per le costruzioni" (Ministero delle Infrastrutture, decreto 14.01.2008):
- 1^ parte - 2^ parte - 3^ parte - 4^ parte - 4^ parte bis - 5^ parte - 5^ parte bis - 6^ parte - 7^ parte - 8^ parte - 9^ parte -  10^ parte - 11^ parte.

LAVORI PUBBLICI: G.U. 29.01.2008 n. 24, suppl. ord. n. 25, "Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri per la valutazione e la riduzione del rischio sismico del patrimonio culturale con riferimento alle norme tecniche per le costruzioni" (Presidenza Consiglio dei Ministri, direttiva 12.10.2007).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 29.01.2008 n. 24, suppl. ord. n. 24/L, "Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale" (D.Lgs. 16.01.2008 n. 4).

VARI: G.U. 28.01.2008 n. 23 "Tutela dell’incolumità pubblica dall’aggressione di cani" (Ministero della Salute, ordinanza 14.01.2008).

APPALTI: G.U. 28.01.2008 n. 23 "Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163" (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, provvedimento 10.01.2008).

ENTI LOCALI: G.U. 12.01.2008 n. 10, suppl. ord. n. 8, "Ripubblicazione del testo della legge 24 dicembre 2007, n. 244, recante: «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008», corredato delle relative note".

ENTI LOCALI: G.U. 31.12.2007 n. 302 "Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria" (D.L. 31.12.2007 n. 248).

PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 29.12.2007 n. 301 "Norme di attuazione del Protocollo del 23 luglio 2007 su previdenza, lavoro e competitività per favorire l’equità e la crescita sostenibili, nonché ulteriori norme in materia di lavoro e previdenza sociale" (L. 24.12.2007 n. 247).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 27.12.2007 n. 299 "Testo del decreto-legge 30.10.2007, n. 180 (in Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 254 del 30.10.2007), coordinato con la legge di conversione 19.12.2007, n. 243 recante: «Differimento di termini in materia di autorizzazione integrata ambientale e norme transitorie»".

CORTE DEI CONTI

PUBBLICO IMPIEGO: Parere in materia di IRAP nell'ambito dei compensi per la progettazione interna, dei compensi per l'avvocatura interna, e degli altri compensi per il personale previsti da specifiche disposizioni legislative e regolamentari. Nozione di onere riflesso (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Veneto, parere 04.07.2008 n. 49 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Comune di Bassano del Grappa (VI). Parere in merito alla possibilità e ai presupposti per la nomina di un dipendente (dirigente) a consulente tecnico di parte (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Veneto, parere 19.06.2008 n. 35 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Comune di Albenga - Diritti di segreteria sui contratti stipulati dai dirigenti senza la partecipazione del segretario comunale - Esclusione (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Liguria, parere 29.05.2008 n. 3 - link a www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parere sugli ambiti di applicazione dell’IRAP, quale imposta sulla produzione, e sul “concetto di oneri riflessi” (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Veneto, parere 22.05.2008 n. 22 - link a www.corteconti.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

LAVORI PUBBLICI: N. Ulisse, La responsabilità civile della P.A. nella custodia del demanio stradale - Nota a Corte d'Appello di Bari - Sez. III civile, sentenza 26.10.2007, n. 1055 (link a www.filodiritto.com).

APPALTI: Analisi e commenti sullo schema di Decreto Legislativo “Ulteriori modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
La pubblicazione riporta l'analisi e il commento sulle modifiche e le integrazioni contenute nello schema di Decreto Legislativo "Ulteriori modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (Atto n. 12)" (link a www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGO: M. Barone, La figura del Rappresentante dei Lavoratori per la Sicurezza alla luce del c.d. Testo Unico D.lgs. 09.04.2008 n. 81 (link a www.lavoroprevidenza.com).

APPALTI: F. D’Agostino, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto (link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio (aree vincolate).
Gli interventi abusivi in aree vincolate sono sanabili soltanto se consistono in restauri, risanamenti conservativi o manutenzioni straordinarie e configurano abusi solo formali; non sono invece sanabili le altre tipologie di interventi, anche se conformi alle norme e alle prescrizioni urbanistiche: è questa infatti l'unica interpretazione imposta dal coordinamento logico tra le anzidette disposizioni di cui al comma 26, lett. a) e al comma 27, lett. d). Per gli interventi abusivi su immobili vincolati, la legge regionale toscana ricalca la disciplina nazionale, con l'unica differenza relativa al tempo della istituzione del vincolo. In conclusione, anche nelle aree vincolate del territorio toscano, sono ammesse al condono solo le opere abusive inquadrabili nelle tipologie 4, 5 e 6 (restauro e risanamento conservativo, manutenzione straordinaria) che non configurano un abuso sostanziale, ovverosia che sono conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Una delibera comunale dettante alcuni criteri interpretativi per definire la conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici richiesta dall'art. 2, comma 5, lett. a) della l.r. 53/2004 per la sanabilità delle opere realizzate in contrasto con vincoli statali e regionali non modifica affatto, e non può modificare la condonabilità delle opere realizzate su immobili vincolati; in particolare, non estende la sanatoria a tutti gli abusi formali realizzati in contrasto con il vincolo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.07.2008 n. 28812 - link a www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva in zona edificata.
Il reato di lottizzazione abusiva si integra non soltanto in zone assolutamente inedificate, ma anche in quelle parzialmente urbanizzate nelle quali si evidenzia l'esigenza di raccordo con l'aggregato abitativo preesistente o di potenziamento delle opere di urbanizzazione pregresse, così che per escluderlo deve essersi verificata una situazione di pressoché completa e razionale edificazione della zona, tale da rendere del tutto superfluo un piano attuativo; ogni qualvolta l'incompletezza delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria non permetta di qualificare una zona come quartiere stabilizzato e completo, l'edificazione di un complesso residenziale, per il quale il piano regolatore imponga l'approvazione di un piano di lottizzazione, senza averne chiesto l'approvazione, configura la condotta del reato di lottizzazione abusiva, essendo superflua ogni indagine diretta ad accertare la effettiva consistenza delle opere comunque presenti nella zona (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.07.2008 n. 28222 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L'ordinanza di ripristino dei luoghi oggetto di abbandono rifiuti spetta ai dirigenti e non al Sindaco.
Sull'incompetenza del Sindaco ad emettere ordinanze di rimozione rifiuti abbandonati va rilevato che:
1) ai sensi dell’art. 107, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000 “a decorrere dall’entrata in vigore del presente Testo Unico” (cioè dal 13.10.2000) “le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al Capo I del Titolo III” (cioè il Consiglio Comunale, la Giunta Comunale ed il Sindaco: cfr. artt. 36-54) “l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai Dirigenti, salvo quanto previsto dall’art. 50, comma 3, e dall’art. 54”;
2) la fattispecie in esame non rientra nell’ambito oggettivo sia dell’art. 50, comma 5, che dell’art. 54, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000 (né nell’ambito dell’art. 13 D.Lg.vo n. 22/1997: vedi ora l’art. 191 D.Lg.vo n. 152/2006), tenuto pure conto che nella fattispecie in esame non sono state riscontrate concentrazioni di soglie di contaminazione superiori a quelle indicate nell’Allegato 5 al citato D.Lg.vo n. 152/2006 (più precisamente sotto il viadotto Ischia 1 della Fondovalle Sinnica non è stata riscontrata una concentrazione di soglia di contaminazione della sostanza dell’amianto superiore al valore a 1000 mg/Kg.-1 espressi come ss), ma costituisce esercizio dell’ordinario potere previsto dall’art. 192, comma 3, D.Lg.vo n. 152/2006 (ex art. 14, comma 3, D.Lg.vo n. 22/1997) e perciò risulta attinente ad atti vincolati rientranti nell’ordinaria gestione amministrativa di spettanza dirigenziale di cui al predetto art. 107 D.Lg.vo n. 267/2000;
3) il principio statuito dal suddetto art. 107, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000 si applica anche alle norme emanate successivamente all’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 267/2000 e perciò anche all’art. 192, comma 3, D.Lg.vo n. 152/2006, in quanto ai sensi dell’art. 1, comma 4, D.Lg.vo n. 267/2000 “le Leggi della Repubblica non possono introdurre de-roghe al presente Testo Unico, se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni” (TAR Basilicata, sentenza 09.07.2008 n. 388 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque. Scarico senza autorizzazione.
L'esistenza di caditoie e di un sistema di canalizzazione delle acque reflue determina la configurabilità del reato di scarico senza autorizzazione, mentre non vale ad escluderlo il fatto che la immissione non sia effettuata in pubbliche fognature, ma nel suolo o nel sottosuolo. Nella nozione di acque reflue industriali rientrano tutte le acque derivanti dallo svolgimento di una qualsiasi attività commerciale o produttiva, quale, nel caso in esame, il lavaggio dei piazzali adibiti allo stoccaggio dei rifiuti o dei mezzi adoperati per il loro trasporto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.07.2008 n. 27111 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria in zona vincolata.
Il giudice, prima di dichiarare la estinzione per sanatoria del reato urbanistico, di cui all'art. 44 lett. c) D.P.R. 380/2001, proprio perché relativo a immobile vincolato, deve accertare che l'atto di sanatoria urbanistica sia accompagnato anche dal nulla osta ambientale dell'autorità tutoria (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.07.2008 n. 27103 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Fanghi di depurazione.
La disciplina in materia di raccolta e smaltimento dei rifiuti si applica anche ai fanghi di depurazione, sicché l'accumulo di detti fanghi costituisce attività di stoccaggio degli stessi, ossia un'attività di smaltimento consistente in operazioni di deposito preliminare di rifiuti, nonché di recupero degli stessi, consistente nella messa in riserva di materiali.
Le condizioni previste per la applicazione della disciplina dei sottoprodotti devono sussistere contestualmente, sicché la mancanza di una sola di esse comporta l'assoggettamento del materiale alla disciplina sui rifiuti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.07.2008 n. 27085 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'ordinanza di sgombero di rifiuti da demolizione inflitta al proprietario del terreno.
Il Comune ha esattamente attribuito al proprietario del fondo una responsabilità che legittima l’adozione del provvedimento ex art. 192 T.U. 152/2006 poiché a suo carico è ravvisabile quanto meno una culpa in vigilando tenuto conto del fatto che un opera di demolizione di una ditta edile sul confine della sua proprietà non è attività che poteva passare inosservata.
L’approfondimento delle responsabilità avverrà anche a livello penale vista la sussistenza di un sequestro preventivo in atto ed il Comune ha legittimamente provveduto ad ordinare la rimozione in modo corretto del rifiuto speciale non pericoloso con ripristino della situazione precedente da cui tra l’altro scaturirà anche il dissequestro penale del terreno poiché il sequestro preventivo è stato adottato proprio per evitare che il reato ambientale sia portato a conseguenze ulteriori (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 04.07.2008 n. 664 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Veicoli fuori uso (pressatura).
Ai sensi dell'art. 3, comma primo, lett. i), del D. Lgs 24.06.2003 n. 209 per operazioni di "pressatura" si intendono "le operazioni di adeguamento volumetrico del veicolo già sottoposto alle operazioni di messa in sicurezza e di demolizione". Pertanto, ai sensi della disposizione citata, le attività di demolizione e messa in sicurezza del veicolo fuori uso devono essere effettuate prima della pressatura (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.07.2008 n. 26546 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque. Nozione di scarico.
La formulazione dell'art. 74, lettera h) introdotta dal DLgs 4/2008,secondo cui sono da considerare "acque reflue industriali qualsiasi tipo di acque reflue scaricate (e non più, quindi, "provenienti da" come recitava la precedente formulazione dello stesso articolo contenuta nel DLgs 152/2006) da edifici od impianti in cui si svolgono le attività commerciali o di produzione di beni diverse dalle acque reflue domestiche e dalle acque meteoriche di dilavamento (per queste ultime è stato invero soppresso anche l'inciso "intendendosi per tali anche quelle venute in contatto con sostanze o materiali anche inquinanti, non connessi con le attività esercitate nello stabilimento"), come si rileva dalla relazione di accompagnamento alle modifiche, è strumentale unicamente a riaffermare la nozione di "scarico diretto" in maniera da riproporre in forma più chiara e netta la distinzione esistente tra la nozione di acque di scarico da quella di rifiuti liquidi (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.07.2008 n. 26543 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Deposito controllato (definizione).
Per deposito controllato si intende un raggruppamento di rifiuti effettuato prima della raccolta sul luogo in cui sono prodotti quando sono presenti precise condizioni relative alla qualità dei materiali, al tempo di giacenza, alla organizzazione tipologica dei rifiuti ed al rispetto delle norme tecniche previste in materia. Tale deposito è libero, cioè, non necessitante di autorizzazione e soggetto solo ai principi di prevenzione e precauzione che sempre devono, in virtù di norme comunitarie, presiedere alla gestione dei rifiuti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.07.2008 n. 26527 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Recupero (responsabilità).
L'autorizzazione al recupero non esclude la responsabilità della ditta ricevente a titolo di concorso per le attività di intermediazione o di trasporto di rifiuti non autorizzate poste in essere da coloro i quali forniscono i rifiuti da trattare. Sussiste in capo alla ditta ricevente, infatti, l'obbligo di controllare che anche coloro che si propongono come intermediari siano debitamente autorizzati e, qualora tale doverosa verifica sia omessa, il detentore risponde quantomeno a titolo di colpa, per inosservanza delle regole di cautela imprenditoriale, della contravvenzione di cui all'art. 51 comma primo del D.Lgs. n. 22 del 1997, ora art. 256 DLgs 152/2006 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.07.2008 n. 26526 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: Sulla legittimità dell’esclusione di un’impresa da una gara per l’affidamento di un servizio per aver presentato la propria offerta con ritardo di meno di 10 minuti rispetto al termine che era stato fissato nel bando di gara.
E’ legittima l’esclusione di un’impresa da una gara per l’affidamento di un servizio per aver presentato la propria offerta con ritardo di meno di 10 minuti rispetto al termine che era stato fissato nel bando di gara. Trattandosi, infatti, di un termine espresso (anche) in ore è ragionevole che per garantire pari condizioni a tutti i concorrenti l’ora di riferimento sia quella segnata dall’orologio dell’ufficio della stazione appaltante preposto al ricevimento delle offerte (nel caso in esame l’ufficio protocollo). La diligenza dei concorrenti deve in effetti essere misurata con un parametro oggettivo e sottratto alla possibilità di manipolazioni. Il fatto che il ritardo sia di pochi minuti non lo rende trascurabile, in quanto con il superamento dell’ora prefissata si consolida l’interesse dei concorrenti a evitare l’ammissione di ulteriori offerte. La situazione esce pertanto dalla disponibilità della stazione appaltante e si colloca nell’ambito dei rapporti tra i concorrenti impedendo l’applicazione del principio di massima partecipazione. La necessità di interpretare rigorosamente il termine espresso in ore deriva inoltre dalla concatenazione degli adempimenti stabilita nel bando di gara. Nello stesso giorno, infatti, subito dopo la scadenza del termine di pervenimento delle offerte (ore 12.00), era prevista l’apertura delle offerte (ore 14.30). Era quindi chiaro agli aspiranti concorrenti che il rispetto del primo termine assumeva una funzione di rilievo nel contesto dei tempi accelerati della procedura. Di qui la necessità di una particolare diligenza nella tempistica.
L’indicazione nel bando di gara per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti di un termine non è in contrasto con il diritto comunitario. Le norme comunitarie prevedono espressamente la possibilità che un termine sia espresso, oltre che in anni, mesi, settimane e giorni, anche in ore. In particolare l’art. 3 par. 2 lett. a) del Reg. CEE/Euratom 1182/71 stabilisce che il periodo di tempo espresso in ore comincia a decorrere all'inizio della prima ora e termina con lo spirare dell'ultima ora del periodo. Solo se il termine è espresso in giorni vale la regola dell’art. 5 par. 2 secondo cui quando un atto può o deve essere compiuto a una data determinata l’esecuzione si colloca tra l'inizio della prima ora e lo spirare dell'ultima ora del giorno corrispondente a tale data. Poiché un termine può essere anche misto, ossia composto di giorni interi e di ore, non si può desumere dai principi comunitari alcun obbligo di fissare invariabilmente il termine finale per gli adempimenti dei concorrenti alle ore 24.00. In definitiva la scelta di un diverso orario è rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 01.07.2008 n. 747 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Impianti fotovoltaici.
Nella divisione in zone del territorio comunale, operata dallo strumento urbanistico generale, la destinazione agricola di una zona non coincide con l’effettiva coltivazione dei relativi fondi, ma ha spesso la finalità di evitare ulteriori espansioni degli insediamenti e significa in tal caso che la zona stessa dev'essere conservata a verde. Per tale ragione, anche qualora l'intento sia quello di valorizzare la vocazione rurale della zona, non per questo sono sempre e comunque esclusi gli interventi diversi da quelli strettamente funzionali all'attività agricola ed alla eventuale esigenza dell'imprenditore agricolo di risiedere sul fondo.
Tale destinazione non preclude, infatti, la realizzazione di opere che, non pregiudicando l'assetto territoriale agricolo, non possano tuttavia essere convenientemente collocate in altre zone, ma non esclude nemmeno la realizzazione di opere che siano pertinenziali o funzionali agli insediamenti ed all'economia dell'area e che comunque si inseriscano senza turbare o alterare la destinazione in atto (fattispecie relativa ad installazione di impianto fotovoltaico) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 19.06.2008 n. 152 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione edilizia.
Intanto può attuarsi un intervento di ristrutturazione edilizia (di demolizione e ricostruzione) in quanto esista un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua fedele ricostruzione. Non è, invece, ravvisabile siffatto intervento nei confronti di ruderi o edifici da tempo demoliti, attesa la mancanza di elementi sufficienti a testimoniare le dimensioni e le caratteristiche dell’edificio da recuperare (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.06.2008 n. 1667 - link a www.lexambiente.it).

INCARICHI PROGETTUALI: S. Lazzini, Affidamento di incarico professionale di progettazione e di direzione di lavori pubblici: deve essere escluso il concorrente che non dichiari nel curriculum gli incarichi di progettazione svolti ma gli incarichi solo conferiti?
In base alla lettura complessiva delle disposizioni dell’ avviso di gara, ed al principio ermeneutico del “favor” partecipativo in materia di bandi di gara, l’obbligo di fornire detta dichiarazione sugli incarichi “svolti”, e previsto dal punto 3 del bando a pena di esclusione, può comunque ritenersi assolto, precludendo quindi l’esclusione, con la presentazione di un curriculum recante l’elenco degli incarichi conferiti, poiché la prova del loro effettivo svolgimento, per costituire requisito di partecipazione, avrebbe dovuto essere oggetto di specifica ed espressa prescrizione di gara postulante l’esibizione, da parte delle rispettive amministrazioni, di specifica certificazione sul punto. La sola indicazione degli incarichi conferiti si presentava peraltro sufficiente per formulare una valutazione della professionalità progettuali dei concorrenti sulla base dei dati inseriti nel “curriculum”, costituenti, senza ulteriori distinzioni, l’oggetto dei punteggi attribuibili in ordine allo stesso (previa fissazione dei necessari criteri) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.05.2008 n. 2566 - link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Lazzini, In tema di funzione della fase di prequalifica e di insindacabilità da parte del giudice amministrativo delle scelte meramente discrezionali di carattere tecnico di una Commissione di gara a meno di essere in presenza di profili di illogicità apprezzabili. L’autoesecutività della statuizione demolitoria è da considerarsi idonea a soddisfare la pretesa risarcitoria qualificabile comunque in termini di ristoro di chance?
La fase di prequalificazione, e la valutazione tecnica in detta sede spiegata dal seggio di gara, in particolare, è ontologicamente diversa rispetto alla fase dell’aggiudicazione vera e propria. Si è sul punto rilevato, infatti, quanto ai fini perseguiti, che “diversamente dalla fase di valutazione/comparazione delle offerte, volta ad accertare la loro meritevolezza ad aggiudicarsi la gara, la fase di prequalificazione nelle procedure di evidenza pubblica ha il compito di determinare i requisiti soggettivi di "partecipabilità" alla gara, sotto l'aspetto della soglia minima di idoneità dei soggetti ad essere valutati, tramite l'esame dei parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni e nelle autocertificazioni allegate alla domanda, restringendo l'ambito dei potenziali concorrenti, senza attribuzione di punteggi.
I giudizi resi in detta fase, tuttavia, non sfuggono al generale principio di congruità motivazionale e di trasparenza delle valutazioni che presiede al complessivo svolgimento dell’attività amministrativa. Invero la Sezione condivide il consolidato principio giurisprudenziale, più volte affermato anche dalle Corti sovranazionali, in tema di necessaria effettività della tutela risarcitoria quale indefettibile corollario della fruttuosità dell’azione giudiziaria.
Quanto alle modalità attraverso le quali garantire tale obiettivo, la Sezione condivide l’orientamento secondo cui l'effetto ripristinatorio, unitamente a quello conformativo, derivante dall'annullamento giurisdizionale dell'atto illegittimo costituisce già una riparazione nella maniera più specifica, e pertanto satisfattiva in tutto o in parte, a seconda delle circostanze, sia dal punto di vista materiale che giuridico, rispetto alla situazione di illiceità caratterizzata dalla situazione di illegittimità dell'atto imputabile alla p.a.; pertanto, in caso di autoesecutività della sentenza di merito (demolitoria degli atti che illegittimamente non hanno dato vita ad una gara), l'azione di risarcimento del danno avrebbe soltanto la funzione sussidiaria di reintegrazione delle situazioni lese, ma solo nella ipotesi che fossero dimostrati tutti gli elementi costitutivi dell'illecito e quindi i danni imputabili, medio tempore verificatisi, e non considerati restaurati dall'annullamento dell'atto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.05.2008 n. 2555 - link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Lazzini, Le condanne (sentenza di applicazione della pena su richiesta dell’imputato ai sensi degli artt. 444 e 445 c.p. (c.d. patteggiamento), attinente a fattispecie contravvenzionale) per reati di natura ambientale incidono sulla moralità professionale di un rappresentante legale di un’impresa partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica? Vige l’obbligo di dichiarazione di una tale situazione processuale?
Nei casi di applicazione della pena su richiesta, la successiva estinzione del reato, ai sensi del citato art. 445, comma 2, del codice di procedura penale, pur operando “ope legis”, in presenza dei presupposti stabiliti da tale norma, richiede pur sempre che la esistenza di tali presupposti sia accertata con una pronuncia del giudice dell’esecuzione su istanza dell’interessato. In difetto di tale pronuncia giudiziale, la sentenza ex art. 444 del codice di procedura penale pronunciata per un reato che incide sull’affidabilità morale e professionale di colui nei cui confronti è pronunciata, costituisce, dunque, una causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 75, comma 1, lettera c), del D.P.R. n. 552 del 1999.
La Società appellante, pertanto, affermando la inesistenza nei suoi confronti (delle persone preposte ai suoi organi rappresentativi e tecnici) di sentenze penali di condanna o di sentenze pronunciate ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ha effettuato una falsa dichiarazione che le ha consentito di partecipare alla gara alla quale non avrebbe dovuto partecipare, a norma del combinato disposto costituito dal comma 1, lettera c e dal comma 2 dell’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 che, disponendo le cause di esclusione dalla gara dei concorrenti, i cui organi amministrativi o tecnici siano incorsi in condanne penali, pongono l’onere a carico delle imprese concorrenti di dichiarare la inesistenza delle stesse (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.05.2008 n. 2522 - link a www.diritto.it).

AGGIORNAMENTO AL 24.07.2008

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dossier BOX

EDILIZIA PRIVATA: Sulla questione dei box di cui alla legge Tognoli.
Gli artt. 2 e 9 della L. 24.03.1989 n. 122 distinguono e regolano con chiarezza l'intervento di apprestamento di spazi per parcheggi con riguardo, rispettivamente, alle costruzioni successive all'entrata in vigore della legge ed agli edifici preesistenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.09.1999 n. 1185.

EDILIZIA PRIVATA: Sul regolamento comunale cui è demandata la disciplina delle varie tipologie di parcheggi.
L'art. 2 della L. 24.03.1989 n. 122, che ha modificato l'art. 41-sexies L. 17.08.1942 n. 1150, oltre a prevedere la dotazione minima di un metro quadrato di superficie a parcheggio per ogni dieci metri cubi di costruzione demanda a norme regolamentari il compito di stabilire in concreto le varie tipologie di parcheggi e i criteri di valutazione del fabbisogno dei parcheggi stessi in relazione alle funzioni degli edifici stessi, venendo così a conferire all'esecutivo il potere di regolamentare ogni specifica e concreta situazione relativa agli spazi a parcheggio degli edifici pubblici o di interesse collettivo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.04.1999 n. 750).

EDILIZIA PRIVATA: La quantità minima di box di cui alla legge Tognoli si applica alle nuove costruzioni dall'anno 1989 in poi.
Le nuove dotazioni minime di aree destinate a parcheggio e fissate nell'art. 41-sexies L. n. 1150 del 1942, così come modificato dall'art. 2, comma 2, L. n. 122 del 1989, si applicano solo alle nuove costruzioni, ma non anche alle nuove edificazioni pressoché ultimate alla data di entrata in vigore della predetta L. n. 122 del 1989 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.03.1992 n. 213).

G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 21.07.2008, "L.R. 5 maggio 2004, n. 11 - Termini di presentazione delle domande di contributo per l'acquisto di autoveicoli utilizzabili anche per il trasporto di alunni anno 2008" (circolare regionale 14.07.2008 n. 14 - link a www.infopoint.it).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 21.07.2008, "L.R. 6 giugno 1980, n. 70, art. 3 e l.r. 12 luglio 1974, n. 40 Titolo II - Piano intervento ordinario anno 2008 - Termini di presentazione domande di contributo per l'edilizia scolastica minore" (circolare regionale 14.07.2008 n. 13 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 30 del 21.07.2008, "Determinazioni in materia di costituzione di idonee strutture tecniche per l'esercizio delle funzioni paesaggistiche degli Enti Locali ed Enti Gestori delle aree regionali protette (art. 79, l.r. n. 12/2005)" (deliberazione G.R. 11.07.2008 n. 7641 - link a www.infopoint.it).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Dipendenti pubblici: circolare sulle assenze.
Retribuzione ridotta per i primi dieci giorni di assenza in caso di malattia, a prescindere dalla durata. Alla terza assenza per malattia nell'arco dell'anno solare e per le assenze superiori a dieci giorni, i dipendenti pubblici sono tenuti a presentare all'amministrazione un certificato medico rilasciato dalle strutture sanitarie pubbliche o dai medici convenzionati, in quanto parte del Servizio Sanitario Nazionale. Le amministrazioni hanno l'obbligo di richiedere la visita fiscale anche nel caso di assenza per un solo giorno.
Su queste disposizioni, previste dall'art. 71 del d.l. 112/2008, il ministro Brunetta ha voluto dipanare qualsiasi dubbio di applicazione con una circolare firmata il 17 luglio scorso.
La circolare -concordata con l'Anci (Associazione nazionale comuni italiani)- fornisce indicazioni alle amministrazioni circa l'incidenza delle assenze dal servizio ai fini della distribuzione dei fondi per la contrattazione collettiva, ribadendo i principi in materia di premialità e chiarendo che comunque nessun automatismo è consentito nella distribuzione delle somme. Viene posto, in particolare, l'accento sulla necessità di valutare l'apporto individuale per ottenere premi di produttività, di risultato e incentivi.
I contratti collettivi dovranno quantificare i permessi retribuiti spettanti, stabilendo sempre un monte ore massimo. Nel caso di fruizione del permesso per l'intera giornata, per impedire distorsioni nell'applicazione delle disposizioni ed evitare che i permessi siano chiesti e fruiti sempre nelle giornate in cui il dipendente dovrebbe recuperare l'orario, l'incidenza dell'assenza sul monte ore a disposizione del dipendente deve essere computata con riferimento all'orario di lavoro che il medesimo avrebbe dovuto osservare nella giornata di assenza (link a www.governo.it).

ENTI LOCALI: Saggio interessi per ritardo nei pagamenti per il periodo 01.07.2008-31.12.2008 (tratto da e link a www.filodiritto.com).
Il Ministero delle finanze ha comunicato, ai sensi dell'articolo 5, comma 2, del D.Lgs. 09.10.2002, n. 231, che il saggio d'interesse applicabile per i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali, al netto della maggiorazione ivi prevista (7 o 9 punti percentuali a seconda dei beni oggetto di transazione), è pari al 4.10% per il semestre 1° luglio - 31.12.2008. Ciò significa che il saggio di interesse a favore del creditore nei casi di ritardo di pagamento nelle transazioni commerciali sarà dell'11,10%.
Ricordiamo che il decreto (e pertanto la disciplina sugli interessi di mora) è applicabile ai contratti stipulati successivamente all'08.08.2002. La successione degli interessi da tale data è la seguente:
08.08.2002 - 31.12.2002 tasso applicabile del 10,35 %;
01.01.2003 - 30.06.2003 tasso applicabile del 9.85 %;
01.07.2003 - 31.12.2003 tasso applicabile del 9,10 %;
01.01.2004 - 30.06.2004 tasso applicabile del 9,02 %;
01.07.2004 - 31.12.2004 tasso applicabile del 9,01 %;
01.01.2005 - 30.06.2005 tasso applicabile del 9,09 %;
01.07.2005 - 31.12.2005 tasso applicabile del 9.05 %;
01.01.2006 - 30.06.2006 tasso applicabile del 9,25 %;
01.07.2006 - 31.12.2006 tasso applicabile del 9,83 %;
01.01.2007 - 30.06.2007 tasso applicabile del 10,58%;
01.07.2007 - 31.12.2007 tasso applicabile del 11,07%;
01.01.2008 - 30.06.2008 tasso applicabile del 11,20%.
01.07.2008 - 31.12.2008 tasso applicabile del 11,10%.

LAVORI PUBBLICI: Lombardia, Contributi ai comuni per il miglioramento dell'efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica.
Con decreto n. 7427 dell'08.07.2008 del Dirigente della Struttura Sviluppo Reti e Investimenti della D.G. Reti e Servizi di Pubblica Utilità e Sviluppo sostenibile, è stato approvato il bando relativo all'ASSE 2 ENERGIA, Linea di intervento 2.1.2.2 "Interventi per il miglioramento dell'efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica", per la presentazione, da parte degli Enti locali, di progetti finalizzati al rifacimento/adeguamento di impianti di illuminazione pubblica esterna esistenti di proprietà pubblica e/o alla realizzazione di nuovi impianti, nei Comuni dotati di piano dell'illuminazione pubblica di cui alla l.r. 17/2000. Presentazione domande on line dal 21.07 al 18.11.2008 (link a www.ors.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI: Lombardia, Piccoli comuni: acquisto di autoveicoli per trasporto alunni.
I piccoli comuni della Lombardia possono richiedere un contributo per l'acquisto di autoveicoli utilizzabili anche per il trasporto degli alunni. Scadenza presentazione domande 20.08.2008 (link a http://formalavoro.regione.lombardia.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

PUBBLICO IMPIEGO: G. Ronconi, Lo spoil system visto dalla Corte Costituzionale: il rapporto tra politica e amministrazione - Nota a Corte Costituzionale, sentenza 20.05.2008 n. 161 (link a www.filodiritto.com).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Sulla legittimità della partecipazione di una società mista alla gara bandita dalla stessa amministrazione aggiudicatrice che ne è socia.
Sull’istituto dell'avvalimento tra imprese: ha portata generale nel diritto comunitario, applicabile anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara.
E’ legittima la partecipazione di una società mista alla gara bandita (nel caso di specie, per l’affidamento della concessione del servizio di distribuzione del gas) dalla stessa amministrazione aggiudicatrice che ne è socia. La giurisprudenza sia nazionale che comunitaria ha affermato in più occasioni che la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento. Una limitazione a carico delle società miste a partecipazione pubblica alle gare si porrebbe, anzi, in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilità di agire in regime di parità di trattamento con la imprese private. Le garanzie offerte dalla procedura dell’evidenza pubblica valgono, infatti, ad escludere che la partecipazione all’interno della società da parte dell’ente pubblico che bandisce la gara possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza e, quindi, offrire alla società partecipata un illegittimo vantaggio a scapito delle altre imprese. Pertanto, in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara.
Anche in mancanza di una specifica prescrizione del bando di gara, le imprese possono ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’istituto dell’avvalimento parziale verticale. Avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale nel diritto comunitario, un comunicato emesso dalla stazione appaltante che ribadisca tale concetto non può che rappresentare un mero chiarimento che non integra affatto la lex specialis di gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.07.2008 n. 3499 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Sulla valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati.
L’art. 2, n. 1, della direttiva del Consiglio 27.06.1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, come modificata dalla direttiva del Consiglio 03.03.1997, 97/11/CE, deve essere interpretato nel senso che esso non richiede che tutti i progetti destinati ad avere un notevole impatto ambientale siano sottoposti alla procedura di valutazione dell’impatto ambientale prevista da questa direttiva, bensì che devono esserlo solo quelli che sono citati agli allegati I e II di detta direttiva, nelle condizioni previste all’art. 4 di quest’ultima e fatti salvi gli artt. 1, nn. 4 e 5, e 2, n. 3, della medesima direttiva.
I criteri di selezione rilevanti citati all’allegato III della direttiva 85/337, come modificata dalla direttiva 97/11, sono vincolanti per gli Stati membri quando stabiliscono –per i progetti rientranti all’allegato II di quest’ultima, sulla base di un esame caso per caso ovvero sulla base delle soglie o dei criteri che essi fissano– se il progetto interessato debba essere sottoposto alla procedura di valutazione dell’impatto ambientale.
Quando uno Stato membro opta per determinare caso per caso quali progetti tra quelli rientranti nell’allegato II della direttiva 85/337, come modificata dalla direttiva 97/11, devono essere sottoposti a valutazione dell’impatto ambientale, esso deve, o rinviando nelle sue norme nazionali all’allegato III di questa direttiva, o riproducendo nelle sue norme nazionali i criteri elencati dalla stessa direttiva, fare in modo che il complesso di tali criteri possa effettivamente essere considerato qualora l’uno o l’altro di essi sia rilevante per il progetto interessato, senza poterne escludere alcuno esplicitamente o implicitamente (Corte di giustizia europea, Sez. VI, sentenza 10.07.2008 n. C-156/07 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

RISARCIBILITA' DANNI: In tema di responsabilità del messo comunale per tardiva notifica di accertamento.
Il comportamento tenuto dal messo notificatore fu caratterizzato da grave negligenza nell'espletamento delle sue funzioni di messo notificatore e da inescusabile inosservanza della normativa di cui all'art. 108 del D.P.R. 15.12.1959, n. 1229 (indubbiamente applicabile anche ai messi notificatori comunali), secondo cui: “L'Ufficiale Giudiziario deve eseguire gli atti di cui è stato incaricato senza indugio e, comunque, non oltre il termine che gli sia stato eventualmente prefissato”.
Nel caso di specie, infatti, il messo procedette alla notifica dell'atto tributario ai suoi destinatari ben 16 giorni dopo la scadenza del termine chiaramente indicato dall'Amministrazione Finanziaria, determinando in tal modo la decadenza dell'Erario dal diritto di esigere il pagamento di maggiori imposte.
Sussistono, infatti, tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, ossia:
- l'ingente danno finanziario subito dal Comune di Omissis, obbligato a rifondere € 552.382,89 all'Agenzia delle Entrate per effetto della decadenza della pretesa tributaria, cagionata dall'omessa tempestiva notifica ai contribuenti B. e S. dell'avviso d'accertamento di maggior valore, emesso nei loro confronti ai fini dell'applicazione dell'imposta di registro e dell'I.N.V.IM. sui beni oggetto di una donazione immobiliare;
- l'imputabilità dell'omessa tempestiva notifica dell'atto tributario al comportamento gravemente negligente del messo notificatore comunale L. R., la quale, benché fosse a conoscenza che tale adempimento doveva essere da lei effettuato entro il termine tassativo del 25.11.1988, vi procedette soltanto il 12.12.1988;
- la mancata dimostrazione di rilevanti circostanze oggettive, che possano aver concretamente impedito il puntuale adempimento del messo notificatore ai suoi doveri istituzionali (Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale per la Regione Siciliana, sentenza 19.06.2008 n. 1719 - link a www.corteconti.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il Comune deve effettuare una selezione pubblica per il conferimento di un incarico di patrocinio e consulenza legale.
I principi costituzionali di buon andamento e trasparenza della pubblica amministrazione ed  i principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità risultano recepiti dall’art. 7, commi 6 e ss., del dlgs. n. 165/2001 successivamente modificato, il quale stabilisce che “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”. Tra le “pubbliche amministrazioni” rientrano anche i Comuni e tali principi impongono la predisposizione di un bando o avviso pubblico e la previa individuazione di criteri obiettivi per la valutazione delle istanze, lo svolgimento di una procedura di valutazione comparativa dei curricula presentati nonché l'obbligo di motivare congruamente la scelta, onde consentire il controllo sull’imparzialità della procedura (TAR Campania, Sezione II, sentenza 22.05.2008 n. 4855 - link a www.litis.it).

AGGIORNAMENTO AL 22.07.2008

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UTILITA'

APPALTI: Dossier - Le cauzioni negli appalti pubblici (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

EDILIZIA PRIVATA: Dossier - Opere di urbanizzazione a scomputo oneri (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Dossier - Le modifiche del Correttivo ambientale alla normativa anti-inquinamento (Scarichi, rifiuti e bonifiche) (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

LAVORI PUBBLICI: Percorso di giurisprudenza sul project financing (i principali orientamenti giurisprudenziali sulla natura dell'istituto, il procedimento, la proposta del promotore, il diritto di prelazione, appalti misti e project, gli istituti di credito, giurisdizione ed impugnazione) (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

EDILIZIA PRIVATA: Dossier - Il Rendimento energetico nell'edilizia (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Dossier - La contrattazione collettiva nel pubblico impiego (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Dossier - Gli incarichi di collaborazione nel comparto del pubblico impiego (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

ENTI LOCALI: Dossier - Sicurezza sul lavoro (link a www.professionisti24.ilsole24ore.com).

G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 15.07.2008 n. 164 "Approvazione del «Modello unico digitale per l’edilizia»" (D.P.C.M. 06.05.2008).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 07.07.2008 n. 157 "Attuazione della direttiva 2006/21/CE relativa alla gestione dei rifiuti delle industrie e che modifica la direttiva 2004/35/CE" (D.Lgs. 30.05.2008 n. 117).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 05.07.2008 n. 156, suppl. ord. n. 160, "Approvazione della metodologia di calcolo per la determinazione delle fasce di rispetto per gli elettrodotti" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 29.05.2008).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 03.07.2008 n. 154 "Attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa all'efficienza degli usi finali dell'energia e i servizi energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE" (D.Lgs. 30.05.2008 n. 115).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 02.07.2008 n. 153 "Integrazione al decreto 14 gennaio 2008 di approvazione delle nuove «Norme tecniche per le costruzioni»" (Ministero delle Infrastrutture, decreto 06.05.2008).

ENTI LOCALI: G.U. 30.06.2008 n. 151 "Proroga di termini previsti da disposizioni legislative" (D.L. 30.06.2008 n. 113).

ENTI LOCALI: G.U. 25.06.2008 n. 157, suppl. ord. n. 152, "Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria" (D.L. 25.06.2008 n. 112).

ENTI LOCALI: G.U. 20.06.2008 n. 143 "Legge 24 dicembre 2007, n. 244, disposizioni in tema di collaborazioni esterne" (Presidenza del Consiglio dei Ministri, circolare 11.03.2008 n. 2/2008).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 16.05.2008 n. 114, suppl. ord. n. 127, "Linee guida per il superamento delle barriere architettoniche nei luoghi di interesse culturale" (Ministero per i Beni e le Attività Culturali, decreto 28.03.2008).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 08.05.2008 n. 107:
- Regola tecnica per la progettazione, costruzione, collaudo, esercizio e sorveglianza delle opere e dei sistemi di distribuzione e di linee dirette del gas naturale con densità non superiore a 0,8 (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 16.04.2008);
- Regola tecnica per la progettazione, costruzione, collaudo, esercizio e sorveglianza delle opere e degli impianti di trasporto di gas naturale con densità non superiore a 0,8 (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 17.04.2008).

ENTI LOCALI: G.U. 08.05.2008 n. 107 "Approvazione del Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 11.04.2008).

ENTI LOCALI: G.U. 30.04.2008 n. 101, suppl. ord. n. 108, "Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro" (D.Lgs. 09.04.2008 n. 81).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 28.04.2008 n. 99 "Disciplina dei centri di raccolta dei rifiuti urbani raccolti in modo differenziato, come previsto dall’articolo 183, comma 1, lettera cc) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modifiche" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 08.04.2008).

ENTI LOCALI: G.U. 28.04.2008 n. 99 "Contratto collettivo nazionale di lavoro del personale no dirigente del comparto regioni e autonomie locali, quadriennio normativo 2006-2009 e biennio economico 2006-2007".

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 24.04.2008 n. 97 "Disposizioni in materia di detrazione per le spese di riqualificazione energetica del patrimonio edilizio esistente, ai sensi dell'art. 1, comma 349, della legge 27 dicembre 2006, n. 296" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 07.04.2008).

APPALTI: G.U. 16.04.2008 n. 90 "Regolamento concernente l'articolo 35, commi da 28 a 34 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 - Responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore in materia di versamento delle ritenute fiscali e dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori, in relazione ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 25.02.2008 n. 74).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 09.04.2008 n. 84 "Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio" (D.Lgs. 26.03.2008 n. 63).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 09.04.2008 n. 84 "Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione ai beni culturali" (D.Lgs. 26.03.2008 n. 62).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sull'autorizzazione paesaggistica in sanatoria.
Secondo questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 737 del 02.08.2005) dopo l’entrata in vigore dell’art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 (cioè dopo il 30.04.2004: cfr. art. 183, comma 7, D.lg.vo n. 42/2004, il quale statuisce che l’intero D.Lg.vo n. 42/2004 “entra in vigore il giorno 1° maggio 2004”) non è più possibile rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria “successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli intereventi”, atteso che il suddetto art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 (cfr. ora art. 146, comma 4, D.Lg.vo n. 42/2004) è una norma di immediata applicazione anche con riferimento agli interventi, realizzati in assenza di nulla osta paesaggistico, prima dell’01.5.2004, come quello oggetto del presente giudizio, in quanto:
1) il prevalente orientamento giurisprudenziale, elaborato prima dell’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 42/2004 (cioè prima dell’01.5.2004), il quale ammetteva il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria nell’ambito del procedimento di definizione della concessione edilizia in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, si basava esclusivamente sull’assenza di un espresso divieto normativo (ora esistente), che comunque, poiché la realizzazione dell’intervento edilizio in assenza di nulla osta paesaggistico non poteva essere equiparato alla fattispecie dell’ottenimento del nulla osta paesaggistico in via preventiva (cioè prima dell’inizio anche parziale dell’intervento edilizio), paralizzava soltanto l’applicazione della sanzione della rimessione in pristino, ma non pregiudicava il potere dell’Autorità amministrativa competente di procedere all’applicazione della sanzione di cui all’art. 15 R.D. n. 1497/1939, poiché tale sanzione pecuniaria risultava finalizzata a punire non solo le violazioni di carattere sostanziale, ma anche le violazione di tipo formale alla normativa in materia di tutela delle bellezze naturali;
2) anche l’art. 159, comma 2, D.Lg.vo n. 42/2004 statuisce che “i lavori non possono essere iniziati in difetto” dell’autorizzazione paesaggistica;
3) in ogni caso, l’intero art. 159 D.Lg.vo n. 42/2004 si limita a disciplinare soltanto i profili e/o gli aspetti di mera natura procedurale del procedimento di autorizzazione paesaggistica in via transitoria (cioè “fino all’approvazione dei Piani paesaggistici ai sensi dell’art. 156 ovvero ai sensi dell’art. 143 ed al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 145”), per cui deve ritenersi che tale norma prevale soltanto sulle corrispondenti disposizioni di natura procedimentale del procedimento ordinario e/o a regime (cioè dopo la predetta approvazione dei Piani paesaggistici e il conseguente citato adeguamento degli strumenti urbanistici) di autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004, ma non sulle disposizione normative di carattere sostanziale contenute nel stesso art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004, come quella indicata dal suddetto comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004, il quale delimita il potere autorizzatorio, imponendo l’espresso divieto di rilascio in sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica;
4) il divieto espresso di rilascio in sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica previsto dall’art. 146, comma 10, lett. c), D.Lg.vo n. 42/2004 (cfr. ora art. 146, comma 4, D.Lg.vo n. 42/2004) contribuisce a rafforzare ulteriormente il principio fondamentale della tutela del paesaggio sancito dall’art. 9 della Costituzione.
La sanzione pecuniaria ex art. 15 L. n. 1497/1939 (vedi ora art. 167 D.Lg.vo n. 42/2004) va irrogata nei confronti del soggetto che ha costruito su un’area soggetta a vincolo paesaggistico, senza aver prima chiesto ed ottenuto il nulla osta paesaggistico (TAR Basilicata, sentenza 09.07.2008 n. 386 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla distanza minima di mt. 10,00 tra fabbricati che si applica non solo alle "vedute" ma anche alle "luci".
Le norme del regolamento edilizio si applicano a prescindere dal richiamo che ne facciano le altre disposizioni di natura edilizio-urbanistica, e ciò in quanto il R.E.C. disciplina in generale l’attività edilizia e quindi pone precetti che sono validi in qualsiasi zona del territorio, salvo deroghe espresse. E la norma che impone distacchi minimi tra fabbricati è una norma di portata generale, considerata la ratio che è alla base della disposizione in parola (ossia, quella di evitare le c.d. intercapedini dannose).
Non si può ritenere che la norma che impone un distacco minimo tra pareti finestrate presuppone l’esistenza solo di “vedute”, in quanto la fruibilità dell’immobile è intaccata anche quando viene violata la distanza minima fra “luci” (riducendosi in questo caso l’illuminazione naturale all’interno dell’edificio) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 07.07.2008 n. 2058 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Uso del cellulare alla guida: sanzionata ogni modalità di utilizzo.
L'uso del cellulare per la ricerca di un numero telefonico nella relativa rubrica o per qualsiasi altra operazione determina uno sviamemento della vista dalla strada all'apparecchio stesso, nonché l’impegno di una delle mani sull'apparecchio. Tale comportamento, pertanto, costituisce pericolo e intralcio per la circolazione (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 27.05.2008 n. 13766 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Regime penale della ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione.
La ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione svolta in assenza o totale difformità da d.i.a. è sanzionabile penalmente? (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.05.2008 n. 20271 - link a www.altalex.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Il dipendente che si assenta senza motivo non può essere licenziato.
Non può essere licenziato il dipendente che si assenti, senza giustificato motivo, dal posto di lavoro. Tanto più se, in passato, il lavoratore si sia comportato in maniera impeccabile sul posto di lavoro.
Il provvedimento di recesso è, in tal caso, illegittimo in quanto manifestamente eccessivo e sproporzionato rispetto al contenuto oggettivo della infrazione (Corte di Cassazione, sez. lavoro, sentenza 20.03.2008 n. 7600 - link a www.altalex.com).

AGGIORNAMENTO AL 21.07.2008

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dossier BOX

EDILIZIA PRIVATA: Sulla possibilità o meno di costruire box interrati (ex lege Tognoli) in fascia di rispetto cimiteriale.
L’art. 338 del Testo unico delle leggi sanitarie di cui al r.d. n. 1265 del 27.07.1934 nonché l’art. 57 del Dpr 10.09.1990 n. 285 vietano l’edificazione nelle aree ricadenti in fascia di rispetto cimiteriale dei manufatti che, per durata, inamovibiltà ed incorporazione al suolo possano qualificarsi come costruzioni edilizie, come tali, incompatibili con la natura dei luoghi e con l’eventuale espansione del cimitero.
Ora, la giurisprudenza ha affermato che in materia di vincolo cimiteriale , la salvaguardia del rispetto dei 200 metri prevista dal citato art. 338 del T.U. del 1934 si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità, valevole per qualsiasi manufatto edilizio anche ad uso diverso da quello di abitazione e tanto in ragione dei molteplici interessi pubblici nella specie in rilievo relativamente alla tutela delle esigenze di natura igienico-sanitarie e della speciale sacralità dei luoghi (Cons Stato Sezione v 03.05.2007 n. 1933; TAR Veneto Sezione II 06.04.1996 n. 861; Tar Lombardia Sezione II 28/02/1999 n. 167; questo Tar I Sezione 01.10.2007 n. 2903).
Ora, trattandosi di un vincolo assoluto, nella specie non ci si può “giovare” del carattere derogatorio che la norma di cui all’art. 9 della legge n. 122/1989 riconoscerebbe alla realizzazione delle autorimesse interrate, dal momento che anche il manufatto del genere progettato, il parcheggio interrato, ancorché struttura unicamente servente all’uso abitativo, ma comunque posta nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale,rientra tra le costruzioni edilizie del tutto vietate dalla disposizione di cui all’art. 338 citato e tale circostanza, puntualmente rilevata dall’Amministrazione, costituisce motivo giustificativo dell’opposto diniego.
Né vale invocare la portata modificativa della normativa recata dal DPR n. 285 del 1990 (che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto cimiteriale da 200 mt. a 100 mt.), atteso che essa delinea il regime giuridico unicamente degli interventi di ampliamento dei cimiteri, ma non è questo il caso che ci occupa, sicché, per l’edificazione in questione rimane la misura della fascia di rispetto stabilita in 200mt come fissata dall’art. 338 e il relativo vincolo, ribadito dalla normativa contenuta nel vigente Piano regolatore generale del Comune, è da ritenersi di carattere assoluto (cfr. Tar Sicilia Catania 19.05.2003 n. 791) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 02.07.2008 n. 1712 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla gratuità o meno dei box eccedenti la quota minima prevista per legge.
L’art. 9 della L. 122/1989 prevede testualmente che “I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. …”. Tale disposizione, introduttiva di un regime speciale, è stata dettata per promuovere la realizzazione di spazi da adibire a parcheggi o ad autorimesse pertinenziali degli immobili esistenti, in omaggio ad un indiscusso favor legislativo per le opere suscettibili di eliminare il dilagante fenomeno delle autovetture parcheggiate in maniera indiscriminata sulla pubblica via (T.A.R. Lombardia Brescia – 28/01/2002 n. 114). E’ costante in giurisprudenza l’affermazione che la disposizione di cui all'art. 9 della L. 122/1989 disciplina la realizzazione di parcheggi privati, pertinenti alle singole unità abitative dei residenti (Consiglio Stato, sez. VI – 12/12/2006 n. 7340): con la legge “Tognoli” e con la successiva L.r. 22/1999 si è inteso cioè incentivare la realizzazione di parcheggi pertinenziali per decongestionare la viabilità, nel perseguimento dell’interesse pubblico all’ordinato scorrimento del traffico veicolare in corrispondenza degli edifici e nella prospettiva che il posto-auto in prossimità dell’abitazione entri a far parte dell’idea di “unità abitativa” come servizio alla stessa correlato (sentenza Sezione 05/12/2007 n. 1279). Sotto un diverso profilo, se è vero che prima dell’entrata in vigore della L.r. 12/2005 la giurisprudenza interpretava l’art. 9 della L. 122/1999 in senso restrittivo –riconoscendo la gratuità del titolo edificatorio soltanto ai parcheggi da adibire al servizio di edifici già esistenti– in ambito regionale la formulazione ampia dell’art. 2 comma 2 della L.r. 22/1999 (che non distingue i parcheggi a seconda dell’edificio a cui sono collegati) ha autorizzato conclusioni diverse. Mettendosi in relazione l’art. 2 comma 2 della L.r. 22/1999 con l’art. 4, comma 4, della L.r. 60/1977, la Sezione ha rilevato che quest’ultima norma (ora abrogata dalla più ampia disciplina della L.r. 12/2005) era riferibile anche ai nuovi edifici, con la distinzione tra i parcheggi obbligatori e quelli facoltativi, attribuendo implicitamente ai primi una funzione di pubblico interesse e ai secondi una finalità speculativa. Si è ritenuto che, inserendosi in tale contesto, l’art. 2 comma 2 della L.r. 22/1999 abbia mantenuto la distinzione qualificando espressamente come opere di urbanizzazione i parcheggi obbligatori indipendentemente dal fatto che siano collegati o meno a edifici già esistenti. A conferma di questa conclusione la Sezione ha osservato che l’utilità delle opere di urbanizzazione ha carattere oggettivo e riguarda non solo il singolo edificio ma il territorio nel suo insieme, il che rende indifferente il momento in cui i parcheggi sono realizzati (sentenza Sezione 26/09/2007 n. 898).
La disposizione di cui all’art. 69 della L.r. 12/2005 attualmente vigente non distingue tra edifici esistenti e non esistenti, ma stabilisce soltanto che i parcheggi (pertinenziali e non) costituiscono comunque opere di urbanizzazione e il relativo titolo abilitativo è gratuito.
Se dunque l’epoca dell’intervento non è influente ai fini dell’operatività della deroga, la questione investe i parcheggi che superano la percentuale minima prevista dal legislatore il quale, all’art. 41-sexies della L. 1150/1942 ha disposto che “Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione”. L’art. 66 della L.r. 12/2005, rubricato “Localizzazione e rapporto di pertinenza”, statuisce al comma 1 che “I proprietari di immobili e gli aventi titolo sui medesimi possono realizzare nel sottosuolo degli stessi o di aree pertinenziali esterne, …, nuovi parcheggi, da destinarsi a pertinenza di unità immobiliari residenziali e non, posti anche esternamente al lotto di appartenenza, senza limiti di distanza dalle unità immobiliari cui sono legati da rapporto di pertinenza, purché nell'ambito del territorio comunale o in comuni contermini, ai sensi dell'articolo 9 della legge 24.03.1989, n. 122”. E’ necessario accertare se i parcheggi interrati eccedenti la misura minima debbano comunque essere esclusi ai fini del calcolo della superficie coperta. La chiave di lettura è fornita dalle N.T.A. Oltre all’art. 9, soccorre l’art. 13 il quale prevede che “… le costruzioni sotterranee non potranno occupare spazi esterni al perimetro della superficie coperta degli edifici esistenti e in progetto, …., essendo esclusivamente consentita la costruzione di autorimesse nei limiti di 1 mq. di superficie utile ogni 10 mc. di volume calcolato ai sensi del precedente art. 12 …”. L’art. 12 ai sua volta, al comma 4, statuisce che “Sono altresì escluse dal computo del volume le autorimesse private interne all’edificio di altezza media libera non inferiore a m. 2,40 e limitatamente alla superficie di 1 mq. ogni 10 mc. di costruzione”. Il pianificatore comunale ha delimitato l’ambito di applicazione della deroga alla realizzazione dei parcheggi obbligatori, con una scelta che ad avviso del Collegio è conforme alle indicazioni del legislatore. Se è pur vero in via logica che qualunque tipo di parcheggio per autovetture assolve alla medesima funzione di alleviamento del traffico automobilistico, risulta evidente che soltanto per i parcheggi pertinenziali –nei limiti in cui questi si pongono come un obbligo che ha valenza non solo sul piano amministrativo ma anche nei rapporti civili– si pone un regime normativo differenziato del quale l’operatore giuridico non può non tener conto in sede di interpretativa (T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 12/06/2006 n. 426). Dunque se gli spazi per parcheggio di natura pertinenziale e obbligatoria non vanno considerati ai fini del calcolo della volumetria complessiva consentita e dalla determinazione della superficie coperta, per gli ulteriori parcheggi è possibile introdurre un distinto regime giuridico, in quanto suscettibili di incrementare il carico urbanistico. In altri termini la disciplina dei parcheggi aggiuntivi appartiene all’autonomia programmatoria comunale ed è il frutto di una scelta ponderata ai fini dell’ottimale assetto del territorio. Del resto, sul piano normativo, il D.P.R. 380/2001 qualifica espressamente come costruzione la realizzazione di manufatti interrati (art. 3 comma 1 lett. e.1), salvo che si tratti di opere pertinenziali; queste ultime sono considerate nuove costruzioni solo qualora siano qualificate tali dalle norme tecniche di attuazione degli strumenti urbanistici, ovvero qualora realizzino comunque un volume superiore al 20% di quello principale (art. 3 comma 1 lett. e.6). Anche la disciplina generale in materia edilizia demanda ai Comuni la potestà di valorizzare o meno l’incidenza dei manufatti pertinenziali. La dedotta costituzione del vincolo pertinenziale sui parcheggi in esame non crea ostacoli alla delineata ricostruzione, in quanto la quota eccedente la misura obbligatoria è come già detto soggetta a libero apprezzamento del pianificatore comunale quanto al possibile (e plausibile) incremento del carico urbanistico (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 01.07.2008 n. 778 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier CONSIGLIERI COMUNALI

CONSIGLIERI COMUNALI: Sull'impugnazione delle deliberazioni da parte dei Consiglieri Comunali e sul poco tempo messo a loro disposizione per la consultazione degli atti posti all'ordine del giorno del C.C..
Per pacifico e costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa, il componente di un organo collegiale è legittimato a ricorrere avverso le deliberazioni collegiali che investano direttamente la sua sfera giuridica ovvero quando le norme che attengono al procedimento formativo dell'atto collegiale siano state violate in modo tale che egli non sia stato posto in condizione di poter svolgere regolarmente il proprio ufficio (Cons. Stato, sez. V, 09.10.2007, n. 5280). In particolare la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare dinanzi al g.a. le deliberazioni dello stesso Consiglio comunale non può ritenersi astrattamente limitata ai soli casi in cui vengano formalmente in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio e quindi su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere ma anche con riferimento all'impugnazione di delibere destinate ad avere ricadute particolarmente significative non solo sulla consistenza patrimoniale dell’ente territoriale ma anche sulla storia e sulle radici culturali dell’intera comunità in esso rappresentata; in tal caso, infatti, non viene contestato il contenuto intrinseco della predetta deliberazione, ma la mancata conoscenza di documenti essenziali, anche di natura endoprocedimentale, ai fini della compiuta consapevolezza della proposta su cui il consigliere si accinge ad esprimere il suo voto: consapevolezza la cui mancanza condiziona negativamente le prerogative del soggetto chiamato ad approvarla.
Il rispetto dei tempi regolamentari in punto di messa a disposizione dei documenti afferenti agli argomenti posti all’ordine del giorno, che assume particolare pregnanza in vista di deliberazioni destinate ad incidere pesantemente sull’assetto storico–culturale e patrimoniale della comunità territoriale, come nel caso degli atti di disposizione in discorso, si atteggia quale requisito essenziale ed imprescindibile ai fini del rispetto delle prerogative dei componenti dell’organo deputato istituzionalmente ad operare il controllo sull’operato dell’esecutivo comunale. Diversamente opinando si finisce con lo snaturare la funzione del consigliere comunale relegandola a quella di acritico e ignaro ratificatore di decisioni assunte aliunde così svuotando di contenuto il suo ruolo istituzionale e riducendolo ad un vuoto simulacro. Non ignora il Collegio che siffatto principio può essere strumentalmente e distorsivamente invocato a fini meramente ostruzionistici: tuttavia la pur consapevole previsione di siffatta possibilità, comunque suscettibile di adeguati correttivi, non può esimere dal predicare il rispetto di regole di condotta poste a presidio della legalità dell’azione amministrativa nel suo complesso (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 10.07.2008 n. 1724).

G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 29 del 14.07.2008, "Pubblicazione ai sensi dell'art. 5 del regolamento regionale 21 gennaio 2000, n. 1, dell'elenco dei «Tecnici competenti in acustica ambientale» riconisciuti dalla Regione Lombardia alla data del 25 giugno 2008, in attuazione dell'art. 2, commi 6 e 7 della legge 26 ottobre 1995, n. 447, della deliberazione 17 maggio 2006, n. 8/2561 e del decreto 30 maggio 2006, n. 5985" (comunicato regionale 02.07.208 n. 126 - link a www.infopoint.it).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 29 del 14.07.2008:
- "Modalità per l'accesso al Fondo di Rotazione Regionale per la progettazione di opere pubbliche da parte dei piccoli comuni lombardi (art. 7, comma 7, l.r. 17/2006)" (deliberazione G.R. 27.06.2008 n. 7557 - link a www.infopoint.it);
- "Bando per l'accesso al Fondo di Rotazione Regionale per la progettazione di opere pubbliche nei piccoli Comuni (l.r. 17/2006 - articolo 7 - comma 7)" (decreto D.S. 07.07.2008 n. 7294 - link a www.infopoint.it).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. ord. al n. 27 del 27.06.2008, "Riordino delle comunità montane della Lombardia, disciplina delle unioni di comuni lombarde e sostegno all'esercizio associato di funzioni e servizi" (L.R. 27.06.2008 n. 19 - link a www.infopoint.it).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

PUBBLICO IMPIEGO: Circolare sulle assenze dal servizio dei dipendenti pubblici.
Il Ministro Renato Brunetta ha firmato una circolare indirizzata a tutte le pubbliche amministrazioni per fornire indicazioni circa l’applicazione della nuova disciplina in materia di assenze dei pubblici dipendenti contenuta nell’art. 71 del decreto legge n. 112 del 2008 (circolare 17.07.2008 n. 7/2008 - link a www.innovazionepa.gov.it).

ENTI LOCALI: Parere all'Agenzia autonoma per la gestione dell'Albo dei segretari comunali e provinciali - Collocamento in disponibilità dei segretari comunali e provinciali e possibilità di assumere la titolarità di sede di segreteria (parere UPPA 11.07.2008 n. 46/2008 - link a www.innovazionepa.gov.it).

NEWS

VARI: I vantaggi fiscali della previdenza complementare.
Le agevolazioni tributarie per chi aderisce a una delle forme pensionistiche complementari. E’ questo il tema affrontato nel quarto numero del 2008 dalla pubblicazione bimestrale della serie “l’agenzia informa”, dal titolo “I vantaggi fiscali della previdenza complementare” (link a www.fiscooggi.it).

EDILIZIA PRIVATA: Contributi per la tutela e valorizzazione del paesaggio lombardo - 500.000 euro a sostegno degli Enti Locali.
La Giunta regionale della Lombardia, su proposta dell'Assessore al Territorio e Urbanistica, Davide Boni, ha approvato, con deliberazione n. VIII/7641 dell'11.07.2008, i criteri per il sostegno finanziario agli Enti Locali titolari di funzioni paesaggistiche per la costituzione di strutture tecniche e per l'esercizio di tali funzioni (link a www.regione.lombardia.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il bonifico incompleto non sempre pregiudica il 36 per cento. Ciò che conta è la chiara relazione tra somme versate, fatture emesse e lavori eseguiti.
Detrazione accordata anche se il pagamento dei lavori di ristrutturazione edilizia è disposto dal giudice. Non ha importanza il fatto che l'importo dovuto da un condominio alla ditta esecutrice del restyling della facciata di un immobile sia stato corrisposto soltanto dopo una controversia in tribunale. Anche se i dati indicati nel bonifico sono incompleti, infatti, è possibile riscontrare l'effettiva relazione tra versamento, emissione della fattura ed esecuzione dei lavori. Nessun pregiudizio per l'attività di controllo delle Entrate (link a www.fiscooggi.it).

EDILIZIA PRIVATA: Simulatore impianti fotovoltaici.
E' possibile calcolare on line i costi d'installazione di un impianto fotovoltaico e le tempistiche per recuperare le spese, inserendo tutte le informazioni relative all'edificio (link a www.ors.regione.lombardia.it).

LAVORI PUBBLICI: Fondo di rotazione PER LA PROGETTAZIONE DI OPERE PUBBLICHE NEI PICCOLI COMUNI - 3 MILIONI DI EURO LE RISORSE DISPONIBILI.
I piccoli Comuni Lombardi potranno ottenere finanziamenti regionali per la progettazione di Opere Pubbliche (link a www.oopp.regione.lombardia.it).

EDILIZIA PRIVATA: Pannelli solari, il 55% solo per l'acqua calda a uso sanitario. Sostituzione di impianti per la climatizzazione invernale non a condensazione in attesa di decreto attuativo.
Non può essere riconosciuta la detrazione d'imposta del 55% per l'intero costo sostenuto a chi sostituisce il vecchio impianto di riscaldamento con pannelli solari che, oltre a integrare il riscaldamento invernale, permettono di generare acqua fredda per la climatizzazione estiva e che integrano solo in parte il riscaldamento dell'acqua calda per uso sanitario (link a www.fiscooggi.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

AMBIENTE-ECOLOGIA: S. Maglia, Le ultime novità introdotte dal «secondo decreto correttivo» in tema di MUD, registri e formulari (link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G. Stracuzza, Evoluzione giurisprudenziale e normativa della nozione di “scarico”. A proposito di Cass. Sez. III 07.11.2007 e del d.lgs. 4/2008 (link a www.lexambiente.it).

ESPROPRIAZIONE: E. Trabucchi, Corte Europea dei Diritti dell'Uomo: l'espropriazione isolata non può giustificare un'indennità inferiore al valore di mercato del bene ablato - Nota a Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, sentenza 10.06.2008 (link a www.filodiritto.com).

PUBBLICO IMPIEGO: C. Rapicavoli, CERTIFICAZIONE MEDICA GIUSTIFICATIVA DELL’ASSENZA PER MALATTIA DEI DIPENDENTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. ART. 71 DEL D.L. 25.06.2008, N. 112 (link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: A. Fusaro, V.I.A., opere pubbliche e infrastrutture: una convivenza difficile (link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: C. Rapicavoli, Articolo 7, comma 6, del D. Lgs. 165/2001 - Presupposti, criteri e modalità operative per l’affidamento di incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, nonché in materia di spese per convegni, mostre, pubblicità, relazioni pubbliche e di rappresentanza. Adempimenti e obblighi di pubblicità (link a www.ambientediritto.it).

ENTI LOCALI: A. Scarascia, Il sistema delle indennità e dei gettoni negli enti locali. Tre questioni aperte - L. Oliveri, Effetti dell’abrogazione di norme che prevedono benefici: il caso delle indennità degli amministratori locali (link a www.lexitalia.it).

AUTORITA' CONTRATTI PUBBLICI

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
La problematica sottoposta all’attenzione dell’Autorità, concernente la possibilità di usufruire del beneficio della riduzione della cauzione anche in caso di una associazione temporanea che veda al suo interno una impresa cd. “cooptata”, è stata affrontata dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione dell’08.09.2003, nella quale ha assunto le seguenti considerazioni.
Ai sensi del comma 4 dell'articolo 95 del d.P.R. n. 554/1999, sia l’impresa singola sia le imprese che intendono riunirsi in associazione temporanea, ove in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute dall’associata minore copra l’importo dei lavori che essa dovrà eseguire e che i lavori che essa eseguirà non superino il 20% dell'importo dell’appalto.
Dal dato normativo emergono, dunque, quattro elementi caratterizzanti la fattispecie:
1. il soggetto associante (impresa singola o ATI) deve avere di per sé tutti i requisiti necessari a concorrere;
2. l’impresa associata minore, c.d. cooptata, può possedere una qualificazione anche per categorie e classifiche diverse da quelle richieste dal bando;
3. i lavori che la o le associate minori eseguiranno non devono superare il 20% dell'importo complessivo dell'appalto;
4. la somma delle classifiche relative alle qualificazioni possedute dall’associata minore deve coprire l'importo dei lavori che essa eseguirà.
Di particolare rilievo, per la problematica oggetto di esame in questa sede, è la condizione di cui al punto 1, ossia che il soggetto associante, abbia di per sé tutti i requisiti necessari a concorrere. Attesa tale premessa, sotto il profilo dell’idoneità complessiva del concorrente, l’aggiunta di ulteriori, anche minime o eterogenee potenzialità ad un soggetto di per sé idoneo, viene dalla norma in esame considerata un di più che non può che accrescerne la potenzialità complessiva.
Ciò indubbiamente costituisce una deroga alla disciplina dettata per le ATI di tipo orizzontale e verticali, rispettivamente ai commi 2 e 3 dello stesso articolo 95 del d.P.R. n. 554/1999, che stabiliscono proprio le modalità secondo le quali i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando devono essere posseduti da tutti i soggetti che compongono l’associazione.
Tenuto conto di detta deroga, attesa la peculiarità della disciplina giuridica relativa all’istituto della cooptazione, non sembra estendibile alle imprese cooptate, relativamente al godimento del beneficio della riduzione della cauzione, quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità n. 44/2000, che riguarda specificamente le ATI, sia di tipo orizzontale sia di tipo verticale.
Al contrario, da quanto sopra osservato circa le caratteristiche dell'associazione in cooptazione, ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del d.P.R. n. 554/1999, sembra poter conseguire che, se il punto di riferimento per la valutazione dei requisiti di partecipazione alla gara sono i soggetti associanti, anche per il riconoscimento di eventuali benefici, come quello della riduzione della cauzione, connessi al possesso di tali requisiti di partecipazione, in particolare l’attestazione SOA riguardante il possesso della certificazione di qualità, si deve aver riguardo ai soli soggetti associanti, rimanendo ininfluenti le potenzialità dell’impresa minore associata.
Nel caso in esame, l’impresa mandataria e l’impresa mandante, entrambe in possesso del requisito di qualità, potevano usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, indipendentemente dal possesso o meno del requisito di qualità in capo alla impresa cooptata.
Si deve rilevare che l’eccezione sollevata dalla Stazione appaltante in merito all’eventualità che il contratto non possa essere stipulato per fatto dell’impresa cooptata, appare irrilevante, dal momento che la partecipazione dell’impresa cooptata all’associazione rileva solo sotto il profilo dell'idoneità di quest'ultima ad eseguire quota parte dei lavori, mentre non rileva né ai fini della qualificazione dell’associazione stessa, né ai fini della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, imputabile in via solidale al mandatario e, pro quota, al mandante per la categoria scorporabile (art. 37, comma 6, d. Lgs. n. 163/2006).
Risulta, pertanto, ininfluente il fatto che la polizza fideiussoria sia stata intestata anche all’impresa cooptata (Cons. Stato, sez. V, n. 4655/2006).
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese Elettrolucana di Papapietro Pasquale, D’Amato Giuseppe e Cirillo Pietro (cooptata) è non conforme alla normativa di settore (parere 14.05.2008 n. 151 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
L’Autorità con determinazione n. 8/2002 e con parere n. 122/2007, ha chiarito che il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione esclusivamente in riferimento alla OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS30, OS28 è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale (TAR Brescia 26.10.2006 n. 1349).
Come chiarito nel citato parere n. 122/2007, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, trova applicazione nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario, come nel caso di specie.
Per quanto sopra riportato, l’impresa Fontana Costruzioni s.p.a., in possesso di qualificazione nella categoria OG11, classifica IV, può partecipare agli appalti in esame.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che laddove la disciplina di gara non rechi alcuna clausola in contrario, la qualificazione nella categoria OG11 assorbe quella per le categorie di opere speciali OS3, OS30, OS28 previste nel bando (parere 14.05.2008 n. 150 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Preliminarmente, si deve evidenziare che il punto 7 del bando di gara, riportato in narrativa, risulta in contrasto con il dettato normativo di cui al vigente articolo 37, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, così come modificato dal decreto legislativo 31.07.2007 n. 113, in base al quale i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera c), del medesimo decreto n. 163/2007 non sono più tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre.
Per quanto attiene il caso di specie, si precisa che ai sensi dell’articolo 36, comma 5, del d. Lgs. n. 163/2006, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale.
Un’impresa consorziata non può mai partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma associata. La norma, in applicazione dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, ha inteso evitare la partecipazione di imprese che, nei consorzi stabili, danno luogo ad un’unica struttura imprenditoriale. La “comune struttura d’impresa” e la finalità di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici”, di cui al comma 1, del citato articolo 36, implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, sono più stretti di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge (ex art. 2359 c.c).
Atteso che le disposizioni contenute nei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di leggi aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di etero integrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma, è corretto l’operato della Commissione di gara che ha disposto l’esclusione del consorzio istante e della consorziata che ha partecipato alla medesima gara in associazione temporanea di imprese.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione del Consorzio Italia soc. consortile a r. l. è conforme all’articolo 36, comma 5, del d. Lgs. n. 163/2006 (parere 14.05.2008 n. 149 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Secondo consolidato orientamento di questa Autorità, suffragato da conforme posizione da parte della giurisprudenza amministrativa, nel caso in cui le prescrizioni del bando/disciplinare prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l'esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza, anche soltanto formale, l'Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, evidentemente sulla base di un giudizio ex ante dell'idoneità della singola prescrizione a conseguire le finalità sopra indicate, senza che residui alcun margine di discrezionalità interpretativa al riguardo.
Nel caso in esame, la dichiarazione resa dal concorrente non corrisponde a quanto richiesto dal punto 4, lettera g), del disciplinare di gara, tenuto conto, peraltro, che l’impresa non poteva conoscere, al momento della predisposizione della dichiarazione, le altre imprese partecipanti alla gara.
Per ritenere valida la predetta dichiarazione, la Commissione di gara avrebbe dovuto, pertanto, effettuare una interpretazione estensiva della stessa, ritenendola resa in senso generale, con ciò ponendo in essere una attività esegetica che le è negata.
Si precisa, inoltre, che non ricorrono le condizioni per una integrazione documentale della dichiarazione di che trattasi, in quanto non si tratterebbe di una specificazione del contenuto della dichiarazione resa, ma di una sua integrazione/sostituzione ex post, con conseguente violazione del principio della par condicio.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese ELECTRICA s.r.l./S.IM.EL. s.r.l./Murgo Stefano/Berman s.r.l., è conforme alla normativa di settore (parere 14.05.2008 n. 148 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Preliminarmente si fa presente che la problematica sottoposta all’attenzione dell’Autorità viene esaminata sotto il profilo del rispetto della concorrenza nella procedura di gara, non rientrando nella ratio dell’istituto delle soluzioni delle controversie insorte in sede di gara, valutazioni di merito proprie del singolo progettista ed attinenti alla sua responsabilità specifica.
Per quanto attiene ai profili di interesse in questa sede, si richiama quanto rappresentato dall’Autorità con determinazione n. 2/2007, concernente gli ostacoli tecnici negli appalti pubblici.
L’articolo 68, comma 13, del d. Lgs. n. 163/2006 stabilisce, in via generale, il divieto di introdurre nella documentazione di gara specifiche tecniche che facciano menzione espressa di un marchio, un brevetto, un’origine o una produzione specifica che, di fatto, impongono l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati.
In considerazione di quanto sopra, le caratteristiche tecniche operative di un Capitolato tecnico che contengono l’indicazione di marchi specifici e non riportano la espressione “o equivalente”, sono da ritenersi di ostacolo alla libera concorrenza ed in violazione dell’art. 68 del D.Lgs. 163/2006.
Nel caso in esame, la relazione generale al progetto esecutivo, il capitolato speciale, la relazione sulle barriere di sicurezza, il computo metrico estimativo e l’elenco prezzi, documentazione dalla quale il concorrente evince le caratteristiche dell’appalto e gli elementi per la predisposizione dell’offerta, non riportano al loro interno alcuna indicazione specifica di marchio o di prodotto specifico: tutte le descrizioni delle barriere di sicurezza sono generiche, riferite alla tipologia della classe richiesta.
In particolare, la “Relazione sulle barriere di sicurezza”, al punto 2. classificazione delle barriere di sicurezza, recita: “nel progetto sono previsti i seguenti tipi di barriere di sicurezza: 1. barriera laterale per rilevato di classe H4; 2. barriera laterale per opere d’arte con nastro metallico a tripla onda e montanti ancorati su cordolo con cemento armato in spartitraffico”.
Si ritiene, pertanto, che la S. A. non ha posto in essere una violazione del principio della concorrenza, intesa sotto il profilo della garanzia di un’ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il bando di che trattasi e la documentazione progettuale a corredo, non configurano una violazione dei principi di cui all’art. 68 del d. Lgs. n. 163/2006 (parere 14.05.2008 n. 147 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Con precedenti espressioni di parere l’Autorità ha statuito che le situazioni di incompatibilità alla stipulazione di contratti relativi a pubblici appalti individuate nell’articolo 38, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, rilevano anche in caso di partecipazione di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano associarsi o consorziarsi, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l’amministrazione.
Quanto sopra vale anche in relazione ai consorzi stabili, rispetto ai quali, con determinazione n. 11/2004, è stato chiarito dall’Autorità che, nonostante la loro autonoma soggettività giuridica, i requisiti d’idoneità morale debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate.
Detta posizione trova unanime condivisione nell’orientamento giurisprudenziale amministrativo, secondo cui “anche nel caso dei consorzi stabili è indubbio che i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità devono essere posseduti da ciascuna delle imprese consorziate” (Cons. Stato, sez. V, n. 6403/2005; TAR Puglia, Lecce, sez. I, n. 1678/2007).
Nel caso in esame, la previsione del disciplinare di gara risponde ai principi sopra indicati e, pertanto, non si rileva l’eccepita violazione del principio della libera concorrenza. Infatti, il favor riconosciuto dal legislatore all’associazionismo non implica, nel rispetto della par condicio fra i concorrenti, che non sia rispettato il profilo del possesso dei requisiti di ordine morale in capo a tutti i soggetti componenti la compagine associativa.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la clausola del disciplinare di gara che richiede la sussistenza dei requisiti di carattere generale in capo al consorzio stabile ed ai singoli consorziati è conforme alla normativa di settore (parere 08.05.2008 n. 146 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
In via preliminare occorre far presente che sussistono i presupposti per una pronuncia sulla questione da parte dell’Autorità.
Anche se la Aleandri s.p.a. non ha mai contestato nulla alla Stazione appaltante, ciò non impedisce alla impresa istante di domandare a questa Autorità un parere afferente questioni insorte durante lo svolgimento della procedura di gara, così come peraltro espressamente previsto dall’art. 6, comma 7, lett. n) del codice dei contratti pubblici. Infatti, l’unica condizione posta dalla citata norma, è che il parere debba essere reso su problematiche sorte nell’ambito dell’espletamento della procedura di gara –e non già in fase esecutiva-, condizione, questa, rispettata nel caso di specie così come peraltro evidenziato dalla stessa Stazione appaltante nella nota pervenuta il 30.11.2007 laddove afferma che l’opera deve essere ancora aggiudicata.
Tanto premesso, con riferimento alla prima censura sollevata dall’impresa istante (il bando di gara avrebbe previsto criteri molto generici, privi di contenuto, che sono stati specificati e integrati soltanto dalla lettera d’invito con l’individuazione di sottocriteri e sottopunteggi violando i principi di par condicio e trasparenza) si osserva quanto segue.
Il punto IV.2.1) del bando di gara individua i seguenti criteri di valutazione e relativi punteggi:
- valore tecnico ed estetico, p. 40;
- prezzo, p. 32;
- tempo di esecuzione dei lavori, p. 15;
- tempo di redazione del progetto esecutivo, p. 6;
- utilizzazione e manutenzione, p. 4;
- estensione garanzie, p. 3.
La lettera d’invito, al punto 2.3.1., busta “B1 – Offerta tecnica”, alla lettera a) stabilisce che il “valore tecnico ed estetico (massimo punti 40) sarà valutato con riferimento ai seguenti sub-elementi cui vengono attribuiti i rispettivi sub-punteggi:
a1) Miglioramento tecnico ed estetico delle opere edili (composizione delle facciate, infissi interni ed esterni, pavimentazioni interne, rivestimenti controsoffittature, coperture); p. 9
a2) Miglioramento degli interventi relativi alle strutture portanti; p. 5
a3) Ascensori, scale mobili e tapis roulant; p. 3
a4) Efficienza energetica degli impianti (elettrici, climatizzazione) e ottimizzazione del comparto ambientale; p. 3
a5) Impianti speciali (integrazione ed estensione dei sistemi di sicurezza e di supervisione con controllo accessi); p. 3
a6) Miglioramento degli impianti antincendio, idrici, fognanti, adeguamento alle prescrizioni dei VV.F.; p. 3
a7) Smaltimento acque meteoriche (adeguamento prescrizioni della provincia di Bari); p. 5
a8) Miglioramenti delle sistemazioni esterne; p. 2
a9) Organizzazione del cantiere e della progettazione; p. 4
a10) Riduzione della propagazione delle vibrazioni e dei rumori in fase di esercizio della ferrovia in corrispondenza di zone abitate o con attività sensibili; p. 3
La contestazione dell’impresa istante si fonda, dunque, sul presupposto che la citata specificazione e integrazione dei criteri di valutazione nella lettera d’invito e non già nel bando -come previsto dall’art. 83 del codice dei contratti pubblici- violi i principi di par condicio e trasparenza.
Al riguardo, occorre in primo luogo evidenziare come la disciplina nazionale applicabile al caso di specie sia, non già quella prevista per i settori ordinari di cui alla parte II del codice (che ricomprende anche il citato art. 83), bensì quella di cui alla parte III del medesimo codice che regolamenta i settori speciali (quali gas, energia termica ed elettrica, acqua, servizi postali e di trasporto). Ciò in quanto, la Ferrotramviaria s.p.a. svolge attività di gestione di reti destinate a fornire il servizio pubblico di trasporto ferroviario, e quindi svolge un’attività appunto ricadente nella citata parte III del codice.
In particolare, al caso di specie, si applica l’art. 206 del codice dei contratti pubblici che, in aderenza con quanto affermato dall’art. 55 della direttiva 17 del 2004 (recante procedure di appalto degli erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali), consente alle stazioni appaltanti di precisare nell’invito a presentare offerte gli elementi che ai sensi dei commi 2, 3 e 4 dell’articolo 83 (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) del codice, dovrebbero essere individuati nel bando di gara, o nel capitolato d’oneri. Tali elementi sono: i criteri di valutazione dell’offerta, la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, l’ordine di importanza dei criteri, i sub-criteri, i sub–pesi e i sub-punteggi.
La deroga all’art. 83 di cui sopra va letta anche alla luce di quanto recentemente affermato dalla Corte di giustizia europea sul tema della individuazione successiva dei coefficienti di ponderazione e dei sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel bando di gara. A tal proposito, la Corte, con sentenza del 24.01.2008 (C-532/06), ha sostenuto come il principio di parità di trattamento degli operatori economici e l’obbligo di trasparenza, richiedano che tutti i gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte. Pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.
Appare dunque evidente come, secondo tale interpretazione, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza, occorre che i criteri, sub–criteri e sub–punteggi che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto, siano messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino la loro offerta, in modo da permettere loro di tenerne conto.
Nel caso di specie, poiché i citati sub–criteri e sub–punteggi sono stati portati a conoscenza dei concorrenti pre-qualificati, con la lettera di invito a presentare offerta, quindi con un documento di gara antecedente la presentazione della offerta medesima, in linea con quanto affermato dalla Corte di giustizia europea, oltre che alla normativa nazionale, non si rinviene alcuna violazione dei principi di par condicio e trasparenza.
Per quanto attiene poi il secondo rilievo mosso dalla Aleandri s.p.a. circa la previsione di punteggi indicati nella lettera d’invito che non tengono conto della natura, dell’oggetto e delle caratteristiche del contratto, dalla analisi dei documenti di gara sembrano essere condivisibili le osservazioni rappresentate al riguardo dalla Stazione appaltante, ed in particolare la adeguatezza dei citati punteggi all’oggetto dell’appalto, sul quale detti elementi sono stati calibrati.
Infine, in ordine al punto 2.3.1., par. b, della lettera d’invito, “utilizzazione e manutenzione”, non sembra apprezzabile quanto sostenuto dall’impresa istante secondo la quale, la citata previsione porrebbe a pena di esclusione la presentazione di tale elaborato secondo le indicazioni di cui ai paragrafi b1 e b2. Appare, invece, condivisibile l’interpretazione della Stazione appaltante che, nel rimettere alla discrezionalità dei concorrenti la predisposizione del contenuto dell’offerta, con il richiamato punto della lettera d’invito, pone quale unico inderogabile limite, sancito a pena di esclusione, quello di fare espressamente salvi i concetti generali di conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria ivi esposti.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il bando e la lettera d’invito sono conformi alla normativa di settore (parere 08.05.2008 n. 145 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
La gara in esame ad oggetto il servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari, è suddivisa in 41 ambiti territoriali, ognuno costituito da uno o più lotti, per un totale di n. 71 lotti.
Il disciplinare di gara, in applicazione del dettato di cui all’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto, al paragrafo 3 che “è vietato presentare offerte per il medesimo lotto da parte di imprese tra le quali sussistono rapporti di controllo e/o collegamento, anche indiretti, ex art. 2359 c.c., o di altre situazioni rilevanti ai fini del consolidamento dei conti ex direttiva 83/349/CEE e art. 25 del D.Lgs. 127/1991”.
Con la previsione citata, la stazione appaltante correttamente ha voluto garantire il rispetto del principio di concorrenza, nonché della segretezza dell’offerta che verrebbe lesa nel caso di partecipazione di partecipazione allo stesso lotto di imprese tra le quali sussistano rapporti di controllo e/o collegamento. Sul punto risulta opportuno, per esigenze di completezza, rammentare come, al fine di assicurare una effettiva tutela della concorrenza, nel caso di raggruppamenti temporanei di imprese, la stazione appaltante dovrà verificare l’avvenuto rispetto di quanto previsto dall’art. 37, comma 7, del D.Lgs. 163/2006, ai sensi del quale è fatto divieto ai concorrenti di partecipare ai lotti in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare anche in forma individuale qualora abbia partecipato allo stesso lotto in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.
Alla luce di quanto sopra, non può essere considerata una violazione della lex specialis di gara la posizione di quelle imprese nei confronti delle quali sono emersi controlli o collegamenti con altre imprese, ma che hanno presentato offerte in lotti differenti dalle imprese con le quali sussistono detti rapporti di controllo e/o collegamento. Nella fattispecie in esame, secondo quanto rappresentato sia dalla stazione appaltante, sia dalle imprese, non si è realizzata la partecipazione contemporanea sui medesimi lotti di imprese controllate e collegate, non essendosi, così, integrata una violazione delle previsioni succitate contenute nella documentazione di gara.
Per quanto riguarda il secondo quesito, si rileva come con deliberazione n. 213 del 22.05.2001 l’Autorità ha espresso l’avviso che il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria di cui all’articolo 30, comma 1 della legge 109/1994 e s.m. deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, ivi compreso l’importo relativo agli oneri di sicurezza. Si deve parimenti tener conto, come l’Autorità ha avuto modo più volte di rilevare, l’importanza che i costi della sicurezza rivestono nell’ambito di un appalto e del successivo contratto. Il legislatore, infatti, con la separazione formale e con la evidenziazione dei costi della sicurezza sin dal bando di gara, ha inteso garantire una sicurezza “effettiva” evitando la prassi di raggiungere la remuneratività dell’appalto attraverso gli sconti sulla sicurezza. Se la formulazione dell’articolo 30, comma 1 della legge 109/1994 poteva dare adito a incertezze interpretative, come rilevato da questa Autorità nella deliberazione n. 45/2007, il tenore letterale dell’articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 non lascia adito a dubbi, laddove recita “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando”.
Si ritiene, pertanto, di dover confermare l’orientamento assunto dall’Autorità in vigenza del previgente ordinamento di settore, tenuto conto che la cauzione provvisoria è tesa a garantire l’affidabilità e la serietà dell’offerta, non solo sotto il profilo procedimentale della gara, ma anche in relazione all’eventuale successiva aggiudicazione, fino alla stipulazione del contratto, mentre lo scomputo dei costi della sicurezza viene effettuato per evitarne qualsiasi comprimibilità in sede di offerta.
Nel caso di specie, tuttavia, deve rilevarsi come la documentazione di gara non sia chiara, laddove all’art. 4.1.5 del disciplinare per la definizione dell’importo della cauzione rinvia all’allegato 1. Detto allegato presenta una tabella nella quale gli oneri di sicurezza sono scorporati dal valore totale del lotto. Tale tabella, così strutturata, può dare adito a dubbi su come effettuare il calcolo del due per cento della cauzione, non essendo chiaro se lo stesso debba riferirsi all’importo totale del lotto, ovvero all’importo totale decurtato degli oneri di sicurezza. Pertanto, a fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 29.08.2001, n. 4572).
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, che:
- si considera conforme alla lex specialis di gara la posizione dell’impresa che ha presentato l’offerta in lotti differenti da quelli in relazione ai quali sono state presentate offerte dalle imprese sue controllate o collegate;
- è possibile per le società che hanno calcolato il due per cento della cauzione sull’importo contrattuale scorporato degli oneri di sicurezza regolarizzare l’importo versato (parere 08.05.2008 n. 144 - link a massimario.avlp.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI SERVIZI: Il diritto comunitario non osta a che una normativa di uno Stato membro preveda il prolungamento della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale.
La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26.06.2003, 2003/55/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE, non osta a che una normativa di uno Stato membro preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale. Stanti tali premesse, si deve altresì ritenere che nemmeno l’art. 10 CE e il principio di proporzionalità ostino ad una normativa di questo tipo.
Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86, n. 1, CE non ostano a che una normativa di uno Stato membro preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale, purché tale prolungamento possa essere considerato necessario al fine di permettere alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico (Corte di giustizia europea, Sez. II, sentenza 17.07.2008 n. C-347/06 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sui requisiti che devono sussistere affinché l'affidamento in house di un servizio pubblico possa considerarsi legittimo: controllo analogo e prevalenza dell’attività.
L’indizione di una gara pubblica, conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatoria, anche quando l’affidatario è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono (Corte di giustizia europea, Sez. II, sentenza 17.07.2008 n. C-371/05 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Atti amministrativi a contenuto urbanistico-edilizio - Associazioni ambientaliste - Impugnazione - Legittimazione straordinaria ex L. n. 349/1986 - Censure con valenza ambientali.
Le associazioni ambientalistiche non sono legittimate sempre e comunque a ricorrere giurisdizionalmente contro atti amministrativi a contenuto urbanistico-edilizio, ma solo qualora l’impugnazione si traduca in censure con valenza ambientale (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7246/2004). Non ogni provvedimento ed ogni intervento urbanistico reca, infatti, ipso facto, implicazioni e ricadute in materia ambientale: al contrario, ciò andrà dimostrato volta per volta, atto per atto.
Atti amministrativi a contenuto urbanistico-edilizio - Autorità preposte alla tutela ambientale - Nulla osta favorevole - Esclusione della legittimazione straordinaria ex L. n. 349/1986 delle associazioni ambientaliste - Inconfigurabilità.
Non è sufficiente, ad escludere la legittimazione c.d. straordinaria delle associazioni ambientaliste ex L. n. 349/1986, la circostanza che le autorità legislativamente preposte alla tutela del bene ambientale abbiano adottato provvedimenti di nulla osta favorevoli all’intervento, posto che la legittimazione non ha lo scopo di ampliare la platea dei soggetti titolari di interesse alla censura dell’atto amministrativo, quanto quello di consentire una più ampia tutela del bene ambientale anche laddove le autorità preposte alla sua protezione non siano capaci di garantirla (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.07.2008 n. 1993 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Variante urbanistica ex art. 5 DPR n. 447/1998 - Presupposti ex c. 2 - Ricorrenza - Verifica del responsabile del procedimento - Motivazione.
Il ricorso alla procedure eccezionale e di natura derogatoria di variante urbanistica ex art. 5 de DPR n. 447/1998 è ammesso solo alle tassative condizioni previste dal comma 2. La sussistenza di tali presupposti deve essere verificata dal responsabile del procedimento antecedentemente alla convocazione della conferenza di servizi; inoltre deve risultare dalla motivazione della convocazione della conferenza, in quanto è sulla base di tutti i requisiti di legge che il responsabile del procedimento potrà "motivatamente" procedere all’avvio della procedura di formazione della variante urbanistica prevista dell’art. 5 del DPR n. 447/1998.
Variante urbanistica ex art. 5 DPR n. 447/1998 - Concetto di “aree insufficienti rispetto al progetto presentato - Nozione - Prova - Onere del richiedente.
Con l’espressione aree "insufficienti rispetto al progetto presentato" contenuta nel comma 2, dell’art. 5, del D.P.R. n. 447/1998, il regolamento statale intende riferirsi alle situazioni in cui non sia possibile per un’impresa insediarsi in un determinato Comune perché mancano del tutto aree a destinazione produttiva, o perchè queste non consentono quel determinato tipo di insediamento a causa della insufficiente dimensione, o comunque per la presenza di parametri, limitazioni, indici che producono un effetto impeditivo di carattere equivalente; vi è infine insufficienza di aree anche nelle ipotesi in cui le aree a destinazione produttiva siano inidonee da un punto di vista qualitativo (es. attività che richiedono particolari infrastrutture; rimessaggio di cantieri navali che richiedono il facile accesso al mare; la necessità, per il tipo di attività, della vicinanza di strutture ferroviarie ecc.). Costituisce onere del richiedente provare l’inesistenza e la insufficienza di aree libere e disponibili nel territorio comunale, e la variazione dello strumento urbanistico proposta in applicazione dell’art. 5 non deve corrispondere a sopravvenute esigenze generali di carattere urbanistico, bensì a particolari esigenze di realizzazione, ampliamento, ristrutturazione e riconversione di impianti produttivi, anche laddove la variante riguardi una sola area per un singolo impianto, così come è irrilevante l’esistenza nella zona di impianti preesistenti, dello stesso genere o di genere diverso (Tar Puglia-Lecce, sez. I, n. 1601/2005) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 11.07.2008 n. 1993 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Abbandono.
In tema di smaltimento dei rifiuti la sanzione per l’inosservanza dell'ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti e di ripristino dello stato dei luoghi, va applicata a chiunque non ottemperi a tale ordinanza e che sia stato, nella stessa, individuato quale responsabile dell'abbandono dei rifiuti o proprietario del terreno. Compete infatti ai soggetti interessati, al fine di evitare di rendersi responsabili dell'inottemperanza in questione, chiedere l'ottenimento dell'annullamento del provvedimento sindacale o la dimostrazione in sede penale dell'assenza della ritenuta condizione soggettiva.
E' vero che l'ordinanza del sindaco può essere emessa solo nei confronti dei soggetti che hanno abbandonato i rifiuti e, in solido, nei confronti del proprietario dell'area sulla quale i rifiuti sono stati abbandonati e non anche nei confronti del proprietario, in quanto tale, del rifiuto abbandonato da altri. L'esclusione di responsabilità del proprietario del rifiuto abbandonato da altri va peraltro correlata alla mancanza di concorso materiale o morale con chi l'ha abbandonato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.07.2008 n. 27990 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Limiti al potere di ordinanza.
L'art. 191 del d.lgs n. 152/2006, essendo una norma di natura eccezionale, è di stretta interpretazione ai sensi dell'art. 14 delle preleggi.
Poiché detta norma consente al sindaco in via straordinaria di emettere "qualora si verifichino situazioni di eccezionale e urgente necessità di tutela della salute pubblica e non si possa altrimenti provvedere....ordinanze contingibili e urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti anche in deroga alle disposizioni vigenti garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell'ambiente", deve ritenersi, secondo un'interpretazione letterale e logica delle disposizioni vigenti, che possono essere derogate soltanto quelle relative alle forme di smaltimento dei rifiuti, stante che la norma, che non è innovativa, ma semplicemente esplicativa della norma previgente, salva dalla deroga le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale "Ferme restando le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale. ... ".
Il potere derogatorio che la norma attribuisce al sindaco per lo smaltimento dei rifiuti è, quindi, limitato alla disciplina vigente nella stessa materia e, conseguentemente i reati ipotizzati non sono scriminati dall'ordinanza emanata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.07.2008 n. 27505 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO - RIFIUTI - Ordine di presentazione del progetto di bonifica - Destinatario - Proprietario del terreno.
Il naturale destinatario dell’ordine di presentazione di un progetto di bonifica, non essendone revocabile in dubbio la natura ripristinatoria e non sanzionatoria, non può che essere il proprietario del terreno (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 07.07.2008 n. 1951 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Veicoli fuori uso.
In tema di veicoli "fuori uso", nell'ipotesi di scomposizione, la normativa sui rifiuti pericolosi è applicabile solo alle parti effettivamente pericolose. Il decreto legislativo 24.06.2003, n. 209, con cui è stata introdotta in Italia una nuova normativa concernente il recupero e il riciclaggio di materiali provenienti da veicoli a fine vita, non contiene norme più favorevoli e, all'art. 3, considera il veicolo "fuori uso" un rifiuto sia nel caso in cui il veicolo di cui il proprietario si disfi o abbia deciso o abbia l'obbligo di disfarsi sia quello destinato alla demolizione, ufficialmente privato delle targhe di immatricolazione, anche prima della consegna ad un centro di raccolta, sia quello che risulti in evidente stato di abbandono ancorché giacente in area privata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.07.2008 n. 27074 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Deposito temporaneo.
In tema di rifiuti. al fine di qualificare il deposito quale temporaneo il produttore dei rifiuti può alternativamente e facoltativamente scegliere di adeguarsi al criterio quantitativo o a quello temporale ovvero può conservare i rifiuti per tre mesi in qualsiasi quantità, oppure conservarli per un anno purché la loro quantità non raggiunga i venti metri. Esula dall'attività di gestione dei rifiuti, costituendo un'operazione preliminare o preparatoria alla gestione, il deposito temporaneo (che è comunque soggetto al rispetto dei principi di precauzione e di azione preventiva con il conseguente divieto di miscelazione e obbligo di tenuta dei registri di carico e scarico), inteso quale raggruppamento di rifiuti effettuato prima della raccolta nel luogo in cui sono prodotti, e nel rispetto delle condizioni fissate dall'art. 183 lett. m) del d.lgs. n. 152 del 2006 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.07.2008 n. 27073 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque. Effluenti di allevamento.
L'assimilazione delle acque reflue provenienti da imprese agricole o da allevamenti di bestiame a quelle domestiche si riferisce ai casi in cui vi sia uno scarico diretto tramite condotta. Solo in tale caso, ossia in mancanza di spandimento sul suolo degli effluenti derivanti dall'attività agricola o di allevamento del bestiame, era ed è applicabile la disciplina prevista per gli scarichi domestici, ricorrendo le altre condizioni previste dalla legge per l'assimilazione. La raccolta in vasca configura una vera e propria raccolta di rifiuti che doveva essere autorizzata. L'eventuale utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento riguarda la successiva fase del recupero zootecnico che è cosa diversa dallo scarico ed ha una propria disciplina distinta e separata da esso e prescinde da esso. L'eventuale utilizzazione agronomica dei reflui non esclude l'autorizzazione per lo stoccaggio nella vasca, in quanto la pratica della fertirrigazione prescinde dalle modalità di gestione delle acque reflue di un allevamento, sia che esse siano o no soggette alla normativa sui rifiuti o a quella sulle acque, ed in quest'ultimo caso indipendentemente dalla classificazione dello scarico come industriale o domestico (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.07.2008 n. 27071 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: Azione amministrativa illegittima - Interpretazione di norme giuridiche - Responsabilità per danni - Criterio soggettivo di imputazione - Colpa lieve - Calcolo del risarcimento - Obbligo dell’impresa di documentare - Fattispecie: erronea individuazione dell’aggiudicatario nella gara - Art. 345, l. n. 2248/1865, all. F e dell'art. 37-septies c. 1 lett. c), l. n. 109/1994, aggiunto dall'art. 11, l. n. 415/1998.
Il criterio soggettivo di imputazione necessario per configurare a carico della pubblica amministrazione la responsabilità per danni da azione amministrativa illegittima è costituito dalla colpa lieve. L’esclusione di responsabilità in presenza di mera culpa levis, concernendo soltanto le prestazioni che possano implicare la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, non può comunque riferirsi all’attività di mera interpretazione di norme giuridiche. Fattispecie: erronea individuazione dell’aggiudicatario nella gara. Quanto alla misura del risarcimento del danno, l'utile economico che sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell'azione amministrativa, può essere risarcito riconoscendo la spettanza dell'utile di impresa nella misura del 10% del prezzo offerto, ai sensi dell'art. 345, l. 20.03.1865, n. 2248 allegato F e dell'art. 37-septies comma 1 lett. c), l. 11.02.1994, n. 109, aggiunto dall'art. 11, l. 18.11.1998, n. 415. A tal fine, l'impresa deve documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi; mentre ove tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tal caso, il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa (Cons. Stato, sez. IV, 31/10/2006, n. 6456).
Bando di gara - Offerte uguali - Aggiudicazione attraverso sorteggio - Metodo meramente residuale - Art. 77 R.D. n. 827/1924.
Ai sensi dell’art. 77 R.D. 23.05.1924 n. 827, in caso di offerte uguali, il sorteggio deve ritenersi metodo di aggiudicazione meramente residuale, applicabile soltanto qualora non sia possibile l'esperimento migliorativo. (C.G.A. 19/03/2002, n. 144; ord. 29/07/2004, n. 685 e 15/02/2005, n. 61).
Interpretazione di norme giuridiche - Errore esegetico - Responsabilità della p.a. - Sussistenza - Normale prudenza e diligenza - Necessità.
L’Amministrazione interpreta a proprio rischio le norme giuridiche, al pari di come del resto avviene per ogni altro soggetto dell’ordinamento; cioè senza alcuna certezza dell’esattezza di tale propria esegesi, e -soprattutto- senza poter vantare alcuna speciale irresponsabilità per le conseguenze economicamente pregiudizievoli dell’esegesi eventualmente erronea della nuova norma (in altri termini, essa non può trasferire sui terzi il danno ingiusto cagionato da un proprio eventuale errore esegetico). A fronte delle perplessità scaturenti dall’interpretazione di una norma, su cui non si sia ancora consolidato un sicuro orientamento giurisprudenziale, l’Amministrazione che agisca con la normale prudenza e diligenza al fine di evitare di produrre danni di cui sarebbe, altrimenti, responsabile, deve piuttosto adottare specifiche cautele, adeguate al contesto dello specifico caso (C.G.A. 12/04/2007, n. 361 e 18/04/2006, n. 153) (C.G.A. per la Regione Siciliana, sentenza 04.07.2008 n. 591 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque. Scarico in vasca.
Si è certamente in presenza di uno scarico ove una vasca, difettando di adeguata impermeabilizzazione, consenta lo sversamento, almeno in parte, dei liquidi sul suolo, come già affermato in alcune decisioni secondo cui anche in seguito alla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 152 del 1999, che non punisce più lo scarico di reflui cosiddetto indiretto, configura un illegale scarico di acque ref1ue industriali ai sensi dell'art. 59, lo stoccaggio dei residui liquidi di un insediamento in vasche a tenuta non stagna, con spargimento sia pure parziale al suolo o tracimazione dal contenitore stesso. A conclusione diversa deve pervenirsi nel caso in cui la vasca risulti adeguatamente impermeabilizzata e non consenta sversamenti al suolo. In questo caso si dovrà valutare se ed in che modo il passaggio nella vasca dei reflui si rapporti rispetto al successivo ingresso nella rete fognaria, e occorre specificamente verificare i termini dell' autorizzazione allo scarico già in possesso del ricorrente. Qualora, infine, la vasca non presenti alcun collegamento diretto con l'impianto fognario si deve ritenere, a parere del Collegio, che non possa trovare applicazione la disciplina relativa agli scarichi bensì, eventualmente, quella sui rifiuti posto che la normativa vigente non contempla, come detto, lo scarico indiretto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.07.2008 n. 26739 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul rispetto o meno dei 10 mt. tra pareti finestrate nel caso di ristrutturazione edilizia con sopralzo e nel caso si interponga una strada pubblica.
Il progetto del piano di recupero prevede la realizzazione di un sopralzo dell’edificio da ristrutturare in parziale corrispondenza di una parete finestrata posta a una distanza inferiore a 10 metri. Questa previsione progettuale contrasta con l’art. 9, comma 1 n. 2, del DM 1444/1968, il quale impone per gli edifici realizzati al di fuori della zona A una distanza minima di 10 metri dalle pareti finestrate. La giurisprudenza ha chiarito che questa norma per la sua genesi (è stata adottata ex art. 41-quinquies comma 8 della legge 17.08.1942 n. 1150, come introdotto dall’art. 17 della 06.08.1967 n. 765) e per la sua funzione igienico-sanitaria (evitare intercapedini malsane) costituisce un principio inderogabile della materia. In particolare si tratta di una norma che prevale sia sulla potestà legislativa regionale, in quanto integra la disciplina privatistica delle distanze (v. C.Cost. 16.06.2005 n. 232, punto 4, con le eccezioni ivi previste), sia sulla potestà regolamentare e pianificatoria dei comuni, in quanto deriva da una fonte normativa statale sovraordinata (v. Cass. civ. Sez. II 31.10.2006 n. 23495), sia infine sull’autonomia negoziale dei privati, in quanto tutela interessi pubblici che per la loro natura igienico-sanitaria non sono nella disponibilità delle parti (v. CS Sez. IV 12.06.2007 n. 3094).
Più in dettaglio si osserva che l’art. 9, comma 1 n. 2, del DM 1444/1968 si applica a tutti gli interventi edilizi che abbiano il contenuto sostanziale di costruzione, e quindi anche alle ristrutturazioni con ampliamento del volume e della superficie (v. Cass. civ. Sez. II 28.09.2007 n. 20574). Il fatto che l’edificio preesista e venga sopraelevato non dà diritto a mantenere l’allineamento acquisito. Una simile conclusione potrebbe essere ammissibile solo in circostanze particolari, quando l’allineamento corrisponda a un interesse pubblico autonomo e attinente all'assetto urbanistico complessivo di una zona urbanistica (v. ancora C.Cost. 16.06.2005 n. 232, punto 4). Nel caso in esame un tale interesse non è evidenziato, e dunque è necessario disapplicare l’art. 22 comma 16 delle NTA che consente la sopraelevazione sugli allineamenti esistenti senza tenere in considerazione la presenza di pareti finestrate.
L’art. 9 comma 1 n. 2 del DM 1444/1968 è applicabile anche quando tra le pareti finestrate (o tra una parete finestrata e una non finestrata) si interponga una via pubblica. La fattispecie è regolata dal comma 2 del medesimo art. 9, che prescrive in questo caso distacchi maggiorati in relazione alla larghezza della strada. L’esclusione della viabilità a fondo cieco prevista nella stessa norma va riferita alle maggiorazioni e non alla distanza minima di 10 metri, che rimane inderogabile a salvaguardia delle esigenze igienico-sanitarie. In presenza di pareti finestrate poste a confine con la via pubblica non è quindi mai ammissibile la deroga prevista dall’art. 879 comma 2 c.c. per le distanze tra edifici e dall’art. 905 comma 3 c.c. per le vedute (v. CS Sez. IV 19.06.2006 n. 3614). Per imporre l’obbligo di arretramento è sufficiente che anche solo una porzione del nuovo edificio (o del sopralzo) fronteggi la parete finestrata. Occorre peraltro stabilire fino a che punto si spinga tale obbligo. Trattandosi di edifici con altezze diverse la giurisprudenza afferma che vi è sempre obbligo di arretramento anche se la nuova costruzione sia mantenuta a una quota inferiore a quella delle finestre antistanti e a una distanza dalla soglia di queste conforme alle previsioni dell'art. 907 comma 3 c.c. (v. Cass. civ. Sez. II 31.10.2006 n. 23495). L’obbligo di rispettare la distanza è stato affermato anche nel caso di edifici che si fronteggiano con pareti aventi andamento non parallelo (v. Cass. civ. Sez. II 30.03.2001 n. 4715). Nel caso in esame tuttavia una parte dell’edificio rialzato non fronteggia in orizzontale alcuna parete è dunque con riguardo a questa porzione l’arretramento costituirebbe una misura sproporzionata, quantomeno se il risultato complessivo consentisse di escludere la formazione di un’intercapedine. Questo non esime però dal rispetto della distanza nei punti in cui esiste una parete finestrata, e dunque è necessario che l’intero progetto sia rivisto.
La presenza di una via pubblica consente la deroga alle norme sulle distanze tra gli edifici ma non incide sull’applicazione, che rimane necessaria, dell’art. 9 comma 1 n. 2 del DM 1444/1968. La qualificazione del vicolo chiuso come via pubblica non consente quindi al Comune di concedere una deroga alla distanza di 10 metri dalle pareti finestrate. La questione della natura pubblica o privata dell’area rimane peraltro rilevante al più limitato fine di individuare le possibilità di utilizzazione da parte della controinteressata (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 03.07.2008 n. 788 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque. Effluenti da allevamento.
Il DLvo 4/2008 innovando sensibilmente la precedente disciplina, parifica oramai, senza possibilità di limitazioni, alle acque reflue domestiche le acque reflue provenienti dall'attività di allevamento del bestiame. La modifica normativa operata, comportando il venire meno della "connessione funzionale dell'allevamento con la coltivazione della terra" e dei criteri di individuazione di tale connessione capovolge sostanzialmente i termini della questione rispetto alla disciplina regolata dal DLvo 152/2006. Mentre, infatti, con la situazione normativa pregressa le acque reflue provenienti da una attività di allevamento del bestiame andavano considerate, ai fini della disciplina degli scarichi e delle autorizzazioni, come acque reflue industriali, e solo eccezionalmente potevano essere assimilate, ai detti fini, alle acque reflue domestiche qualora fosse dimostrata la presenza delle condizioni indicate ora, per effetto della caducazione indicata, l'assimilazione prevista al comma 7 dell'art. 101 delle acque reflue domestiche a quelle provenienti da imprese dedite all'allevamento di bestiame, diviene la regola.
Per effetto di tali modifiche si deve ritenere, pertanto, oramai di regola sanzionato solo in via amministrativa, ai sensi dell'art. 133 co. 2 DLvo 152/2006 lo scarico senza autorizzazione degli effluenti di allevamento. L'unica eccezione rimane dunque quella -richiamata ad excludendum dal comma 7 dell'art. 101- dell'art. 112 DLvo 152/2006 che regola l'utilizzazione agronomica. Posto dunque che l'utilizzazione agronomica, se in linea con la normativa vigente, anche in passato era da considerare legittima e non rientrava quindi in alcuna delle fattispecie sanzionatorie dell'art. 137 DLvo 152/2006, si deve ora ritenere che per effetto del combinato delle disposizioni degli artt. 101 co. 7, 112 e 137 co. 14 del DLvo 152/2006 (che, invece, non ha subito modifiche) nel caso di gestione degli effluenti di allevamento, continua a mantenere rilevanza penale la sola utilizzazione agronomica -così come definita dall'art. 74 lett p)- nelle ipotesi in cui la stessa avvenga al di fuori dei casi o dei limiti consentiti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.07.2008 n. 26532 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: Società consortile - Art. 2165-ter c.c. - Norme valide per le A.T.I. - Applicabilità.
Ad una società consortile costituita ex art. 2615-ter del codice civile, e che prevede nel proprio statuto anche la finalità di partecipare a gare pubbliche, devono essere applicate le norme valide per le a.t.i. le quali consentono la somma dei requisiti di idoneità posseduti dalle varie imprese partecipanti all'associazione temporanea al fine di conseguire il possesso del requisito richiesto per la partecipazione alla gara (Consiglio Stato , sez. V, 07/09/2004, n. 5847). Pertanto, in ipotesi di impugnativa di atti della procedura di gara, il ricorso introduttivo del giudizio deve essere notificato al raggruppamento di imprese partecipante, ancorché la giurisprudenza amministrativa abbia (anche) considerato “sufficiente”, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio la notifica alle singole imprese (T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, 15.03.2006, n. 12).
Bandi, procedure di gara, provvedimenti aggiudicatori… - Impugnazione - Legittimazione ad agire - Presupposti.
In via di principio, e salve le posizioni di soggetti collettivi titolari di compiti di tutela di interessi più generali, la giurisprudenza amministrativa ha sempre affermato che, bandi, procedure di gara, provvedimenti aggiudicatori, etc, possano essere impugnati soltanto da chi abbia partecipato alle selezioni medesime (salve, le ipotesi di impugnazione avverso la lex specialis nella parte in cui ha previsto clausole ostative alla partecipazione).
Procedura di gara - Potere di annullamento d'ufficio - Principio di conservazione degli atti amministrativi e conformità all'accertamento giurisdizionale - Riedizione della sola fase procedurale colpita dal "dictum" di illegittimità e potere di annullamento d'ufficio dell'intera procedura.
In ossequio alla necessità di coniugare l'esigenza di ripristinare la legalità amministrativa, in conformità al pertinente accertamento giurisdizionale, con il principio di conservazione degli atti amministrativi laddove l'azione amministrativa “si articoli in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall'emanazione di veri e propri provvedimenti (come ad esempio le esclusioni, nel caso delle procedure di affidamento di appalti pubblici), il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal "dictum" di illegittimità, fatto, comunque, salvo il potere di annullamento d'ufficio dell'intera procedura, e quindi nella ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria (Consiglio Stato , sez. IV, 28/02/2005, n. 692, C.d.S., sez. IV, 22/09/2003, n. 5356) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.07.2008 n. 3326 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sulla limitazione della discrezionalità della commissione di gara in tema di fissazione dei criteri di valutazione delle voci che costituiscono le offerte delle ditte partecipanti ad una selezione pubblica ex art. 83 del d.lvo n. 163 del 2006.
Sull’applicabilità delle disposizioni contenute nell’art. 83 del d.lvo 163 del 2006 anche nell’ipotesi in cui debba affidarsi una concessione di servizi.
L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata dall'art. 83 del d.lvo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i "criteri motivazionali" per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.
Le disposizioni contenute nell’art. 83 del d.lvo 163 del 2006, in tema di fissazione dei criteri di valutazione delle voci che costituiscono le offerte delle ditte partecipanti ad una selezione pubblica si applicano anche nell’ipotesi in cui debba affidarsi una concessione di servizi, ai sensi dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici. L’art. 30, c. 3, del d.lvo n. 163 del 2006 dispone infatti che "la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi" . Partendo da quest'ultimo dato normativo, la definizione dei criteri di valutazione delle offerte, in un momento antecedente la redazione delle stesse da parte degli offerenti, assicura il rispetto del fondamentale principio di trasparenza su cui si regge tutto lo svolgimento della procedura selettiva. Del resto è lo stesso art. 30, c. 3, sopra richiamato che ribadisce la necessaria "predeterminazione dei criteri selettivi", intendendosi per tali non solo quelli relativi alla qualificazione dell'offerente ma anche alla valutazione della relativa offerta, trattandosi pur sempre di attività selettiva (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 01.07.2008 n. 1710 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se il contratto di locazione abiliti o meno a richiedere il permesso di costruire.
Per costante giurisprudenza, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 10 del 1977, e ora dell’art. 11 del d.P.R. n. 380 del 2001, sono legittimati a richiedere la concessione edilizia, o permesso di costruire, i soggetti che hanno la disponibilità giuridica dell’area e la titolarità di un diritto reale o di obbligazione che dia facoltà di eseguire le opere, ivi compreso il titolo abilitativo che scaturisce da un contratto di locazione recante l’esplicita o implicita, ma inequivocabile, autorizzazione all’esecuzione di dati interventi di trasformazione edilizia del bene in funzione dell’uso per il quale lo stesso è stato concesso ad altri (v. TAR Veneto, Sez. II, 23.07.2001 n. 2211; Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2001 n. 2882). La circostanza, quindi, che il contratto di locazione di cui è intestataria la società ricorrente contempli la destinazione dell’immobile all’installazione di una stazione radio base, come è evidente, costituisce titolo idoneo per l’esercizio dell’attività edificatoria oggetto della richiesta di permesso di costruire (TAR Emilia Romagna-Parma, Sez, I, sentenza 01.07.2008 n. 338 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull’informativa prefettizia antimafia: il mancato raggiungimento della prova non esclude l’adozione di un rimedio preventivo quale l’obbligo di inibitoria per la p.a., di cui all’art. 4, c. 6 del D.Lgs. n. 490/1994.
Nel caso in cui un’informativa prefettizia antimafia attesti a carico di un soggetto che opera nel settore degli appalti pubblici una procedura, non ancora conclusa, per l’applicazione di misure di prevenzione ed essendo tale circostanza, di per sé, ostativa per preciso dettato normativo di una certificazione favorevole, sussiste l’obbligo di inibitoria per la p.a., di cui all’art. 4, c. 6 del D.Lgs. n. 490/1994, in ordine alla stipula, approvazione, o autorizzazione di contratti e sub-contratti, concessioni ed erogazioni.
Pertanto, nel caso di specie, è legittima la revoca di un subappalto a seguito di informativa sfavorevole sussistendo a carico del socio accomandatario della società una procedura, non ancora conclusa, per l’applicazione di misure di prevenzione, sebbene nei confronti risultava già intervenuta, alla data dell’informativa, sentenza di assoluzione "perché il fatto non sussiste" per un giudizio in precedenza avviato per estorsione continuata aggravata. Con tale formula, infatti, il giudice penale assolve non solo quando abbia maturato il convincimento dell’innocenza dell’imputato, ma anche quando le prove a carico del medesimo siano ritenute insufficienti. In tale situazione, i principi di garanzia, che escludevano la condanna del soggetto in questione, non rendevano tuttavia illogica, né frutto di travisamento, alla data di adozione dell’informativa, la valutazione prefettizia contestata.
Nell’ottica della tutela preventiva avanzata, esperibile in materia di informativa antimafia, il mancato raggiungimento della prova non esclude, infatti, un quadro indiziario significativo, rimesso al prudente apprezzamento dell’autorità prefettizia, per conclusioni da rapportare sia alle difficoltà connesse all’accertamento di reati, spesso coperti dall’omertà o dal timore dei soggetti passivi coinvolti, sia alla dichiarata prevalenza, sul piano legislativo, dell’interesse pubblico ad approntare rimedi preventivi, nei confronti di ampi e notori fenomeni di criminalità organizzata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 25.06.2008 n. 3214 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO - Bonifica di siti contaminati - Avvenuta bonifica - Restituzione del suolo agli usi legittimi - Presupposti - Accertamento del superamento dell’inquinamento - Restituzione condizionata al compimento della bonifica in altre aree del sito - Limiti.
Il provvedimento con cui l’Amministrazione, accertata l’avvenuta bonifica di un suolo, ne autorizza la restituzione agli usi legittimi (ossia afferma che la bonifica ha avuto successo ed accerta che non sussistono più i fattori inquinanti prima rilevati, oppure che non si sono verificati fattori inquinanti) è ampliativo delle possibilità di utilizzo del bene, dapprima inibite dalla sussistenza di fenomeni di inquinamento (o dall’esigenza di accertarli). Esso è condizionato solamente all’accertamento del superamento dell’inquinamento o della sua insussistenza; in alternativa, può essere condizionato ad attività inerenti altre zone di competenza dello stesso proprietario solo laddove siano rigorosamente comprovate specifiche motivazioni tecniche oppure organizzative che conducano a ritenere l’opportunità o la necessità di attendere, per lo svincolo, la bonifica del sito più ampio (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 17.06.2008 n. 1190 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sulla possibilità di far ricorso alla trattativa privata per l’aggiudicazione di un appalto di servizi nel caso in cui non vi è stata alcuna offerta.
E’ legittimo il ricorso alla trattativa privata per l’aggiudicazione di un appalto di servizi quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso. Il suddetto principio, pertanto, non può essere disatteso da una clausola del bando di gara secondo cui l’amministrazione non avrebbe proceduto ad aggiudicazione in mancanza di almeno due offerte valide, in quanto la lex specialis non può estendere i casi previsti dal legislatore in cui si può far ricorso alla trattativa privata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.06.2008 n. 2955 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

URBANISTICA: Osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici.
Le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo alla formazione di detti strumenti e non danno luogo a peculiari aspettative, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
Il rigetto delle osservazioni proposte dai privati in sede di formazione del piano regolatore non richiede una particolare motivazione, essendo esse meri apporti collaborativi dati dai cittadini alla formazione dello strumento urbanistico, con la conseguenza che è sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.06.2008 n. 2837 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla motivazione che deve sorreggere l'ordinanza di demolizione degli abusi edilizi.
Per giurisprudenza consolidata l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con la affermazione della accertata abusività dell’opera, salva la ipotesi in cui, per il protrarsi e il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi della inerzia della amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, ipotesi questa sola, in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Consiglio Stato, IV, 14.05.2007, n. 2441). In generale, quindi, presupposto per la emanazione della ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo la ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dalla ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’amministrazione creato un qualche affidamento nel privato (Consiglio di Stato, V, 29.05.2006, n. 3270). A fronte di un abuso edilizio che arreca un “vulnus” all’assetto del territorio, non può opporsi alcuna valutazione discrezionale con riguardo alla ingiunzione di demolizione in quanto il giudizio di antigiuridicità dell’operato è già complessivamente contenuto nella legge, sicché non vi è ragione di una specifica motivazione sulla preminenza dell’interesse pubblico e, ancor meno, su una dovuta ponderazione tra interessi pubblici e privati coinvolti.
L’ingiunzione a demolire di cui all’art. 7 l. 28.02.1985 n. 47, si configura quindi come atto dovuto per il quale non esiste uno specifico obbligo di motivazione oltre la descrizione dell’abuso commesso e la sua identificazione oggettiva, salvi i casi eccezionali di lunghissimo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione dell’opera abusiva e la irrogazione dell’ordine demolitorio (Consiglio di Stato, Sez, IV, sentenza 06.06.2008 n. 2705 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla necessità o meno della concessione edilizia per la costruzione di una tettoia.
Ai sensi dell’art. 1 l. 28.01.1977 n. 10 necessita di concessione edilizia la costruzione di una tettoia in quanto essa (anche se costituisce pertinenza dell’immobile), incide sulla costruzione preesistente (Consiglio Stato, II, 05.02.1997, n. 336). La nozione di costruzione, ai fini del rilascio della concessione edilizia, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie. Nella specie, deve ritenersi necessario il rilascio del titolo edilizio ed è considerato irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, in presenza della evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio proprio di esse, perché preordinate a soddisfare esigenze non precarie della ditta sotto il profilo funzionale (in tal senso anche Consiglio Stato, V, 13.06.2006, n. 3490) (Consiglio di Stato, Sez, IV, sentenza 06.06.2008 n. 2705 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni culturali. Vincolo indiretto.
Il vincolo indiretto, a protezione di un bene culturale, è disciplinato dagli artt. 45 sgg. del D. Lgs. 22.01.2004, n. 42, in base ai quali il Ministero per i beni e le attività culturali ha la facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità di un bene specificamente individuato, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce e ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro. Lo strumento in questione, quindi, è finalizzato alla tutela di uno specifico bene culturale; il principio di proporzionalità impone che il contenuto del provvedimento con il quale l’amministrazione fa uso del relativo potere sia definito sulla base delle esigenze di tutela del bene in questione, mentre costituisce causa di illegittimità la compressione dell’esercizio del diritto di proprietà su immobili che abbiano un labile collegamento con il bene da tutelare (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.04.2008 n. 1939 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio, autorizzazione paesaggistica, annullamento, demolizione.
Qualora, nel corso del procedimento di condono, la Soprintendenza annulli per difetto di motivazione l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune, il Comune non può disporre la demolizione del manufatto senza preventivamente esporre le ragioni per le quali ritiene che non sussistano i presupposti per il rilascio di una eventuale nuova autorizzazione fondata su motivazioni diverse (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.04.2008 n. 1865 - link a www.altalex.com).

ESPROPRIAZIONE: Occupazione appropriativa, illegittimità, conseguenze, danni, sussistenza.
In caso di occupazione appropriativa, l’espropriato ha diritto ad un ristoro economico corrispondente al valore venale del bene con gli accessori peculiari delle obbligazioni valore (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 23.04.2008 n. 10560 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione edilizia.
La ristrutturazione edilizia comunque si caratterizza per la riedificazione che comporti “la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio e il nuovo manufatto”, ciò che per definizione va escluso quando si discuta di un ampliamento di cubatura dell’edificio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.04.2008 n. 1550 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Sanatoria.
Nel caso di opere costruite su aree sottoposte a vincolo, il cosiddetto nulla osta paesaggistico, ovvero il parere favorevole al rilascio del permesso di costruire in sanatoria (art. 36 d.P.R. 06.06.2001, n. 380) è necessario per ottenere il predetto titolo abilitativo, ma non spiega "ex se" efficacia estintiva sul reato paesaggistico, in quanto tale efficacia consegue soltanto al rilascio del permesso in sanatoria (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.03.2008 n. 12951 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dichiarazione di compatibilità ambientale e demolizione.
In materia edilizia, è inidonea a determinare la revoca e/o la sospensione dell'ordine di demolizione in sede esecutiva la dichiarazione di compatibilità ambientale dell'opera abusiva rilasciata dal Comune dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, in quanto non si tratta di atto amministrativo incompatibile con la demolizione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.03.2008 n. 12746 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio e soggetto danneggiato.
In tema di reati edilizi, la circostanza della convivenza in rapporto di coniugio con il proprietario esclusivo di immobile sottostante quello oggetto dei lavori abusivi non è idonea a determinare la qualità di parte danneggiata, stante la non configurabilità dell'interesse concreto ed attuale richiesto per potere esercitare l'azione civile nel processo penale (nella specie l'assenza di tale qualità in capo a magistrato ha determinato l'insussistenza dei presupposti per l'applicazione, invocata dal ricorrente, dei criteri di competenza dell'art. 11 cod. proc. pen.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.02.2008 n. 5818 - link a www.lexambiente.it).

AGGIORNAMENTO AL 14.07.2008

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UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: I lavori in economia non soggiaciono all'obbligo del DURC.
L’unico ambito di attività che esula dalla applicazione della disciplina sul rilascio del DURC appare quella dei lavori in economia realizzati direttamente da privati. Infatti, il dettato di cui all’articolo 86, comma 10 del D. Lgs. n. 276/2003, fa esplicito riferimento alle sole imprese e, nell’ambito di tale nozione, evidentemente, non rientrano i soggetti privati che realizzano direttamente e per proprio conto le opere edili (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, lettera-circolare 14.07.2004 n. 848 di prot.).

G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, 2° suppl. straord. al n. 28 del 10.07.2008, "Nuovo piano cave della Provincia di Bergamo - Settori merceologici della sabbia-ghiaia, argilla, calcari e dolomie, pietre ornamentali e pietrisco" (deliberazione C.R. 14.05.2008 n. 619 - link a www.infopoint.it).

APPALTI SERVIZI: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. straord. al n. 28 dell'08.07.2008, "Schemi tipo di contratto e di convenzione per l'organizzazione del servizio idrico integrato con separazione obbligatoria tra attività di gestione delle reti e attività di erogazione dei servizi" (art. 49, c. 4, l.r. 26/2003) (deliberazione G.R. 13.06.2008 n. 7450 - link a www.infopoint.it).

PUBBLICO IMPIEGO: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. ord. al n. 28 dell'08.07.2008, "Testo unico delle leggi regionali in materia di organizzazione e personale" (L.R. 07.07.2008 n. 20 - link a www.infopoint.it).

QUESITI

URBANISTICA: Quesito 10 - Necessità di ridefinizione dell'assetto urbanistico delle aree assoggettate al vincolo decaduto nel caso della decadenza ex art. 9 del d.p.r. n. 380/2001 della previsione vincolistica del piano per l'infruttuoso decorso del quinquennio dalla data di approvazione dello strumento urbanistico generale senza il varo di una pianificazione attuativa di secondo livello (Geometra Orobico n. 3/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 9 - Esclusione dei seminterrati dal computo volumetrico (Geometra Orobico n. 3/2008).

URBANISTICA: Quesito 8 - Configurabilità della lesione risarcibile dell'aspettativa del privato nel caso di mancata approvazione di un piano di lottizzazione (Geometra Orobico n. 3/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 7 - Necessità di titolo abilitativo in caso di mutamento di destinazione di un appezzamento di terreno da giardino in parcheggio scoperto (Geometra Orobico n. 3/2008).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Quesito 6 - Sul vincolo di inedificabilità derivante dalla fascia di rispetto stradale prevista dal prg (Geometra Orobico n. 3/2008).

LAVORI PUBBLICI: Quesito 5 - Sulla competenza per l'espletamento della procedura di VIA per opere ricadenti in territorio comunale ma parte di intervento interessante ambito territoriale più ampio (Geometra Orobico n. 3/2008).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Quesito 4 - Legittimità di un provvedimento di sospensione dei lavori iniziati a seguito della presentazione della d.i.a. non proceduto dal preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della legge n. 241/1990. Qualificazione della ristrutturazione edilizia rispetto alla manutenzione straordinaria. Natura giuridica della convenzione di lottizzazione (Geometra Orobico n. 3/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 3 - Legittimazione all'impugnazione di un permesso di costruire, rilasciato a terzi, in capo al proprietario di una zona interessata dalla costruzione ovvero che si trovi in una situazione di stabile collegamento della stessa (Geometra Orobico n. 3/2008).

ESPROPRIAZIONE: Quesito 2 - Computo delle perdite aziendali nell'indennità di esproprio (Geometra Orobico n. 3/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 1 - Sanzioni amministrative per violazione di autorizzazioni relative ad opere di movimento terra, disboscamento, mutamento del tipo di colture in atto e sul concetto di uso del territorio (Geometra Orobico n. 3/2008).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, Lombardia, la nuova riforma della legge per il Governo del territorio (AL n. 6/2008).

PUBBLICO IMPIEGO: M. Viceconte, Art. 17-bis D.lvo n. 165/2001 – Introduzione della categoria della vicedirigenza - Precettività e immediata applicabilità della norma - Inefficacia della contrattazione collettiva che non dia applicazione al disposto legislativo - Riconoscimento della qualifica della vicedirigenza in forza della mera statuizione legislativa - Risarcimento del danno per lesione del legittimo affidamento (link a www.diritto.it).

APPALTI SERVIZI: G. Sabbato, La società di progetto – Le società per la gestione dei servizi pubblici locali – Analisi del project nei vari settori (link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: F. Giampietro, I princìpi ambientali nel D.Lgs. n. 152/2006: dal TU al Codice dell’ambiente ovvero le prediche inutili? (link a www.lexambiente.it).

AUTORITA' CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Il comma 3-bis dell’art. 86 del D.Lgs. 163/2006, così come novellato dalla legge finanziaria per il 2007 e dalla L. n. 123/2007 prevede testualmente quanto segue: “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”. Evidentemente la ratio di tale nuova disposizione è quella di garantire maggiormente il rispetto, da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, della normativa a tutela dei lavoratori, sia con riferimento alla retribuzione, sia alla sicurezza. Con la citata novella normativa, in altre parole, il legislatore ha chiarito che è obbligo delle stazioni appaltanti valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministro del lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva. Pertanto in sede di verifica di anomalia, la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta rispetto al costo del lavoro non è eventuale, ma è sempre obbligatoria.
Nel caso di specie, correttamente la Prefettura ha richiesto alla società prima classificata Sodexho Pass S.r.l. chiarimenti, ai sensi degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 163/2006, relativamente ai costi di manodopera e di realizzazione dei buoni pasto. In riscontro a tale richiesta la Sodexho Pass S.r.l., come descritto in narrativa, non ha dettagliato i costi richiesti, adducendo la giustificazione che gli stessi sono interamente assorbiti dalla struttura organizzativa dell’azienda già esistente ed operativa per la gestione dei servizi offerti a tutti i clienti. La società, in particolare, ritiene che l’attività dell’appalto in questione si riduce ad un servizio di intermediazione nel quale la gestione dell’assistenza al cliente e della contabilità coinvolge esclusivamente il personale in servizio presso la sede sociale. Questa la ragione per cui sarebbe possibile per la società non computare i costi del personale.
Tale tesi non può essere condivisa dal momento che la gara per la fornitura di buoni pasto per il servizio sostitutivo di mensa non si limita ad essere una attività di semplice intermediazione, nell’ambito della quale i costi del personale possono non essere indicati in quanto elementi non costitutivi dell’offerta. Ciò anche in considerazione delle disposizioni di cui al D.P.C.M. 18.11.2005, recante la disciplina relativa all’affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa. E’ stato, in merito, evidenziato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato nel provvedimento n. 10831/2002 (PELLEGRINI/CONSIP) e dal Consiglio di Stato, Sez. VI, nella sentenza 02.03.2004, n. 926 come la fornitura di buoni pasto per il servizio sostitutivo di mensa implichi una serie di attività per le quali le imprese emettitrici di buoni pasto operano alla stregua di veri e propri fornitori di un servizio “finale”.
Pertanto la stazione appaltante opportunamente ha ritenuto di voler effettuare una verifica sull’avvenuto rispetto della normativa giuslavoristica da parte dell’aggiudicataria provvisoria la quale, in relazione all’appalto di specie, avrebbe dovuto dare le richieste spiegazioni circa i costi del personale utilizzato nel servizio che, ragionevolmente, non possono essere pari a zero per le considerazioni sopra svolte.
In ordine alla irregolarità contestata relativa alla presentazione delle giustificazioni, che non sarebbero state dalla Sodexho Pass S.r.l. fornite in conformità alle previsioni del disciplinare di gara, deve rilevarsi come tali previsioni non erano state poste a pena di esclusione. Come è stato da questa Autorità in più occasioni rilevato, la comminatoria dell’esclusione derivante dal mancato rispetto di previsioni di carattere formale, deve essere irrogata esclusivamente laddove l’esclusione sia espressamente prevista. Conseguentemente, nel caso di specie, non essendo le citate formalità previste a pena di esclusione, non possono determinare l’esclusione che, se disposta, determinerebbe un eccessivo formalismo a danno della più ampia partecipazione dei concorrenti.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, che:
- la mancata indicazione dei costi del personale non è conforme alla normativa vigente di settore;
- l’irregolare presentazione delle giustificazioni sull’anomalia non è da sanzionare con l’esclusione dell’impresa dalla gara (parere 08.05.2008 n. 143 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Per la soluzione della questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità, nel richiamare l’orientamento espresso in materia dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione del 15.12.2005 e con deliberazione n. 75/2007, si evidenzia che l’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999 regola il rapporto percentuale che deve intercorrere, in sede di qualificazione, tra le imprese mandanti e la mandataria, stabilendo che l’associazione è validamente costituita se quest’ultima possiede almeno il 40 per cento dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10 per cento.
Detta norma, facendo riferimento alla “misura minima” dei requisiti richiesti alle singole imprese dell’associazione, si riferisce alla soglia di qualificazione ottenuta attraverso la sola classifica di iscrizione, a prescindere dall’incremento del quinto, di cui all’articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000.
Quest’ultima disposizione, invece, individua le condizioni in base alle quali, in relazione alla classifica posseduta, è ammissibile l’incremento del quinto.
Le due norme, pertanto, hanno finalità specifiche, fra loro non contrastanti: la prima stabilisce i requisiti minimi, in relazione all’importo complessivo dell’appalto, che le imprese costituenti l’associazione devono possedere ai fini della qualificazione dell’associazione stessa, la seconda si riferisce all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio del quinto e subordina detto beneficio al possesso del 20 per cento dell’importo dell’appalto.
Nelle citate deliberazioni, l’Autorità ha, pertanto, espresso l’avviso che, ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000, nel caso di associazione temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare di un quinto la loro classifica soltanto se essa è almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto, mentre la partecipazione all’associazione può avvenire anche se la classifica è pari al 10 per cento. Per quanto attiene alla mandataria, il suddetto beneficio si applica soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell'importo complessivo dell'appalto.
Nel caso in esame, la mandataria impresa Costruzioni Francesco Ciusa s.r.l. è in possesso della classifica I (€ 258.228) con la quale non raggiunge il 40 per cento dell’importo complessivo dei lavori e pertanto non è in possesso dei requisiti minimi richiesti per la sua qualificazione.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese Costruzioni Francesco Ciusa s.r.l./Edile Porcu Mario s.n.c./S.A.L.P. s.r.l è conforme alla normativa di settore (parere 08.05.2008 n. 142 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Con precedenti espressioni di parere, questa Autorità, suffragata dall'orientamento della giurisprudenza prevalente in materia, ha espresso l'avviso secondo il quale, in sede di partecipazione ad una gara pubblica, deve ritenersi che la produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante debba essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione, essendo requisito formale "ad substantiam" dell'autocertificazione stessa.
Ciò comporta l’impossibilità di procedere ad integrazione documentale, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Nel caso di specie, la clausola del bando di gara prevede che il fideiussore rilasci una dichiarazione sostitutiva di atto notorio che comprovi il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della Stazione Appaltante.
Al riguardo si richiama quanto espresso dal Consiglio di Stato, chiamato a valutare la legittimità di una clausola redatta nei medesimi termini di quelli in esame, ritenendo che detta clausola non è né illogica, né vessatoria, e che, nel momento in cui esige la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, dello stesso sottoscrittore della garanzia, accompagnata dalla copia fotostatica di un documento di identità, neppure è aggravante del procedimento concorsuale, in quanto individua, formalmente, uno strumento conforme alle correnti regole sulla documentazione, propriamente inteso a conferire celerità alla procedura concorsuale, senza aggravare né il procedimento, né la posizione del concorrente (comunque obbligato ad accertare ed a certificare la giustificazione dei poteri del sottoscrittore) (cons. Stato, sez. V, n. 4421/2005).
Nel caso in esame, pertanto, correttamente la Commissione di gara ha proceduto all’esclusione del concorrente che non ha adempiuto a quanto prescritto dal bando di gara.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’impresa C.G.F. s.r.l. è conforme alla normativa di settore (parere 08.05.2008 n. 141 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI FORNITURE: Ritenuto in diritto:
La problematica sottoposta all’attenzione dell’Autorità afferisce ad un appalto per la fornitura di ricambi per gli autoveicoli di qualsiasi casa costruttrice, in uso al Comando Regione Carabinieri Sicilia.
Tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, la Stazione appaltante introduceva alla Sez III, punto 2.1) lett. b) l’obbligo per le imprese partecipanti, di assicurare la disponibilità di idoneo magazzino situato all’interno della città di Palermo o in aree ubicate ad una distanza non superiore ai 20 km dalla Casa Comunale della stessa Stazione.
Secondo orientamento consolidato del giudice amministrativo (cfr. recentemente C. di Stato n. 647 del 15.02.2007) la legge non stabilisce in modo tassativo quali sono i requisiti da richiedere ai partecipanti alle gare di appalto di servizi o forniture, lasciando tale determinazione alla ragionevole discrezionalità delle singole Amministrazioni e consentendo che la singola Stazione appaltante prescriva i requisiti diversi e, a volte, più severi rispetto a quelli normativamente fissati, anche al fine di meglio tutelare l’interesse pubblico perseguito. Rientra, pertanto, nella discrezionalità dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, fatto salvo il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assolute privilegio.
Nel caso in esame, peraltro, la richiesta disponibilità di un idoneo magazzino situato all’interno alla città di Palermo o in aree limitrofe, essendo un impegno a provvedere nella presunzione non espressa di una eventuale aggiudicazione è da considerarsi adeguata alla tipologia dell’appalto. Inoltre costituisce certamente maggiore garanzia di un tempestivo approvvigionamento dei ricambi occorrenti al Comando dei Carabinieri della Regione Sicilia.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, che la clausola di che trattasi è legittima in ragione della specificità delle prestazioni richieste e della necessità di un tempestivo e pronto approvvigionamento dei ricambi occorrenti agli autoveicoli in uso ai reparti del Comando Regione Carabinieri Sicilia (parere 08.05.2008 n. 140 - link a massimario.avlp.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Ritenuto in diritto:
L’intervento in esame afferisce alle classi I, b (Edifici industriali di importanza costruttiva corrente. Edifici rurali di importanza speciale. Scuole, piccoli ospedali, case popolari, caserme, prigioni, macelli, cimiteri, mercati, stazioni e simili qualora siano di media importanza. Organismi costruttivi in metallo) e I, g (Strutture o parti di strutture in cemento armato richiedenti speciale studio tecnico, ivi comprese strutture antisismiche), nonché alla legge n. 46/1990.
In particolare, l’intervento consiste nell’adeguamento sismico e di ristrutturazione funzionale ed impiantistica che riporti l’edificio a condizioni di efficienza, tali da consentire funzioni sociali. Sono previsti, tra l’altro, l’abbattimento delle barriere architettoniche previa l’installazione di un ascensore e il conseguimento della sicurezza statica ed impiantistica dell’edificio.
Si tratta, pertanto, di un intervento che investe una pluralità di competenze, proprie di diversi ordinamenti professionali.
Quindi i diversi aspetti tecnici che sono coinvolti nel progetto afferiscono a competenze professionali specifiche, che caratterizzano l’autonomia progettuale dei singoli interventi che compongono l’insieme.
Al riguardo giova richiamare quanto espresso dalla pronuncia del TAR Liguria, n. 166/2006, “l’articolo 4, della legge n. 46/1990, ha imposto la redazione di un’autonoma relazione tecnica per l’installazione degli strumenti elettrici, degli impianti di terra, di quelli che utilizzano il gas, degli ascensori…, ed ha con ciò scorporato concettualmente queste attività da quelle volte alla mera realizzazione della costruzione.”
Inoltre, l’articolo 6 della medesima legge n. 46/1990, prevede che per l’installazione, la trasformazione e l’ampliamento degli impianti relativi agli edifici ad uso civile (energia elettrica, riscaldamento, ascensori, gas, antincendio ecc.), è obbligatoria la redazione del progetto da parte di professionisti, iscritti negli albi professionali, nell’ambito delle rispettive competenze.
Ciò significa che la legge n. 46/1990 non ha modificato la ripartizione di attribuzione né ha ampliato le competenze dei diversi ordini professionali e pertanto, la determinazione delle competenze deve essere effettuata in base alla normativa di appartenenza: al riguardo, il TAR Liguria, con pronuncia n. 137/2004, ha chiarito che il progetto relativo ad un impianto elettrico e a gas non può essere sottoscritto dall’architetto ma dall’ingegnere o dal perito industriale, in possesso delle necessarie cognizioni tecnico scientifiche.
Occorre tenere presente che la competenza del professionista, nella specie perito industriale, deve essere verificata in rapporto alla natura dell’incarico: infatti, ai sensi dell’articolo 16 del R.D. n. 275/1929, recante la disciplina della professione dei periti industriali, attribuisce agli stessi la competenza in materia impiantistica, con il limite di cui al primo comma del medesimo articolo, in base al quale “spettano ai periti industriali, per ciascuno nei limiti delle rispettive specialità …. le funzioni esecutive per i lavori alle medesime inerenti” ed al comma 2, lettera d) “la progettazione, la direzione e l’estimo delle costruzioni di quelle semplici macchine ed installazioni meccaniche o elettriche, le quali non richiedano la conoscenza del calcolo infinitesimale”. Detta precisazione “costituisce il criterio di delimitazione delle competenze dei periti industriali rispetto a quelle proprie dei professionisti con corrispondenti specializzazioni, collegate, però, ad un titolo di studio superiore a quello di perito” (TAR Marche, n. 1014/2003).
La “progettazione” e la “direzione” di cui alla norma non sono prerogative generali, ma competenze che spettano al perito in relazione alle “semplici macchine ed installazioni meccaniche o elettriche”.
Tenuto conto di quanto sopra rilevato, per la soluzione del caso in esame, attesa l’autonomia progettuale dei singoli interventi che compongono l’insieme dell’opera, è ammissibile la partecipazione all’affidamento di un raggruppamento temporaneo di professionisti che veda l’apporto del perito industriale, nei limiti della relativa competenza.
Infatti, le attività da conferire al professionista possono senz’altro essere espletate cumulativamente e singolarmente da un ingegnere ma non altrettanto da un perito industriale, in quanto si prevedono interventi di carattere strutturale (I, g).
Per quanto attiene alla parte impiantistica del progetto, la stessa potrà essere affidata al perito industriale nel rispetto dei limiti della competenza riconosciutagli dall’ordinamento professionale con riguardo alla natura degli impianti da progettare.
Pertanto, la clausola che limita in generale ed in astratto alla competenza esclusiva degli ingegneri le attività impiantistiche di cui alla legge n. 46/90 non è conforme al riparto delle competenze professionali, dovendosi riconoscere anche al perito industriale l’attività di progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in materia impiantistica, nel rispetto, si ripete, dei limiti della competenza riconosciutagli dall’ordinamento professionale con riguardo alla natura degli impianti da progettare.
Ai fini della procedura in corso, rilevata la non conformità della citata clausola, nei termini sopra riportati, ricorrono i presupposti affinché la S.A. valuti, in autotutela, di stralciare l’affidamento dell’intervento n. 6 e di procedere, limitatamente allo stesso, alla pubblicazione di un nuovo avviso.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la clausola del bando di gara per la redazione dei progetti preliminari, definitivi ed esecutivi, nonché il coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e la direzione lavori, comprese tutte le prestazioni professionali accessorie, per n. 6 interventi, che limita le competenze di cui alla legge 46/1990 esclusivamente agli ingegneri, non è conforme al riparto delle competenze professionali (parere 08.05.2008 n. 139 - link a massimario.avlp.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sul divieto dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria.
Priva di pregio è la doglianza secondo cui, essendo in vigore il regime transitorio ai sensi dell’art. 156 del d. lgs. n. 42 del 2004, deve ritenersi esclusa l’applicabilità di ogni altra disposizione riconducibile a tale nuovo modello procedimentale, compresa quella che dispone il divieto di rilascio di autorizzazione in sanatoria. Infatti, il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria di cui all’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004 è immediatamente operativo, trattandosi di norma di natura sostanziale di delimitazione del potere autorizzatorio dell’amministrazione, che non incide sulla disciplina transitoria di cui all’art. 159 dello stesso d. lgs., al contrario contenente solo previsioni di tipo procedurale (così TAR Napoli IV n. 6182 del 2006). Inoltre il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria è coerente col sistema del regime transitorio, che è caratterizzato da un tasso di discrezionalità maggiore rispetto al regime ordinario, che prevede il riscontro di conformità dell’intervento ai piani paesaggistici. Se infatti l’autorizzazione postuma è stata esclusa nel nuovo regime a basso contenuto di discrezionalità, si deve dedurre che tale divieto a fortiori vale nel regime transitorio a maggiore contenuto di discrezionalità (così TAR Veneto II n. 2766 del 2005).
Il divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria non può qualificarsi come una restrizione della proprietà privata, perché prima del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica preventiva non è in ogni caso possibile costruire. Il fondamentale rango che il valore paesaggio assume nella costituzione (art. 9) assicura la coerenza del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria con la costituzione stessa e la ragionevolezza di tale divieto in relazione agli articoli 3 e 97 della costituzione (così TAR Lecce I n. 4943 del 2005) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.06.2008 n. 1866 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Sull'obbligo di astensione dei consiglieri comunali, circa l'approvazione di strumenti urbanistici generali, in presunzione di conflitto parentale di interessi.
Invero -posto che, specialmente nei Comuni di modeste dimensioni quanto a popolazione e/o all’estensione territoriale, un’applicazione rigorosa della regola che impone ai componenti del consiglio comunale di astenersi perché parte delle loro proprietà vi sono incluse, renderebbe il più delle volte difficile l’approvazione di strumenti urbanistici anche generali- resta il fatto che, come chiarito dalla giurisprudenza richiamata nelle difese della P.A. resistente, non è sufficiente, per dimostrare l’illegittimità della delibera consiliare di adozione dello strumento urbanistico sotto tale profilo, affermare genericamente che uno o più dei componenti del consiglio sia in conflitto con l’interesse generale per essere proprietario di immobili considerati dal piano.
Occorre, infatti, che vengano allegati elementi specifici e concreti a sostegno dell’affermata situazione di conflitto, il che comporta (sia detto incidentalmente) che, il più delle volte, chi afferma l’esistenza di una situazione personale che obbligherebbe all’astensione, si facesse carico anche di dimostrare che sono state scartate, per favorire determinati consigliere comunali, soluzioni alternative che avrebbero assicurato ugualmente i contenuti e le scelte di fondo dello strumento urbanistico generale (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 24.06.2008 n. 1826 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Pertinenze, requisiti.
Anche ai sensi dell'art. 3 del D.P.R. n. 380/2001, che non prevede più il riferimento all'edilizia residenziale come desumibile dalla legge n. 94 del 1992, per aversi "pertinenza" si richiede:
a) un nesso oggettivo strumentale e funzionale con la cosa principale;
b) che non sia consentita, per natura e struttura, una pluralità di destinazioni;
c) un carattere durevole;
d) la non utilizzabilità economica in modo diverso;
e) una ridotta dimensione;
f) una individualità fisica e strutturale propria;
g) l'accessione ad un edificio preesistente, edificato legittimamente;
h) l'assenza di un autonomo valore di mercato.
Pertanto, tra i requisiti della nozione di "pertinenza", vi è quello della accessione dell'opera ad un edificio preesistente legittimamente costruito, in quanto non può prescindersi dal collegamento tra la pertinenza ed un edificio, quantunque non necessariamente residenziale (fattispecie relativa ad una strada e una piazzola a servizio di un terreno agricolo, in zona vincolata paesaggisticamente) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.06.2008 n. 25124 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: A. Domanico, Sulla decorrenza del termine per impugnare l'esito della gara d'appalto.
Ai fini della decorrenza del termine, la piena conoscenza, da cui deriva l’onere di immediata impugnazione, è ricondotta alla presenza del rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la Commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione ed ha effettuato l'aggiudicazione provvisoria, qualora risulti che il rappresentante de quo rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo, doveva ritenersi riferibile alla società concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.06.2008 n. 2883 - link a www.diritto.it).

APPALTI: A. Domanico, Sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere in campo a una impresa che, sebbene esclusa, contesti l’ammissione alla gara di tutti gli altri concorrenti.
Sussiste l’interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura; ciò in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero l’onere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.06.2008 n. 2629 - link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Lazzini, E’ doveroso escludere una partecipante da una procedura ad evidenza pubblica le cui dichiarazioni richieste dal bando sono state rese e firmate dall’amministratore delegato senza che la firma sia stata preventivamente autenticata o, in alternativa, sia stata allegata fotocopia del documento di identità, così come prescritto dal D.P.R. n. 445/2000? La mancata allegazione del documento di identità costituisce un’irregolarità sanabile con la produzione postuma?
Nella previsione di cui al combinato disposto degli artt. 21, comma 1 e 38, commi 2 e 3 del D.P.R. n. 445/2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce ad un’istanza o ad una dichiarazione e non rappresenta un vuoto formalismo, ma semmai si configura come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 23.05.2008 n. 1568 - link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Lazzini, Risulta legittima l’esclusione da una gara di un’impresa la cui cauzione provvisoria viene prestata per l’importo di Euro € 24.578,00 anziché di € 98.522,74 di molto inferiore alla sommatoria della base d’asta dei lotti per i quali la società aveva partecipato.
Poiché l’art. 4, punto 6 del disciplinare prevedeva a pena di esclusione con una disposizione dal contenuto chiarissimo che l’ammontare della cauzione avrebbe dovuto essere di importo non inferiore al 2% del valore complessivo quadriennale della sommatoria dei lotti per i quali s’intendeva presentare offerta, senza che tale prescrizione potesse in alcun modo diventare ambigua con riferimento alla del tutto distinta disposizione del capitolato che faceva riferimento ai prezzi posti a base d’asta e considerato che una disposizione di chiara intelligibilità quale quella in tema di cauzione provvisoria non avrebbe potuto essere resa oscura da valori di prezzo su base annua agevolmente adeguabili mercé una semplice operazione di moltiplicazione, come risulta anche in base alla nitida formulazione dell’art. 2 del capitolato che fa riferimento ad una fornitura di durata quadriennale; legittimamente è stata disposta l’esclusione dell’impresa per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto richiesto dalla Stazione Appaltante (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 07.05.2008 n. 3361 - link a www.diritto.it).

APPALTI: A. Domanico, Sull'acquisizione di un ramo di azienda in fase di partecipazione ad una gara d'appalto.
Nel caso in cui una impresa abbia acquisito un ramo d’azienda, in fase di partecipazione ad una gara, è suo onere dimostrare il possesso dei requisiti di cui all’art. 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 (attuale art. 38 del D. Lgs. 163/2006) anche in capo agli amministratori e direttori tecnici dell’impresa di cui sia stato acquisito il ramo, anche se essi siano cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando. Anche nella cessione di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione della intera azienda, infatti, si realizza una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia riverbera la sua influenza negativa (C.G.A., Sez. Giurisdizionale, sentenza 06.05.2008 n. 389 - link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Lazzini, Tra gli elementi indiziari per individuare una forma di collegamento fra imprese partecipanti alla stessa procedura ci sono: - indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; - spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; - rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; - coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica; - rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti.
L’art. 34, comma 2, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) sancisce che “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.
Tale previsione ha recepito la fattispecie di matrice giurisprudenziale del c.d. “collegamento sostanziale”, così componendo il contrasto interpretativo sviluppatosi nel vigore della precedente disciplina contenuta nel comma 1-bis dell’art. 10 della legge n. 109 del 1994. Tale ultima norma infatti sanciva unicamente il divieto di partecipazione a una stessa gara di imprese che si trovassero in situazione di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c. e non anche nella diversa ipotesi di collegamento, disciplinata dal comma 3 del medesimo art. 2359, riscontrabile ove una società eserciti su un’altra “un’influenza notevole”.
Orbene, il riportato secondo comma dell’art. 34 del Codice dei contratti riproduce la previsione già contenuta nella legge del 1994, ma ne amplia significativamente la portata includendo, nell’ambito dei divieti normativi di partecipazione delle imprese a una stessa gara, l’ipotesi di situazioni di collegamento sostanziale, caratterizzate da un’unicità di centro decisionale tale da far ritenere venute meno le garanzie di segretezza delle offerte con conseguente alterazione della gara. E’ però da avvertire che la norma de qua, nell’includere le ipotesi di collegamento tra le fattispecie potenzialmente dannose della concorrenza, non ha proceduto all’enumerazione puntuale delle ipotesi comportanti l’obbligo di esclusione dalla gara, optando piuttosto per una formulazione ampia (e consapevolmente generica) mediante il rinvio alla locuzione “unico centro decisionale”, riscontrabile “sulla base di univoci elementi (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 30.04.2008 n. 3594 - link a www.diritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Annullamento titolo edilizio.
L’annullamento di un assenso edilizio, per il riscontrato, insanabile conflitto con il regime costruttivo di riferimento, impone all’amministrazione comunale l’adozione di provvedimenti sanzionatori a carico dell’autore dell’intervento realizzato in assenza del necessario titolo (siccome rimosso in via giurisdizionale), e, in particolare la sanzione pecuniaria e la restituzione in pristino (art. 38 d.P.R. 06.06.2001, n. 380).
Nelle ipotesi in cui sia possibile, tuttavia, eliminare la violazione riscontrata dal giudice, per mezzo di un nuovo intervento che restituisca all’opera piena compatibilità con il regime edilizio inizialmente inosservato, il Comune deve astenersi dal provvedere, comunque, alla repressione dell’abuso e deve, al contrario, consentire la conformazione dei lavori ai parametri costruttivi giudicati violati (come, peraltro, chiarito dal primo comma dell’art. 38 d.P.R. cit., là dove assegna priorità -rispetto all’adozione di atti repressivi- alla rimozione dei vizi) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.04.208 n. 1546 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Concessione edilizia, utilità prolungata, precarietà dell’opera, esclusione.
Ai fini della concessione edilizia, la precarietà della costruzione va presunta dalla funzione assolta dal manufatto e non dalla struttura e dalla qualità dei materiali usati. La precarietà dell’opera va comunque esclusa quando si tratti di costruzione destinata ad utilità prolungata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.03.2008 n. 1354 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Elettrosmog, istallazione antenne per telefonia, assoggettabilità a VIA, non necessità.
L’installazione di stazioni radio base per la telefonia non è assoggettata alla procedura di VIA, poiché tali impianti costituiscono opere di urbanizzazione e di interesse pubblico (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 20.03.2008 n. 422 - link a www.altalex.com).

APPALTI SERVIZI: Una nuova scelta gestionale del servizio idrico, quale quella attualmente prevista dall’art. 148, c. 5, del d.lgs. n. 152/2006, può essere effettuata solo dal momento in cui cessano gli effetti dell’affidamento in atto.
Nel caso in cui un comune al di sotto dei 1.000 abitanti incluso nel territorio di una comunità montana, abbia effettuato la scelta circa il modello di gestione del servizio idrico, in linea di principio non può sottrarsi con un contrarius actus se non ricorrano i casi di revoca o recesso espressamente previsti dal contratto di affidamento del servizio o dalla legge. Una nuova scelta gestionale, quale quella attualmente prevista dall’art. 148, c. 5, del d.lgs. n. 152/2006, recante norme in materia ambientale, potrà essere effettuata, pertanto, solo dal momento in cui cesseranno gli effetti dell’affidamento in atto.
Il citato art. 148, c. 5, del d.lgs. n. 152/2006, delinea nei confronti dei comuni al di sotto dei 1.000 abitanti inclusi nei territori delle Comunità Montane una peculiare possibilità di scelta che ha per oggetto le modalità di gestione del servizio idrico. La norma, per la richiamata categoria di enti locali, configura una forma alternativa di gestione del servizio idrico, rispetto alla gestione accentrata presso l’autorità d’ambito, confermando in capo a quest’ultima, nei confronti dei comuni che si sottraggano alla gestione unica, le (sole) funzioni di regolazione e di controllo attraverso le quali si attua l’esigenza di unitarietà dell’erogazione del servizio in questione (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 11.03.2008 n. 396 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: La chiusura di una preesistente tettoia è un intervento di ristrutturazione edilizia.
L’intervento in questione (chiusura di una preesistente tettoia) deve configurarsi, invero, non già come intervento manutentivo, che presupporrebbe la natura non innovativa degli apporti edilizi, e, nel caso di specie, della funzione di sola copertura propria della tettoia preesistente, ma di vera e propria ristrutturazione edilizia, ai sensi dell’art. 31, lett. d), legge 05.08.1978, n. 457, ed ora dell’art. 3 del D.P.R. n. 380 del 2001, trattandosi di trasformazione di un immobile tale da portare, come in effetti nella specie porta, ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.
Non può revocarsi in dubbio, infatti, che la chiusura della tettoia importi non la sola copertura di una superficie, ma la piena utilizzabilità di un volume, in sicuro ampliamento del fabbricato cui accede.
Le dimensioni non certo trascurabili della struttura e i materiali utilizzati (cemento armato) confortano circa la qualificazione dell’opera ed il suo assoggettamento alla disciplina propria delle opere edilizie soggette a permesso di costruire.
Né può surrettiziamente, come tenta di fare la difesa ricorrente, operarsi una distinzione tra le varie fasi di realizzazione dell’intervento, che ha comportato, com’ è ovvio, dapprima la sostituzione della preesistente struttura in ferro con altra, analoga, in cemento armato (si tratta delle opere strutturali), e, successivamente, la tompagnatura delle pareti aperte della tettoia, per desumerne la natura meramente sostitutiva e manutentiva, essendo viceversa chiaro che l’opera edilizia va vista nella sua globalità e, in tale ottica, non vi dubbio che la preesistente tettoia in ferro (ed è tutt’altro che trascurabile le scelta dei materiali), sia pure ancorata al suolo, è opera diversa dall’ampliamento chiuso su tutti i lati del fabbricato principale, sia pure inglobante la superficie prima coperta dalla detta tettoia (TAR Abruzzo-L'Aquila, Sez. I, sentenza 07.03.2008 n. 127 - link a www.altalex.com).

AGGIORNAMENTO ALL'08.07.2008

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UTILITA'

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Linee guida per la stima dei costi della sicurezza nei contratti pubblici di forniture o servizi - prime indicazioni operative (Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, documento 30.03.2008).

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICI: Modelli di convenzione per l’affidamento della gestione degli impianti sportivi di uso pubblico e per l’utilizzo di palestre scolastiche in orario extrascolastico.
E' possibile visionare e scaricare sei modelli di convenzioni per l’affidamento della gestione degli impianti sportivi di uso pubblico e per l’utilizzo di palestre scolastiche in orario extra scolastico.
Si tratta di una raccolta di schemi e di atti che si ritiene possano rappresentare modelli esemplificativi utili alla stesura di convenzioni e di atti regolanti sia la gestione di impianti sportivi sia l’utilizzo delle palestre scolastiche.
L’iniziativa è stata realizzata dalla Direzione Generale Sport di Regione Lombardia in collaborazione con Anci Lombardia per fornire degli strumenti a supporto di un ottimale e pieno utilizzo sia degli impianti sportivi che delle palestre scolastiche (link a www.anci.lombardia.it).

EDILIZIA PRIVATA: LE AGEVOLAZIONI FISCALI PER IL RISPARMIO ENERGETICO AGGIORNATA CON LA LEGGE FINANZIARIA 2008 E IL DECRETO INTERMINISTERIALE 07.04.2008 (link a www.agenziaentrate.it).
On line il testo della guida aggiornato alle ultime disposizioni normative - Le agevolazioni fiscali per chi risparmia energia - Tutto quello che occorre sapere per ottenere la detrazione fiscale del 55% (link a www.fiscooggi.it).

VARI: Vivere in condominio - Guida informativa per chi acquista un immobile.

G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 28 del 07.07.2008, "Applicazione dell'art. 21 «Viabilità agro-silvo-pastorale, gru a cavo e fili a sbalzo» della l.r. 28 ottobre 2004, n. 27 e della «Direttiva relativa alla viabilità locale di servizio all'attività agro-silvo-pastorale» ai sensi della delibera di Giunta regionale n. 7/14016 dell'8 agosto 2003 con particolare riguardo agli aspetti legati alla regolamentazione e alla chiusura" (circolare regionale 01.07.2008 n. 11 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 28 del 07.07.2008, "Prime direttive per l'esercizio uniforme e coordinato delle funzioni trasferite alle Province in materia di autorizzazione integrata ambientale (art. 8, comma 2, l.r. n. 24/2006)" (deliberazione G.R. 20.06.2008 n. 7492 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, 2° suppl. straord. al n. 27 del 03.07.2008, "Approvazione della modulistica relativa all'attività agrituristica ai sensi della l.r. 10/2007 e del regolamento di attuazione n. 4 del 2008" (decreto D.U.O. 17.06.2008 n. 6411 - link a www.infopoint.it).

ENTI LOCALI: G.U. 25.06.2008 n. 147, suppl. ord. n. 152, "Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria" (D.L. 25.06.2008 n. 112 - link a www.agenziaentrate.it).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. straord. al n. 26 del 24.06.2008, "Parco regionale del Serio - III variante parziale al Piano Territoriale di Coordinamento (art. 19, l.r. 86/1983)" (deliberazione G.R. 28.05.2008 n. 7369 - link a www.infopoint.it).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 26 del 23.06.2008, "Apertura del termine per la presentazione delle domande relative al bando per l'erogazione dei contributi agli enti locali per la redazione di piani di emergenza comunali ed intercomunali, ai sensi della l.r. 16/2004, art. 4, comma 1" (decreto D.U.O. 13.06.2008 n. 6186 - link a www.infopoint.it).

APPALTI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 26 del 23.06.2008, "Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Settori ordinari, speciali e contratti esclusi" (comunicato regionale 12.06.2008 n. 118 - link a www.infopoint.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del comune di Genzano (PZ) in merito al conferimento di incarichi a soggetti estranei alle amministrazioni (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Basilicata, parere 19.06.2008 n. 26 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Picerno (Pz), circa l'affidamento di incarichi di studio, ricerca e consulenza (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Basilicata, parere 19.06.2008 n. 25 - link a www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Vimodrone (Mi) se in un Comune, privo di dirigenti, dove la figura apicale è costituita da personale di categoria D tra cui viene individuato il personale incaricato dell’area delle posizioni organizzative secondo la disciplina degli articoli da 8 a 11 del CCNL del 31/03/1999, è possibile riconoscere l’indennità in questione anche al personale della categoria B e C per l’eventuale esercizio di compiti che comportano specifiche responsabilità (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 18.06.2008 n. 45 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Atella (Pz), in materia di conferimento incarichi a soggetti estranei all'amministrazione stessa e CO.CO.CO. (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Basilicata, parere 12.06.2008 n. 23 - link a www.corteconti.it).

URBANISTICA: Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Segrate (Mi) circa la necessità che l’Ente debba agire giuridicamente per il riconoscimento dell’uso pubblico di strade ed opere inserite in un piano di lottizzazione scaduto, per le quali era prevista una cessione al Comune, mai avvenuta, a titolo di urbanizzazione primaria, ma che ad oggi sono da ritenersi di uso pubblico; e se le spese ordinarie e straordinarie, di tali opere, debbano ritenersi a carico della pubblica amministrazione (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 11.06.2008 n. 42 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Banzi (Pz), in materia di conferimento incarichi a soggetti estranei all'amministrazione stessa (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Basilicata, parere 11.06.2008 n. 22 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Rapolla (Pz), in materia di conferimento incarichi a soggetti estranei all'amministrazione stessa (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Basilicata, parere 11.06.2008 n. 21 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindaco del Comune di Rapone (Pz), in materia di conferimento incarichi a soggetti estranei all'amministrazione stessa (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Basilicata, parere 11.06.2008 n. 20 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindato del Comune di Castelgrande (Pz), con nota nr. 2762 del 20.05.2008, in materia di conferimento incarichi a soggetti estranei all'amministrazione stessa (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Basilicata, parere 11.06.2008 n. 19 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Richiesta di parere sulla possibile applicazione anche alle società interamente partecipate dall’Ente delle disposizioni della L. 24/12/2007 n. 244, in materia di limiti all’affidamento di incarichi di studio, ricerca e consulenza, di limiti all’utilizzo del lavoro flessibile e di assunzioni a tempo indeterminato (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Puglia, parere 11.06.2008 n. 15 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Cantù (CO) se sussistano rischi di responsabilità civili nei confronti del Socio (Comune) per un eventuale ricorso da parte dei componenti il C.d.A. contro il provvedimento del Consiglio Comunale di modifica dello Statuto, che comporterebbe la revoca tacita del C.d.A. (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 10.06.2008 n. 40 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Capriate S. Gervaso (Bg) circa la possibilità per un ente locale di erogare contributo in favore di soggetti non pubblici, per sostenere spese di investimento per la ristrutturazione della scuola d’infanzia (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 10.06.2008 n. 39 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Parere richiesto dal Sindato del Comune di Melfi (Pz), in materia di debiti fuori bilancio per spese di giustizia (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Basilicata, parere 06.06.2008 n. 18 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Verdellino (Bg) sulla possibilità di assicurare il turn-over dei dipendenti che nel corso dell’anno cesseranno dal servizio posto che diversamente l’ente non potrebbe garantire il soddisfacimento dei fini istituzionali (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 26.05.2008 n. 34 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Dubino (So) circa l'applicazione dell'art. 1 comma 562 della legge finanziaria 2007 e precisamente se la cessazione dal servizio (di dipendente assunto a tempo indeterminato, cessato dal servizio il 31.12.2007) debba intendersi pervenuta nel 2007, quindi con possibilità di procedere alla sostituzione nel 2008, nel rispetto della spesa sostenuta nel 2004, o debba intendersi intervenuta nel 2008, con possibilità di sostituzione a decorrere dal 2009 (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 21.05.2008 n. 33 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Ranica (Bg) sulla possibilità di stabilizzare n. 2 lavoratori assunti a tempo determinato rinnovato prima del 29/09/2006. In caso di risposta negativa chiede se questo Ente possa prorogare i due contratti e se la conversione in rapporto a tempo indeterminato degli stessi debba avvenire entro l’anno 2010, come previsto dall’art. 3, comma 94, della legge 244/2007. Infine chiede se la spesa del personale assunto in ossequio alla legge n. 68/1999 rileva ai fini del calcolo della riduzione di cui all’art. 1, comma 557, della legge n. 296/2006 (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 21.05.2008 n. 32 - link a www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Varese circa la conformità all’attuale ordinamento giuridico dell’eventuale attività dello scrivente Comune volta a coprire i predetti profili professionali con il ricorso alla selezione riservata al personale precario “stabilizzabile”, senza assicurare alcuna proporzione con l’accesso mediante concorso pubblico, fermo restando il rispetto della programmazione triennale del fabbisogno di risorse umane e del principio di riduzione della spesa del personale (Corte dei Conti, Sez. regionale di controllo Lombardia, parere 20.05.2008 n. 31 - link a www.corteconti.it).

QUESITI

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 10 - Esenzione dal contributo sul costo di costruzione in relazione ad un edificio unifamiliare oggetto di ristrutturazione. Testo unico dell'edilizia e disciplina regionale della L.R. 12/2005 (Geometra Orobico n. 2/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 9 - Necessità del rispetto della "sagoma" nell'ambito di un intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione con contestuale spostamento del fabbricato rurale sito in zona A rispetto all'ubicazione originaria (Geometra Orobico n. 3/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 8 - Possibilità di utilizzo di terreno inserito in zona agricola ai fini insediativi di unità produttiva (Geometra Orobico n. 2/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 7 - Realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione secondaria alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici (Geometra Orobico n. 2/2008).

URBANISTICA: Quesito 6 - Utilizzabilità della variante semplificata, ex artt. 2 e 3 L.R. 23/1997, al fine di ricomprendere un mappale, attualmente con destinazione agricola, nell'ambito del comparto urbanistico C1 (Geometra Orobico n. 2/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 5 - Individuazione del procedimento autorizzatorio più idoneo per ottenere il titolo abilitativo necessario a realizzare un nuovo edificio residenziale con attività turistico-ricettiva in deroga alle N.T.A. del P.R.G. (Geometra Orobico n. 2/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 4 - Sulla legittimità della richiesta da parte di un consigliere comunale di partecipare al sopralluogo nell'ambito di un procedimento sanzionatorio in materia edilizia (Geometra Orobico n. 3/2008).

URBANISTICA: Quesito 3 - E' possibile agire nei confronti della Pubblica Amministrazione nel caso in cui la stessa non rispetti la convenzione di lottizzazione con riguardo al collaudo delle opere di urbanizzazione? (Geometra Orobico n. 2/2008).

URBANISTICA: Quesito 2 - Individuazione dell'organo della Pubblica Amministrazione competente per il provvedimento di risoluzione per inadempimento di convenzione urbanistica (Geometra Orobico n. 2/2008).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito 1 - Sulla necessità di stipula preventiva dell'atto di vincolo, nel caso di specie di destinazione agricola, rispetto al provvedimento concessorio finale (permesso di costruire) (Geometra Orobico n. 2/2008).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

PUBBLICO IMPIEGO: Parere al Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali in merito all'applicazione dell'articolo 71 del Decreto Legge 25.06.2008, n. 112 - Certificazione medica giustificativa dell'assenza per malattia dei dipendenti della P.A. (parere UPPA 04.07.2008 n. 45 - link a www.innovazionepa.gov.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parere al Comune di Montebello di Bertona sulle stabilizzazioni (parere UPPA 20.06.2008 n. 44 - link a www.innovazionepa.gov.it).

ENTI LOCALI: Parere al Comune di Volla in merito all'applicazione della Legge 24.12.2007, n. 244. Incremento percentuale part-time lavoratori provenienti dal bacino Lavoratori Socialmente Utili (parere UPPA 17.06.2008 n. 43 - link a www.innovazionepa.gov.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parere all'Istituto nazionale Previdenza Sociale in merito ai titoli di studio previsti nei bandi dei concorsi pubblici per l'accesso alle posizioni di qualifica dirigenziale (parere UPPA 16.06.2008 n. 42 - link a www.innovazionepa.gov.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nota Circolare sulla pubblicità del Codice di disciplina e la diffusione del Codice di condotta. Tempistica e termini per lo svolgimento del procedimento disciplinare (parere UPPA 12.06.2008 n. 41 - link a www.innovazionepa.gov.it).

NEWS

VARI: L'alto rendimento non basta per il bonus energetico. Per le spese connesse, sì alla detrazione del 55% solo con l'ok del tecnico abilitato.
Se pur ad alto rendimento, solamente gli impianti di climatizzazione invernale espressamente previsti dalla legge usufruiscono della detrazione del 55% per le spese relative a interventi di risparmio energetico; mentre per le spese connesse dovrà essere il tecnico abilitato a stabilire quali sono strettamente inerenti all'intervento e quali invece possono rientrare nelle più generali spese di ristrutturazione edilizia, che sono invece agevolate al 36 per cento. È questo in sintesi quanto chiarito dall'Agenzia delle entrate con la risoluzione 07.07.2008 n. 283/E (link a www.fiscooggi.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Grandi e F. Zanonato, La riforma del Catasto - Una tranquilla rivoluzione per un fisco più equo (link a www.mef.gov.it).

ENTI LOCALI: Protocollo d’intesa tra ANCI e Unioncamere con delega dei Comuni alle Camere di Commercio per gli Uffici metrici (n. 1 allegato).
Unioncamere e ANCI hanno concordato un protocollo d’intesa sulle funzioni esercitate dagli Uffici metrici provinciali per l’industria, il commercio e l’artigianato.
Lo scopo della convenzione, anche alla luce delle recenti novità legislative, è quello di assicurare lo svolgimento delle funzioni metriche attribuite con il decreto legge n. 112/2008 e intendono altresì garantire la continuità delle attività considerate le difficoltà di organizzare i mezzi, le risorse umane, le competenze e le professionalità. In attesa della legge di conversione del decreto-legge concordano che le funzioni vengano svolte dalla Camera di commercio, su delega del Comune firmatario del protocollo d’intesa (link a www.anci.lombardia.it).

ENTI LOCALI: ANCI nazionale: prima lettura della manovra economica presentata dal Governo.
Una prima lettura predisposta da ANCI nazionale della manovra economica presentata dal Governo (link a www.anci.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Riforma Brunetta: le novità approvate dal Consiglio dei Ministri.
Sono state approvate nel Consiglio dei Ministri del 18.06.2008 le misure per ottenere nel triennio 2009/2011 miglioramenti (con particolare riferimento alla spesa corrente) quantificabili in un risparmio di circa un punto percentuale l'anno. Attraverso le misure licenziate dal Consiglio dei Ministri sarà possibile pervenire in tempi brevi ad una burocrazia più snella ed efficiente, meno oppressiva e più amichevole nei confronti di cittadini e imprese.
Segnaliamo solo alcune di tali misure.
Stop alla 'pioggia' di collaborazioni e consulenze.
Lotta allo spreco di carta: Gazzetta Ufficiale solo on-line.
"Operazione Trasparenza" (Ogni Amministrazione pubblica ha l'obbligo di pubblicare sul proprio sito Internet le retribuzioni annuali, i curricula vitae, gli indirizzi di posta elettronica e i numeri telefonici dei suoi dirigenti. Dovranno essere pubblicati, distinti per singoli uffici, anche i tassi di assenza del personale).
Valutazione del Personale (Le Pubbliche Amministrazioni sono obbligate a predisporre annualmente e a pubblicare su Internet gli indicatori di produttività e i misuratori della qualità del rendimento del loro personale).
Merito e Premialità (I premi saranno legati alla produttività, anche del singolo dipendente.
Le progressioni economiche saranno conseguite solo attraverso prove selettive e non più anzianità. Le progressioni di carriera potranno avvenire esclusivamente tramite concorso pubblico. Saranno premiati i dipendenti coinvolti in progetti innovativi).
Lotta ai fannulloni (Sarà possibile licenziare il dipendente pubblico per scarso rendimento, per la falsificazione di attestati di presenza falsi e per la presentazione di certificati medici falsi).
Medico mendace (Potrà essere sanzionato o addirittura licenziato il medico dipendente pubblico che abbia concorso alla falsificazione di documenti attestanti lo stato di malattia o che abbia violato i canoni di ordinaria diligenza nell'accertamento della patologia) (link a www.governo.it).

VARI: La maxipertinenza diventa un "lusso" per la prima casa? Estensione e valore catastale possono determinare una diversa classificazione dell'abitazione principale (risoluzione 26.06.2008 n. 265/E - link a www.fiscooggi.it).

ENTI LOCALI: Lombardia, Comunità montane, approvata la legge regionale 97 (n. 2 allegati).
Il Consiglio regionale nella seduta di martedì 24.06.2008 ha approvato il testo della Legge Regionale n. 97: “Riordino delle Comunità montane della Lombardia, disciplina delle unioni di comuni lombardi e sostegno all’esercizio associato di funzioni e servizi comunali”  (link a www.anci.lombardia.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: W. Fumagalli, La disciplina urbanistica dei parcheggi in Lombardia - R. Rotoli, Chi può utilizzare i parcheggi privati (AL n. 05/2008).

EDILIZIA PRIVATA: AA.VV., Il testo unico sull'edilizia e le normative di tutela ambientale (atti giornata di studio del 29.11.2003 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: AA.VV., LA NUOVA NORMATIVA AMBIENTALE ALLA LUCE DEL D.LGS. 152/2006 E DELLE PIÙ RECENTI MODIFICHE (atti del corso tenutosi presso il Centro Studi di Diritto Ambientale di Rispescia (GR) il 20-21.10.2006 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: V. Paone, I SOTTOPRODOTTI TRA DIRITTO COMUNITARIO E NAZIONALE (link a www.lexambiente.it).

ENTI LOCALI: G. Guzzo, Articolo 18 del dl 112 del 25.06.2008 e principio di autonomia degli enti locali: dubbi e incertezze (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: L. Manassero, In house providing e concorrenza: il ddl governativo, le procedure di infrazione promosse dalla Commissione UE, le posizioni dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, l’istruttoria dell’Autorità per i Contratti pubblici, ed i recenti orientamenti comunitari; il problematico contemperamento con il principio di autonomia degli enti locali. Un focus sul Servizio Idrico Integrato (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: G. Nicoletti, TAR BRESCIA GETTA UN SASSO NELL’ACQUITRINO DELLE NORME SULLA DISTRIBUZIONE GAS (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ENTI LOCALI: G. Guzzo, PRIME CONSIDERAZIONI A MARGINE DELLA BOZZA DEL DDL RELATIVO ALLA MANOVRA FINANZIARIA PER L’ANNO 2009 (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ENTI LOCALI: G. Gioffré, Delle determine - spunti (link a www.diritto.it).

LAVORI PUBBLICI: L. Bellagamba, Project financing: due primi dubbi sulla semplificazione procedurale introdotta dallo schema del terzo decreto correttivo (link a www.linobellagamba.it).

LAVORI PUBBLICI: L. Bellagamba, La procedura negoziata fino a 100.000 euro nei lavori: quale motivazione? (link a www.linobellagamba.it).

APPALTI: L. Bellagamba, Il codice dei contratti e le normative delle regioni a statuto speciale, dopo le sentenze della Corte: l’abrogazione tacita operata dall’art. 4, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 (link a www.linobellagamba.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spina, Disciplina dell'attività di installazione e di sicurezza degli impianti all'interno di edifici - L'introduzione del D.M. 37/2008 e i suoi risvolti applicativi (link a www.filodiritto.com).

ENTI LOCALI: P. Jori, La responsabilità degli organi di governo e dei dirigenti nell’ordinamento vigente (link a www.lexitalia.it).

AUTORITA' CONTRATTI PUBBLICI

APPALTI: Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell'art. 1, comma 67, della legge 23.12.2005, n. 266, di soggetti pubblici e privati - Ultimo aggiornamento del 16.06.2008 (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Preliminarmente si precisa che ai sensi dell’articolo 2, comma 1 del Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie, l’istanza di parere può essere rivolta all’Autorità dalla stazione appaltante, da una parte interessata ovvero da più parti interessate, singolarmente o congiuntamente.
Sussistono pertanto i presupposti per una pronuncia sulla questione da parte dell’Autorità.
Per quanto attiene al merito della questione, la fattispecie in esame coinvolge più profili, così come emergono dal provvedimento di esclusione dell’impresa, disposta ai sensi delle lettere c), e) ed f), del comma 1, dell’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006.
L’esclusione disposta sulla base del decreto penale di condanna, divenuto definitivo, emesso dal g.i.p. di Ascoli Piceno, per continuata violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (d.P.R. 164/1956), ascrive, nel contempo, la fattispecie di che trattasi sia nella lettera c) che nella lettera e) del citato articolo 38.
Preliminarmente, circa l’argomentazione della società per cui i decreti penali di condanna non andrebbero menzionati nella dichiarazione sostituiva di certificato, in quanto non menzionati nel casellario giudiziale, si cita a riguardo quanto previsto dall’art. 38, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 per cui “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”.
Quanto, poi, all’estinzione dei reati va segnalato l’avviso della Cassazione secondo cui la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell’intervento ricognitivo del giudice dell’esecuzione il quale è tenuto, nell’assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27.02.2002, n. 11560). Pertanto, non può essere condivisa la tesi per cui il citato decreto penale è da considerarsi estinto dal momento che non risulta intervenuto il provvedimento di estinzione.
Con deliberazione n. 68/2007 e con pareri n. 50/2007 e n. 52/2008, l’Autorità, nell’affrontare la fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. Lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che, ai sensi del citato articolo 38, ciò che rileva, ai fini dell’esclusione, è il concetto di immoralità professionale, e pertanto occorre che il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, n. 349/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003)
La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.
Inoltre, la citata norma fa riferimento alla “gravità” dei reati oggetto della valutazione, elemento che presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva degli stessi.
Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell'appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, e fornendo, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.
Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006.
Ciò al fine di evitare una automatica e definitiva preclusione alla partecipazione a gare bandite successivamente alla emanazione della sentenza di condanna, che comporterebbe, anche in caso di una infrazione non particolarmente grave, l’impossibilità all’esercizio dell’attività contrattuale con la Pubblica Amministrazione, con conseguente compromissione della libera esplicazione della propria iniziativa economica (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003).
Nel caso in esame, il provvedimento di esclusione dalla gara di che trattasi non riporta alcuna valutazione sulla gravità del reato, mancando un apprezzamento discrezionale adeguatamente motivato dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa: non può, infatti, tale apprezzamento, ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alla quale si riferisce la condanna.
In riferimento all’esclusione disposta sulla base di quanto riportato ai punti n. 2) e n. 3) della comunicazione di esclusione, riportata in narrativa, l’impresa ha segnalato alla Stazione appaltante di aver impugnato i verbali ispettivi di illecito amministrativo e, nel contempo, di aver provveduto alla regolarizzazione delle somme dovute all’INPS ed all’INAIL.
Appare opportuno riportare il testo dell’annotazione in Casellario: “la Direzione Provinciale del Lavoro di Modena ha comunicato di aver elevato a carico dell’impresa Li.Ta. Costruzioni s.r.l. verbale di illecito amministrativo, in data 27/01/2004, ai sensi della legge n. 689/1981 per: mancata assunzione di un lavoratore poi assunto successivamente; omessa registrazione sul segnaore di cantiere di orario di lavoro supplementare svolto nelle giornate di sabato e domenica; mancata applicazione della legge n. 341/1995 in materia di orario virtuale; recupero di agevolazioni contributive ex legge n. 407/1990; recupero di Cassa Integrazioni Guadagni indebitamente richiesta e conguagliata per n. 2 giornate di lavoro. Per tali inosservanza sono stati recuperati contributi e premi su di un imponibile di € 8.245,00 e comminate sanzioni per € 1.312,29.
Lo stesso Ispettorato del Lavoro ha comunicato altresì di aver provveduto a denunciare all’Autorità giudiziaria competente la mancata richiesta di autorizzazione al subappalto....” “L’impresa Li.Ta. Costruzioni s.r.l. ha documentato, in data 8/7/2004 di aver presentato ricorso al Comitato Amministratore FPLD di Roma, tramite le sedi provinciali INPS e INAIL di Pesaro e Modena, avverso verbale di accertamento ispettivo del 27/1/2004, con riferimento alle contestazioni di irregolarità riguardanti alcune posizioni lavorative.”
Per quanto attiene alla fattispecie di cui alla lettera e) dell’articolo 75 del d.P.R. 554/1999 (ora riportata alla lettera e) dell’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006), con determinazione n. 13/2003, l’Autorità ha chiarito che l’espressione “debitamente accertate”, di cui non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore. Questo assegna gli accertamenti alla sede amministrativa la cui attestazione appare, quindi, sufficiente a legittimare la valutazione delle stazioni appaltanti circa la gravità dell’infrazione.
Il legislatore, in riferimento alle gravi infrazioni alle norme di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dalle norme di lavoro, ha utilizzato la citata locuzione, diversamente dalle altre fattispecie del medesimo articolo 38, ove è prescritta la definitività dell’accertamento.
Va, al riguardo, osservato che lo scopo della disposizione in esame non è solo quello di garantire all’amministrazione la conclusione del contratto con un'impresa che osservi la normativa sul diritto del lavoro ma anche, se non prevalentemente, quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto di quest’ultima.
Come evidenziato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 4273/2007, il requisito previsto dalla lettera e), del comma 1, dell’articolo 75 del d.P.R. 554/1999 (ora riportata alla lettera e) dell’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006) fa riferimento solo a gravi infrazioni debitamente accertate risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici (dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), “sicché vengono in considerazione solo infrazioni che hanno dato luogo a contenzioso e che siano state portate a conoscenza dell’Osservatorio”.
Tenuto, pertanto, conto della specifica locuzione utilizzata dalla norma e dell’ambito della fattispecie di cui alla citata lettera e), sembra potersi ritenere che le stazioni appaltanti siano legittimate ad effettuare le proprie valutazioni in ordine alla gravità delle violazioni poste in essere dalle imprese e risultanti dai dati in possesso del Casellario, anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati.
Sulla base di quanto sopra, si deve rilevare che il provvedimento plurimo di esclusione della Li.Ta. Costruzioni s.r.l. risulta:
- per quanto attiene all’esclusione sub punto 1) della comunicazione di esclusione, carente di motivazione in relazione alla valutazione sulla gravità del reato e della sua incidenza sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa;
- per quanto attiene alle esclusioni sub punti 2) e 3) della comunicazione di esclusione, conforme alla fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera e) del d. Lgs. n. 163/2006.
Ai fini della procedura di gara in esame, l’esclusione appare comunque legittima, giusto quanto rilevato dalla citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 6271/2005, secondo la quale “non essendo dubbio che un provvedimento sorretto da due distinte giustificazioni sia legittimo anche se solo una di esse resiste alle censure mosse in sede giurisdizionale.”
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’impresa Li.Ta. Costruzioni s.r.l. è conforme alla normativa di settore (parere 08.05.2008 n. 138 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Con determinazione n. 29/2002 l’Autorità ha chiarito, inter alia, quali debbano essere i presupposti per classificare le pavimentazioni nelle categorie specializzate OS6 oppure OS24 esprimendo l’avviso secondo il quale “le pavimentazioni sportive in verde rientrano nella categoria specializzata OS24” e che “le pavimentazioni sportive di qualsiasi tipo e materiale (ligneo, plastico, metallico e vetroso) relative ad impianti sportivi al coperto ed allo scoperto rientrano nella categoria specializzata OS6, stante la prevalenza della lavorazione di finitura di opera generale”.
Sulla base di quanto sopra, correttamente la Stazione appaltante, sulla base delle indicazioni del progettista, ha rettificato l’originario bando di gara, pervenendo all’individuazione della corretta categoria di riferimento (OS6).
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non si rilevano elementi di non conformità nell’operato del Comune di Biccari (parere 08.05.2008 n. 137 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Ai sensi dell’articolo 19, comma 12-bis, della legge 109/1994, come vigente in Sicilia, relativamente ai lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti, i concorrenti dimostrano la regolarità contributiva mediante la produzione di certificazione rilasciata dall’INPS, dall’INAIL e dalla Cassa edile. In difetto di tale produzione i concorrenti sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure e non possono stipulare i relativi contratti.
Con decreto 24.02.2006 l’Assessorato dei Lavori Pubblici ha disciplinato le modalità attuative delle citate disposizioni.
Detto decreto stabilisce che la regolarità contributiva è attestata con la produzione della certificazione rilasciata dall’INPS, dall’INAIL e dalla Cassa edile ovvero con la produzione del DURC; i predetti documenti possono essere presentati anche in copia autenticata. In assenza della documentazione sopra riportata, l’articolo 5 del decreto prevede che il concorrente possa partecipare alle procedure di gara laddove dimostri la formazione del silenzio assenso, attraverso la produzione di documentazione comprovante la tempestiva richiesta del certificato e la produzione di dichiarazione sostitutiva attestante che il medesimo non è stato rilasciato.
Nel caso in esame, la disciplina di gara, predisposta nel rispetto delle disposizioni di cui al decreto assessoriale 24.02.2006, contiene clausole esaustive e non equivoche disciplinanti le modalità di dimostrazione della correntezza contributiva che non appaiono introdurre oneri partecipativi di particolare rilevanza a carico dei concorrenti.
Deve inoltre rilevarsi che quanto esplicitato nell’avvertenza n. 25) del disciplinare, trova corrispondenza nel modello di dichiarazione predisposto dall’Amministrazione, che, quantunque il suo utilizzo (correttamente) non sia obbligatoriamente previsto, deve essere tenuto presente dal concorrente, quanto ai contenuti delle dichiarazioni ivi riportati, nella predisposizione della documentazione a corredo dell’offerta.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non si rilevano elementi di non conformità nella procedura posta in essere dall’Amministrazione comunale di Scicli (parere 08.05.2008 n. 136 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Va premesso che dall’esame dei documenti pervenuti si evince che nella verifica della congruità dell’offerta, la S.A. non ha utilizzato elementi estranei alla procedura di gara, come sostenuto dall’impresa, ma si è limitata a prendere atto delle giustificazioni contenute nella nota del 04.01.2008, in particolare laddove l’impresa ha riferito che la proposta finale, come potrà verificarsi nell’esame della busta D, comporterà un ribasso complessivo pari allo 0,06%.
Da ciò risulta chiaramente che le valutazioni della S.A. rientrano nel procedimento delineato dalla lex di gara, finalizzate alla verifica dell’offerta anormalmente bassa, sulla base delle giustificazioni fornite dall’impresa, che può dunque essere ritenuta inaffidabile ove le giustificazioni fornite non siano ritenute sufficienti ad escludere l’anomalia.
Tale valutazione peraltro non coincide né può coincidere con la considerazione, formulata dalla S.A., che “anche l’offerta migliorativa contenuta in busta D deve essere contenuta nell’importo posto a base di gara ribassato del 19,69%” sia perché le modifiche proposte, per precisa disposizione dell’invito, potranno anche non venire accettate o venire accettate solo in parte, sia perché nessuna norma di legge o della lex specialis impone un tale obbligo.
In particolare, la S.A. ha preventivamente fissato i criteri di valutazione cui attenersi, attribuendo un peso rilevante alle innovazioni tecnologiche-impiantistiche ed alle proposte migliorative, specificando che “il prezzo offerto non dovrà tenere conto delle innovazioni tecnologiche e/o proposte migliorative”, che “si riserva di accettare tutte o solo alcune delle proposte migliorative”, ed infine che “le modifiche economiche ...potranno essere solo in diminuzione sul prezzo a base di gara.”
Peraltro, è altrettanto vero che la pedissequa applicazione della lex specialis nel caso de quo comporta l’incongruenza rilevata dal RUP, ossia che, di fatto, la percentuale di ribasso offerta, ove vengano accettate le proposte migliorative (che sono peraltro le stesse che hanno consentito all’impresa di ottenere un elevato punteggio nella valutazione dell’offerta tecnica), si porrebbe all’ultimo posto nella valutazione della offerta economica, ed un tale elemento distorsivo è causato da un’errata formulazione del bando, nel quale non è stata prevista una valutazione complessiva delle proposte migliorative prima della aggiudicazione, come sarebbe stato logico per poter valutare il progetto migliorato nella sua globalità, sotto l’aspetto tecnico e sotto quello economico, al fine di poter valutare l’offerta effettivamente più vantaggiosa: in sostanza la mancata previsione, nel bando, di una valutazione complessiva, è tale da comportare un’illogica alterazione del meccanismo.
In tal senso si è pronunciato, in analoga fattispecie, il Consiglio di Stato, sez. V, 30.08.2004 n. 5650, che ha affermato che nelle procedure ad evidenza pubblica, in conformità al principio di unicità ed univocità dell’offerta, non sono ammesse offerte plurime, alternative o subordinate, cosicché, lì dove siano consentite, le varianti tecniche migliorative rispetto al progetto dell’Amministrazione costituiscono parte integrante e inscindibile dell’offerta, non suscettibile di autonoma valutazione.
Resta, pertanto, alla S.A. la valutazione dell’opportunità di un annullamento in autotutela della gara e di una sua reiterazione al fine di ripristinare una situazione di parità effettiva tra i concorrenti.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che ricorrono i presupposti affinché la S.A. proceda a riesaminare, in autotutela, la procedura di affidamento seguita, poiché il bando di gara in esame, nei limiti di cui in motivazione, non è conforme alla normativa di settore (parere 08.05.2008 n. 135 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Ai sensi dell’articolo 51, comma 5, del d.P.R. n. 554/1999, i raggruppamenti temporanei di professionisti, di società di ingegneria ovvero di società di professionisti, ai fini dell’ammissione alla gara, devono prevedere la presenza di un giovane professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.
La circostanza, eccepita dall’istante, che il bando di gara esprime solo parzialmente la normativa a cui fa riferimento e l’articolo richiamato non viene espressamente citato nel bando, non rileva, in quanto, come ribadito più volte dalla giurisprudenza amministrativa, le disposizioni contenute nei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di leggi aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di etero integrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma (ex multis Tar Sicilia, Palermo sez. II 28/02/2005 n. 313)
Con deliberazione n. 118 del 19.12.2006, l’Autorità ha espresso parere per la soluzione di una controversia analoga a quella in esame, esprimendo l’avviso che le disposizioni dei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di un specifico rinvio, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma.
Per quanto sopra riportato l’esclusione dell’ATP dalla partecipazione alla gara è conforme alla normativa di settore.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della ATP con capogruppo l’arch. Francesco Collotti è conforme alla normativa di settore (parere 08.05.2008 n. 134 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
In riferimento alla istanza presentata dall’impresa Geo Perforazioni s.r.l. si ritiene di non doversi procedere per carenza d’interesse all’espressione di parere, tenuto conto che la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il soggetto legittimamente escluso per aver presentato la domanda oltre i termini prescritti non ha interesse all’impugnazione non potendo trarre alcun vantaggio o beneficio dall’annullamento degli atti di gara.
In riferimento all’istanza presentata dal Consorzio Stabile CFC s.r.l. si ritiene che l’istante abbia commesso un mero errore formale dal quale non può scaturire l’esclusione automatica dalla gara. L’impresa, infatti, ha presentato tutte le schede di giustificazioni dei prezzo ma per errore materiale, ha indicato lo stesso numero su due schede. E’ da accogliere l’interpretazione della disciplina di gara che tutela gli interessati in buona fede, salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione di offerenti ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 21.06.2007 n. 3384).
La Sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea del 27.11.2001, n. 285, fra l’altro ha sancito la necessità che l’impresa abbia la concreta possibilità di fornire gli opportuni chiarimenti e gli elementi giustificativi dell’offerta che saranno valutati dalla stazione appaltante. In ossequio a tale principio del contraddittorio procedimentale il comma 5 dell’art. 86 del d. Lgs. 163/2006 ha disposto che in caso di insufficienza delle giustificazioni, si apre un procedimento in contraddittorio con l’offerente il quale dapprima dovrà fornire gli ulteriori chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante e successivamente potrà partecipare alla verifica delle giustificazioni delle voci dei prezzi, ai sensi degli artt. 87 e 88 del medesimo decreto.
Per quanto sopra riportato, l’esclusione automatica dell’impresa istante dalla gara in oggetto non è conforme alla normativa di settore.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione del Consorzio Stabile CFC s.r.l. non è conforme alla normativa di settore (parere 08.05.2008 n. 133 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI SERVIZI: Ritenuto in diritto:
Preliminarmente, occorre brevemente delineare il quadro normativo di riferimento.
L’articolo 20 del decreto legislativo n. 163 del 2006, sistematicamente inserito nella Parte I - Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice - Titolo II che disciplina i Contratti esclusi in tutto o in parte dal Codice, disciplina gli appalti di servizi elencati nell’allegato II B. In particolare, al comma 1 è prevista l’applicazione esclusivamente delle seguenti norme del Codice: 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).
L’articolo 27, nel dettare i principi relativi ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice prevede, tra l’altro, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha fatto rientrare l’appalto nell’ambito della disciplina di cui all’Allegato B, ai sensi dell’articolo 21 del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto il valore dei servizi di cui al predetto Allegato, come da disciplinare di gara, è risultato superiore a quelli dell’Allegato II A.
Di conseguenza l’amministrazione si è avvalsa della facoltà di prevedere nel bando di gara ex art. 124, comma 8 del decreto legislativo n. 163 del 2006, per gli appalti di servizi e forniture sotto soglia, l’esclusione automatica delle offerte anomale. In questo caso, ai sensi del medesimo articolo 124, comma 8, viene meno l’obbligo di presentazione preventiva delle giustificazioni a corredo dell’offerta di cui all’art. 86, comma 5 del codice.
Pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice non ha applicato l’articolo 88 del codice, che disciplina il procedimento di verifica e di eventuale esclusione delle offerte anormalmente basse, per le procedure sopra soglia comunitaria ai sensi del quale ogni determinazione, in ossequio ai noti orientamenti della giurisprudenza comunitaria, deve essere adottata in contraddittorio con l’offerente e previa richiesta di giustificazioni sull’anomalia e/o su tutti gli elementi ritenuti utili.
Sulla questione interpretativa relativa all’esclusione automatica e al principio del contraddittorio nelle procedure escluse dall’applicazione delle direttive comunitarie, così come rappresentato dal Comune istante, è stata sollevata questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dal Consiglio di Stato che, con ordinanza della V sezione del 20 marzo 2006, ha chiesto alla Corte di Giustizia di pronunciarsi sul seguente quesito: se i principi fissati dalle direttive 93/37/CE (art. 30 n. 4) e 2004/18/CE (art. 55), in particolare il diritto al contraddittorio per la valutazione delle offerte anomale, costituiscano principi fondamentali del diritto comunitario o, in subordine, un principio derivato dal principio della concorrenza, come tali applicabili anche per gli appalti esclusi.
Le conclusioni dell’Avvocato Generale, presentate il 27 novembre 2007, sono così sintetizzabili: non si tratterebbe di principi di base del Trattato, ma più di una norma di diritto sostanziale, ritenendo, così, illegittima una norma nazionale che per gli appalti sottosoglia “imponga”, senza consentire deroghe, l’esclusione automatica senza audizione, pregiudicando il diritto ad una buona amministrazione.
La Corte di Giustizia non si è ancora pronunciata in merito; si evidenzia, ad ogni buon conto, che non sono oggetto di esame del giudice comunitario le norme di cui all’articolo 124, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006, né l’analoga previsione per i lavori di cui all’articolo 122, comma 9.
Il legislatore nazionale del Codice ha modificato la previgente disciplina dettata dalla legge n. 109 del 1994 ed in luogo di qualsiasi automatismo, per via anche interpretativa, di esclusione dell’offerta anomala ha previsto espressamente la “facoltà” per la stazione appaltante, da estrinsecarsi nel bando di gara, di prevedere l’esclusione automatica.
La Commissione europea, nella procedura di infrazione n. 2007/2329, la prima con riguardo al decreto legislativo n. 163 del 2006 e di recente avviata nei confronti dello Stato italiano per contestare la non compatibilità comunitaria di alcuni articoli dello stesso, non ha segnalato gli articoli 122 e 124 di cui sopra.
Con riguardo ai contratti di servizi esclusi dall’applicazione del Codice e ai principi generali cui gli stessi debbono attenersi, l’esclusione automatica delle offerte anomale potrebbe, per un verso, rispondere ai principi di efficacia ed economicità, di cui all’articolo 27, consentendo una procedura più agile e semplificata; per altro verso, il principio del contraddittorio risponde ai principi di trasparenza e imparzialità, anch’essi previsti dall’articolo 27.
Alla luce della ricostruzione normativa eseguita, attualmente la norma di cui all’art. 124, comma 8, consente alla stazione appaltante la facoltà, di prevedere la clausola di esclusione automatica la quale, ove prevista, comporta il legittimo venire meno dell’esercizio del contraddittorio tra le parti.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, che il bando di gara e il relativo disciplinare in esame sono conformi alla disciplina di cui al combinato disposto dell’articolo 20, 27 e 124, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché all’attuale assetto normativo e giurisprudenziale comunitario (parere 08.05.2008 n. 132 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
La disposizione contenuta nel disciplinare della gara in esame, per cui i partecipanti devono compilare il modello di offerta economica riportando, a pena di esclusione, tutti i corrispettivi unitari indicati, non ha previsto la possibilità che alcune voci possano essere, per alcune società, non scomputabili. Tale eventualità non può essere sanzionata, in quanto si porrebbe contro il principio di ampia partecipazione e, in ogni caso, andrebbe contro l’interesse dell’amministrazione di selezionare l’offerta migliore e più conveniente.
La clausola in questione, deve essere dunque interpretata per la sua reale portata, secondo il rispetto del principio generale del “favor partecipationis” e non può privilegiare un orientamento formalistico, idoneo a causare l’esclusione di una offerta ma, come correttamente ha ritenuto la stazione appaltante, deve avere una portata sostanziale, adeguata alla sua applicazione soltanto laddove le irregolarità riscontrate siano insanabili e vadano a ledere i principi di “par condicio” e libera concorrenza propri di ogni selezione concorsuale.
Peraltro, secondo quanto rappresentato in narrativa, i due concorrenti in riscontro al chiarimento richiesto dall’Agenzia delle Entrate, hanno risposto esaurientemente, motivando la ragione della mancata indicazione dei valori.
Per quanto concerne il secondo quesito, relativo ai minimi tariffari si rileva che l’art. 86, comma 3 bis, del D.Lgs. 163/2006, così come modificato dalla L. 03.08.2007 n. 123, dispone che nella valutazione dell’anomalia delle offerte le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a valutare che il valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. Pertanto, le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, possono riguardare anche il costo del lavoro così come indicato dall’art. 87, comma 2, lett. g).
La giurisprudenza amministrativa è dell’avviso che i valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relativi al costo del lavoro negli appalti di servizi non fissino criteri rigidi e perentori, come del resto è possibile desumere dallo stesso dato testuale della norma il quale, al comma 4 dell’art. 1 della L. 327/2000, stabilisce che sono considerate anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui ai commi 1, 2 e 3, così escludendo che una qualsiasi deviazione dai predetti limiti, anche minima, possa implicare l’esclusione dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2959 del 11.05.2004; T.A.R. Campania, sez. I, n. 946 del 05.09.2007).
Nel caso di specie, la società che ha posto quale costo dell’operaio un valore inferiore al minimo tariffario è una cooperativa, che giustifica tale valore sulla base del differente trattamento che godono le società cooperative ai sensi del D.P.R. 30.04.1970, n. 602. In accordo al citato decreto le società cooperative, per l’impiego dei lavoratori soci, godono di una base contributiva ridotta per il calcolo degli oneri previdenziali, assistenziali e, per cui esse, utilizzando prevalentemente, lavoratori soci, possono, in sostanza, garantire lo stesso trattamento salariale, retributivo e previdenziale, pur sopportando costi inferiori rispetto alla generalità delle imprese con fini di lucro, che impiegano lavoratori dipendenti.
Occorre, tuttavia, rilevare come tale regime sia stato oggetto di riforma a seguito dell’emanazione del D.Lgs. n. 423/2001, che ha delineato un percorso di graduale elevazione degli imponibili fino al raggiungimento, al 1° gennaio 2007, della completa equiparazione dell’imponibile previdenziale per i soci di cooperativa a quello dei lavoratori dipendenti di impresa. Il regime contributivo agevolato invocato dalla Visart s.c.a.r.l. a giustificazione delle tariffe più basse presentate che rendono l’offerta più conveniente non può, pertanto, applicarsi dal momento che la normativa legittimante tale regime era stata già abrogata al momento della pubblicazione del bando della gara in oggetto avvenuta in data 11.04.2007.
Ciò consente di ritenere, quindi, che i discostamenti del costo del lavoro presenti nell’offerta della Visart. s.c.a.r.l. rispetto ai minimi previsti dalle tabelle del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, non siano stati dalla società giustificati conformemente alla normativa vigente.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- le offerte del Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. a.r.l. e di Coopservice soc. coop. a r.l. possono essere ammesse nel rispetto del principio del favor partecipationis;
- l’offerta della Visart s.c.a.r.l. non può essere ammessa in quanto non è conforme alla normativa vigente di settore (parere 23.04.2008 n. 131 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
L’appalto in esame consiste nella fornitura, in unico lotto, di automezzi ed attrezzature per emergenze di protezione civile, per un importo presunto a base d’asta di euro 3.945.000,00, Iva esclusa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. I valori ponderali fissati dal bando di gara sono costituiti da 45 punti per il valore tecnico, 35 punti per il prezzo complessivo, 10 punti per i termini di consegna e 10 punti per la gestione e l’assistenza tecnica. L’art. 2 del disciplinare di gara prevede che il prezzo da corrispondere per la fornitura è quello indicato nell’offerta, da intendersi fisso e non soggetto a modifiche entro i termini di validità dell’offerta. Ai sensi dell’art. 6 del disciplinare di gara il prezzo complessivo offerto deve essere indicato in cifre e in lettere e “l’offerta dovrà contenere il prezzo offerto per ogni singolo prodotto”. Il disciplinare prevede, inoltre, che “l’offerta dovrà contenere altresì la dichiarazione che tale prezzo in caso di aggiudicazione verrà mantenuto invariato fino al completamento del servizio (…). La mancanza di uno dei sopra indicati elementi comporterà la nullità dell’offerta stessa (…). L’offerta non dovrà contenere riserva alcuna, né condizioni diverse da quelle previste dal bando di gara e dal disciplinare di gara. Non sono ammesse offerte in aumento, indeterminate, parziali o condizionate. Nel caso di discordanza tra quanto indicato in cifre e quanto indicato in lettere è ritenuto valido quello più vantaggioso per l’Amministrazione (…). Il prezzo dovrà essere comprensivo della consegna ai vari uffici, che saranno indicati in sede di ordine, e di ogni altro onere accessorio ad esclusione dell’IVA. Per poter utilizzare l’eventuale ribasso d’asta, a facoltà dell’Amministrazione, per l’acquisto di ulteriori materiali fino alla concorrenza dell’importo presunto dovranno inoltre essere indicati i prezzi unitari dei vari materiali oggetto di gara”.
Dalle previsioni sopra citate, è possibile dedurre che costituisce presupposto indefettibile per la corretta presentazione dell’offerta, l’indicazione dei prezzi offerti per singolo prodotto, nonché il prezzo totale che deve includere i costi totali dei prodotti.
L’offerta presentata dalla Nuova Ma.Na.Ro. S.p.A. contiene i prezzi unitari relativi ai due prodotti indicati dall’art. 3 del disciplinare di gara e cioè l’Autocisterna Acqua Potabile da 1400 LT. e l’Autocisterna Acqua Potabile da 4000 LT. In calce all’offerta la società ha indicato il prezzo complessivo offerto (euro 1.944.600,00) che, come rilevato dalla Commissione di gara nel verbale del 13.03.2008, non corrisponde al risultato della somma dei singoli prezzi unitari pari a euro 1.994.600,00. Tale discordanza, non potendo essere fatta rientrare nell’ipotesi di non corrispondenza tra cifre e lettere (anche prevista dalla normativa lavori dall’art. 90 D.P.R. n. 554/1999) che avrebbe consentito di ritenere l’offerta valida, è stata considerata causa di esclusione.
D’altra parte, deve rammentarsi come nelle pubbliche gare valga il principio secondo il quale le offerte delle imprese partecipanti debbono ritenersi non solo idoneamente espresse, ma anche perfettamente chiare ed univoche e facilmente ricavabili mediante una semplice operazione aritmetica, senza alcuna necessità di integrare la volontà espressa dagli offerenti. Ove, dunque, la commissione di gara avesse provato ad interpretare l’effettiva intenzione dell’offerente e ad individuare il corretto importo offerto, avrebbe posto in essere un comportamento in violazione della par condicio dei concorrenti e, pertanto, si è determinata ad escludere l’offerta.
Detta esclusione è stata contestata dalla Nuova Ma.Na.Ro. S.p.A., non sulla base di un errore materiale, bensì sull’assunto che la previsione succitata del disciplinare, in accordo alla quale per l’acquisto di ulteriori materiali fino alla concorrenza dell’importo presunto dovranno inoltre essere indicati i prezzi unitari dei vari materiali oggetto di gara, condurrebbe alla conclusione che i prezzi unitari sono richiesti esclusivamente per gli ulteriori materiali. In verità, tale tesi non può essere condivisa posto che la Nuova Ma.Na.Ro. S.p.A. ha presentato i prezzi unitari per tutti i materiali utilizzati e non solo quelli “ulteriori” e, dalla documentazione presentata in istruttoria, è emerso che in sede di risposta ai chiarimenti sulla documentazione di gara, la Regione Lazio aveva specificato, in data 10.12.2007, che i prezzi unitari devono riferirsi alle voci oggetto dell’offerta e che, qualora ritenuto utile, la ditta poteva inserire una maggiore articolazione degli elementi che compongono l’offerta. Da tale chiarimento sembra essere assodato come i prezzi unitari vadano intesi come i prezzi di tutte le voci e non solo limitatamente agli ulteriori materiali.
Pertanto, l’offerta presentata dalla Nuova Ma.Na.Ro. S.p.A. ha correttamente riportato tutti i prezzi unitari che, tuttavia, non risultano essere coerenti con la somma degli stessi, non permettendo, così, alla stazione appaltante di individuare, con certezza, la volontà negoziale dell’impresa concorrente, così come prevede la lex specialis di gara, nonché la normativa vigente di settore.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, che la disposta esclusione sia conforme alla documentazione di gara (parere 23.04.2008 n. 130 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
La cauzione provvisoria ha una duplice finalità in quanto, da un lato garantisce la stazione appaltante dalla eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, dall’altro assolve alla funzione di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Detta natura provvisoria comporta che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validità dell’offerta. Per questo motivo il D.Lgs. n. 163/2006, all’articolo 11, comma 6, prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento. Il legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è, pertanto, intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione.
Nel caso di specie, sia il bando, sia il disciplinare di gara chiaramente hanno previsto che la cauzione provvisoria deve avere validità minima superiore di 180 giorni a quella fissata come termine di presentazione delle offerte. Pertanto il dies dal quale possono farsi decorrere i 180 giorni di validità della cauzione provvisoria è il 19.11.2007 che, come indicato dal punto IV.3.3) del bando di gara, è il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Detta data, pertanto, senza ulteriori specificazioni, viene ad indicare il termine, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, in cui decorre la validità della cauzione provvisoria e dell’offerta.
La clausola va interpretata, infatti, in armonia con la ratio dell’istituto della cauzione provvisoria intesa, come detto, ad assicurare l’adempimento dell’obbligo di sottoscrivere il contratto: esigenza, questa, rispetto alla quale assume valore preminente la durata della medesima.
Dalle considerazioni che precedono, consegue che la cauzione presentata dalla UGC Banca S.p.A., nel fissare quale termine della durata della fideiussione 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta (19/11/2007), risulta essere conforme alla lex specialis di gara. Infatti, in applicazione del noto principio “dies a quo non computatur in termino” di cui all’art. 155 c.p.c., la validità della fideiussione inizia a decorrere a partire dal giorno successivo al 19 novembre ed ha una durata di 180 giorni. Pertanto la fideiussione non risulta avere un giorno di validità in meno, come osservato dalla commissione di gara, e dunque può considerarsi conforme alla documentazione di gara ed alla normativa vigente.
Per quanto, viceversa, attiene alla fideiussione presentata dalla Euro Service s.r.l. non possono compiersi le stesse deduzioni, dal momento che, in questo caso, viene fissato un termine inferiore il quale, peraltro, decorre non dalla presentazione delle offerte, come previsto dal disciplinare, ma dall’inizio delle operazioni di gara. La durata della fideiussione (cinque giorni in meno di quanto previsto) comporta che contrattualmente dopo il 12 maggio non vi è copertura fideiussoria. In questo caso non è possibile ammettere a favore della Euro Service s.r.l. una integrazione della fideiussione, in quanto se concessa si determinerebbe una chiara violazione del principio di par condicio.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- la fideiussione presentata dalla UGC Banca S.p.A. è conforme alla documentazione di gara ed alla normativa vigente;
- la fideiussione dalla Euro Service s.r.l. non è conforme alla lex specialis di gara (parere 23.04.2008 n. 129 - link a massimario.avlp.it).

GIURISPRUDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: ACQUA - Scarico idrico - Accertato superamento dei valori limite - Provincia - Imposizione di limiti più restrittivi di quelli di cui all’all. 5, richiamato dall’art. 101 del d.lgs. n. 152/2006 - Piano di Tutela delle Acque - Esistenza - Necessità - Esclusione - Apprezzamento discrezionale dell’amministrazione.
L’accertato superamento dei valori limite (nella specie di cadmio e stagno), rilevato nel punto di emissione, è sufficiente a consentire alla Provincia, in applicazione dell’art. 108, comma 2, del D Lg. 152/2006 di imporre limiti più restrittivi di quelli di cui all’all. 5, richiamato dall’art. 101. E invero, a consentire l’esercizio di tale facoltà, è sufficiente l’accertamento dello sversamento nelle acque di sostanze pericolose, a prescindere dall’esistenza o meno di un Piano di Tutela delle Acque. Il “limite più restrittivo” imposto è rimesso al prudente apprezzamento dell’Amministrazione in relazione alla situazione fattuale dell’impianto e allo stato dell’inquinamento e non può essere contestato se non per macroscopica irragionevolezza.
ACQUA - Scarico idrico - Domanda di autorizzazione allo scarico - Spese occorrenti per rilievi, accertamenti e controlli - Imposizione a carico del richiedente - Art. 124 d.lgs. n. 152/2006 - Stato ecologico del ricettore - Spese relative a controlli periodici - Onere finanziario - Autorità competente - Possibilità di ripartizione tra amministrazione e richiedente.
L’art. 124 del d.lgs. n. 152/2006 pone espressamente a carico del richiedente “le spese occorrenti per l'effettuazione di rilievi, accertamenti, controlli e sopralluoghi necessari per l'istruttoria delle domande di autorizzazione allo scarico previste dalla parte terza del presente decreto”, ma non anche quelle relative ai controlli periodici sullo stato ecologico del ricettore. Infatti, l’art. 128 riserva all’“autorità competente” l’effettuazione (e, quindi, anche i costi) del “controllo degli scarichi sulla base di un programma che assicuri un periodico, diffuso, effettivo ed imparziale sistema di controlli”. Attività, questa, il cui onere finanziario -stante la finalità pubblica che la contraddistingue- non può essere senz’altro e totalmente addossato all’interessato (ma che ben può essere ripartito, sulla scorta di apposite convenzioni) (TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza 30.06.2008 n. 386 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sull’applicabilità dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 unicamente alle gare pubbliche il cui procedimento di scelta del contraente abbia avuto inizio in data successiva a quella (01/07/2006) di entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/06 che la contiene.
L’art. 83 del D. Lgs. 12/04/2006 n. 163 stabilisce che nelle gare da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere il bando di gara a prevedere i criteri ed i sotto criteri di attribuzione dei punteggi e dei sotto punteggi alle imprese concorrenti, essendo riservata all’organo giudicatore esclusivamente la predisposizione dei criteri motivazionali in base ai quali saranno effettivamente attribuiti i punteggi tra quello minimo e quello massimo previsti dal bando. Tale disposizione si applica unicamente alle gare pubbliche il cui procedimento di scelta del contraente abbia avuto inizio in data successiva a quella (01/07/2006) di entrata in vigore del D. Lgs. n. 163 del 2006 che la contiene, pertanto, nel caso di specie, l’avviso d’asta pubblica mediante il quale è stata avviata la procedura diretta all’aggiudicazione dell’appalto di servizi in questione, è stato adottato dall’Amministrazione Comunale in data 26/06/2006 ed approvato in data 30/6/2006, tale atto, dunque, non poteva recepire le innovative prescrizioni contenute nel citato art. 83 del Codice degli Appalti, con conseguente legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice che responsabilmente ha provveduto -in presenza di "lex specialis" contenente ampi criteri di attribuzione dei punteggi senza alcuna ulteriore indicazione di più precisi e ristretti sotto criteri- ad effettuare essa stessa tale necessaria operazione, con ciò auto limitando preventivamente ed in modo trasparente la propria discrezionalità nel valutare le offerte (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 26.06.2008 n. 329 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per atto amministrativo (la cui impugnazione radica la giurisdizione del g.a.) deve intendersi ogni atto posto in essere da un soggetto della p.a., ma anche da un soggetto privato nell'esercizio di una potestà amministrativa.
L’art. 33 del d.lvo 31.03.1998, n. 80, anche dopo la lettura in parte demolitoria ed in parte additiva effettuata dalla Corte costituzionale con la sentenza 06.07.2004, n. 204, devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, … ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo".
Sulla base di principi da tempo consolidati, per atto amministrativo (la cui impugnazione radica, appunto, la giurisdizione del giudice amministrativo) deve intendersi ogni atto posto in essere da un soggetto della Pubblica amministrazione, ma anche da un soggetto privato nell'esercizio di una potestà amministrativa. La riduttività della definizione originaria, che si riferiva solo alla Pubblica amministrazione, era stata da tempo avvertita sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina, giungendo così ad ammettersi che, in talune circostanze nelle quali rientra la gestione di un pubblico servizio, anche soggetti giuridici di natura privata "possono emanare atti amministrativi, pur agendo in nome proprio, ovverosia non nella qualità di organi diretti della Pubblica amministrazione ma in quella di organi indiretti e l’attività sia rivolta in modo diretto ed immediato a fini pubblici con traslazione dei poteri amministrativi dal soggetto pubblico a quello privato. Con l’effetto che la natura delle norme e del potere non muta per la sola circostanza che tali norme e tali poteri siano rispettivamente applicati ed esercitati non direttamente dalla Pubblica amministrazione, titolare del potere, ma dall’affidatario del servizio cui è attribuito l'esercizio del potere medesimo, da attuarsi quale organo indiretto della stessa Amministrazione ed in sostituzione di essa (TAR Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 23.06.2008 n. 158 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Demolizione immobile abusivo.
Il trasferimento al patrimonio comunale della proprietà dell'immobile abusivo, automaticamente conseguente alla scadenza del termine di novanta giorni fissato per l'ottemperanza all'ordinanza di demolizione, non costituisce impedimento giuridico a che il privato responsabile esegua l'ordine di demolizione impartitogli dal giudice con la sentenza di condanna, salvo che l'autorità comunale abbia dichiarato l'esistenza di interessi pubblici prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato. Il soggetto condannato può infatti richiedere al Comune, divenuto medio tempore proprietario, l'autorizzazione a procedere alla demolizione a proprie spese, così come può provvedervi, a spese del condannato, l'autorità giudiziaria (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.06.2008 n. 25117 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di pertinenza.
In materia urbanistico-edilizia la nozione di pertinenza, sottratta al regime del permesso di costruire ed assoggettata a quello dell'autorizzazione gratuita, deve essere preordinata ad una esigenza effettiva dell'edificio principale al cui servizio deve essere posta in via funzionale ed oggettiva. Non deve quindi essere possibile una destinazione autonoma e diversa da quella al servizio dell' immobile cui accede e conseguentemente un autonomo valore di mercato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.06.2008 n. 25113 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Restituzione immobile abusivo sequestrato.
In materia edilizia il manufatto abusivo dissequestrato dopo che il responsabile non abbia ottemperato all'ingiunzione comunale di demolizione dello stesso, va restituito non già al privato responsabile, quand'anche egli sia ancora in possesso del bene, bensì allo stesso ente comunale ormai divenutone proprietario a tutti gli effetti a seguito dell' inutile decorso del termine di legge di cui all'art. 31 del d.lgs n. 380 del 2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.06.2008 n. 25112 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'ordinanza di demolizione di un abuso edilizio emessa nei confronti del proprietario dell'area ma che non è responsabile dell'abuso medesimo.
Legittima è l’ingiunzione di demolizione notificata al proprietario delle aree su cui insistono i cardini del cancello medesimo (sulla cui proprietà in capo al ricorrente vi è, almeno per il mappale 3174 dove insiste uno dei pilastri, una attestazione notarile).
Non contestata risulta la circostanza che il manufatto in questione sia privo di titolo edilizio e non risulta alcun elemento da cui evincere l’epoca risalente di realizzazione del cancello autorizzativo.
La circostanza che il ricorrente possa non essere stato l’autore materiale dell’abuso non rileva in quanto il ricorrente è proprietario delle aree interessate dall’abuso.
Secondo la prevalente giurisprudenza, l'ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale delle aree interessate, anche se non risulti responsabile dell’esecuzione dell'abuso, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (TAR Piemonte, I, 25.10.2006, n. 3836; TAR Campania, Salerno, II, 15.02.2006, n. 96; TAR Lazio, Roma, II, 02.05.2005, n. 3230; TAR Valle d'Aosta, 12.11.2003, n. 188) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.06.2008 n. 2091 - link a www.giustizia-amministrativa.it)

EDILIZIA PRIVATA: Destinazione agricola di zona - Interventi diversi da quelli funzionali all’agricoltura - Ammissibilità - Fattispecie: installazione di pannelli solari.
Nella divisione in zone del territorio comunale, la destinazione agricola di una zona non coincide con l’effettiva coltivazione dei relativi fondi, ma ha spesso la finalità di evitare ulteriori espansioni degli insediamenti e significa in tal caso che la zona stessa dev'essere conservata a verde. Per tale ragione, anche qualora l'intento sia quello di valorizzare la vocazione rurale della zona, non per questo sono sempre e comunque esclusi gli interventi diversi da quelli strettamente funzionali all'attività agricola ed alla eventuale esigenza dell'imprenditore agricolo di risiedere sul fondo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1.10.1997, n. 1059). Tale destinazione non preclude, infatti, la realizzazione di opere che, non pregiudicando l'assetto territoriale agricolo, non possano tuttavia essere convenientemente collocate in altre zone, ma non esclude nemmeno la realizzazione di opere che siano pertinenziali o funzionali agli insediamenti ed all'economia dell'area e che comunque si inseriscano senza turbare o alterare la destinazione in atto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28.09.1993, n. 968). La zonizzazione agricola assume quindi un carattere residuale, salvo l'esistenza di un espresso divieto nello strumento urbanistico che prescriva l'utilizzo produttivo agricolo in via esclusiva, salvaguardando espressamente la relativa vocazione. (fattispecie relativa all’installazione di pannelli solari termici e fotovoltaici in area agricola).
Impianto fotovoltaico - Natura di pertinenza - Presupposti - Breve distanza dall’edificio principale - Ostacolo alla configurazione quale pertinenza - Esclusione.
La breve distanza che separa un impianto fotovoltaico e termico dall’edificio principale non può essere un ostacolo alla sua configurazione come pertinenza: l’obiettiva esigenza di esporre i pannelli alla maggiore illuminazione solare possibile, giustifica infatti il loro posizionamento in un’area libera, discosto dall’edificio. Devono però essere presenti entrambi gli elementi che caratterizzano la nozione di impianto tecnologico pertinenziale al servizio di un fabbricato esistente, che sono rappresentati, da un lato, dal rapporto quantitativo con il manufatto principale (nel senso che il medesimo deve essere di entità adeguata e non esorbitante), e, dall'altro, dall’esistenza di un collegamento funzionale tra tale opera e la cosa principale (con la conseguente incapacità per la medesima di essere utilizzata separatamente ed autonomamente) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 19.06.2008 n. 152 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla possibilità o meno di ricostruire un rudere.
Risanamento conservativo e ristrutturazione edilizia costituiscono interventi di recupero sul patrimonio edilizio esistente (si veda in proposito l’art. 31 della legge n. 457/1978, i cui contenuti sono stati trasfusi nell’art. 3 del T.U. edilizia), onde i relativi concetti postulano necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare o risanare, ossia di un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura.
Di conseguenza, la ricostruzione su ruderi o su di un edificio già da tempo demolito (anche in parte) o diruto costituisce nuova opera (cfr. Cons. Stato, V, 15-04-2004, n. 2142; V, 01-12-1991, n. 2021; 10-03-1997, n. 240; 04-11-1994, n. 1261; TAR Calabria, Catanzaro, II, n. 2321/2004).
E ciò anche quando l’intervento proposto prevede il mantenimento (in luogo della completa rimozione) delle residue parti murarie della vecchia struttura edilizia.
Più precisamente, il concetto di costruzione esistente postula la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da poterla ritenere presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non costituisce trasformazione urbanistico-edilizia del territorio rilevante in termini di nuova costruzione.
Deve, pertanto, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato, nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (cfr. Cons. stato, V, 10-02-2004, n. 475; V, 15-03-1990, n. 293).
Esso dev’essere, cioè, un’entità edilizia già esistente e rilevante come tale, giustificandosi solo in questo caso la non operatività dei parametri edilizi previsti per le nuove costruzioni.
Tali caratteri non sono certamente individuabili nei cd. “ruderi”, avendo questi perduto i caratteri della entità urbanistico-edilizia originaria, sia in termini strutturali che funzionali.
Sicché a nulla rileva la circostanza che, attraverso complesse ed anche attendibili attività tecniche, si riesca a risalire alla consistenza originaria dell’edificio, considerato che quest’ultimo non esiste più come entità edilizia rilevante nell’attualità.
Pertanto, la sua ricostituzione si configura come una nuova trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, assoggettata al rispetto delle relative prescrizioni (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 17.06.2008 n. 1213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'annullamento del permesso di costruire.
Per giurisprudenza consolidata anche di questo Tribunale, l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio non può prescindere dalla ricorrenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro dell'atto e da un giudizio di comparazione tra detto interesse e quello antagonista del privato.
Solo se tale ultimo giudizio permetta di dare prevalenza all'interesse pubblico, l'amministrazione può legittimamente procedere all'annullamento (cfr. da ultimo: TAR Sardegna, Sez. II, 19.05.2008 n. 984).
In ossequio a tale orientamento, che trova il suo fondamento nei valori di rango costituzionale di buon andamento e dell'imparzialità dell'azione amministrativa, è, infatti, doveroso rimettere la verifica di legittimità dell'atto di autotutela ad un apprezzamento concreto, condotto sulla base dell'effettiva e specifica situazione creatasi a seguito del rilascio dell'atto permissivo.
Detto orientamento ha trovato, peraltro, conferma nelle recenti disposizioni della legge 11.02.2005 n. 15, che ha introdotto l'art. 21-nonies alla legge 07.08.1990 n. 241, sotto la rubrica annullamento di ufficio: in tale articolo viene confermata in relazione ad ogni procedimento di riesame la natura tipicamente discrezionale dell'atto di ritiro, che deve essere espressione di una congrua valutazione comparativa degli interessi in conflitto, di cui si deve dare conto nel proprio corredo motivazionale (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. II, 12.02.2007, n. 1003; Tar Marche, sez. I, 14.02.2007, n. 34; Cons. Stato, sez. IV, 31.10.2006, n. 6465).
Il suindicato giudizio di comparazione e ponderazione tra interessi assume particolare importanza allorquando, come è avvenuto nel caso di specie, il provvedimento di annullamento intervenga a distanza di molto tempo dal rilascio del titolo edilizio, in quanto il trascorrere del tempo radica in capo al privato un legittimo affidamento alla conservazione del titolo stesso (cfr. T.A.R. Palermo, sez. III, 19.01.2007, n. 170).
Poiché il provvedimento impugnato è intervenuto dopo circa due anni dal rilascio della autorizzazione edilizia, ad opera sostanzialmente conclusa, l'Amministrazione avrebbe dovuto ampiamente motivare in ordine alle ragioni che, valutate in concreto, consentono di giudicare prevalente l'interesse pubblico rispetto a quello del ricorrente alla conservazione del titolo edilizio.
Invece, l’ufficio regionale, nell’atto impugnato, giustifica l’adozione del provvedimento semplicemente con la necessità di ripristinare la legalità violata.
Di conseguenza, non essendo state esternate, non si comprendono le ragioni per le quali l’Amministrazione abbia ritenuto prevalente l’interesse pubblico all’eliminazione di una struttura ormai completata (finalizzata all’attività di guardiania di un’area meritevole di particolare vigilanza e controllo), rispetto all’interesse del privato al suo mantenimento (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 17.06.2008 n. 1213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti. Abbandono (elemento soggettivo del reato).
Con riferimento al reato di abbandono di rifiuti la presenza di cartoni con l'indirizzo del produttore non è circostanza tale da escludere l'elemento psicologico del reato, tenuto conto che trattasi di contravvenzione. Per escludere la responsabilità nelle contravvenzioni è necessario che l'imputato provi di aver fatto quanto era possibile per osservare la legge e che quindi nessun rimprovero può essergli mosso neppure per negligenza o imprudenza.. La buona fede acquista giuridica rilevanza solo se si risolva, a causa di un elemento estraneo all'agente, in uno stato soggettivo che sia tale da escludere anche la colpa. Sicché la buona fede può esentare da responsabilità penale soltanto se il soggetto abbia violato la legge per cause indipendenti dalla sua volontà: la violazione della norma deve apparire, cioè, determinata da errore inevitabile che si identifica con il caso fortuito o la forza maggiore. L'eventuale leggerezza nell'abbandono di quel materiale o il mancato controllo su coloro che effettuavano i trasporti per conto della ditta, evidentemente, non possono mandare esenti da responsabilità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.06.2008 n. 24331 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di abitabilità/agibilità attiene esclusivamente a scopi igienico sanitari.
Il comune nella nota 27.10.2006, costituente la comunicazione nei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 241 del '90, rilevava il contrasto fra detta documentazione e la dichiarazione contenuta nella domanda di condono, secondo cui i lavori sarebbero stati ultimati il 30.03.2003, e, attribuendo alle dichiarazioni contenute nella richiesta di agibilità rilievo prevalente, negava la veridicità di quanto assunto solo in un secondo tempo a giustificazione del condono richiesto.
Orbene, il certificato di agibilità/abitabilità implica, in capo all'autorità emanante, la preventiva verifica e la conseguente valutazione di elementi non rilevanti in sede di rilascio della concessione edilizia; in particolare, detto certificato attiene esclusivamente a scopi igienico sanitari, presupponendo l'accertamento dell'inesistenza di cause d'insalubrità e il suo rilascio non è ricollegato, quindi, alla verifica di esatta rispondenza delle volumetrie realizzate con quelle assentite dal titolo concessorio, ovvero, come nella specie, delle caratteristiche anche cronologiche o temporali delle stesse.
Con ciò non si vuol dire, beninteso, che l’amministrazione non possa derivare dalle dichiarazioni rilasciate o acquisite in tale sede, come del resto in altri procedimenti avviati, dichiarazioni utili ai fini della completezza dell'istruttoria, onde consentire una compiuta valutazione della domanda proposta, ma la medesima amministrazione non può ritrarre da tali accertamenti incidentali delle valutazioni ostative alla positiva definizione del procedimento, per così dire principale, senza aver compiuto, proprio all'interno del detto procedimento, tutti quegli accertamenti, anche mediante apposito specifico sopralluogo, che possono consentire proprio una migliore e più compiuta valutazione delle circostanze che, a un primo esame, paiono idonee a sostenere l'adozione di un provvedimento di diniego (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 16.06.2008 n. 1740 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Sulla realizzazione di una recinzione in fregio a strada pubblica e sul diniego o meno della stessa per esigenze di traffico veicolare.
Osserva il Collegio in via generale che un cancello –secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza civile in materia di recinzioni (cfr. Corte di Cassazione, sez. II civile – 03/09/1991 n. 9348; 15/11/1986 n. 6737)– è un manufatto essenzialmente destinato a delimitare una determinata proprietà allo scopo di separarla dalle altre, di custodirla e difenderla da intrusioni. La posa di una cancello da parte del proprietario non ha di per sé il fine di imprimere all’area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche, essendo solo diretta a far valere lo ius excludendi alios che costituisce contenuto tipico del diritto di proprietà: per pacifica giurisprudenza, anche la presenza di un vincolo di P.R.G. non può incidere di per sé negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell’art. 841 c.c. (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 04/02/2005 n. 803; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 11/02/2005 n. 367). La descritta facoltà è legittimamente sacrificabile soltanto quando ricorrono le condizioni previste dall’ordinamento in funzione di superiori interessi pubblici, delle quali va dato conto nella motivazione attraverso il loro bilanciamento con le opposte ragioni di cui sono portatori i soggetti privati coinvolti (cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. II – 04/02/2005 n. 803). Così, in una diversa fattispecie, la Sezione ha statuito ad esempio che l’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione –con i connessi rischi per l’incolumità degli individui che transitano quotidianamente sulla strada– prevale senz’altro sull’aspirazione del privato ad erigere sul fondo di proprietà un tipo di recinzione maggiormente gradito quando quest’ultima oggettivamente occlude o comunque riduce il campo visivo di un incrocio che presenta già notevoli insidie per coloro che lo debbono attraversare (cfr. sentenza Sezione 05/12/2006 n. 1545). Talvolta poi lo strumento urbanistico generale –in materia di recinzioni della proprietà privata– detta disposizioni puntuali ispirate a fini di tutela ambientale, ad esempio individuando particolari modalità costruttive da adottare e disponendo l’uso di specifici materiali; il Comune peraltro –nell’esplicazione della potestà pianificatoria– se può certamente dettare prescrizioni circa le modalità tecniche da osservare nella realizzazione di cancelli e recinzioni non può certo precluderne in toto l’edificazione, che costituisce esplicazione del diritto di cui all’art. 841 del c.c. (cfr. sentenza Sezione 05/02/2008 n. 40). Il preminente diritto di proprietà privata può essere sacrificato soltanto nei casi tassativamente previsti dalla Costituzione e dalla legge ordinaria, e principalmente con la procedura di espropriazione per pubblica utilità, circondata dalle necessarie garanzie.
La giurisprudenza ha già rilevato, in un caso analogo, che la dedotta difficoltà di passaggio sulla strada di veicoli superiori ad una certa sagoma di ingombro non può fondare un diniego al compimento di una recinzione, trattandosi semmai di esigenza che l’amministrazione comunale dovrebbe soddisfare allargando la sede stradale con espropriazione delle fasce di terreno necessarie, e cioè arretrando il confine delle proprietà private, ma non certamente obbligando a localizzare la recinzione –che per sua natura sta sul confine del fondo– all’interno del fondo stesso (T.A.R. Emilia Romagna Parma – 28/05/2004 n. 239).
Anche nel previgente regime (ndr: ante dpr n. 380/2001) in giurisprudenza era pacifico che la costruzione di un cancello richiedesse il rilascio di un’autorizzazione edilizia, fattispecie nella quale mancava il presupposto per l’irrogazione della sanzione demolitoria ai sensi dell’art 7 L. 47/1985 (Consiglio di Stato, sez. II – 12/05/1999 n. 720; Consiglio di stato, sez. V – 19/06/2003 n. 3652): l’apposizione di un cancello è inquadrabile come intervento, tutt’al più, di restauro e risanamento conservativo, in quanto rivolto, in base ad un rapporto pertinenziale tra cosa accessoria e principale instaurato nell’esercizio di una facoltà insita nel diritto di proprietà, ad assicurare il miglior uso, godimento e funzionalità dell’immobile. Tale ragionamento vale oggi per gli interventi minori –di scarso impatto sul territorio– soggetti a semplice D.I.A., la cui omessa produzione comporta l’applicazione dell’art. 37 del D.P.R. 380/2001 (TAR Lombardia-Brescia. sentenza 16.06.2008 n. 670 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Truffa, dipendente pubblico, timbratura del cartellino, secondo lavoro.
Commette il reato di truffa ai danni dello Stato il dipendente pubblico il quale timbra il cartellino al fine di far apparire la sua presenza in ufficio mentre, in realtà, si dedica ad un diverso lavoro (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 11.06.2008 n. 23623 - link a www.altalex.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Falso per induzione e procedure semplificate.
E’ configurabile il reato di cui all’articolo 483 c.p. nel caso in cui il legale rappresentante di una società, al fine di poter usufruire della procedura semplificata per il recupero di rifiuti presenti all'autorità una comunicazione in cui attesti falsamente di svolgere attività di recupero (messa in riserva) di rifiuti speciali non pericolosi, consistenti in materiali inerti derivanti da demolizioni edili, depositandoli su un'area di circa 3.000 mq., su basamenti pavimentati e protetti dall'azione del vento, nell'area indicata, mentre, in seguito ad un controllo effettuato dalla polizia giudiziaria, si accertava che l'area adibita alla messa in riserva dei predetti rifiuti misurava solamente 50 mq. circa e che i rifiuti erano depositati in cumuli, su terreno nudo, in assenza di qualsiasi pavimentazione, in assenza di un dispositivo di raccolta delle acque piovane, a cielo aperto e senza alcuna protezione dall'azione del vento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2008 n. 23081 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria e potere-dovere del giudice penale.
Per il rilascio della concessione in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, l'intervento deve risultare conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. Il Giudice penale ha, pertanto, il potere - dovere di verificare la legittimità della concessione edilizia rilasciata" in sanatoria" e di accertare che l'opera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica. In difetto di tale conformità, la concessione non estingue i reati ed il mancato effetto estintivo non si ricollega ad una valutazione di illegittimità del provvedimento della Pubblica Amministrazione cui consegua la disapplicazione dello stesso, bensì alla effettuata verifica della inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dell'estinzione del reato in sede di esercizio del doveroso sindacato della legittimità del fatto estintivo, incidente sulla fattispecie tipica penale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2008 n. 23080 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Aree boschive - Costruzione abusiva - Nozione di bosco - Vincolo ambientale - Fattispecie - D.Lgs n. 227/2001 - Art. 44 lett. C d.p.r. n. 380/2001.
Al fine di individuare i territori boschivi protetti da vincolo, dopo l'entrata in vigore del d.lgs 18.05.2001, n. 227, deve qualificarsi come bosco, ogni terreno coperto da vegetazione forestale arborea associata o meno a quella arbustiva, da castagneti, da sughereti o da macchia mediterranea (Cass. pen. sez. 1111 sent. 16/11/2006, n. 1874). Sicché, nei casi di riscontro positivo del vincolo è corretto applicare l'art. 44 lettera C del d.p.r. n. 380 del 2001 che sanziona la violazione del vincolo ambientale. Nella specie, la zona in cui era stata eseguita la costruzione abusiva, in ragione delle colture arboree in esse esistenti, era naturalmente sottoposta a vincolo boschivo in quanto interamente coperta da sughereta, consociata con roverella, precisando che l'ispezione dei luoghi aveva evidenziato che erano stati eseguiti lavori sul terreno dal quale erano stati rimossi massi di basalto ed altro materiale roccioso e al contempo estirpati ceppi vitali di sughera, roverella, lentisco, olivastro ed altre piante tipiche della macchia mediterranea che, in precedenza, erano stati danneggiati da un violento incendio e che erano in fase di crescita.
Domanda di sanatoria - Commissione edilizia - Parere favorevole - Equivalenza di permesso di costruire in sanatoria - Esclusione.
Il parere favorevole formulato dalla Commissione edilizia sulla domanda di sanatoria non equivale al rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
AGRICOLTURA - Attività di silvicoltura - Presupposti - Conservazione delle colture.
L’attività di silvicolutura presuppone, in linea generale, la conservazione delle colture e non la loro eliminazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2008 n. 23071 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio - Istanza di sospensione del procedimento - Verifica delle condizioni di applicabilità del condono - Poteri e doveri del giudice - L. n. 47/1985 e s.m..
Il giudice, prima di sospendere il processo a norma della Legge 28.02.1985, n. 47, articolo 44 ha il potere - dovere di controllare la sussistenza delle condizioni di applicabilità del condono in quanto si tratta di un potere di controllo strettamente connesso all'esercizio della giurisdizione, il cui mancato esercizio determina inevitabilmente ed inutilmente la dilatazione dei tempi del processo. (Cass. pen. sez. 3 sent. 19/09/2007 n. 38701).
Abusi edilizi in area sottoposta a vincolo paesaggistico-ambientale - Reati di cui all’art. 44 lett. c) D.P.R. n. 380/2001 - Condonabiltià abusi edilizi maggiori - Esclusione - Fondamento - Art 32, D.L. n. 269/2003.
In tema di abusi edilizi in area sottoposta a vincoli di natura ambientale la disciplina dettata dal Decreto Legge 30.09.2003, n. 269, articolo 32 (convertita con modificazioni in Legge 24.11.2003, n. 326), esclude del tutto l'applicazione del condono edilizio per gli abusi edilizi maggiori (nuove costruzioni o ristrutturazioni edilizie), mentre per gli abusi edilizi minori (interventi di restauro, risanamento conservativo o manutenzione straordinaria) lo consente a condizione che questi ultimi siano conformi alle norme urbanistiche, ovvero alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (v. Cass. pen. sez. 3 sent. 11.04.2007, n. 35222) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2008 n. 23070 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: PRG - Formazione degli strumenti urbanistici - Osservazioni dei privati - Funzione - Mero apporto collaborativo - Rigetto - Motivazione - Necessità - Esclusione.
Le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici sono un mero apporto collaborativo alla formazione di detti strumenti e non danno luogo a peculiari aspettative, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (C.d.S., Sez. IV, 21.05.2007, n. 2577; C.d.S., Sez. IV, 11.10.2007, n. 5357).
PRG - Esercizio del potere di pianificazione - Criterio di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli - Applicazione - Esclusione.
La scelta amministrativa sottesa all’esercizio del potere di pianificazione di settore deve obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli, con la conseguenza che in relazione ad essa non può prospettarsi una disparità di trattamento.
PRG - Esercizio del potere di pianificazione - Poteri dell’amministrazione.
In fase di elaborazione del PRG, le scelte di pianificazione urbanistica relative ad un determinato terreno o immobile appartengono alla sfera degli apprezzamenti di merito dell’amministrazione, per cui in ordine ad esse non sono ipotizzabili censure di disparità di trattamento basate sulla comparazione con la destinazione impressa ad immobili adiacenti.
PRG - Esercizio del potere di pianificazione - Scelte urbanistiche - Lesione di aspettativa tutelata - Motivazione - Necessità.
Le scelte urbanistiche, che di norma non comportano la necessità di specifica giustificazione, oltre quella desumibile dai criteri generali di impostazione del piano o della sua variante, necessitano di congrua motivazione, solo quando incidono su aspettative dei privati particolarmente qualificate, come quelle ingenerate da impegni già assunti dalla amministrazione mediante approvazione di piani attuativi o stipula convenzioni; in tali evenienze, la completezza della motivazione costituisce infatti lo strumento dal quale deve emergere la avvenuta comparazione tra il pubblico interesse cui si finalizza la nuova scelta e quello del privato, assistito appunto da una aspettativa tutelata (C. d. S., Sez. IV, 14.05.2007, n. 2411).
PRG - Vincoli conformativi e vincolo particolare - Nozione e differenza.
Si è al cospetto di vincoli conformativi allorché le prescrizioni mirino ad una zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, sì da incidere su di una generalità di beni, nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione assolta dalla intera zona in cui questi ricadono e delle sue caratteristiche intrinseche, o del rapporto (per lo più spaziale) con un’opera pubblica; laddove, invece, allorquando le previsioni non abbiano una tale natura generale, ma impongano un vincolo particolare incidente su beni determinati, in funzione della localizzazione puntuale di un’opera pubblica, la cui realizzazione non può coesistere con la proprietà privata, il vincolo deve essere qualificato come preordinato alla relativa espropriazione, con conseguente ininfluenza agli effetti indennitari (Cassazione civile, I, 19.09.2006, n. 20252).
Limiti posti nei regolamenti urbanistici - Natura.
I limiti posti nei regolamenti urbanistici e nelle relative norme tecniche e riguardanti altezza, cubatura, superficie coperta, distanze, zone di rispetto e indici di fabbricabilità non costituiscono vincoli ablatori, ma conformativi e connaturali alla proprietà, e non comportano diritto all’indennizzo.
PRG contenente prescrizioni dettagliate - Legittimità.
Il carattere di strumento urbanistico a contenuto generale del piano regolatore, consistente nella introduzione di norme programmatiche da specificare a mezzo degli strumenti attuativi, non esclude la possibilità che il piano contenga anche prescrizioni dettagliate, immediatamente eseguibili in concreto, (indipendentemente dallo strumento esecutivo rappresentato dal piano particolareggiato) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.06.2008 n. 2837 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Sul frazionamento artificioso degli appalti finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000.
E’ illegittimo il frazionamento artificioso degli appalti finalizzato ad eludere la norma sul limite dei € 100.000 per l’uso della trattativa privata. Nel caso di specie, la circostanza della distanza geografica non ha peso: a parte che si tratta comunque di distanza assai modesta, che può essere coperta in un assai breve tempo, domina su tutto il fatto che si tratta di lavori pubblici comunali, vale a dire di un àmbito territoriale per definizione circoscritto e tale da consentire il simultaneo controllo operativo, da parte dell’appaltatore, dei vari cantieri. Nulla consentiva dunque di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000.
Il metodo della trattativa privata rappresenta una eccezione ai principi di libera concorrenza, e dunque di rispetto, al contempo, della pari condizione dei potenziali interessati e dell’interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori. Sicché il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante. Così non essendo nella specie avvenuto, le deliberazioni con cui era stato disposto l’affidamento a trattativa privata di alcuni lavori pubblici comunali erano illegittimi e giustamente sono stati oggetto dell’impugnata autotutela (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.06.2008 n. 2803 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Marciapiede, passante che inciampa, responsabilità del Comune.
La responsabilità per i danni provocati da cose in custodia trova applicazione anche in relazione ai beni demaniali.
Il difetto costruttivo del piano stradale, consistente in un rilevante dislivello fra le lastre di copertura, è da ritenere causa strutturale, quindi fonte di responsabilità da cose in custodia, ove abbia in concreto creato inciampo e provocato la caduta di un passante (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 06.06.2008 n. 15042 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: F. Albanese, Sulla localizzazione degli impianti radioelettrici.
Il comune con un regolamento può prevedere la localizzazione degli impianti radioelettrici preferibilmente in aree di proprietà comunale. Infatti, tale disposizione appare di per sé ininfluente in ordine all’obiettivo di assicurare la corretta diffusione del servizio di telefonia mobile (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.05.2008 n. 2287 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI SERVIZI: S. Lazzini, Annullamento dell’aggiudicazione provvisoria del servizio di brokeraggio assicurativo per le aziende sanitarie dell’Area Vasta Sud-Est Toscana: qualora venga richiesto che <ai fini della capacità economico-finanziaria, le imprese partecipanti presentassero una dichiarazione concernente l’ammontare complessivo dei premi intermediati nei rapporti con enti pubblici ed aziende sanitarie nell’ultimo triennio, per un importo complessivo non inferiore ad euro 10.000.000,00; il successivo punto III.2.3 richiedeva inoltre, in relazione al requisito della capacità tecnica, lo svolgimento nel triennio 2003–2005 di un’”attività similare” con almeno tre fra enti pubblici ed aziende sanitarie> va esclusa una partecipante i cui contratti precedentemente stipulati non avessero la richiesta durata triennale, così come non sarebbero integralmente imputabili al triennio in questione i premi assicurativi indicati dalla stessa come oggetto della propria attività di intermediazione in favore di soggetti istituzionali?
Si può affermare una violazione dei principi di segretezza dell’offerta e di separazione tra offerta tecnica ed economica, avendo nell’offerta progettuale l’aggiudicataria esposto dati e profili indicativi della convenienza della propria offerta economica?
In quali circostanze può essere accolto un ricorso avverso l’incongruenza ed l’insufficienza dei giustificativi addotti dalla controinteressata in sede di verifica di anomalia dell’offerta e, conseguentemente, della positiva valutazione dell’offerta stessa effettuata dalla stazione appaltante mediante rinvio a quanto asserito dall’aggiudicataria provvisoria?
La potenziale equivocità della lex specialis, nella parte in cui non precisava se l’esecuzione delle polizze intermediate nel triennio antecedente alla gara dovesse necessariamente coprire l’intero periodo di riferimento, va risolta in conformità al principio generale della massima partecipazione, e dunque nel senso di ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissione, che nell’ambito del triennio le concorrenti avessero stipulato almeno tre contratti di consulenza, sia pure di durata non triennale, per un ammontare dei premi non inferiore ad euro 10.000,00; con la precisazione che, maturandosi con la conclusione del contratto il diritto dell’assicuratore a percepire il premio, quest’ultimo può essere computato per intero nel periodo di riferimento, a prescindere dalla durata eventualmente diversa del periodo assicurato (relativamente al periodo 2003 – 2005, non opera, evidentemente, la modifica apportata al primo comma dell’art. 1899 c.c. dall’art. 5 co. 4 D.L. 7/2007, convertito in legge n. 40/2007, il cui regime transitorio fa comunque salva la durata almeno triennale dei contratti stipulati, come nella specie, in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge di conversione).
L’indicazione dei risparmi conseguibili dalle amministrazioni in sede di stipula di contratti di assicurazione, grazie al “metodo innovativo” vantato dalla controinteressata nell’offerta tecnica, non equivale ad un’anticipazione del contenuto dell’offerta economica, giacché quest’ultima si riferisce ad una diversa entità, costituita dall’ammontare della provvigione richiesta dal broker, né è configurabile alcuna corrispondenza necessitata fra risparmio sui premi dei futuri contratti assicurativi, prospettato nell’offerta tecnica, e risparmio sulla provvigione: al contrario, basti considerare che una provvigione elevata potrebbe assorbire del tutto il risparmio eventualmente conseguito sui premi, il che dimostra come la denunciata interferenza fra offerta tecnica ed economica sia in realtà insussistente. Se può ammettersi che la presenza di una sede già operativa non comporti un aumento di alcuni costi fissi occorrenti per il mantenimento della struttura, lo stesso certamente non vale per le sedi di nuova apertura, delle quali non sono peraltro chiarite le caratteristiche previste (dimensioni della struttura, anche in termini di numero di addetti), salvo precisarsi che esse, in definitiva, costituirebbero lo spostamento di altre sedi in fase di chiusura: affermazione, quest’ultima, parzialmente smentita, atteso che la chiusura della sede di Terni risale al giugno del 2004, di talché deve escludersi che essa determini un’economia aziendale riferibile all’appalto in questione; viene così a mancare almeno una parte dei risparmi, che avrebbero dovuto fronteggiare i sicuri costi derivanti dall’apertura delle nuove sedi. A questo, si aggiunga che l’ATI aggiudicataria non ha fornito alcuna indicazione oggettiva da cui desumere la prevedibile entità del rapporto fra spese per l’apertura delle nuove sedi e benefici per la chiusura delle vecchie, il che rende di per sé inattendibile l’assunto circa la mancata incidenza di costi significativi sul costituendo rapporto con ESTAV. Alla luce delle considerazioni svolte, viene ad essere sostanzialmente inattendibile la valutazione operata dall’aggiudicataria in ordine alla possibilità di conseguire l’equilibrio economico grazie ad una percentuale sulle provvigioni assai contenuta (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 14.05.2008 n. 1477 - link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Lazzini, Qualora un capitolato speciale sia del seguente tenore: «La ditta aggiudicataria dovrà provvedere alla fornitura di sistemi completi, nuovi di fabbrica e di ultima generazione (…) La strumentazione offerta dovrà possedere le seguenti caratteristiche: (…) nuova e di ultima generazione», è possibile che l’interpretazione da dare all’espressione “ultima generazione”, possa venir assunta quale tassativa causa di esclusione dalla gara?
A norma dell’articolo 83, 4 comma del codice dei contratti, vi è l’obbligo per la Commissione di gara di specificare i criteri motivazionali cui si atterrà per l'attribuzione del punteggio per ciascun parametro di valutazione» per poi procedere alla valutazione comparativa delle offerte «sulla base dei parametri di giudizio previsti nella lettera d'invito e dei criteri motivazionali specificati»?
Appare ragionevole interpretare il capitolato nel senso che ciascuna delle ditte concorrenti dovrà presentare i propri prodotti nella loro ultima versione e che pertanto sarà escluso, a prescindere da ogni valutazione di merito, chi presenti le rimanenze di magazzino. Non si può invece intendere che sarà esclusa la ditta il cui prodotto risulti, per un qualsivoglia aspetto (eventualmente anche di importanza secondaria o addirittura trascurabile) meno aggiornato di quello di altre ditte. Fra l’altro, se fosse vera quest’ultima interpretazione, ciò comporterebbe che potrebbe partecipare alla gara una ditta sola, e cioè quella che abbia introdotto l’ultima variante non ancora adottata dalle concorrenti. Senza contare che non sempre e non necessariamente l’adozione di una nuova tecnologia rende obsoleti i prodotti basati altre tecnologie. Ad esempio, nel campo automobilistico, l’invenzione del motore Diesel ad autocombustione (1893) non ha certo reso obsoleto il motore a benzina, ancorché quest’ultimo fosse stato messo a punto qualche anno prima. I criteri motivazionali di cui al comma 4, terzo periodo (alla cui specificazione la commissione è tenuta) sono altra cosa rispetto alle indicazioni che secondo le altre disposizioni dello stesso articolo debbono essere contenute nel bando: pertanto, il fatto che il bando abbia puntualmente espresso tutte le indicazioni che era suo compito formulare, non esonerava la commissione dallo specificare i criteri motivazionali (TAR Umbria, sentenza 09.05.2008 n. 152 - link a www.diritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamento in caso di svolgimento di altra attività lavorativa durante la malattia.
Lo svolgimento da parte del dipendente di una attività lavorativa durante il periodo di assenza per malattia può giustificare il “licenziamento per violazione dei doveri di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell'ipotesi in cui l'attività esterna sia di per sé sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, anche quando la medesima attività, valutata “ex ante” in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e con essa il rientro del lavoratore in servizio (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 24.04.2008 n. 10706 - link a www.altalex.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Industrie insalubri.
Il provvedimento contingibile sindacale, quando mira alla tutela della salute pubblica, può essere adottato non solo per porre rimedio a danni alla salute gia verificatisi, ma anche e soprattutto per evitare che tale danno si verifichi. La circostanza che la situazione di pericolo duri da tempo (e la risalenza dell’impianto quale circostanza ostativa all’assunzione di un provvedimento d’urgenza viene rappresentata dalla parte) non rende illegittimo l’esercizio di tale potere (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 22.04.2008 n. 1001 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: S. Lazzini, Lo strumento dell’associazione temporanea (o raggruppamento temporaneo) può essere utilizzato anche da imprese che, possedendo già individualmente tutti i requisiti, non abbiano bisogno di associarsi per essere qualificate?
Supposta l’ammissibilità di un’a.t.i. composta da soggetti tutti in possesso dei requisiti di qualificazione, siffatta associazione deve presentarsi come tale già in sede di qualificazione o possa essere formata anche in seguito, sino al momento della presentazione dell’offerta?
Il “codice dei contratti” (d.lgs. n. 163/2006 e s.m.) all’art. 37, comma 12, dispone che «In caso di procedure ristrette o negoziate… l'operatore economico invitato individualmente… ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti»: si ha, dunque, un elemento testuale che conferma l’ammissibilità di un’a.t.i. della quale almeno un soggetto, e cioè l’impresa capogruppo, possiede requisiti sufficienti per essere ammesso a titolo individuale. L’art. 37, comma 12, del “codice”, espressamente consente all’impresa già qualificata di “cooptare”, quali mandanti, altre imprese, per presentare un’offerta congiunta: ma va ricordato anche il comma 9 dello stesso art. 37, a norma del quale «è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta». Il principio della immodificabilità si applica dunque solo a partire dall’offerta (TAR Umbria, sentenza 22.04.2008 n. 125 - link a www.diritto.it).

URBANISTICA: Su questioni varie attinenti l'adozione del P.R.G..
Come ha già affermato, in più circostanze, la giurisprudenza amministrativa qui condivisa, quando il provvedimento è soggetto a forme plurime di pubblicità il termine per la relativa impugnazione decorre dalla scadenza dell’ultima formalità: in particolare, il termine per l’impugnazione del P.R.G. decorre dalla scadenza del termine di pubblicazione dell’avviso di deposito degli atti presso gli uffici comunali (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 12/11/2002 n. 6278; sentenza Sezione 01/12/2004 n. 1743). La stessa giurisprudenza amministrativa ha affermato, altresì, che l’onere della prova circa l’avvenuta piena conoscenza dell’atto impugnato incombe solo su chi eccepisce la tardività del ricorso giurisdizionale, mediante mezzi probatori univoci e chiari, diretti ad accertare in modo sicuro ed inconfutabile che il gravame è stato proposto dopo la scadenza del termine decadenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 11/02/1999 n. 134; sez. V – 14/10/1998 n. 1467).
Il Collegio condivide la posizione del Consiglio di Stato (sez. IV – 21/05/2007 n. 2572; sez. IV – 28/07/2005 n. 401; sez. IV – 16/02/2005 n. 479), già recepita dalla Sezione nella sentenza 20/12/2007 n. 1369, secondo cui sono inammissibili per carenza di interesse le censure concernenti la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di proprietà del ricorrente. Poiché tuttavia le prescrizioni dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, rimane salva la possibilità di proporre impugnativa allorquando la nuova destinazione urbanistica –pur concernendo un’area non appartenente al ricorrente– incide direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell’immobile di cui egli è titolare, o comunque su interessi propri e specifici del medesimo.
In sede di elaborazione del P.R.G., la valutazione da parte del Consiglio comunale circa l’idoneità delle aree a soddisfare, con riferimento alle possibili destinazioni, specifici interessi urbanistici, costituisce l'esercizio di un potere di scelta discrezionale rispetto al quale non è ipotizzabile –in relazione a zone contigue od affini che siano assoggettate a regimi diversi– un’identità di posizioni soggettive ed oggettive che costituisce il presupposto per poter configurare il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I – 19/11/2003 n. 1602; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 24/7/2003 n. 3654).
Se il Comune ha dato conto dell’ampia e diffusa informazione assicurata alla cittadinanza sul progetto di revisione dello strumento urbanistico, la Sezione ha già affermato che l’inosservanza dell’onere di pubblicità –che ha essenzialmente la funzione di rendere edotti i cittadini della volontà di modificare la pianificazione del territorio consentendo loro di partecipare al relativo procedimento– non può essere fatta valere da colui che in concreto in tale procedimento sia intervenuto ed abbia avuto la possibilità di partecipare allo svolgimento dello stesso (cfr. sentenza Sezione 10/04/2006 n. 384).
Nella procedura di formazione del P.R.G. le osservazioni presentate dagli interessati non sono rimedi giuridici di tipo impugnatorio, ma si sostanziano in un apporto collaborativo discrezionalmente valutabile dai competenti organi comunali. Le determinazioni conclusive sulle osservazioni dei privati attengono tuttavia alla fase relativa al procedimento di approvazione regionale e pertanto il Comune è tenuto a formulare, nei confronti degli apporti collaborativi, un parere favorevole o contrario che ovviamente non vincola l’organo regionale cui è normativamente affidato il compito di approvare lo strumento urbanistico generale. Il Comune, quindi, ha in ogni caso l’obbligo di demandare all’autorità regionale il compito di assumere le definitive determinazioni sulle osservazioni, atteso che l’amministrazione regionale può apportare d’ufficio modifiche al piano che siano conseguenti alle osservazioni presentate sulle quali il Comune abbia espresso parere favorevole, o può decidere di approvare il progetto di piano così come originariamente adottato dal Comune. Entro la linearità di tale sequenza procedimentale, si innestano la disposizione di cui all’art. 27, comma 1 della L.r. 15/04/1975 n. 51 in allora vigente, secondo cui non è necessaria la ripubblicazione del P.R.G. modificato in accoglimento delle osservazioni presentate a norma dell'art. 9 della L. 17/08/1942 n. 1150, e la disposizione di cui all’art. 10 di quest’ultima legge, secondo cui con il provvedimento di approvazione possono essere apportate al piano le modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, tali cioè da mutare le caratteristiche essenziali ed i criteri di impostazione del piano stesso. Dalle norme citate la giurisprudenza, condivisa dalla Sezione (cfr. sentenza 22/06/2006 n. 768), ha ricavato il corollario che, di regola, le modifiche apportate al piano regolatore in accoglimento delle osservazioni dei privati –a condizione che siano coerenti con i criteri tecnico-discrezionali posti a fondamento dello stesso strumento urbanistico– non comportano l’obbligo di una seconda pubblicazione, salvo casi particolari: questi sono ravvisabili quando le variazioni introdotte siano di entità tale da configurare una nuova adozione dello strumento in itinere e si tratti di modificazioni che producono una profonda alterazione qualitativa o quantitativa dell’insieme del piano adottato e dei suoi criteri ispiratori (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, sez. IV – 20/02/1998 n. 301), ovvero quando l’osservazione accolta sia stata presentata da soggetti diversi dai proprietari dell’area sulla cui disciplina urbanistica la modifica ha inciso al fine di consentire loro di presentare memorie e osservazioni di merito (cfr. Tar Veneto, sez. I – 22/12/1994 n. 1133).
I Comuni godono di un ampio potere discrezionale in materia urbanistica, con la duplice conseguenza che da un lato l’adozione di un atto di programmazione territoriale avente rilevanza generale non esige una specifica motivazione delle singole determinazioni assunte, in quanto le stesse trovano giustificazione nei criteri generali di impostazione del P.R.G., mentre d’altro canto non è consentito al giudice amministrativo, in sede di controllo di legittimità, di entrare nel merito delle scelte pianificatorie, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da vizi di illogicità e contraddittorietà (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV – 05/08/2005 n. 4166; sentenze Sezione 24/03/2006 n. 348; 23/03/2005 n. 188; 18/07/2006 n. 888). Un’apposita motivazione è al riguardo necessaria solo quando le classificazioni preesistenti siano assistite da specifiche aspettative, in capo ai rispettivi titolari, fondate su atti di contenuto concreto, come quelle che traggono origine da un piano di lottizzazione approvato oppure da un giudicato di annullamento di un diniego di concessione edilizia.
A seguito della L. 241/1990, è nato un nuovo sistema di gestione dell’interesse pubblico secondo modelli concordati: il procedimento amministrativo contempla oggi al suo interno intese, parziali o definitive, sull’assetto degli interessi in gioco, ove i singoli e l’ente pubblico assumono reciproci impegni di natura negoziale. Con la previsione dei moduli pattizi, si ammette cioè che una prerogativa tipica dell’Ente pubblico –qual’è la discrezionalità amministrativa– possa essere “contrattata”, ossia divenga oggetto di negoziazione con i soggetti privati nella ricerca di un ampio consenso sulle scelte, ed in particolare sul contenuto, le modalità, ed i tempi di esercizio di esse. Se tale innovazione potrebbe a prima vista apparire dirompente, si deve rilevare che la funzione amministrativa mantiene il proprio connotato principale e continua ad esprimersi nella cura concreta degli interessi pubblici: il fatto che l’amministrazione possa utilizzare lo strumento consensuale in luogo del tradizionale provvedimento significa che, ferma restando l’essenzialità della finalità generale perseguita, possono variare i mezzi impiegati per raggiungerla (Consiglio di Stato, sez. VI – 15/05/2002 n. 2636). In definitiva, l’assetto dei rapporti di diritto pubblico può ancora costituire l’oggetto di un provvedimento imperativo unilaterale, ma può anche sfociare in un contratto pubblicistico che si inserisce in un procedimento amministrativo come risultato di un sub-procedimento di natura negoziale: l'atto autoritativo non è più dunque il solo strumento di realizzazione degli interessi pubblici in quanto, se è essenziale il fine pubblico, divengono fungibili gli strumenti attraverso cui perseguirlo. Peraltro, con l’ultima riforma della L. 241/1990, all’art. 11 comma 1 è stato eliminato il vincolo dell’espressa previsione di legge per l’impiego degli accordi sostitutivi, che divengono così strumento di applicazione generale. Si realizza cioè il passaggio ad un sistema di “atipicità” degli accordi amministrativi con la sostanziale equipollenza fra strumento provvedimentale e strumento consensuale. L’accordo sostitutivo diventa quindi utilizzabile dal soggetto pubblico per perseguire gli scopi istituzionali in qualsiasi tipo di attività di natura discrezionale. Se dunque l’attività di pianificazione urbanistica è ad alto contenuto di discrezionalità, non vi è alcuna ragione per escludere che l’amministrazione possa concludere intese per il miglior equilibrio tra gli interessi pubblici e le contrapposte aspirazioni dei singoli titolari di situazioni giuridiche, né a ciò osta la previsione dell’art. 13 sull’intangibilità dell’attività di programmazione per mezzo degli accordi: la disposizione afferma la piena autonomia delle amministrazioni pubbliche nelle scelte di prima attuazione degli indirizzi politici degli organi di vertice, e tuttavia non è affatto precluso alle medesime di raggiungere intese e perfezionare accordi da recepire in sede di programmazione, senza perciò pregiudicare il perseguimento dell’interesse pubblico. Nella specie, peraltro, la conclusione della transazione è stata anticipata a livello di P.R.G. con il rituale accoglimento di un’osservazione che ha reso edificabile una parte dell’area oggetto di controversia.
Nel caso in cui la valutazione scientifica non consenta di escludere con certezza il verificarsi di un rischio, la scelta di ricorrere al principio di precauzione dipende generalmente dal livello di protezione scelto dall'autorità competente nell'esercizio del suo potere discrezionale: tale decisione deve in ogni caso essere conforme al principio della preminenza della tutela della salute, della sicurezza e dell'ambiente sugli interessi economici, nonché ai principi di proporzionalità e di non discriminazione (cfr. Corte giustizia CE – 05/02/2004 n. 24; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I – 23/01/2003 n. 260). Come il Collegio ha già avuto modo di osservare, se occorre correlare gli interventi connessi alle misure protettive con il pericolo temuto, la fissazione di un grado di rischio “tollerabile” per la società costituisce una decisione che implica un’elevata responsabilità sul piano politico, alla quale si può far fronte soltanto se –prima di essa– l’incertezza sia stata ridotta al minimo grazie all'impiego delle migliori risorse scientifiche disponibili: dopo un approfondimento completo ed esauriente si deve stabilire il grado di rischio di volta in volta tollerabile, rientrante nell'ambito di potere discrezionale rimesso alle autorità competenti (sentenza Sezione 11/04/2005 n. 304) (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.04.2008 n. 380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'autocertificazione risultata non veritiera in altra gara ai sensi del T.U. 445 del 2000.
L'amministrazione appaltante ha il potere–dovere di disattendere l'autocertificazione che è risultata non veritiera in altra gara?
L'autocertificazione non ha una funzione certificatoria, ma di allegazione di affermazioni circa fatti o stati di cui si sia domandata la dimostrazione. In altre parole, l'autocertificazione non costituisce certezze pubbliche, ma, in un'ottica di semplificazione, attenua l'onere dimostrativo del privato.
La stazione appaltante può sempre verificare la veridicità dell'autocertificazione prodotta in gara e la conoscenza della sua non veridicità acquisita in una gara rileva anche rispetto ad altra gara.
Nel caso sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato, l'amministrazione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicità dell'autocertificazione con cui un'impresa aveva dichiarato in una gara di possedere il requisito della regolarità contributiva, aveva il dovere di procedere alla rilevazione dell'assenza del suddetto requisito, anche in una diversa gara, superando in tal modo il contenuto dell'autocertificazione dalla stessa prodotta (Consiglio di Stato, Sez, V, sentenza 14.04.2008 n. 1608 - link a www.giurdanella.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Inquinamento acustico, aree adiacenti alla linea ferroviaria, limiti alle immissioni.
In tema di limiti di immissione entro le fasce di pertinenza delle infrastrutture ferroviarie, occorre considerare le caratteristiche specifiche di utilizzo della linea e quelle insediative delle aree ad essa più prossime al fine di una corretta classificazione delle aree adiacenti la linea ferroviaria (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 25.03.2008 n. 340 - link a www.altalex.com).

APPALTI SERVIZI: Una nuova scelta gestionale del servizio idrico, quale quella attualmente prevista dall’art. 148, c. 5, del d.lgs. n. 152/2006, può essere effettuata solo dal momento in cui cessano gli effetti dell’affidamento in atto.
Nel caso in cui un comune al di sotto dei 1.000 abitanti incluso nel territorio di una comunità montana, abbia effettuato la scelta circa il modello di gestione del servizio idrico, in linea di principio non può sottrarsi con un contrarius actus se non ricorrano i casi di revoca o recesso espressamente previsti dal contratto di affidamento del servizio o dalla legge. Una nuova scelta gestionale, quale quella attualmente prevista dall’art. 148, c. 5, del d.lgs. n. 152/2006, recante norme in materia ambientale, potrà essere effettuata, pertanto, solo dal momento in cui cesseranno gli effetti dell’affidamento in atto.
Il citato art. 148, c. 5, del d.lgs. n. 152/2006, delinea nei confronti dei comuni al di sotto dei 1.000 abitanti inclusi nei territori delle Comunità Montane una peculiare possibilità di scelta che ha per oggetto le modalità di gestione del servizio idrico. La norma, per la richiamata categoria di enti locali, configura una forma alternativa di gestione del servizio idrico, rispetto alla gestione accentrata presso l’autorità d’ambito, confermando in capo a quest’ultima, nei confronti dei comuni che si sottraggano alla gestione unica, le (sole) funzioni di regolazione e di controllo attraverso le quali si attua l’esigenza di unitarietà dell’erogazione del servizio in questione (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 11.03.2008 n. 396 - link a www.dirittodesiervizipubblici.it).