GIURISPRUDENZA

APPALTI: Si applica l’istituto dell’avvalimento anche nel caso in cui il bando di gara non lo preveda.
La mancanza nel bando di gara di una previsione volta a consentire l’avvalimento non può essere intesa nel senso di escludere l’utilizzo di questo istituto, dovendosi al contrario ritenere che in assenza di specifiche limitazioni (la compatibilità delle quali, ove previste, sarebbe suscettibile di scrutinio giurisdizionale su richiesta di eventuali interessati) esso vada ammesso nella portata più ampia.
L’art. 49, c. 7, d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’avvalsa alla medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, non certo quando esse facciano capo a un medesimo centro d’interessi (TAR Lazio, Sez. I, sentenza 22.05.2008 n. 4820 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla natura di servizio pubblico locale dell'attività di manutenzione del patrimonio immobiliare di un Comune.
Sull'illegittimità di un affidamento in house ad una società multiservizi la cui proprietà è interamente dell' ente locale affidante.
L’attività di manutenzione del patrimonio immobiliare di un Comune è un servizio pubblico locale, infatti, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, "la qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attività caratterizzate sul piano oggettivo dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile, selezionate in base a scelte di carattere eminentemente politico quanto alla destinazione delle risorse economicamente disponibili ed all’ambito di intervento e su quello soggettivo dalla riconduzione diretta o indiretta ad una figura soggettiva di rilievo pubblico". Secondo siffatta impostazione la nozione di servizio pubblico locale deve essere evinta dalla definizione di cui all’art. 112 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, secondo cui "gli enti locali nell’ambito delle rispettive competenze provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali". Pertanto, nel caso di specie, è conforme a tali principi generali la sussunzione operata da parte del Comune dell’attività di gestione e manutenzione del patrimonio immobiliare comunale nell’ambito dei servizi pubblici locali, in quanto attività diretta al soddisfacimento di esigenze della sola collettività territoriale di riferimento e ciò a fortiori con riferimento ad attività di conservazione strutturale e funzionale di quelle parti del patrimonio che sono di diretta fruizione pubblica, quali la rete stradale e quella acquedottistica.
In disparte ogni possibile considerazione circa la necessaria separazione tra erogazione del servizio e gestione degli impianti e delle reti, secondo la formulazione letterale dell’art 113, c. 4 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, ciò che rileva nel caso di specie è che non vi è alcuna ontologica distinzione tra attività di gestione del patrimonio -e quindi anche delle reti e degli impianti- intesa come erogazione del servizio e la sua manutenzione e ciò perché quest’ultima costituisce una delle possibili modalità di svolgimento della prima; in altri termini, l’attività di manutenzione costituisce erogazione del servizio di gestione del patrimonio immobiliare, senza che sia possibile configurare una distinzione strutturale e funzionale tra svolgimento del servizio e (separata) gestione degli impianti a questo stesso funzionalmente serventi.
E’ illegittimo da parte di un Comune l’affidamento diretto in favore di una società Multiservizi s.r.l., la cui proprietà è interamente del predetto ente locale, della gestione di alcuni servizi comunali in quanto il Comune non eserciterebbe nei confronti della s.r.l. quel necessario controllo analogo la giurisprudenza comunitaria e nazionale e prima ancora l’art. 113 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 prevedono per il modello dell’affidamento in house providing; nel caso di specie, lo statuto consentirebbe il trasferimento a terzi di quote sociali e il Consiglio di Amministrazione godrebbe di poteri eccessivamente ampi, tali da sottrarsi al necessario controllo da parte del Comune affidante.
Il solo controllo societario totalitario non è, infatti, garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, ne consegue che l’in house esclude la terzietà, poiché l’affidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’ente affidante che è in grado di determinarne le scelte, e l’impresa è anche sotto l’influenza dominante dell’ente".
Pertanto, la configurazione del rapporto tra ente affidante proprietario e società di erogazione deve essere intesa in termini di alterità solo formale, dovendo per tutti gli aspetti gestionali -sia quelli inerenti l’attività di amministrazione di tipo strategico, organizzativo e di generale conduzione aziendale, sia quelli relativi all’attività di esecuzione vera e propria- essere operata una totale assimilazione agli schemi propri di una gestione internalizzata, la sola, del resto, che potrebbe, anche in armonia con le istanze di livello comunitario, giustificare un’imputazione diretta del servizio ad un soggetto esterno all’ente titolare (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 24.04.2008 n. 2533 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il TAR Lazio sulla partecipazione delle ATI alle gare. L'indicazione per quota percentuale della prestazione del componente del raggruppamento non basta.
In applicazione dell'articolo 37, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, è da ritenersi parziale l'offerta nella quale non venga specificato l'apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio.
L'esatta indicazione delle parti della prestazione (e non solo della quota percentuale) consente, infatti, alla stazione appaltante l'esercizio di una attività di ricognizione e di specifica individuazione del responsabile dell'esecuzione della prestazione (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 16.04.2008 n. 3215 - link a www.giurdanella.it).

APPALTI: Segretezza delle offerte e obbligo di verbalizzazione sulle misure a tutela dell'integrità dei plichi.
Al fine della salvaguardia della segretezza delle operazioni di una procedura concorsuale occorre che siano predisposte opportune misure cautelari a tutela dell'integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti e che di esse sia fatta menzione nei verbali di gara.
La riammissione in gara, dopo l'apertura delle offerte tecniche, di una impresa che in una prima fase della procedura era stata esclusa, comporta la ripetizione della gara a partire dalla presentazione delle offerte, tutte le volte in cui l'aggiudicazione implichi valutazioni di tipo ampiamente discrezionale. La conoscenza delle soluzioni tecniche già sottoposte al giudizio della Commissione è, invero, verosimilmente in grado di minare la serenità, l'obiettività e l'imparzialità degli stessi suoi componenti e della valutazione comparativa di tutte le offerte prodotte da essi posta in essere (Consiglio di Stato, sentenza 28.03.2008 n. 1296 - link a www.giurdanella.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ritorna sui propri passi - In quale plico deve essere contenuta la dichiarazione di impegno a costituirsi in A.T.I.?
La IV Sezione del Consiglio di Stato afferma il principio secondo cui la necessità di garantire la segretezza dell'offerta economica nella fase di verifica della documentazione amministrativa comporta l'esclusione della concorrente che abbia reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in A.T.I. solo con l'offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare.
Con sentenza n. 623 del 17.02.2004, la stessa IV Sezione aveva, al contrario, ritenuto che l'impegno a costituirsi in A.T.I. dovesse essere contenuto nel contesto del documento contenente l'offerta.
Era stato rilevato, invero, come “l’assunzione di un impegno siffatto, che ridonda in termini di contitolarità e unitarietà del rapporto, trovi la sua sede naturale nella manifestazione di volontà concernente la dichiarazione di offerta “economica”, componente essenziale del consenso negoziale anche in funzione di garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta stessa”.
Lo stesso orientamento era stato, altresì, espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato che aveva avuto modo di rilevare che “l'inerenza della dichiarazione d'impegno all'offerta è fondata sul fatto che in materia di associazione temporanea d'imprese, se la sottoscrizione congiunta dell'offerta risponde all'esigenza di assicurare la contitolarità del rapporto contrattuale tra le imprese concorrenti, l'esigenza che, nell'ipotesi di imprese associande, queste si presentino unitariamente nei confronti della controparte pubblica resterebbe insoddisfatta in difetto del contestuale impegno a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse per il caso di aggiudicazione” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3657 del 19.06.2003) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.03.2008 n. 1261 - link a www.giurdanella.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di porto turistico - Annullamento da parte della Soprintendenza ai beni Culturali dell'autorizzazione regionale - Comunicazione di avvio procedimento - Va disposta.
La comunicazione dell'avviso della fase del riesame non era richiesta nel quadro normativo anteriore all'entrata in vigore dell'art. 4 del regolamento ministeriale n. 495 del 1994, in ragione della unicità del procedimento di rilascio della autorizzazione paesistica e del successivo riesame statale.
Col medesimo art. 4 del regolamento n. 495 del 1994, il Ministero si è autovincolato a dare al soggetto autorizzato la comunicazione dell'avviso dell'avvio della fase del riesame, anche se era sufficiente un meccanismo (formula espressa apposta in calce al documento comunicato all'interessato o altro mezzo) che assicurasse il raggiungimento dello scopo, ovvero la c.d. conoscenza aliunde dell'inizio del procedimento.
In "assenza di alcuna comunicazione dell'avvio del procedimento" e in "assenza di alcun atto equipollente", il provvedimento statale di annullamento -emesso nel vigore dell'art. 4- va considerato quindi illegittimo per violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990 e del medesimo art. 4 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 27.03.2008 n. 343 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Lottizzazione edilizia.
Costituisce lottizzazione edilizia qualsiasi utilizzazione del suolo che, indipendentemente dall'entità del frazionamento fondiario e dal numero dei proprietari, preveda la realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici, a scopo residenziale, turistico o industriale, che postulino l'attuazione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria occorrenti per le necessità dell' insediamento. Non basta la mera esistenza di opere di urbanizzazione per escludere la dovutezza della pianificazione attuativa ma è necessario che le opere esistenti siano sufficienti in un rapporto di proporzionalità fra i bisogni degli abitanti già insediati e da insediare e la qualità e quantità degli impianti urbanizzanti già disponibili destinati a soddisfarli. La valutazione del concreto stato urbanizzativo di fatto non si può limitare, inoltre, alle sole aree di contorno dell'edificio progettato,ma deve coincidere con l'intero perimetro del comprensorio che dovrebbe essere pianificato dallo strumento attuativo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.03.2008 n. 12426 - link a www.lexambiente.it).

ENTI LOCALI: Archivi informatici della P.A. - La responsabilità del pubblico ufficiale che predispone un falso atto informatico.
L'archivio informatico di una p.a. deve essere considerato alla stregua di un registro tenuto da un soggetto pubblico, con la conseguenza che la condotta del pubblico ufficiale che, nell'esercizio delle sue funzioni e facendo uso dei supporti tecnici di pertinenza della p.a., confezioni un falso atto informatico destinato a rimanere nella memoria dell'elaboratore, integra una falsità in atto pubblico, a seconda dei casi, materiale o ideologica (art. 476 e 479 c.p.), restando peraltro ininfluente la circostanza che non sia stato stampato alcun documento cartaceo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2008 n. 1127 - link a www.giurdanella.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Interventi soggetti a d.i.a..
Qualora un intervento eseguito in base a semplice denuncia di inizio attività non sia riconducile a quelli assentibili con tale titolo abilitativo, ma richiede il permesso di costruire, l'intervenuta presentazione della denuncia medesima è assolutamente irrilevante ed i lavori eseguiti vanno considerati abusivi e a fortiori vanno considerati abusivi allorché si eseguono in base a semplice denuncia d'inizio attività interventi assentibili con permesso di costruire. Il decorso del termine di giorni trenta dalla denuncia esaurisce il potere di riscontro a fini inibitori attribuiti alla pubblica amministrazione , ma non fa venir meno i diversi poteri di vigilanza e controllo: la pubblica amministrazione ha sempre il potere di controllare che l'opera realizzata sia conforme a quella denunciata e, riscontrata la difformità, denunciare il trasgressore (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.03.2008 n. 11113 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatti precari.
Sono considerati precari i manufatti destinati a soddisfare esigente contingenti, specifiche, cronologicamente determinate ed a essere rimossi dopo il momentaneo uso; il requisito della precarietà non può essere collegato al carattere di stabilità temporanea soggettivamente attribuito alla costruzione, ma va individuato in relazione alla oggettiva ed intrinseca finalità dell' opera. Pertanto, manufatti destinati allo addestramento dei cani presentano caratteristiche non conciliabili con un uso temporaneo e contingente a nulla rilevando il materiale usato per la edificazione e la facile rimovibilità della stessa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.03.2008 n. 11111 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio. Violazione di sigilli.
Il delitto di violazione di sigilli si consuma non solo con la mera materiale eliminazione del sigillo, ma anche mediante la violazione sostanziale del vincolo attuata con la introduzione in un fondo sottoposto a sequestro (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.03.2008 n. 11097 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Bonifiche (posizione del curatore fallimentare).
I curatori fallimentari non possono essere i destinatari di ordini di bonifica/disinquinamento, sorti quali effetto della (precedente) attività industriale posta in essere dal soggetto fallito (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 11.03.2008 n. 395 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIA - Vano tecnico per allocazione di ascensore - Ritardo incolpevole per l'esecuzione dell'opera - Non rileva - Configurabilità di abuso edilizio per sopraelevazione - Non sussiste - Possibilità di comminare una sanzione pecuniaria - Non sussiste.
Ove il sopralzo effettuato, a seguito di assenso edilizio, per riqualificare una struttura esistente in zona D1 non possa essere considerato dall'Amministrazione volume ormai utile a soli fini di ingombro urbanistico, e quindi non più volume tecnico, ovvero non sia possibile affermare, con assoluta certezza, che in esso non possa più allocarsi -come previsto- il vano di fine corsa di un installando ascensore, ed ove i ritardi di installazione non paiano del tutto accollabili all'impresa, si appalesa come illegittimo -e deve conseguentemente essere annullato- il provvedimento ingiuntivo di pagamento della sanzione pecuniaria per opere difformi (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 07.03.2008 n. 216 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva e permesso di costruire.
La trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio che da’ luogo a lottizzazione abusiva può essere realizzata conferendo un diverso assetto ad una porzione di esso, con modalità non consentibili neppure attraverso la predisposizione di un piano attuativo (nella fattispecie: plurima edificazione residenziale di un appezzamento di terreno in zona agricola, ove l'edificazione rurale -fra l'altro- era consentita esclusivamente con il ridotto e non osservato indice di 0,03 mc./mq.) ponendo cioè in essere un'attività finalizzata ed idonea a snaturare la programmazione dell'uso del territorio stesso quale delineata dallo strumento urbanistico generale, sicché deve ritenersi inconferente ogni riferimento all'incidenza delle nuove costruzioni sullo stato di urbanizzazione esistente. Un titolo abilitante eventualmente sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia che ne costituisce l'oggetto, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione alle scelte generali di pianificazione urbanistica. Pertanto anche il rilascio di una pluralità di concessioni edilizie nell'area interessata da una lottizzazione abusiva non rende lecita un'attività che tale non è: la concessione non ha, infatti, una funzione strumentale urbanistica di pianificazione dell'uso del territorio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2008 n. 9982 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Abbandono e responsabilità proprietario dell'area.
L’art. 192 del D.L.gs. n. 152/2006, in caso di abbandono e deposito di rifiuti, attribuisce l’obbligo del recupero smaltimento e ripristino dello stato dei luoghi all’autore dell’abuso, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento dell’area ai quali tale violazione sia imputabile al titolo di dolo o di colpa. La norma risulta quindi puntuale nel prescrivere il dolo o la colpa del responsabile dell’abuso, elemento che non può rinvenirsi nella mera conoscenza di un fatto in cui altri siano i responsabili (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.03.2008 n. 807 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti – responsabilità dell’autore e del proprietario del suolo in solido – sussistenza – precisazioni – necessità del dolo o colpa.
Il proprietario del suolo è responsabile in solido con il soggetto che getta abusivamente rifiuti solo se vi è colpa o dolo, non essendo sufficiente la mera consapevolezza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.03.2008 n. 807 - link a www.altalex.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Effluenti da allevamento.
Per escludere l'applicabilità della normativa sui rifiuti (DLvo 22/1997 e DLvo 152/2006) occorre che l'utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento di cunicoli avvenga nel rispetto delle condizioni indicate dal DM 07.04.2006 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.02.2008 n. 9104 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Ecopiazzole.
Le “isole ecologiche” sono soggette ad autorizzazione e non è di ostacolo a tali conclusioni il richiamo all'art. 21 Dlvo 22/1997 (ora 198 Dlvo 152/2006). Vero è che la disposizione in esame affida al Comune la scelta sulle modalità di servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, così come quelle di conferimento della raccolta differenziata e del trasporto dei rifiuti stessi al fine di garantire una distinta gestione delle diverse frazioni di rifiuti e di promuovere il recupero degli stessi, ma ciò di per sé non esclude evidentemente la necessità dell' autorizzazione regionale e/o provinciale secondo quanto previsto dal DLvo 22/1997 ed ora 152/2006 o, comunque, il ricorso alla procedura semplificata secondo quanto indicato da talune normative regionali (es. art. 22 decreto del presidente della giunta regionale toscana 25.02.2004, n. 14-R; art. 25 legge regionale abruzzi 28.04.2000, n. 83). Non va dimenticato, infatti, che tanto il DLvo 22/1997 quanto il DLvo 152/2006 prevedono che la gestione dei rifiuti sul territorio avvenga mediante un'azione integrata e di coordinamento del comune con gli altri enti territoriali di riferimento - regione e provincia - e, soprattutto, con la prima cui anche nella vigenza del DLvo 152/2006 continuano ad essere riservati nella specifica materia poteri di coordinamento e di controllo, anche in forma sostitutiva, delle operazioni di gestione dei rifiuti, della funzionalità dei relativi impianti e del rispetto dei limiti e delle prescrizioni previste dalle relative autorizzazioni (artt. 196 e 200 co. 4) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.02.2008 n. 9103 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Irrilevanza dell’acquisizione del manufatto abusivo ai fine della demolizione.
L'acquisizione del manufatto abusivo al patrimonio comunale e' di ostacolo alla esecuzione dell'ordine di demolizione solo quando l'amministrazione abbia manifestato, con una delibera consiliare, la esistenza di prevalenti interessi pubblici alla conservazione del bene, atteso che sia l'ordine di demolizione che l'acquisizione ipso iure del bene al patrimonio comunale tendono allo stesso risultato, ovvero il ripristino dello stato originario dei luoghi (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.02.2008 n. 8712 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: 1. Gara di appalto - Valutazioni in merito agli elementi dell'offerta - Controllo del g.a. - Controllo debole.
2. Gara di appalto - Valutazione delle offerte - Attribuzione punteggio numerico sulla base di criteri predeterminati e sufficientemente specifici - Obbligo di motivazione soddisfatto dal voto numerico.
3. Gara di appalto - Obbligo di indicare i motivi di esclusione dei concorrenti - Non sussistenza di un analogo onere in ordine ai provvedimenti di ammissione.
1. Le valutazioni dell'Amministrazione in ordine agli elementi dell'offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e, come tali, sono sottratte al sindacato del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici di eccesso di potere per manifesta illogicità o contraddittorietà, o di erroneità nei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (ex plurimis TAR Toscana, 07.04.2004, n. 904; TAR Campania-Napoli, 27.03.2002, n. 1662; Consiglio di Stato, Sez. V, 29.08.2005, n. 4406; idem sez. VI, 04.11.2002, n. 6004; idem sez. VI, 23.04.2002, n. 2199). Il controllo del G.A. sul giudizio tecnico dell'organo amministrativo è, dunque, un controllo debole, nel rammentato senso di un giudizio di inammissibilità di una logica sostitutiva (Consiglio di Stato, Sez. VI, 23.04.2002, n. 2199; idem, 04.11.2002, n. 6004).
2. Ai fini della legittima valutazione delle offerte presentate in occasione di una gara di appalto è sufficiente l'attribuzione di un punteggio numerico sulla base di criteri predeterminati e sufficientemente specifici, non sussistendo in capo alla Commissione l'obbligo di giustificare con espressa motivazione i punti attribuiti per differenziare le diverse proposte, dovendosi ritenere l'obbligo della motivazione soddisfatto dal solo voto numerico (TAR Campania-Napoli, Sez. I, n. 4149/2000).
3. È sufficiente osservare in proposito, richiamando un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31.01.2006, n. 349; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 07.06.2004, n. 5360), che la stazione appaltante ha l'onere di indicare i motivi che l'hanno indotta ad escludere i concorrenti della gara, mentre un analogo onere non sussiste in ordine ai provvedimenti di ammissione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 25.02.2008 n. 424 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione paesistica ex art. 80 L.R. 12/2005 - Atto applicativo e di gestione del vincolo - Atto non modificativo - Funzione - Verifica compatibilità dell'opera con esigenze di conservazione delle bellezze naturali oggetto del vincolo - Motivazione - Necessità.
Il provvedimento provinciale di autorizzazione paesistica ex art. 80 L.R. 12/2005 è atto applicativo di gestione del vincolo e non modificativo di esso, la sua funzione è evidentemente quella di verificare la compatibilità dell'opera con le esigenze di conservazione della bellezza naturale oggetto del vincolo, che ha assunto le caratteristiche ambientali come valori specifici della zona: con la conseguenza che esso deve essere congruamente motivato con l'indicazione della ricostruzione dell'itinerario logico seguito, in ordine alle ragioni di compatibilità effettive con gli specifici valori paesistici dei luoghi (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 25.02.2008 n. 153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive - Ordine di demolizione - Presupposto - Difformità o assenza di titolo concessorio - Interesse pubblico - E' in re ipsa - Emanazione a lunga distanza di tempo dall'ultimazione - Affidamento - Motivazione - Ragioni di pubblico interesse - Concreto e attuale - Necessità.
Il presupposto per la emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità dal titolo concessorio, per cui l'ordinanza è atto dovuto ed è sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione, tuttavia, quando questo sia emanato a lunga distanza di tempo dall'ultimazione dell'opera, tale da ingenerare nel privato interessato l'affidamento in ordine alla legittimità della stessa sussistente l'obbligo di esternare le ragioni di pubblico interesse, concreto e attuale, a sostegno dell'ordine di demolizione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 25.02.2008 n. 152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Piano di recupero - Convenzione attuativa - Oneri - Acquiescenza - Compimento di atti che dimostrino irrefutabile volontà di accettazione - Momento successivo alla lesione dell'interesse - Necessità.
Non è inammissibile per acquiescenza il ricorso avverso le determinazioni relative al contributo su concessione edilizia determinato sulla base di una convenzione attuativa di piano di recupero: l'acquiescenza esige, per la sua configurabilità, il compimento di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal destinatario dell'atto, che dimostrino la sua chiara ed irrefutabile volontà di accettarne gli effetti e l'operatività, e che si riferiscano ad un momento successivo a quello in cui viene integrata la lesione dell'interesse successivamente azionato: se la sottoscrizione della convenzione attuativa può presumersi configuri un libero atto di volontà dell'interessato di accettarne le condizioni in quel determinato momento, dall'altro canto sono necessari elementi certi per dedurre la presenza di comportamenti successivi, a quello della sottoscrizione, che dimostrino la chiara ed irrefutabile volontà di corrispondere il contributo pretesemente non dovuto (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 25.02.2008 n. 151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: D.I.A. - Opere eseguite oltre il termine ex art. 32 co. 2 D.P.R. 380/2001 - Ordine di demolizione - Intera opera - Illegittimità - Identificazione opere successive - Necessità.
In caso di opere eseguite oltre il termine stabilito dall'art. 23 co. 2 D.P.R. 380/2001 l'Amministrazione non può ordinare la demolizione di tutte le opere realizzate, ma deve, da una parte, identificare esattamente le opere conformi alla DIA e realizzate entro i suddetti termini e, dall'altra, identificare quelle eseguite oltre i predetti termini (ed eventualmente in difformità dal titolo edilizio), adottando conseguentemente, nei confronti delle stesse, gli opportuni provvedimenti sanzionatori (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 25.02.2008 n. 150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Regolamento di igiene - Allevamento - Recinti all'aperto - Pascolo brado - Distanze - Deroga - Situazioni temporanee - Necessità.
La disposizione del regolamento locale di igiene che dispone che la distanza dei recinti all'aperto dalla porzione abitativa deve rispettare i limiti minimi stabiliti ad eccezione del pascolo brado, dell'alpeggio e delle situazioni temporanee, con permanenze non superiori a 15 giorni ed a condizione che non rechino inconvenienti igienico sanitari non può essere interpretata nel senso di consentire senza limiti di distanza il pascolo brado, anche se esercitato per periodi superiori a quindici giorni;- che detta interpretazione non va accolta. Infatti, lo scopo della norma è di imporre una distanza minima dalle abitazioni per i recinti di bovini all'evidente scopo di contenere il disagio che ne deriva in termini di inquinamento e cattivi odori: in tal senso, una deroga può consentirsi solo nei casi in cui la permanenza dei bovini sia temporanea, sì che il disagio non ha tempo di essere percepito. Pertanto, il termine massimo di quindici giorni va inteso correttamente come riferito a qualsiasi situazione di deroga alle distanze, e non soltanto alle situazioni temporanee genericamente intese, con esclusione di pascolo brado ed alpeggio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 22.02.2008 n. 148).

APPALTI: Gara - Aggiudicazione - Impugnazione - Impresa non partecipante - Inammissibilità - Eccezioni.
L'impresa che impugna l'esito di una gara alla quale ha scelto di non partecipare, anche se è stata invitata a farlo difetta dell'interesse al ricorso, in quanto manca di un titolo, diverso da quello attribuito con la gara stessa, che le possa attribuire una pretesa a svolgere il servizio a preferenza dell'aggiudicataria: le fattispecie in cui un soggetto si ritiene avere interesse ad impugnare una gara alla quale non ha partecipato rappresentano ipotesi particolari, fra le quali si annovera anzitutto il caso in cui il ricorrente si affermi titolare di un diritto cd. di insistenza, ovvero abbia in precedenza svolto lo stesso servizio e ritenga di dover essere riconfermato a preferenza di altri possibili affidatari e il caso limite in cui il bando di gara sia formulato in modo tale da non consentire la presentazione di un'offerta seria e credibile, ad esempio per l'esiguità dei termini assegnati (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 22.02.2008 n. 145).

URBANISTICA: Piano di lottizzazione produttiva - Avviso di inizio del procedimento - Comune confinante - Non ha titolo alla ricezione.
Il Comune confinante non ha, come tale, titolo a ricevere l'avviso dell'inizio del procedimento con il quale altro Comune intenda approvare un piano di lottizzazione produttiva, non essendo soggetto il quale dagli stessi subisca effetti diretti (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 22.02.2008 n. 143).

ESPROPRIAZIONE: Dichiarazione di pubblica utilità - Divenuta inefficace - Rilevanza - Ai fini dell'individuazione della giurisdizione - Giurisdizione G.A. - Sussistenza - Occupazione acquisitiva - Inammissibilità - Formale provvedimento di acquisizione - Necessità.
La presenza di un atto di dichiarazione di pubblica utilità poi divenuto inefficace rileva soltanto ai fini dell'individuazione della giurisdizione amministrativa, in quanto i comportamenti di impossessamento del bene altrui collegati all'esercizio, anche se illegittimo, di un pubblico potere devono a loro volta essere presi in considerazione come manifestazioni di una funzione pubblica. Non è invece possibile qualificare la dichiarazione di pubblica utilità divenuta inefficace come un elemento che congiuntamente all'irreversibile trasformazione del bene dà origine a un'ipotesi ablatoria atipica, in quanto la perdita della proprietà può derivare solo dal giusto procedimento espropriativo nel rispetto delle garanzie previste dalla legge. Anche dopo la realizzazione dell'opera pubblica la proprietà del bene rimane quindi all'originario titolare finché non sia adottato un formale provvedimento di acquisizione (ora disciplinato dall'art. 43 DPR 327/2001) con l'annessa liquidazione del risarcimento del danno. Trattandosi di uno strumento che regolarizza dall'esterno la procedura espropriativa e soddisfa le pretese risarcitorie dei privati in conformità a principi presenti da tempo nel diritto comune europeo, il provvedimento di acquisizione è utilizzabile indipendentemente dal confine temporale stabilito dall'art. 57 del DPR 327/2001. L'utilizzazione del fondo altrui ha natura di illecito permanente e quindi non consente il decorso del termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 22.02.2008 n. 140 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Responsabilità del produttore e del detentore.
Il detentore o produttore di rifiuto può essere esentato da responsabilità solo se consegna il rifiuto al servizio pubblico di raccolta o a soggetti autorizzati all'attività di recupero e smaltimento. In quest'ultimo caso la responsabilità del produttore è esclusa a condizione che il soggetto privato al quale viene consegnato il rifiuto sia autorizzato al recupero ed allo smaltimento proprio di quel tipo di rifiuto; che il detentore abbia ricevuto il formulario controfirmato e datato in arrivo dal destinatario entro tre mesi dalla data del conferimento del rifiuto al trasportatore ovvero alla scadenza del predetto termine abbia provveduto a dare comunicazione alla provincia della mancata ricezione del formulario. La mancanza di una sola delle anzidette condizioni rende il produttore del rifiuto responsabile dell'illecito smaltimento in forza del principio generale desunto dalla normativa comunitaria in base al quale tutti i soggetti coinvolti nella gestione dei rifiuti rispondono solidalmente del corretto smaltimento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.02.2008 n. 7461 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Veicoli fuori uso e sversamento oli usati.
I materiali costituiti da veicoli fuori uso dei quali i proprietari avevano deciso di disfarsi, rientrano nel novero dei rifiuti speciali fino dal momento in cui vengono dismessi; pertanto, tutte le relative attività di smaltimento e recupero necessitano della autorizzazione, da parte della competente autorità.
Lo sversamento di oli usati sul suolo non asfaltato o protetto configura il reato di cui all'art. 14 D.Lvo 95/1992 anche se effettuato in quantità limitata ed indipendentemente dalla prova di un danno allo ambiente, atteso che vige in materia il principio di prevenzione e di speciale prudenza attualizzato mediante l'obbligo di conferimento del materiale allo apposito consorzio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.02.2008 n. 7455 - link a www.lexambiente.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Delibera consiliare - Impugnazione - Consigliere comunale - Legittimazione - Limiti.
La legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare gli atti dell'organo di cui fanno parte è circoscritta entro limiti ben precisi, connaturati alla posizione dagli stessi rivestita ed alla natura del giudizio amministrativo: in particolare, atteso che il giudizio amministrativo non è nella normalità dei casi deputato a risolvere controversie tra organi appartenenti ad uno stesso ente ovvero tra i componenti di uno stesso organo, un ricorso di singoli consiglieri contro l'amministrazione di appartenenza può ipotizzarsi soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio dei medesimi e quindi sul diritto spettante alla persona fisica investita della carica di consigliere. Pertanto, la legittimazione dei componenti di un organo collegiale dell'ente locale deve essere ammessa solo in quelle ipotesi in cui vengono dedotti vizi propri del subprocedimento di deliberazione che si concretano in violazioni procedurali direttamente lesive del munus rivestito dal componente dell'organo, quali l'irritualità della convocazione, la violazione dell'ordine del giorno, il difetto di costituzione del collegio, ossia ipotesi in cui si sostanzia la violazione dello ius ad officium (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 18.02.2008 n. 102).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive - Ingiunzione a demolire - Attivazione procedimenti per ottenere titolo abitativo sanante - Perde efficacia.
L'ingiunzione a demolire un'opera abusivamente realizzata perde del tutto efficacia qualora l'interessato attivi uno dei procedimenti tipici (accertamento di conformità ovvero condono edilizio) previsti dalla legge per ottenere un titolo abilitativo ad efficacia sanante, il riesame dell'abusività dell'opera si conclude in questi casi con l'emanazione di un nuovo provvedimento che vale comunque a superare l'atto sanzionatorio originariamente adottato dall'amministrazione ed infatti, in caso di accoglimento dell'istanza, il rilascio del permesso di costruire o dell'autorizzazione in sanatoria precluderà in radice l'applicazione dell'ingiunzione a demolire, risultando l'opera compiuta a tutti gli effetti legittima, mentre, in caso di reiezione, il ricorrente potrà contestare con apposito ricorso il diniego di sanatoria, mentre d'altro canto l'originario atto sanzionatorio sarà comunque improduttivo di effetti dovendo essere sostituito da un nuovo provvedimento repressivo, che darà specifica ragione dei presupposti a fondamento della sua adozione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 15.02.2008 n. 88).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive - Condono edilizio - Diniego - Demolizione - Risarcimento per equivalente - Valutazione - E' Necessaria.
Anche quando mancano i presupposti per concedere il condono edilizio l'amministrazione non può procedere automaticamente alla demolizione delle opere abusive (e alla loro acquisizione in caso di inottemperanza del proprietario) ma deve valutare la possibilità di mantenerle in tutto o in parte al loro posto sostituendo alla misura reintegratoria un risarcimento per equivalente (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 13.02.2008 n. 70 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: PRG - Aree con caratteristiche simili - Microdiscipline - Motivazione - Necessità.
Non è ammissibile il riconoscimento di una pura e affatto insindacabile discrezionalità amministrativa esercitabile senza l'obbligo di qualsivoglia motivazione, nella previsione di una nuova zonizzazione poco comprensibile e poco trasparente sotto il profilo della parità di trattamento tra aree aventi caratteristiche comuni ed omogenee e quando singole aree o edifici presentano caratteristiche simili ma ricevono immotivatamente microdiscipline differenti (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 13.02.2008 n. 63 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione paesistica - Avviso di inizio del procedimento - Regole proprie - art. 8 L. 241/1990 - Non si applica - Comunicazione dell'avvenuta trasmissione degli atti alla Soprintendenza - E' sufficiente.
L'art. 159, co. 1, Dlgs. 42/2004, prevede che il Comune Comune provveda a comunicare all'interessato la trasmissione alla Soprintendenza dell'autorizzazione paesistica rilasciata e che ciò costituisce avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 07.08.1990, n. 241: tale forma partecipativa, rispetto a quanto previsto dalla L. 241/1990, è anomala, in quanto si discosta dal modello generale sotto vari profili e da ciò risulta evidente che la partecipazione procedimentale in questa materia soggiace a regole proprie, in quanto, tra l'altro, prescinde dai contenuti prescritti nell'art. 8, L. 241/1990: l'avviso partecipativo si ritiene infatti compiutamente assolto con la mera comunicazione dell'avvenuta trasmissione degli atti alla Soprintendenza da parte del Comune (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 13.02.2008 n. 50 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Variante urbanistica - Conferenza dei servizi - Modifiche - Sono ammissibili - Aspettativa dei privati - Non sussistenza.
Dalla conferenza di servizi esce soltanto una proposta di variante urbanistica (art. 5 co. 2 DPR 447/1998), rispetto alla quale i comuni hanno la possibilità di introdurre variazioni. Non vi è ancora in capo ai privati una posizione qualificata in grado di condizionare le motivazioni dell'amministrazione e di indirizzare la decisione finale verso un esito certo o probabile (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 11.02.2008 n. 47 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Successione tra enti pubblici - rettifica di confini comunali - Ordine di demolizione - Principio della continuità - Mantenimento degli effetti - Sussistenza.
La successione tra enti pubblici in un determinato territorio (nel caso di specie per rettifica di territorio comunale) e relativamente alla medesima funzione amministrativa è disciplinata dal principio della continuità nei rapporti attivi e passivi. Questa regola era espressamente stabilita anche dall'art. 12 comma 2 della L.R. 52/1973 per le cessioni di territorio tra comuni avvenute sulla base della medesima legge regionale, laddove l'interesse pubblico rilevante (nel caso di specie la tutela della fascia cimiteriale) è passato dal vecchio al nuovo comune esattamente negli stessi termini in cui era stato originariamente individuato si può ritenere che la piattaforma giuridica su cui era impostato l'ordine di demolizione n. 10/1988 sia rimasta stabile nel tempo e sia tuttora idonea a produrre i suoi effetti, con la sola differenza che il beneficiario sarà l'ente pubblico attualmente titolare della funzione urbanistica sull'area in questione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 07.02.2008 n. 43 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: P.R.G. - Recinzione del fondo - Divieto generalizzato - Inammissibilità - Prescrizioni sulle modalità tecniche di esecuzione - Ammissibilità.
E' inammissibile un generalizzato divieto di recinzione dei fondi, perché sostanzialmente elimina un attributo essenziale tipico del diritto di proprietà, espressamente confermato dall'art. 841 c.c.: il Comune -nell'esplicazione della potestà pianificatoria- può certamente dettare prescrizioni circa le modalità tecniche da osservare nella realizzazione delle recinzioni ma non può certo precluderne in toto l'edificazione. Sotto il profilo amministrativo, la posa di una recinzione, anche in muratura, da parte del proprietario, non ha di per sé il fine di imprimere all'area una destinazione diversa da quella prevista dalle norme urbanistiche, essendo solo diretta a far valere lo ius excludendi alios che costituisce contenuto tipico del diritto di proprietà: anche la presenza di un vincolo di P.R.G. non può incidere di per sé negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell'art. 841 c.c., la quale non può esercitarsi senza la costruzione di una recinzione. La descritta facoltà è legittimamente sacrificabile solamente quando ricorrano le condizioni previste dall'ordinamento in funzione di superiori interessi pubblici, dei quali va dato conto nella motivazione attraverso il loro bilanciamento con le opposte ragioni di cui sono portatori i soggetti privati coinvolti: così il P.R.G. -in materia di recinzioni della proprietà privata- può dettare particolari prescrizioni ispirate a fini di tutela ambientale, ad esempio individuando particolari modalità costruttive da adottare e disponendo l'uso di specifici materiali, purché ciò avvenga nel rispetto del principio generale di buona amministrazione, sancito dall'art. 97 della Carta costituzionale, e dei canoni di logicità, equità, imparzialità ed economicità, nonché delle norme di diritto positivo di carattere inderogabile (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 05.02.2008 n. 40 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Danno ambientale - Proprietario dell'area - responsabilità oggettiva - Inammissibilità.
Ai sensi degli artt. 3 co. 3, 9 e 13 del D.P.R. 915/1982 il proprietario dell'area sulla quale siano stati depositati rifiuti speciali non è tenuto allo smaltimento degli stessi ed alla bonifica dell'area stessa laddove non abbia in alcun modo contribuito a causare il danno ambientale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 05.02.2008 n. 39 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 19.05.2008

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G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, 1° suppl ord. al n. 15 dell'08.04.2008, "Caratteristiche delle divise per gli appartenenti ai corpi e ai servizi della polizia locale della Regione Lombardia" (regolamento regionale 04.04.2008 n. 1 - link a www.infopoint.it)

QUESITI

AMBIENTE-ECOLOGIA: A quali condizioni il produttore di rifiuti è esonerato da responsabilità penale? (link a www.altalex.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA: In caso di «molestie olfattive» è configurabile il reato di cui all’art. 674, seconda parte, c.p. (emissioni di gas, vapori o fumo nei casi non consentiti dalla legge)? (link a www.altalex.com).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Gestione della banca dati catastale da parte dei Comuni - Provvedimento direttoriale 16.04.2008.
E' stato pubblicato, nella G.U. n. 96 del 23 aprile, il provvedimento per la determinazione delle modalità dirette a garantire ai comuni, anche in forma associata, o attraverso le comunità montane e le unioni di comuni, l’accessibilità e l’interoperabilità applicativa per la gestione della banca dati catastale (link a www.agenziaterritorio.it).

COMPETENZE PROFESSIONALI: Atti di aggiornamento geometrico - Circolare n. 3 del 14.04.2008.
Disposizioni in merito alla configurabilità o meno, in capo agli Agrotecnici e agli Agrotecnici laureati, della competenza a redigere e sottoscrivere atti di aggiornamento catastale (link a www.agenziaterritorio.it).

EDILIZIA PRIVATA: Decentramento di funzioni catastali - Pubblicata la mappatura delle scelte gestionali dei Comuni.
L'elenco, suddiviso per regioni e province, è stato inoltrato dall'Agenzia del Territorio al Ministero dell'Economia e delle Finanze (DPF) il 26.02.2008 ai fini dell'acquisizione del prescritto parere della Conferenza Stato-Città ed Autonomie Locali (link a www.agenziaterritoiro.it).

EDILIZIA PRIVATA: Consultazione telematica della banca dati catastale e ipotecaria - Decreto 29.02.2008.
Considerata l’opportunità, segnalata anche dall’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani, di prorogare il termine previsto dall’art. 4 del decreto del Direttore dell’Agenzia del Territorio 18.12.2007, sono prorogati, al 31.03.2008, i termini delle convenzioni speciali per l’accesso al servizio di consultazione telematica della banca dati catastale ed ipotecaria da parte di comuni, comunità montane ed aggregazioni di comuni (link a www.agenziaterritorio.it).

EDILIZIA PRIVATA: Fabbricati non dichiarati ed ex rurali. Prorogati i termini per l’adempimento spontaneo.
Con le modifiche introdotte dalla Legge 28/02/2008, n. 31 all’art. 26-bis del d.l. n. 248 del 2007 sono stati prorogati i termini per l'accatastamento dei fabbricati non dichiarati e di quelli ex rurali (link a www.agenziaterritorio.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

AMBIENTE-ECOLOGIA: P. A. Alegre, Il D.Lgs. 16.01.2008 n. 4 – Modifiche al D.Lgs. 03.04.2006 n. 156: La Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A) e la Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.) (link a www.tuttoambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: M. Medugno, RACCOLTA DIFFERENZIATA E DIRETTIVA RIFIUTI: SI ENTRA NELLA FASE FINALE (link a www.tuttoambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Gaspari, Danno da ritardo e p.a.: criticità e profili evolutivi (link a www.altalex.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: S. Valeri, La valutazione d’impatto ambientale dopo il d.lgs. n. 4/2008 (link a www.lexitalia.it).

APPALTI SERVIZI: G. Guzzo, I nuovi limiti del "controllo analogo" secondo la più recente teorica del Consiglio di Stato e della Commissione europea (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ENTI LOCALI: A. Petrina, Iure condendo qual'è il valore giuridico del parere del segretario comunale? (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ENTI LOCALI: M. Nico, Enti locali e società: il partner privato va scelto sempre con gara (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AUTORITA' CONTRATTI PUBBLICI

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Per la definizione della questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità, si deve innanzitutto tener conto che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, la corretta dichiarazione resa all’atto della presentazione dell’offerta in ordine alle opere che il concorrente si riserva di affidare in subappalto non costituisce di per sé un requisito essenziale per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che in mancanza di tale corretta dichiarazione si determina l’impossibilità per l’impresa, una volta che dovesse risultare aggiudicataria, di ottenere l’autorizzazione a subappaltare.
Quanto sopra ricorre, ovviamente, nel caso in cui l’impresa sia in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara, di modo che il subappalto rappresenta una facoltà per l’imprenditore.
Nel caso in esame, l’impresa istante, in possesso di categoria e classifica adeguata a quanto richiesto dal bando (OG2, classifica III), ha espresso l’intendimento di voler subappaltare le lavorazioni dell’impianto idrico e dell’impianto elettrico, previsti nel computo metrico, indicando la relativa categoria di riferimento.
Ciò è sicuramente un errore dal momento che l’appalto prevedeva la sola categoria prevalente OG2 e, quindi, le lavorazioni da subappaltare, nei limiti del 30 per cento, non possono che afferire alla medesima categoria OG2. Infatti, il subappaltatore dovrà dimostrare di essere in possesso dei requisiti di qualificazione per eseguire le lavorazioni della categoria OG2 o tramite attestazione SOA ovvero, se le stesse sono di importo inferiore a 150.000 euro, tramite certificati lavori, ai sensi dell’articolo 28 del d.P.R. 34/2000, sempre in relazione a lavorazioni rientranti nella categoria OG2.
Né può rilevare la circostanza che la tabella di cui al punto 7 della “domanda di partecipazione e dichiarazioni per l’ammissione alla gara n. 51/2007”, riporti, accanto alla colonna relativa alle lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, la colonna relativa alle categorie. Trattandosi di un format predisposto per la generalità delle gare di appalto di lavori, lo stesso è stato predisposto in modo che possa essere utilizzato sia nel caso in cui l’appalto preveda la sola categoria prevalente, sia nel caso in cui l’appalto preveda anche categorie scorporabili.
Ne discende, atteso, come sopra riportato, che il subappalto è una facoltà e non un obbligo, l'irregolarità della dichiarazione relativa al subappalto non è causa d'esclusione, ma solo causa d'inefficacia della dichiarazione medesima con l'unica conseguenza che i lavori non possono essere subappaltati. (ex multis TAR Sicilia Catania, sez. IV 08/05/2006 n. 690)
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'irregolarità della dichiarazione relativa al subappalto non è causa d'esclusione, ma solo causa d'inefficacia della dichiarazione medesima (parere 17.04.2008 n. 117 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Con deliberazione n. 118/2006 l’Autorità ha chiarito che, ai sensi dell’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici, fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti –tra cui il D.M. 12.03.2004 n. 123- nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici.
Tuttavia, l’appalto in esame, riguarda la fornitura di un servizio e non già la realizzazione di lavori pubblici, ai quali, soltanto, come sopra rilevato, si applica nei limiti della compatibilità con il codice dei contratti pubblici, il D.M. 12.03.2004 n. 123, e quindi lo schema tipo 1.1. in esso allegato e presentato dalla Citytel s.r.l. nella gara di cui trattasi.
Per l’effetto, negli appalti di fornitura e servizi vige quanto previsto dalla norma (articolo 75, comma 4, del codice dei contratti pubblici) e dalla lex specialis. In particolare, quest’ultima, nel caso di specie ha previsto -all’articolo 26 del capitolato tecnico amministrativo- che la cauzione provvisoria riporti espressamente la rinuncia a qualsivoglia eccezione da parte del fideiussore (“senza che possano essere opposte eccezioni”) e pertanto, in assenza dell’applicazione di uno specifico schema tipo, la citata clausola avrebbe dovuto essere necessariamente rispettata dai concorrenti in sede di redazione della cauzione.
Peraltro, non possono essere ritenute condivisibili le osservazioni rappresentate dall’impresa istante in ordine al fatto che la polizza presentata non contiene eccezioni, in quanto ciò non impedisce al fideiussore, proprio perché assente nella cauzione una espressa previsione di rinuncia in tal senso, di produrre eccezioni in caso di richiesta di pagamento.
Ne discende che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta dalla Citytel s.r.l., secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12.03.2004 n. 123, avrebbe dovuto essere integrata con quanto prescritto espressamente dal capitolato tecnico amministrativo ed in particolare dalla clausola di cui alla lettera b) dell’articolo 26, anche in doverosa osservanza del principio di parità di trattamento dei partecipanti alla gara.
Inoltre, appare priva di fondamento la contestazione sollevata dall’impresa istante secondo la quale non costituisce motivo di esclusione dalla gara l’assenza, nella polizza, della sola frase “senza che possano essere opposte eccezioni" in quanto, sebbene l’articolo 6 del capitolato tecnico amministrativo richieda a pena di esclusione la “cauzione provvisoria di cui al successivo articolo 26..”, e quindi l’intero documento, quest’ultimo non può ritenersi presentato nella sua interezza (definita dagli atti di gara) e pertanto non risulta essere conforme alla lex specialis.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, di comunicare alle Parti interessate che l’esclusione della Citytel s.r.l., è conforme alla normativa di settore in quanto, la polizza fideiussoria a garanzia dell’offerta non contiene tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis (parere 20.03.2008 n. 81 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
La questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità riguarda la valutazione della capacità progettuale del concorrente, ed in particolare l’attività professionale pregressa che, in relazione all’oggetto dell’incarico, può essere presa in considerazione dalla stazione appaltante ai fini di detta valutazione.
Ai sensi dell’articolo 63, comma 7, del d.P.R. 554/1999, i servizi di ingegneria valutabili sono quelli iniziati ed ultimati nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando: si deve evidenziare che, ai fini della valutazione, è inconferente la realizzazione o meno dei lavori relativi all’attività di progettazione espletata.
Vale precisare che il legislatore ha espressamente risolto detta problematica, che ha ingenerato comportamenti equivoci nella stazioni appaltanti, chiarendo la questione nell’emanando regolamento di esecuzione, nei termini sopra riportati.
Nel caso in esame, il fattore ponderale c)-“specifici elementi del curriculum professionale”, si pone in contrasto con la citata norma laddove richiede al concorrente di fornire valutazioni di back-analisys, in merito alle soluzioni progettuali individuate nel livello definitivo, a seguito dell’avvenuta esecuzione ed entrata in esercizio delle opere progettate.
Si deve inoltre rilevare che, in ossequio al principio di parità di trattamento e di trasparenza, non sembra potersi ritenere una soluzione percorribile quanto proposto dalla S.A. a rettifica dell’avviso di che trattasi: infatti, ammettere la facoltà di presentare, comunque suscettibile di valutazione nell’ambito dell’esperienza pregressa, specifici interventi “che abbiano trovato realizzazione”, rappresenta un elemento di disparità fra i concorrenti che altera la concorrenza fra gli stessi.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’avviso di che trattasi non è conforme all’articolo 63, comma 7, del d.P.R. 554/1999, nella parte in cui assegna un punteggio alla pregressa esperienza del concorrente riferita ai progetti definitivi, eseguiti ed in esercizio (parere 20.03.2008 n. 80 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Con precedenti espressioni di parere l’Autorità ha espresso l’avviso secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue, suscettibili di svariate possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni, o non rispondenti al comune canone di ragionevolezza.
Nel caso in esame, il bando di gara prevedeva espressamente, con chiarezza e non equivocità, che la dichiarazione di cui al punto 5) doveva essere presentata “dal titolare se si tratta di impresa individuale, da tutti i soci se si tratta di società in nome collettivo, dai soci accomandatari se si tratta di società in accomandita semplice, dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, compreso l’eventuale vice-presidente, se si tratta di altro tipo di società o consorzio” prevedendo, altresì, che la mancata produzione di una delle dichiarazioni comporta l’esclusione dalla gara.
Si deve tuttavia precisare che l’articolo 38, comma 1, prescrive di verificare l’inesistenza di cause impeditive alla stipulazione di contratti nei confronti del socio di una società in nome collettivo, limitatamente alle fattispecie di cui alle lettere b) e c), del medesimo comma 1, mentre per le altre fattispecie è sufficiente che la dichiarazione di inesistenza di cause impeditive sia rilasciata dal legale rappresentante della società.
Come è stato rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, la stazione appaltante può prevedere a carico dei concorrenti adempimenti superiori a quelli minimi previsti per legge, con il limite della loro non manifesta irragionevolezza, arbitrarietà ovvero sproporzione.
Nel caso in esame, non si rilevano elementi di ridondanza nella clausola di cui al punto 5) del bando di gara, tenuto conto, da un lato, che le dichiarazioni in questione tendono a fornire alla stazione appaltante un’idonea conoscibilità della situazione complessiva dell’impresa, dall’altro, che nella società in nome collettivo ciascun socio ha il diritto, in mancanza di accordi, di amministrare personalmente la società: sulla base di quanto rappresentato dalla S.A. l’impresa istante non ha fornito alcuna indicazione circa l’eventuale limitazione di poteri in capo al socio.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non si rilevano elementi di non conformità nell’esclusione dell’impresa Vernarecci Romano e C. s.n.c. dalle procedure di gara di che trattasi (parere 20.03.2008 n. 79 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
In via preliminare, deve essere esaminata la censura procedurale sollevata dalla GlaxoSmithKline S.p.A. in ordine alla improcedibilità dell’istanza, sotto più profili, poiché in contrasto con il Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. 163/2006, nonché della L. n. 241/1990.
In ordine a dette censure, deve osservarsi come, tra le caratteristiche peculiari che contraddistinguono lo strumento del c.d. “precontenzioso”, di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. 163/2006, vi sono la flessibilità e l’agilità di tale procedura di componimento, per la quale non sono richiesti particolari formalismi.
Per quanto riguarda la sostenuta identità tra la questione sottoposta a questa Autorità e la questione attualmente pendente innanzi al T.A.R. Campania, si rileva che dagli atti depositati, nonché dall’ordinanza che respinge l’istanza cautelare della Sanofi Pasteur MSD S.p.A., l’oggetto del giudizio risulta differente. Il ricorso innanzi al giudice napoletano è stato, infatti, presentato dalla Sanofi Pasteur MSD S.p.A. per sospendere la determinazione dirigenziale adottata dalla Società Regionale per la Sanità campana, con la quale la stessa disponeva il ritiro degli atti della procedura negoziata afferente al lotto 12, relativo alla fornitura di vaccino per la cura del papilloma virus umano anti HPV.
Venendo, dunque, al merito del procedimento in questa sede attivato, la questione riguarda se il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso prescelto dalla ASL n. 1 di Agrigento e l’Azienda Ospedaliera San Giovanni di Dio di Agrigento, nell’ambito della gara di appalto per l’acquisto del vaccino anti papilloma virus, sia o meno il più idoneo per il tipo di prodotto da acquistare.
La disciplina relativa ai criteri di scelta del contraente, di cui al D. Lgs. n. 163/2006, è stata innovata in coerenza con la normativa e la giurisprudenza comunitaria (cfr. sentenza della Corte di Giustizia del 07.10.2004 nella causa C-247\02), secondo cui i due criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono da considerarsi equivalenti, superando, pertanto, definitivamente, lo sfavore verso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presente nel dettato normativo nazionale precedente per quanto atteneva alla materia dei lavori.
L’articolo 81, al comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, rubricato “criteri per la scelta dell’offerta migliore” dispone che “nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. L’uso della formula disgiuntiva “o” indica, chiaramente, che esiste una perfetta e sostanziale equivalenza tra i due sistemi, i quali possono essere liberamente scelti dall’amministrazione.
Pertanto, posta l’assenza di alcun indirizzo preferenziale previsto dal legislatore a favore dell’uno o dell’altro criterio e considerata l’ampia discrezionalità nella scelta di cui gode la stazione appaltante, la stessa, all’atto di decidere quale criterio utilizzare, dovrà, tuttavia, fondare la propria scelta sulla base di due linee di indirizzo e di presupposti.
Il primo è contenuto al comma 2 dell’art. 81 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale letteralmente dispone: “Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta”. Dunque, ai sensi del sopra citato articolo, le stazioni appaltanti sono vincolate a scegliere il criterio, in relazione a fattori oggettivamente riconducibili alle caratteristiche specifiche del contratto e delle relative prestazioni. Tale scelta dovrà essere motivata in funzione degli elementi oggettivi del contratto e congruente con le sue caratteristiche oggettive.
In secondo luogo, la finalità cui deve tendere l’amministrazione aggiudicatrice nella scelta del criterio di aggiudicazione è descritta nel considerando 2 della direttiva n. 2004/18/CE, dove viene chiaramente evidenziato come “l’aggiudicazione dell’appalto deve essere effettuata, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza.” Secondo l’interpretazione fornita dal giudice di Lussemburgo, per sviluppo di una concorrenza effettiva, deve intendersi una modalità di attribuzione degli appalti tale che l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi (si vedano le sentenze della Corte di Giustizia 16.09.1999, causa C-27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. pag. I-5697, punto 26; 27.11.2001, cause riunite C-285/99 e C-286/99, Lombardini e Mantovani, Racc. pag. I-9233, punto 34, e 12.12.2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I-11617, punto 89).
Caratteristiche dell’oggetto del contratto e valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza sono, dunque, i punti di riferimento, nonché i vincoli alla discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione, cui le stazioni appaltanti devono soggiacere e tenere presente nella preparazione delle strategia di gara e nelle finalità da raggiungere con le procedure espletate.
Nel caso di specie, oggetto della gara è la fornitura di vaccini, raggruppati in trenta lotti a seconda del tipo di vaccinazione, in relazione ai quali è stato previsto per tutti, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. Al lotto n. 30, relativo al vaccino contro il papilloma virus HPV, hanno partecipato le sole due aziende che, come ampiamente descritto in narrativa, hanno ottenuto dall’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) le autorizzazioni all’immissione del vaccino in commercio.
Le tesi sostenute rispettivamente da ciascuna ditta, a difesa della legittimità del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (la Sanofi Pasteur MSD S.p.A.) ovvero del prezzo più basso (la GlaxoSmithKline S.p.A.), si basano sulla diversità dei due vaccini nel primo caso e, al contrario, sulla sostanziale equivalenza dei due nel secondo caso.
A fondamento delle rispettive tesi le due società hanno prodotto documentazione scientifica che, nell’evidenziare le specifiche e peculiari qualità dell’uno e dell’altro vaccino, sostanzialmente confermano, di fatto, la possibilità di mettere i due vaccini a confronto dal punto di vista qualitativo. La dottrina scientifica fornita nel presente procedimento dalle stesse due ditte, infatti, pone in luce differenze tra i due vaccini sotto vari profili, quali ad esempio la differenza nella risposta anticorporale relativamente alla indicazione in comune delle lesioni precancerose cervicali tipi 16 e 18.
A fronte di dette diversità e specificità dei due vaccini, nonché tenuto conto della recente immissione in commercio dei due farmaci, sui quali sono ancora in corso le sperimentazioni, sarebbe utile per l’azienda sanitaria mettere in concorrenza i farmaci anche dal punto di vista qualitativo, al fine di dare la possibilità di trovare soluzioni migliorative rispetto a quanto previsto nel capitolato tecnico.
Pertanto, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sembra essere, in questo caso, maggiormente idoneo rispetto al criterio meccanico del prezzo più basso, perché consente l’individuazione dell’offerta davvero “migliore”, mettendo in concorrenza altri fattori. Come viene evidenziato, infatti, nel considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE, i criteri sia economici, sia qualitativi, nel loro insieme, devono consentire di determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione aggiudicatrice.
Tale criterio, invero, è da preferire in quanto risulta soddisfare i due presupposti sopra evidenziati. Infatti con riferimento alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, l’offerta economicamente più vantaggiosa potrà consentire di valutare il livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all'oggetto dell’appalto, quale definito nelle specifiche tecniche, nonché di misurare il rapporto qualità/prezzo di ciascuna offerta.
A titolo esemplificativo, possono essere posti quali elementi di valutazione, la reattività dei vaccini con altri tipi di ceppi virali, l’eventuale protezione di altri ceppi virali, la tollerabilità di ciascun vaccino, la dimostrazione dell’efficacia clinica, la durata dell’efficacia di ciascun vaccino, i giorni di consegna del prodotto, etc. A detti elementi di valutazione devono essere attribuiti dei parametri di ponderazione che, in ogni caso, devono poter essere misurabili sul piano scientifico/quantitativo.
Particolare attenzione nella predisposizione dei parametri di valutazione dovrà, comunque, essere posta nel non creare dei criteri preferenziali, data la specificità della gara ed il mercato ristretto a sole due imprese. In altre parole, i parametri qualitativi di ponderazione devono essere scelti in modo da non precostituire l’aggiudicazione a favore di una impresa determinata, così da garantire il rispetto del secondo sopra citato criterio della concorrenza effettiva e da raffrontare le offerte, valutandole in maniera oggettiva.
Invero, posto che solo uno dei due vaccini presenta, rispetto all’altro, già in partenza, un livello qualitativo aggiuntivo relativo a due genotipi virali per la prevenzione dei condilomi genitali e delle patologie correlate (vaccino tetravalente) che, tuttavia, non rientra nell’obiettivo principale della campagna vaccinale nazionale la quale, come descritto in narrativa, è finalizzata alla prevenzione del carcinoma della cervice, tale caratteristica aggiuntiva potrà essere considerata quale elemento di valutazione in termini di prestazione aggiuntiva, con un peso ponderale, tuttavia, che non potrà assumere una incidenza tale da pregiudicare l’effettiva concorrenza, nonché costituire una violazione della par condicio dei due concorrenti. Sul punto, appare opportuno segnalare come la Corte di Giustizia, valutando se uno dei criteri adottati dall’amministrazione aggiudicatrice per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa possa essere soddisfatto soltanto da un piccolo numero di imprese, si è pronunciata nel senso di non ritenere che tale condizione sia di per sé in violazione del principio della parità di trattamento (Corte di Giustizia 17.09.2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, già Stagecoach Finland Oy Ab).
D’altra parte deve rilevarsi che, a compensare l’elemento di valutazione qualitativo aggiuntivo, vi è l’elemento prezzo il cui peso ponderale dovrà essere stabilito in una misura tale da non risultare, a sua volta, sotto valutato rispetto agli altri elementi.
L’azienda sanitaria, pertanto, attraverso il proprio personale medico, potrà individuare detti elementi di valutazione ed i rispettivi parametri, che siano idonei a porre i due vaccini in concorrenza sotto il profilo qualitativo, aspetto, peraltro, questo, che, nelle gare dei farmaci, può essere ulteriormente esaminato al di là delle valutazioni di merito effettuate dagli organi deputati nell’ambito del complesso meccanismo autorizzatorio. Infatti, essendo quello dei farmaci un “mercato amministrato”, il prezzo non può essere l’unico criterio per raffrontare i prodotti, dal momento che esso è sin dall’inizio già stabilito dalle autorità amministrative. Pertanto, anche in previsione della futura immissione nel mercato di altri vaccini, che presumibilmente avranno un prezzo di mercato inferiore al primo vaccino introdotto in commercio, le procedure ad evidenza pubblica dovranno essere tali da poter consentire un confronto dei prodotti anche sul piano qualitativo per evitare che le graduali immissioni a prezzi via via inferiori determinino automaticamente il criterio di scelta del prodotto.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il criterio di aggiudicazione ritenuto più idoneo, per il caso di specie, è l’offerta economicamente più vantaggiosa (parere 20.03.2008 n. 78 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Ai sensi dell’articolo 83, comma 4, ultimo periodo, del d. Lgs. n. 163/2006, la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.
Come ha infatti rilevato la Corte di Giustizia nella sentenza C-331-04 del 24.11.2005, i criteri di aggiudicazione individuati nel bando non devono conferire all’amministrazione una libertà incondizionata di scelta, dovendosi rispettare i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
Nel caso in esame, il bando disponeva che il punteggio dell’offerta tecnica, peraltro individuato solo nel suo valore massimo, di cui alle lettere b) e c) sarebbe stato attribuito a discrezione della commissione aggiudicatrice.
Ne discende, non diversamente risultando dai verbali in atti, che ciascun commissario ha assegnato i punteggi numerici discrezionalmente, in assenza di una preventiva individuazione dei criteri motivazionali in base ai quali sarebbe stato effettuato il procedimento valutativo. Si precisa che quanto comunicato dalla S.A., in ordine ai criteri seguiti per le valutazioni effettuate dalla commissione nella seduta riservata, non trova riscontro nel verbale della seduta riservata del 05.10.2007.
Secondo la giurisprudenza, l’assegnazione del solo punteggio numerico può ritenersi espressiva di una intrinseca motivazione, quando i criteri di valutazione siano stati ulteriormente specificati in dettagliati sub-criteri, con la previsione per ciascuno di essi del relativo punteggio, in modo da rendere più comprensibile l’iter logico seguito e da limitare al massimo la discrezionalità amministrativa. È infatti necessario, giova ribadire, che in relazione al punteggio massimo conferibile nell’ambito di ciascun elemento di valutazione, si siano individuati i relativi valori ponderali.
Sulla base di quanto sopra, l’indicazione nel bando dell’attribuzione discrezionale del punteggio relativo all’offerta tecnica, la mancata individuazione di dettagliati sub-criteri tali da circoscrivere il potere discrezionale della commissione giudicatrice e la mancata individuazione dei criteri motivazionali per attribuire a ciascun criterio di valutazione la ponderazione relativa, rendono viziata e non trasparente la procedura in esame.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la procedura posta in essere dalla commissione giudicatrice per l’attribuzione dei punteggi dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica non è conforme al principio di trasparenza e di parità di trattamento (parere 20.03.2008 n. 77 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI SERVIZI: Ritenuto in diritto:
Il combinato disposto degli artt. 52 e 53 del D.Lgs. n. 446/1997 prevede l’iscrizione all’albo nei confronti dei soggetti che eseguono attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate.
Nel caso in esame, dalla lettura del bando, emerge chiaramente che l’oggetto della concessione integra la fattispecie della gestione delle entrate patrimoniali e che la prestazione principale riguarda l’attività di accertamento e riscossione di tributi locali, per la quale è obbligatoria l’iscrizione nell’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare tali attività ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 446/1997.
L’iscrizione all’albo dei riscossori costituisce requisito di ammissione necessario in capo ai concorrenti per l’affidamento del servizio in oggetto, in quanto per le attività di liquidazione, accertamento e riscossione delle entrate si manifesta particolarmente l’esigenza di controllo, preventivo e contestuale, sull’attività espletata dai soggetti agenti, in relazione alla loro capacità tecnica, finanziaria e morale, indipendentemente dalla marginalità della riscossione dedotta in gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5271 del 03.10.2005).
Il penetrante controllo da parte dell’Amministrazione statale è giustificato dalla sussistenza di attività di particolare delicatezza e connessione con una delle fondamentali potestà pubbliche, ossia l’imposizione di prestazioni patrimoniali (così TAR Lazio – Latina, sez. I, n. 6 del 07.01.2008)
Pertanto, l’aggiudicatario che partecipa dell’attività di liquidazione e riscossione di entrate pubbliche non può prescindere dal necessario ed indefettibile requisito di iscrizione all’Albo. Tale requisito, essendo di carattere soggettivo, deve essere posseduto singolarmente da ciascuna associata (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 435 del 14.02.2005; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 364).
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la richiesta, a pena di esclusione, del requisito di iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento di tributi e di riscossione tributi ed altre entrate delle Province e dei Comuni ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 446/97 in capo a tutti gli operatori economici facenti parte di un raggruppamento temporaneo sia conforme alla normativa di settore (parere 06.03.2008 n. 76 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Questa Autorità si è già occupata della problematica relativa alla dichiarazione sostitutiva ed alla comprova da parte dell’impresa dell’insussistenza delle cause di esclusione rispetto ai soggetti cessati dalla carica, deceduti o divenuti irreperibili, considerando anche l’impossibilità per l’impresa di conseguire certificazioni relative ai soggetti cessati, in quanto le stesse sono richiedibili solo da parte del soggetto interessato.
Con precedenti espressioni di parere, l’Autorità, da ultimo con deliberazione 101/2007, ha riconosciuto la possibilità a favore del legale rappresentante di effettuare una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà nel caso in cui i soggetti cessati siano divenuti irreperibili per l’impresa ovvero deceduti.
In ordine a quest’ultime evenienze, l’Autorità ha ritenuto che il legale rappresentante possa rilasciare, "per quanto a propria conoscenza", specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi dei suddetti soggetti, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di effettuare le relative verifiche presso le competenti autorità.
Infatti, l’articolo 38 del d. Lgs. 12.04.2006 n. 163 riconosce al concorrente la possibilità di attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28.12.2000, n. 445, applicandosi a fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione l'articolo 43 dello stesso del d.P.R. n. 445/2000; saranno, pertanto, le stazioni appaltanti a dover effettuare, ai sensi del disposto di cui all’art. 71, comma 1, del D.P.R. n. 445/2000, i necessari controlli sulla veridicità delle autodichiarazioni.
La suddetta facoltà, riconosciuta al legale rappresentante, non è condizionata dall’onere di dover dimostrare l’irreperibilità del soggetto cessato, tenuto anche conto che l’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006 non contiene alcun riferimento alla causa della cessazione, non essendo quest’ultima il presupposto logico della norma, volta invece ad accertare che il contraente dell’amministrazione sia una società i cui titolari, amministratori o direttori tecnici in carica o cessati nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale.
La dichiarazione concernente i soggetti cessati è resa nell’interesse della società, e costituisce lo strumento attraverso il quale le imprese evitano l’esclusione dalla gara qualora i propri amministratori o direttori tecnici siano cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara.
Pertanto, nel caso in cui sussistano problemi di effettuazione di dichiarazioni e di produzione documentale in gara, in relazione a detti soggetti, il legale rappresentante dell’impresa ha il potere/dovere di rendere le predette dichiarazioni, secondo quanto previsto dall’art. 47 del d.P.R. n. 445/2000.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara del Consorzio Stabile Italia Costruzioni s.r.l. non è conforme alla normativa di settore (parere 06.03.2008 n. 75 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Preliminarmente si fa presente che l'individuazione delle categorie di lavoro da indicarsi nel bando di gara ricade nella responsabilità del progettista, previa valutazione degli elaborati di progetto dallo stesso redatti. In particolare, nell’individuazione della categoria OG11 quale categoria prevalente, il progettista deve tener conto che la stessa si riferisce ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente e che, ove non si ricada in tale situazione, gli impianti vanno presi in esame singolarmente con la conseguente indicazione delle specifiche categorie specializzate.
Inoltre, la particolarità della categoria OG11, consente di ritenere la stessa (si veda la determinazione n. 8/2002) come una sommatoria di categorie specializzate, il cui contenuto specialistico e tecnologico è strettamente legato alle scelte del progettista. Pertanto, se il livello di complessità delle lavorazioni riferite alle categorie specializzate rimane su valori medi, la qualificazione nella categoria OG11 può assorbire le qualificazioni nelle specifiche categorie specializzate.
Nel caso in cui, pertanto, il progetto comprende un insieme coordinato di impianti ma non lavorazioni altamente specialistiche, come risulta nel caso di specie dal computo metrico in atti, è corretta l’impostazione del bando di gara che individua la categoria OG11 quale categoria prevalente.
Per quanto attiene alla possibilità di partecipare all’appalto in esame utilizzando la qualificazione nella categoria OS30, si precisa che l’Autorità ha chiarito, da ultimo con parere n. 116/2007, che la qualificazione in OG11 non può essere dimostrata mediante il possesso della qualificazione nelle singole categorie di opere specializzate (OS3, OS5, OS28 e OS30).
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- l’individuazione della categoria prevalente OG11 è giustificata se il livello di complessità delle lavorazioni riferite alle categorie specializzate rimane su valori medi e si devono eseguire lavorazioni afferenti ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente;
- la qualificazione in OG11 non può essere dimostrata mediante il possesso della qualificazione nelle singole categorie di opere specializzate (parere 06.03.2008 n. 74 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
L’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006 così dispone “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante richiede all’offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All’esclusione potrà provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio”.
Secondo la costante giurisprudenza amministrativa le giustificazioni preliminari richieste dalla normativa, quale anticipato corredo documentale dell’offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione le giustificazioni preventive, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse, solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta (si vedano sul punto C. di Stato, sez. V, 21.11.2003, n. 7615; sez. VI, 08.04.2004, n. 1999, sez. V, 29.11.2005, n. 6722; TAR Sicilia, 10.12.2007, n. 3358).
E’ stato, infatti, dai giudici amministrativi ritenuta pacifica l’autonomia delle giustificazioni preventive in sede di presentazione dell’offerta, rispetto a quelle integrative, richieste dalla stazione appaltante, successivamente all’apertura delle buste a giustificazione dell’anomalia, la cui verifica da luogo ad un apposito subprocedimento, incentrato sulla presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta, onde assicurare il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della “par condicio” dei concorrenti, nonché di quelli di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (Cons. sez. IV, 06.07.2004, n. 5013; 04.02.2003, n. 546). La possibilità di sanare la nullità delle dichiarazioni dei partecipanti alla gara è soggetta al limite della tutela dei terzi interessati all’aggiudicazione della medesima, quali sono le altre imprese successivamente qualificatesi e le cui offerte erano ab initio regolari e non viziate.
Nel caso di specie l’obbligo di corredare le offerta ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, sin dalla loro presentazione delle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2 del medesimo decreto, era stato esplicitato e chiarito dall’amministrazione, in sede di risposta ai quesiti sulla documentazione di gara. Pertanto, ove si ammettesse la possibilità per la commissione di gara di richiedere giustificazioni ad un concorrente, che non aveva corredato l’offerta delle giustificazioni preventive di cui alla lex specialis di gara, si verrebbe a giustificare una integrazione documentale postuma, che realizzerebbe un’indebita alterazione della par condicio tra i concorrenti.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’eventuale richiesta da parte della commissione di gara di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163/2006, nei confronti di un concorrente la cui offerta, risultata anormalmente bassa, era priva di giustificazioni preventive, si porrebbe in contrasto con la lex specialis di gara (parere 06.03.2008 n. 73 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Il tema relativo alla presentazione di una fotocopia del documento di identità scaduto è stato già affrontato da questa Autorità con il parere n. 56 del 04.10.2007. In tale occasione, si è rilevato che la produzione della fotocopia del documento di identità del dichiarante è elemento costitutivo della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e dell’autocertificazione ed è espressamente prevista dal D.P.R. 445/2000 quale requisito formale ad substantiam. Tuttavia, il fatto che alla dichiarazione presentata all’amministrazione nell’ambito di una procedura di gara sia stata allegata fotocopia di un documento di identità scaduto, non importa l’inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarità, suscettibile di essere sanata e regolarizzata da parte della Commissione di gara.
Nella medesima direzione si attesta l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, in considerazione del fatto che nei rapporti fra privati e pubbliche amministrazioni queste ultime devono informare i loro comportamenti al principio della collaborazione e pertanto la dichiarazione del privato va valutata nei suoi contenuti sostanziali che prevalgono, in quanto dichiarati nelle forme previste, sulle risultanze eventualmente divergenti dei documenti ed atti formali irregolari che, pertanto, possono essere rettificati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.11.2004 n. 7339).
Alla luce di quanto sopra, nel caso di specie, si ritiene che la fotocopia del documento d’identità del direttore tecnico dell’impresa Edil Restauri s.r.l., scaduto nel corso delle operazioni di gara procrastinatesi a seguito di una rettifica del bando originario da parte della Stazione appaltante, non comporti l’esclusione dalla gara dell’ATI aggiudicataria, qualora l’irregolarità che ne discende sia stata sanata con la produzione di altro documento ovvero con una versione aggiornata di quello scaduto.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non si rilevano elementi di non conformità alla normativa di settore nel procedimento di aggiudicazione in esame (parere 06.03.2008 n. 72 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Il motivo di esclusione imputato dalla Commissione di gara è relativo alle modalità di confezionamento dei plichi contenenti l’offerta, dettagliatamente regolate dal bando di gara.
Il bando di gara richiedeva l’osservanza di rigorose modalità di presentazione delle offerte, prescrivendo che le imprese partecipanti dovessero inserire in tre buste distinte, controfirmate sui lembi di chiusura e sigillate con ceralacca, la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica, e che tali buste dovessero essere a loro volta inserite in un plico anch’esso controfirmato sui lembi di chiusura e sigillato con ceralacca, a pena espressa di esclusione
Secondo costante giurisprudenza, tali formalità assolvono la funzione di assicurare la custodia e l'integrità delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche e di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di manomissione, anche solo potenziale, al riguardo, data la notoria possibilità di aprire e chiudere agevolmente, senza lacerazioni o segni evidenti, i lembi preincollati delle buste all’uopo comunemente usate, garantendo l’integrità dei plichi a tutela dell’imparzialità e trasparenza della procedura. Le stesse considerazioni, chiaramente, valgono anche per la busta contenente la documentazione amministrativa.
Tali adempimenti, inoltre, coerentemente con la finalità di tutelare la par condicio tra i concorrenti, assicurano l'autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente e, evitando la manomissione del contenuto del plico, garantiscono la segretezza dell'offerta. Pertanto, deve escludersi che l'assolvimento di tutte le formalità di presentazione per quanto attiene alla busta esterna possa surrogare tutte o alcune delle formalità prescritte per le buste interne (cfr. Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trento 13.02.2006 n. 40, TAR Reggio Calabria 15.09.2005 n. 1411, Cons. St. Sez. IV 12.02.1997 n. 105).
Ritenuto che le prescrizioni del bando, espresse in modo chiaro e preciso, non possono essere considerate meramente formali, ma sono poste a garanzia dei principi di par condicio e di segretezza delle offerte, non sussistono margini di discrezionalità da parte della Commissione giudicatrice, pertanto risulta legittima l'esclusione dalla gara dell'impresa che ha omesso la sigillatura del plico.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la procedura posta in essere dalla S.A. in riferimento alla esclusione dalla gara del Consorzio Cooperative Costruzioni è conforme alla normativa di settore (parere 06.03.2008 n. 71 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Secondo giurisprudenza costante, la polizza fideiussoria, non costituisce un semplice documento, né una dichiarazione di scienza, bensì una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata. Pertanto, l’indicazione di un importo differente, non costituisce una mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale, la quale determinerebbe una ingiustificata violazione del principio di par condicio tra i concorrenti (si vedano C. di Stato, n. 2095/2006; Tar Lombardia, Brescia, 05.03.2007, n. 180; Tar Puglia-Lecce, Sez. II, 24.08.2006, n. 4278; Tar Lazio-Roma, Sez. III, 14.02.2006 , n. 1066; Tar Liguria, Sez. II, 02.03.2005 , n. 310).
Nel caso di specie, l’esatta determinazione dell’importo della cauzione era ricavabile, sulla base di semplici operazioni matematiche, dai dati forniti dalla lex specialis, ove all’allegato A, venivano precisati gli importi della cauzione provvisoria per singolo bene oggetto di fornitura. Pertanto, la corretta determinazione del valore dell’importo della cauzione provvisoria rientrava nella diligenza esigibile da ciascuno dei concorrenti.
In merito alla possibilità per la stazione appaltante di richiedere all’azienda una integrazione documentale, così come suggerito dalla Tyco Healthcare Italia S.p.A., si rileva che l’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, nel disporre che le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, ha codificato un modo di procedere per l’amministrazione, la quale può verificare i requisiti di partecipazione dei concorrenti, sempre che detta verifica ulteriore avvenga nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Nel caso in esame, una eventuale richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, si porrebbe in palese violazione del suddetto principio.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che che la disposta esclusione sia conforme alla lex specialis di gara (parere 06.03.2008 n. 70 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
All’articolo 38 del Codice dei contratti sono annoverati i requisiti di ordine generale che i concorrenti devono possedere al fine di poter partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e di stipulare i relativi contratti.
In particolare alla lettera b) è previsto che sono esclusi i soggetti “nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27.12.1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31.05.1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società.”
La norma intende escludere dalle procedure sia i soggetti per i quali è pendente un procedimento di applicazione delle misure di prevenzione ai sensi della legge n. 1423/1956, sia coloro nei cui confronti è stato emesso un provvedimento definitivo di applicazione della misura di prevenzione dal quale deriva, ex articolo 10 delle legge n. 575/1965, la decadenza di diritto dalle licenze, autorizzazioni, concessioni, iscrizioni, abilitazioni ed erogazioni, nonché il divieto di concludere contratti di appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la pubblica amministrazione e relativi subcontratti.
Le misure di prevenzione sono misure sanzionatorie volte ad evitare la commissione di reati da parte di soggetti considerati socialmente pericolosi. La loro applicazione, a differenza delle misure di sicurezza, prescinde dalla commissione di un reato essendo sufficiente anche la semplice esistenza di un indizio a carico del soggetto.
La legge n. 1423/1956, all’articolo 1, individua i soggetti ai quali tali misure possono applicarsi in coloro che:
a) debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi;
b) per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose;
c) per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica.
Al successivo articolo 3 si prevede che ai soggetti menzionati all’articolo 1, che non abbiano cambiato condotta nonostante l’avviso orale di cui all’articolo 4 e qualora siano pericolosi per la sicurezza pubblica, possono essere applicate le misure di prevenzione della sorveglianza speciale delle pubblica sicurezza, il divieto di soggiorno in uno o più comuni diversi da quelli di residenza o di dimora abituale o in una o più province ovvero l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora abituale.
Al successivo articolo 4 viene descritto il procedimento di applicazione della misura di prevenzione, che non può prescindere dall’avviso orale del questore, con il quale al soggetto interessato viene comunicato che esistono sospetti a suo carico, con i relativi motivi che li giustificano, e viene fatto l’invito a tenere una condotta conforme alla legge.
Solo qualora, trascorsi sessanta giorni e non più di tre anni dall’avviso, il soggetto non abbia cambiato condotta e sia ritenuto pericoloso per la sicurezza pubblica, il questore può avanzare proposta motivata per l’applicazione delle misure di prevenzione al presidente del tribunale avente sede nel capoluogo di provincia.
Ne consegue che l’applicazione della misura di prevenzione non solo non avviene automaticamente, necessitando di un apposito procedimento di irrogazione, ma è anche condizionata alla sussistenza di specifici presupposti prescritti dalla legge.
Il riferimento dell’articolo 38, comma 1, lettera b) del Codice dei contratti alla pendenza del procedimento di applicazione delle misure di prevenzione ex legge n. 1423/1956 non può che riferirsi al menzionato procedimento di cui all’articolo 4 della legge medesima.
Nel caso di specie, la sussistenza della pendenza di un procedimento penale per il reato di cui all’articolo 21 della legge n. 646/1982 non rientra nella fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera b) che si riferisce esplicitamente alla pendenza di un procedimento di applicazione delle misure di prevenzione e non anche alla pendenza di un procedimento penale.
Conseguentemente, la scelta della stazione appaltante di escludere la ditta in quanto il procedimento penale a suo carico può comportare l’applicazione di una misura di prevenzione appare non corretta.
Infatti, il provvedimento di esclusione emesso appare non conforme alla disposizione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera b), nella misura in cui non sussista effettivamente la pendenza di un procedimento di applicazione delle misure di prevenzione ex articolo 4 della legge n. 1423/1956.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della ditta Sgromo Geom. Sebastiano non è conforme alla normativa di settore (parere 06.03.2008 n. 69 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Per quanto attiene alla richiesta di proroga dei termini per la presentazione delle offerte, motivata sul presupposto del ricorrere di una circostanza di forza maggiore che ha impedito il regolare recapito della corrispondenza, si fa presente che affinché possa essere riconosciuta la ricorrenza della fattispecie della forza maggiore, per concorde orientamento della giurisprudenza amministrativa, è necessario che si siano verificati casi eccezionali che soli sarebbero idonei a giustificare il ritardo, essendo inderogabile, nel rispetto della par condicio, il termine di presentazione delle offerte.
Nel caso in esame, occorre valutare se l’episodio in questione abbia avuto i caratteri di un evento tale da impedire in modo oggettivo il rispetto del termine di scadenza della gara: tenuto conto che hanno presentato offerta nel termine prescritto dal bando di gara, n. 52 imprese, non solo aventi sede nel territorio della stazione appaltante ma anche nelle Regioni del centro e del sud Italia, come l’impresa istante, non sembra che ricorrano detti presupposti.
In relazione all’esclusione delle due imprese che, a parere della stazione appaltante, non hanno presentato, per le rispettive imprese ausiliarie, la documentazione di cui ai punti 7, 10 e 11 del disciplinare di gara, si deve rilevare che la disciplina di gara, pur prevedendo la presentazione di detti documenti a pena di esclusione, non dispone, in caso di avvalimento, adempimenti specifici per le imprese ausiliarie, sempre in riferimento ai citati punti 7, 10 e 11.
Il punto 15 del bando di gara si limita a richiamare l’articolo 49 del d. Lgs. n. 163/2006.
Il comma 2 del citato articolo, indica in dettaglio la documentazione, relativa all’impresa ausiliaria, che il concorrente deve allegare all’offerta. Il successivo comma 5, estende al soggetto ausiliario gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente.
Nel caso in cui, come risulta dalla documentazione in atti, le imprese ausiliarie di che trattasi abbiano presentato le dichiarazioni e la documentazione richiamata dall’articolo 49, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, si ritiene debba essere favorita una soluzione volta a garantire il rispetto del principio del favor partecipationis, consentendo l’integrazione documentale.
In particolare, rispetto alla mancata presentazione del modello G.A.P., con deliberazione n. 154/2007, l’Autorità ha ritenuto che nel caso in cui il bando non contenga espressa clausola relativa alla presentazione del modello G.A.P., non sussiste causa di esclusione e, di conseguenza, non è consentito penalizzare il concorrente che abbia fatto incolpevole affidamento sul tenore testuale e letterale della lex specialis.
Infatti, il ricorso al principio dell’eterointegrazione del bando di gara deve essere considerato come norma di chiusura della disciplina di gara, ma non può essere applicato in tutti i casi in cui l’amministrazione, per scarsa diligenza, abbia formulato il bando di gara in modo lacunoso.
Nel caso in esame, si ribadisce, la presentazione dei documenti, comprensivi del modello G.A.P., di cui ai punti 7, 10 e 11 del disciplinare di gara, non è prescritta nei confronti dell’impresa ausiliaria.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio:
 - ritiene, nei limiti di cui in motivazione, la circostanza che alla gara de qua hanno partecipato n. 52 imprese, impedisce di ritenere che a cavallo della scadenza fissata per la presentazione delle offerte si sia verificato un evento tale da impedire in modo oggettivo il rispetto del termine di scadenza della gara;
- fermo restando il rispetto di quanto prescritto al comma 2 dell’articolo 49 del d. Lgs. n. 163/2006, nel silenzio della disciplina di gara in ordine alla documentazione da presentarsi in caso di avvalimento, è consentita l’integrazione documentale da parte dell’impresa ausiliaria (parere 06.03.2008 n. 68 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Il punto IV.3 del bando in esame, nel prevedere la presa visione presso l’Ufficio Tecnico della documentazione contrattuale e complementare, dispone che per il rilascio dell’attestato di presa visione e di avvenuto sopralluogo è necessario il pagamento della somma di € 500,00 per diritti di presa visione.
Lo stesso punto dispone, altresì, che è possibile acquistare una copia di tutti gli elaborati progettuali previo versamento delle spese di riproduzione pari a € 20,00.
Al riguardo occorre rilevare che la richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un onere di partecipazione, quale risulta essere la somma di € 500,00 dovuta per il rilascio dell’attestato di avvenuto sopralluogo, determinato in funzione dell’importo a base d’asta, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici.
Come chiarito da questa Autorità con i parere n. 12/2008 e n. 21/2008, l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara.
Per quanto attiene ai rilievi sollevati dall’Associazione di categoria, concernenti la presenza, nel bando e nel disciplinare di gara, di errori materiali o riferimenti normativi non più vigenti, deve richiamarsi l’attenzione della Stazione appaltante ad un maggiore impegno nella stesura dei bandi di gara, in ossequio al principio della trasparenza cui deve essere informata l’attività amministrativa.
In particolare, si fa presente che la previsione di cui alla lettera m), del comma 1, dell’articolo 38, del d. Lgs. n. 163/2006, concernente la inesistenza di un divieto di contrarre con la pubblica amministrazione ex legge n. 231/2001 e ex legge 248/2006, di cui all’articolo 38, comma 1, non dispone che sia rilasciata, oltre che dal rappresentante legale dell’impresa, anche dal socio o dal direttore tecnico.
In relazione alla questione dell’applicabilità o meno dell’istituto dell’avvalimento, si evidenziano le seguenti considerazioni.
L’articolo 20, comma 2, della legge Regione Campania n. 3 del 27.02.2007, recante “Disciplina dei lavori pubblici dei servizi e delle forniture in Campania”, dispone che negli atti di gara relativi a contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti escludono la possibilità del ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui agli articoli 49 e 50 del d. Lgs. n. 163/2006.
Come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007, il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza.
La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso, come sopra rilevato, ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato: in conseguenza di tale norma una stessa situazione trova disciplina diversa a seconda del territorio regionale sul quale si espleta la procedura di gara. Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove.
Per consolidato orientamento della Corte di Giustizia (cfr. sentenza 12.7.1990 C-188-89), in presenza di disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva, il pubblico funzionario e le stazioni appaltanti disapplicano le disposizioni nazionali in contrasto con le disposizioni comunitarie, in applicazione il principio del primato del diritto comunitario che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima.
Quanto sopra vale anche in riferimento agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, in relazione ai quali si impone comunque l’applicazione del principio di parità di trattamento sancito dal Trattato CE.
Si ritiene, pertanto, conforme, sotto detto profilo, l’applicazione, al bando di gara in esame, dell’istituto dell’avvalimento.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- la richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un onere di partecipazione sotto forma di pagamento per il ritiro dell’attestato di avvenuto sopralluogo, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici;
- è corretto il comportamento operato dalla Stazione appaltante che, in applicazione il principio del primato del diritto comunitario, che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, ha disapplicato le disposizioni regionali in contrasto con quelle comunitarie (parere 06.03.2008 n. 67 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
La cauzione provvisoria ha una duplica finalità in quanto da un lato garantisce la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, dall’altro assicura alla medesima l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata.
La cauzione provvisoria assolve pertanto una funzione indennitaria, in quanto garantisce alla stazione appaltante il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, nonché una funzione sanzionatoria, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (in tal senso, deliberazione dell’Autorità n. 165 del 23.05.2007, nonché Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 30.06.2003 n. 3866 e sez. IV, sentenza 20.07.2007 n. 4098; TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, sentenza 10.01.2008 n. 184).
La peculiarità della funzione svolta dalla cauzione provvisoria è dimostrata anche dal fatto che al momento della stipulazione del contratto, essa viene sostituita da quella definitiva, preordinata, invece, ad assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali.
La sua natura provvisoria e limitata dal punto di vista temporale nonché la funzione ad essa specificamente attribuita, comportano che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validità dell’offerta.
Tale affermazione trova un proprio fondamento giuridico anche nel Codice dei Contratti che, all’articolo 11, comma 6, prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione; e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento.
Il legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è pertanto intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione.
Nel caso di specie -nel quale non trova applicazione il Codice dei contratti, bensì la legge n. 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002- il bando di gara ha previsto espressamente un termine di validità dell’offerta pari a duecentoquaranta giorni, mentre, in relazione alla durata della cauzione provvisoria ha meramente richiamato le modalità previste dall’articolo 30, commi 1, 2, 2-bis e 2-ter della legge n. 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002, alla stregua del quale “la fideiussione bancaria o la polizza assicurativa relative alla cauzione provvisoria hanno validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.”
In ragione dalla specifica funzione conferita alla cauzione provvisoria, tale clausola del bando va necessariamente coordinata con quella relativa alla durata dell’offerta, e quindi intesa nel senso che la cauzione provvisoria non può avere durata inferiore a duecentoquaranta giorni e che l’espresso richiamo del bando a corredare l’offerta di una cauzione “nella misura e nei modi previsti dai commi 1, 2, 2-bis e 2-ter dell’articolo 30”, debba intendersi riferito all’importo della cauzione, alle modalità con cui essa può essere prestata, non anche all’ultimo periodo del comma 2-bis concernente proprio la durata della cauzione medesima.
Diversamente opinando, verrebbe pregiudicata la ratio legis sottesa alla cauzione provvisoria medesima.
L’evidente ambiguità ed equivocità della clausola del bando di gara e del relativo disciplinare ne impone una lettura che, nel rispetto dei principi di buon andamento, imparzialità e di buona fede nelle trattative contrattuali, tuteli la massima partecipazione dei concorrenti e non precluda a coloro che sono stati fuorviati dalle contraddittorie ed ambigue clausole del bando di essere pretermessi dalla procedura di gara (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28.03.2007, n. 1441 e sentenza 13.01.2005 n. 82).
Peraltro, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici deve trovarsi un equilibrio tra le opposte esigenze del rispetto della par condicio dei partecipanti, che impone di allontanare dalla gara i soggetti non diligenti nello svolgimento della incombenze partecipative, e quello della massima partecipazione alla procedura, che consente invece la possibilità di una regolarizzazione successiva delle incombenze prescritte: tale bilanciamento si risolve riconoscendo al principio del favor partecipationis una prevalenza rispetto al principio di par condicio in presenza di clausole dubbie e una soccombenza in caso di inosservanza di prescrizioni di gara chiare e specifiche (da ultimo, in tal senso, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 02.04.2007 n. 3041).
Conseguentemente, deve ritenersi corretto l’operato della stazione appaltante che, consapevole dell’ambiguità della propria lex specialis e nel rispetto del principio di favor partecipationis ha consentito la partecipazione alla procedura anche alle imprese che non avevano prodotto una cauzione di analoga durata a quella di validità dell’offerta.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
1. la durata della cauzione provvisoria non può essere inferiore alla durata del termine di validità dell’offerta previsto dal bando di gara;
2. a fronte di una disciplina di gara che contiene clausole ambigue ed equivoche, deve essere tutelata la massima partecipazione dei concorrenti, senza precludere a coloro che sono stati fuorviati dalle clausole medesime, di poter partecipare alla procedura (parere 06.03.2008 n. 66 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
La questione della conformità dell’affidamento del collaudo mediante incarico diretto è stata affrontata dall’Autorità con la deliberazione n. 82 del 27.03.2007, nella quale sono state riportate le seguenti considerazioni.
A decorrere dal 1° luglio 2006, il collaudo di lavori pubblici rientra tra i servizi soggetti alla disciplina del Codice dei contratti pubblici di cui al d. Lgs. n. 163/2006, in quanto i “servizi di collaudo e di verifica di edifici” ricadono nella categoria 12 dell’allegato IIA del Codice dei contratti e che i servizi ivi elencati, a mente dell’articolo 20, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, sono integralmente soggetti alle disposizioni di quest’ultimo.
Ciò è confermato dall’articolo 91, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006 che vieta l’affidamento di attività di collaudo “con procedure diverse da quelle previste dal codice” e dal successivo articolo 120, comma 2, che rinvia al regolamento la disciplina del collaudo con modalità ordinarie e semplificate, in conformità a quanto previsto dal codice stesso.
Inoltre, l’abrogazione degli elenchi di professionisti abilitati al collaudo, disposta dall’articolo 24 della legge n. 62/2005, conferma la regola secondo cui gli incarichi di collaudo rientrano nel novero dei servizi tecnici: si tenga conto, al riguardo, anche della procedura d’infrazione aperta dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia (IP/03/1415) con cui si richiamava il legislatore nazionale all’applicazione delle regole di concorrenza, pubblicità e trasparenza tanto per gli appalti sottosoglia relativi ai servizi di progettazione e validazione dei progetti, quanto per tutti gli appalti relativi ai servizi di direzione dei lavori e di collaudo.
Pertanto, alla luce del predetto art. 91 comma 8 e tenuto conto dell’assoggettamento degli incarichi di collaudo al regime normativo del Codice, deve ritenersi che nel regime transitorio, in attesa del regolamento di esecuzione –in corso di pubblicazione- operano anche per l’affidamento del collaudo le regole generali definite dalla Parte II del Codice ed in particolare dal Titolo I, Capo III, per gli appalti sopra soglia comunitaria, e dal Titolo II, per gli appalti sottosoglia.
Per la soluzione della fattispecie, afferente a incarichi di collaudo nei settori speciali, deve inoltre farsi rinvio alla recente pronuncia della Corte di Giustizia Europea sez. II 21/2/2008 n. C-412/4, con la quale è stato dichiarato l’inadempimento dello Stato italiano agli obblighi che ad esso incombono in forza della direttiva 92/50 e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, relativamente all’articolo 28, comma 4, della legge 109/1994.
La Corte ha ritenuto che l’affidamento delle attività di verifica dei lavori deve essere effettuata conformemente alle regole enunciate dalle direttive 92/50 e 93/38, e, pertanto, l’affidamento a soggetti esterni alle condizioni enunciate dagli articoli 28, comma 4, della legge n. 109/1994, e 188 del DPR n. 554/1999, viola le dette direttive per quanto riguarda gli appalti che rientrano nel loro campo di applicazione.
Inoltre, per quanto riguarda gli appalti per i quali il valore dei servizi interessati è inferiore alla soglia di applicazione delle direttive 92/50 e 93/38, l’assenza, nelle disposizioni nazionali applicabili, di menzione esplicita relativa all’applicazione degli obblighi derivanti dal Trattato, non può significare che non è imposto il rispetto del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza nell’attribuzione di tali appalti.
Sulla base delle considerazioni sopra riportate gli affidamenti in esame, effettuati mediante procura negoziata senza bando, non sono conformi ai principi comunitari di parità di trattamento e di concorrenza.
Gli ulteriori motivi di doglianza sono da ritenere assorbiti.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il collaudo di lavori pubblici rientra tra i servizi soggetti alla disciplina del Codice dei contratti pubblici per il cui affidamento esterno è necessario il ricorso alle procedure di evidenza pubblica (parere 28.02.2008 n. 65 - link a massimario.avlp.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Ritenuto in diritto:
L’articolo 90, comma 1, lettera g) del d. Lgs. n. 163/2006 individua i liberi professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla legge n. 1815/1939, le società di professionisti e le società di ingegneria quali soggetti autorizzati a costituire raggruppamenti temporanei al fine dell’espletamento delle prestazioni attinenti all’architettura ed all’ingegneria.
I consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, di cui alla successiva lettera h), non sono espressamente indicati nel novero dei soggetti che possono costituire detti raggruppamenti temporanei.
Si pone quindi un problema interpretativo sulla legittimità della costituzione di un raggruppamento temporaneo tra un consorzio stabile di cui all’articolo 90, comma 1, lettera h), del d. Lgs. n. 163/2006 e uno o più soggetti di cui al medesimo articolo 90, comma 1, lettere d), e) ed f).
Per la definizione della questione giova richiamare il dettato della citata lettera h) dell’articolo 90 che recita “da consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto secondo le previsioni del comma 1 dell'articolo 36. E' vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. Ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse, il fatturato globale in servizi di ingegneria e architettura realizzato da ciascuna società consorziata nel quinquennio o nel decennio precedente è incrementato secondo quanto stabilito dall'articolo 36, comma 6, della presente legge; ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria si applicano altresì le disposizioni di cui all'articolo 36, commi 4 e 5 e di cui all'articolo 253, comma 8.”
Per espresso richiamo normativo, quindi, ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria si applicano i commi 1, 4, 5 e 6, dell’articolo 36 del d. Lgs. n. 163/2006, contenente la disciplina generale dei consorzi stabili dettata per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Del resto, già nel previgente assetto normativo di cui alla legge 109/1994, in virtù delle modificazioni introdotte dalla legge 166/2002, i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria erano stati inseriti nel novero dei soggetti che possono rimanere affidatari di incarichi di progettazione prevedendo un rinvio alle disposizioni dell’allora vigente articolo 12 della legge 109/1994.
Si deve inoltre rilevare che, relativamente ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, l’articolo 34, comma 1, lettera d), del d. Lgs. n. 163/2006 riconosce la possibilità di costituire raggruppamenti temporanei di concorrenti anche ai consorzi stabili.
Si pone dunque un problema di difetto di coordinamento della norma, da affrontarsi secondo un approccio sistematico, secondo il quale, l’applicazione del principio comunitario della libera prestazione di servizi e della tutela della concorrenza nonché del rispetto del paritetico esercizio della professione da parte di tutti i titolari della funzione, singoli o comunque associati, comporta a ritenere che non si rilevano elementi atti a suffragare il diniego del riconoscimento della forma aggregativa di cui all’istituto del raggruppamento temporaneo anche in riferimento ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, così come avviene per i consorzi stabili operanti nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione del RTP Building Design Partnership Ltd/Altri non è conforme alla normativa di settore (parere 28.02.2008 n. 64 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Si osserva, in via preliminare, che il bando in esame è stato pubblicato ai sensi della legge 109/1994 nel testo coordinato con le norme della legge regionale 02.08.2002 n. 7 e s.m.i.
Il punto 16. a), del bando, prescrive che non sono ammessi a partecipare alle gare i soggetti privi dei requisiti generali di cui all’articolo 75 del d.P.R. 554/1999.
Il disciplinare di gara, oltre a prevedere, a pena di esclusione, il rilascio di una dichiarazione sostitutiva nella quale il concorrente dichiara di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’articolo 75, comma 1, lettere a), b), c), d) e), f) g) ed h), del d.P.R. 554/1999, richiede, altresì, ugualmente a pena di esclusione, una dichiarazione A) con la quale il concorrente attesta che nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto; B) con la quale il concorrente attesta che nei propri confronti non sono stati estesi gli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 3 della legge n. 1423/1956, irrogate nei confronti di un proprio convivente.
È, pertanto, in relazione al sopra citato ambito oggettivo che occorre verificare la legittimità della eccepita clausola della lex specialis.
Come rilevato dall’Autorità nella determinazione n. 13/2003, ai sensi dell’articolo 10, comma 5 ter, della legge n. 575/1965, l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione si determina anche per effetto di sentenze non definitive, confermate in grado di appello per uno dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3 bis, c.p.p.
Ne discende la conformità della clausola in esame e l’obbligo per il partecipante alle gare di dare conto di tutte le condanne subite.
Giusto tale contesto normativo, l’Autorità, nei bandi tipo, aveva espresso l’avviso della necessità di richiedere, in relazione a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto, una dichiarazione che includesse tutti i tipi di condanna, ancorché non definitiva.
La vincolatività della prescrizione in esame, comporta, pertanto, attesa la sua formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura, tenuto conto che la stessa esclusione è prevista a sanzione della sua inosservanza, e la stazione appaltante non può esimersi dal rispetto, anche soltanto formale, della lex specialis.
Per quanto concerne la dichiarazione dell’assenza nei propri confronti e negli ultimi cinque anni, dell’estensione degli effetti delle misure di prevenzione ai sensi dell’art. 3 della legge n.1423/1956, irrogate nei confronti di un proprio convivente, si osserva che con la citata determinazione n. 13/2003, l’Autorità ha espresso l’avviso secondo il quale l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione, che deriva dall’applicazione di una misura di sicurezza, non colpisce il solo destinatario, ai sensi dell’art. 10, comma 2, della legge 31.05.1965, n. 575, ma può estendersi, ai sensi del comma 4, del citato art. 10 della legge n. 575/1965, ai conviventi ed agli enti di cui il soggetto è rappresentate o gestore, con durata quinquennale, a condizione, tuttavia, che disponga in tal senso un’apposita pronuncia del tribunale.
Attesa la conformità della clausola in esame, si rileva che le dichiarazioni rese dall’istante fanno riferimento solo all’inesistenza delle misure di prevenzione (in corso o adottate in passato) emesse nei confronti degli amministratori dotati del potere di rappresentanza o dei direttori tecnici dell’impresa: non appare pertanto soddisfatta la richiesta contenuta nel disciplinare di gara (punto 4. b), a pena di esclusione.
Né appare risolutiva, ai fini di tale dichiarazione, la produzione del certificato dei carichi pendenti, in quanto tale documento attiene ai dati relativi a provvedimenti giudiziari riferiti a soggetti che hanno la qualifica di imputato (d.P.R. 14.11.2002, n. 313, artt. 2 e 6).
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, la conformità dell’esclusione dell’impresa Italiana Ascensori S.r.l. dalla gara di che trattasi, disciplinata dalla legge 109/1994 nel testo coordinato con le norme della legge regionale 02.08.2002 n. 7 e s.m.i. e dall’articolo 75 del d.P.R. 554/1999 (parere 28.02.2008 n. 63 - link a massimario.avlp.it).

GIURISPRUDENZA

LAVORI PUBBLICI: Sull’incompatibilità con il diritto comunitario di una disposizione della normativa italiana che prevede, per quanto attiene agli app. pubbl. di lavori di valore inferiore alla soglia prevista dalla dir. 93/37, l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.
Le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall’art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14.06.1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13.10.1997, 97/52/CE, e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora l’amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato di offerte che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse (Corte di giustizia europea, Sez. IV, sentenza 15.05.2008 n. C-148/06 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sull’infondatezza della q.l.c. dell’art. 1, c. 69, della l. n. 239 del 2004 che prevede la salvezza della facoltà di riscatto anticipata del servizio di distribuzione del gas, se stabilita nei relativi atti di concessione o affidamento.
E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, c. 69, della l. n. 239 del 2004 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), nella parte in cui prevede che la disposizione di cui all'art. 15, c. 5, del d. lvo 23.05.2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'art. 41 della l. 17.05.1999, n. 144), relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21.06.2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, «va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite». La suddetta disposizione, infatti, è intervenuta a chiarire il senso dell'art. 15, c. 5, del d.lgs. n. 164 del 2000, saldandosi con quest'ultimo e dando luogo ad un precetto unitario, che impone, per la durata del periodo transitorio, il mantenimento dei rapporti in essere come regolati negli atti di affidamento o concessione, conservando validità alle clausole di riscatto ivi previste nonostante l'art. 14, c.1, dello stesso decreto delegato consenta agli enti locali di avvalersene soltanto per l'espletamento di una procedura di evidenza pubblica (Corte Costituzionale, sentenza 14.05.2008 n. 132 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla legittimità di un atto di autotutela compiuto da un Comune nel caso di una delibera frutto di comportamenti illegittimi ed illeciti, acclarati con sentenza penale, comportante, anche per l’ente comunale conseguenze patrimoniali sfavorevoli.
L’atto di autotutela compiuto da un Comune mediante annullamento della delibera con cui una Giunta Comunale aveva approvato uno schema di convenzione e la proposta per l’affidamento diretto della gestione di un impianto di termovalorizzazione ad una ATI per la durata di 10 anni non solo è un atto possibile e legittimo, quanto, piuttosto, un atto doveroso e vincolato non solo in quanto confluenza di comportamenti illeciti, acclarati con sentenza penale, ma anche in quanto atto comportante per l’ente comunale conseguenze patrimoniali sfavorevoli con illeciti vantaggi in favore della società aggiudicataria del servizio in questione (e ricorrente nel presente giudizio). In materia di autotuela, costituisce principio da tempo consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale l'interesse concreto ed attuale all'annullamento d'ufficio di un atto che implichi un illegittimo esborso, anche futuro, da parte dell'erario è "in re ipsa"; cosicché per giustificare il disposto annullamento è sufficiente che il provvedimento di autotutela richiami tale circostanza di fatto, con conseguente irrilevanza di ogni altra circostanza idonea a qualificare il contrapposto interesse del privato, quale, ad esempio, il perdurare nel tempo della situazione di fatto per lui vantaggiosa (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 06.05.2008 n. 1270 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Il contratto di avvalimento tra imprese può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo.
La disciplina dell'avvalimento d'impresa ausiliaria è mutuata per l'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 dalle direttive CE nn. 17 e 18 del 2004 e consente nelle gare pubbliche di appalto -di lavori e di servizi- al concorrente singolo, consorziato o raggruppato di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo avvalendosi di altra impresa (ausiliaria) che dichiari la sua disponibilità. Nell'ordinamento interno italiano non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese. Questo, perciò, peraltro richiesto dalla lett. f) del c. 2 dell'art. 49 cit. tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto, può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo. Così come può essere considerata idonea a provare l'esistenza di un contratto di avvalimento la compresenza delle dichiarazioni d'impegno dell'impresa ausiliaria - ai sensi dell'art. 49 - nella busta contenente i documenti dell'impresa concorrente di partecipazione alla gara.
Pertanto, nel caso di specie, la società ricorrente non poteva essere esclusa dalla gara in quanto l’impresa ausiliaria aveva affermato la volontà di obbligarsi verso la ricorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse utili, con apposita dichiarazione corredata della documentazione utile a comprovare i requisiti (TAR Lazio-Rona, Sez. II-ter, sentenza 30.04.2008 n. 3637 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sull’attività di distribuzione di gas naturale: giurisdizione, proroga delle concessioni e degli affidamenti di cui all’art. 23 c. 4, l. n. 51/2006, insussistenza del contrasto con il dir. comunit., applicabilità della proroga anche per gli appalti.
La distribuzione di gas naturale, ai sensi dell'art. 14, D. Lgs. n. 164/2000, è una attività di servizio pubblico e, pertanto, le controversie relative alla concessione ovvero all'affidamento sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 33, D.Lgs. 31.03.1998 n. 80, e della sentenza della Corte Costituzionale del 06.07.2004 n. 204.
L’art. 23 c. 4 della L. 51/2006 prevede una proroga generalizzata di 12 anni di tutte le concessioni e gli affidamenti per la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione di gas naturale assistiti da finanziamenti pubblici ai sensi della l. 784/1980, con un dies a quo costituito alternativamente dalla data di entrata in vigore del D..Lgs. 164/2000 (21.06.2000) ovvero, se successiva, dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di approvazione delle risultanze finali dell’intervento, senza alcuna distinzione circa la relativa scadenza contrattuale.
Come rilevato dalla giurisprudenza: "la previsione di un periodo transitorio costituisce misura ragionevole, anche alla luce degli obblighi derivanti dall’appartenenza alle Comunità Europee, visto che va concesso a tutti gli ‘attori’ del sistema un periodo di tempo sufficiente per ammortizzare gli effetti negativi derivanti dall’anticipata risoluzione dei rapporti concessori (questo vale per le imprese di distribuzione del gas) e per predisporre gli atti indittivi delle gare ad evidenza pubblica (e ciò vale per gli enti locali concedenti)", aggiungendo, che "il termine massimo di durata del periodo transitorio previsto dal citato art. 23, c. 4 (dodici anni), non supera quello ottenibile in base all’applicazione dell’art. 15, c. 10-bis, del D.Lgs. n. 164/2000 (ossia, cinque anni + cinque anni per gli incrementi + due anni, per la decorrenza posticipata, per un totale di 12 anni). Non vi è dunque un contrasto della proroga generalizzata della scadenza contrattuale prevista dall'art. 23 c. 4, l. n. 51/2006 con il D.Lgs. n. 164/2000 in materia di liberalizzazione. Pertanto, si deve concludere che la nuova disciplina non confligge con il diritto comunitario" (T.A.R. Puglia–Lecce, sentenza del 03.04.2006 n. 1825).
La proroga disciplinata dall'art. 23 c. 4, l. n. 51/2006, si applica anche per gli appalti di pubblici servizi in quanto sussistono chiari indici normativi dai quali si desume che con il termine "affidamento" il legislatore ha inteso fare riferimento anche agli appalti indetti da enti pubblici (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 30.04.2008 n. 1060 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla proroga automatica delle concessioni relative alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas.
La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26.06.2003, 2003/55/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE, non impone la risoluzione anticipata dei contratti di distribuzione del gas originariamente conclusi in assenza di una procedura di gara, ma non si oppone espressamente a tale possibilità.
Gli artt. 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica preveda il mantenimento delle concessioni originariamente attribuite in assenza di una procedura di gara durante il periodo transitorio che essa stessa fissa, anche se lo scopo è quello di porre fine anticipatamente alle dette concessioni, in quanto tale disposizione costituisce un ostacolo alla libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento. Ciononostante, una tale restrizione può essere giustificata da ragioni imperative di interesse generale legate alla certezza del diritto e, in particolare, alla stabilità dei rapporti giuridici. Spetterà al giudice nazionale assicurarsi che la concessione dei provvedimenti transitori risponda a tali condizioni, che avvenga in base a criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori e che i provvedimenti di cui trattasi siano proporzionali allo scopo perseguito» (Avvocato Generale Poiares Maduro, conclusioni 24.04.2008 n. C-347/06 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sul carattere eccezionale del ricorso alla trattativa privata.
Il ricorso alla trattativa privata, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale perché la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette e la procedura negoziata, come si evince dallo stesso tenore testuale dell'art. 57, D. lgs. n. 163 del 2006, può essere utilizzata solo nei casi specifici in cui la legge lo preveda espressamente. Circa la tassatività delle ipotesi come indicate dalle norme di settore, soccorre, tra l’altro, il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, Sez. II, che, con la decisone 27.10.2005, n. 187, ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. La normativa nazionale, in recepimento delle indicazioni comunitarie, ha dunque ritenuto di adeguarsi prevedendo anche tale strumento operativo, purchè contenuto nell’ambito come dallo stesso legislatore indicato nel 2006 (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 24.04.2008 n. 3546 -link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: I consorzi di imprese stabili o ordinari devono dimostrare di possedere i requisiti economici e finanziari di tutti i consorziati nel caso di partecipazione a gare di appalto.
Un consorzio, nel caso di partecipazione a gare di appalto, sia esso un consorzio stabile o un consorzio ordinario, deve dare la dimostrazione del possesso dei requisiti economici e finanziari di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto.
Nel caso di specie, è legittima l’esclusione dalla gara in quanto il Consorzio ha individuato uno specifico consorziato per l’esecuzione suddetta, ma si è anche riservato di affidare l’esecuzione in parola alle altre imprese consorziate, con ciò dovendo necessariamente esplicitare che tutte le stesse erano in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.04.2008 n. 1778 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sull’esclusione dalla gara dell'offerta di una ATI costituenda per l'irregolare formulazione della polizza fideiussoria a garanzia della cauzione provvisoria.
In caso di costituendi raggruppamenti temporanei di imprese, la fideiussione a garanzia dell'offerta, un tempo prescritta dall'art. 30 della legge n. 109/1994 ed ora dall'art. 75, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e nell’ordinamento del Friuli Venezia Giulia dall'art. 30, comma 1 della legge regionale n. 14/2002 e s.m.i., deve coprire il rischio relativo ad irregolarità commesse nella fase che precede la stipulazione del contratto non solo dall'impresa indicata come capogruppo ma anche dalle imprese mandanti: il difetto di garanzia di queste ultime determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione di esclusione, atteso che la prestazione di idonea cauzione provvisoria è da considerarsi adempimento essenziale.
La necessità dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti deriva dall'esigenza di coprire i rischi relativi ai casi in cui l'inadempimento sia riconducibile a queste ultime e, pertanto, dall’esigenza di evitare che la stazione appaltante si trovi priva di adeguata garanzia nell'ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) sia addebitabile ad una o più imprese mandanti (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 21.04.2008 n. 252 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla discrezionalità della stazione appaltante di fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché tale scelta non sia manifestamente irragionevole.
La giurisprudenza amministrativa, con orientamento univoco, è dell’avviso che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, "anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare". Unico limite a detta insindacabilità della scelta, si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza; la ragionevolezza dei requisiti non viene valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 11.04.2008 n. 1424 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Sull’inapplicabilità delle direttive sugli appalti pubblici di servizi e di forniture. Requisiti: esercizio da parte dell’ente appaltante del controllo analogo e prevalenza della attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano.
Le direttive del Consiglio 18.06.1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e del Consiglio 14.06.1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, non sono applicabili ad un appalto concluso tra, da una parte, un ente locale e, dall’altra, una persona giuridicamente distinta da quest’ultimo, nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e, nel contempo, questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano.
L’art. 6 della direttiva 92/50 trova applicazione solo se esistono disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate che conferiscono all’aggiudicatario un diritto esclusivo relativo all’oggetto dell’appalto aggiudicato (Corte di giustizia europea, Sez. VII, sentenza 10.04.2008 n. C-323/07 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla distinzione tra appalto di servizi e concessione di servizi.
Per distinguere la figura dell’appalto di servizi da quella della concessione di servizi occorre fare riferimento alla formulazione dell’art. 1 par. 4. della dirett. 2004/18/CE fatta propria dal legislatore statale con l’art. 3, c. 12, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163 - che chiarisce che la concessione di servizi "è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo". Pertanto, come anche affermato dalla giurisprudenza, l’appalto di servizi si distingue dalla concessione di servizi per il fatto che nel primo le prestazioni (di servizio, di fornitura o di lavori) sono rese in favore dell’amministrazione mentre la seconda è caratterizzata dalla costituzione di un rapporto trilaterale tra la P.A., concessionario ed utenti, atteso che nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti e, invece, nel corrispondente appalto, l’obbligazione di compensare l’attività svolta dal privato grava sull’amministrazione. In sostanza, poiché la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento delle responsabilità di gestione, si viene a configurare una concessione di servizi allorquando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio rifacendosi sull’utente. La modalità di remunerazione dell’operatore, pertanto, costituisce uno degli elementi che permettono di stabilire l’assunzione del rischio di gestione (TRGA Trentino-Alto Adige-Bolzano, sentenza 08.04.2008 n. 129 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: ASSOCIAZIONE DI VOLONTARIATO NON PUÒ PARTECIPARE AD UNA GARA DI APPALTO PER L'AFFIDAMENTO DI PUBBLICI SERVIZI.
Un'associazione composta esclusivamente da volontari non può partecipare a gare svolte secondo criteri concorrenziali per l'affidamento di pubblici servizi. Ed invero la stipulazione di un contratto a titolo oneroso, quale l'appalto pubblico di servizi in esame, si pone come incompatibile, rispetto al fondamentale aspetto del volontariato; l'onerosità presuppone infatti che un soggetto, per acquistare un qualsiasi tipo di diritto, beneficio o vantaggio, accetti un correlativo sacrificio, sussistendo tra vantaggio e sacrificio un nesso di causalità, laddove la gratuità implica che un soggetto acquisisca un vantaggio senza alcun correlativo sacrificio.
Secondo il tribunale amministrativo napoletano, "se lo strumento scelto per addivenire alla stipula dell'appalto è stato quello del ricorso al mercato, previo esperimento di gara pubblica, tesa ad individuare il prezzo più basso, in vista dell'espletamento del servizio, l'ammissione a tale gara anche di associazioni di volontariato, che operano secondo logiche svincolate da criteri di imprenditorialità e professionalità, e che possono quindi presentare offerte che prescindono completamente dalla necessaria remuneratività del servizio, viola [.] anche il principio della par condicio tra i partecipanti alla pubblica selezione" (TAR Campania-Napoli, sent. n. 3021/2007).
A conferma del proprio orientamento, il TAR napoletano richiama il d.lgs. n. 155 del 2006 che ha introdotto le "imprese sociali". Sicché, la partecipazione a gare di pubblici appalti è consentita "solo a quelle associazioni che abbiano ottenuto la denominazione di "impresa sociale", qualifica che presuppone l'adeguamento dell'ente a regole di garanzia ed affidabilità per il mercato (iscrizione al registro delle imprese - art. 5; responsabilità patrimoniale - art. 6; tenuta delle scritture contabili - art. 10; organi di controllo interno - art. 11)" (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 31.03.2008 n. 1666 - massima tratta da www.filodiritto.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Diniego di permesso di costruire - Opere di urbanizzazione (viabilità) su superfici di proprietà di terzi - Necessità del consenso dei terzi - Non sussiste - Illegittimità.
2. Diniego di permesso di costruire - Inadeguatezza della viabilità d'accesso - Verificazione in contraddittorio con istanza istruttoria - Non sussiste - Illegittimità.
3. Diniego di permesso di costruire e dell'autorizzazione paesaggistica - Nuovo progetto - Successivo diniego di permesso di costruire - Risarcimento del danno - Requisito della colpevolezza - Non sussiste.
1. Il diniego del permesso di costruire motivato dall'asserita incidenza delle opere di urbanizzazione relative alla viabilità su superfici di proprietà dei terzi dei quali sarebbe necessario il consenso, nel caso in cui il lotto edificando è intercluso ma servito da una servitù perpetua di passo pedonale e carraio e per la posa di condutture e servizi tecnologici sulla superficie interessata dalle opere di urbanizzazione progettate, è illegittimo in quanto ai fini del permesso di costruire -che viene sempre rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi- non è necessario l'espresso consenso dei superficiari (titolari del fondo servente), fermo restando che eventuali ragioni di contrasto tra le proprietà finitime dovrebbero sfociare e trovare composizione in sede civilistica.
2. L'inadeguatezza della viabilità d'accesso, in relazione alla quale, all'esito della verificazione in contraddittorio disposta con ordinanza istruttoria, risulta escluso che il traffico veicolare indotto dal nuovo carico urbanistico dell'insediamento possa compromettere la sicurezza del traffico, non rappresenta un fondato motivo per denegare il permesso di costruire.
3. La richiesta di risarcimento dei danni conseguenti ad un diniego di permesso di costruire e di autorizzazione paesaggistica il cui progetto è stato abbandonato dal ricorrente, con la presentazione di altro progetto (con conseguente improcedibilità delle relative impugnazioni), non è deducibile in quanto è preclusa una decisione di merito volta a verificare la legittimità di quel progetto. Quanto alla richiesta di risarcimento allegata in relazione la diniego opposto dal Comune al secondo progetto, posto che l'illegittimità del diniego non è di per sé solo, elemento sufficiente a radicare una colpa dell'Amministrazione, non sussistendo nella fattispecie una condotta colposa in quanto il caso in esame è connotato, per un verso da profili di discrezionalità (circa l'adeguatezza della viabilità d'accesso) e, per altro verso, dalla convinzione, sia pure erronea, della necessità dell'assenso del titolare del fondo servente per la realizzazione di opere di urbanizzazione, deve essere respinta (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.03.2008 n. 630 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Condono edilizio ex L. n. 47/1985 - Prova della data esatta di realizzazione dell'abuso edilizio - Onere del privato istante di produrre un principio di prova in merito al completamento del manufatto - Compito dell'A.C. di verificare l'attendibilità dei dati forniti dall'interessato - Sufficienza del solo atto sostitutivo di notorietà circa la data di ultimazione delle opere abusive - Non sussiste.
2. Condono edilizio ex L. n. 47/1985 - Mancata definizione del procedimento di condono da parte del Comune nel termine fissato ex lege - Regolarizzazione dell'abuso in applicazione del silenzio-assenso - Non sussiste se mancano presupposti di fatto e di diritto per il rilascio del condono.
3. Condono edilizio ex L. n. 47/1985 - Inesatta rappresentazione della realtà nella domanda di condono su un presupposto essenziale - Ipotesi di domanda dolosamente infedele ex art. 40 L. n. 47/1985 - Sussiste.
1. In materia di prova sulla data esatta di realizzazione dell'immobile da condonare, il privato istante ha l'onere non solo di affermare, ma anche di produrre almeno un principio di prova in ordine al completamento del manufatto, restando a carico dell'A.C. il compito di effettuare gli accertamenti istruttori necessari per controllare l'attendibilità dei dati forniti dall'interessato ed eventualmente di contrapporre le risultanze delle proprie verifiche. A tal fine non può ritenersi sufficiente l'allegazione, da parte del privato istante, della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in merito all'intervenuta ultimazione delle opere abusive, non avendo quest'ultima alcuna valenza probatoria privilegiata, né di per sé esaustiva ove non supportata da ulteriori riscontri istruttori.
2. La mancata definizione del procedimento del condono da parte del Comune entro il termine fissato dalla legge, non determina ope legis la regolarizzazione dell'abuso, in applicazione dell'istituto del silenzio assenso, qualora manchino presupposti di fatto e di diritto previsti dalla normativa vigente.
3. La inesatta rappresentazione della realtà nella richiesta di concessione in sanatoria su un presupposto essenziale per l'accoglibilità della medesima, quale la dimostrazione della data di ultimazione dell'abuso, configura un'ipotesi di domanda dolosamente infedele ai sensi dell'art. 40, l. 28.02.1985 n. 47 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.03.2008 n. 629 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Volume tecnico - Parametri necessari.
2. Volume tecnico - Sussiste solo in relazione a opere edilizie completamente prive di autonomia funzionale, anche potenziale.
1. Per l'identificazione della nozione di volume tecnico devono sussistere tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, ossia che il manufatto abbia un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all'interno della parte abitata, e dall'altro ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti.
2. La nozione di volume tecnico può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 25.03.2008 n. 582 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Impianto di distribuzione di carburante e opere connesse - Convenzione edilizia - È assimilabile ad una convenzione di lottizzazione e costituisce accordo sostitutivo ex art 11 L. 241/1990 - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Sussiste anche in ordine alla fase esecutiva del rapporto.
2. Convenzione connessa a provvedimento edilizio - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Sussiste in ordine alla fase esecutiva del rapporto anche in base al solo art. 16, L. n. 10/1977.
3. Convenzione ex art 11, L. 241/1990 - Incompetenza dell'organo che ha approvato la convenzione - Mancata adozione di un atto a conclusione del procedimento di variante - Nullità degli atti impugnati - Non sussiste - Obbligo di sanatoria da parte della P.A. - Sussiste - Legittimazione all'impugnazione da parte della P.A. rispetto ai propri atti - È dubbia.
4. Strada - Potenziale compatibilità con qualunque destinazione urbanistica, salvo espressi divieti - Sussiste - Necessità di una variante di piano per la sua localizzazione - Non sussiste - Necessità di un mero adeguamento degli strumenti urbanistici - Sussiste.
5. Impianto di distribuzione di carburante e opere connesse - Procedura di variante semplificata ex d.P.R. 20.10.1998 n. 447 - presuppone l'incompatibilità dell'impianto con lo strumento urbanistico.
1. La convenzione che, unitamente alla concessione edilizia rilasciata per la realizzazione delle stazioni, regola la edificazione di un impianto di distribuzione di carburante e delle opere connesse, può essere assimilata ad una convenzione di lottizzazione, cui viene riconosciuta dall'unanime giurisprudenza natura di accordo sostitutivo ex art 11, L. 241/1990, il cui comma 5 prevede che le relative controversie rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A. anche se afferiscono alla fase esecutiva del rapporto.
2. Anche quando la controversia involge la fase esecutiva di una convenzione connessa ad un provvedimento edilizio, la giurisdizione del G.A. può essere affermata anche in base al solo art. 16, L. n. 10/1977.
3. In presenza di una convenzione ex art 11, L. 241/1990, l'eventuale presenza di profili di illegittimità del procedimento quali l'incompetenza dell'organo che ha approvato la convenzione o la mancata adozione di un atto a conclusione del procedimento di variante urbanistica, non può comportare la nullità degli atti impugnati, ma determina, semmai, vizi di legittimità rispetto ai quali si imporrebbe un obbligo di sanatoria dell'Amministrazione Comunale, in applicazione del principio di buona amministrazione, essendo dubbia la legittimazione all'impugnazione da parte della stessa Amministrazione rispetto ai suoi atti.
4. La strada, quale opera di urbanizzazione primaria è una infrastruttura potenzialmente compatibile con qualunque destinazione urbanistica, salvo espressi divieti, che non necessita, dunque, di una variante di piano costituendo piuttosto la sua localizzazione un mero adeguamento degli strumenti urbanistici.
5. La procedura di variante semplificata, disciplinata dal D.P.R. 20.10.1998 n. 447, che può essere seguita anche per la localizzazione di un impianto di distribuzione di carburanti, presuppone però l'incompatibilità dell'impianto con lo strumento urbanistico (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 25.03.2008 n. 581 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: 1. Approvazione del progetto di opera pubblica (strada) - Competenza del Comune - Legittimità.
2. Opera pubblica - Contrasto con il P.T.C.P. - Non sussiste.
3. Progetto di opera pubblica - Vizi di Progettazione - Sussistono - Illegittimità.
1. Il Comune risulta competente ad approvare un progetto di strada provinciale, laddove vi sia stato un accordo di programma con cui la Provincia e gli altri comuni interessati abbiano concordato la realizzazione del tratto stradale ripartendo tra loro i compiti (ed attribuendo la progettazione al Comune resistente).
2. Sebbene il tracciato del progetto di strada risulti parzialmente diverso da quello individuato nel P.T.C.P. non sussiste un contrasto con tale strumento urbanistico, se non quando il progetto sia incompatibile con le previsioni del P.T.C.P., giusta la finalità di tale strumento di individuare la localizzazione di massima delle linee di comunicazione.
3. Sono illegittimi il progetto preliminare e definitivo della strada, per vizi di progettazione se mancano tra gli elaborati la verifica del progetto preliminare e la validazione del progetto definitivo, oltre alle indagini geologiche e idrogeologiche prescritte dall'art. 18, c. 1, D.P.R. 554/1999 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 25.03.2008 n. 580 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sul contratto di brokeraggio: deve essere stipulato previo espletamento di una procedura di gara.
Il contratto di brokeraggio, nonostante qualche voce contraria (cfr. TAR Abruzzo sent. n. 397 del 26.07.2006) tendenzialmente, al pari di qualsiasi altra prestazione contrattuale avente ad oggetto servizi, deve essere stipulato previo espletamento di una procedura di gara, in attuazione dei principi, di matrice anche comunitaria, di trasparenza, buon andamento e concorrenzialità.
Quello di brokeraggio è un contratto essenzialmente oneroso, in cui solo formalmente la provvigione è posta a carico dell’assicuratore (in ossequio ad una consolidata prassi internazionale in tal senso), dal momento che il relativo onere economico è invariabilmente e lecitamente traslato sull’assicurato, per effetto del c.d. caricamento del premio rispetto a quanto sarebbe stato richiesto in assenza di costi precontrattuali (di questo ovvero di altro tipo, ad esempio, per la retribuzione dell’agente o di altro mediatore).
Nel caso di specie, trattandosi dell’instaurazione di un rapporto con una pubblica amministrazione tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell’evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovrà essere stipulato all’esito di apposita gara (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 20.03.2008 n. 1449 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Ordinanza di demolizione - Impugnativa - Presentazione istanza di condono - Improcedibilità.
2. Illecito edilizio - Carattere permanente- Sussiste.
3. Potere di applicazione misure repressive in ogni tempo - Sussiste - Obbligo di motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico - Non sussiste.
1. La presentazione della istanza di condono rende improcedibile il ricorso proposto avverso l'ordinanza di demolizione precedentemente emessa dall'Amministrazione comunale.
2. L'illecito edilizio ha carattere permanente, caratterizzata dall'omissione dell'obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, con la conseguenza che il provvedimento repressivo dell'amministrazione non è emanato a distanza di tempo ma sanziona una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora esistente.
3. Il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica può essere esercitato in ogni tempo ed i relativi provvedimenti non necessitano di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre la demolizione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.03.2008 n. 545 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ingiunzione di demolizione - Impugnativa in pendenza di procedimento di sanatoria - Inammissibilità.
E' inammissibile il ricorso proposto avverso l'ingiunzione di demolizione di un'opera abusivamente realizzata quando è pendente il procedimento per la sanatoria della medesima opera, ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, al fine di verificarne l'eventuale sanabilità comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento che vale, comunque, a superare il provvedimento sanzionatorio adottato dall'Amministrazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.03.2008 n. 544 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Ordinanza demolizione emanata prima del perfezionamento della procedura di condono - Impugnativa - Fondatezza-Sussiste.
2. Parere Commissione edilizia - Atto endoprocedimentale inidoneo a ledere interessi legittimi - Impugnativa - Inammissibilità.
1. E' fondato il ricorso proposto avverso l'ordinanza di demolizione notificata dall'Amministrazione comunale prima del perfezionamento della procedura di condono.
2. E' inammissibile l'atto di motivi aggiunti proposto avverso il parere della Commissione edilizia reso durante la procedura di condono non perfezionata, trattandosi, il detto parere, di atto di natura endoprocedimentale inidoneo a ledere gli interessi legittimi (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.03.2008 n. 543 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Diniego di concessione edilizia in sanatoria ex L. 47/1985 - Vincolo cimiteriale - Perplessità in ordine al procedimento seguito - Illegittimità - Sussiste.
2. Diniego di concessione edilizia in sanatoria ex L. 47/1985 - Vincolo cimiteriale - Perplessità in ordine alla giustificazione del potere esercitato - Illegittimità - Sussiste.
3. Diniego di concessione edilizia in sanatoria ex L. 47/1985 - Vincolo cimiteriale - Perplessità in ordine all'oggetto - Illegittimità - Sussiste.
4. Diniego di concessione edilizia in sanatoria ex L. 47/1985 - Vincolo cimiteriale - Motivazione sull'interesse pubblico tutelato - Non sussiste.
1. E' illegittimo per perplessità in ordine al procedimento seguito il diniego del Comune di concessione edilizia in sanatoria che nel preambolo richiama il procedimento previsto dall'art. 32 L. 47/1985, peraltro riferendosi ad un parere (non individuato) di altra amministrazione di tutela del vincolo quando l'Amministrazione preposta alla tutela di tale vincolo risulterebbe essere il Comune, e nel dispositivo si riferisce alle opere non suscettibili di sanatoria.
2. E' illegittimo per difetto di giustificazione del potere esercitato il diniego di concessione edilizia in sanatoria che non indica le ragioni del contrasto delle opere per le quali è stata richiesta la sanatoria con il vincolo cimiteriale invocato, giusta la sussistenza di tale contrasto, ex art. 338 T.U. 27.07.1934 , solo nei casi di nuova costruzione o di ampliamento di edifici preesistenti, non ricorrenti nel caso di specie.
3. E' illegittimo per perplessità dell'oggetto il provvedimento di diniego della concessione in sanatoria che riferendosi ad una sola delle domande di condono, in luogo delle tre presentate, pretende di respingere tutte le istanze presentate dal privato, in quanto a fronte di istanze con diverso oggetto, l'Amministrazione avrebbe dovuto evidenziare per ciascuna i profili di contrasto delle medesime con il vincolo cimiteriale indicato.
4. Non sussiste obbligo per l'amministrazione di motivare, nel provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria, in ordine alla violazione dell'interesse pubblico tutelato con l'apposizione del vincolo cimiteriale in quanto lo stesso ha carattere assoluto (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.03.2008 n. 541 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Concessione in deroga - Atto dovuto a fronte di opere di interesse pubblico - Non sussiste - Atto frutto di poteri discrezionali - Sussiste.
2. Rilascio concessione in deroga per intervento di rilevante consistenza - Ammissibilità nei limiti in cui non vengano pregiudicati in termini significativi gli standard urbanistici.
1. La concessione in deroga non costituisce atto dovuto a fronte di opere di interesse pubblico, ma è oggetto di poteri discrezionali che devono comparare l'interesse alla realizzazione dell'opera con altri interessi.
2. Il rilascio della concessione in deroga è possibile se e nei limiti in cui non pregiudichi in termini significativi gli standard urbanistici, specie quando, l'intervento in progetto, per come prospettato dallo stesso richiedente nella relazione che accompagna la richiesta di concessione, appaia non certo minimale, ma di rilevante consistenza (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.03.2008 n. 540 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: LEGITTIMAZIONE DEL CONSIGLIERE COMUNALE AD IMPUGNARE ATTI DELIBERATIVI.
Sussiste la legittimazione del consigliere comunale a ricorrere contro un atto dell'organo di cui fa parte anche se egli sia uscito dall'aula al momento del voto sulla deliberazione o non abbia partecipato né alla discussione né alla votazione della deliberazione stessa, pur essendo stato regolarmente convocato alla seduta del consiglio comunale.
Ad avviso dei giudici amministrativi questi comportamenti del consigliere non denotano disinteresse verso l'argomento trattato o tantomeno acquiescenza preventiva rispetto alla volontà che sarebbe poi emersa dal consiglio ma, al contrario, essi rafforzano il presupposto dell'interesse ad agire, costituito dalla differenziazione tra l'opinione del consigliere e la volontà consiliare.
Il caso esaminato dai giudici riguardava un comune il cui consiglio comunale aveva prima adottata e poi approvata una deliberazione con la quale veniva modificata la destinazione urbanistica di una determinata area di proprietà comunale sita all'interno del perimetro di un piano di lottizzazione.
E per l'appunto contro la modifica della destinazione urbanistica proponeva ricorso un consigliere comunale adducendo specifiche censure di illegittimità.
Secondo il Tar non è necessario che il consigliere esprima un voto negativo e neppure che manifesti in anticipo la sua contrarietà all'oggetto della deliberazione attraverso iniziative pubbliche come, ad esempio, la presentazione di osservazioni in merito allo stesso. È sufficiente, invece, che non concorra in positivo a formare la volontà consiliare, perché solo in quest'ultima ipotesi risulta impossibile tracciare una linea di demarcazione con l'organo di appartenenza. Pertanto se il consigliere non apporta alcun contributo all'adozione o all'approvazione del provvedimento in contestazione, conserva il diritto di far valere ogni circostanza utile a caducare il provvedimento stesso.
Ad avviso del Collegio giudicante il limite esterno alla facoltà di proporre impugnazione da parte del consigliere è costituito dall'assenza di connessione tra il ricorso e l'esercizio del mandato e il collegamento con il munus pubblico non può essere circoscritto alle sole questioni formali riguardanti la procedura di approvazione dei provvedimenti (come il calcolo dei termini di convocazione, il rispetto dell'ordine del giorno, la corretta applicazione delle modalità di voto) ma si estende anche a quei profili dei provvedimenti approvati che sminuiscono senza giustificazione il contributo o l'attività dei consiglieri dissenzienti o rappresentano una conseguenza dell'erronea interpretazione dei fatti posta alla base della scelta di una determinata procedura di approvazione (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 07.03.2008 n. 214 - massima tratta da www.filodiritto.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: In house providing, legittimità, controllo analogo, necessità, precisazioni.
In materia di in house providing, non è possibile un mero controllo “a posteriori” per soddisfare il requisito del controllo analogo – dato che questo non consente all’autorità pubblica di influenzare preventivamente le decisioni degli organismi societari – l’indagine deve necessariamente investire le clausole e le prerogative che attribuiscono agli Enti locali partecipanti effettive possibilità di ingerenza nella sfera decisionale del soggetto affidatario: in particolare esse debbono tradursi in una penetrante azione propulsiva o propositiva sulle linee strategiche ed operative della Società (con la determinazione degli ordini del giorno degli organi sociali, l’indicazione dei dirigenti da nominare e l’elaborazione di direttive sulla politica aziendale) e in incisivi poteri suscettibili di inibire iniziative o decisioni che si pongano in contrasto con i propri interessi (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 06.03.2008 n. 213 - link a www.altalex.com).

URBANISTICA: Vincolo idrogeologico - Inedificabilità assoluta - Non sussiste - Obbligo per l'Autorità preposta di verificare la compatibilità di ogni tipo di intervento con la tutela del vincolo - Sussiste.
Se è innegabile che il vincolo idrogeologico non comporta inedificabilità assoluta e non interdice in modo assoluto l'attività edificatoria; tuttavia, poiché detto vincolo mira a contenere in prospettiva ulteriori rischi per la stabilità geologica della zona tutelata, l'Autorità preposta al vincolo deve accertare, caso per caso, la compatibilità di ogni tipo di intervento con la tutela del vincolo.     (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.03.2008 n. 468).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Nuova disciplina per l'accesso alle strade urbane e autorizzazione per l'occupazione di spazio pubblico (T.O.S.A.P.) - Deliberazione Consiglio Comunale sostituita da deliberazione Giunta Comunale - Inammissibilità del ricorso.
2. Nuova disciplina per l'accesso alle strade urbane e autorizzazione per l'occupazione di spazio pubblico (T.O.S.A.P.) - Atto regolamentare - Improcedibilità per tardività.
1. Nel caso in cui la nuova disciplina adottata con deliberazione del Consiglio Comunale sia sostituita, in corso di causa, da altra deliberazione della Giunta Comunale, in quanto organo competente, diviene inammissibile il ricorso se i ricorrenti non dimostrano che dall'atto sostituito siano derivati effetti lesivi, non venuti meno in conseguenza della predetta sostituzione.
2. La deliberazione di approvazione della nuova disciplina per l'autorizzazione all'accesso alle strade urbane ha natura di atto regolamentare, e non di provvedimento individuale ad personam, di conseguenza il termine d'impugnazione della stessa decorre dallo scadere dei quindici giorni della sua pubblicazione all'Albo pretorio, e risulta pertanto improcedibile per tardività il ricorso proposto entro il termine decadenziale conteggiato dalla comunicazione individuale del regolamento o dal deposito dello stesso in udienza (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.03.2008 n. 465 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Giustizia amministrativa - Comunicazione di avvio di procedimento di revoca di permesso di costruire - Atto endoprocedimentale - Sussistenza - Impugnazione - Inammissibilità.
2. Costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale - Concessione edilizia - Non necessità - Opere che attuino una trasformazione urbanistica-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi - Concessione edilizia - Necessità.
3. Attività di livellamento di terreni, scavi ed getti di fondazioni finalizzati ad un'attività costruttiva - Concessione edilizia - Necessità - Movimenti di terra o materiale inerte eseguibili nelle attività di sfruttamento di cave e per i movimenti di terra e gli scavi eseguiti per fini agricoli - Concessione edilizia - Non necessità.
4. Giustizia amministrativa - Provvedimento sospensione lavori con contestuale avviso di avvio del procedimento - Sostanziale equivalenza ai fini dell'attività sanzionatoria - Legittimità.
5. Scadenza del termine legale di efficacia del provvedimento di sospensione lavori - Potere repressivo dell'abuso edilizio - Ammissibilità.
6. Acquisizione gratuita quale sanzione autonoma che consegue alla mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione/ripristino - Applicazione nei confronti del responsabile dell'abuso- Ammissibilità - Applicazione nei confronti del proprietario - Inammissibilità.
1. E' inammissibile l'impugnativa della comunicazione di avvio del procedimento di revoca del permesso di costruire, trattandosi di un atto endoprocedimentale, in sé privo di efficacia lesiva.
2. Non abbisognano del previo rilascio di un titolo edilizio le sole costruzioni aventi intrinseche caratteristiche di precarietà strutturale e funzionale, cioè destinate dall'origine a soddisfare esigenze con tingibili e circoscritte nel tempo; mentre un titolo edilizio è sempre richiesto ogni volta che si sia in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistica-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi.
3. E' necessaria la concessione edilizia per i livellamenti di terreni, gli scavi ed i getti di fondazioni finalizzati ad un'attività costruttiva, perché segnano l'inizio di lavori preordinati ad un'attività di costruzione edilizia, mentre non occorre la concessione edilizia per i movimenti di terra o materiale inerte eseguibili nelle attività di sfruttamento di cave e per i movimenti di terra e gli scavi eseguiti per fini agricoli o comunque estranei all'attività edificatoria.
4. Ai fini dell'adozione di provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, vi è una sostanziale equivalenza tra l'ordinanza di sospensione e la comunicazione di avvio del procedimento, e pertanto non è censurabile che nell'ordinanza il Comune abbia inteso altresì inserire il contenuto della predetta comunicazione.
5. La scadenza del termine di durata legale del provvedimento di sospensione legale non priva il Comune del potere di adottare i provvedimenti definitivamente repressivi della violazione edilizia perpetrata, anche dopo il decorso di esso.
6. L'acquisizione gratuita , quale sanzione autonoma che consegue alla mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione/ripristino è riferita esclusivamente al responsabile dell'abuso e non può operare nei confronti del proprietario rimasto estraneo alla realizzazione dell'opera abusiva (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.03.2008 n. 438 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Accessione invertita, legittimità accessione orizzontale, legittimità.
L’accessione invertita riguarda l’occupazione orizzontale di parte del suolo del vicino, ma non il caso di edificazione avvenuta al di sotto del suolo altrui e, quindi, di occupazione verticale del medesimo, che è fuori della previsione legislativa.
La buona fede rilevante ai fini dell'accessione invertita, comunque, consiste nel ragionevole convincimento del costruttore di edificare sul proprio suolo e di non commettere alcuna usurpazione in danno del vicino, sicché la mancata opposizione di costui non vale a dimostrare lo stato soggettivo di buona fede dell'occupante, che deve, invece, riguardare le condizioni in cui il costruttore si è trovato ad operare, sì da generare il convincimento di esercitare un suo preteso diritto (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 27.02.2008 n. 5133 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione edilizia - Diniego - Riferimento ad una lottizzazione abusiva - Illegittimità.
E' illegittimo il provvedimento con il quale un Comune nega l'autorizzazione per la costruzione di una rete metallica plastificata con carattere di precarietà adducendo il motivo che sul medesimo terreno sono stati realizzati atti di lottizzazione abusiva.
Dal momento che l'art. 18, l. 28.02.1985 n. 47 mira non solo a garantire l'ordinata pianificazione urbanistica ed il corretto uso del territorio, ma anche (e soprattutto) l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè dal Comune), cui spetta di vigilare sul rispetto delle vigenti prescrizioni urbanistiche, con conseguente legittima repressione di qualsiasi intervento di tipo lottizzatorio, non previamente assentito, è evidente che non è possibile assimilare comportamenti abusivi e legittime istanze del privato all'amministrazione, riconducendole ad un unico disegno illecito. La conformità delle istanze presentate dal privato alla disciplina urbanistica dei luoghi dev'essere verificata alla luce delle norme di legge e degli atti di pianificazione urbanistica e non di altri e diversi comportamenti abusivi tenuti dal privato ad altri fini (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.02.2008 n. 432 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: Atti di indirizzo politico e atti di attuazione dell'indirizzo politico - Competenza della Giunta comunale - Sussiste.
L'art. 42 del TU n. 267 del 18/08/00 attribuisce ai Consigli comunali la competenza in materia di organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione. La competenza dei Consigli comunali è circoscritta agli atti fondamentali di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico mentre spetta alle giunte comunali l'attuazione degli atti di indirizzo (nel caso concreto è stata riconosciuta la competenza della giunta a deliberare il rinnovo e l'ampliamento della concessione relativo alla riscossione dei diritti di pubblicità sul suolo pubblico e alla gestione delle aree di sosta a pagamento) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.02.2008 n. 430).

EDILIZIA PRIVATA: Oneri di urbanizzazione e costi di costruzione - Quantificazione al momento del rilascio della concessione - Art. 11, Legge n. 10/1977.
L'art. 11 della legge n. 10 del 28/01/1977 prevede espressamente che la quota di contributo per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria sia corrisposta al comune all'atto del rilascio della concessione e che la quota di contributo per il costo di costruzione sia determinata all'atto del rilascio della concessione. Tale norma è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza nel senso che l'obbligazione di pagamento sorge al momento della quantificazione della obbligazione stessa. Ne deriva che è corretto il calcolo della quota di tali contributi effettuato dall'Amministrazione in base alle aliquote vigenti al momento del rilascio della concessione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 25.02.2008 n. 426).

EDILIZIA PRIVATA: Cambio di destinazione d'uso con opere edilizie - Oneri di urbanizzazione - Portata.
Il cambio di destinazione d'uso oggetto di concessione edilizia, accompagnato da interventi edilizi interni, comporta l'imposizione di oneri integrativi di urbanizzazione, solo quando determina una variazione quantitativa e qualitativa del carico urbanistico, ma non quando la modificazione intervenga entro categorie omogenee quanto a parametri urbanistici e non comporta la variazione del carico urbanistico (nel caso di specie il TAR ha ritenuto che il cambio di destinazione d'uso del locale interrato da cantina a deposito commerciale non fosse urbanisticamente rilevante, dal momento che ab origine lo stesso era utilizzato come locale accessorio a locali commerciali e come tale svolgeva già la funzione di magazzino) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 25.02.2008 n. 404 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Abusi edilizi - Demolizione - Decorso del tempo dalla commissione dell'abuso - Irrilevanza.
2. Ricorso giurisdizionale - Atto impugnabile o no - Edilizia ed urbanistica - Abusi - Verbale di verbale inottemperanza alla demolizione - Non è impugnabile - Eccezioni.
1. Stante la natura vincolata del potere sanzionatorio-repressivo degli abusi edilizi e il dato giuridico per cui la sanzione demolitoria è volta, non tanto a punire il responsabile dell'abuso, quanto a ripristinare la situazione antecedente alla violazione, è legittima l'ordinanza di demolizione comminata a distanza di lungo tempo rispetto alla commissione dell'abuso edilizio, non necessitando la medesima di essere sorretta da una specifica motivazione in ordine all'esistenza di un interesse pubblico prevalente rispetto all'affidamento del privato sulla legittimità dell'opera o sul consolidamento del proprio interesse alla sua conservazione (in termini n. 6200 dell'08/11/2007).
2. L'atto con cui il Comune accerta l'inottemperanza all'ordine di demolizione, che individua anche le aree acquisite di diritto, pur essendo di natura certificativa e dichiarativa, può essere impugnato con riferimento all'eventuale erronea individuazione delle aree acquisite al patrimonio comunale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.02.2008 n. 377 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti - Diritto - Termine di trenta giorni - Differimento - Possibilità - Limiti.
Il termine previsto in via generale per esercitare il diritto di accesso agli atti è di trenta giorni. L'art. 9, comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica 12.04.2006, n. 184 -Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi- consente il differimento di tale termine, purché ne venga espressamente indicata la motivazione (per tale motivo il Collegio ha dichiarato l'illegittimità della nota comunale con la quale era stata prospettata al ricorrente la possibilità che l'accesso venisse posticipato oltre i trenta giorni, senza l'indicazione di un termine finale (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.02.2008 n. 336 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti - Condizioni - Motivazione - Necessità - Ratio.
Ai sensi dell'art. 25 L. 241/1990 l'istanza di accesso agli atti deve essere motivata, nonché, ai sensi dell'art. 5, comma 2, D.P.R. n. 184/2006, il richiedente deve specificare e, ove occorra, comprovare l'interesse connesso all'oggetto della richiesta. Tale indicazione è necessaria per permettere alla P.A. di valutare l'esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale a conoscere i documenti richiesti, che, solo, può giustificare l'accoglimento dell'istanza medesima (nel caso di specie, il Comune ha negato l'istanza di accesso agli atti in quanto il ricorrente non aveva indicato, benché a ciò sollecitato dall'Ente, l'interesse sotteso all'istanza ed in quanto lo stesso ricorrente aveva prodotto in giudizio i documenti dei quali aveva richiesto l'accesso) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.02.2008 n. 334 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: 1. Mansioni superiori - Inquadramento professionale - Modifica - Diritto - Non sussiste - Ratio.
2. Mansioni superiori - Differenze retributive- Diritto - Non sussiste - Ratio.
1. L'assegnazione o lo svolgimento di mansioni superiori non legittima la pretesa del pubblico dipendente ad una modifica definitiva dell'inquadramento professionale, in quanto, a differenza del rapporto di lavoro privato (che conosce una norma di tutela, l'art. 2103 c.c., come modificato dall'art. 13, L. 300/1970, che attribuisce carattere definitivo allo svolgimento di mansioni superiori per un periodo superiore a tre mesi), il rapporto di lavoro pubblico è caratterizzato da rigidità, derivante sostanzialmente dall'obbligo costituzionale del pubblico concorso e dai vincoli di spesa, che escludono l'applicazione di meccanismi automatici di definitiva assegnazione della qualifica superiore (cfr. T.A.R. Campobasso, sent. n. 37/2007; Cons. di Stato, sent. n. 644/2007).
2. Lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza non può comportare in nessun caso il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici, in quanto il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato. Il primo, a differenza che nel secondo, vede il concorso sia dell'art. 36, Cost. (che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato) sia di altri principi di pari rilevanza costituzionale previsti dall'art. 98, Cost. (il quale, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione, sottrae la valutazione del rapporto di pubblico impiego dalla logica del rapporto di scambio) e dall'art. 97, Cost. (che sancisce il contrasto con i principi di buon andamento e imparzialità della P.A., nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari, in relazione all'esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita) (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., sent. n. 3/2006) - fattispecie precedente all'entrata in vigore del nuovo art. 56 d.lgs. n. 29/1993 (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 20.02.2008 n. 332 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Denuncia di inizio attività - Provvedimento comunale di inibitoria - Termine - Perentorietà - Sussistenza - Potere di vigilanza e repressione - Permane.
Il termine di trenta giorni, previsto ai fini dell'adozione del provvedimento comunale di inibitoria a seguito della ricezione della denuncia di inizio attività per l'esecuzione di lavori edilizi, ha carattere perentorio. Decorso tale termine, permane il potere dell'Amministrazione comunale di potere e vigilanza e controllo sull'attività edilizia che non deve però più svolgersi nelle forme dell'intervento inibitorio, ma in quelle della procedura di autotutela di cui agli articoli 21-quinquies e 21-nonies legge 241/1990 e s.m.i. e quindi seguendo differenti presupposti (in tema di motivazione sull'interesse pubblico) e procedure (comunicazioni ex artt. 7 e 10-bis l. 241/1990) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.02.2008 n. 326 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Barriere architettoniche - Recupero sottotetti - Art. 14 L.R. Lombardia 6/1989 - Ambito di applicazione - Conseguenze.
2. Barriere architettoniche - Visitabilità, adattabilità, accessibilità - Nozioni.
3. Concessione edilizia - Procedimento - Principio di partecipazione ex artt. 7 e 8 L. 241/1990 - Non applicabilità.
1. In relazione ad interventi di recupero dei sottotetti ad uso abitativo, le norme sull'abbattimento delle barriere architettoniche, di cui all'art. 14 L.R. 6/1989, si applicano limitatamente ai requisiti di visitabilità ed adattabilità dell'alloggio e non anche al requisito di accessibilità all'alloggio.
2. La visitatabilità è l'idoneità dei locali ad essere visitati da una persona disabile, che deve poter raggiungere la zona giorno e un servizio; per adattabilità si intende la possibilità di modificare nel tempo lo spazio costruito, allo scopo di renderlo completamente ed agevolmente fruibile anche da parte di persone con ridotta o impedita capacità motoria o sensoriale. L'accessibilità è invece la possibilità, anche per persone con ridotta o impedita capacità motoria o sensoriale, di raggiungere l'edificio e le sue singole unità immobiliari e ambientali, di entrarvi agevolmente e di fruirne spazi e attrezzature in condizioni di adeguata sicurezza e autonomia.
Visitabilità e adattabilità sono riferiti solo all'appartamento e non presuppongono l'accessibilità, che riguarda l'immobile nel suo insieme.
3. Per il rilascio dei titoli abilitativi in materia edilizia, non trovano applicazione gli artt. 7 e 8 Legge 241/1990, trattandosi di procedimenti ad istanza di parte (cfr. Cons. di Stato VI, 29.11.2005) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.02.2008 n. 314).

APPALTI: 1. Revoca della gara. Non richiede comunicazione di avvio del procedimento. La procedura d'appalto costituisce un unico procedimento.
2. Revoca della gara prima dell'aggiudicazione definitiva. Affidamento del concorrente. Non sussiste.
1. La revoca di una gara d'appalto non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento poiché il provvedimento di revoca non consegue all'avvio di un procedimento nuovo. La procedura d'appalto costituisce infatti un procedimento unico nel quale i concorrenti sono garantiti sull'iter procedurale dalla pubblicazione del bando che ne determina le regole e la scansione, compresa l'eventuale revoca della gara da parte dell'amministrazione appaltante (cfr. TAR Lazio, Roma, 01.08.2002, n. 6873).
2. Ove il provvedimento di revoca della gara d'appalto intervenga prima dell'aggiudicazione definitiva non può dirsi ingenerato alcun affidamento nei concorrenti circa l'esito della gara (cfr. TAR Lazio, Latina, 26.01.2006, n. 86) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 07.02.2008 n. 303).

APPALTI: 1. Art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 - Esclusione dalle gare d'appalto dei concorrenti condannati per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità. Interpretazione estensiva della norma. Legittimità.
2. Art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 - Discrezionalità dell'amministrazione relativamente all'accertamento della gravità del reato: sussiste.
3. Difetto di motivazione - Provvedimento non annullabile ex art. 21-octies co. 2 della l. n. 241/1990 ove il vizio sia soltanto formale.
1. La disposizione di cui al comma 1, lett. c), dell'art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) che prevede l'esclusione dei concorrenti colpiti da condanna per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, non esprime la volontà del legislatore di circoscrivere l'area dei reati ostativi alla partecipazione delle imprese a gare d'appalto ai soli fatti criminosi che offendono lo Stato e la Comunità Europea, ma impone alle stazioni appaltanti di tener conto di tutti i reati compiuti nello Stato o in altri Paesi membri della Comunità che abbiano il carattere della gravità e possano incidere sulla moralità professionale dei concorrenti (cfr ex multis: TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 6162/2007).
2. In materia di esclusione dalle gare d'appalto dei concorrenti condannati per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità l'amministrazione gode di un ampio potere discrezionale, sindacabile soltanto per irragionevolezza e contraddittorietà, relativamente all'accertamento della gravità del reato ed all'inerenza del medesimo sull'appalto da aggiudicare (nella specie è stata ritenuta legittima l'esclusione di un concorrente condannato per lesioni colpose cagionate al lavoratore per violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro).
3. Il difetto di motivazione può ritenersi compreso nel novero dei vizi formali di cui all'art. 21-octies co. 2 della legge sul procedimento amministrativo il cui scopo è quello di evitare alle amministrazioni di rieditare la propria azione ove questa comporti inevitabilmente l'emanazione di un nuovo provvedimento con il medesimo contenuto di quello impugnato (fattispecie in tema di motivazione incompleta del provvedimento di esclusione da una gara d'appalto per mancata indicazione delle condanne penali riportate da un concorrente) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 07.02.2008 n. 299).

EDILIZIA PRIVATA: Denuncia di inizio attività - Fattispecie a formazione progressiva - Presupposti titolo autorizzatorio: presentazione della dichiarazione e inerzia dell'amministrazione.
Per quanto concerne la denuncia di inizio attività (DIA), la formazione del titolo autorizzatorio avviene a formazione progressiva e si perfeziona con il concorso di due elementi: i) la presentazione della dichiarazione corredata dalle autorizzazioni necessarie ed ii) il decorso di un certo periodo di tempo allo scadere del quale, nell'inerzia dell'amministrazione, nasce in capo al dichiarante il diritto di porre in essere l'attività comunicata (nella fattispecie il TAR ha respinto il secondo motivo di ricorso in quanto il titolo autorizzatorio si era già perfezionato prima della pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale che aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale del d. lgs. n. 198/2002, base legislativa della DIA. La sentenza pertanto non era suscettibile di inibire l'attività edilizia precedentemente autorizzata in base ad una fattispecie a formazione progressiva in quanto, come noto, ai sensi dell'art. 136 Cost. la norma dichiarata incostituzionale cessa di aver efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 07.02.2008 n. 297).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Concessione edilizia - Diniego- Variante urbanistica - Mancata impugnazione - Sopravvenuta carenza di interesse- Insussistenza.
2. Concessione Edilizia - Presupposti - Opere di urbanizzazione primaria - Necessità - Impegno ad urbanizzare da parte del richiedente - E' sufficiente.
3. Concessione Edilizia - Diniego - Per assenza di opere di urbanizzazione - Disponibilità del richiedente per realizzazione in proprio - Mancato accertamento della P.A. - Illegittimità.
4. Concessione Edilizia - Diniego - Per errori materiali, inesattezze, carenze progettuali - Richiesta di chiarimenti e integrazione - Necessità - Condizione.
1. La mancata impugnativa di successivi atti di pianificazione adottati dopo il diniego della concessione edilizia non determina automaticamente in capo al ricorrente la sopravvenuta carenza di interesse atteso che nell'ipotesi di annullamento del predetto diniego, il ricorrente potrebbe ottenere il riconoscimento del risarcimento del danni, risultandogli oggi preclusa, alla luce della nuova destinazione urbanistica, la facoltà edificatoria.
2. In base all'art. 31 L. 1150/1942, abrogato dall'art. 136 del D.P.R. n. 380/2001, la concessione edilizia è subordinata alla esistenza delle opere di urbanizzazione, alla previsione dell'attuazione nel successivo triennio o all'impegno dei privati di procedere alla diretta realizzazione delle stesse, contestualmente all'edificazione. L'assenza di urbanizzazioni non preclude ex se l'edificazione dell'area, una volta che all'area sia stata riconosciuta tale destinazione, in presenza dell'impegno ad urbanizzare da parte del privato.
3. E' illegittimo il diniego di concessione edilizia qualora sia fondato sull'assunto della mancanza delle opere di urbanizzazione primaria senza che sia stata preliminarmente verificata la disponibilità del richiedente a realizzarle in proprio, a scomputo degli oneri dovuti o già corrisposti
4. In presenza di errori materiali o inesattezze o carenze progettuali nella compilazione della domanda di un titolo abilitativo, la P.A. ha l'onere di chiedere integrazioni e chiarimenti, quando la documentazione prodotta consente la valutazione del progetto: è pertanto illegittimo il diniego che non sia stato preceduto da tali richieste (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.02.2008 n. 282 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: 1. Trattamento economico - Permesso per motivi familiari - Ferie - Presupposti e differenze.
2. Trattamento economico - Permesso per motivi familiari - Rilascio - Presupposti.
1. La concessione del permesso non può essere subordinata alla indisponibilità di ferie residue: (i) sia perché i due istituti, ferie e permesso per motivi personali o familiari, hanno presupposti e funzione completamente diversa, (ii) sia perché l'art. 18, commi 8 e 9, del c.c.n.l. enti locali del 1995 prevede che il dipendente che ha usufruito dei permessi retribuiti di cui all'art. 19 conserva il diritto alle ferie e che le ferie sono un diritto irrinunciabile, (iii) sia perché una prassi che colleghi la fruibilità del permesso (il permesso verrebbe accordato solo se l'esigenza personale o familiare si manifestasse dopo l'avvenuta integrale fruizione delle ferie) ad elementi cronologici del tutto casuali finirebbe per dare luogo a disparità di trattamento del tutto prive di giustificazione.
2. L'art. 19 c.c.n.l. enti locali 1995, da un lato, subordina il permesso ad una valutazione discrezionale della P.A., dall'altro, richiede che i motivi addotti siano "debitamente documentati", in modo che il datore di lavoro sia posto in condizione di valutare ad un tempo le esigenze prospettate dal dipendente, nonché la loro attendibilità e fondatezza, e quelle del servizio (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.02.2008 n. 273 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Concessione edilizia - Diniego - Motivazione - Generico contrasto con norme di piano - Illegittimità.
E' illegittimo per assoluta genericità e difetto di motivazione il provvedimento di diniego di concessione edilizia qualora manchino la puntuale e specifica indicazione delle pertinenti previsioni e/o prescrizioni dello strumento urbanistico che renderebbero non assentibile l'opera in questione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.02.2008 n. 272 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il Consiglio di Stato torna di nuovo sulla gestione “in house”.
Per aver presente il quadro generale della disciplina della materia, è opportuno chiarire che gli enti titolari del servizio possono, senza necessità di gare o altre procedure di evidenza pubblica, affidare il servizio a propri enti strumentali sforniti di personalità giuridica, perché in tal caso si tratta di semplice organizzazione interna e il servizio viene fornito pur sempre dall’ente; come pure a enti con personalità giuridica, quando si tratti di concessione del servizio, ossia quando l’affidatario venga compensato con i corrispettivi del servizio e assuma su di sé i costi e il rischio della gestione, perché si è ritenuto che tale forma di gestione dei servizi non risponde alle aspettative delle imprese sul mercato.
Nel caso di appalto, quale è certamente quello in esame, l’articolo 113, comma 5, consente l’affidamento senza gara nella situazione descritta nell’alinea “c”, sostanzialmente equivalente a una gestione per mezzo di ente strumentale; e tale situazione si verifica quando sussistono le due distinte condizioni, quella del “controllo analogo” a quello che l’ente esercita (o gli enti esercitano) sui propri servizi e che la società affidataria realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.01.2008 n. 136 - link a www.altalex.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul legittimo diniego di accesso agli atti ex legge 241/1990.
La richiesta di accesso agli atti, ai sensi della Legge 241/1990, non può comportare, in capo alla Pubblica Amministrazione un’attività d’indagine, ricerca ed elaborazione di dati che non in suo possesso o non direttamente contenuti in documenti da essa formati o stabilmente posseduti (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 18.01.2008 n. 342 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo posto dopo l’abuso non impedisce la sanatoria.
Come posto in rilievo dalla Sezione in fattispecie analoghe si versa a fronte di previsione che –nella sua valenza impeditiva di ogni edificazione nella zona vincolata- si configura riconducibile ai casi previsti dall’art. 33, comma primo, lett. a), della legge n. 47/1985, che tra l’altro esclude dall’applicazione della speciale normativa sulla sanatoria postuma degli abusi edilizi le opere che si pongano in contrasto con vincoli di inedificabilità introdotti a tutela di interessi paesistici. La disposizione citata precisa, tuttavia, che l’ inibitoria di inedificabilità deve ricondursi “a vincoli che siano stati imposti prima dell’esecuzione delle opere” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.01.2008 n. 22 - link a www.altalex.com).

VARI: Photored non richiede né la presenza degli agenti né alcuna taratura.
L’art. 1 del D.M. del 18.03.2004 n. 1130 stabilisce che gli organi di Polizia possono utilizzare il dispositivo Photored 17A non solo come ausilio ma anche in modalità automatica senza necessità di adattamenti o modifiche.
Il Photored 17A, a differenza di altre apparecchiature di rilevamento automatico delle infrazioni al Codice della Strada, non necessita di alcuna taratura, in quanto trattasi di un semplice documentatore fotografico (Giudice di Pace Martina Franca, sentenza 28.12.2007 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Reato paesaggistico e reato edilizio: autonomia delle fattispecie criminose.
Considerato che, per giurisprudenza costante di questa Corte, non è possibile una pronuncia additiva tesa ad estendere una disposizione derogatoria ed eccezionale, a meno che non sussista piena identità di funzione tra le discipline poste a raffronto, e che, nella specie, tale estensione non è possibile, trattandosi di fattispecie criminose analoghe, ma non identiche, tanto è vero che possono essere in concorso tra di loro, il reato edilizio previsto dall’articolo 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed il reato paesaggistico previsto dall’art. 181 del decreto legislativo n. 42 del 2004, hanno oggetti giuridici diversi.
I reati paesistici ed ambientali tutelano il paesaggio e l’ambiente e cioè dei beni materiali, mentre i reati edilizi tutelano il rispetto di un bene astratto, e cioè la disciplina amministrativa dell’uso del territorio. Pertanto, pur avendo entrambi i reati la natura di reati di pericolo (avendo il legislatore in ambo i casi ritenuto necessario anticipare al massimo livello possibile la soglia di tutela degli interessi), la diversità degli oggetti “finali” protetti dai due reati giustifica discipline sanzionatorie e fattispecie estintive differenziate.
In particolare, la materialità del bene paesaggistico-ambientale conferisce un valore essenziale alla rimessione in pristino del paesaggio e dell’ambiente, alla quale, in definitiva, tende l’intero sistema sanzionatorio in questa materia, invece, nell’ambito della repressione degli illeciti edilizi, la rimessione in pristino dello stato dei luoghi, con demolizione delle opere abusivamente realizzate, rappresenta solo uno dei possibili esiti sanzionatori dell’illecito, essendo prevista, in alternativa ad essa, (art. 31, comma 5, del d.P.R. n. 380 del 2001) la possibilità per il Comune di mantenere, a determinate condizioni, l’opera coattivamente acquisita (Corte Costituzionale, ordinanza 20.12.2007 n. 439 - link a www.altalex.com).

APPALTI SERVIZI: Il Tar Lombardia-Brescia, ha rimesso alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con il diritto comunitario l’affidamento diretto di un servizio ad una Spa a capitale interamente pubblico e statuto conformato.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, ha rimesso alla Corte di giustizia della Comunità Europea, ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia pregiudiziale sul seguente quesito: se sia compatibile con il diritto comunitario ed in particolare con la libertà di stabilimento ovvero di prestazione di servizi, con il divieto di discriminazione e con gli obblighi di parità di trattamento, di trasparenza e di libera concorrenza di cui agli artt. 12, 43, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto di un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani ed assimilati ad una società per azioni a capitale interamente pubblico e statuto conformato, ai fini dell’art. 113 d. lgs. 18.08.2000 n. 267 (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 11.12.2007 n. 148 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Diniego del permesso di costruire, ''mancanza formale'' di attuazione del P.R.G..
La recente giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittimo il diniego di concessione edilizia fondato sulla carenza del piano attuativo prescritto dal Piano regolatore qualora l’area interessata dal progetto risulti urbanizzata e l’Amministrazione abbia omesso di valutare in modo rigoroso l’incidenza sulla situazione generale del comprensorio del nuovo insediamento, oggetto della richiesta, quando cioè non si sia adeguatamente tenuto conto dello stato di urbanizzazione già esistente nella zona delle futura insistenza dell’edificazione, né siano state congruamente evidenziate le concrete, ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione.
Si ha lottizzazione quando si tratti di asservire per la prima volta un’area non ancora urbanizzata ad un insediamento di carattere residenziale o produttivo, mediante la costruzione di uno o più fabbricati, che obiettivamente esigano per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo la realizzazione o il potenziamento delle opere e dei servizi necessari a soddisfare taluni bisogni della collettività, vale a dire la realizzazione o il potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria. La verifica sullo stato di urbanizzazione ai fini della necessità del piano di lottizzazione per il rilascio della concessione edilizia va effettuata tenendo conto della “situazione esistente” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.10.2007 n. 6171 - link a www.altalex.com).

AGGIORNAMENTO AL 12.05.2008

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dossier BOX

EDILIZIA PRIVATA: Parcheggi pertinenziali - Deroga ex art. 9 L. 122/1989 - Mezzi destinati alle attività produttive - Inammissibilità.
La disposizione di cui all'art. 9 della L. 122/1989 disciplina la realizzazione di parcheggi privati, pertinenti alle singole unità abitative dei residenti: con la legge "Tognoli" e con la successiva L.r. 22/1999 si è inteso cioè incentivare la realizzazione di parcheggi pertinenziali per decongestionare la viabilità, nel perseguimento dell'interesse pubblico all'ordinato scorrimento del traffico veicolare in corrispondenza degli edifici e nella prospettiva che il posto-auto in prossimità dell'abitazione entri a far parte dell'idea di "unità abitativa" come servizio alla stessa correlato. Se è evidente che la normativa invocata regola la mobilità degli autoveicoli dei soggetti privati nelle aree urbane, non è accettabile l'opzione interpretativa che ne estende l'applicazione ai mezzi destinati alle attività produttive, che amplierebbe il regime di favore abbracciando anche i depositi di attrezzature e macchinari aziendali: se è vero che anche per questi si pone un ovvio problema di viabilità, una tale opzione appare del tutto estranea alla ratio delle disposizioni citate in quanto investe fattispecie radicalmente diverse per destinazione d'uso, ingombro e tipo di mobilità (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 05.12.2007 n. 1279 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Determinazione contributo di costruzione - Azionabilità - Termine.
2. Parcheggi pertinenziali obbligatori - Regime di gratuità.
1. In tema di contributo di costruzione, rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la pretesa del privato diretta alla esatta determinazione del contributo dovuto si atteggia come diritto soggettivo, la cui azionabilità, in sede giurisdizionale, non è subordinata né alla impugnativa di un atto amministrativo formale, né all'osservanza del termine perentorio di decadenza, bensì di quello ordinario di prescrizione (cfr. Cons. St., sez. V, 14.12.1994, n. 1471; 16.12.1993, n. 1317 e 31.10.1992, n. 1145).
2. In sede di rilascio della concessione edilizia, non sono assoggettabili al contributo commisurato al costo di costruzione e agli oneri di urbanizzazione i parcheggi c.d. obbligatori fissati dall'art. 41-sexies della legge n. 1150/1942 (cfr. Cons. St., sez. V, n. 987/1992). Il regime di gratuità riguarda, dunque, soltanto i parcheggi di pertinenza delle nuove costruzioni nei limiti della dotazione obbligatoria, che fanno corpo con le stesse o che vengono realizzati in aree pertinenziali (cfr. TAR Lombardia, sez. II, 4324/1999) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.04.2007 n. 1779 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parcheggi eccedenti gli standard di legge - Pagamento contributo commisurato al costo di costruzione-Ammissibilità.
Non sono assoggettati al contributo commisurato al costo di costruzione i parcheggi obbligatori; tale contributo può essere solo preteso per la quota eccedente gli standard di legge (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.03.2007 n. 375 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla realizzazione di box in deroga ex lege Tognoli (L. n. 122/1989).
L'art. 9 L. 24.03.1989 n. 122, che consente parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari nel sottosuolo degli immobili ovvero nei locali a piano terra, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, si applica unicamente all'ipotesi di fabbricati preesistenti e non può pertanto riguardare le concessioni edilizie per la realizzazione di edifici nuovi.
E' infondato anche il settimo motivo, con il quale si sostiene che la realizzazione di un nuovo piano interrato destinato a garage, autorizzato con la seconda concessione in variante, benché non consentita dalla disciplina del piano, sarebbe comunque stata legittimamente assentita ai sensi dell'art. 9 della legge 24.03.1989 n. 122. La norma suindicata, che consente, nel sottosuolo degli immobili ovvero nei locali al piano terreno, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, si applica unicamente all'ipotesi di fabbricati preesistenti e non può, pertanto, riguardare le concessioni edilizie per la realizzazione di edifici nuovi. Ciò è dimostrato non solo dalla stessa formulazione della norma, la quale, riferendosi espressamente ai "proprietari di immobili", attribuendo loro la facoltà di realizzare i nuovi parcheggi in deroga, intende evidentemente consentire la deroga stessa solo in favore degli immobili già esistenti, ma anche dal comma 3 della disposizione in esame che prescrive la necessaria approvazione, ai fini di cui trattasi, da parte dell'assemblea di condominio. D'altra parte, la diversa ipotesi riferita alle nuove costruzioni da realizzare è, invece, prevista dal precedente art. 2, comma 2, della legge in esame, che stabilisce l'obbligo di riservare, unicamente per tali nuove costruzioni, appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione, senza, peraltro, consentire deroghe alla disciplina urbanistica e edilizia vigente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.06.1996 n. 621).

EDILIZIA PRIVATA: Box in deroga solamente a servizio di fabbricati che ne sono sprovvisti.
L'art. 9 L. 24.03.1989 n. 122, nella parte in cui consente la costruzione di parcheggi anche in contrasto con gli strumenti urbanistici e con i regolamenti edilizi vigenti, si indirizza ai privati proprietari di unità immobiliari già esistenti e , pertanto, non può trovare applicazione nel caso in cui, in contrasto con le norme di piano, si intenda realizzare unità immobiliari su un manufatto già destinato a parcheggio.
La previsione dell'art. 9 costituisce, dunque, il parallelo dell'art., 18 L. n. 765/1967, nel senso che l'art. 18 (come modificato dall'art. 2 L. n. 122/1989: ndr) è norma a regime che disciplina i parcheggi nelle nuove costruzioni, l'art. 9 L. n. 122/1989 ne consente l'edificazione laddove i fabbricati ne siano sprovvisti (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 12.10.1995 n. 953).

EDILIZIA PRIVATA: I box in deroga sono realizzabili solo a servizio di fabbricati presistenti alla data di entrata in vigore della Legge Tognoli.
L'art. 9 L. 24.03.1989 n. 122 è inteso ad incrementare la creazione di parcheggi a favore del patrimonio edilizio già esistente, che ne è carente, e non a realizzare garages contestualmente alla edificazione di nuovi fabbricati (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 05.05.1994 n. 308).

dossier CONSIGLIERI COMUNALI

ENTI LOCALI: L'assenza di un consigliere comunale al consiglio comunale per partecipare al consiglio di amministrazione di una società mista come rappresentante della Comunità montana non può dirsi ingiustificata.
La partecipazione di un consigliere comunale al consiglio di amministrazione di una società mista (in cui è socia la Comunità Montana che lo ha nominato, consigliere comunitario, quale rappresentante dell'ente negli organismi societari) anziché al consiglio comunale che si svolgeva nello stesso giorno e nella stessa ora non può essere ricondotta a motivi personali o interessi egoistici, ma alla scelta fra l'assolvimento di due incarichi entrambi istituzionali anche se accidentalmente incompatibili. L'assenza non è priva di giustificato motivo se derivi da una scelta fra due comportamenti indiscutibilmente collegati all'esercizio di un munus publicum e quindi altrettanto doverosi. La prevalenza dell'interesse da soddisfare era perciò una scelta insindacabile del consigliere fra due impegni della medesima natura e questo giustifica i motivi del suo comportamento di fronte al comune che non può desumerne il disinteresse per l'attività di consigliere e ritenere l'assenza ingiustificata. Ne consegue l'intrinseca illegittimità del provvedimento di decadenza in mancanza del presupposto delle tre assenze ingiustificate richieste dallo statuto del comune (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.10.2007 n. 5277 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: I limiti del diritto di accesso dei Consiglieri Comunali e Provinciali.
E' vero che il consigliere comunale (o provinciale) deve formulare le proprie istanze di accesso in maniera dettagliata, con indicazione degli estremi degli atti o almeno di elementi che ne consentano l’identificazione, dal momento che egli non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli per scopi emulativi o aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro limiti proporzionalità e ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell’ente.
E' altresì vero che il diritto di accesso dev’essere contenuto entro il munus pubblico, attribuito al consigliere, del controllo politico-amministrativo.
E tuttavia, al consigliere comunale (o provinciale) non può essere opposto alcun diniego (salvo i pochi casi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso –da dimostrare– che lo stesso agisca per interesse personale), determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di verificare che il Sindaco e la Giunta municipale esercitino correttamente la loro funzione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.09.2007 n. 5020 - link a www.giurdanella.it).

ENTI LOCALI: Consigliere comunale non può impugnare il bilancio se non partecipa alla seduta.
La mancata partecipazione del consigliere comunale alla seduta di Consiglio nella quale lo stesso avrebbe dovuto opporsi all'approvazione del bilancio incide sulla sua legittimazione al ricorso proposto avverso la delibera di approvazione del bilancio (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, ordinanza 11.07.2007 n. 649 - link a www.altalex.com).

dossier SOTTOTETTI

EDILIZIA PRIVATA: Recupero del sottotetto - Nozione di sottotetto - Volume esistente.
La tipologia di spazio esistente all'ultimo piano di un edificio ha mutatis mutandi le stesse caratteristiche dei porticati ovvero spazio al piano terra collegato da piloties e pertanto non può essere inteso come volume esistente, recuperabile ai fini abitativi ai sensi della L.R. n. 15/1996 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.09.2007 n. 5763 - massima tratta da www.solom.it).

EDILIZIA PRIVATA: Distanze tra gli edifici - Materia - Ordinamento civile - Competenza legislativa esclusiva statale - Sussistenza - Sottotetti - Normativa regionale - Non prevale.
L'art. 64 co. 2 L.r. 12/2005 Lombardia in materia di recupero dei sottotetti deve interpretarsi nel senso che la derogabilità non opera nei casi in cui lo strumento urbanistico riproduce disposizioni normative di rango superiore, a carattere inderogabile, qual è il D.M. 1444/1968 nella parte in cui disciplina le distanze tra fabbricati, trattandosi di materia inerente all'ordinamento civile e rientrante, come tale, nella competenza legislativa esclusiva dello Stato (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 30.08.2007 n. 832 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Limite altezza massima degli edifici - deve essere determinato sulla base del numero dei piani - Recupero del sottotetto al fine di conseguire l'altezza media ponderale di ml 2,40 - E' possibile.
L'art. 2 comma 1 della L.r. n. 16 del 1996 (come sostituito dalla L.r. n. 22/1999), nello stabilire che le modifiche alle quote di gronda e di colmo nonché alla linea di pendenza delle falde sono ammissibili nei limiti dell'altezza massima prevista dal PRG, deve essere inteso come riferimento ai limiti stabiliti in termini metrico/reali (cioè altimetrici o di quota) e non attraverso il criterio del numero dei piani (come prevede l'art. 73 comma 10 del R.E.) quando il piano considerato ai fini del computo dell'altezza (dalle norme edilizie e urbanistiche comunali) costituisce esso stesso un sottotetto secondo la definizione contenuta nell'art. 1 comma 4 della stessa L.r. (ossia i "volumi sovrastanti l'ultimo piano degli edifici").
Ciò per l'evidente ragione che il Legislatore regionale ha voluto salvaguardare solo l'altezza fisica degli edifici (ovvero l'altezza effettiva o reale o visiva), e non l'altezza virtuale determinata attraverso il mero numero dei piani computabili (o meno) qualora assumano determinate configurazioni definite attraverso le norme edilizie e urbanistiche locali (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 08.03.2007 n. 254 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Recupero del sottotetto - Presentazione della d.i.a. nel vigore della L.R. Lombardia n. 15/1996 - Scadenza del termine di trenta giorni nel vigore della sopravvenuta L.R. n. 12/2005 - Si applica la disciplina sopravvenuta.
2. Recupero del sottotetto - Art. 63, L.R. n. 12/2005 - Assentibilità di interventi edilizi anche in deroga agli indici previsti dalla normativa di piano - Sussiste - In caso contrario la norma sarebbe pleonastica.
1. Ove la d.i.a. per il recupero di un sottotetto sia stata presentata nel vigore della L.R. Lombardia n. 15/1996, ma il termine di trenta giorni sia scaduto dopo l'entrata in vigore della L.R. n. 12/2005, è tale ultima disciplina normativa che deve essere applicata.
2. Alla disposizione dell'art. 63, L.R. Lombardia n. 12/2005, non può riconoscersi altro senso che di consentire l'attribuzione al sottotetto, per il volume corrispondente, di una destinazione residenziale, attraverso interventi edilizi (comma 5) assentibili anche in deroga agli indici previsti dalla normativa di piano. Se in recupero dei sottotetti fosse subordinato al rispetto degli ordinari indici di inedificabilità, la norma sarebbe pleonastica, essendo in ogni caso l'intervento assentibile in base alla disciplina comune, né avrebbe senso la previsione dell'art. 65, la quale consente al Comune di vietare il recupero dei sottotetti (e dunque di rendere inoperante la norma derogatoria) con motivata deliberazione consiliare riferita a specifici ambiti territoriali (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.02.2007 n. 261 - massima tratta da www.solom.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Recupero sottotetti - Disciplina transitoria - Irragionevolezza - Non sussiste - Disparità di mero fatto - Sussiste -Questione di legittimità costituzionale art. 63 L.R. 12/2005 - è manifestamente infondata.
2. Recupero sottotetti - Sopraelevazione - Distanze tra fabbricati - E' derogabile.
1. E' manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata in relazione all'art. 63 L.R. 12/2005, in quanto lesivo del criterio generale di ragionevolezza desumibile dagli artt. 3 e 97 Cost. nella parte in cui attribuirebbe una sorta di bonus edificatorio a chi ha avuto la ventura di ottenere un permesso di costruire prima del 31 dicembre 2005. Per il Collegio, infatti, il co. 2 dell'art. 63 costituisce norma speciale rispetto alla regola generale di cui ai commi 2 e 4 del medesimo articolo, avente la finalità di disciplinare le fattispecie in esso previste nel periodo transitorio: in tale ottica le possibili diversità di regime rappresentano delle disparità di mero fatto che scaturiscono dalla natura stessa del regime transitorio, il quale, chiamato ad introdurre una disciplina di passaggio tra sistemi normativi, necessariamente si salda ad un determinato momento o fatto, da individuare quale linea di demarcazione a partire dalla quale il regime stesso è chiamato ad operare.
2. L'art. 64, co. 1, della L.R.12/2005 ammette il recupero del sottotetto mediante sopraelevazione, nel rispetto dei limiti massimi di altezza stabiliti dallo strumento urbanistico per la zona, senza imporre l'arretramento dei muri esterni per adeguare il distacco tra gli edifici a causa della maggiore altezza. Ciò in quanto l'imposizione di un simile onere avrebbe potuto compromettere la fattibilità del recupero (e, quindi, la realizzazione degli obiettivi di riduzione del consumo di territorio indicata dall'art. 63 sopra citato) che non avrebbe comunque potuto essere realizzato ove l'edificio preesistente fosse già posto alla minima distanza possibile, secondo le leggi vigenti, dagli edifici confinanti. E' evidente peraltro che la norma regionale ha voluto evitare proprio tale conseguenza ed ha perciò previsto la possibilità di derogare ai limiti ed alle prescrizioni degli strumenti di pianificazione comunale, ivi comprese le norme sui distacchi e sulle distanze. Si deve quindi ritenere che, sotto questo profilo, prevalga la qualificazione dell'intervento di recupero del sottotetto come ristrutturazione e che conseguentemente si estenda al nuovo piano sottotetto il regime delle distanze acquisito per il resto dell'edificio (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 12.01.2007 n. 11 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dossier VINCOLO PAESAGGISTICO ED ESAME IMPATTO PAESISTICO

EDILIZIA PRIVATA: Beni ambientali. Autorizzazione paesaggistica (procedimento).
L'art. 159 del D.Lgs. n. 42/2004, dispone, al comma 1, che la comunicazione, da parte dell’ente sub-delegato competente, delle autorizzazioni rilasciate, debba essere inviata “contestualmente……agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 07.08.1990, n. 241”. Dal tenore di tale disposizione emerge chiaramente la scelta operata in sede legislativa nel senso di una sorta di “dualità” del procedimento riguardante l’esame complessivo della conformità paesaggistica dell’iniziativa edilizia del richiedente il provvedimento comunale in sanatoria (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.01.2008 n. 30 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Autorizzazione paesaggistica.
Il preventivo nulla osta paesaggistico deve essere richiesto per qualsiasi tipo d'intervento e quindi anche se di natura pertinenziale o di minima entità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.11.2007 n. 41577 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Annullamento di pareri paesaggistici, precedente rilascio, autonomia.
Deve evidenziarsi che il citato art. 159 del D.Lgs. n. 42/2004, dispone, al comma 1, che la comunicazione, da parte dell’ente sub-delegato competente, delle autorizzazioni rilasciate, debba essere inviata “contestualmente……agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 07.08.1990, n. 241”.
Dal tenore di tale disposizione emerge chiaramente la scelta operata in sede legislativa nel senso di una sorta di “dualità” del procedimento riguardante l’esame complessivo della conformità paesaggistica dell’iniziativa edilizia del richiedente il provvedimento comunale in sanatoria.
Può individuarsi, infatti, nella legge stessa, da una parte, un momento iniziale di ordine autorizzatorio, di competenza dell’ente territoriale delegato, dall’altra, un momento successivo, di verifica dell’autorizzazione rilasciata, appartenente alla competenza dell’Autorità statale, con conseguente autonomia del procedimento innanzi quest’ultima e prerogative connesse di partecipazione, attribuite specificamente al soggetto interessato, prerogative in certo senso rinnovate, rispetto a quelle della precedente fase svoltasi a seguito della sua domanda di autorizzazione innanzi all’ente territoriale delegato.
Alla stregua di siffatta scelta legislativa deve considerarsi quindi abrogato, per incompatibilità con una norma sopravvenuta di rango superiore, l’art. 4, comma 1-bis del D.M 13.06.1994, n. 495, come modificato dal D.M. 19.06.2002, n. 165, secondo cui la comunicazione ex art. 7 L. n. 241/1990 non è dovuta per i procedimenti disciplinati dall’art. 151 del T.U. n. 490/1999, ritenendosi così non necessaria la comunicazione di avvio del procedimento all’atto dell’invio al controllo dell’Autorità statale delle autorizzazioni paesaggistiche (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.11.2007 n. 5682 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Decorrenza del termine di validità dell’autorizzazione.
Ai sensi dell'art. 16 R.D. n. 1357/1940 (tuttora applicabile ex art. 158 D.L.vo 42/2004), il termine di validità dell'autorizzazione paesaggistica fa riferimento esclusivamente alla data di rilascio dell'autorizzazione medesima. La disciplina di cui all'art. 151, 4° comma D.L.vo 490/1999 è stata sostituita da quella di cui all'art. 146, commi 7° 8° e segg. D.L.vo 42/2004, che prevede, non più il controllo successivo, bensì il parere preventivo della competente Soprintendenza da effettuare all'interno del procedimento di rilascio del nulla osta paesaggistico da parte della competente Autorità Amministrativa Regionale o Comunale. La modifica della disciplina normativa conferma la esclusiva rilevanza –ai fini della decorrenza del termine quinquennale di validità dell' autorizzazione– della data di rilascio di detto nulla osta (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.08.2007 n. 32200 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Concreta vulnerazione ai valori paesaggistici - Principio di proporzionalità - Disparità di trattamento - Art. 97 Cost. - L. n. 241/1990 - Dlgs. N. 42/2004.
Anche in materia di protezione edilizia e paesaggistica, l’azione amministrativa deve improntarsi all’apicale principio di proporzionalità (cfr., CdS V 14.04.2006 nr. 2087), non escludendo, in tesi, che la disciplina di protezione sia ritenuta suscettibile -rispetto ad interventi che per loro stessa natura non siano in grado di arrecare alcuna concreta vulnerazione ai valori paesaggistici ovvero fungere da detrattori ambientali- di una interpretazione che consenta di proteggere integralmente il paesaggio ed i valori ambientali, senza determinare, in alcune ipotesi, compressioni eccessive alla proprietà privata (la piscina, come già rilevato dalla Cassazione penale è, per sua natura, insuscettibile di verticalizzarsi con occlusione ed offesa di visioni prospettiche e d'insieme).
BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Piscina in zona a “protezione integrale” - Autorizzazione paesaggistica - Diniego - Illegittimità - Concreta vulnerazione ai valori paesaggistici - Necessità - Difetto di motivazione - Principio di proporzionalità - Disparità di trattamento - Fattispecie.
Il diniego da parte della Soprintendenza dell'autorizzazione paesaggistica afferente alla realizzazione di una “vasca” (definita piscina nel gravame) con il solo testuale richiamo alla disciplina paesaggistica ed edilizio-urbanistica essendo inserito l’intervento in zona a “protezione integrale” e non per le sue dimensioni od altri pregnanti profili di specifica realizzazione, è illegittimo, (nella specie, la piscina è stata, per sua natura, ritenuta insuscettibile di verticalizzarsi con occlusione ed offesa di visioni prospettiche e d'insieme e non in grado di arrecare alcuna concreta vulnerazione ai valori paesaggistici) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 18.07.2007 n. 6770 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Condono paesaggistico.
Qualsiasi intervento realizzato entro il 30 settembre del 2004 nelle zone vincolate è suscettibile di sanatoria alle condizioni previste dalla legge ossia:
a) che le tipologie edilizie realizzate ed i materiali utilizzati,anche se diversi da quelli indicati nell'autorizzazione,debbano rientrare tra quelli previsti ed assentiti dagli strumenti di pianificazione paesaggistica, ove vigenti, o, altrimenti, siano giudicati compatibili con il contesto paesaggistico;
b) che i trasgressori abbiano previamente pagato la sanzione pecuniaria di cui all'articolo 167 del decreto legislativo n. 42 del 2004 maggiorata da un terzo alla metà.
Nel rispetto delle anzidette condizioni qualsiasi intervento si deve considerare sanabile. Tuttavia si deve rilevare che tale sanatoria per espressa disposizione della norma è limitata al reato di cui all'articolo 181 decreto legislativo n. 42 del 2004 e comunque ai reati paesaggistici come ad esempio a quello previsto dall'articolo 734 codice penale, ma non si estende al reato edilizio per la mancanza di norme di coordinamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.05.2007 n. 19719 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazioni paesaggistiche - Nulla osta paesaggistico - Annullamento in sede statale – Ipotesi di omissione dell’avviso di inizio del relativo procedimento all’interessato – Illegittimità - Semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell’autorizzazione paesaggistica - Insufficiente - Ragioni.
Il provvedimento ministeriale di annullamento del nulla-osta paesaggistico, ai fini del legittimo esercizio delle funzioni di controllo, deve essere necessariamente preceduto dall’avviso del procedimento all’interessato, salvo che la conoscenza dell’inizio del medesimo procedimento sia avvenuta aliunde. L’onere di comunicare l’avvio del procedimento di annullamento in sede statale del nulla osta paesaggistico non viene soddisfatto dalla semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell’autorizzazione paesaggistica, né dall’indicazione del Ministero tra i destinatari dell'atto medesimo, poiché tali indicazioni non garantiscono né che la pratica sia stata effettivamente trasmessa all’autorità statale, né che questa l’abbia ricevuta, cosicché l’interessato dovrebbe esercitare la propria pretesa partecipativa senza sapere se l’autorizzazione rilasciatagli sia pervenuta a destinazione, col rischio di porre in essere un’attività che potrebbe rivelarsi prematura e inutile o inadeguata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 11.05.2007 n. 2299 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazioni paesaggistiche - Annullamento dell'autorità statale - Motivazione – Necessità.
In assenza di adeguata motivazione è illegittimo l'atto di annullamento, da parte del Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, dell’autorizzazione paesaggistica concessa dal Comune. Il potere di ingerenza dell'autorità statale per la salvaguardia dei valori paesaggistici e per consentire alle generazioni future la loro fruibilità, a seguito dell'autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione, si fonda su giudizi di valore e su valutazioni tecnico-discrezionali che, in quanto tali, sono insindacabili in sede giurisdizionale di legittimità. Il competente Ministero, laddove ritenga di avvalersi del potere di annullamento, può esercitare l'ampio sindacato di legittimità consentito dall'ordinamento, esaminando d'ufficio tutte le questioni poste a base del disposto annullamento, valutando ed esternando ogni vizio riscontrato, con una motivazione che comunque non si riduca ad una mera clausola di stile sul pregiudizio dei valori ambientali (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 10.05.2007 n. 4873 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione paesaggistica - Annullamento dell'autorità statale - Motivazione - Necessità - Fattispecie.
In assenza di adeguata motivazione è illegittimo l'atto di annullamento, da parte del Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, dell’autorizzazione paesaggistica concessa dal Comune. Nella specie, l’intervento veniva ad essere realizzato nella parte retrostante del fabbricato, di tal che non risultava visibile né dalla strada né dall’interno dell’edificio e nessun pregiudizio si prospettava per le caratteristiche ambientali del sito circostante.
Autorizzazione paesaggistica - Potere di annullamento - Motivazione - Obbligo.
Il potere di ingerenza dell'autorità statale, susseguente alla autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla regione, per la salvaguardia dei valori paesaggistici e per consentire alle generazioni future la loro fruibilità, si fonda su giudizi di valore e su valutazioni tecnico-discrezionali, come tali insindacabili in sede giurisdizionale di legittimità. Qualora il competente Ministero ritenga di avvalersi del potere di annullamento (a salvaguardia del principio di legalità ovvero per evitare il pregiudizio all'area tutelata), può esercitare l'ampio sindacato di legittimità consentito dall'ordinamento (e, dunque, anche sotto qualsiasi principio dell'eccesso di potere), esaminando d'ufficio tutte le questioni poste a base del disposto annullamento, legittimamente valutando ed esternando ogni riscontrato vizio, con una motivazione che comunque non si riduca ad una mera clausola di stile sul pregiudizio dei valori ambientali. - Consiglio Stato, sez. VI, 12.05.2004, n. 2985) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 10.05.2007 n. 4873 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Vincolo paesaggistico - Art. 159, D.L.gs. 42/2004 - Disciplina previgente al D.L.gs. 157/2006 - Autorizzazione in sanatoria - Legittimità.
E’ legittima l’autorizzazione ambientale in sanatoria rilasciata sotto la vigenza, nella sua formulazione originaria, dell’art. 159 del D.L.gs 42/2004. Tale disposizione subordinava l’entrata in vigore della disciplina dettata dall’art. 146 del D.L.gs. 42/2004 (divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria) all’approvazione dei piani paesaggistici ai sensi dell’art. 156 ed al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici. L'assetto normativo è stato poi mutato dal D. Lgs. 24.03.2006, n. 157, il quale ha sostituito integralmente l’art. 159, ancorando la durata del regime transitorio ad un termine certo (quello individuato dall’art. 156, primo comma) ed espressamente disponendo (sesto comma) che anche nel periodo transitorio si applica l’art. 146, dodicesimo comma. La norma dettata dal sesto comma dell’art. 159, nel nuovo testo, deve essere ritenuta innovativa, mentre deve essere esclusa la sua qualificazione quale di norma d’interpretazione autentica (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.05.2007 n. 1917 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazioni paesaggistiche - Controllo in sede statale - Preventivo avviso di inizio del procedimento di controllo al titolare dell’autorizzazione - Necessità - Forme equipollenti di comunicazione di avvio - Ammissibilità - Indicazione nella stessa autorizzazione che la medesima è soggetta a controllo in sede statale - Equipollente.
Dopo l’entrata in vigore del D.M. 13.06.1994, n. 495, il procedimento di riesame da parte del Ministero dell’autorizzazione paesaggistica deve essere preceduto dalla comunicazione dell’avviso dell’avvio del procedimento. Tale obbligo può essere ottemperato con qualsiasi meccanismo che assicuri il raggiungimento dello scopo di consentire all'interessato la percezione dell'avvio della nuova fase preordinata al controllo dell'autorizzazione già rilasciata. La comunicazione, oltre che direttamente dall’amministrazione statale, può essere effettuata dalla stessa amministrazione autorizzante contestualmente al rilascio dell'autorizzazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.05.2007 n. 1906 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni ambientali - Autorizzazione ambientale “postuma” - Sanzione - Art. 15 L. n. 1497/1939 - Applicabilità.
L’esercizio del potere sanzionatorio di cui all’art. 15 L. n. 1497/1939 non è precluso dalla postuma verificazione della compatibilità ambientale dell’opera edilizia abusiva, in quanto l’accertamento successivo di detta compatibilità non cancella il residuo potere-dovere di procedere all’applicazione della sanzione per la violazione dell’obbligo di conseguire in via preventiva il titolo di assenso necessario per la realizzazione dell’intervento, sancito dall’art. 7 L. n. 1497/1939 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.04.2007 n. 1766 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione ambientale “postuma” - Sanzione - Art. 15 L. n. 1497/1939 - Applicabilità.
L’esercizio del potere sanzionatorio previsto dall’art. 15 L. n. 1497/1939 non resta precluso dalla verificazione in via postuma della compatibilità ambientale dell’opera edilizia abusiva, dal momento che l’accertamento successivo di detta compatibilità non cancella comunque il residuo potere-dovere di procedere alla applicazione della sanzione per la violazione dell’obbligo di conseguire in via preventiva il titolo di assenso necessario per la realizzazione dell’intervento, sancito dall’art. 7 L. n. 1497/1939 (così Cons. St. VI, 22.12.2004, n. 8188 e 21.04.2001, n. 912; nello stesso senso anche: Cons. St. IV, 15.11.2004, n. 7405 e 03.05.2005, n. 2111) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.04.2007 n. 1766 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Autorizzazione “ex post” - Compatibilità dei lavori - Sanzioni amministrative - Irrogazione - Intervenuta sanatoria dell'abuso - Irrilevanza - Artt. 151 e 164 d.lgs. n. 490/1999.
Il rilascio “ex post” dell’autorizzazione di compatibilità dei lavori con il contesto vincolato non estingue il potere di imporre il pagamento - a sanzione della violazione degli obblighi che gravano sul proprietario o detentore dei beni in zona di dichiarato interesse paesaggistico e ambientale - di una somma equivalente al maggior importo fra il danno arrecato ed il profitto conseguito mediante la trasgressione (cfr. “ex multis” Cons. St., Sez. VI, n. 2653 del 15.05.2003; n. 4192 del 21.07.2003).
Nulla osta paesistico - Riscontro di legittimità - Carenze documentali - Sospensione discrezionale del termine - Limiti - 151 d.lgs. n. 490/1999.
La Soprintendenza non può sospendere per sua scelta discrezionale il decorso del termine assegnato per il riscontro di legittimità del nulla osta paesistico, mentre ai sensi dell’art. 151, comma quarto, del d.lgs. 29.10.1999, n. 490 (ove è stabilito che “le regioni danno immediata comunicazione al Ministero per i Beni Culturali e Ambientali delle autorizzazioni rilasciate e trasmettono contestualmente la relativa documentazione”) solo effettive carenze documentali possono dare ingresso ad istruttoria con effetto interruttivo del termine per il controllo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.04.2007 n. 1565 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni ambientali - Nulla osta e autorizzazioni paesaggistiche – Sospensione discrezionale del termine assegnato per il riscontro di legittimità del nulla osta paesistico da parte della Soprintendenza – Non ammesso – Rilascio ex post dell’autorizzazione di compatibilità – Non estingue il potere di imporre il pagamento di una somma per il danno arrecato.
La Soprintendenza non può sospendere per sua scelta discrezionale il decorso del termine assegnato per il riscontro di legittimità del nulla osta paesistico, mentre ai sensi dell'art. 151, comma quarto, del D.Lgs. 29.10.1999, n. 490 (ove è stabilito che "le regioni danno immediata comunicazione al Ministero per i Beni Culturali e Ambientali delle autorizzazioni rilasciate e trasmettono contestualmente la relativa documentazione") solo effettive carenze documentali possono dare ingresso ad istruttoria con effetto interruttivo del termine per il controllo. L'ordine argomentativo secondo il quale "appare effettivamente contraddittorio l'operato del Comune che da un lato ha sanzionato le opere ai sensi dell'art. 164 e dall'altro le ha poi ritenute conformi al vincolo ambientale rilasciando il nulla osta previsto dall'art. 151" del D.Lgs. n. 490/1999, non è condiviso; è pacifico, in giurisprudenza, che il rilascio "ex post" dell'autorizzazione di compatibilità dei lavori con il contesto vincolato non estingue il potere di imporre il pagamento - a sanzione della violazione degli obblighi che gravano sul proprietario o detentore dei beni in zona di dichiarato interesse paesaggistico e ambientale - di una somma equivalente al maggior importo fra il danno arrecato ed il profitto conseguito mediante la trasgressione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.04.2007 n. 1565 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Impianto sanzionatorio - Previsione di un'unica sanzione ignoranza inevitabile - Fattispecie: lavori di dissodamento, livellamento e sradicamento di ceppaie su un terreno coperto da boschi - Art. 181 d. L.vo n. 42/2004 - Art. 20 L. n. 47/1985 (ora articolo 44, D.P.R. n. 380/2001 - testo unico dell'edilizia).
La previsione di un'unica sanzione per le diverse violazioni contemplate nell'articolo 163 del decreto legislativo n. 490 del 1999 (ora art. 181 del decreto legislativo n. 42 del 2004), trova giustificazione nella rilevanza pubblica dei beni protetti e nel carattere immediato ed interinale della tutela che il legislatore ha inteso apprestare per l'urgente necessità di reprimere condotte in grado di apportare gravi danni all'integrità ambientale. D'altra parte, la previsione di un'unica sanzione per comportamenti diversi non è irragionevole perché l'articolo 20 legge n. 47 del 1985 (ora articolo 44 del testo unico dell'edilizia) richiamato dall'articolo 163 decreto legislativo n. 490 del 1999 prevede diverse ipotesi e comunque quella applicabile alla fattispecie ossia la lettera C) presenta un notevole divario tra il limite minimo e quello massimo, per cui è possibile per il giudice graduare la pena al caso in concreto a norma degli artt. 132 e 133 c.p. (cfr. Corte Costituzionale n 285 del 1991).
BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Reato ambientale - Tutela giuridica del paesaggio e disciplina edilizia - Differenza sostanziale delle discipline - D. L.vo n. 42/2004 - Art. 20 L. n. 47/1985 ora art. 44 D.P.R. n. 380/2001.
Non è possibile, attesa la differenza sostanziale della tutela giuridica del paesaggio rispetto alla disciplina edilizia per la diversità di scopi, di presupposti e di oggetto, alcuna trasposizione di istituti tra le due discipline ed, in particolare, il trasferimento di un regime sanzionatorio graduato in relazione a varie tipologie di interventi edilizi al reato ambientale, per il quale il "vulnus" all'assetto paesaggistico non è dipendente dal grado di tali interventi (cfr. Cass. n. 30866/2001).
BOSCHI - Taglio di un bosco ceduo ed estirpazione di ceppaie - Differenza - Ignoranza inevitabile della legge - Esclusione - Fondamento - Fattispecie: terreno coperto da boschi, taglio, lavori di dissodamento, livellamento e sradicamento di ceppaie.
L'ignoranza inevitabile della legge non può essere invocata quando colui il quale intraprende un'attività ha l'obbligo di informarsi con diligenza sulla normativa che disciplina quell'attività e, nel caso di dubbio, di astenersi dal porre in essere la condotta (cfr Cass. 28397 del 2004). Nella specie, non può essere invocata l'ignoranza inevitabile della legge in quanto l'assenso al taglio del bosco da parte degli agenti del Corpo forestale , dedotto come causa dell'errore, riguardava il taglio del legname in un bosco ceduo che è cosa diversa dall'estirpazione delle ceppaie e quindi non può giustificare la condotta ascritta (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.04.2007 n. 13759 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali – Interventi su beni paesaggistici - Totale difformità dell'opera - Individuazione - Criteri - Opera difforme rispetto al permesso di costruire per conformazione, struttura, destinazione o ubicazione – Difformità totale o parziale – Non rileva sulla configurabilità di reato paesaggistico.
In materia di violazione paesaggistica, l'articolo 181 del decreto legislativo del 22.01.2004, n. 42, punisce con la pena ora prevista dall'articolo 44 lettera c) del D.P.R. n. 380 del 2001 chiunque, senza la prescritta autorizzazione o in difformità da essa, esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici. La norma non distingue tra difformità totale e difformità parziale per cui, escluse le attività consentite, qualsiasi difformità rispetto all'autorizzazione è idonea a configurare il reato, purché abbia un'oggettiva possibilità d'impatto sul paesaggio.
Pertanto è logica la previsione di un'unica sanzione applicabile sia per la mancanza dell'autorizzazione che per la difformità da essa. Nella fattispecie è pacifico che l'indagato abbia costruito in difformità dalla concessione e dall'autorizzazione paesaggistica, e il problema consiste nell'individuare la natura di tali difformità. Siffatto problema, però, si pone solo per la disciplina urbanistica perché, per la configurabilità del reato paesaggistico - come accennato - è sufficiente una qualsiasi difformità, purché astrattamente idonea a ledere il paesaggio. Quindi, con riferimento al reato paesaggistico, il sequestro è stato legittimamente disposto, giacché il reato è astrattamente configurabile (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.03.2007 n. 10478 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazione paesaggistica comunale - Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio - Potere di annullamento - vizi di legittimità - Necessità - Valutazioni discrezionali - Illegittimità.
In materia di annullamento di autorizzazione paesaggistica, la Soprintendenza non può sovrapporre le proprie eventuali difformi valutazioni sulla modifica dell'area se l'autorizzazione non risulti affetta da vizi di legittimità considerando anche i profili dell'eccesso di potere e dovendosi quindi escludere che il potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica possa essere esercitato sulla base di considerazioni tecnico discrezionali contrarie a quelle dell'ente subdelegato (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 12.01.2007 n. 18 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla congrua motivazione dell'autorizzazione paesaggistica.
Costituisce principio ormai consolidato quello per cui le autorizzazioni paesaggistiche, quantunque abbiano natura di atti ampliativi della sfera giuridica dei destinatari, debbono essere congruamente motivate in modo che possa essere ricostruito l'”iter” logico che ha condotto a ritenere le opere autorizzate non lesive dei valori paesistici sottesi all'imposizione del vincolo. In particolare, in sede di esame dell'istanza di autorizzazione paesistica, l'autorità delegata o subdelegata deve motivare l'autorizzazione in modo tale che emerga l'apprezzamento di tutte le rilevanti circostanze di fatto e la non manifesta irragionevolezza della scelta effettuata sulla prevalenza di un valore in conflitto diverso da quello tutelato in via primaria; inoltre, pur se in sede di pianificazione urbanistica sono valutati anche gli interessi di rilievo paesistico ed ambientale, nel corso del procedimento di rilascio dell' autorizzazione paesistica l'autorità delegata o subdelegata deve effettuare le specifiche valutazioni richieste dall'art. 151 d.lgs. n. 490 del 1999 (oggi sostituito dall'art. 146 d.lg. n. 42), in considerazione della distinzione, che emerge dalla Costituzione, delle materie del paesaggio e dell'urbanistica (cfr. ad es. TAR Liguria, sez. I, 27.10.2005 , n. 1408 e Consiglio Stato , sez. VI, 08.11.2005, n. 6219) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 19.12.2006 n. 1711 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: BOSCHI E FORESTE - BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Bosco - Realizzazione di recinzione in legno e rete metallica - Mancanza di autorizzazione - Reato di cui all'art. 181 D.Lgs. n. 42/2004 - Configurabilità.
La realizzazione, all'interno di un bosco e in difetto della preventiva autorizzazione, di una recinzione con traverse di legno e rete metallica, incide in modo giuridicamente rilevante sull'assetto paesaggistico della zona, configurando il reato di esecuzione di lavori su beni paesaggistici, di cui all'art. 163 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490 (ora sostituito dall'art. 181 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42). Sicché è necessario per la realizzazione dell’opera l'autorizzazione dell'Ente preposto alla tutela ambientale, ex art. 150 D.L.vo 490/1999 (norma ora riprodotta nell'art. 146 comma 2° D.L.vo 42/2004).
BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Reato ex art. 181 D.Lgs. n. 42/2004 - Natura - Reato di pericolo - Configurabilità.
Il reato di cui all'art. 163 D.L.vo 490/1999, 490 (ora sostituito dall'art. 181 del D.Lgs. 22.01.2004 n. 42), ha natura di reato di pericolo astratto, onde per la sua configurabilità non è necessario un effettivo pregiudizio per l'ambiente, potendosi escludere dal novero delle condotte penalmente rilevanti soltanto quelle che si prospettano inidonee, pure in astratto, a compromettere i valori del paesaggio e l'aspetto esteriore degli edifici [Giurisprudenza consolidata: Cass. Sez. III Sent. n. 14461 del 28/03/2003, ric. Carparelli; Cass. Sez. III Sent. n. 19761 del 29/04/2003; Cass. Sez. III Sent. n. 38051 del 28/09/2004 ; Cass. Sez. III Sent. n. 23980 del 26/05/2004, ry 224468; Cass. Sez. III Sent. n. 12863 del 20/03/2003, ric. Abate] (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.11.2006 n. 39355 - link a www.ambientediritto.it).

UTILITA'

ENTI LOCALI: Lombardia, il sito regionale SPORTELLO GAS (link a www.sportellogas.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Lombardia, il sito regionale SPORTELLO RIFIUTI (link a www.sportellorifiuti.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, il sito regionale del Catasto Unico Regionale Impianti Termici (link a www.curit.it).

G.U.R.I. - G.U.E.E. - B.U.R.L. (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, 2° suppl. ord. al n. 19 del 09.05.2008, "Attuazione della legge regionale 8 giugno 2007, n. 10 (Disciplina regionale dell'agriturismo)" (R.R. 06.05.2008 n. 4 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, 2° suppl. ord. al n. 19 del 09.05.2008, "Modifiche alla legge regionale 28 febbraio 2005, n. 9 (Nuova disciplina del servizio volontario di vigilanza ecologica)" (L.R. 06.05.2008 n. 14 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. ord. al n. 19 del 09.05.2008, "Regolamento di attuazione della legge regionale n. 16 del 20 luglio 2006 (Lotta al randagismo e tutela degli animali di affezione)" (R.R. 05.05.2008 n. 2 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, 3° suppl. straord. al n. 17 del 24.04.2008, "Testo coordinato della l.r. 11 marzo 2005, n. 12 «Legge per il governo del territorio»" (testo coordinato L.R. 11.03.2005 n. 12 - link a www.infopoint.it).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. straord. al n. 17 del 22.04.2008, "Aggiornamento delle specifiche tecniche in materia di Data base topografico a supporto del Sistema Informativo Territoriale Integrato" (deliberazione G.R. 20.02.2008 n. 6650 - link a www.infopoint.it).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 17 del 21.04.2008, "Determinazioni in merito ai contributi ai Comuni per la formazione dei Piani di Governo del Territorio (l.r. n. 12/2005)" (deliberazione G.R. 09.04.2008 n. 7050 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 17 del 21.04.2008, "Procedure operative per le attività antincendio boschivo da effettuarsi sul territorio regionale della Lombardia, ai sensi della legge 21 novembre 2000, n. 353" (deliberazione G.R. 02.04.2008 n. 6962 - link a www.infopoint.it).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 16 del 14.04.2008, "Proroga al 31 gennaio 2009 dei termini per la consegna della documentazione necessaria per l'erogazione del saldo della quota di contributo concessa ai Comuni per la formazione dei Piani di Governo del Territorio e dei documenti di inquadramento ai sensi della d.g.r. n. 2323 del 5 aprile 2006" (decreto D.S. 27.03.2008 n. 3053 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 16 del 14.04.2008, "Semplificazione amministrativa in attuazione della l.r. 2 febbraio 2007, n. 1, art. 5 - Semplificazione di procedimenti ed eliminazione di certificazioni per l'avvio di attività economiche - 2° provvedimento" (deliberazione G.R. 02.04.2008 n. 6919 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 16 del 14.04.2008, "Aggiornamento delle tariffe dei diritti di escavazione per il biennio 2007/2008 (art. 25, l.r. 14/1998)" (deliberazione C.R. 19.03.2008 n. 583 - link a www.infopoint.it).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 del 07.04.2008, "Valori agricoli medi validi per l'anno 2008 dei terreni, considerati liberi da vincoli di contratti agrari, secondo i tipi di coltura effettivamente praticati, determinati nell'ambito delle singole regioni agrarie lombarde a norma dell'art. 41 - comma 4 - del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 e successive modifiche ed integrazioni" (comunicato regionale 28.03.2008 n. 67 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 del 07.04.2008, "Modifiche alla d.g.r. 31 luglio 1998 n. 6/37814 ad oggetto: «L. n. 457/78 e successive modifiche ed integrazioni e ll.rr. n. 3/82 e n. 32/85. Semplificazione ed unificazione delle procedure per l'accertamento dei requisiti soggettivi e per la cessione o locazione anticipata per le unità immobiliari di edilizia agevolata. Revoca della deliberazione della Giunta regionale 20 febbraio 1998 n. 34753»" (deliberazione G.R. 19.03.2008 n. 6876 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. ord. al n. 14 del 04.04.2008, "Disposizioni per la tutela e la conservazione della piccola fauna, della flora e della vegetazione spontanea" (L.R. 31.03.2008 n. 10 - link a www.infopoint.it).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. ord. al n. 14 del 04.04.2008, "Normativa in materia di commercio al dettaglio su aree pubbliche" (L.R. 31.03.2008 n. 8 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. ord. al n. 14 del 04.04.2008, "Interventi normativi per l'attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2008" (L.R. 31.03.2008 n. 5 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 14 del 31.03.2008, "Pubblicazione ai sensi dell'art. 5 del regolamento regionale 21 gennaio 2000, n. 1, dell'elenco  dei «Tecnici competenti in acustica ambientale» riconosciuti dalla regione Lombardia alla data del 4 marzo 2008, in attuazione dell'art. 2, commi 6 e 7 della legge 26 ottobre 1995, n. 447, della deliberazione 17 maggio 2006, n. 8/2561 e del decreto 30 maggio 2006, n. 5985" (comunicato regionale 18.03.2008 n. 60 - link a www.infopoint.it).

EDILIZIA PRIVATA  - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, 1° suppl. straord. al n. 13 del 25.03.2008, "Approvazione di integrazioni ed aggiornamenti del Piano Territoriale Paesistico Regionale e trasmissione della proposta di Piano Territoriale Regionale al Consiglio regionale per l'adozione" (deliberazione G.R. 16.01.2008 n. 6447 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, 4° suppl. straord. al n. 12 del 21.03.2008, "Adeguamento dell'All. 3 Parte C della d.g.r. n. 8/5868 del 21 novembre 2007 «Integrazione con modifica al programma d'azione per la tutela e risanamento delle acque dall'inquinamento causato da nitrati di origine agricola per le aziende localizzate in zona vulnerabile (d.lgs. n. 152/2006, art. 92 e d.m. 7 aprile 2006) e adeguamento dei relativi criteri e norme tecniche generali di cui alla d.g.r. n. 6/17149/1996, approvati con deliberazione di Giunta n. 8/5215 del 2 agosto 2007», modificati dal d.d.g. 18 marzo 2008, n. 2724" (testo coordinato del decreto D.G. 04.03.2007 n. 2552 - link a www.infopoint.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, 4° suppl. straord. al n. 7 del 15.02.2008, "Integrazioni al capitolo 8 «Linee guida per la revisione dei piani provinciali di gestione dei rifiuti urbani e speciali per la localizzazione degli impianti» del programma regionale di gestione dei rifiuti approvato con d.g.r. n. 220/2005" (deliberazione G.R. 13.02.2008 n. 6581 - link a www.infopoint.it).

NEWS

ENTI LOCALI: Consulenze, delibere della Corte dei Conti e commento di ANCI Lombardia.
Il commento di Anci Lombardia sulla delibera della Corte dei Conti della Lombardia in ordine al tema delle consulenze e il testo delle delibere sia della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Lombardia che della sezione Autonomie della Corte dei Conti (link a www.anci.lombardia.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, parere dell’Arpa sul riutilizzo di terre e rocce da scavo.
L’ARPA Lombardia ha approntato la circolare con l’aggiornamento degli indirizzi assunti dalla stessa per la gestione dei pareri previsti dall’art. 186 del d.lsg. 152/2006 sul riutilizzo delle terre e rocce da scavo, resa necessaria dalle modifiche apportate all’art. 186 con il d.lgs. 4/2008.
In particolare il testo dell'articolo 186, modificato non prevedendo l’obbligatorietà del parere ARPA, rende non necessaria la procedura, pertanto ARPA Lombardia esprimerà il proprio parere esclusivamente sulla base di esplicita richiesta dell'Ente competente all'autorizzazione del "progetto edilizio" e fatturando lo stesso applicando il tariffario approvato (link a www.anci.lombardia.it):
- scarica la nota 07.03.2008 n. 34952 di prot. dell'ARPA Lombardia;
- scarica il prospetto informativo.

EDILIZIA PRIVATA: Regolamento sulla sicurezza degli impianti negli edifici.
Dal 27.03.2008 sono operative le nuove norme sulla sicurezza degli impianti negli edifici. Il decreto 22.01.2008 n. 37, emanato dal ministero dello Sviluppo economico, è stato predisposto da una commissione tecnica interministeriale con rappresentanti delle categorie economiche e professionali ed è stato messo definitivamente a punto dopo aver acquisito le osservazioni delle categorie e associazioni interessate.
Il provvedimento semplifica notevolmente le procedure e gli adempimenti formali, anche in caso di compravendita o di locazione degli immobili e, contemporaneamente, rende più efficaci, anche rafforzando l'attuale sistema sanzionatorio, le norme a tutela della sicurezza delle persone che vivono o lavorano all'interno degli edifici, ancora troppo spesso vittime (soprattutto casalinghe e bambini) di incidenti. Il decreto si applica agli impianti posti al servizio degli edifici, indipendentemente dalla destinazione d'uso, collocati all'interno degli stessi o delle relative pertinenze; nel caso che l'impianto sia connesso a reti di distribuzione, si applica a partire dal punto di consegna della fornitura (link a www.governo.it).

VARI: Scontrino parlante: ulteriori chiarimenti nella circolare n. 30.
Detraibili grazie all'autocertificazione, le spese sostenute dal 1° luglio al 31.12.2007 per l'acquisto di farmaci, non documentate da scontrino "parlante".
Con la circolare n. 30 del 28.03.2008 l'Agenzia delle Entrate conferisce validità ai fini delle deduzioni e detrazioni Irpef anche agli scontrini sprovvisti dell'indicazione del codice fiscale del contribuente e dell'indicazione di natura, qualità e quantità del farmaco acquistato, purché lo scontrino venga integrato dal contribuente con un' autocertificazione contenente le suddette informazioni.
La circolare ribadisce, però, che per le certificazioni delle spese sanitarie effettuate a partire dal 1° gennaio 2008 sarà indispensabile avere la documentazione prevista dalla legge, vale a dire fattura o scontrino "parlante" (link a www.agenziaentrate.it).

EDILIZIA PRIVATA: Riforma del Codice beni culturali e paesaggistici.
Sono stati approvati in via definitiva dal Consiglio dei Ministri del 19.03.2008 i due decreti legislativi recanti ulteriori disposizioni integrative e correttive del Codice dei beni culturali e del paesaggio (Decreto legislativo 42/2004). Le modifiche riguardano sia la parte Beni culturali sia la parte Paesaggio.
Sui due provvedimenti, già approvati in via preliminare dal Consiglio dei Ministri del 25.01.2008, si sono espressi con parere favorevole, sia la Conferenza unificata (28.02.2008) che le competenti Commissioni di Camera e Senato (5-6 marzo 2008). Il primo decreto legislativo, che riguarda i beni culturali, interviene sulla circolazione delle cose di interesse storico e artistico, riconsidera la disciplina di tutela dei beni archivistici, definisce una più stringente salvaguardia del patrimonio culturale di proprietà di enti pubblici, di soggetti giuridici privati, di enti ecclesiastici civilmente riconosciuti. Il secondo decreto, che riguarda il paesaggio, innova in materia di nozione, pianificazione paesistica, regime delle autorizzazioni paesaggistiche. I due provvedimenti diventeranno operativi dopo la promulgazione del Capo dello Stato e la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (link a www.governo.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Linee di indirizzo sui contratti di lavoro a tempo determinato nella PA.
Il 19.03.2008 il Ministro per le riforme e l'innovazione, Luigi Nicolais, ha firmato, la Circolare contenente "Linee di indirizzo in merito alla stipula di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato nelle pubbliche amministrazioni". Il conferimento di incarichi individuali di lavoro autonomo è subordinato ad esperti di "particolare e comprovata specializzazione universitaria" e non solo "di provata competenza" (come in precedenza). Questo riduce i casi in cui sì può fare ricorso a questa tipologia di incarichi, al fine anche: - di rendere gli incarichi più rispondenti alle esigenze di alta professionalità; - di evitare l'uso distorto fatto dalle amministrazioni negli ultimi anni, che vi hanno fatto ricorso anche per esigenze connesse con compiti di basso profilo favorendo il formarsi di precariato; - di garantire che le rigide disposizioni sul lavoro flessibile di tipo subordinato non spingano nella direzione della compensazione attraverso un più diffuso ricorso alle tipologie di lavoro autonomo. La norma nasce come reazione al contesto storico caratterizzato dall'emergenza del precariato, causato dal cattivo uso del lavoro flessibile, utilizzato come strumento per eludere il princìpio costituzionale della concorsualità (regola primaria in materia di accesso nella pubblica amministrazione), ricorrendo a forme di reclutamento semplificate che non hanno dato sufficiente garanzia del rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza. La circolare è attuativa delle disposizioni previste dalla legge finanziaria 2008 (articolo 3, comma 79) (link a www.governo.it).

VARI: Antiriciclaggio: imposta di bollo su assegni e vaglia rilasciati in forma libera.
Dal 30.04.2008 tutti gli assegni (bancari, circolari, postali, vaglia postali e cambiari) potranno essere trasferibili soltanto su esplicita richiesta scritta del richiedente ed a fronte del pagamento di 1,5 euro a titolo di imposta di bollo (Agenzia delle Entrate, circolare 07.03.2008 n. 18 - link a www.altalex.com).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Guida alla professione di ingegnere, Vol. VIII - Il collaudo: nozione, adempimenti e responsabilità.
La pubblicazione ha l'obiettivo di fornire ai giovani ingegneri che si avvicinano alla professione una guida che ne descriva i principali aspetti e ne esamini le più importanti problematiche (link a www.centrostudicni.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gabriele Carlotti, LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE: FELICIANO BENVENUTI E LA RIFORMA DELLA LEGGE N. 241 DEL 1990 (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: C. Taglienti, OCCUPAZIONE D’URGENZA PREORDINATA ALL’ESPROPRIO (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Branca, Il risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione nella giurisprudenza del giudice ordinario, del giudice amministrativo e della Corte Europea dei diritti dell’uomo (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: V. Lopilato, AGGIUDICAZIONE E CONTRATTO: UN “INDIRETTO CONTRIBUTO” DELLA CONSULTA IN ATTESA DEL LEGISLATORE (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Lipari, La tutela giurisdizionale del diritto di accesso ai documenti: effettività della tutela e certezza delle regole (link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: C. Cacciavillani, GIURISDIZIONE SUI CONTRATTI PUBBLICI (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Chiné, L’ART. 21-OCTIES, COMMA 2, L. N. 241/1990 NEL DIRITTO VIVENTE (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: D. F. G. Trebastoni, La sanatoria dell’invalidità dei provvedimenti nel processo amministrativo (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: D. Nazzaro, “ILLEGITTIMITA’ NON INVALIDANTE” DELL’ATTO AMMINISTRATIVO E “MOTIVAZIONE POSTUMA”: LA “POSITIVA” METAMORFOSI DEL G.A. (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: V. Boncristiano, Brevi Note in tema di art. 10-bis legge 241/1990 (link a www.altalex.com).

ENTI LOCALI: N. Fabiano, La posta elettronica certificata: qual è la reale portata giuridica? (link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: F. Volpe, Discrezionalità tecnica e presupposti dell’atto amministrativo (link a www.lexitalia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: A. Monaciliuni, Valutazione delle prove di concorso, orizzonti di attesa e miraggi nella conquista del posto di lavoro (link a www.lexitalia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: P. Jori, Lo spoil system nello Stato e nelle regioni secondo i principi formulati dalla giurisprudenza costituzionale (link a www.lexitalia.it).

ESPROPRIAZIONE: L. Marzano, Incostituzionalità della legge-provvedimento che si traduca in una reiterazione non procedimentalizzata dei vincoli espropriativi (nota a Corte Cost., sentenza 20.07.2007, n. 314) (link a www.lexitalia.it).

PUBBLICO IMPIEGO: L. Oliveri, La nuova fattispecie delle circolari che riformano le leggi (note a margine della circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica 19.03.2008, n. 3) (link a www.lexitalia.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Leo - C. Lomonaco - S. Metallo, Sicurezza degli impianti: nessun limite alla circolazione degli immobili (link a www.notariato.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G. Iacovelli, La gestione dei rifiuti: il regime giuridico delle terre di rocce e da scavo. Una esclusione annunciata? (link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Albanese, Impianti radioelettrici e sanzioni ex art. 44 del DPR 380/2001 (link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: V. Paone, Il reato di omessa bonifica secondo i recenti orientamenti della Cassazione (sentenza «Montigiani») (link a www.lexambiente.it).

URBANISTICA: L. Spallino, Processi di trasformazione territoriale e forme di partecipazione digitale (link a www.linobellagamba.it)

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L. Spallino, Finanziaria 2008: disposizioni in materia di edilizia e urbanistica (link a www.studiospallino.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L. Bellagamba, Il “rinnovo” dell’appalto di servizio e il problema della conformità al «progetto di base» (link a www.linobellagamba.it).

APPALTI SERVIZI: L. Bellagamba, Incarichi e consulenze dopo la finanziaria 2008 (link a www.linobellagamba.it).

APPALTI: L. Bellagamba, Il regolamento attuativo del codice dei contratti: ambito di applicazione e definizioni (link a www.linobellagamba.it).

APPALTI: L. Bellagamba, La determinazione dell’Autorità di vigilanza in materia di costi della sicurezza: gli aspetti condivisibili e non, con le relative motivazioni (link a www.linobellagamba.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'Ufficio Tecnico Comunale deve sindacare la competenza professionale in ordine alle istanze edilizie presentate? (link a www.architetti.gorizia.it).

AUTORITA' CONTRATTI PUBBLICI

URBANISTICA: Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni.
La realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori.
L’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale (determinazione 02.04.2008 n. 4 - link a massimario.avlp.it

APPALTI: Ritenuto in diritto:
La normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici impone alle amministrazioni di definire il valore stimato dell’appalto sulla base delle reali condizioni di mercato, in modo da garantire, unitamente alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per le amministrazioni stesse in relazione agli effettivi bisogni. L’importo posto a base d’asta deve essere, pertanto, congruo rispetto all’oggetto della prestazione e al concreto contenuto delle attività richieste. Una base d’asta eccessivamente elevata provoca un effetto distorsivo delle offerte, con la conseguenza di far apparire erroneamente anomali ed eccessivi anche ribassi corrispondenti alle reali condizioni di mercato, falsando il procedimento concorrenziale e violando il principio di buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa.
Nel caso di specie, una considerazione va fatta in merito al precedente affidamento quinquennale del servizio di gestione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Ceglie Messapica, aggiudicato alla ditta IMIEL in raggruppamento temporaneo con altro operatore economico sulla base di un ribasso particolarmente elevato (55%), di gran lunga superiore alla soglia di anomalia e ritenuto tuttavia accettabile in base alle giustificazioni presentate. Tale circostanza, unitamente ai forti ribassi offerti anche dagli altri concorrenti, porterebbe a ipotizzare un comportamento irregolare dell’amministrazione, la quale avrebbe adottato già allora un importo a base d’asta eccessivo.
Ponendo a confronto l’importo contrattuale (€ 248.830,24) riferito a tale precedente servizio di durata quinquennale con l’importo a base d’asta (€ 123.525,00) calcolato per l’affidamento solo annuale del servizio in oggetto, sembrerebbe risultare anche stavolta un’eccessiva stima del valore dell’appalto. Né appare del tutto convincente, per i motivi suesposti, l’argomentazione della stazione appaltante circa il riferimento al prezzo per punto luce stabilito dalla deliberazione del Commissario Straordinario risalente al 2001 e incrementato economicamente del 2,5%.
Per quanto attiene ai requisiti di partecipazione alla singola gara, l’Autorità ha già espresso l’avviso secondo il quale le stazioni appaltanti possono individuare requisiti rigorosi e anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge al fine di approntare gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.
In particolare, in materia di gare di appalto per l'affidamento di servizi, l’amministrazione può fissare requisiti ulteriori ai fini della dimostrazione della capacità tecnica e professionale dell'operatore partecipante, sempre che essi non appaiano in alcun modo illogici e sproporzionati, tenuto conto della rilevanza economica del contratto da stipulare.
In tal senso, l’art. 42, comma 3, del Codice dei contratti, nel prescrivere che i requisiti di capacità tecnica e professionale dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto, implicitamente richiede che l’individuazione di tali requisiti sia proporzionata al valore presuntivo posto a base d’asta e sia comunque idonea a fornire in concreto maggiori garanzie alla stazione appaltante.
La previsione di requisiti partecipativi sproporzionati rispetto all’oggetto del contratto si risolve, infatti, in una ingiustificata limitazione della platea dei possibili concorrenti, con chiara violazione del citato art. 42 (TAR Puglia – Lecce, sez. II, sent. n. 1/2008).
Nel caso di specie, la richiesta di aver effettuato almeno due servizi analoghi, di cui uno avente ad oggetto un numero di punti luce pari o superiore a quello della stazione appaltante, appare, seppure non manifestamente eccessivo, restrittivo comunque del mercato in relazione anche all’importo a base d’asta che risulterebbe, peraltro, parimenti sovradimensionato.
In merito alla mancata richiesta di specifica qualificazione per l’eventuale affidamento di lavori accessori di manutenzione straordinaria, imprevedibili e di lieve importo (presumibilmente inferiore ai 150.000 euro), si precisa che con parere n. 55/2007, l’Autorità ha chiarito che le attività di manutenzione rientrano nei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale.
Nel caso in esame, sulla base di quanto sopra riportato, trattasi di appalto di servizi nell’ambito del quale sono previsti, come componente accessoria, lavori per interventi di carattere impiantistico e gestionale, per i quali, tuttavia, non viene richiesto il possesso di attestazione SOA nella categoria OG10, ovvero il possesso della ridotta professionalità prescritta per l’esecuzione di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, ai sensi dell’articolo 28 del d.P.R. 34/2000.
Infatti, ai sensi dell’articolo 15 del d. Lgs. n. 163/2006, l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione prevista e pertanto, nel caso in esame, giusto quanto disposto dall’articolo 40 del medesimo decreto legislativo, la partecipazione degli operatori alla gara è subordinata al possesso dei requisiti di cui all’articolo 28 del D.P.R. n. 34/2000.
In caso di interventi di manutenzione straordinaria sugli impianti di illuminazione pubblica –interventi senz’altro qualificabili alla stregua di lavori, in quanto esplicanti una modificazione della realtà fisica- qualora gli stessi siano di importo inferiore a 150.000 euro, il bando di gara deve prevedere espressamente il possesso, da parte dei concorrenti, di una professionalità qualificata che si traduce in un rapporto di analogia tra lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell'appalto da affidare, intesa come coerenza tecnica fra la natura degli uni e degli altri, la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
In linea generale, al fine di considerare i rapporti di analogia fra i lavori eseguiti dal concorrente e quelli da affidare, occorre inserire nei bandi di gara, per lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, l'indicazione della natura dei lavori (nel caso di specie, lavori impiantistici) e le indicazioni di corrispondenza (l’appartenenza, tra le altre, alla categoria OG10 – opere elettriche).
Pertanto, qualora il Comune di Ceglie Messapica intenda affidare i lavori di manutenzione straordinaria al gestore del servizio in oggetto, deve prevedere ex ante nella lex specialis, quale requisito di partecipazione alla gara, il possesso della forma di qualificazione necessaria e corrispondente all’importo dei lavori appaltati. In caso contrario, il bando di gara risulta compatibile solo con la prestazione del servizio e non anche con l’esecuzione di lavori pubblici.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- l’importo stimato dell’appalto in oggetto, posto a base d’asta, appare eccessivo e viola i principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa;
- la richiesta dei requisiti di capacità tecnica e professionale stabiliti nel bando appare sproporzionata rispetto all’oggetto dell’appalto, seppure non manifestamente irragionevole, e viola l’art. 42 del Codice dei contratti pubblici;
- la mancata richiesta nel bando di gara del possesso, in capo ai concorrenti, della qualificazione necessaria per eseguire lavori di manutenzione straordinaria non è conforme alla normativa di settore (parere 28.02.2008 n. 62 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
La questione afferente il mancato pagamento del contributo all’Autorità da parte dei concorrenti nel caso in cui il bando non ne abbia previsto espressamente l’obbligo, è stata già affrontata da questa Autorità con le delibere nn. 232 del 12.07.2007, e 258 del 25.07.2007, con le quali, in via generale, è stato evidenziato che il versamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità e la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento è causa di esclusione dalla procedura di gara.
Il carattere essenziale del versamento del contributo ai fini della partecipazione alla gara è stato ulteriormente esplicitato da questa Autorità nel documento “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 1 comma 67, della legge 23.12.2005, n. 266, da soggetti pubblici e privati”, pubblicato sul sito internet istituzionale, nella parte rubricata “Risposte ai quesiti frequenti”. In particolare, nella risposta n. 4, è stato specificato che anche nel caso in cui il bando di gara non richieda espressamente il versamento del contributo, i soggetti tenuti al pagamento del contributo devono versare lo stesso a prescindere dal fatto che nel bando di gara o nella lettera di invito sia espressamente richiamato tale obbligo.
Si fa inoltre presente che, nelle medesime Istruzioni, l’Autorità ha chiarito che “…nel caso di appalti di lavori pubblici, l'importo a base di gara, da considerare ai fini della individuazione delle soglie di contribuzione, deve intendersi comprensivo degli oneri di sicurezza”.
Tuttavia, nel caso in esame, occorre tener presente l’erroneo convincimento della stazione appaltante in ordine all’importo di gara in relazione al quale sussiste l’obbligo del versamento del contributo all’Autorità, nonché le erronee informazioni, come rappresentato dalla S.A., rese dalla stessa ai concorrenti richiedenti chiarimenti al riguardo.
Alla luce di quanto sopra, poiché il punto 3.3. del bando di gara in esame prevede quale importo complessivo dell’appalto euro 151.906,80, comprensivo degli oneri per la sicurezza, (superiore alla soglia di euro 150.000,00 per la quale è previsto il versamento del contributo all’Autorità), tenuto conto dell’errore nel quale è incorsa la stazione appaltante, si rende necessaria una rettifica del bando di gara in esame.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il Comune di Rocca San Casciano deve procedere a pubblicare una rettifica del bando di gara contenente la previsione dell’obbligo del versamento del contributo all’Autorità ed effettuare i conseguenti adempimenti a proprio carico (parere 28.02.2008 n. 61 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
L’autenticazione di copie di documenti, ai sensi dell’articolo 19 del d.P.R. 445/2000, può essere effettuata con una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, con la quale si attesta che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, è conforme all’originale.
Nel caso in esame, l’impresa provvisoriamente aggiudicataria, nel presentare le copie dei documenti richiesti per la verifica di cui all’articolo 48, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, ha dichiarato che le stesse sono conformi agli originali depositati presso “l’ufficio preposto a ricevere o a tenere tale documentazione”.
Detta dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, pur presentando una inesattezza nella parte in cui fa riferimento “all’ufficio preposto a ricevere tale documentazione”, da ritenersi inconferente, ha rispettato il disposto del citato articolo 19, in quanto l’attestazione di conformità di una copia con l’originale si effettua in relazione al documento emesso/depositato da/presso una determinata amministrazione e non in relazione al documento in possesso del privato che effettua la dichiarazione di conformità.
In relazione alla seconda eccezione, relativa alla ritenuta non possibilità di effettuare una dichiarazione di conformità all’originale del certificato DURC, si fa presente che detto documento deve intendersi incluso nell’ambito delle previsioni dello stesso articolo 19 del d.P.R. 445/2000, in virtù della natura giuridica dell’attività di certificazione e della veste che, nel suo esercizio, espleta la Cassa Edile. Infatti, la CASSA EDILE, ai fini del DURC, similarmente all’INPS e all’INAIL, esercita funzioni pubbliche.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non si rilevano elementi di non conformità con la normativa di settore in relazione alla documentazione presentata dall’impresa provvisoriamente aggiudicataria (parere 28.02.2008 n. 60 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del d.P.R. 554/1999, se l’impresa singola è in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione all’appalto (possesso della categoria prevalente per l’importo totale dei lavori) può associare altra impresa qualificata anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultima non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni dalla stessa posseduta sia almeno pari all’importo dei lavori che assumerà.
Occorre allora verificare, nel caso in esame, se ricorrono le sopra indicate condizioni, tenuto conto che:
- l’importo complessivo dell’appalto è di € 712.537,78, categoria OS24, classifica III;
- l’impresa capogruppo è in possesso della qualificazione nella categoria prevalente OS24, classifica III;
- l’impresa cooptata è in possesso della qualificazione nella categoria OG1, classifica I.
Ne consegue che:
- l’impresa capogruppo è in possesso della qualificazione per partecipare all’appalto, in quanto copre da sola la classifica III della categoria prevalente e l’importo totale dei lavori;
- l’impresa cooptata, in possesso di classifica I (€ 258.228) risponde alle previsioni di cui al comma 4 del citato articolo 95, in quanto andrà ad eseguire il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e l’ammontare della qualificazione dalla stessa posseduta copre l’ammontare dei lavori che intende assumere.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’ammissione alla gara di che trattasi dell’associazione temporanea di imprese Oasi del Verde di Ventura Paolo/Impresa Edile Archeo del geom. Andrea Congiusta è conforme ai disposti dell’articolo 95, comma 4, del d.P.R. 554/1999 (parere 28.02.2008 n. 59 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue, suscettibili di svariate possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni, o non rispondenti al comune canone di ragionevolezza.
Nel caso in esame, il bando di gara prevedeva espressamente, con chiarezza e non equivocità, l’esclusione dei concorrenti che si trovassero in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile e che non rendessero tutte le dichiarazioni previste nel modulo A, tra le quali anche quella di sussistenza della situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile, richiamato dall’art. 34, comma 2, del decreto legislativo 163/2006.
E' pacifico che la norma contenuta nell'articolo 34, comma 2, del d.lgs 12.04.2006 n. 163, secondo cui "Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile" è una norma di ordine pubblico, tesa ad assicurare all'amministrazione appaltante una specifica (e preventiva) tutela dell'interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell'amministrazione appaltante.
Il concorrente, pur utilizzando il modulo predisposto dall’Amministrazione, ha modificato il punto n. 5) a) e b), relativo alle situazioni di controllo e collegamento, riportando esclusivamente la dichiarazione che non si trova in situazioni di collegamento di tipo sostanziale con altri concorrenti alla gara, senza nulla riportare in merito alle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile.
Era invece comunque necessario che il concorrente rendesse la dichiarazione circa la sussistenza della situazione di controllo, pur se negativa, venendo altrimenti meno la logica sottesa alla richiesta di dichiarare la sussistenza o meno di determinate situazioni, rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, e dovendosi altrimenti richiedere all'Amministrazione di andare a verificare, in mancanza della dichiarazione, se l'impresa si trovi o meno in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c..
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della Grafo Impianti s.r.l. è conforme a quanto richiesto dalle prescrizioni del bando di gara (parere 28.02.2008 n. 58 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI SERVIZI: Ritenuto in diritto:
Gli articoli 52 e 53 del d.lgs. n. 446/1997 prevedono l’iscrizione all’Albo per i soggetti che eseguono attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate.
Nel caso in esame, dalla lettura del capitolato, si evince come il servizio gestito dal personale fornito dall’aggiudicatario consta di una serie di attività, fra le quali “il data-entry (nell’ambito del quale è previsto, tra l’altro, la riscossione diretta allo sportello), la formazione delle liste per la riscossione coattiva, la predisposizione, postalizzazione e gestione degli atti pr opedeutici alla riscossione coattiva, emessi ai sensi del R.D. 639/1910, l’attivazione delle procedure esecutive, la possibilità di pagamento delle contravvenzioni attraverso un sistema di cassa elettronica”.
Trattasi, con tutta evidenza, di attività che attengono la liquidazione e la riscossione di entrate comunali e che rientrano, quindi, nell’alveo di quelle per le quali il legislatore ha previsto, quale garanzia, l’iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare le attività di liquidazione ed accertamento dei tributi e delle altre entrate.
Riscossione e obbligo di versamento sono fasi del procedimento di gestione dell’entrata e per esse particolarmente si manifesta l’esigenza di controllo, preventivo e contestuale, sull’attività espletata da soggetti agenti, in relazione alla loro capacità tecnica finanziaria e morale, indipendentemente dalla marginalità della riscossione dedotta in gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5271 del 03.10.2005).
Il penetrante controllo da parte dell’Amministrazione statale è giustificato dalla sussistenza di attività di particolare delicatezza e connessione con una delle fondamentali potestà pubbliche, l’imposizione di prestazioni patrimoniali (così TAR Lazio–Latina, sez.I, n. 6 del 07.01.2008).
Pertanto, l’aggiudicatario che partecipa dell’attività di liquidazione e riscossione di entrate pubbliche, non può prescindere dal necessario ed indefettibile requisito di iscrizione all’Albo.
Tale requisito, essendo di carattere soggettivo deve essere posseduto singolarmente da ciascuna associata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14.02.2005 n. 435; TAR Campania, Napoli sez. I, 17.01.2007 n. 364).
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il requisito di iscrizione all’Albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento di tributi e riscossione tributi ed altre entrate delle Province e dei Comuni ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 446/1997, sia conforme all’oggetto del bando di gara (parere 28.02.2008 n. 57 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
E’ principio noto in giurisprudenza quello per cui sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, comunque rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti e la loro ragionevolezza, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, non sono da valutare in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto (si veda C. di Stato 15.12.2005 n. 7139).
Nel caso di specie l’amministrazione ha ritenuto, a fronte di una base d’asta di euro 6.500.000,00 (5.500.000,00 senza i costi di manutenzione), di richiedere la dimostrazione di una cifra d’affari complessiva di euro 12.000.000,00, che risulta essere, pertanto, pari a circa il doppio della base d’asta. Tale requisito di capacità economica non è da considerarsi sproporzionato, tenuto anche conto dell’orientamento consolidato della giurisprudenza che ritiene ammissibile un fatturato pari al doppio dell’importo contrattuale. Anche il secondo requisito di capacità economica, che richiede il possesso di un fatturato complessivo derivante da attività specifiche relative alla realizzazione di sistemi di gestione della flotta TPL, non inferiore ad euro 3.750.000,00, non può ritenersi eccessivo e va ritenuto del tutto proporzionato, anche in considerazione del fatto che si riferisce al triennio precedente.
Per quanto concerne il requisito di capacità tecnica, infine, si ritiene che lo stesso non possa considerarsi sproporzionato in ragione della flotta posseduta dall’ATAC S.p.A. e di valutazioni che la stazione appaltante ha fatto per assicurare l’esatto adempimento da parte del futuro contraente. Tale requisito, peraltro, può essere, in ogni caso, dimostrato dai concorrenti attraverso il raggruppamento di imprese.
I requisiti di partecipazione n base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che i requisiti di capacità economico–finanziaria e tecnica previsti dal bando in questioni sono conformi alla normativa vigente di settore (parere 28.02.2008 n. 56 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI SERVIZI: Ritenuto in diritto:
L’art. 13 del decreto-legge 04.07.2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani), convertito con modificazioni dalla legge 04.08.2006, n. 248, dispone che le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.
La sopra citata previsione normativa pone, dunque, il divieto per le società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali di esercitare attività contrattuale con soggetti pubblici e privati, diversi da quelli nei cui confronti sussista un rapporto di strumentalità, con la finalità di porre un freno all’incidenza che la loro composizione può comportare sull’assetto del mercato, in difesa del principio della libera concorrenzialità.
Come questa Autorità aveva già avuto modo di evidenziare (deliberazione n. 135 del 09.05.2007), detti soggetti, infatti, godono di asimmetrie informative di notevoli dimensioni, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente il rischio d’impresa.
Nel caso di specie il punto III.2.1. a1) del bando di gara prevede l’iscrizione delle imprese partecipanti, ivi comprese tutte quelle costituenti il raggruppamento di imprese, alla Camera di Commercio per attività attinente l’appalto. La clausola del bando dispone, inoltre, che “in caso di verifica della veridicità della dichiarazione tale requisito è comprovato da apposito certificato rilasciato dalla Camera di Commercio competente per territorio”.
La commissione di gara, in fase di disamina della documentazione amministrativa, come emerge dai verbali, non ha proceduto alla verifica delle visure camerali presentate e, in ogni caso, non ha esaminato la composizione delle partecipazioni sociali delle ditte partecipanti, ammettendo le stesse al prosieguo delle fasi di gara. Dalla lettura delle visure camerali delle società facenti parte del raggruppamento classificatosi secondo nella graduatoria provvisoria, si evince che la società capogruppo Bic Puglia Sprind S.r.l. è partecipata da più Comuni (Poggibonsi, Grsavina in Puglia, Spinazzola, Minervino Muroe e Comunità Montana della Murgia Nord occidentale). Inoltre, le società mandanti Aicai e Mondimpresa scrl sono costituite rispettivamente dalle partecipazioni della Camera di Commercio di Bari e da più Camere di Commercio.
Così composte, le sopra citate società rientrano tra quei soggetti che l’art. 13 del decreto-legge 04.07.2006, n. 223 ha escluso dalla partecipazione a gare pubbliche (è opportuno sul punto rammentare che questa Autorità con il parere n. 61/2007 ha fatto rientrare nell’applicazione del Decreto Bersani anche le società partecipate dalle Camere di Commercio). Pertanto, il raggruppamento in questione non avrebbe potuto prendere parte alla procedura di gara e avrebbe dovuto essere escluso dalla stazione appaltante sin dall’inizio, a seguito della verifica della documentazione amministrativa, e prima dell’apertura delle offerte tecniche ed economiche.
In ordine alla seconda censura mossa dall’istante relativa alla mancata predeterminazione da parte della stazione appaltante dei sotto elementi, e dei relativi valori ponderali, in riferimento al punteggio massimo conferibile, si rileva quanto segue.
Con pareri n. 106/2007 e n. 3/2008 l’Autorità, ha espresso l’avviso, richiamando la giurisprudenza comunitaria, secondo il quale tutti i criteri presi in considerazione ai fini dell’aggiudicazione devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, affinché i concorrenti siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata, e che, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta devono essere resi noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte.
Nella procedura de quo il disciplinare ed il capitolato d’oneri prevedono al paragrafo 4.4. una tabella contenente gli elementi di valutazione tecnica, con l’indicazione di un punteggio minimo e massimo. Inoltre la commissione di gara, come si rileva dal verbale n. 2 del 26.011.2007, ha stabilito i criteri motivazionali relativi a detti valori espressi nella tabella, rispettando quanto indicato dai principi comunitari e dunque non apportando modifiche ai criteri di aggiudicazione dell’appalto, definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, né inserendo elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione. Pertanto non si ritiene condivisibile l’eccepita mancata predeterminazione dei sotto elementi, e dei relativi valori ponderali.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- che la documentazione di gara, in relazione alla fissazione dei sotto elementi e valori ponderali, è conforme alla normativa vigente;
- che la partecipazione del raggruppamento secondo classificato si pone in violazione della disciplina prevista dall’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248. Pertanto la procedura posta in essere dalla stazione appaltante risulta non essere conforme alla normativa vigente di settore (parere 28.02.2008 n. 55 - link a massimario.avlp.it).

APPALTI: Ritenuto in diritto:
Per la soluzione della fattispecie sottoposta all’attenzione dell’Autorità, occorre preliminarmente rilevare che la funzione della commissione di gara si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante, e, quindi, con il provvedimento di aggiudicazione definitiva: nel periodo intercorrente tra tali atti non può negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, anche in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente.
Tale potere di riesame, costituisce concreta attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e può essere espletato in relazione a regole di comportamento chiare e precostituite, di modo che la rideterminazione dei risultati raggiunti sia l’effetto di una mera operazione tecnica e non discrezionale: nel caso di specie, a fronte di una segnalazione da parte di un concorrente, la commissione di gara correttamente ha proceduto a dar riscontro all’istanza ed alla verifica dell’effettivo ricorrere, in capo alle associazioni temporanee di imprese partecipanti alla gara, dei requisiti minimi di cui all’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999.
Dette operazioni di riesame non devono necessariamente essere effettuate in seduta pubblica, dovendosi invece garantire piena conoscibilità della riapertura delle operazioni di gara e degli esiti del riesame, a fronte del quale si determina una diversa graduatoria di aggiudicazione.
Sorge allora la necessità del rispetto del principio della pubblicità in relazione a quest’ultima fase, da effettuarsi necessariamente in seduta pubblica, mediante strumenti di comunicazione diretta nei confronti delle ditte concorrenti, tali da garantire, con ragionevole certezza, che le stesse siano rese edotte della riapertura delle operazioni di gara.
Ai sensi dell’articolo 77, comma 1, del d. Lgs. 163/2006, tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica, per telefono o mediante una combinazione di tali mezzi.
Detti mezzi di comunicazione sono tutti strumenti direttamente e specificamente – e non solo potenzialmente, come l’affissione all’albo compartimentale – rivolti ai concorrenti destinatari.
Ne consegue l’esplicazione di un principio generale, valevole in tutte le procedure di gara, volto a garantire la conoscenza effettiva, da parte dei concorrenti, delle notizie concernenti lo svolgimento delle medesime (cfr. TAR Campania, n. 448/2008).
Nel caso in esame la Stazione appaltante ha posto in essere una pubblicità imperfetta, in quanto solo potenzialmente idonea a raggiungere i concorrenti, tenuto conto che la procedura di gara, nelle sue fasi pubbliche, si era conclusa con un provvedimento di aggiudicazione provvisoria e, per quella specifica gara, i concorrenti non erano tenuti a seguire le pubblicazioni effettuate sull’albo compartimentale.
Le ulteriori censure formulate dall’istante sono da ritenersi assorbite.
In base a quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la stazione appaltante deve garantire piena conoscibilità della riapertura delle operazioni di gara e degli esiti del riesame delle operazioni di verifica del possesso dei requisiti, adottando strumenti di comunicazione diretta nei confronti delle ditte concorrenti (parere 28.02.2008 n. 54 - link a massimario.avlp.it).

LAVORI PUBBLICI: Ritenuto in diritto:
Secondo quanto disposto dagli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000, gli stati, le qualità personali e i fatti possono essere comprovati dall’interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà, con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38. Elemento costitutivo della dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 predetto, è la sua sottoscrizione, che ne consente l’imputabilità inequivoca alla responsabilità (anche penale) del soggetto che l’ha resa. L’assenza, dunque, della sottoscrizione, rende l’atto inesistente, per non essersi perfezionata la fattispecie legale.
Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, perché viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto prescritto (si vedano Cons. Stato, V Sez. 12.06.1997 n. 621; 04.02.2004, n. 364) in ordine alla quale, oltre tutto, la possibilità di sanatoria si porrebbe anche in violazione della par condicio, che preclude la produzione, in un momento successivo, di documentazione, la cui allegazione all’offerta sia prescritta a pena di esclusione. Il principio della par condicio, elemento fondante delle procedure concorsuali, è volto anche alla tutela di chi, ritenendo, correttamente, di dover osservare tutte le prescrizioni, si sia, eventualmente, astenuto dal presentare la propria offerta, per non essere riuscito a completare, in tempo utile, tutta la documentazione richiesta a pena di esclusione.
Nel caso di specie, le dichiarazioni dovevano essere prodotte da ambedue i professionisti in quanto, essendo lo studio tecnico un’associazione professionale, il rapporto che intercorre tra i liberi professionisti non è di tipo societario; non si ha un esercizio in comune di un’attività professionale, ma semplice collegamento funzionale di attività che restano a tutti gli effetti individuali.
Vieppiù, a rafforzare le sopra citate considerazione vi è la previsione nella lex specialis di gara, al punto 2 del disciplinare di gara, secondo cui “in caso di partecipazione mediante società di professionisti e società di ingegneria, anche in raggruppamento, o consorzio stabile di società di professionisti e/o società di ingegneria, lo schema di dichiarazione dovrà essere adattato dal concorrente, tenuto conto che le dichiarazioni dovranno essere espresse relativamente a tutti i soggetti che saranno coinvolti nel gruppo di lavoro, il quale espleterà le attività in affidamento, ed in considerazione, inoltre, del disposto dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, in base al quale la dichiarazione fornita nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità e fati di altri soggetti di cui abbia diretta conoscenza. In alternativa, i professionisti che saranno coinvolti nell’attività di progettazione dovranno sottoscrivere singolarmente le relative dichiarazioni”.
La dichiarazione dell’ing. Palizzolo, oltre a non essere stata sottoscritta anche dall’ing. Torretta, non contiene alcun riferimento, per sanare tale vizio, in virtù del sopra citato art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, al fatto che la dichiarazione fornita fosse resa anche in nome e per conto dell’ing. Torretta.
In base a quanto sopra considerato, nei limiti di cui in motivazione Il Consiglio ritiene che la decisione di esclusione del raggruppamento sia conforme alla normativa vigente di settore (parere 20.02.2008 n. 53 - link a massimario.avlp.it).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: Fascia di rispetto stradale - Vincolo di inedificabilità - Natura - Subordinazione a scadenza temporale - Esclusione.
Il vincolo di inedificabilità relativo alla “fascia di rispetto stradale” non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, in quanto riguarda una generalità di beni e di soggetti ed ha una funzione di salvaguardia della circolazione, indipendentemente dalla eventuale instaurazione di procedure espropriative; esso quindi non è soggetto a scadenze temporali.
Adozione del P.R.G. - Sindacato di legittimità - Limiti.
Le scelte effettuate dall’amministrazione all’atto di adozione del piano regolatore generale costituiscono apprezzamenti di merito sottratti come tali al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o abnorme illogicità (in tal senso, ex plurimis, Consiglio Stato, IV, 06.02.2004, n. 664) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.03.2008 n. 1095 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire - Per la ristrutturazione edilizia del rudere di un immobile - Diniego - Motivazione che fa riferimento alla mancanza della materiale preesistenza dell’immobile, al momento della presentazione della domanda di rilascio di permesso di costruire – Legittimità.
 E’ legittimo il provvedimento di diniego della P.A. motivato nel senso che non può parlarsi di ristrutturazione edilizia presuppone l’elemento indispensabile della materiale preesistenza del fabbricato, a nulla rilevando il fatto che il fabbricato risulti censito nelle schede redatte in sede di redazione di PRG che di per sé non dà diritto alla ristrutturazione se al momento della presentazione del progetto  il fabbricato non è più esistente (TAR Marche, Sez. I, sentenza 13.03.2008 n. 202 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Opere eseguite in assenza di autorizzazione o in difformità - Concetto di "uso del territorio" - Disciplina applicabile - Art. 181 del D.lgs. n. 42/2004 - Art. 7 c. 2, L. n. 205/2000.
Ai sensi dell’art. 181 del D.lgs. n. 42 del 2004 è necessario il preventivo vaglio da parte del competente organo, al quale spetta il rilascio di apposita autorizzazione. Inoltre, ai sensi dell’art. 7 comma 2 della L. 21.07.2000, n. 205, rientra nel concetto di "uso del territorio" la materia urbanistica concernente operazioni che incidono sulle condizioni idrogeologiche, ovvero paesaggistico-ambientali (Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza 12.03.2008 n. 6525 - link a www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROGETTAZIONE: Sul divieto per una Fondazione di accordarsi con una società di progettazione per acquisire un progetto di un’opera pubblica, con l’intenzione, una volta ottenuto, di donarlo all’amministrazione.
Per l'affidamento di incarichi di progettazione, ai sensi degli artt. 90 e 91 del d.lgs. n. 163/2006, soltanto l’amministrazione competente (nel caso di specie la regione) può elaborare direttamente la progettazione dell’opera pubblica da realizzare oppure affidarla a terzi mediante specifiche procedure di evidenza pubblica. Pertanto, nel caso di specie, è vietato ad una Fondazione di accordarsi con una società di progettazione per acquisire un progetto di un’opera pubblica, con l’intenzione, una volta ottenuto, di donarlo all’amministrazione. La Fondazione, in quanto organismo di diritto pubblico è soggetta alla disciplina del codice dei contratti pubblici e, quindi, al rispetto dell’evidenza pubblica. L’applicazione di siffatte norme è stata "elusa" con l’avere previsto che la progettazione sarebbe stata messa a disposizione della regione e che quest’ultima avrebbe provveduto a farla propria e a presentarla al Ministero delle infrastrutture per l’approvazione e la concessione del finanziamento. In tal modo si è consentito che un incarico di progettazione di interesse (e competenza) della regione non è stato svolto, né da personale della stessa o di altre pubbliche amministrazioni, né da soggetto scelto con le procedure di cui al codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.03.2008 n. 1008 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Stipulazione di un contratto pubblico - Delega di funzioni pubbliche da parte della stazione appaltante a un soggetto esterno - Esclusione - Codice dei contratti pubblici D.lgs. n. 163/2006.
Il codice dei contratti pubblici proibisce che un soggetto diverso dall’amministrazione interessata possa avviare e gestire il procedimento volto all’affidamento di un incarico di progettazione di un’opera pubblica. Per cui per la stipulazione di un contratto pubblico, è necessario che l’intera fase pubblicistica antecedente, finalizzata all’individuazione del contenuto del contratto e alla scelta del contraente, sia svolta dall’amministrazione aggiudicatrice che sarà parte del contratto stesso. Pertanto, non è possibile la delega di funzioni pubbliche da parte della stazione appaltante a un soggetto esterno (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.03.2008 n. 1008 - link a www.ambientediritto.it).

LAVORI PUBBLICI: Progetto di un’opera pubblica - Società di progettazione - Donazione-regalo di un progetto - Divieto - Affidamento di incarichi di progettazione - Rispetto dell’evidenza pubblica - Necessità - Organismo di diritto pubblico - Fondazione - Assoggettamento alla disciplina del codice dei contratti pubblici - art. 91, c. 1, d.lgs. n. 163/2006.
Sussiste il divieto, anche per le Fondazioni, di accordarsi con una società di progettazione per acquisire un progetto di un’opera pubblica, con l’intenzione, una volta ottenuto, di donarlo all’amministrazione. La Fondazione, in quanto organismo di diritto pubblico è soggetta alla disciplina del codice dei contratti pubblici è quindi tenuta al rispetto dell’art. 91, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 (il quale prevede, per l’affidamento di incarichi di progettazione, l’espletamento di specifiche procedure) e all’applicazione dei dettami in esso contenuti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.03.2008 n. 1008 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Gara - Esclusione - Ex art. 38.1, lett. f), D. L.vo n. 163 del 2006 - Per grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara - Natura - Individuazione - Motivazione - Necessità - Riferimento all’episodio contestato - Sufficienza - Di impresa che, nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto con la stazione appaltante, abbia posto in essere un grave inadempimento per grave negligenza o malafede - Prevista dalla lex specialis - Legittimità - Fattispecie.
In caso di grave inadempimento contrattuale derivante dall’aggiudicazione di una gara, valutato caso per caso, non v’è violazione dell’art. 38.a lett. f) D.lgs n. 163/2006 in quanto in materia di requisiti di ammissione alle gare di appalto della P.A. le norme regolatrici sia comunitarie che interne prevedono fattispecie elastiche strutturate su concetti non tassativi, ma indeterminati che implicano per la loro definizione da parte dell’interprete, un rinvio alla realtà sociale, con la conseguenza che in sede di formulazione del bando non può non riconoscersi all’amministrazione la facoltà di adeguare, integrandola la fattispecie normativa astratta alla realtà concreta, salvo il rispetto del limite di logicità e ragionevolezza (TAR Abruzzo-Pescara, Sez. I, sentenza 07.03.2008 n. 151 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Condono paesaggistico.
La disposizione sul c.d. "condono paesaggistico" -introdotto dal comma 37 dell'unico articolo della legge n. 308/2004 ed applicabile ai reati paesaggistici compiuti entro e non oltre il 30.09.2004- si riferisce genericamente ai "lavori compiuti su beni paesaggistici senza la prescritta autorizzazione o in difformità da essa" ma pone poi la condizione "che le tipologie edilizie realizzate e i materiali utilizzati, anche se diversi da quelli indicati nell'eventuale autorizzazione, rientrino fra quelli previsti e assentiti dagli strumenti di pianificazione paesaggistica, ove vigenti, o, altrimenti, siano giudicati compatibili con il contesto paesaggistico". Ulteriore condizione è che "che i trasgressori abbiano previamente pagato":
- la sanzione pecuniaria di cui all'art. 167 del D.Lgs. n. 42 del 2004, maggiorata da un terzo alla metà;
- una sanzione pecuniaria aggiuntiva, determinata, dall'autorità amministrativa competente, tra un minimo di 3.000,00 euro ed un massimo di 50.000,00 euro.
La procedura è legislativamente delineata in termini estremamente scarni, in quanto viene previsto soltanto che il proprietario, il possessore o il detentore a qualsiasi titolo dell' immobile o dell'area interessati all'intervento, devono presentare la domanda per l'accertamento della "compatibilità paesaggistica' dei lavori eseguiti all'autorità preposta alla gestione del vincolo e che tale autorità deve pronunciarsi previo parere della Soprintendenza. La pronuncia favorevole estingue il reato di cui all'art. 181 del D.Lgs. n. 42/2004 e "ogni altro. reato in materia paesaggistica". Non è prevista alcuna scansione circa i tempi di svolgimento del procedimento: nulla è stabilito, in particolare, quanto ai contenuti della domanda, alla documentazione da allegare, alla dimostrazione della data effettiva di ultimazione dell'intervento, alle modalità ed ai tempi di pagamento delle sanzioni, alla natura vincolante o meno del prescritto parere della Soprintendenza, al termine entro il quale l'autorità preposta alla gestione del vincolo deve pronunciarsi. Le nuove disposizioni non prevedono, inoltre, la sospensione del procedimento penale per il tempo correlato all'esaurimento della procedura e non hanno alcun collegamento con la normativa del condono edilizio di cui al D.L. 269/2003; che trova i limiti dianzi enunciati in relazione agli abusi commessi in zona vincolata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2008 n. 9980 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: Trattativa privata - Appalti di servizi - Gara - Ammissione di società mista - In violazione del divieto ex art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 - Illegittimità - Esclusione dalla gara - Va disposta.
L’esclusione dalla gara a trattativa privata, della società mista, a capitale pubblico e privato, avente ad oggetto lo svolgimento di servizi strumentali all’attività dell’ente locale di riferimento, è legittima ai sensi e per l’effetto della chiara lettera e della ratio delle disposizioni dettate dall’art. 13 D.L. n. 223 del 2006 in base alle quali è preclusa la a tali società di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati anche a seguito di gara, derivandone la nullità dei contratti eventualmente conclusi (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.03.2008 n. 946 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi - Provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale del manufatto abusivo e della relativa area di sedime - Ha natura conseguenziale rispetto all’ordinanza di demolizione - Autonoma impugnativa dell’ordinanza di acquisizione - In mancanza di preventiva impugnativa dell’ordinanza di demolizione – Impossibilità - Circostanza che sia stato notificato all’autore dell’abuso ormai defunto, e non già agli eredi dello stesso - Irrilevanza.
Il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e quello successivo di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell’area di sedime devono considerarsi consequenziali, connessi e conseguenti all’ordine di demolizione e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, con la conseguenza che non sono autonomamente impugnabili, in mancanza dell’impugnazione dell’atto con cui si ingiunge la demolizione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 04.03.2008 n. 2070 - link a www.ambientelegale.it).

APPALTI: Gara - Presentazione delle offerte - Termine minimo di cinquantadue giorni dalla pubblicazione del bando di gara nella GUCE - Ex art. 9, d.lgs. n. 157 del 1995 (v. ora art. 70, d.lgs. n. 163 del 2006) - Omesso rispetto – Illegittimità - Nel caso di modifiche sostanziali al bando originario - Necessità - Applicazione analogica delle deroghe previste dall’art. 9, 2° comma, d.lgs. n. 157 del 1995 – Impossibilità - Bando - Commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta - Illegittimità - Appello -Appello incidentale autonomo - Termine per la proposizione - Decorrenza - Allorché la notificazione della sentenza alle parti soccombenti in primo grado sia stata effettuata dalla stessa parte vincitrice in primo grado - Individuazione.
Nel caso in cui il bando originario di partecipazione alla gara viene rettificato è obbligo per la P.A. concedere nuovamente ai concorrenti il termine intero per la formulazione dell’offerta ed inoltre in applicazione al principio generale di derivazione nazionale e comunitaria non può farsi commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.03.2008 n. 912 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Concessione edilizia - Impugnazione ad opera del confinante - Termini - Dies a quo - Ultimazione dei lavori.
Il termine per l'impugnazione di una concessione edilizia ad opera del confinante non decorre dall'avvio dei lavori, ma dalla ultimazione di questi, affinché gli interessati siano in grado di avere cognizione dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistico-edilizie eventualmente derivanti dalla concessione (cfr. Cons. St., Sez. V, 05.02.2007, n. 452); l’effettiva conoscenza dell’atto, infatti, si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica (cfr. Cons. St., Sez. IV, 12.02.2007, n. 599) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.03.2008 n. 885 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Annullamento atti di gara e richiesta di rinnovazione - Interesse strumentale - Utile partecipazione delle ditte - Criterio della graduazione dei motivi del ricorso.
In materia di appalti, la lamentata perplessità degli atti di gara, diretta a censurare l’intera procedura al fine di dar luogo alla sua rinnovazione, non può ritenersi di rilevanza tale da impedire l’utile partecipazione delle ditte (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.03.2008 n. 840 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA:  Rifiuti – Ordine di rimozione - Ex art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006 - Emesso nei confronti di soggetti a conoscenza dell’abbandono, e che non abbiano svolto un controllo o denunciato all’autorità l’abbandono stesso - Illegittimità - Ragioni.
La norma di cui all’art. 192 D.lgs n. 152/2006 è estremamente puntuale nel prescrivere il dolo o la colpa del responsabile dell’abuso che è obbligato in solido al proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento dell’area in cui si è verificato l’abuso.
Il dolo e la colpa cui riferisce detta norma non sono rinvenibili nella mera conoscenza di un fatto pertanto essa non è passibile di interpretazione estensiva a quelle ipotesi in cui dei soggetti abbiano conosciuto e passivamente tollerato, nel tempo, il protrarsi della lamentata situazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.03.2008 n. 807 - link a www.ambientelegale.it).

APPALTI: Presentazione della domanda di partecipazione - Non comporta acquiescenza alle clausole del bando. - Bando e lettera d’invito - Limitazioni territoriali ai fini della partecipazione – Illegittimità - Esclusione - Motivazione che fa riferimento al difetto del requisito, previsto dal bando, della sede legale nel territorio della stazione appaltante - Illegittimità.
La domanda di partecipazione alla procedura di gara ristretta dal relativo bando nel requisito soggettivo non è acquiescenza alla lex specialis costituendo, anzi, evidente indizio della sussistenza di un concreto ed attuale interesse, compatibile alla volontà di impugnare quel bando contenente la limitazione del requisito soggettivo di ammissione (nella specie trattavasi di limitazione territoriale) ad una gara in trattativa privata, in quanto detta limitazione determina la violazione del principio comunitario in tema di libera concorrenza e circolazione dei servizi ai sensi dell’art. 49 Trattato CEE.
Ne segue l’affermazione di principio per cui i bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali a pena di illegittimità di dette clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ratione loci ogni discriminazione (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.03.2008 n. 290 - link a www.ambientelegale.it).

RISARCIBILITA' DANNI: Sulla responsabilità per danno erariale, derivante dalla percezione di tangenti nell’ambito di operazioni di approvvigionamento, di un dipendente di una società totalitariamente partecipata da una s.p.a. con azioni quotate a cap. parz. pubblico.
Sussiste la responsabilità per danno erariale, derivante dalla percezione di tangenti nell’ambito di operazioni di approvvigionamento, di un dipendente di una società totalitariamente partecipata da una s.p.a. con azioni quotate a capitale parzialmente pubblico.
Muovendo dall’assunto dell’ammissibilità dell’assunzione o della detenzione da parte di enti pubblici di partecipazioni in società miste se di misura tale da assicurare al socio pubblico quel minimo di influenza sull’attività di attuazione dell’oggetto sociale che, sola, potrebbe giustificare il perseguimento delle "proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto od in parte dal diritto privato", con riguardo a società a capitale pubblico del genere di ENI s.p.a., ENIPOWER S.p.A. e SNAMPROGETTI S.p.A., la Corte di Giustizia (e ribadito di recente: v. Corte di giustizia europea, Sez. I, sent. 06.12.2007, in causa C-464/04), ha chiarito, riferendosi alle imprese che operano nei settori del petrolio, delle telecomunicazioni e dell'elettricità, che "non può negarsi che l'obiettivo di garantire la sicurezza degli approvvigionamenti di tali prodotti o la fornitura di tali servizi in caso di crisi, sul territorio dello Stato membro di cui si tratta, può costituire una ragione di pubblica sicurezza e, pertanto, giustificare eventualmente un ostacolo alla libera circolazione dei capitali ". In altri termini, per la Corte è ammissibile che il diritto interno permetta di garantire nello Stato membro considerato, in caso di minaccia effettiva e grave, un approvvigionamento minimo di energia e non vada oltre quanto necessario a tal fine.
Alla partecipazione pubblica minoritaria in una società mista (rectius, all’investimento di risorse pubbliche in una società in cui l’azionariato privato rappresenti più della metà del capitale sociale) dev’essere comunque sotteso un interesse pubblico. Interesse, questo, il cui soddisfacimento non può consistere nella sola creazione di utilità riducibili ad un mero ritorno di carattere imprenditoriale. Nel caso di specie, alla luce della ricostruzione compiuta dalla Corte di Giustizia, un valido motivo di ordine superindividuale appare da ravvisare nella (riconosciuta) necessità, per gli Stati membri, di aver cura del legittimo interesse pubblico alla sicurezza degli approvvigionamenti di energia in caso di crisi.
Vi è il dubbio che, in ambito societario, l’azione erariale intestata al PM contabile sia di dubbia compatibilità con l’azione di responsabilità prevista dal diritto comune (art. 2393 c.c.). Ciò, in particolare, laddove la società sia a capitale misto, cioè in parte pubblico e in parte invece privato.
E’ evidente che l’alternativa fra azione sociale di responsabilità prevista dagli artt. 2393 e ss., c.c. e azione pubblica di responsabilità intestata al PM contabile è, in realtà, un’alternativa fra azioni oggettivamente diverse e non comparabili. La seconda, infatti, per un verso non può tendere a risultati che vadano al di là del reintegro della sfera patrimoniale di pertinenza del (solo) soggetto pubblico, sicché in caso di vittorioso esperimento da parte del PM contabile i suoi effetti non potranno riverberarsi favorevolmente che su detto soggetto. Di contro, detta azione si contraddistingue non soltanto perché il suo esperimento risulta obbligatorio per il PM contabile, ma anche perché in nessun momento essa risulta, in senso tecnico, rinunciabile o transigibile .
Onde evitare il rischio di frustrazione in fatto dell’interesse pubblico alla salvaguardia delle risorse finanziarie pubbliche, deve essere esperita l’azione erariale nei confronti di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica. Il punto fermo è infatti l’esclusività della giurisdizione della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica, sancita dall’art. 103, c. 2, Cost., quale trova riscontro anche nel diritto vivente più recente, e in specie nelle decisioni della Corte costituzionale (sent. n. 272 del 2007) e delle SS. UU. della Corte di Cassazione (da ultimo, sent. n. 22059 del 2007). Pertanto, quando vi è di mezzo la partecipazione (in misura non marginale) di un socio pubblico, il diritto comune delle società in parte (variabile, ma comunque significativa) non si applica per legge (conformemente a quanto del resto previsto dalla stessa relazione al codice civile, che reca in proposito una formula aperta).
Dunque, il metro da utilizzare ai fini del riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice contabile, specie dopo le recenti univoche prese di posizione delle SS.UU. della Corte di Cassazione, si è evoluto, in radice, dall’applicazione secondo una tecnica di tipo selettivo ad una di tipo, viceversa, attrattivo, e quindi esclusivista.
Se il p.m. contabile può esplicare l’azione erariale, nel caso di società a capitale in parte pubblico, e quindi misto, nei limiti della sola quota di danno di pertinenza del socio o dei soci pubblici, risulta evidente che, nel caso di specie, il Giudice contabile non potrebbe riconoscere il diritto al risarcimento, conseguente alla condanna, dell’ENI S.p.A., dell’ENIPOWER S.p.A. e di SNAMPROGETTI S.p.A.. Non in favore di ENIPOWER S.p.A. e di SNAMPROGETTI S.p.A., anzitutto, perché in tal modo si favorirebbero in ultima analisi anche gli azionisti privati della società da cui esse sono "controllate", con la conseguenza che l’esercizio dell’azione erariale non soltanto finirebbe con il procurare un esito utile a vantaggio di soggetti diversi da quelli a garanzia dei quali solamente può produrre effetti, ma anzi potrebbe procurarlo - paradossalmente - persino a dispetto di un’eventuale volontà contraria di questi beneficiari (appunto, gli azionisti privati). Detto altrimenti, ove si ritenesse consentito a questo Giudice di riconoscere il diritto al risarcimento, conseguente alla condanna, in favore di ENIPOWER S.p.A. e di SNAMPROGETTI S.p.A., ne conseguirebbe il sostanziale esproprio –a danno degli azionisti privati presenti nel capitale delle società azioniste di ENIPOWER S.p.A. e di SNAMPROGETTI S.p.A.– del diritto di rinunciare o transigere, per la quota che li concerne, la relativa pretesa (Corte dei Conti, Sez. giurisd. per la Regione Lombardia, sentenza 04.03.2008 n. 135 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Qualificazione di una gara d'appalto. Asta elettronica o gara con invio telematico delle offerte?
La controversia in esame verteva sull'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria di una procedura ristretta indetta per l'affidamento di un servizio biennale di vigilanza, il cui bando prevedeva l'invio telematico delle offerte economiche. Con il ricorso, la ricorrente denunciava, tra l'altro, la violazione della disciplina di cui all'art. 85, commi 6 e 7, del Codice Contratti (D.Lgs. n. 163/2006), relativa alle modalità di svolgimento delle aste elettroniche.
Il Collegio ha ritenuto tale doglianza priva di fondamento in quanto, qualora un'amministrazione -come nel caso in esame- bandisce una procedura ristretta caratterizzata dal fatto che le offerte debbano essere trasmesse per mezzo di strumenti telematici, ciò non consente di qualificare automaticamente la gara come asta elettronica senza una specifica previsione del bando in tal senso, né conseguentemente può far scattare l'applicazione della relativa disciplina normativa, contenuta nell'art. 85 del Codice "de Lise".
Tale soluzione deriva proprio dallo stesso art. 85. Infatti, anche a voler prescindere dall'attuale assenza delle previsioni regolamentari richieste dal comma 12, il comma 5 precisa: "il ricorso ad un'asta elettronica per l'aggiudicazione dell'appalto deve essere espressamente indicato nel bando di gara".
In conclusione, la gara in questione rimane soggetta alla sola applicazione degli artt. 220 e 226 del "Codice Contratti" relativi alle procedure ristrette; con l'unica eccezione del comma 7 dell'art. 85, relativo all'invio telematico delle offerte economiche in un'asta elettronica, ma solo in quanto espressamente richiamato dalla lex specialis (TAR Lazio-Roma, sentenza 03.03.2008 n. 1972 - link a www.giurdanella.it).

APPALTI: Pubblicità - Principio di pubblicità delle sedute - Nel caso di apertura delle buste economiche in seduta segreta - Violazione – Sussiste - Gara - Annullamento della procedura in autotutela - Motivazione che fa riferimento al fatto che la Commissione non si è mai riunita in seduta pubblica - Violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente - Sussiste.
 L’attività delle commissioni giudicatrici in sede di gara costituite per l’aggiudicazione degli appalti pubblici è ispirata al principio della pubblicità delle sedute in ogni fase della gara tanto che esso non deve essere valutato in astratto e non in concreto essendo un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche della trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa. Pertanto è assolutamente corretta la decisione, motivata congruamente in fatto e diritto del Dirigente dell’Ufficio Tecnico di annullare tutta la fase della procedura invalidata dal vizio della mancata pubblicità (TAR Lazio-Latina, Sez. I, sentenza 27.02.2008 n. 125 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi - Demolizione - Costituisce atto vincolato - Possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria - Sussiste solo nell’ipotesi in cui si ritenga che l’opera possa armonizzarsi con il contesto ambientale - Concessione edilizia - Necessità - Per la realizzazione della tamponatura laterale e della parziale copertura delle terrazze - Sussiste, costituendo dette opere ristrutturazione edilizia - Abusi edilizi - Provvedimenti repressivi - Adozione - Parere della Commissione edilizia comunale - Non occorre - Abusi edilizi - Provvedimenti repressivi - Adozione - Motivazione sull’interesse pubblico - Non occorre anche nel caso di opere abusive realizzate da molto tempo.
Nel caso di un’opera edilizia abusiva costruita in una zona di rispetto ambientale l’ordinanza di demolizione della P.A. è un atto vincolato qualora sia stata accertata (anche tramite un provvedimento di diniego di sanatoria) l’incompatibilità con il vincolo preesistente. Solo nel caso in cui si ritenga che l’opera possa armonizzarsi con il contesto ambientale e sia stata quindi, preventivamente, accertata l’esclusione di un vulnus sostanziale al vincolo dovrà e potrà erogarsi la sanzione di cui all’art. 15 L. 1437/1939 (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 26.02.2008 n. 454 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Responsabilità del produttore.
Il produttore/detentore di rifiuti speciali non pericolosi, qualora non provveda all'autosmaltimento o al conferimento dei rifiuti a soggetti che gestiscono il pubblico servizio, può consegnarli ad altri soggetti ma, in tal caso, ha l'obbligo di controllare che si tratti di soggetti autorizzati alle attività di recupero o smaltimento; ove, per contro, tale doverosa verifica sia omessa, il produttore/detentore risponde, a titolo di concorso con il soggetto qualificato, nella commissione del reato di illecita gestione L'art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 22/1997 già prevedeva la responsabilizzazione e la cooperazione di tutti i soggetti "coinvolti", a qualsiasi titolo, nei ciclo di gestione non soltanto dei rifiuti ma anche degli stessi "beni da cui originano i rifiuti" e l'art. 178, 3° comma, del D.Lgs. n. 152/2006 ha puntualmente ribadito il principio di "responsabilizzazione e di cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell'utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti". Pertanto in tema di gestione dei rifiuti, le responsabilità per la sua corretta effettuazione, in relazione alle disposizioni nazionali e comunitarie, gravano su tutti i soggetti coinvolti nella produzione, distribuzione, utilizzo e consumo dei beni dai quali originano i rifiuti stessi, e le stesse si configurano anche a livello di semplice istigazione, determinazione, rafforzamento o facilitazione nella realizzazione degli illeciti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.02.2008 n. 8367 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Danni per mancata raccolta dei rifiuti: sussiste la responsabilità della P.A..
La Regione ed il Comune di Caserta sono responsabili, in solido tra loro, per i danni subiti dal cittadino a causa della mancata raccolta dei rifiuti.
Lo ha stabilito il Giudice di Pace di Caserta pronunciandosi in merito alla domanda di un cittadino che chiedeva la condanna di Comune e Regione, in maniera proporzionale, al risarcimento dei danni patiti e patendi causati "alla vita da relazione, all’immagine, nonché ai disagi e usurpazione del tempo impiegato ad eseguire la raccolta differenziata, rilevatasi invece uno scandaloso bluff e flop" (Giudice di Pace Caserta, sentenza 25.02.2008 n. 1803 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi - Condono ambientale - Previsto dalla L. n. 30 del 2004 - Parere della Soprintendenza - Necessità - Rifiuto di emettere tale parere - Illegittimità.
La L. n. 308/2004 ai sensi dell’art. 167, cit. t.u prevede la possibilità di sanare ex post gli interventi abusivi minori purché realizzati entro il 30.09.2004, prevedendo un’apposita procedura ad istanza della parte interessata, per la quale l’accertamento di compatibilità paesaggistica possa essere compiuto dalla P.A. preposta al vincolo, previa acquisizione del parere della Sopraintendenza che assume carattere obbligatorio e vincolante. Pertanto qualora la P.A. abbia richiesto detto parere ma la Soprintendenza non sia tempestivamente intervenuta, non può intervenire tardivamente. Ne segue che appare del tutto illegittimo il rifiuto della Soprintendenza, chiamata ad esprimere il suo parere, di intervenire in un procedimento gestito e concluso interamente dalla P.A che si è svolto secondo modalità che esigevano formalmente e sostanzialmente, l’espressione del parere vincolante ex lege n. 308/2004 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 25.02.2008 n. 653 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Elettrosmog. Limiti di esposizione.
Il concetto di insediamento e di nuova area, ai sensi dell’art. 4 del D.P.C.M. 08.07.2003 citato, deve essere inteso in conformità della finalità della norma che è quella di proteggere la popolazione dalla esposizione a campi elettromagnetici. Non rileva dunque che l’area in questione sia individuata quale pertinenza di stabilimento già funzionante perché l’art. 4 del D.P.C.M. citato definisce l’area per la quale è fissato l’obiettivo di qualità a prescindere dalla natura pertinenziale o meno della stessa. Non rileva lo stato di temporaneo non funzionamento o di sottoutilizzo dell’elettrodotto, perché l’istruttoria ha evidenziato che il gestore può in qualsiasi momento utilizzare l’elettrodotto al massimo della potenza (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 22.02.2008 n. 433 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: Diritto di accesso - Diritto di accedere a tutti gli atti detenuti dall’INPS relativi alla regolarità contributiva della impresa aggiudicataria - Vantato da una impresa partecipante alla gara - Sussiste - Possibilità per il giudice di negare il diritto - Facendo riferimento al fatto che è stato acquisto in giudizio il DURC - Non sussiste.
Il partecipante ad una gara di appalto ha il diritto ai sensi dell’art. 24 co. 7 L. n. 241/1990 e del D.lgs 163/2006 ai sensi dell’art. 13, co. 6 di accedere e quindi conoscere documenti utili per la propria difesa.
Pertanto è illegittimo il provvedimento di diniego d’accesso motivato da ragioni di tutela della riservatezza di soggetti terzi, in quanto il legislatore ha voluto codificare ai sensi dell’art. 24 L. n. 241/1990 la prevalenza del diritto di accesso salvo i limiti tassativi previsti da detta norma in ipotesi di dati sensibili. Tale codifica è supportata in tema di appalti dalle previsione di legge di cui all’art. 13, co. 6 D.lgs n. 163/2006 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.02.2008 n. 590 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire - Diniego di rilascio - Puntuale motivazione - Obbligo - Sussiste – Ragioni - Motivazione che fa esclusivo riferimento al contrasto dell’intervento edilizio progettato, con lo strumento urbanistico vigente – Illegittimità - Motivazione per relationem, mediante richiamo di un parere - Nel caso in cui detto parere sia privo di concreti riferimenti a norme specifiche di PRG - Illegittimità.
L’atto amministrativo sottostante il diniego di permesso di costruzione deve esplicare i motivi che lo giustificano, a ciò non soccorrendo la motivazione per relationem. Invero, il diniego di permesso di costruzione determinando una contrazione dello jus aedificandi necessita di una circostanziata e puntuale motivazione che riferisca le ragioni ostative al rilascio del titolo abilitativo, occorrendo, altresì, che sia specificato il contenuto delle norme violate nel progetto presentato dal richiedente, non essendo sufficiente, in tale contesto, il generico riferimento o la generica valutazione di “non conformità allo strumento urbanistico (TAR Abruzzo-Pescara, Sez. I, sentenza 20.02.2008 n. 114 - link a www.ambientelegale.it).

APPALTI: Offerte anomale - Valutazioni della stazione appaltante - Sindacabilità in s.g. - Limiti – Individuazione - Motivazione puntuale - Non occorre - Motivazione che fa rinvio per relationem alle giustificazioni delle imprese - Sufficienza.
La P.A. che richiede -in sede di valutazione delle anomalie delle offerte- chiarimenti e delucidazioni tanto all’aggiudicataria, quanto alla seconda classificata, in ordine alle offerte presentate, successivamente aggiudicando la gara per aver ritenuto il ribasso giustificato e l’offerta non anomala può motivare il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta per relationem alle giustificazioni presentate dall’offerente non essendo necessaria in tal caso una motivazione puntuale ed analitica (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 19.02.2008 n. 1462 - link a www.ambientelegale.it).

APPALTI: Modalità di presentazione delle offerte - Utilizzo dei moduli predisposti dalla P.A. appaltante - Nel caso in cui il bando di gara preveda l’adempimento a pena di esclusione - Necessità - Mancata osservanza di tale prescrizione - Esclusione - Necessità.
Se la lex specialis contenuta nel bando di gara prevede che il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalla P.A. sia causa legittima di esclusione dalla gara a nulla vale il principio del favor partecipationis in quanto il principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio prevale e non può essere prevaricato (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.02.2008 n. 567 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni ambientali. Interventi in area parco.
L’art. 6, 3° comma, della l. n. 394/1991, in base al quale “sono vietati fuori dei centri edificati di cui all'articolo 18 della legge 22.10.1971, n. 865, e, per gravi motivi di salvaguardia ambientale, con provvedimento motivato, anche nei centri edificati, l'esecuzione di nuove costruzioni e la trasformazione di quelle esistenti, qualsiasi mutamento dell'utilizzazione dei terreni con destinazione diversa da quella agricola e quant'altro possa incidere sulla morfologia del territorio, sugli equilibri ecologici, idraulici ed idrogeotermici e sulle finalità istitutive dell'area protetta” riguarda le misure di salvaguardia riconnesse alla individuazione, “in caso di necessità ed urgenza”, di aree protette, destinate per loro natura ad operare solo “fino all'istituzione delle singole aree protette” (art. 6, 2° comma), in quanto “dall'istituzione della singola area protetta sino all'approvazione del relativo regolamento operano i divieti e le procedure per eventuali deroghe di cui all'articolo 11” (art. 6, 4° comma) mentre, dopo l’approvazione del regolamento, sarà a carico di quest’ultimo la selezione delle opere realizzabili all’interno dell’area protetta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.02.2008 n. 561 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: Commissioni giudicatrici - Art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006 – Nomina dietro scadenza del termine per la presentazione delle offerte - Ha carattere tassativo – Illegittimità - Controversie in materia di dichiarazione di nullità del contratto di appalto - A seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara - Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste.
La prescrizione di cui all’art. 84, co. 10, D.lgs. n. 163/2006 persegue l’evidente scopo di garantire la trasparenza e l’imparzialità nelle procedure di gara ne segue che essa ha carattere tassativo e non consente deroghe di sorta. Pertanto la nomina della Commissione di gara di appalto che avvenga prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte comporta l’illegittimità degli atti della procedura di gara, sino all’affidamento del servizio ed impone la rinnovazione dell’intero procedimento (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 16.02.2008 n. 266 - link a www.ambientelegale.it).

APPALTI: Riunioni temporanee di imprese - R.t.i. costituende - Legittimazione di ciascuna delle imprese che ne fanno parte ad impugnare gli atti di gara – Sussiste - Gara - Certificato di qualità - Produzione in gara di una copia del predetto certificato accompagnata da una dichiarazione di sua conformità all’originale - Ammissibilità – Ragioni - Dichiarazione circa il subappalto - Mancanza od incompletezza - Conseguenze – Individuazione - Requisito della moralità professionale - Dichiarazione circa l’assenza di condanne penali - Relativa ad amministratori o direttori tecnici cessati nell’ultimo triennio - Vanno direttamente rese dai soggetti interessati, salve situazioni di legittimo impedimento - Fattispecie. - Esclusione del concorrente primo graduato - Nel caso in cui tale esclusione non alteri la media delle offerte - Aggiudicazione dell'appalto al concorrente secondo graduato - Necessità - Sussiste.
Anche prima della costituzione dell’associazione temporanea di
impresa e del conferimento della rappresentanza alla capogruppo mandataria, ciascuna impresa ha il diritto di proporre ricorso avverso le determinazioni della procedura di gara che provochino una lesione dei propri interessi.
Invero ogni impresa associata o ancora da associare è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione, pertanto ad ognuna di esse deve riconoscersi il diritto ad impugnare autonomamente gli atti di gara (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 14.02.2008 n. 280 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatto abusivo - Soggetti terzi proprietari del suolo estranei all'abuso - Irrilevanza - Ordine di demolizione - Esecuzione - Possibilità di utilizzare gli strumenti privatistici contro i responsabili dell'abuso - Sussistenza - Art. 7 L. n. 47/1985 ora art. 31, n. 9, D. L.vo n. 380/2001.
In materia di esecuzione dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo, non assume rilievo la posizione di soggetti terzi rispetto alla commissione dell'abuso che vantino la qualità di proprietari del suolo ove insista l'opera, (articolo 7, Legge 28.02.1985. n. 47 ora D.Leg. n. 380 del 2001, articolo 31, n. 9), attesa la natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio dell'ordine di demolizione e la possibilità da parte di costoro di utilizzare gli strumenti privatistici per far ricadere in capo ai soggetti responsabili dell'attività abusiva gli eventuali effetti negativi sopportati in via pubblicistica (Cass. Sez. III, n. 35525/2001, Cunsolo).
Ordine di demolizione - Natura - Atto dovuto - Indisponibilità in sede di patteggiamento - Art. 444 c.p.p. - Art. 7 L. n. 47/1985 ora art. 31, n. 9, D. L.vo n. 380/2001.
L'ordine di demolizione é un provvedimento dovuto, privo di contenuto discrezionale e necessariamente consequenziale alla sentenza di condanna o ad altra alla stessa equiparata. Pertanto non é disponibile dalle parti in sede di patteggiamento. Conseguentemente detto ordine va disposto anche se mancante nella richiesta (Cass. Sez. 3, n. 64/1998, Corrado) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.02.2008 n. 6812 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzione di un muro di contenimento in cemento armato.
La costruzione di un muro di contenimento in cemento armato, a fronte della linea di battigia, già nella vigenza della legge n. 47/1985 era assoggettata a concessione edilizia, in quanto "attività comportante la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale" ai sensi dell'art. 1 della legge n. 10/1977. Attualmente le categorie di interventi che comportano una "trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio" e che sono soggetti al preventivo rilascio del permesso di costruire sono definite dall’ art. 10 del T.U. n. 380/2001 e ricomprendono "gli interventi di nuova costruzione". La definizione delle opere di nuova costruzione è data, a sua volta, dall'art. 3, lett, e), dello stesso T.U., con indicazione di carattere residuale comprendente tutti quegli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio non rientranti nelle categorie della manutenzione, del restauro o del risanamento conservativo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.02.2008 n. 6428 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Acque. Applicabilità art. 674 c.p. agli scarichi di acque reflue domestiche senza la prescritta autorizzazione.
Vi è possibilità di concorso tra l'art. 674 C.P. e le norme speciali in materia ambientale (inquinamento atmosferico, inquinamento idrico e inquinamento elettromagnetico) Non sussiste rapporto di specialità, ex art. 9 della legge n. 689 del 1981, tra la norma che sanziona l’effettuazione di scarichi di acque reflue domestiche senza la prescritta autorizzazione) e quella di cui all'art. 674 cod. pen., trattandosi di norme dirette alla tutela di beni giuridici diversi e fondate su diversi presupposti, in quanto esula dalla previsione della fattispecie sanzionata in via amministrativa il fatto di avere cagionato offesa o molestia alle persone (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.02.2008 n. 6419 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Aria. Deiezioni animali e art. 674 c.p..
Anche la emissione di odori sgradevoli può essere ricondotta alla fattispecie di cui all’art. 674 c.p. costituendo il risultato della liberazione da una materia (deiezione di animali) di prodotti volatili percepibili allo olfatto e considerabili, nel linguaggio comune, come gas (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.02.2008 n. 6097 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Competenza emissione ordinanza a seguito di abbandono.
La previsione di cui al comma 3 dell’art. 14 del d.lgs. 33 del 1997 (- poi: art. 192 del d.lgs. 03.04. 2006, n. 152 - in tema di ordinanza sindacale per le ipotesi di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti) va letta alla luce dell’evoluzione normativa in tema di distinzione fra le competenze della componente politico-amministrativa e quelle della componente gestionale, con la conseguenza che l’adozione dell’ordinanza in parola spetterebbe al dirigente o funzionario addetto al relativo settore (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 07.02.2008 n. 375 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Mini condono paesaggistico.
La discrasia esistente tra il divieto di autorizzazione postuma e la normativa in tema di mini condono paesaggistico, è più apparente che reale, in quanto il difetto coordinamento da parte del legislatore, può ben risolversi in via interpretativa, avuto riguardo alla natura temporanea delle disposizioni sul mini condono paesaggistico come tali straordinarie e derogatorie rispetto al divieto fissato in via permanente dall’art. 146 cit. Può infatti tranquillamente affermarsi che la legge n. 308/2004, nel consentire la condonabilità, ai fini penali, degli abusi paesaggistici commessi fino ad una certa data, si è imposta come una norma di chiusura del sistema, ossia tesa a segnare la linea di demarcazione nel passaggio tra il regime previgente e quello attuale. Sicché in siffatta prospettiva deve ritenersi che le disposizioni di cui alla legge n. 308/2004 sul mini condono paesaggistico, operino anche dal punto di vista dell’illecito amministrativo, consentendo la operatività, medio-tempore, del meccanismo dell’autorizzazione postuma ossia solo fino al 30.09.2004, data fissata per la ultimazione dell’abuso, per cui la mancanza di effetti amministrativi del condono sarebbe più apparente che reale, ben potendo l’amministrazione, per gli abusi commessi fino a quella data, applicare il regime previgente della sanatoria postuma (TAR Campania-Napoli, Sez.VII, sentenza 05.02.2008 n. 562 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Trasporto in aree private.
L'art. 193 c. 9 DLvo 152/2006 che sottrae alla disciplina sui rifiuti il trasporto degli stessi allo interno delle aree private riguarda esclusivamente il trasporto di rifiuti che sono veicolati allo interno di aree private (solo per una diversa sistemazione) e sono destinati a non uscire delle stesse ; la esenzione non si estende al trasporto di rifiuti che, pur iniziando in area privata, è finalizzato alla collocazione del materiale allo esterno. In questo caso, non essendo applicabile la norma derogatoria , necessita il provvedimento di autorizzazione e la consumazione del reato coincide con l'inizio della attività di trasporto; tale rilievo esclude la possibilità di configurare una ipotesi tentata che è inammissibile in tema di reati contravvenzionali (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.02.2008 n. 5312 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione abuso edilizio.
L'ordine di demolizione del fabbricato abusivamente costruito può essere pronunciato solo dal giudice della cognizione con la sentenza di condanna alla quale è parificata quella pronunciata a norma dell'articolo 444 c.p.p .Ove siffatta pronuncia venga omessa, all'omissione non si può porre rimedio né con la procedura degli errori materiali di cui all'articolo 130 c.p.p., perché non si tratta di errore materiale, né da parte del giudice dell'esecuzione non rientrando tale competenza tra quelle attribuite al giudice dell'esecuzione dall'articolo 676 c.p.p. L'unico rimedio esperibile è costituito dall'impugnazione del pubblico ministero (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 30.01.2008 n. 4751 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rapporti tra Legge 47/1985 e dpr 380/2001.
Il testo unico sull’edilizia ha diversamente ordinato il titolo IV della parte I, dedicato alla vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia, alla responsabilità e alle sanzioni, accorpando nel capo I solo le norme relative alla "vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia e responsabilità", e inserendo nel capo II le norme sulle "sanzioni", sia amministrative che penali. In sostanza il titolo IV del testo unico ha lo stesso oggetto del titolo IV della legge 47/1985, ma il capo I contiene solo le norme sulla vigilanza dell'autorità competente e sulla responsabilità dei privati, e non anche quelle sulle sanzioni che erano comprese nel corrispondente capo I della medesima legge 47/1985. Sarebbe quindi stato più corretto che il legislatore del 2001 definisse la responsabilità dei privati con riferimento ai fini e agli effetti delle norme contenute nel "presente titolo" anziché nel "presente capo". Tuttavia, la diversità dell'accorpamento delle norme nei capi del titolo IV non può avere effetto depenalizzante. Infatti, le norme contenute nel capo II del titolo non fanno che stabilire le sanzioni, sia penali che amministrative, a carico dei soggetti individuati come responsabili in base alle norme contenute nel capo I. Per conseguenza, il riferimento al capo I, serve per individuare i soggetti responsabili; ma non esclude che a carico di questi si applichino le sanzioni stabilite nel capo II (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.01.2008 n. 4527 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Interventi in aree protette e titoli abilitativi richiesti.
La realizzazione di interventi ed opere in aree protette deve essere sottoposta al preventivo rilascio di tre autonomi provvedimenti: il permesso di costruire di cui al Dpr 380/2001, l’autorizzazione paesaggistica di cui al D.Lv. 42/2004 e il nullaosta dell’ente parco ciò in ragione della autonomia dei profili paesaggistici ed ambientali da quelli urbanistici (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.01.2008 n. 4522 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Responsabilità sito inquinato.
Ai fini della configurazione della responsabilità del proprietario del sito inquinato, è necessario l’accertamento dei presupposti della colpa: ai sensi dell’art. 14, comma 3, del D.Lgs. n. 22/1997, la violazione dei divieti di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti sul e nel suolo è punita a titolo di dolo o colpa e comporta l’obbligo, per il responsabile, di procedere alla rimozione, all’avvio al recupero ed allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi. È escluso, che l’evento possa essere imputato, a titolo di responsabilità oggettiva, in capo al proprietario dell’area che non abbia, in alcun modo, concorso alla produzione dell’evento (cfr. altresì TAR PUGLIA, Lecce, Sez. I - 11.06.2007, n. 2248; TAR Lombardia, Milano, 27/06/2007 n. 5289; TAR SARDEGNA, Sez. II - 08.10.2007, n. 1809 secondo la quale “non appare legittima l’imposizione della MISE in caso di contaminazioni pregresse, senza alcuna motivazione specifica sulla situazione di emergenza e sull’esigenza di scongiurare il rischio immediato che possano giustificare l’intervento richiesto” ) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 29.01.2008 n. 200 - link a www.giuristiambientali.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordinanza contingibile ed urgente e poteri del giudice.
L'art. 54 del d.lv. n. 267/2000 attribuisce al sindaco, o a chi lo sostituisce, il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini. La disposizione conferisce alla autorità amministrativa un potere discrezionale che consente, in situazioni di necessità ed urgenza, di adottare ordinanze ultra legem o addirittura contra legem, purché l'adozione avvenga «con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico». I presupposti che legittimano l'esercizio del potere di ordinanza straordinaria sono quindi costituiti dall'effettiva sussistenza delle condizioni di necessità ed urgenza e da una adeguata motivazione del provvedimento. In particolare, la motivazione deve dare conto delle ragioni di urgenza e della necessità e proporzione degli interventi adottati rispetto al pericolo che è necessario fronteggiare. Il giudice penale, pertanto, anche in sede cautelare, deve operare un controllo di legittimità del provvedimento per verificare se l'ordinanza possa giustificare una condotta altrimenti illecita, operando come possibile causa di esclusione della antigiuridicità della condotta incriminata. La legittimità del provvedimento, invero, esclude il fumus della sussistenza di una fattispecie penale. In particolare, il giudice deve verificare se il provvedimento sia stato emanato in costanza dei casi consentiti e se sia adeguatamente motivato in relazione ai medesimi presupposti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.01.2008 n. 4098 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Pertinenza (legnaia).
La nozione di "pertinenza urbanistica" ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: deve trattarsi, invero, di un'opera - che abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato - preordinata ad un'oggettiva esigenza dell' edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell' edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell‘immobile cui accede. La strumentalità rispetto all'immobile principale, ossia la relazione funzionale con la costruzione preesistente, deve essere in ogni caso "oggettiva", cioè connaturale alla struttura dell' opera. e non può desumersi, a differenza di quanto consente la nozione civilistica di pertinenza. esclusivamente dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario o dal possessore, sicché non può ricondursi alla nozione in esame l'edificazione di un manufatto che, asseritamente destinato a legnaia, consenta invece, per natura e struttura. una pluralità di destinazioni e sia logicamente ed economicamente utilizzabile in altro modo che non sia quello di servire l'immobile al quale accede (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.01.2008 n. 4081 - link a www.lexambiente.it).

PUBBLICO IMPIEGO: 1. Pubblico impiego - Lavoro straordinario - Preventiva autorizzazione - Necessità.
2. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva G.A. - Onere della prova ex art. 2697 c.c. - Si applica.
1. In conformità all'art. 17 co. 2 D.P.R. 20/05/1987 n. 270 ed all'art. 10 co. 2 del successivo D.P.R. 28/11/1990 n. 384, il diritto alla retribuzione delle ore straordinarie è subordinato, oltre che alla prova del fatto obiettivo del lavoro svolto, alla condizione che esso sia stato espletato in base ad una preventiva formale autorizzazione, necessaria per dare conto delle effettive ragioni di pubblico interesse idonee a giustificare il ricorso ad una prestazione di natura eccezionale, nel rispetto del principio di buon andamento sancito dall'art. 97 della Costituzione: è pertanto in linea generale necessaria la precisa indicazione delle ore aggiuntive di lavoro effettivamente indispensabili per fronteggiare comprovate ed indilazionabili esigenze di servizio.
2. In tema di diritti soggettivi rientranti nella cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva - si applica la regola dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 del c.c., alla stregua del quale spetta a chi agisce in giudizio indicare e dimostrare specificamente i fatti posti a fondamento delle pretese avanzate: in questi casi, in sede istruttoria non si applica quindi il sistema fondato sull'onere del principio di prova -fornito il quale il giudice amministrativo può acquisire d'ufficio atti e documenti ritenuti necessari ai fini della composizione della lite- ma, in presenza di un rapporto caratterizzato da una situazione di parità fra le parti, vale unicamente il principio dispositivo con tutte le regole processuali ad esso correlate (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 17.01.2008 n. 10 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: 1. Dichiarazione di pubblica utilità - annullata - Sussistenza - Giurisdizione del G.A. - Sussistenza.
2. Dichiarazione di pubblica utilità - annullata - Realizzazione dell'opera pubblica - Occupazione usurpativa - Non sussistenza - Proprietà del bene - Non mutamento - Provvedimento Acquisizione - Necessità - Risarcimento del danno -Termine quinquennale - Non decorre.
1. La presenza di un atto di dichiarazione di pubblica utilità poi annullato consente l'attribuzione della controversia al giudice amministrativo, anche fattispecie tradizionalmente inquadrate nella categoria dell'occupazione usurpativa, in quanto i comportamenti di impossessamento del bene altrui collegati all'esercizio, anche se illegittimo, di un pubblico potere devono a loro volta essere qualificati come manifestazioni di una funzione pubblica; in base a questa impostazione il caso della mancata fissazione dei termini iniziali e finali ex art. 13 L. 2359/1865 appare pienamente inserito nello svolgimento, sia pure imperfetto, dell'azione amministrativa.
2. Poiché la perdita della proprietà può derivare solo dal giusto procedimento espropriativo nel rispetto delle garanzie previste dalla legge si deve ritenere che anche dopo la realizzazione dell'opera pubblica la proprietà del bene rimanga all'originario titolare finché non sia adottato un formale provvedimento di acquisizione (ora disciplinato dall'art. 43 D.P.R. 327/2001) con annessa liquidazione del risarcimento del danno. Trattandosi di uno strumento che regolarizza dall'esterno la procedura espropriativa e soddisfa le pretese risarcitorie dei privati in conformità a principi presenti da tempo nel diritto comune europeo, il provvedimento di acquisizione è utilizzabile indipendentemente dal confine temporale stabilito dall'art. 57 DPR 327/2001. L'utilizzazione del fondo altrui ha natura di illecito permanente e quindi non consente il decorso del termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 15.01.2008 n. 3 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Concorso pubblico - Criterio di valutazione - Illegittimità.
Il criterio per la valutazione dei titoli di servizio che subordina l'attribuzione del punteggio alla circostanza che l'incarico di quadro o di posizione organizzativa, ricoperto per almeno un anno, sia ancora "in essere" al momento della partecipazione al concorso è manifestamente illogico e contraddittorio: l'esperienza e il corredo di abilità non svaniscono con la cessazione di un incarico ma si stratificano nel tempo e contribuiscono alla crescita professionale del lavoratore (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 14.01.2008 n. 52 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso agli atti - Licitazione privata - Documenti e verbali - Accesso alla documentazione richiesta - Differimento - Illegittimo.
E' illegittimo il differimento dell'accesso alla documentazione richiesta (documenti e verbali relativi alla licitazione privata) poiché l'Amministrazione ha addotto motivazioni che fuoriescono dalle previsioni normative di cui agli artt. 24 e 25 della L. n. 241/1990: il termine di 30 giorni entro cui l'amministrazione è tenuta a rispondere è un termine perentorio decorso il quale la richiesta si intende respinta. Non rileva neppure quanto fatto valere dall'Amministrazione che nel differimento richiama le proprie difficoltà organizzative dovute alle ferie del personale poiché queste ultime dovrebbero essere concesse in modo da garantire comunque la capacità della struttura burocratica di far fronte ai propri compiti ordinari (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 14.01.2008 n. 44 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Collegamento di imprese.
2. Alterazione della par condicio dei concorrenti e violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta.
3. Incameramento della cauzione provvisoria.
1. E' da condividere l'orientamento giurisprudenziale favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, diverse da quelle indicate dal citato art. 10, comma 1 bis, della l. n. 109/1994 (cfr. Consiglio di Stato, VI Sez., 7 febbraio 2002 n. 685; idem, V Sez., 15.02.2002, n. 923; idem, IV Sez., 27.12.2001, n. 6424; per la giurisprudenza della Sezione si richiamano le sentenze 06.02.2003, n. 203; 17.07.2003, n. 3632; 27.01.2003, n. 177; 28.11.2002, n. 4698), con la precisazione che mentre nel caso della sussistenza dell'ipotesi del "controllo" di cui all'art. 10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di una ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. "collegamento sostanziale" dovrà essere provato nello specifico e in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi.
2. L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengano da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengano da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.
3. L'incameramento della cauzione provvisoria per il comportamento scorretto del concorrente costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel patto d'integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 06.03.2006, n. 1053; idem, 24.03.2005, n. 1258; idem, 08.02.2005, n. 343 e 24.03.2005, n. 1258) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenze 09.01.2008 nn. 31-32-33-34-35-36-37-38 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Atti aventi portata generale - Non sussistenza di controinteressati.
2. Partecipazione al procedimento - Mancato coinvolgimento dell'Associazione Italiana Fisioterapisti nel corso del procedimento che ha portato all'adozione della delibera della Giunta Regionale della Lombardia nella parte in cui detta "Criteri per l'erogazione con il SSR della Medicina Fisica e Riabilitazione".
1. In presenza di atti di rilievo regolamentare o comunque aventi portata generale, non sussistono controinteressati, proprio in forza della portata generale degli stessi e della loro inidoneità a correlare direttamente interessi di soggetti contrapposti (Cons. Stato, sez. VI, 21.06.2006, n. 3717).
2. Da un primo punto di vista deve essere osservato che l'art. 13 della legge n. 241 del 1990, dalla giurisprudenza maggioritaria interpretata come generale inapplicabilità dei profili attinenti alla partecipazione procedimentale in ipotesi di atti amministrativi di portata generale, ha trovato anche una diversa e più attenta lettura. In base a tale orientamento la ratio della previsione normativa, resa palese dall'inciso finale laddove fa riferimento alle particolari norme che regolano la formazione dei singoli tipi di atto, sarebbe unicamente quella di evitare duplicazione di forme partecipative già previste da disposizioni speciali, con l'effetto che laddove forme di partecipazione specificamente previste dalle singole normative di settore non ve ne siano non si applica l'ipotesi di esclusione di cui all'art. 13 cit. (Cons. Stato, sez. IV, 24.10.2000, n. 5720; TAR L'Aquila, 03.04.2006, n. 205).
L'avere, nella specie, la Regione Lombardia sentito soltanto una della associazioni interessate, quella dei medici fisiatri, non coinvolgendo invece le rappresentanze dei fisioterapisti, sicuramente interessati alla materia disciplinata, determina la illegittimità dell'adottata deliberazione per violazione delle regole del giusto procedimento nelle quali si invera il principio costituzionale di imparzialità di cui all'art. 97 Cost. (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 09.01.2008 n. 30 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Bando - Interpretazione - Artt. 1362 c.c. e ss. - Applicabilità - Susssitenza.
2. Bando - Interpretazione clausole - disponibilità di determinate attrezzature tecniche - Subappalto - Inammissibilità.
3. Annullamento aggiudicazione - Contratto - Conseguenze - Annullamento - Inquadramento sistematico.
1. L'interpretazione del bando di gara va svolta applicando allo stesso le norme di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., le quali sono espressione di principi ermeneutici del tutto generali, validi non solo per i contratti, ma anche per altri tipi di atto giuridico, in particolare per l'atto amministrativo.
2. Le clausole di un bando che richiedano al vincitore della gara di dimostrare in un certo modo la "disponibilità" di determinate attrezzature tecniche considerate necessarie al corretto svolgimento del servizio, non possono identificarsi nella possibilità dell'aggiudicatario di rivolgersi a un terzo per far svolgere a lui i servizi in questione. Ciò anzitutto, in linea astratta, è possibile a qualunque soggetto dell'ordinamento, e quindi non vi sarebbe necessità di dimostrare alcunché in proposito: simile lettura della clausola del bando violerebbe sia l'art. 1367 che l'art. 1369, perché condurrebbe ad un risultato contrario alla natura del contratto e, comunque si tradurrebbe in un risultato proibito dall'art. 118 D.Lgs 163/2006 in base al quale l'affidatario di opere, lavori, servizi o forniture disciplinate dal codice dei contratti è tenuto ed eseguirli in proprio, e deroga a tale obbligo solo nei casi previsti dalla legge
3. L'annullamento dell'aggiudicazione è evento non ininfluente sul contratto relativo che nelle more del processo, sia già stato stipulato e ciò risulta comunque coerente con un'esigenza di effettiva tutela del ricorrente vittorioso. Nel contrasto circa l'inquadramento sistematico da assegnare all'effetto dell'annullamento in parola, tra l'orientamento privatistico, che assimila gli atti della procedura di pubblica evidenza ad atti privatistici, identificando in particolare l'aggiudicazione con una forma particolare di accettazione della proposta, e conclude che il suo annullamento produrrebbe la nullità del contratto per mancanza del consenso e, viceversa l'orientamento pubblicistico, che ritiene configurabile un nesso di derivazione fra la procedura amministrativa di pubblica evidenza ed il contratto, e conclude per la inefficacia di esso in caso di annullamento della prima, appare preferibile tale ultima soluzione, che fa salva la specificità della pubblica evidenza stessa, evita una identificazione fra gli atti di essa e lo scambio di proposta ed accettazione, che nella dottrina civilistica è per lo meno controversa, e soprattutto evita di configurare una nullità dal regime anomalo, che si potrebbe in ipotesi far valere solo impugnando l'aggiudicazione nel rigoroso termine di decadenza (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 28.12.2007 n. 1396 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Provvedimento di Pianificazione - Atto a contenuto generale - Esistenza di controinteressati - Esclusione.
Un provvedimento di pianificazione (nel caso di specie il Piano di zonizzazione acustica), costituisce senza dubbio atto a contenuto generale, rispetto la quale non sussistono controinteressati (Cfr. TAR Campania, Salerno, Sez. II, 26.06.2003, n. 746; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 11.06.2007, n. 4957) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.12.2007 n. 6819 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: 1. Zonizzazione acustica - Coordinamento con gli strumenti urbanistici - Necessita e Limiti
2 Inquinamento Acustico - Ordinanza contingibile e urgente - A seguito dell'esposto di un singolo cittadino - Legittimità.
1. Ai sensi della L.R. Lombardia 10.08.2001, n. 13, sui Comuni grava l'onere di assicurare 'il coordinamento tra la classificazione acustica e gli strumenti urbanistici'. L'utilizzo dell'espressione coordinamento', impedisce di ritenere che la zonizzazione acustica rifletta meccanicamente la classificazione urbanistica, ciò anche in ragione delle diverse finalità a cui rispondono i piani di zonizzazione acustica, che tutelano la salute e il benessere delle persone in relazione all'inquinamento acustico, rispetto a quelle della pianificazione urbanistica, che persegue variegati e complessi scopi di ordinato e razionale sviluppo del territorio e delle attività in esso svolte.
Conseguentemente, la zonizzazione acustica non può limitarsi ad una mera fotografia' dell'esistente pianificazione delle zone urbanistiche, ma deve prevedere una classificazione che, pur tenendo conto della pianificazione predetta, si faccia carico di quelle situazioni territoriali ed ambientali in cui la contiguità e vicinanza fra distinte zone urbanistiche renda impossibile l'automatico adeguamento alle zone stesse.
2. Ai sensi dell'art. 9 della L. 447/1995 (Legge quadro sull'inquinamento acustico), è pienamente legittima l'ordinanza contingibile e urgente adottata dal Comune a seguito della segnalazione di un solo cittadino. Al contrario, si arriverebbe alla paradossale conseguenza di precludere al Comune, pur in presenza di pacifiche e conclamate violazioni dei limiti di immissione acustica, ogni intervento repressivo, atteso che l'art. 9 della legge 447/1995 rappresenta l'ordinario rimedio in materia di inquinamento acustico, non prevedendo la citata legge altri strumenti a disposizione delle Amministrazioni comunali (Cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 08.06.2006, n. 3340 e Sez. I, 24.01.2006, n. 488) (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.12.2007 n. 6819 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Inquinamento - Abbandono di rifiuti - Bonifica e ripristino dell'area - Responsabilità oggettiva - Non sussiste.
In tema di tutela ambientale, è esclusa la configurabilità di ipotesi di responsabilità oggettiva o di posizione, senza pertanto che il proprietario del sito che ospita rifiuti abbandonati possa esser chiamato a risponderne indipendentemente dalla concreta verifica, da parte della P.A., di una condotta colpevole commissiva od omissiva, rispetto a fatti illeciti altrui (da ultimo, Tar Veneto Sez. III, n. 2111 del 02/07/2007). Piuttosto, la notifica del provvedimento di ripristino al proprietario incolpevole avviene solo per la costituzione, sull'area inquinata, di un onere reale e di un privilegio speciale per le spese di ripristino affrontate dalla PA, qualora i responsabili dell'inquinamento non provvedano o non siano individuabili (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.12.2008 n. 6809 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato urbanistico (natura di reato comune).
In tema di disciplina urbanistica ed edilizia, i reati previsti dall'art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 devono essere qualificati come reati comuni e non come reati a soggettività ristretta, salvo che per i fatti commessi dal direttore dei lavori e per la fattispecie di inottemperanza all'ordine di sospensione dei lavori impartito dall'Autorità amministrativa. Ne consegue che anche il proprietario "estraneo" (ovvero privo delle qualifiche soggettive specificate all'art. 29 del richiamato decreto: committente, titolare del permesso di costruire, direttore dei lavori) può essere ritenuto responsabile del reato edilizio, purché risulti un suo contributo soggettivo all'altrui abusiva edificazione da valutarsi secondo le regole generali sul concorso di persone nel reato, non essendo sufficiente la semplice connivenza, attesa l'inapplicabilità dell'art. 40, comma secondo, cod. pen., in quanto non esiste una fonte formale da cui far derivare un obbligo giuridico di controllo sui beni finalizzato ad impedire il reato. (In motivazione la Corte, nell'enunciare il predetto principio, ha ulteriormente precisato che la tesi è confortata dalla previsione dell'art. 192 del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 che impone al proprietario del sito, oggetto di abbandono di rifiuti, azioni ripristinatorie solo nel caso in cui la violazione gli sia ascrivibile a titolo di dolo o di colpa) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.12.2007 n. 47083 - link a www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Piano attuativo - Oneri di urbanizzazione primaria - Estendimento della rete fognaria - Ad aree diverse - Ammissibilità - A totale carico dei lottizzanti - Inammissibilità - Principio di proporzionabilità - Principio di ragionevolezza - Necessità.
Gli oneri di urbanizzazione primaria collegati all'estendimento della rete possono riguardare anche aree diverse da quella interessata dal piano attuativo ma non devono essere posti integralmente a carico dei lottizzanti. Il riparto avviene sulla base degli accordi raggiunti tra i lottizzanti e l'amministrazione tenendo conto del rapporto tra l'interesse economico dell'intervento edilizio e l'interesse pubblico all'ampliamento della rete. Poiché il privato non è tenuto a conoscere le esigenze di infrastrutturazione del territorio spetta al Comune formulare una proposta, che è soggetta ai principi di proporzionalità e ragionevolezza (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 19.12.2007 n. 1362 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Vincoli di inedificabilità - Fasce di rispetto - Natura Conformativa.
I vincoli di inedificabilità collegati alle fasce di rispetto hanno natura conformativa e quindi non sono soggetti né a scadenze temporali né a obbligo di indennizzo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 19.12.2007 n. 1351 - link a www.giustizia-amministrativa.it). 

URBANISTICA: Piani attuativi - Reformatio in peius - Congrua motivazione - Solo dopo stipula di convenzione di lottizzazione.
L'obbligo di dare congrua motivazione della reformatio in peius di una previsione urbanistica riguardante piani attuativi sorge solo in presenza di impegni già presi con la stipula di una convenzione di lottizzazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 19.12.2007 n. 1349 - link a www.giustizia-amministrativa.it). 

AMBIENTE-ECOLOGIA: 1. Inquinamento - Obbligo di bonifica - Proprietario non responsabile - Non sussiste.
2. Inquinamento - Mancata individuazione del responsabile - Opere di bonifica -Spettano all'Amministrazione.
1. L'obbligo di bonifica è posto in capo al responsabile dell'inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l'onere di ricercare ed individuare, mentre il proprietario non responsabile dell'inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera facoltà' di effettuare interventi di bonifica.
2. Nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti, salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l'esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.12.2007 n. 6684 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Atto amministrativo - Provvedimento viziato - Convalida - Fattispecie.
L'istituto della convalida, è catalogabile nell'ambito degli istituti della c.d. convalescenza dell'atto e risponde all'esigenza di eliminare un vizio da cui è inficiato l'atto viziato. Il procedimento relativo può, quindi, portare all'emanazione di un provvedimento nuovo ed autonomo, di natura costitutiva, che si ricollega all'atto convalidato al fine di mantenerne gli effetti ex tunc fin dal momento in cui esso è stato emanato (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.12.2007 n. 6682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Variante semplificata - reiterazione vincolo espropriativo - Comunicazione avvio del procedimento - Mancanza - Specifici contatti con gli amministratori - Sufficienza.
2. Variante semplificata - Obbligo di astensione - Allontanamento al momento del dibattito - Sufficienza.
1. Pur in mancanza di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 11 del DPR 327/2001 prima dell'approvazione della variante semplificata, è da ritenersi sufficiente una conoscenza per equivalente delle intenzioni del Comune acquisita attraverso i contatti intervenuti in precedenza con gli amministratori, in quanto questi contatti, per il loro contenuto e per il fatto di essersi svolti in una piccola comunità, abbiano garantito alla parte privata le medesime informazioni che sarebbero derivate dalla formale comunicazione di avvio del procedimento.
2. L'obbligo di astensione è da considerarsi rispettato ove i interessati siano rimasti in aula solo durante la relazione dell'assessore competente allontanandosi prima dell'inizio del dibattito: la relazione ha, infatti, carattere informativo e permette tra l'altro la verifica delle posizioni di interesse in capo ai consiglieri o ai loro parenti e affini, mentre la volontà dell'organo collegiale si forma soltanto nelle fasi successive del dibattito e della votazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 14.12.2007 n. 1347 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Parcheggi - Contributo - Esenzioni - Parcheggi pubblici Sussistenza - Parcheggi privati - non sussistenza - Parcheggi pertinenziali - Sussistenza.
Esenti da contributo ai sensi dell'art. 9 lett. f) L 10/1977 sono i parcheggi di proprietà pubblica, realizzati secondo le previsioni di piano urbanistico anche da privati; non invece i parcheggi che il privato realizzi su aree private, non per cederne la proprietà al soggetto pubblico, ma per venderli e realizzare un guadagno; in tal caso il privato stesso realizza una modificazione edilizia del territorio assimilabile a tutte le altre forme di edificazione soggette ai relativi oneri: la conferma di tale ordine di idee è data proprio dalla l. Tognoli e dalla l.r. 22/1999, le quali, a fini di utilità pubblica, ovvero per ridurre l'intasamento delle strade, hanno esentato da contributi il parcheggio pertinenziale, ovvero solo un tipo ben determinato di parcheggio privato, che invece sarebbe stato di per sé soggetto al contributo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 14.12.2007 n. 1345 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Redazione P.G.T. - Valutazione di sostenibilità - Principio di tipicità degli strumenti di conoscenza e analisi del territorio - Non susssitenza.
Non vi è un principio di tipicità degli strumenti di conoscenza ed analisi del territorio ai fini della valutazione della sostenibilità delle scelte pianificatorie comunali: all'opposto le informazioni e i dati necessari alla comprensione delle tematiche svolte dagli strumenti di pianificazione possono essere desunti da qualsiasi studio o sistema di raccolta di dati svolti da soggetti pubblici o privati e il valore paesaggistico che connota un'area, specificamente tutelato dal piano territoriale provinciale, può essere ricavato anche da un approfondito studio redatto dal Comune, benché questo non sia stato ancora formalmente approvato come piano paesistico (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 14.12.2007 n. 1328 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: Sui criteri di riparto delle competenze tra Consiglio e Giunta negli EE.LL..
I giudici di Palazzo Spada si pronunciano in merito ai criteri di riparto delle competenze tra Consiglio e Giunta negli Enti locali, in particolare sulla competenza o meno della Giunta in materia di risoluzione, per grave inadempimento, di una convenzione urbanistica.
Secondo il CdS, nei Comuni, il Consiglio comunale è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati.
La Giunta, invece, ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al Consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o di altri organi (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.12.2007 n. 6358 - link a www.altalex.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: Preavviso di diniego - Valore endoprocedimentale - Possibilità che sostituisca il provvedimento negativo - Non Sussiste.
Il preavviso di diniego ex art. 10-bis assume valore endoprocedimentale e non può intendersi in alcun modo come provvedimento negativo di conclusione del procedimento; pertanto, la PA è sempre chiamata a dar seguito in modo esplicito e concludente a quanto preannunciato, senza che possa parimenti delinearsi -almeno in mancanza di espressa previsione ad hoc e comunque in difformità rispetto al modulo di legge- alcuna trasformazione automatica da preavviso a provvedimento negativo nel caso in cui l'interlocuzione ad opponendum del destinatario non abbia avuto luogo, od avvenga in ritardo rispetto ai dieci giorni previsti dal legislatore. Diversamente operando, l'autorità procedente permane nella situazione giuridica di non liquet', con gli effetti -di assenso, di rifiuto o di rigetto- che l'ordinamento volta per volta prevede in relazione al superamento del termine previsto per il singolo procedimento in considerazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.12.2007 n. 6561 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Violazioni paesaggistiche - Condono di cui alla L. n. 308 del 2004 - Ambito di riferibilità - Individuazione.
In tema di tutela del paesaggio, ai fini dell'applicabilità del cosiddetto condono paesaggistico devono ritenersi sussistere gli stessi limiti previsti dall'art. 32, comma secondo, lett. a) del D.Lgs. n. 269 del 2003, ai sensi del quale, nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali, a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici, la sanatoria è possibile solo per gli interventi edilizi di minore rilevanza, quali i lavori di restauro, di risanamento conservativo e di manutenzione straordinaria (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.12.2007 n. 45597 - link a www.lexambiente.it).

APPALTI: Gara - Buste - Conservazione - Modalità di custodia - Mancata indicazione - Illegittimità - Non sussistenza - Principio di segretezza - Valutazione - In concreto.
La mancata indicazione nei verbali delle esatte modalità di custodia non costituisce di per sé motivo di illegittimità, dovendo piuttosto aversi riguardo alla circostanza che in concreto non si sia verificata alcuna alterazione della documentazione (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 05.12.2007 n. 1282 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti - Reato di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti su una determinata area - Reato di inosservanza dell'ordinanza sindacale di ripristino del decoro e del corretto stato igienico ambientale della medesima area - Identità del fatto - Esclusione - Ragioni.
In tema di divieto di secondo giudizio, non sussiste identità del fatto tra la condotta di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti su una determinata area (art. 51, comma secondo, D.Lgs. 05.02.1997, n. 22) e quella consistente nella inosservanza del provvedimento del Sindaco con cui si ordina il ripristino del decoro e del corretto stato igienico-ambientale della medesima area interessata dai rifiuti (art. 50, comma secondo, in relazione all'art. 14 del medesimo decreto), in quanto mentre la prima attiene alla contestazione di un illecito, la seconda, conseguendo all'accertamento del persistere di quella condizione di illiceità, è relativa alla eliminazione di quello stesso illecito (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.12.2007 n. 44982 - link a www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Procedimento amministrativo - Conferenza dei servizi - Provvedimento conclusivo - Mancata adozione - Legittimità - non incide - Efficacia - Incide.
2. Ricorso amministrativo - Conferenza dei servizi - Determinazioni decisorie - Immediata lesività - Sussistenza.
1. La formale adozione del provvedimento conclusivo dei lavori della conferenza dei servizi, previsto l'art. 14-ter comma 6-bis della Legge n. 241/1990, non incide infatti sulla legittimità delle determinazioni (comprese quelle prescrittive) della conferenza decisoria bensì, eventualmente, solo sulla relativa efficacia.
2. Se si riconosce l'immediata impugnabilità delle determinazioni decisorie delle conferenze di servizi, senza quindi attendere il formale provvedimento di conclusione del procedimento, deve di conseguenza affermarsi che tutte le relative doglianze vanno proposte entro il termine decadenziale decorrente dal momento di avvenuta conoscenza delle stesse. Decorso detto termine, pertanto, non sono più ricevibili censure che avrebbero potuto essere dedotte immediatamente salvo, ovviamente, quelle riguardanti vizi propri del provvedimento conclusivo (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 04.12.2007 n. 1277 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi - Configurazione - Immediata - Ordine di demolizione - Discrezionalità - Non sussiste - Sospensione - Durata della concessione edilizia - Inammissibilità.
Poiché il Comune deve emanare l'ordine di demolizione previsto dall'art. 7 L. 47/1985 non appena risulti la realizzazione di opere edilizie senza titolo, non avendo alcun potere discrezionale in materia, e non essendo consentito accordare al privato un differimento temporale per la loro eliminazione diverso da quello tassativamente indicato dal legislatore, un'opera non tempestivamente rimossa risulta abusiva fin dal momento in cui si è posta in contrasto con gli strumenti urbanistico-edilizi, del tutto inaccettabile è l'opzione interpretativa secondo la quale l'accordato termine di sospensione dell'attività repressiva, che non può superare quello previsto dall'art. 7 L. 47/1985 prolunga la propria efficacia in base alla durata della concessione edilizia, ossia fino alla scadenza del termine triennale normativamente fissato per l'ultimazione delle opere assentite (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Brescia, sentenza 03.12.2007 n. 1267 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Anche per il photored è necessaria la preventiva taratura.
Ed infatti, il Giudice adito ha accolto il ricorso proposto da un automobilista multato a causa del presunto attraversamento di un incrocio col semaforo proiettante luce rosse, ritenendo che, anche dopo la modifica del C.d.S. -intervenuta nel 2003- con cui è stato previsto che non è più necessaria la contestazione immediata in caso di attraversamento di un incrocio col semaforo indicante la luce rossa qualora l'accertamento dell'infrazione avvenga mediante rilievo con apposite apparecchiature, è necessario che le apparecchiature utilizzate siano state debitamente omologate ed opportunamente tarate (Giudice di Pace Taranto, sentenza 21.11.2007 - link a www.altalex.com).

APPALTI: Le commissioni di gara devono comporsi con componenti in numero dispari.
Per unanime giurisprudenza dei questo Consiglio, i collegi amministrativi, nel cui novero vanno considerate le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto devono essere composti da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (la metà più uno ai fini del "quorum" strutturale, è data dal numero che, raddoppiato, supera il totale dei componenti almeno per un'unità rispetto ai membri del collegio).
Essendo assodato dai verbali di gara che la commissione aveva sempre operato con l’intervento di due membri, oltre ad altro soggetto con funzioni di verbalizzante, è inevitabile la conferma della sentenza, sulla nullità del procedimento per vizio intrinseco nella composizione dell’organo deliberante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.10.2007 n. 5502 - link a www.altalex.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nessuna riservatezza per il nome dell’autore di un esposto.
Ai sensi dell’art. 22 lett. c) legge n. 241/1990, in materia di accesso, per “controinteressati” si intendono “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
In base alla definizione legislativa appena riportata, quindi, sono controinteressati non tutti coloro che, a qualsiasi titolo sono nominati o coinvolti nel documento oggetto dall’istanza ostensiva, ma solo coloro che per effetto dell’ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Ebbene, pur non potendosi sottovalutare l’ampliamento e la progressiva importanza assunta dal diritto alla riservatezza, il Collegio ritiene, tuttavia, che tale situazione giuridica concerna solo quelle vicende collegate in modo apprezzabile alla sfera privata del soggetto, e non anche quelle destinate ad assumere una dimensione di carattere pubblico.
Nell'ordinamento delineato dalla L. n. 241/1990, ispirato ai principi della trasparenza, del diritto di difesa e della dialettica democratica, ogni soggetto deve, pertanto, poter conoscere con precisione i contenuti e gli autori di esposti o denunce che, fondatamente o meno, possano costituire le basi per l'avvio di un procedimento ispettivo o sanzionatorio, non potendo la p.a. procedente opporre all'interessato esigenze di riservatezza, foss’anche per coprire o difendere il denunciante da eventuali reazioni da parte del denunciato, le quali, comunque, non sfuggirebbero al controllo dell'autorità giudiziaria.
La tolleranza verso denunce segrete e/o anonime è un valore estraneo al nostro ordinamento giuridico. Emblematico, in tal senso, è l’art. 111 Cost. che, nel sancire (come elemento essenziale del giusto processo) il diritto dell’accusato di interrogare o far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, inevitabilmente presuppone che l’accusato abbia anche il diritto di conoscere il nome dell’autore di tali dichiarazioni.
Non può allora dubitarsi che colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo abbia un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti d'iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce o esposti.
Certo, non si può escludere che l’immediata comunicazione del nominativo del denunciante potrebbe riflettersi negativamente sullo sviluppo dell’istruttoria. Ma ciò può, a tutto concedere, giustificare un breve differimento del diritto di accesso. Non consente, invece, il diniego del diritto alla conoscenza degli atti quando ormai (come accade nella fattispecie) il procedimento ispettivo-disciplinare si è definitivamente concluso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 25.06.2007 n. 3601 - link a www.altalex.com).

EDILIZIA PRIVATA: Divieto di edificazione previsto dall'art. 96, lett. f) R.D. 523/1904 - Possibilità di deroga da parte della normativa edilizia locale - Sussiste solo nel caso in cui la normativa locale sia finalizzata a salvaguardare il regime idraulico.
L'art. 96 lett. f) del R.D. n. 523/1904 prevede, tra l'altro, il divieto di edificare ad una distanza inferiore a 10 metri dal piede degli argini dei corsi d'acqua, ed ammette la deroga quando la materia sia contemporaneamente disciplinata da normative locali.
Si impone tuttavia puntualizzare che tra tali normative derogatorie sono comprese anche quelle contemplate dai Piani Regolatori Generali e dai Regolamenti Edilizi, e che tuttavia solo se lo scopo dell'attività costruttiva lungo il corso d'acqua è quello specifico di salvaguardarne il regime idraulico la disciplina locale assume valenza derogatoria della norma statale, in quanto meglio ne attua l'interesse pubblico perseguito. In caso contrario, qualora la norma locale si proponesse finalità diverse, quali sono ad es. quelle meramente urbanistiche, essa non derogherebbe alla citata disciplina statale che -in quanto informata a tutelare il buon regime delle acque pubbliche nonché a prevenire i danni che possono derivare da una disordinata attività costruttiva e manutentiva lungo i corsi d'acqua- impone divieti da qualificarsi come tassativi (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 13.06.2007 n. 540 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul diritto di accesso agli atti riguardanti il permesso di costruire del vicino.
Sussiste il diritto del vicino di prendere visione e di estrarre copia degli atti riguardanti il permesso di costruire rilasciato al proprietario confinante (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 18.05.2007 n. 597 - link a www.altalex.com).

URBANISTICA: 1. Piano di lottizzazione - Decadenza - Aree non sfruttate - Nuova regolamentazione urbanistica - Ammissibilità.
2. Piano particolareggiato e piano di lottizzazione - Esigenza - Asservire area non ancora urbanizzata.
1. La scadenza del piano di lottizzazione legittima l'Amministrazione a dettare una diversa regolamentazione urbanistica ed edilizia alle aree nel medesimo ricomprese che non siano state oggetto di sfruttamento edificatorio nel termine di efficacia della relativa convenzione: se lo strumento attuativo ha esaurito i suoi effetti, non sorge in capo all'Amministrazione necessità alcuna di giustificare in modo analitico l'introduzione di una diversa disciplina urbanistica, sia per il venir meno di posizioni di affidamento rispetto a prescrizioni ormai decadute, sia in quanto il Comune non può ritenersi perennemente vincolato alle statuizioni introdotte da un piano attuativo, rientrando alla sua scadenza nella piena potestà di disciplinare l'uso e la destinazione del territorio secondo le regole stabilite dalla normativa in materia.
2. L'esigenza di un piano esecutivo (di lottizzazione o particolareggiato), quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, si pone allorché si tratti di asservire per la prima volta un'area non ancora urbanizzata ad insediamento edilizio residenziale o produttivo mediante la costruzione di uno o più fabbricati che obbiettivamente esigano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione o il potenziamento delle opere e dei servizi necessari a soddisfare taluni bisogni della collettività, vale a dire la realizzazione o il potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 16.05.2007 n. 433 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Distanza delle costruzioni di 150 metri dalle sponde dei fiumi - Ex art. 142, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 42/2004 - Nozione di "sponda" - Individuazione.
La distanza di 150 metri, prevista dall’art. 142, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 42/2004 dalle sponde o piedi degli argini dei fiumi, deve essere determinata riferendosi alla delimitazione effettiva del corso d’acqua, partendo dal ciglio di sponda o dal piede esterno dell’argine, solo quando quest’ultimo esplichi una funzione analoga alla sponda nel contenere le acque di piena ordinaria; pertanto, nella prospettiva di un equo contemperamento tra interesse pubblico e interesse dei privati proprietari, è al termine "sponda" che occorre fare riferimento, intendendo per sponda il confine naturale della ordinaria portata dell’acqua, a differenza degli argini, che costituiscono barriere esterne per lo più artificiali, erette a difesa del territorio nell’ipotesi del verificarsi di piene eccezionali (TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza 10.05.2007 n. 339 - link a www.ambientelegale.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Posizionamento di struttura in legno munita di ruote per il ricovero di attrezzi - Stabilità nel tempo della collocazione su suolo privato - Necessità di munirsi di titolo edilizio - Sussiste - Ordinanza di demolizione - Legittimità - Sussiste.
2. Ordinanza di sospensione dei lavori - Preordinata all'emissione di ordinanza di demolizione - Comunicazione di avvio del procedimento - Non necessaria.
1. E' necessario il rilascio di una concessione edilizia per il deposito di una struttura in legno, dotata di ruote e destinata al ricovero di attrezzi, stabilmente ubicata all'interno di un suolo privato qualora dall'istallazione sia decorso un notevole lasso di tempo, idoneo a determinare una situazione di stabilità tale da qualificare la struttura come vera e propria costruzione edilizia, che pertanto ben può essere oggetto di sanzione demolitoria.
2. Con riferimento all'ordinanza di sospensione dei lavori, si ritiene non necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, in forza della natura cautelare e delle particolari esigenze di celerità sottese all'emissione del provvedimento; inoltre, nell'ipotesi in cui il procedimento sfoci in un'ordinanza di demolizione, la previa l'ordinanza di sospensione dei lavori ha anche natura di comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.02.2007 n. 263 - massima tratta da www.solom.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla distanza da osservare tra pareti finestrate.
Costituisce principio costante e pienamente condivisibile quello in base al quale la sopraelevazione -per tale intendendosi qualsiasi costruzione che si eleva al di sopra della linea di gronda di un preesistente fabbricato- deve rispettare le distanze legali tra costruzioni stabilite dalla normativa vigente al momento della realizzazione della stessa, poiché comporta sempre un aumento della volumetria preesistente (cfr. ad es. TAR Puglia-Lecce, sez. III, 27.01.2006 , n. 565 e Cassazione civile , sez. II, 12.01.2005 , n. 400).
Analoga natura di principio deve essere riconosciuta alla normativa in tema di distanze tra edifici statuita dalla normativa invocata da parte ricorrente. Al riguardo va infatti ribadito che ha natura inderogabile la norma sulle distanze minime fra edifici, essendo disposizione di ordine pubblico atta ad evitare intercapedini dannose per la salute pubblica; in particolare, la normativa dettata dall'art. 9, comma 1, d.m. 02.04.1968 n. 1444, laddove prescrive per gli edifici ricadenti in zone territoriali diverse dalla zona A la distanza minima assoluta di dieci metri tra le pareti di edifici antistanti, è tassativa ed inderogabile , con l'unica eccezione di edifici ricompresi in un piano particolareggiato.
Le norme sulle distanze dei fabbricati contenute nel d.m. citato quindi, a differenza di quelle sulle distanze dai confini derogabili mediante convenzione tra privati, hanno carattere pubblicistico e inderogabile, in quanto dirette, più che alla tutela di interessi privati, a quella di interessi generali in materia urbanistica, sicché l' inderogabile distanza di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti vincola anche i comuni in sede di formazione e di revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l'anzidetto limite minimo è illegittima essendo consentita alla p.a. solo la fissazione di distanze superiori. (cfr. ad es. TAR Liguria-Genova, sez. I, 07.07.2005 , n. 1027).
Più in generale, sulla costante valenza della disciplina predetta, poiché l'art. 136 t.u. 06.06.2001 n. 380, nell'abrogare (con effetto ex nunc) l'art. 17, comma 1 lett. c, delle legge n. 765 del 1967, ha lasciato in vigore i commi 6, 8, 9, dell'art. 41-quinquies della legge n. 1150 del 1942, gli strumenti urbanistici locali devono osservare la prescrizione di cui all'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, che prevede la distanza minima inderogabile di mt. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti; pertanto, nel caso di norme contrastanti, il giudice è tenuto ad applicare la disposizione di cui al citato art. 9, in quanto automaticamente inserita nello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima (cfr. ad es. Cassazione civile, sez. II, 29.05.2006 , n. 12741).
Inoltre, nel nuovo contesto costituzionale post riforma del titolo V della parte seconda della Carta fondamentale, assumono rilievo la natura delle norme sulle distanze, il richiamo espresso contenuto nel testo unico dell'edilizia ed il loro inquadramento ai sensi dell'art. 117 lett. l) ed m) cost.: da ciò non può che conseguire un’applicazione della normativa in materia sulla scorta dell’unica opzione ermeneutica conforme a Costituzione (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 19.12.2006 n. 1711 - link a www.giustizia-amministrativa.it).